ANÁLISIS TÉCNICO- JURÍDICO DEL DESVIÓ DE FONDOS PRESUPUESTALES.

EL TIPO PENAL DE MALVERSACIÓN (ART. Nº 3892)

Y LA GESTIÓN PÚBLICA

I. ANÁLISIS Y COMENTARIOS
1. EL ORDEN PRESUPUESTARIO: naturaleza y objetivos de la ley del presupuesto

El jurista argentino DROMI define al presupuesto como “una herramienta ordenadora del
quehacer de cada Estado respecto a la asignación de recursos orientada hacia los fines,
objetivos y planes gubernativos”.

El presupuesto trasciende de ser una expresión numérica del ciclo de la actividad financiera
del Estado a ser una expresión gubernativa, jurídica y de gestión indispensable.

Como instrumento de gobierno y de control se plasma en un programa u ordenación

nacional de la actividad financiera del Estado conteniendo autorizaciones limitativas de
gasto que desde la perspectiva económica se denomina disciplina fiscal. Tales
autorizaciones limitativas y orientadoras del gasto se van produciendo, partiendo desde el
Congreso al Poder Ejecutivo, y desde las autoridades financieras superiores a las
subordinadas (titulares de pliego a jefes de programas, de estos a los de subprogramas,
actividades y proyectos) en empleo de una potestad jerárquico-financiera que hace en
conjunto un orden presupuestario, necesario y lógico de la capacitación y del gasto.
Prosiguiendo con DROMI expone que, la función del presupuesto es convertirse en un acto
legislativo “de” control y “para” el control. “controla el presente y el futuro a través de una
previsión y predeterminación de las erogaciones, y el pasado a través de un cotejo de lo
que (realidad material) con lo que debió ser (realidad formal) por vía de la cuenta de
inversión (cuanta general).

El “para que” del presupuesto radica pues en: a) facilitar un rápido conocimiento y control,
por parte del legislativo, del programa financiero del gobierno; b) permite una ejecución
eficiente y un control jurídico y contable de dicha ejecución por parte de los distintos
órganos de la administración del Estado, y c) ofrecer un cuadro lo más exacto posible de
los efectos económicos de los programas de ingresos y gastos a realizar durante el periodo
presupuestario”.
 Desde el punto de vista económico- financiero del presupuesto ordena la hacienda fiscal,
creando una priorización de sus gastos, jerarquizándolos de acuerdo a criterios que
responden al plan de gobierno y metas nacionales, asignando objetos de gastos
indispensables y que por ende no deben dejar de hacerse (Ejm. Vaso de leche, proyectos
de inversión), asi como al interior de cada uno de estos casos suele incorporar niveles
porcentuales de gastos (Ejm. Fondo de compensación municipal, canon minero o petrolero,
etc.), útiles (que se hagan en determinadas circunstancias) y superfluas (que no deben
hacerse y se proscriben en las normas de austeridad).

El presupuesto – aprobado bajo la forma de ley de la Republica- es la condición básica

para la habilitación de gasto en el Sector Publico, al igual que en cada entidad la aprobación
del desagregado presupuestario institucional opera como habilitación de egresos
institucionales y de recaudación de ingresos. En este extremo resulta relievante consignar
que las disposiciones presupuestarias crean en el administrador (ejecutor presupuestario)
obligaciones (exigencias de actuación) o márgenes de facultad de gasto (discrecionalidad
administrativa), y, ambas componen el orden presupuestario en aras del equilibrio
financiero. A través de las normas presupuestales, se fijan los gastos y se calculan los
recursos. “de ahí, que cualquier administrador quede facultado solo a lo que le autoriza la
ley presupuestaria, sobre todo en materia de gasto. De manera tal, que toda actividad que
despliegue la Administración y que suponga el desembolso de fondos o el compromiso de
futuros desembolso, no puede contradecir lo que está fijado en el presupuesto”.
2. PROSCRIPCIÓN DEL DESORDEN PRESUPUESTAL: responsabilidades y sanciones

Como complemento lógico-necesario a que las normas presupuestarias busquen el orden

financiero, equilibrio fiscal y cumplimiento de un programa de gobierno, el orden jurídico
colateral- como reflejo de la necesidad financiera- se preocupa de poner límites y proscribir
aquellos actos de los ejecutores de gastos subalternos que afecten el destino previsto a
los gastos y, consecuentemente, alteren, dificulten o impidan el logro de las metas antes
planteadas. Para ello recurre a los siguientes instrumentos.
- Fijación de destinos específicos e intangibles a determinados gastos públicos.
- Restricciones a las modificaciones o desplazamientos presupuestarios.
- Responsabilizaciòn a los funcionarios y administradores públicos en caso de
controvertir el orden administrativo.
2.1. Fijación de destinos específicos e intangibles a determinados gastos
públicos.
La fijación de destinos específicos e intangibles para determinados fondos
públicos, la realiza el Estado en el caso de gastos considerados indispensables y
para cubrir necesidades que juzgan primarias del servicio público. Lo puede
realizar mediante Ley o disposición infralegal y lo suele fijar en porcentajes o en
destinos globales, pero en cualquier caso resaltan incontrovertibles para el
ejecutor. Ejm. Recursos del Vaso de Leche, del Fondo de Compensación
Municipal, Canon Minero, proyectos de inversión de cualquier entidad pública, etc.
2.2. Restricciones a las modificaciones o desplazamiento presupuestario
Teniendo como pauta orientadora la concepción presupuestaria vigente, el
ordenamiento busca orientar los recursos disponibles en forma coordinada y
armónica para el logro de los objetivos prioritarios de la gestión publica a través de
las obras, servicios y programas de interés para el desarrollo económico y social
del país. Como tal, ha estructurado una serie de mecanismo rigurosos que en
principio prohíben durante la ejecución presupuestaria, el desplazamiento de
recursos de una partida a otra o entre asignaciones; conforme lo dispone el Art.
33º de la Ley Marco del proceso Presupuestario cuando regula: “La ejecucion
presupuestaria se realiza mediante Calendario de Compromiso, aprobados
mensualmente por la Dirección General del Presupuesto público. El Calendario de
Compromisos es la previsión y autorización máxima ara comprometer
asignaciones presupuestarias en función a los recursos financieros y a las
necesidades para el logro de las metas previstas. Queda prohibido comprometer
gastos por montos mayores a los autorizados”.

Complementariamente, se han previsto que las modificaciones del presupuesto

deben tener un nivel aprobatorio especial, la cual involucra las competencias y
responsabilidades consiguientes por parte de su autor (por Ley, los créditos
suplementarios y transferencias de partidas entre pliegos; por resolución del titular
de pliego o programa, las transferencias de asignaciones, etc.). en cuanto al objeto
de gasto, se ordenan restricciones para movilizar recursos entre asignaciones,
según sean especificas o genéricas (Art. 42º de la Ley 26199), entre las cuales se
pueden enunciar algunas como las siguientes: imposibilidad de derivar recursos
 previstos para compensación por tiempo de servicios o gratificaciones, o de
proyectos de inversión, hacia otros gastos, cualquiera que ellos fuesen.

Tal régimen se ha implantado tradicionalmente entre nosotros y proyecta la

necesidad de una ejecución presupuestal carente de flexibilidad y supedita en
algunos casos la realidad frente a la rigidez de controles previos externos a cargo
del Ministerio de Economía y Finanzas (opiniones previas, autorizaciones, etc.).

2.3. Responsabilizaciòn a los funcionarios y administradores públicos en caso

de controvertir el orden presupuestario.

Como toda norma jurídica técnicamente perfecta, el orden presupuestario también

establece niveles de responsabilidades en caso de su incumplimiento, los que
radican en el ámbito administrativo y penal.
- En lo administrativo, el articulo 53º de la Ley Nº 226199- Ley Marco del
Proceso Presupuestario- modificada por la Ley 26438 establece que: “El
incumplimiento de las disposiciones establecidas en la presente Ley y en las
Leyes Anuales de Presupuesto da lugar a las siguientes sanciones:
a) Amonestación escrita.
b) Suspensión del cargo sin goce de haber de treinta (30) a noventa
(90) días.
c) Cese temporal sin goce de haber hasta por 12 meses.
d) Destitución o despido según el régimen laboral, con la consiguiente
inhabilitación por cinco años para prestar servicios en cualquier de
las entidades comprendida en esta Ley.
- En lo penal, el artículo 389º del Código de la materia, tipifica el delito de
peculado impropio o malversación cuando expone: “El funcionario o servidor
publico que da al dinero o bienes que administra una aplicación diferente de
aquella a la que están destinadas, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor a tres años”.
3. Análisis de la figura penal de malversación

3.1. Legislación extranjera

Dentro del contexto analizado es que el sistema jurídico, contiene la figura de la
malversación como previsión de sanción mas drástica contra el desorden en la
ejecución del gasto presupuestales, ocupando el rol de ultimo instrumento del
estado para obtener y exigir la disciplina en el gasto publico como garantía de
equilibrio financiero y búsqueda de los objetivos de gobierno, en sus diversos
niveles. Como figura penal, responde a una necesidad de los Estados
contemporáneos como podemos apreciar en los Codigos Penales y la legislación
extranjera siguientes:

ESPAÑA:
“Articulo 397º.- El funcionario público que diere a los caudales o efectos que
administre una aplicación publica diferente de aquella que estuvieren destinados,
incurrirá en las penas de inhabilitación especial y multa del cinco al cincuenta por
ciento de la cantidad distraída; si resultare daño o entorpecimiento del servicio a
que estuvieren consignados, sin que pueda bajar dicha multa de 5,000 pasetas, y
y en la de suspensión sino resultare”.

BRASIL
Articulo 349º.- dar a los bienes o rentas publicas aplicación diversa la establecida
en la Ley:
PENA.- detención de hasta tres meses o pago de cinco a quince días- multa.

CHILE
Artículo 236º.- el empleado público que arbitrariamente diere a los caudales o
efectos que administra una aplicación publica diferente de aquella a que estuvieren
destinados, será castigado con la pena de suspensión del empleo en su grado
medio, si de ello resultare daño o entorpecimiento para el servicio u objeto en que
debían emplearse daño o entorpecimiento.

ARGENTINA:
 Artículo 260º.- Será reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres años, el
funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una
aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados.

COLOMBIA:

Artículo 136º.- peculado por aplicación oficial diferente. El empleado oficial que dé
a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte,
cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones,
aplicación diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas
superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no
prevista en este, enunciara en prisión de seis (06) meses a tres (03) años, multa
de un mil a cincuenta mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de
uno a tres pasos.

3.2. La malversación como figura jurídico- penal

3.2.1. Aspectos generales

La voz malversaciones empleada en su sentido puramente
etimológico de “invertir mal”

Como expresa SEBASTIAN SOLER “la penalización de esta

conducta “constituye una tutela de la ordenada inversión de las sumas
destinadas a gastos, porque ella presupone que se da a los fondos
una aplicación diferente a la debida, pero siempre aplicada, de manera
que no se causa una lesión de carácter patrimonial al físico, sino que
se lesionan intereses administrativos, en cuanto no se cumplen los
preceptos reguladores de la inversión de la renta pública”.
Variar el destino de los fondos- cuando el congreso, las asambleas,
los consejos municipales y las juntas directivas de los organismos
públicos descentralizados descentralizados ha hecho previsiones
distintas, con arreglo a sus atribuciones, implica un serio trastorno por
la indebida suplantación de decisiones de funcionarios subalternos.
Perjudicándose entonces los planes que se suponen elaborados por
 los cuerpos representativos de la soberanía popular en materia de
gastos, y se acredita una rebeldía contra la legalidad y la consiguiente
usurpación de funciones.

3.2.2. la tipificación del código penal peruano vigente

“Artículo 3892”.- el funcionario o servidor público que da al dinero o

bienes que administra una aplicación diferente de aquella a la que
están destinados, será reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de dos ni mayor de cinco años.

El mencionado texto es el consignado en el actual Codigo Penal

peruano, guarda coherencia y correspondencia con su antecedente
nacional (Codigo Penal de 1924) y cuerpos normativos
contemporáneos vigentes en Hispanoamérica ( cuya transcripción se
ha efectuado con anterioridad).

Resulta determinante para comprender sus alcances, analizar este

articulo desde los siguientes aspectos: ¿Cuál es la conducta
sancionable penalmente? (elementos, materiales del delito); ¿Cuál es
el nivel exigible al funcionario para incurrir en este delito? (elemento
psicológico); ¿Cuándo se estima perfeccionado o consumado el
delito? (consumación ); ¿Cómo operan las condiciones circundantes
para la evaluación de delito? (causales atenuantes y/o eximentes).

3.2.3. elementos constitutivos del delito

El núcleo rector de la conceptualización de la malversación radica en
el verbo “aplicar” diferentemente a lo previsto en los recursos. Por ello,
para su configuración se exige:
a) Fondos con un destino asignado
El presupuesto lógico es que los recursos hayan sido establecidos
previamente para una finalidad determinada (objeto de gasto); sin
importa que esa asignación haya sido efectuada por ley, decreto,
ordenanza, acuerdo de consejo, o resolución de autoridad
 competente, bastando que exista la determinación legitima de ese
destino.
Tal destino puede ser genérico (ejm. para una entidad o pliego
presupuestario) o especifico (ejm. Para adquirir bienes inmuebles).
No existiendo imputación de gastos predeterminada, la preferencia
para uno u otro pago queda laborada a la prudente apreciación del
funcionario y faltaría el primer presupuesto para la malversación.
b) Cambio de destino
La variación del destino que exige el tipo legal es el efectuado,
asignando otra finalidad diversa, pero sin que salga de la esfera
administrativa. El monto es irrelevante para su configuración y
solo se considera para la graduación de la pena.
No basta la simple imputación en un registro presupuestal a otro
o controvertir el destino mediante órdenes u orientaciones, sino
que pierda la posibilidad material de emplearlo en el objeto de
gasto previsto (utilización).
Elemento psicológico
Para ser perseguible penalmente, este delito es necesario que en
el imputado exista conciencia y voluntad de desviar los fondos de
sus fines propios; lo cual involucra el conocimiento que los
recursos tenían una asignación concreta de gasto y no obstante
ello, el deseo de efectuar un gasto incorrecto.
No es necesario algún ánimo de lucro o beneficio concreto, ya
que o se persigue el perjuicio económico sino el orden
presupuestario.
Causales atenuantes o eximentes
La propia legislación penal contempla algunas circunstancias,
cuya presencia permiten al juzgador atenuar o eximir de pena al
funcionario que incurra estos delitos, pero en cualquier caso su
apreciación corre a cargo del órgano judicial exclusivamente y no
de autoridades administrativas.
Las circunstancias mencionadas son taxativamente consignadas
en el código penal (arts. 202 y 452 al 462); y no pueden ser
creados arbitrariamente. Como expresa SOLER “El simple
 entorpecimiento que derive en la práctica a causa de la minuciosa
determinación de partidas, no es suficiente para justificar la
alteración de ese orden, invirtiendo sin las debidas
autorizaciones” las partidas. “Esos inconvenientes prácticos ya
son computados como inherentes a la distribución de los fondos
en partidas, y ello no obstante, el sistema es a veces preferido
como garantía de la correcta inversión de las rentas en general”.
Las circunstancias de este tipo más comunes aplicables la
malversación son:

a. El estado de necesidad (art. 202 literal 4)

La normativa prevé que se exceptúan de la responsabilidad penal
a los funcionarios cuya decisión incurra en desvío de fondos con
destino específico si se encontrara ante un peligro actual e
insuperable de otro modo, que amenace la vida, integral física, la
libertad u otro bien jurídico predominante sobre el orden
presupuestario. Por ejemplo, la necesidad de atender los
servicios de un hospital en medio de una epidemia o de afrontar
situaciones de grave emergencia social para las cuales no hay
partidas asignadas.

b. Orden o autorización legitima (art. 202 literal 2)

También se exceptúa de responsabilidad cuando existe una
orden o autorización legitima de la autoridad competente que
prive del carácter prohibido a la conducta, esto es, el cambio de
destino de los bienes o recursos , con lo que no se habría
incurrido en delito sino se habría cumplido una orden. En este
caso, es importante la oportunidad de la orden legítima, esto es,
que sea que exista en el momento de la disposición de tales
bienes o recursos.
Otros casos susceptibles de representarse son: el error sobre los
elementos constitutivos del delito o el error de
comprensión condicionado por nivel cultural, pero al igual de los
 primeros son de exclusivo análisis y determinación de las
instancias jurisdiccionales.

3.3. Pros y contras de la penalización de la malversación

Aun cuando la legislación comparada es preferente por penalizar esta acción y
uniforme en cuanto a sus elementos constitutivos, se ha debatido en la doctrina la
subsistencia o no de esta figura como previsión penal.
Los argumentos en favor de flexibilizar su consideración penal (eliminación como delito
o atenuación de la pena o penalizar solo la aplicación definitiva (permitiendo por
ejemplo los préstamos entre asignaciones), son:
a. La prevalencia de la gestión sobre las formalidades predispuestas.
b. Lo reiterado y extendido del hábito administrativo de trasladar partidas durante la
ejecución.
c. La existencia de necesidades imperiosas que no admiten trámites burocráticos de
modificación.
d. Se sancionan como peculado desordenes presupuestales cuya existencia es
imputable a la propia desorganización administrativa y al desorden financiero. Basta
para ello la sanción administrativa.

Frente a estos argumentos, se han expuesto en sentido contrario a favor de la

subsistencia de la malversación penal como ilícito penal:

a. La necesidad que el estado cuente con una herramienta punitiva (e inductivamente,

correlacional) para enfrentar el desorden financiero consciente, el desvío de fondos
voluntarios asignados a finalidades prioritarios del estado por parte de los funcionarios
subalternos.
b. El introducir elementos que debiliten esta figura (´permitir prestamos, despenalizarla,
introducirle criterios de difícil determinación o por sus resultados)
Conlleva la posibilidad que en su grado menor, los servidores inferiores incumplan el
deber de asignar los recursos según lo previsto por la autoridad superior; en su grado
medio, se admita como regla el desorden presupuestal; y, en grado máximo, se ponga
en riesgo el cumplimiento de los objetivos, metas y estrategias delineados por las
máximas autoridades, y, con ello, eficacia y eficiencia del gasto público.
 c. La tipificación de la malversación es solo el reflejo en el campo jurídico – penal de la
política económica ordenadora que lleva in situ la idea de equilibro financiero,
austeridad de gasto, caja única y de ejecución presupuestal regulada.
d. La concepción de gestión eficiente no se opone a la existencia de malversación,
porque rectamente entendido el delito se comete cuando se atenta contra el orden
presupuestario previsto y que representa el modelo económico del régimen; y el
establecimiento voluntarista de metas a nivel personal se encuentra en conflicto con
el interés superior de la metas estatales.
Si el régimen prevalece la gestión, el lugar para reflejarlo es en el sistema
presupuestario empleado que debe ser suficientemente flexible (ejm. Permitir
movilidad de partidas, reducir los destinos fijos o lo distintamente dispensables, o si
se trata de porcentajes, que se basen en estudios técnicos para su fijación) y racional.
Entender la flexibilidad a partir de la reducción o supresión de la figura de la
malversación implica atacar la temática por efectos y no por sus causas.
e. Mantener solo la sanción administrativa para estos casos, conlleva la inequidad de
admitir como idénticos aquellos desvíos de fondos originados en negligencias e
impericias (administrativos) y los verdaderos desacatos conscientes de los
funcionarios subalternos por disponer la ejecución presupuestal conforme a sus
propios criterios, sin visión del plan estratégico del estado (punibles penalmente).
f. Los aspectos de gestión (estado de necesidad y orden legítimo) se encuentran
previstos en el ordenamiento legal, en su caso, como factores atenuantes o
eximentes, pero son de exclusiva apreciación jurisdiccional.
g. Resulta necesario penalizar concretamente aquellos casos rigurosamente apegados
a los elementos del delito y no menos indicios, por cuanto existe una vinculación que
debe diferenciarse entre la configuración de este delito y las irregularidades
administrativas en las modificaciones presupuestarias.

4. ASPECTOS A CONSIDERAR PARA LA ADECUADA DETECCION DE LOS

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA MALVERSACION
Teniendo como premisas la curiosidad y tecnicismo de las acciones de control y como
criterio de evaluación la flexibilidad que nos atribuye la Ley del Sistema Nacional de
Control, resulta primordial suministrar algunos criterios para identificar los elementos
constitutivos de la malversación, que son de alcances excepcionales y restringidos,
diferenciándolos de las simples diferencias administrativas.
 Con el presente objetivo se permite sugerir lo siguiente:

4.1. Determinar con exactitud el destino de los recursos asignados. Para ello es necesario tener
en cuenta:

a. No basta acoger las partidas asentadas por los funcionarios como ejecutados. El Plan
Contable Gubernamental y el clasificador por objeto de gasto sin complejos y muchas
veces existen deficiencias en el registro que muestran objetivos de gastos diferentes a
lo real (ejm. Consignar como gastos corrientes los gastos de remuneración de obreros
para una obra pública, cuando son verdaderos gastos de inversión). Es indispensable
analizar la confiabilidad y rigurosidad de los objetos de gastos registrados; porque sin
son deficientes la condición de la observación puede ser esa distorsión y no un delito.

b. compulsar los comprobantes de gastos concretos y no sus diferencias.

c. interpretar en sentido amplio los objetos de gasto habilitados por la Ley, involucrando a
los gastos emergentes, subsecuentes o necesarios y directos o indirectos, para lograr
su objetivo principal.

d. verificar si la movilidad de los recursos pudo efectuarse mediante los mecanismos de

transferencia o modificaciones presupuestales, en cuyo caso puede recomendarse tal
acción, dado que se trata de una omisión o deficiencia administrativa; o si los destinos
pueden ser adecuados por los funcionarios ejecutores mediante norma jurídica dentro
de su competencia.

e. identificar en todos los casos como las causas a la consciente voluntad del funcionario
de la observación y no considerar como tales el mismo incumplimiento de normas.

4.2. Determinar el dolo con que se actúan los funcionarios presuntamente responsables,
revelar que se cambió el destino oficial o los caudales o efectos públicos teniendo
conocimiento de la destinación prevista legalmente (por ejm. El actuar por
desconocimiento puede expresarse en la falta de advertencia del órgano competente
sobre el destino de los recursos, etc.), a pesar de lo cual, mediante acto voluntario suyo
(descartar caso fortuito, fuerza mayor o hecho de terceros, como una ejecución coactiva
o una sentencia judicial, etc.) distrae o cambia ese destino específico. La existencia de
malversación de fondos importa acreditar abuso de autoridad o actuación arbitraria.
 Hay que recordar que este delito no se incurre por negligencia o impericia, sino por
conciencia y voluntad.

II CONCLUSIONES

1. El orden presupuestario es una garantía para la consecución de las políticas gobernativas

en todos los niveles y, como tal, el sistema jurídico prevé mecanismos específicos para
mantener el logro de las metas y objetivos trazados, para proscribir el desorden
presupuestal condicionante de desequilibrios financieros, y sancionar los incumplimientos
por parte de los funcionarios presupuestalmente subalternos a las prescripciones dispuestas
por las autoridades competentes.
2. El sistema presupuestario emplea principalmente 4 mecanismos para logara el objetivo que
la ejecución presupuestal responda al plan gubernativo: a) asignación de recursos según
los objetivos y lineamientos trazados; b)fijar fondos de carácter intangible para atender
objetivos considerados estratégicos, primarios o indispensables; c)restringir la movilidad de
los recursos presupuestales por los órganos ejecutores; y, d)responsabilizar en lo
administrativo y penal a los servidores y funcionarios por el incumplimiento a las
prescripciones de este orden.
3. Precisamente la tipificación de la malversación de fondos responde a esta última fase, y
constituye el medio máximo con que el estado cuenta para que se cumplan las
priorizaciones de gastos efectuados por sus autoridades supremas de la Administración
Publica. En nuestro código penal se encuentran conceptuada de modo análogo a sus
precedentes nacionales y legislación contemporánea extranjera.
Como tal su aplicación debe extenderse a los casos en los cuales sean estrictamente claros
y evidenciables.
La evaluación de las circunstancias atenuantes o eximentes de una malversación
consumada (tales como, estado de necesidad, error, autorización legitima) se haya
reservada funcionalmente a los órganos jurisdiccionales.