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También, la policía judicial se define a partir de los órganos que ejercen esa
competencia, como "conjunto de autoridades que colaboran con los
funcionarios judiciales en la investigación de los delitos y en la captura de los
delincuentes... la policía judicial es una denominación que se emplea para
aludir a las fuerzas de policía en cuanto dirigen su actividad para preparar la
función represiva de los funcionarios judiciales (fiscales y jueces de la
República).”3
A. EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LA LEY
1
Abogado y docente de la Universidad Libre, especializado en derecho penal y criminología,
especializado en derecho público y Doctor en derecho.
2
Corte Constitucional, Sentencia T-581 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.
3
Corte Constitucional, sentencia C-024 del 27 de enero de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero
1
otorgado tales funciones, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la
Fiscalía General de la Nación (Constitución Política. art. 251, numeral 5).
Como su nombre lo indica, son funciones de policía judicial que ejercen los
órganos designados constitucional o legalmente para ello y que perduran o
permanecen sin modificación o alteración en el tiempo.
El artículo 201 del estatuto procesal (Ley 906 de 2004), señala que los
servidores deben estar investidos de esa función. Significa lo anterior, que no
toda la Policía Nacional, ni todos los integrantes del Cuerpo Técnico de
Investigación de la Fiscalía General de la Nación, desempeñan funciones de
policía judicial, “sino sólo quienes estén específicamente capacitados para ese
efecto, es decir, quienes constituyan dentro de las entidades respectivas un
cuerpo especial, el de ‘policía judicial’.”4
Siguiendo el artículo 201 de la Ley 906 de 2004, las entidades que ejercen de
manera permanente funciones de policía judicial son:
4
Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-404 de mayo 22 de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
2
2. Policía judicial que ejerce funciones permanentes de manera especial dentro
de su competencia
3
c. Las autoridades de tránsito
5
Código Nacional de Tránsito. Ley 769 de 2002. El artículo 148, dispone que “en caso de hechos que
puedan constituir infracción penal, las autoridades de tránsito tendrán las atribuciones y deberes de la
policía judicial, con arreglo al Código de Procedimiento Penal”.
6
La Corte Constitucional mediante sentencia C-429 de mayo 27 de 2003 sostuvo, con base en el artículo
148 de la Ley 769 de 2002, que el informe descriptivo que elabora un agente de tránsito en los casos de
accidentes de tránsito con implicaciones penales, corresponde al ejercicio de una actividad de policía
judicial, cuyo contenido y efectos se encuentran regulados por el artículo 149 del Código Nacional de
Tránsito y, en lo pertinente, por el Código de Procedimiento Penal.
4
El Código de Procedimiento Penal no fijó el alcance y límite de la función de
policía judicial de los alcaldes y los inspectores de policía. Se infiere, que estos
funcionarios que tienen facultades administrativas de policía, cumplen labores
de policía judicial, donde no exista policía judicial ni policía nacional, y su
competencia tiene que ver con los actos de investigación urgentes, como
inspecciones de cadáveres, inspección al lugar de los hechos, las entrevistas a
testigos, y el proceso de identificación, fijación, recolección, embalaje y rotulado
de elementos materiales de prueba y evidencias físicas. El informe respectivo y
los elementos materiales probatorios deberán ser entregados en un término no
superior a las 36 horas al fiscal competente para que asuma la dirección,
coordinación y control de la investigación (C.P.P., art. 205).
3. Supletoria
4. Transitoria
7
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia 11631 de marzo 13 de 2003, M.P. Yesid
Ramírez Bastidas.
8
La Corte Constitucional mediante sentencia C-789 de 20 de septiembre de 2006, MP. Nilson Pinilla
Pinilla, limitó la actividad de la policía de vigilancia al declarar inexequibles las expresiones “inspección
corporal”, “y otras diligencias similares”. En la misma providencia fue declarada exequible la expresión
“registro personal”, en el entendido que se trata de una revisión externa, superficial y no invasiva.
5
Los requisitos formales y de fondo son:
B. DEPENDENCIA FUNCIONAL
9
La Corte Constitucional mediante las sentencias C-034 de 1993, C-093 de 1993, C-251 de 2002 y C-
1024 de 2002, consideró que las fuerzas militares no pueden cumplir funciones de policía judicial.
6
El ejercicio de la dirección y coordinación se realiza en dos ámbitos, uno
general y otro específico.
En desarrollo de esa facultad (CPP, art. 114 numeral 5), los organismos de
policía judicial están obligados a actuar bajo esa dirección y coordinación de la
Fiscalía, y en consecuencia deberán:
Para que sea efectiva esa dirección y coordinación general, se creó el Consejo
Nacional de Policía Judicial (Decreto 2699 de 1991), que tiene como función
primordial permitir que funcional y operativamente se dirija y coordine de
manera eficaz las funciones de policía judicial de los diferentes organismos.
B. FACULTADES ESPECÍFICAS
7
A la Fiscalía General de la Nación por conducto del fiscal director de la
investigación, le corresponde, además de la dirección y coordinación de la
investigación del caso, el control jurídico y verificación técnico-científica de las
actividades que desarrolle la policía judicial, en los términos previstos en el
Código de Procedimiento Penal (CPP. art. 200).
1. Dirección y coordinación
2. Control jurídico
8
3. Verificación técnico-científica
2. Informe por parte del fiscal a los funcionarios competentes sobre cualquier
irregularidad
9
procesales establecidos por el estatuto procesal, aunque superen el control
jurídico por parte del Fiscal, quedan sometidas al posterior control de legalidad
por parte del juez de control de garantías y del juez de conocimiento (CPP.
arts. 23, 231, 232, 238, 359, 360). Esto significa que las actuaciones y
diligencias de policía judicial son objeto de escrutinio tanto en la indagación e
investigación como en el juicio, por las diferentes partes e intervinientes, y
obviamente también por el defensor, quien puede proponer la exclusión de
órdenes del fiscal como la de registro y allanamiento, de elementos materiales
probatorios o evidencias ilegalmente obtenidos, de medios de prueba ilegales,
e incluso el investigador de policía judicial tendrá que enfrentar el
cuestionamiento que en el juicio oral se le realice a través del interrogatorio y
contrainterrogatorio para que se acredite o desestime su actuación.
10
Ley 600 de 2000. Artículo 314.- Labores previas de verificación. La policía judicial podrá antes de la
judicialización de las actuaciones y bajo la dirección y control del jefe inmediato, allegar documentación,
realizar análisis de información, escuchar en exposición o entrevista a quienes considere pueden tener
conocimiento de la posible comisión de una conducta punible. Estas exposiciones no tendrán valor de
testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación.
10
VI. ACTIVIDADES DE POLICÍA JUDICIAL EN EL CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTO PENAL (LEY 906 DE 2004)
11
Los informes pueden provenir de las entidades del Estado, de la misma policía judicial o de los
particulares, en el caso del artículo 218 de la Ley 906 de 2004. Dice el artículo 218: aviso de ingreso de
presuntas víctimas. Quien, en hospital, puesto de salud, clínica, consultorio médico u otro establecimiento
similar, público o particular, reciba o dé entrada a persona a la cual se le hubiese ocasionado daño en el
cuerpo o en la salud, dará aviso inmediatamente a la dependencia de policía judicial que le sea más
próxima o, en su defecto, a la primera autoridad del lugar.
11
o Investigación de campo, para lo cual identificarán, fijarán, recogerán,
rotularán y embalarán técnicamente los elementos materiales
probatorios y evidencia física.
Es común que al lugar del hecho se le denomine también escena del delito,
terminología esta que es utilizada como equivalente para denotar el lugar de
realización de la conducta que tiene las características de un delito.
Figuradamente, escena es el lugar y circunstancias relacionados con un delito
y en donde se procura reconstruirlo.
Puede haber un lugar del hecho de naturaleza primaria, entendido como aquel
en donde se realizó la conducta posiblemente delictiva o aquel en donde se
encuentre el mayor número de elementos materiales probatorios con mayor
capacidad demostrativa de la ocurrencia de dicha conducta. Este se considera
como el lugar del hecho.
También puede haber otro lugar (segundo lugar del hecho) o varios lugares del
hecho, que se definen como aquel o aquellos que contienen elementos
materiales relacionados con la realización de una conducta que revista la
característica de delito, como las áreas adyacentes, los lugares de huida del
12
victimario, los lugares de trabajo o residencia del sujeto activo de la conducta,
el vehículo automotor, el lugar a donde se traslada el cadáver o en los lugares
en donde haya estado el indiciado. Cualquier de estos es considerado por el
Código de Procedimiento Penal, como lugar distinto al del hecho (CPP. art.
215), el cual puede ser objeto de inspección, siguiendo las mismas reglas
establecidas para la inspección en el lugar del hecho.
2. Inspección de cadáver
13
con inspección de cadáver (art. 214), como principio de la investigación del
posible homicidio o para descartar la existencia del delito.
Los investigadores al llegar al lugar del hecho, deben verificar el estado de las
víctimas, sus signos vitales, prestar los primeros auxilios y remitir a los heridos
a los hospitales más cercanos, no sin antes dejar delineado con tiza el lugar
que ocupan los heridos. Si hay uno o varios individuos muertos, los
investigadores deben realizar todo el procedimiento establecido para efecto de
la inspección al lugar del hecho que vimos anteriormente y embalar
técnicamente los cadáveres. Igual procedimiento se realizará cuando se hallen
partes de cuerpo humano o restos óseos pertenecientes a un ser humano. La
inspección al cadáver es el examen o reconocimiento que en forma directa le
realiza la policía judicial, para establecer, en principio, las causas probables de
muerte y obtener los elementos materiales probatorios que permitan conducir
inicialmente la investigación criminal.
12
Vives Botero Álvaro, Manual sobre levantamiento del cadáver, Santafé de Bogotá, Fiscalía General de
la Nación, Cuerpo Técnico de Investigación, 1994, págs. 32 y 33.
13
Consejo Nacional De Policía Judicial, Manual único de policía judicial, Bogotá, s.f. págs. 36 y 37.
14
huellas dactilares con las que reposan en la Registraduría Nacional del
Estado Civil. Igualmente se debe tomar la carta dental con fines de
identificación. En todo caso, después de tomadas las muestras para
establecer los residuos de disparo, debe realizarse la necrodactilia para
efectos de identificación.
3. Entrevista
15
La entrevista es la conversación entre el investigador con las víctimas o los
testigos o con cualquier persona, para establecer si posee información útil para
la investigación (art. 206). Consiste en la formulación de preguntas por parte de
la policía judicial a una persona sobre los hechos que fueron objeto de su
percepción y las respuestas son valoradas por parte del entrevistador, para de
allí adquirir el conocimiento de hechos y situaciones que interesan a la
investigación. Para realizar la entrevista se requiere de habilidades técnicas y
destrezas para relacionar los hechos entre sí, con los elementos materiales
probatorios y las personas que intervinieron en lo sucesos. En la medida que la
versión de un entrevistado es corroborada, su dicho con miras al testimonio
adquiere mayor solidez y potencial probatorio.
4. Interrogatorio al indiciado
16
o Deben existir motivos fundados de acuerdo con los medios
cognoscitivos previstos (informe de policía judicial, declaración jurada
de testigo o informante, o elementos materiales probatorios), para
inferir que una persona es posible autora o partícipe de la conducta que
se investiga y que por lo tanto tiene la calidad de indiciado.
14
Corte Constitucional, Sentencia C-782 de 28 de julio de 2005, MP. Alfredo Beltrán Sierra. Condicionó
la interpretación del artículo 394 de la Ley 906 de 2004.
15
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 6772-92, sentencia de octubre 22 de 1992,
MP. Gustavo Gómez Velásquez, Tomo CCXXI, No. 2460, págs.714 y 715,
17
que se le imputan, de las razones motivadoras de su detención y de los
derechos que como detenido le atribuye el ordenamiento jurídico,
fundamentalmente, en el aspecto del que nos ocupamos, de su derecho al
silencio y a la asistencia letrada en la declaración. Si el detenido ignoraba tales
derechos por no haber sido oportunamente informado, las manifestaciones
deben ser irrelevantes a los efectos de afectar a la presunción de inocencia y
no deben ser tenidas en consideración, por haberse obtenido sin garantía de
los derechos fundamentales del detenido”16.
Cuando sean tomadas con miras al juicio oral, para que esas declaraciones
puedan ser estimadas, deben darse las siguientes condiciones:
16
Salido Valle Carlos, La detención policial, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, pág. 320.
17
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia 25738 de 9 de noviembre de 2006, MP.
Sigifredo Espinosa Pérez.
18
▪ Que a juicio del fiscal que adelanta la investigación resultare
conveniente para la preparación del juicio oral.
18
CTI, DAS y Policía Nacional, Manual de obtención y manejo de información, Santafé de Bogotá,
Grafimpresos, 1997, pág. 44.
19
Ley 906 de 2004. “Artículo 221. Respaldo probatorio para los motivos fundados. Los motivos fundados
de que trata el artículo anterior deberán ser respaldados, al menos, en informe de policía judicial,
declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física que
establezcan con verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito investigado.
Cuando se trate de declaración jurada de testigo, el fiscal deberá estar presente con miras a un eventual
interrogatorio que le permita apreciar mejor su credibilidad. Si se trata de un informante, la policía
judicial deberá precisar al fiscal su identificación y explicar por qué razón le resulta confiable.
19
Además, es uno de los casos de excepción al deber de declarar por parte del
investigador acerca de su relación con el informante (CPP. art. 385).
De todas maneras, los datos del informante serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia
ante el juez de control de garantías.”
La parte en cursiva fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-673 de 30
de junio de 2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández, en el entendido “de que el caso de los informantes el
fiscal podrá eventualmente interrogarlo a fin de apreciar mejor su credibilidad"; la expresión ‘De todas
maneras, los datos del informante serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el juez
de control de garantías’ fue declarada exequible en la misma providencia, en el entendido de que la
reserva de datos del informante no vincula (no es oponible) al juez de control de garantías.”
20
Corte Constitucional, Sentencia C-673 de 30 de junio de 2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández. Dice
la Corte: “Resulta constitucionalmente inadmisible que cuando se trate de informantes, quienes rinden
una declaración jurada, el fiscal no cuente con la facultad de interrogarlo con el fin de apreciar mejor su
credibilidad. En efecto, no basta con que la policía judicial le precise al funcionario judicial la
identificación del informante y le explique las razones por las cuales le resulta confiable, si el fiscal no
puede adelantar sus propias valoraciones, con base en las cuales, se insiste, se procederá a adoptar una
medida restrictiva al ejercicio de un derecho fundamental. Por lo tanto, en el caso del informante,
también deberá proceder la posibilidad de que eventualmente el Fiscal que dirige la investigación pueda
interrogarlo”.
21
Ibíd.
20
anteriores manifestaciones, “caso en el cual la parte interesada podrá impugnar
su credibilidad, leyendo o haciéndole leer en voz alta el contenido de su inicial
declaración (art. 347). Si el testigo acepta haber rendido esa declaración, se le
invitará a que explique la diferencia o contradicción que se observa con lo dicho
en el juicio oral”22. Por su parte el artículo 393 literal b del C. de P.P. establece
que en el contrainterrogatorio se puede utilizar “cualquier declaración que
hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada
durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral”.
7. Investigación de campo
22
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia 25738 de 9 de noviembre de 2006, MP.
Sigifredo Espinosa Pérez.
23
Ibíd. La sentencia tuvo aclaración de voto por parte de los Magistrados Mauro Solarte Portilla y Álvaro
Orlando Pérez Pinzón por cuanto consideraron que la declaración jurada de testigo en la fase de
investigación, aducida por la fiscalía en el juicio y leída en éste para impugnar la credibilidad del testigo,
no puede ser tomada por el juzgador como fundamento del fallo de mérito, por cuanto el artículo 347 del
C. de P.P. señala que “la información contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber
sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes”, al punto que de conformidad con el
artículo 379 del Código de Procedimiento Penal, el juez debe considerar como pruebas al momento de
dictar el fallo, “únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia”, pues “la
admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional” ya que, en todo caso, “la sentencia condenatoria
no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”, según previsión al efecto contenida en
el artículo 381 ejusdem.
En síntesis, consideran un desacierto sostener, conforme lo hace la mayoría, que las declaraciones juradas
anteriores del testigo, se incorporan a lo manifestado por este en el curso del juicio oral y en tal medida
pueden ser valoradas por el juez.
21
o Descripción clara y precisa de la forma, técnica e instrumentos utilizados
en la actividad investigativa a que se refiere el informe;
10. Otras actuaciones que no requieren autorización del juez ni del fiscal
22
a. Captura en flagrancia
Flagrancia viene del verbo flagrar, que significa “arder o resplandecer como
fuego o llama”24. Se refiere al delito que se está ejecutando actualmente. Existe
la flagrancia (art. 301) cuando la persona es sorprendida y aprehendida por un
particular o por la policía judicial o por cualquier autoridad, al momento de
cometer el delito (flagrancia estricta); o sorprendida e individualizada en el
momento de cometer el delito y aprehendida posteriormente (cuasiflagrancia);
o la persona es sorprendida y capturada posteriormente a la comisión del delito
con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que
momentos antes ha cometido un delito o participado en él (flagrancia inferida).
b. Captura administrativa
24
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Madrid, 22 edición, 2001.
25
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de diciembre 1º de 1987. "Dos son entonces
los requisitos fundamentales que concurren a la formación conceptual de la flagrancia, en primer término,
la actualidad, esto es la presencia de las personas en el momento de la realización del hecho o momentos
después, percatándose de él y en segundo término la identificación o por lo menos individualización del
autor del hecho".
23
Con respecto a la denominada captura o detención administrativa, su
regulación provenía, según la Corte Constitucional, con naturaleza excepcional,
del inciso segundo del artículo 28 de la Constitución Política. La Corte Suprema
de Justicia adoptó dicho concepto y consideró que era procedente el
allanamiento sin orden judicial con el objetivo de una captura “frente a
situaciones de detención preventiva administrativa y orden de captura vigente
(Const. Pol., art. 28, inc. 2º). (Cfr. sent. C-024 de enero 27/94 y D-179 de abril
13 del mismo año)”26.
24
las normas internacionales y nacionales para concluir que la norma general es
el derecho fundamental a la libertad de toda persona, que la pérdida de la
libertad solamente es posible con orden judicial (reserva judicial), por motivos
previamente establecidos en la ley (reserva legal), y de manera excepcional
única y exclusivamente, en situación de flagrancia o por orden de la Fiscalía
General de la Nación.
b. Allanamiento en flagrancia
29
Ibíd.
25
o Recuperación de información producto de la transmisión de datos a
través de las redes de comunicaciones.
o Infiltración de organización criminal.
o Agentes encubiertos.
o Entrega vigilada.
o Reconocimiento por medio de fotografías o videos.
o Reconocimiento en fila de personas.
o La destrucción de elementos materiales del delito.
1. Requisitos generales
30
Corte Constitucional, Sentencia C-24 de enero 27 de 1994, MP. Alejandro Martínez Caballero.
31
Corte Constitucional, Sentencia C-530 de 1993, MP. Alejandro Martínez Caballero.
32
Corte Constitucional, Sentencia C-022 de enero 23 de 1996, MP. Carlos Gaviria Díaz.
26
2. La exhumación de cadáver
27
perdería en caso de no utilizar las técnicas y herramientas
apropiadas.33
3. Allanamientos y registros
33
Hidalgo Díaz Claudia Jeaneth y Barreto María Inés, “Exhumación de las víctimas del Palacio de
Justicia”, Resultados parciales, en Memorias VIII Simposio Internacional de Criminalística, septiembre 2
al 4 de 1998, Escuela Nacional de Policía General Santander, pág. 139.
28
Es una restricción a la inviolabilidad del domicilio que por norma general debe
ser ordenada por el fiscal cuando tenga como finalidad obtener elementos
materiales probatorios y evidencia física. Por excepción puede realizarse por la
policía judicial o administrativa sin orden del fiscal, como, por ejemplo, en caso
de flagrancia (art. 301). Cuando se trate únicamente de procurar la captura de
una persona, requiere de la autorización previa del juez de garantías
tratándose del indiciado o imputado34.
34
Corte Constitucional. Sentencia C-366-14 de 11 de junio de 2014, MP. Nilson Pinilla Pinilla.
35
Corte Constitucional. Sentencia C-366-14 de 11 de junio de 2014, MP. Nilson Pinilla Pinilla. Dijo la
Corte: “(...) la posibilidad de que la Fiscalía ordene adelantar una diligencia de registro y allanamiento,
únicamente para procurar la captura de una persona, requiere de la autorización previa del juez de
garantías tratándose del indiciado o imputado, quien deberá constatar tal como exige el artículo 219
analizado, no sólo que se esté en presencia de un delito de aquellos susceptibles de imposición de medida
de aseguramiento de detención preventiva, sino de los demás presupuestos contenidos en la ley y
decantados por la jurisprudencia. En los eventos de condenados, tal orden provendrá del juez de
conocimiento o del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, según el caso.
29
por motivos suficientes -razonables o fundados-. Es decir, que las
razones que presenta el fiscal para que el juez ordene la captura, no
deben estar apoyadas en simples sospechas de que el individuo
haya realizado una conducta que tenga las características de delito.
36
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Madrid, 22 edición, 2001.
30
razones de parentesco o afinidad, o por razones profesionales. Lo contrario
sería imponer un deber de traición a los lazos de solidaridad derivados del
parentesco o de lealtad por razones profesionales.
Por norma general toda persona está obligada a rendir, bajo juramento, el
testimonio que se le solicite en el juicio oral y público o como prueba
anticipada, salvo las excepciones constitucionales y legales (CPP. art. 383).
También están excluidos del registro, los archivos de las personas indicadas en
los numerales precedentes que contengan información confidencial relativa al
indiciado, imputado o acusado. Este apartado cobija también los documentos
digitales, vídeos, grabaciones, ilustraciones y cualquier otra imagen que sea
relevante a los fines de la restricción.
31
Las prohibiciones de registro referidas anteriormente pueden desaparecer por
su renuncia libre, clara y expresa, o por tratarse de personas vinculadas como
coautoras o partícipes del delito investigado o de uno conexo o que se
encuentre en curso, o se trate de situaciones que constituyan una obstrucción a
la justicia. Innecesariamente el Código habla de auxiliadores, figura que
técnicamente queda comprendida dentro de la complicidad, que a su vez es
una forma de participación.
▪ Horario: el procedimiento se debe realizar entre las 6:00 a.m. y las 6:00
p.m., pero también puede ser efectuado en las horas de la noche (6:00
p.m. a 6:00 a.m.) con el acompañamiento de la Procuraduría General de
la Nación, quien debe garantizar la presencia de sus delegados en esa
diligencia, pero en ningún caso se suspenderá el procedimiento por la
ausencia de la Procuraduría (Ley 906 de 2004, art. 225, modificado por
el art. 50 de la Ley 1453 de 2011, numeral 5, parágrafo). Sin embargo,
debe demostrarse que previamente fue citada y con el tiempo razonable
para comparecer.
32
tenedor, arrendatario, poseedor). También se deberá dejar mención
detallada de la naturaleza de la reacción y las consecuencias en el
evento de que existan medidas preventivas policivas (Ley 906 de 2004,
art. 225, modificado por el art. 50 de la Ley 1453 de 2011, numeral 5,
parágrafo).
▪ Lectura del acta: el acta será leída a las personas que aleguen haber
sido afectadas por el registro y allanamiento y se les solicitará que
firmen si están de acuerdo con su contenido. En caso de existir
discrepancias con lo anotado, se deberá señalar si hubo oposición por
parte de los afectados y todas las precisiones solicitadas por los
interesados, y si después de esto, se negaren a firmar, el funcionario de
la policía judicial responsable del operativo, bajo juramento, dejará
expresa constancia de ello (Ley 906 de 2004, art. 225, numeral 4º).
37
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, mediante sentencia 28535 del 9 de abril de
2008, MP. José Leónidas Bustos Martínez, resolvió el conflicto normativo en torno al término del control
de legalidad posterior, con la advertencia de que la audiencia de control de legalidad posterior de los
procedimientos de allanamiento y registro, retención de correspondencia, interceptación de
comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por internet u otros medios similares, es
una sola, y debe realizarse dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al cumplimiento de la orden
(terminación de la diligencia), y que el control comprende la revisión de la legalidad formal y material de
la orden, y en general de la actuación cumplida, incluido el procedimiento adelantado y la recolección de
elementos.
33
vigilancia y seguimiento de personas y de cosas, inspecciones
corporales, obtención de muestras que involucren al imputado y
procedimientos en caso de lesionados o de víctimas de agresiones
sexuales, o la que decrete una medida cautelar. (Art. 155, Ley 906 de
2004).
38
Según la Sentencia de la Corte Constitucional C-025 de 27 de enero de 2009, MP. Rodrigo Escobar Gil,
debe permitirse la intervención del indiciado en la diligencia de control de legalidad. Corte
Constitucional,
39
Corte Constitucional, Sentencia C-519 de 11 de julio de 2007, MP. Nilson Pinilla Pinilla. El numeral 4
del artículo 230 del C. de P.P. “no se refiere a los casos en que se puede practicar un registro domiciliario
para aprehender a la persona sorprendida en flagrancia o afectada con orden de detención, que luego de la
persecución se refugia en su domicilio, sino que aquí se establece un procedimiento contrario, en el cual
la Policía Judicial, sin orden escrita de la Fiscalía, del juez de control de garantías o de otra de las
autoridades judiciales aludidas en precedencia, quedaría autorizada para llevar a cabo un registro con
posterioridad a la captura del indiciado, imputado, acusado o condenado, sin que para el efecto se requiera
nada más”. En consecuencia, con dicha norma se desconoce la reserva judicial que impone la
preexistencia de mandato escrito de autoridad judicial competente para llevar a cabo esta clase de
diligencias, como también “el carácter excepcional de las medidas judiciales que restringen derechos
fundamentales reconocidos a nivel internacional, para el caso la intimidad y la inviolabilidad del
domicilio, pues se prescinde de la orden del legítimo competente, así haya tiempo y medios para pedirla”.
34
1) Flagrancia
El sujeto que autoriza el ingreso al bien inmueble, nave o aeronave, debe ser el
morador, bien tenga el carácter de propietario del bien, arrendatario del mismo
40
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia 23317 de 9 de noviembre de 2008, MP.
Marina Pulido de Barón. “En relación con el conocimiento fundado a que se hace alusión, oportuno se
ofrece precisar que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha dicho que, si bien se aleja de la categoría
epistemológica de certeza, también excluye la mera sospecha, ubicándose fundamentalmente en el grado
de probabilidad. De tal suerte que preferiblemente los funcionarios de policía judicial previo a la práctica
de las diligencias aludidas, deben desarrollar labores previas de investigación que les permitan inferir que
se encuentran dentro de una de las situaciones que facultan la incursión domiciliaria sin orden judicial
previa”40 pues de no ser así se propiciarían actos arbitrarios en los que sin justificación alguna se invadiría
el entorno íntimo de las personas con la consecuente vulneración de las garantías fundamentales aludidas
en precedencia, lo cual ciertamente no se corresponde con el modelo de Estado social y democrático de
derecho al que adscribe la Constitución Política.”
35
o poseedor. Puede ser también el simple tenedor41 del bien objeto del
allanamiento o registro, o una persona que tenga algún interés, como por
ejemplo quien dejó a guardar un elemento como un vehículo que se encuentra
dentro de un bien inmueble y cuyo registro se requiere.
En este campo, por norma general el derecho a la intimidad debe ser respetado
y por excepción solo podrá ser restringido por medio de orden escrita del
Fiscal, siempre y cuando existan motivos razonablemente fundados para ello.
Pero no se requerirá esa orden o la autorización expresa del morador, mero
tenedor o persona con interés que puede resultar afectado por el allanamiento
y registro, cuando no existe esa expectativa de intimidad en cabeza de persona
alguna y por tanto no existe la reserva judicial que obligue a la fiscalía a proferir
orden levantando o restringiendo el derecho a la intimidad, como en los casos
siguientes (art. 230):
41
Ver artículos 2531, 762, 775, 777, 780 y 786 del Código Civil
42
Corte Constitucional, sentencia C-806-09 de 11 de noviembre de 2009, MP. María Victoria Calle
Correa.
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judicial no necesita realizar ninguna actividad tendiente a observarlo,
escalando muros o barreras, o divisándolo desde edificios o
construcciones o subiéndose a un árbol, sino que simplemente lo divisa
sin hacer esfuerzo o actividad adicional para verlo.
Únicamente podrá alegar la violación del debido proceso ante el juez de control
de garantías o ante el juez de conocimiento, según sea el caso, con el fin de la
exclusión de la evidencia ilegalmente obtenida durante el procedimiento de
registro y allanamiento (art. 231), las siguientes personas:
43
C.P.P. Ley 906 de 2004, art. 231.
37
La expedición de una orden de registro y allanamiento por parte del fiscal, que
se encuentre viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales, como
por ejemplo los motivos razonablemente fundados, generará la invalidez de la
diligencia, por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia física
que dependan del registro carecerán de valor y deberán ser excluidos de la
actuación (art. 232)44.
4. Allanamientos especiales
Los allanamientos especiales (art. 226), deben reunir los siguientes requisitos:
44
Artículo 232. Cláusula de exclusión en materia de registros y allanamientos. <Apartes entre paréntesis
INEXEQUIBLES> La expedición de una orden de registro y allanamiento por parte del fiscal, que se
encuentre viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos en este código, generará la
invalidez de la diligencia, por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan
(directa y exclusivamente) * del registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación (y sólo
podrán ser utilizados para fines de impugnación) **.
* Sentencia C-591 de 9 de junio de 2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández: “Pero, la disposición
acusada dispone, que tan sólo aquellos elementos probatorios y evidencia física que dependan de manera
directa y exclusiva de ella carecen de validez y serán excluidos de la actuación, con lo que se restringe el
alcance del artículo 29 constitucional para los efectos del registro y allanamiento. En otras palabras, de
conformidad con el artículo 29 Superior, cuando se efectúe un allanamiento o registro, con fundamento en
una orden viciada, por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos para el efecto, es decir,
con violación del debido proceso, por tratarse de una diligencia afectada de invalidez, todo elemento
probatorio y evidencia física que allí se encuentre y sea obtenida en la misma queda contaminada, carece
de validez y debe ser excluido de la actuación, y no solamente aquellas que dependan directa y
exclusivamente.
Ahora bien, si en la diligencia inválida, de acuerdo a lo considerado anteriormente, se encontraren
elementos o evidencias materiales no vinculadas con el proceso pero que ameriten otra investigación
penal, implicará el deber del funcionario que realiza la diligencia de ponerlos a disposición de la
autoridad competente para el efecto, para que sean tenidos como evidencia material pero no como prueba
de responsabilidad.”
** Sentencia C-210 de 21 de marzo de 2007, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra: De esta manera, si un
juez ha declarado la invalidez de la diligencia de registro y allanamiento adelantada por orden de un
fiscal, porque la encontró ilegal o inconstitucional, todo aquello que de ella se deriva debe carecer de
valor y, en tal virtud, no puede generar consecuencias válidas para la investigación o para el proceso
penal, pues de lo contrario se derivarían efectos jurídicos de la ilegalidad y se daría valor a la prueba
obtenida con violación del debido proceso. Por ello, resulta inconstitucional que la norma parcialmente
acusada otorgue efectos jurídicos, aunque sólo sea para fines de impugnación, a materiales probatorios y
evidencia física que fueron excluidos de la actuación penal porque se recaudaron en diligencias de
registro y allanamiento declaradas inválidas por el juez competente.
En este orden de ideas, como se advierte, la prueba ilícita debe ser retirada de todo el proceso penal de tal
forma que no quede vestigio alguno de su contenido, por lo que la cláusula de exclusión de las evidencias
o materiales probatorios obtenidos en allanamientos y registros nulos no sólo consiste en la expulsión
material de esos elementos sino también en el retiro definitivo de aquellos en la mente del juez. Dicho de
otro modo, la prueba ilícita debe excluirse del proceso y de la operación intelectual que hace el juez, pues
a él corresponde despojarse de su conocimiento e impedir la valoración que de pruebas inconstitucionales
pueda hacer el juez de segunda instancia. Debe evitarse, entonces, la contaminación del proceso penal y
del proceso volitivo del juez, por lo que no resulta admisible que la prueba ilícita sea evaluada en segunda
instancia. De esta forma, para la Sala es claro que la expresión acusada es inconstitucional”.
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de las veinticuatro (24) horas siguientes y será remitido por conducto del
Ministerio de Relaciones Exteriores.
o Deben realizarse conforme las reglas establecidas para los
allanamientos y registros en general.
a. Retención de correspondencia
39
Si se tratare de escritura en clave o en otro idioma, inmediatamente ordenará el
desciframiento por peritos en criptografía, o su traducción. La Criptografía es
“una rama de las matemáticas aplicadas que se ocupa de transformar,
mediante un procedimiento sencillo, mensajes en formas aparentemente
ininteligibles y devolverlas a su forma original”45.
Lo anterior no será obstáculo para que pueda ser devuelta con anticipación la
correspondencia examinada, cuya apariencia no se hubiere alterado, con el
objeto de no suscitar la atención del indiciado o imputado.
o Debe ser ordenada por el fiscal y debe fundamentarse por escrito con
base en motivos razonablemente fundados y de acuerdo con los medios
cognoscitivos previstos, que permita inferir que existe información útil
para la investigación.
o El objeto debe ser el de buscar elementos materiales probatorios,
evidencia física, búsqueda y ubicación de imputados, indiciados o
condenados. Significa esto que no se puede ordenar la interceptación
telefónica con fines diferentes a los de la investigación criminal y de la
búsqueda de personas con fines penales.
o La interceptación puede recaer sobre comunicaciones telefónicas de
cualquier tipo, radiotelefónicas y de cualquier red de comunicaciones
que utilicen el espectro electromagnético, en donde curse información o
haya interés para los fines de la actuación.
o La policía judicial (autoridad competente)46 es la encargada de la
operación técnica de la respectiva interceptación tienen la obligación de
realizarla inmediatamente después de la notificación de la orden y todos
los costos serán a cargo de la autoridad que ejecute la interceptación.
o Las personas que participen en estas diligencias, que no deben ser otras
que las pertenecientes a la policía judicial y las operadoras del
45
Corte Constitucional, sentencia C-662 de junio 8 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz. Sentencia C-831 de
agosto 8 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
46
Corte Constitucional. Sentencia C-594 de 20 de agosto de 2014. MP. Jorge Ignacio Pretelt. La Corte
declaró exequible la frase “autoridades competentes” del artículo 52 de la Ley 1453 de 2011, con la
siguiente precisión: “Si bien el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011 no determina específicamente cuáles
son las autoridades encargadas de realizar la operación técnica de la interceptación de comunicaciones, el
artículo 46 de la Ley 938 de 2004 señala que dicha competencia recae en las autoridades de policía
judicial, las cuales son definidas en los artículos 201, 202 y 203 de la Ley 906 de 2004”.
40
respectivo servicio -de telefonía, por ejemplo-, se obligan a guardar la
debida reserva, so pena de incurrir en la violación del artículo 418 de
Código Penal.
o Por ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones del
defensor.
o La orden tendrá una vigencia máxima de seis (6) meses, pero podrá
prorrogarse hasta por otro tanto si, a juicio del fiscal, subsisten los
motivos fundados que la originaron.
o Para prorrogar la interceptación de comunicaciones y similares el fiscal
lo deberá solicitar y someterse al control previo de legalidad por parte
del Juez de control de garantías47.
o Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al diligenciamiento de la
orden de interceptación de comunicaciones, el fiscal comparecerá ante
el juez de control de garantías, para que realice la audiencia de revisión
de legalidad sobre lo actuado (art. 237)48.
o Naturaleza probatoria de las grabaciones: La jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia ha sido reiterativa en sostener que las grabaciones
de las interceptaciones de las comunicaciones telefónicas se deben
asumir como documentos privados, pues “los registros históricos así
obtenidos, naturalísticamente tienen vocación probatoria, pues
corresponden a medios de demostración de los hechos, según el
reconocimiento que al efecto hace el legislador, a los cuales les da la
categoría de documentos privados aptos para ser apreciados
judicialmente, (...), cuyo valor depende de la autenticidad, la forma de
aducción al proceso, la publicidad del medio y la controversia procesal
del mismo, así en él queden adicionalmente impresas voces o imágenes
ajenas”49.
Este acto de investigación se encuentra regido por el artículo 236 de la Ley 906
(modificado por el artículo 53 de la Ley 1453 de 2011) y sobre el particular la
policía judicial debe observar los siguientes requisitos:
o Debe ser ordenada por el fiscal y debe fundamentarse por escrito con
base en motivos razonablemente fundados de acuerdo con los medios
cognoscitivos previstos.
47
La Corte Constitucional mediante Sentencia C-131 de 24 de febrero de 2009, MP. Nilson Pinilla
Pinilla, señaló “que, en todo caso, la orden del fiscal de prorrogar la interceptación de comunicaciones y
similares deberá estar sometida al control previo de legalidad por parte del juez de control de garantías”.
La norma posterior recogió el sentido de lo interpretado por la Corte Constitucional.
48
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia 28535 de 9 de abril de 2008, MP. José
Leónidas Bustos Martínez.
49
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de única instancia de octubre 22 de 1996,
rad. 9579, MP. Fernando Arboleda Ripoll. En igual sentido en las sentencias de única instancia de 15 de
noviembre de 2.000, radicación 10.656 (MP. Jorge Córdoba Poveda) y la del 18 de julio de 2.001,
radicación 14.661 (MP. Nilson Pinilla Pinilla) los fallos de casación del 20 de noviembre de 2.001,
radicación 13.948 (MP. Álvaro Orlando Pérez Pinzón) y del 21 de noviembre de 2.002, radicación 13.148
(MP. Marina Pulido de Barón).
41
o De los motivos razonablemente fundados se debe inferir que el indiciado
o el imputado está transmitiendo o manipulando datos a través de las
redes de telecomunicaciones.
42
registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones ordenadas por la
fiscalía, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas
siguientes.
Por otra parte, el artículo 237 modificado por el 16 de la Ley 1142 de 2007
señala que la audiencia de control de legalidad posterior de las órdenes de
registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de
comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por internet u
otros medios similares, se realizará dentro de las veinticuatro (24) horas
siguientes al cumplimiento, término dentro del cual el fiscal comparecerá ante
el juez de control de garantías, para que realice la audiencia de revisión de
legalidad sobre lo actuado, incluida la orden.
Durante el trámite de la audiencia sólo podrán asistir, además del fiscal, los
funcionarios de la policía judicial y los testigos o peritos que prestaron
declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que
51
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia 28535 de 9 de abril de 2008, MP. José
Leónidas Bustos Martínez.
43
intervinieron en la diligencia. Será obligatoria la asistencia del imputado y su
defensor, cuando la orden se cumplió después de formulada la imputación y se
aplicará el procedimiento establecido para las audiencias preliminares (art. 153
y siguientes).
44
organizativa, la agresividad de sus integrantes y los puntos débiles de la
misma.
52
Corte Suprema de Justicia. Auto inhibitorio en favor de Wilson Borja, proceso No 29.877, 18 de mayo
de 2011, Dijo la Corte en relación con la operación realizada por la fuerza pública el 1º de marzo de 2008
contra la guerrilla de las "FARC", donde murió el guerrillero Luis Édgar Devia Silva (a. Raúl Reyes) y
entre sus enseres fueron encontrados computadores, discos duros y USBs, en cuyos archivos electrónicos
hubo 25 en Microsoft Word en que se menciona a Wilsón Alfonso Borja Díaz, ex congresista,
Representante a la Cámara por Bogotá: “34. De este modo, si autoridades nacionales desprovistas de
facultades de policía judicial, desatendiendo la anterior preceptiva, desde la Constitución Política hasta
los Convenios de Cooperación Judicial y Asistencia suscritos y ratificados por Colombia, pasando por las
Leyes de Procedimiento Penal vigentes (Ley 600 de 2000 y 906 de 2004), practican inspecciones y
recogen elementos de conocimiento, que luego incorporan al país y propugnan su judicialización, dado el
carácter de esencialidad que reviste la falta, esas pruebas son ilegales y conforme lo manda el artículo 29
de la Carta Fundamental les aplica la cláusula de exclusión, tornándose "nulas de pleno derecho".
53
Quiroz Álvarez, Eloy. Jefe de la Policía Nacional de España y Jefe de la Sección de Cocaína de la
Unidad Central de Estupefacientes Española, Entregas vigiladas y operaciones encubiertas, Memorias
1er Simposio Internacional de Investigación Criminal, en disco compacto, Cartagena, septiembre 8 al 10
de 1999.
45
o Esos motivos deben permitir inferir que el indiciado o el imputado, en la
indagación o investigación que se adelanta, continúa desarrollando una
actividad criminal. Además, la infiltración debe ser necesaria, por cuanto
la norma exige que “resulte indispensable para el éxito de las tareas
investigativas.
54
Corte Constitucional, Sentencia C-025 de 27 de enero de 2009, MP. Rodrigo Escobar Gil. Este aparte
fue declarado condicionalmente exequible, '... siempre que se entienda que cuando el indiciado tenga
noticia de que en las diligencias practicadas en la etapa de indagación anterior a la formulación de la
imputación, se está investigando su participación en la comisión de un hecho punible, el juez de control
de garantías debe autorizarle su participación y la de su abogado en la audiencia posterior de control de
legalidad de tales diligencias, si así lo solicita.'.
46
o Pueden utilizarse los medios técnicos previstos en el artículo 239 del C.
de P.P.
Los agentes encubiertos pueden realizar los siguientes actos extrapenales con
trascendencia jurídica:
47
o “Cuando en investigaciones de corrupción, el agente encubierto, en
desarrollo de la operación, cometa delito contra la Administración
Pública en coparticipación con la persona investigada, quedará
exonerado de responsabilidad, salvo que exista un verdadero acuerdo
criminal ajeno a la operación encubierta, mientras que el indiciado o
imputado responderá por el delito correspondiente” (art. 242-A).
48
c. La medida debe ser necesaria. Se debe justificar la necesidad de esta
medida para los fines de la investigación.
55
Corte Constitucional, Sentencia C-025-09 de 27 de enero de 2009, MP. Rodrigo Escobar Gil. Fue
declarado exequible “... siempre que se entienda que cuando el indiciado tenga noticia de que en las
diligencias practicadas en la etapa de indagación anterior a la formulación de la imputación, se está
investigando su participación en la comisión de un hecho punible, el juez de control de garantías debe
49
d. La prohibición de la provocación del delito
7. Identificación de personas
50
El procedimiento del artículo 252 es el siguiente:
51
o El reconocimiento se efectúa mediante la conformación de una fila de
personas, en número no inferior a siete (7), incluido el indiciado o
imputado, al que se le advertirá el derecho que tiene de escoger el lugar
dentro de la fila.
52
delictivas que se propongan. Además, permite relacionar la información y los
elementos materiales probatorios recolectados por los investigadores, lo que
facilita establecer los elementos del tipo que tienen soporte probatorio y los que
no lo tienen (art. 207).
Con orden del fiscal, en las actuaciones por delitos contra la salud pública,
derechos de autor, falsificación de moneda o las conductas descritas en los
artículos 300, 306 Y 307del Código Penal, los bienes que constituyen su objeto
material, una vez cumplidas las previsiones sobre la cadena de custodia y
establecida su ilegitimidad por informe del perito oficial, serán destruidos por
las autoridades de policía judicial en presencia del fiscal y del agente del
Ministerio Público (art. 87).
53
que procede, la Fiscalía podrá efectuar capturas; (ii) facultar directamente a la
Fiscalía para adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptación
de comunicaciones, sometidos al control posterior…del juez de control de
garantías; (iii) disponer que en todos los demás eventos en que, para el
aseguramiento de los elementos materiales probatorios, se requiera medidas
adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales deberá
mediar autorización (es decir, control previo) por parte del juez de control de
garantías.”56
Por regla general, las actividades que requieren autorización previa del juez de
control de garantías, tienen las siguientes exigencias, según lo dispone el
artículo 246 del C. de P.P.:
1. La captura
56
Corte Constitucional, Sentencia C-337 de 9 de mayo de 2007, MP. Jaime Córdoba Triviño.
54
constitucionales que competen a las autoridades de policía o no esté basada
en motivos fundados-, o innecesaria -por cuanto se podía obtener la orden
judicial-, o desproporcionada, o que afecte injustificadamente a ciertos grupos
sociales, viola la Constitución, incluso si en apariencia se respetan las
limitaciones formales y temporales que regulan la materia.”57
57
Corte Constitucional, Sentencia C-24 de enero 27 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
58
Los motivos razonablemente fundados los debe exponer el fiscal y tener en cuenta el juez para efecto
de su decisión de acuerdo con las exigencias del artículo 221 del C. de P.P.
55
▪ El delito que provisionalmente se señale.
▪ La fecha de los hechos.
▪ El fiscal que dirige la investigación.
56
▪ El funcionario que ordenó la captura.
57
funcionario que ordenó su captura. Si transcurridas treinta y seis (36)
horas desde el momento de la captura no se ha satisfecho este
requisito, será puesto inmediatamente en libertad. De igual forma deberá
cumplirse con carácter inmediato la comunicación al funcionario judicial
cuando por cualquier motivo pierda vigencia la privación de la libertad,
so pena de incurrir en las sanciones previstas en la ley. (art. 304
modificado por el artículo 58 de la Ley 1453 de 2011).
62
El artículo 300 original fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-
1001-05, Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis.
63
Originalmente la norma decía:
Artículo 300. Captura sin orden judicial. (Artículo inexequible) En los eventos en que proceda la
detención preventiva, el Fiscal General de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente
órdenes de captura cuando en desarrollo de la investigación tenga motivos fundados para inferir que
determinada persona ha participado en la conducta investigada, no sea posible obtener inmediatamente
orden judicial, y concurra al menos una de las siguientes causales:
1. Cuando exista riesgo de que la persona evada la acción de la justicia.
2. Cuando represente peligro para la comunidad u obstruya la investigación.
En estos casos el capturado será puesto a disposición del juez de control de garantías inmediatamente a
más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas, para que en audiencia resuelva lo pertinente.
58
circunstancias: 1) que existe riesgo inminente de que la persona se fugue o se
ausente del lugar donde se lleva a cabo la investigación; 2) probabilidad
fundada de que se alteren los medios probatorios; y 3) peligro para la
seguridad de la comunidad o de la víctima en cuanto a que, si no es realizada
la captura, el indiciado realice en contra de ellas una conducta punible 64.
64
El artículo reformado dice: Artículo 300. Captura excepcional por orden de la fiscalía (Artículo
modificado por el artículo 21 de la Ley 1142 de 2007). El nuevo texto es el siguiente: El Fiscal General
de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente orden de captura escrita y motivada en los
eventos en los que proceda la detención preventiva, cuando por motivos serios y de fuerza mayor no se
encuentre disponible un juez que pueda ordenarla, siempre que existan elementos materiales probatorios,
evidencia física o información que permitan inferir razonablemente que el indiciado es autor o partícipe
de la conducta investigada, y concurra cualquiera de las siguientes causales: (…)”
El artículo 300 modificado por la Ley 1142 de 2007 fue declarado exequible, salvo el aparte tachado
declarado inexequible, y los apartes subrayados fueron declarados condicionalmente exequibles, por la
Corte Constitucional mediante Sentencia C-185-08 de 27 de febrero de 2008, MP. Manuel José Cepeda
Espinosa. Los condicionamientos son los siguientes:
“b) la expresión “cuando (...) no se encuentre (…) un juez que pueda ordenarla”, que se declara exequible
en el entendido que el fiscal debe agotar diligentemente la búsqueda de todos los jueces legalmente
competentes, incluido el juez de control de garantías ambulante.'
'c) la expresión “o información”, que se declara exequible, en el entendido que la información fue
obtenida de conformidad con el inciso segundo del artículo 221 de la Ley 906 de 2004”.
65
Anturi Anturi Guillermo. “Vigilancia y seguimiento”, artículo en el libro Investigación Criminal,
Universidad Libre, Bogotá, 2003, pág. 187.
66
Ibíd., pág. 188.
59
o Establecer las personas que frecuentan al indiciado (art. 239 modificado
por el artículo 54 de la Ley 1453 de 2011).
o De esos medios se debe inferir por parte del fiscal que el indiciado o el
imputado pudiere conducirlo a conseguir información útil para la
investigación que se adelanta. En la orden deberá indicar la finalidad
perseguida con la vigilancia y seguimiento de personas.
60
o En la ejecución de la vigilancia, se empleará cualquier medio que la técnica
aconseje. En consecuencia, se podrán tomar fotografías, filmar videos y, en
general, realizar todas las actividades relacionadas que permitan recaudar
información relevante. con el cuidado de no afectar la expectativa razonable
de intimidad del indiciado, del imputado o de terceros.
o Se puede autorizar hasta por un (1) año, al final del cual, si no se obtuviere
resultado alguno, se cancelará la orden de vigilancia, sin perjuicio de que
vuelva a expedirse, si surgieren nuevos motivos.
o Control previo del juez: Aunque las normas sobre vigilancia de personas y de
cosas se encuentra en el acápite de los actos de investigación que
solamente requieren la orden del fiscal, en la norma original y en la
reformada expresamente se indicó que se trata de un acto de investigación
que requiere control por parte del juez de control de garantías dentro de las
treinta y seis (36) horas siguientes a la orden del fiscal, el cual equivale a un
control previo del juez, porque sin su autorización no se podrán iniciar las
actividades de vigilancia y seguimiento (art. 239 modificado por el artículo 54
de la Ley 1453 de 2011).
61
o El fiscal que dirige la investigación debe tener motivos razonablemente
fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos, cuyo alcance
se precisó anteriormente.
o De esos medios cognoscitivos se debe inferir por parte del fiscal que un
inmueble, nave, aeronave o cualquier otro vehículo o mueble, se está
usando para cometer una o varias conductas punibles, para almacenar
droga que produzca dependencia, elemento que sirva para el procesamiento
de dicha droga, o para ocultar explosivos, armas, municiones, sustancias
para producir explosivos y, en general, los instrumentos de comisión de un
delito o los bienes y efectos provenientes de su ejecución.
o Ordenará a la policía judicial vigilar esos lugares y esas cosas, con el fin de
conseguir información útil para la investigación que se adelanta.
o Se puede autorizar hasta por un (1) año, al final del cual, si no se obtuviere
resultado alguno, se cancelará la orden de vigilancia, sin perjuicio de que
vuelva a expedirse, si surgieren nuevos motivos.
o Control por parte del juez de garantías: en todo caso, dentro de las treinta y
seis (36) horas siguientes a la orden del Fiscal se someterá a control de
legalidad ante el juez de control de garantías para la determinación de la
legalidad formal y material.
62
3. búsqueda selectiva en bases de datos que implique acceso a información
confidencial del indiciado o imputado
b. Requisitos
Los requisitos para que proceda la orden previa del juez de control de garantías
son los siguientes:
67
Rodríguez, Miguel Ángel. Bases de datos, Ed. McGraw Hill, Madrid, 1992, p. 4.
68
Corte Constitucional, sentencia C-337 de 9 de mayo de 2007, MP. Jaime Córdoba Triviño. La Corte
declaró exequible la expresión “cuando resulte necesaria la búsqueda selectiva en las bases de datos
computarizadas, mecánicas o de cualquier otra índole, que no sean de libre acceso, o” del artículo 14 de
la Ley 906 de 2004 y el inciso 2º del artículo 244 de la misma ley, en el entendido que se requiere de
orden judicial previa cuando se trata de los datos personales, organizados con fines legales y recogidos
por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello.
69
Corte Constitucional, sentencia C-337 de 9 de mayo de 2007, MP. Jaime Córdoba Triviño.
63
o La información objeto de la búsqueda selectiva en la base de datos no
debe ser de libre acceso y por el contrario debe tratarse de información
confidencial referida al indiciado o imputado, o la obtención de datos
derivados del análisis cruzado de la información.
o Debe producirse solicitud previa por parte del fiscal al juez de control de
garantías.
En todo caso, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la culminación
de la búsqueda selectiva de la información se someterá a control de legalidad
posterior ante el juez de control de garantías para efectos de que se establezca
la legalidad formal y material. En la audiencia de control posterior de legalidad,
el juez de control de garantías debe autorizarle la participación al indiciado y su
abogado cuando “tenga noticia de que en las diligencias practicadas en la
etapa de indagación anterior a la formulación de la imputación, se está
investigando su participación en la comisión de un hecho punible”, si así lo
solicita70.
64
lo componen, en los fluidos orgánicos (sangre, saliva, sudor, semen), en los
huesos, en los dientes, en los tejidos, en los cabellos, pelos o vello púbico. No
obstante, factores como el calor, la luz solar, la humedad71, el mal manejo en la
recolección y embalaje pueden afectar el ADN.
Como no existe unidad normativa del inciso primero con el inciso segundo del
artículo 245 de la Ley 906 de 2004, es necesario distinguir el alcance de cada
uno de ellos por prever dos situaciones diferentes.
71
El fuego que se produjo en los hechos del Palacio de Justicia y que calcinó los restos de personas que
murieron el 5 y 6 de noviembre de 1985, unido a la humedad de la fosa común del Cementerio del sur de
Bogotá, no permitió sino la identificación de uno de los desaparecidos, porque de los otros 27 restos
humanos, que probablemente pertenecían a esos luctuosos hechos, no se pudo extraer el ADN, aunque se
utilizaron los medios más idóneos para extraer el ADN mitocondrial, que es más duradero.
72
Art. 245. Dice el inciso primero: Cuando la policía judicial requiera la realización de exámenes de
ADN, en virtud de la presencia de fluidos corporales, cabellos, vello púbico, semen, sangre u otro vestigio
que permita determinar datos como la raza, el tipo de sangre y, en especial, la huella dactilar genética, se
requerirá orden expresa del fiscal que dirige la investigación.
73
Art. 245. Dice el inciso segundo: “Si se requiere cotejo de los exámenes de ADN con la información
genética del indiciado o imputado, mediante el acceso a bancos de esperma y de sangre, muestras de
laboratorios clínicos, consultorios médicos u odontológicos, entre otros, deberá adelantarse la revisión de
legalidad, ante el juez de control de garantías, (dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la
terminación del examen respectivo), con el fin de establecer su legalidad formal y material”. Texto entre
paréntesis declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-334 de 12 de mayo de
2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
65
almacenada en las bases de datos a que se refiere el art. 244 CP, podrá
efectuarse un cotejo con información genética del indagado o imputado, para lo
cual es necesario acceder a los bancos de esperma, sangre, muestras de
laboratorios clínicos, consultorios”74 médicos u odontológicos, entre otros. Este
inciso autoriza confrontar los exámenes de ADN con que cuenta la Fiscalía y la
policía judicial, provenientes de los exámenes practicados “sobre vestigios o de
la información suministrada por los bancos de datos relacionados en el art. 244
CPP (Ley 906 de 2004), con los datos biológicos que contienen las muestras
que reposan en centros especializados”75. Se diferencia de lo establecido en el
art. 249 de la Ley 906 de 2004, “como quiera que el cotejo se produce sobre
muestras ya extraídas, en el marco de actividades ajenas a la investigación y al
proceso, como tratamientos médicos, odontológicos, reproductivos o
actividades preventivas de salud pública o de investigación científica, etc.”76.
Las diligencias que se deriven del inciso segundo del artículo 245 citado, deben
reunir los siguientes requisitos:
74
Corte Constitucional, sentenciaC-334 de 12 de mayo de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
75
Ibíd.
76
Ibíd.
77
Ibíd.
78
Ibíd.
66
del indagado o inculpado que obra en centros especializados y los
derechos fundamentales del mismo (habeas data e intimidad del
indiciado o imputado, o de terceros: “el derecho a la libertad de
investigación o la libertad negocial del propio centro que almacena la
muestra biológica del indiciado o imputado, en la que se encuentra la
información genética por cotejar”79). Igualmente deberá examinar la
pertinencia del cotejo a la luz del artículo 375 de la Ley 906 de 2004, a
efecto de establecer si es idóneo como medio para probar un hecho
determinado relevante en el asunto investigado, y necesario, como el
medio más eficaz y menos restrictivo de los derechos80.
Otro procedimiento al cual se puede recurrir es tomar las muestras para cotejo
del cuerpo del indiciado o imputado siempre que obre el consentimiento libre e
informado de éste. Si el indiciado o imputado no presta el consentimiento, la
orden debe proceder del juez de control de garantías, previa solicitud del fiscal,
conforme al procedimiento del artículo 249 del C. de P.P.
79
Ibíd.
80
Corte Constitucional, sentencia C-822 de 10 de agosto de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
81
Corte Constitucional, sentencia C-334 de 12 de mayo de 2010, MP. Juan Carlos Henao Pérez.
67
personales del sujeto, en concreto a su intimidad.”82 La inspección corporal,
también denominada registro corporal, se realiza por diferentes medios como
por ejemplo, en materia de tráfico de drogas con reconocimientos vaginales,
anales o gastrointestinales; en casos de investigaciones de abortos mediante
las tomas de muestras del cuerpo humano, entre otros, sin importar que se
realice mediante observación directa o a través de métodos como las
radiografías o las ecografías, los cuales de todas maneras cuando se realizan
contra la voluntad de la persona, constituyen una invasión a la privacidad
corporal de la persona, así no se observen sus partes íntimas o que puedan
producir algún tipo de pudor o de recato, razón por la cual se requiere la
autorización judicial83. Su regulación se encuentra en el artículo 247 del C. de
P.P. que fue declarado exequible en forma condicionada84.
a. Requisitos
Los requisitos para que proceda la inspección corporal son los siguientes:
82
Queralt Joan Joseph, Introducción a la policía judicial, J.M. Bosch Editor, 3ª edición, 1999, pág. 137.
83
Salido Valle Carlos, La detención policial, ob. cit., pág. 243. Este autor opina que “los exámenes por
medios de diagnóstico, tales como las radiografías o ecografías, carecen de la transcendencia necesaria
para considerarlos injerencia en la intimidad, aunque los primeros pueden llegar a afectar a la salud,
principalmente, de las mujeres embarazadas. Las garantías que deben informar su práctica se
fundamentarán en la protección del derecho a la salud del sujeto pasivo que puede resultar afectado”.
84
Artículo 247 declarado EXEQUIBLE, en relación con el cargo analizado, por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-822-05, MP. Manuel José Cepeda Espinosa; en el entendido de que:
a) La inspección corporal requiere autorización previa del juez de control de garantías, el cual ponderará
la solicitud del fiscal, o de la policía judicial en circunstancias excepcionales que ameriten extrema
urgencia, para determinar si la medida específica es o no pertinente y, de serlo, si también es idónea,
necesaria y proporcionada en las condiciones particulares del caso;
"b) cuando el imputado invoque circunstancias extraordinarias, no tenidas en cuenta al conferir la
autorización judicial, para negarse a permitir la inspección corporal, se deberá acudir al juez de control de
garantías que autorizó la medida para que éste defina las condiciones bajo las cuales ésta se podrá
practicar, o la niegue.
"c) la inspección corporal siempre se realizará en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad, y
humanidad para el imputado.
85
Corte Constitucional, sentencia T-690 de julio 22 de 2004, MP. Álvaro Tafur Galvis, Jaime Araujo
Rentería y Clara Inés Vargas Hernández. Sobre las inspecciones corporales y los registros personales la
Corte precisó: “… los procedimientos de registro de personas y las exploraciones de sus cuerpos, en
cuanto comprometen su intimidad y libertad personal y familiar y vulneran la garantía constitucional de
no declarar contra sí mismo, requieran de una preceptiva legal que los determine y regule y de una orden
judicial previa, expedida por razones debidamente fundadas, que los delimite y ordene, sin que la
68
cognoscitivos que se presenten (informe de policía judicial, versión de
informante, declaración jurada de testigo o elementos materiales
probatorios).
presencia de esta última pueda entenderse en el sentido de que el funcionario judicial no pueda ordenar su
práctica mediante una orden verbal, cuando circunstancias de urgencia así lo indiquen, en consideración
al interés general comprometido en las investigaciones y a fin de resarcir a la sociedad y a las víctimas
por los daños ocasionados.
(…)
No queda duda, entonces, de la claras reservas legal y judicial que demandan las investigaciones,
comprobaciones y registros corporales, porque en todos los casos que tales procedimientos se realizan,
una norma los permite y son los jueces quienes los ordenan delimitan y garantizan, de manera que no se
atente contra la integridad moral, física y mental de las personas, y de contera se respete su derecho a la
defensa, y, por consiguiente, al silencio, amén de que en todos los casos tales injerencias demandan la
intervención de profesionales idóneos y técnicas adecuadas.
Quiere decir que las autoridades no pueden ordenar intervenciones corporales masivas e indeterminadas,
a fin de confirmar sospechas o amedrentar a posibles implicados, así fuere con el propósito de mantener
el orden y la seguridad, cualquiera fuere el lugar; puesto que las medidas que restringen los derechos
fundamentales se justifican y legitiman en sí mismas, atendiendo su utilidad y necesidad en aras de lograr
el fin propuesto, de manera que no resulta posible concluir sobre la idoneidad de procedimientos
generales e inciertos.”.
69
evidencias indispensables para esclarecer los hechos objeto de la
investigación”86.
Dadas las exigencias, no es legal una inspección corporal para descartar una
sospecha o un mero indicio, sin otro fundamento que la suposición o la intuición
de la policía judicial.
86
Corte Constitucional, sentencia C-822 de 10 de agosto de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
Cursivas fuera del texto original.
87
Corte Constitucional, Sentencia C-822 de 10 de agosto de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
88
Corte Constitucional, Sentencia T-848 de 16 de agosto de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
70
El artículo 208 de la Ley 906 de 2004 establece el procedimiento para los
casos en que la Policía Nacional descubriere elementos materiales probatorios
y evidencia física en desarrollo de registro personal y registro de vehículos y
otras diligencias similares, cuyos miembros identificarán, recogerán y
embalarán técnicamente. La norma contemplaba como posibilidad de actividad
de la policía de vigilancia la inspección corporal, pero este aspecto fue
declarado inexequible89. Como en este caso se trata de la inspección corporal
preventiva realizada por la policía de vigilancia, la Corte Constitucional
considera que es inconstitucional “…porque en tal procedimiento no se efectúa
un simple cacheo sino una verdadera intervención sobre el cuerpo de las
personas, con riesgo de tocamientos indignantes y hasta exploración sobre la
piel desnuda y espacios naturales como el ano, la vagina, la uretra, la boca, los
oídos, las fosas nasales y el interior del cuerpo, sea o no mediante la
introducción de instrumental médico, sondas, etc. (sentencia C-822 de 2005)”90.
89
Corte Constitucional, sentencia C-789 de 20 de septiembre de 2006. MP. Nilson Pinilla Pinilla.
90
Ibíd. Dijo además la Corte Constitucional en la sentencia C-789-06:
“En este caso, es evidente que se presenta una grave invasión sobre los derechos de las personas
sometidas a este procedimiento, por lo cual es indispensable contar con la previa autorización judicial,
exigencia que se echa de menos en la expresión acusada del artículo 208 de la Ley 906 de 2004, en cuanto
habilitaría a los servidores de la Policía Nacional para realizar inspecciones corporales en desarrollo de su
acción administrativa. De tal manera, resulta contrario a la Constitución que la Policía Nacional, en
ejercicio de su función preventiva, realice inspección corporal de tales alcances, constitutivos de
vulneración de la intimidad, la dignidad y otros derechos fundamentales, que ciertamente requiere previa
autorización judicial como garantía de legalidad, procedencia, necesidad, razonabilidad y
proporcionalidad. Si aún dentro de una investigación penal en desarrollo existen limitaciones para la
inspección corporal, como lo explicó la Corte en la comentada sentencia C-822 de 2005, tales como orden
judicial previa y procedimiento en caso de la negativa del imputado, tampoco puede darse esa delicada
actuación en la órbita preventiva de la policía, que no puede afectar, así como así el derecho a la
intimidad, garantizado en el artículo 15 de la Carta y, por ello, demanda el control judicial.”
(…)
Finalmente, el artículo 208 de la Ley 906 de 2004 se refiere a “otras diligencias similares”, que pueden
adelantar los servidores de la Policía Nacional en su actividad preventiva, expresión que es también
inconstitucional pues como ha señalado esta corporación: “En el ordenamiento constitucional
colombiano se encuentran proscritas las medidas de policía vagas, imprecisas e imprescriptibles. Todas
ellas atentan contra el principio de estricta legalidad y vulneran la primacía de los derechos de las
personas.” (Sentencia C-492 de 2002 (26 de junio), M. P. Jaime Córdoba Triviño).
91
Del artículo 248 de la Ley 906 de 2004. fue declarada inexequible la parte que dice: ”Sin perjuicio de
los procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pública en cumplimiento de su deber
71
El registro personal es la acción de examinar o inspeccionar a una persona,
con cuidado y diligencia, palpando la superficie exterior, sin despojarlo de sus
ropas, para buscar o encontrar algo que puede tener oculto, con fines
investigativos, lo que excluye de por si la exploración de las cavidades
corporales y la exploración bajo la piel. Comúnmente se conoce este
procedimiento como requisa o cacheo, que equivalen a revista o inspección de
las personas, no con fines indeterminados sino de naturaleza investigativa.
Existen tres tipos de registro personal. Uno es el registro realizado como parte
de los procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pública92 en
constitucional”. La Corte Constitucional mediante Sentencia C-822 de 10 de agosto de 2005, MP. Manuel
José Cepeda Espinosa declaró exequible el resto del artículo, en el entendido de que:
"a) salvo el registro incidental a la captura, el registro corporal requiere autorización previa del juez de
control de garantías, el cual ponderará la solicitud del fiscal, o de la policía judicial en circunstancias
excepcionales que ameriten extrema urgencia, para determinar si la medida específica es o no pertinente
y, de serlo, si también es idónea, necesaria y proporcionada en las condiciones particulares del caso;
"b) el juez de control de garantías también definirá las condiciones bajo las cuales ésta se podrá practicar
en el evento de que la persona sobre la cual recae el registro se niegue a permitir su práctica."
92
La fuerza pública comprende tanto a la policía nacional como a las fuerzas militares. Según la
Sentencia C-822-05 de la Corte Constitucional del 10 de agosto de 2005, MP. Manuel José Cepeda
Espinosa, la fuerza pública puede realizar registros personales como parte de los procedimientos
preventivos. Sobre estos dijo la Corte Constitucional en esta misma sentencia:
1. En cuanto a los procedimientos preventivos a cargo de la fuerza pública, éstos corresponden a las
requisas o cacheos realizados en lugares públicos, que implican la inmovilización momentánea de la
persona y una palpación superficial de su indumentaria para buscar armas o elementos prohibidos con el
fin de prevenir la comisión de delitos, o para garantizar la seguridad de los lugares y de las personas,
procedimientos que se encuentran regulados en las normas vigentes de policía.
2. Estos procedimientos preventivos no forman parte de las investigaciones penales y, por lo tanto, su
regulación no puede inscribirse dentro de una norma que se ocupa de diligencias encaminadas a obtener
evidencias o elementos materiales probatorios, y que tienen, en este contexto, un significado y un alcance
que rebasan la de los meros procedimientos preventivos a cargo de la fuerza pública. Por esta razón, la
expresión “Sin perjuicio de los procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pública en
cumplimiento de su deber constitucional,” contenida en el artículo 247 de la Ley 906 de 2004, será
declarada inexequible.
3. Tales procedimientos preventivos se encuentran previstos en las normas de policía sobre las cuales no
emite pronunciamiento alguno en esta sentencia. Por lo tanto, dichas normas de policía continúan
aplicándose sin que la inexequibilidad de la expresión señalada impida que la fuerza pública cumpla las
funciones que le son propias de conformidad con las leyes vigentes.
4. En caso de que en el desarrollo de dichos procedimientos preventivos se encuentren materiales que
justifiquen la iniciación de una investigación penal, la autoridad competente presentará la denuncia
correspondiente y aportará tales elementos como sustento de la misma.
5. En materia de registro incidental a la captura ordenado por un juez de conformidad con las leyes
vigentes, éste se practica en el momento mismo de la captura o inmediatamente después de ésta, y tiene
como finalidad asegurar la eficacia misma de la captura, y así, detectar armas que puedan ser usadas en
contra de las autoridades que realizan la captura y causar daños a su vida o su integridad personal, o que
pueden ser empleadas para facilitar la huida de la persona capturada. Igualmente tiene como finalidad
proteger de la destrucción o el ocultamiento elementos materiales probatorios o evidencia física que se
encuentren en posesión de la persona capturada. Comprende, por lo tanto, la revisión superficial del
individuo, de la indumentaria que porta, y de objetos bajo control físico de la persona capturada, como un
bolso, como quiera que por su cercanía física éstos pueden ser usados para ocultar armas o evidencia
física.
6. Para que tal registro incidental a la captura sea constitucionalmente admisible, se requiere que (i) se
trate de una captura legítima, ordenada por un juez; (ii) se realice inmediatamente después de la captura;
(iii) recaiga sobre la superficie de la persona, su indumentaria y de los enseres que lleve consigo; y (iv) no
entrañe observar a la persona desnuda ni el tocamiento de órganos sexuales y senos porque ello implicaría
una afectación de los derechos de la persona capturada que sólo podría tener lugar con autorización
72
cumplimiento de su deber constitucional; en segundo lugar, el registro personal
incidental a la captura, y en tercer lugar, el registro personal realizado con el fin
de encontrar o recuperar elementos materiales probatorios y evidencia física
para los fines de investigación penal. Según se desprende del artículo 208 de
la Ley 906 de 2004 el registro personal que se realiza en ejercicio de la
actividad de la policía de vigilancia, no requiere autorización judicial bajo el
entendido de que se trata de una “revisión externa, superficial y no invasiva”93.
Tampoco el registro personal incidental a la captura requiere orden judicial,
siempre y cuando la captura sea legítima para asegurar la eficacia de la misma
o detectar elementos que puedan ser utilizados en contra de las autoridades,
por la seguridad física de quienes la realizan (Ley 906 de 2004, art. 248).
judicial previa. Excepcionalmente, el registro incidental sin orden judicial previa de los órganos sexuales
y los senos del imputado o imputada será posible, cuando sea visible o manifiestamente notorio que en
dichos lugares se ocultan armas que puedan ser empleadas para impedir la captura o facilitar la huida. En
todo caso, las autoridades encargadas de practicar dicha medida, deberán observar toda clase de
consideraciones compatibles con la dignidad humana del capturado.
93
Corte Constitucional, sentencia C-789 de 20 de septiembre de 2006. MP. Nilson Pinilla Pinilla.
94
Corte Constitucional, sentencia C-822 de 10 de agosto de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
95
En tratándose de persona indiciada, que todavía no es imputada, la facultad para ordenarla la tiene el
juez a partir de la competencia general dispuesta por el artículo 246 del C. de P.P. (Ley 906 de 2004), que
prevé la orden previa judicial sobre todos aquellos actos de investigación diferentes a los que puede
ordenar el fiscal.
73
utiliza la expresión “reconocimiento y exámenes físicos” de la víctima, y se
exige para su práctica el auxilio de un perito forense y su realización en el
Instituto de Medicina Legal o en su defecto en un establecimiento de salud.” 96
o El juez, para ordenar el registro, debe encontrar que la fiscalía tiene motivos
razonablemente fundados para solicitarlo, de acuerdo con los medios
cognoscitivos previstos (informe de policía judicial, versión de informante,
declaración jurada de testigo o elementos materiales probatorios).
96
Ibíd.
97
Ley 906 de 2004. “Artículo 248. Registro Personal. (Sin perjuicio de los procedimientos preventivos
que adelanta la fuerza pública en cumplimiento de su deber constitucional, y) salvo que se trate de
registro incidental a la captura, realizado con ocasión de ella, el Fiscal General o su delegado que tenga
motivos razonablemente fundados, de acuerdo con medios cognoscitivos previstos en este código, para
inferir que alguna persona relacionada con la investigación que adelanta, está en posesión de elementos
materiales probatorios y evidencia física, podrá ordenar el registro de esa persona.
Para practicar este registro se designará a persona del mismo sexo de la que habrá de registrarse, y se
guardarán con ella toda clase de consideraciones compatibles con la dignidad humana. Si se tratare del
imputado deberá estar asistido por su defensor.”
La parte en cursiva fue declarada INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-822-
05, MP. Manuel José Cepeda Espinosa; el resto del artículo lo declaró EXEQUIBLE, por el cargo
analizado, y en el entendido de que:
"a) salvo el registro incidental a la captura, el registro corporal requiere autorización previa del juez de
control de garantías, el cual ponderará la solicitud del fiscal, o de la policía judicial en circunstancias
excepcionales que ameriten extrema urgencia, para determinar si la medida específica es o no pertinente
y, de serlo, si también es idónea, necesaria y proporcionada en las condiciones particulares del caso;
"b) el juez de control de garantías también definirá las condiciones bajo las cuales ésta se podrá practicar
en el evento de que la persona sobre la cual recae el registro se niegue a permitir su práctica".
74
organizada, entre otros; y finalmente el juicio de proporcionalidad en sentido
estricto que implica la ponderación entre los fines de la investigación más el
interés general frente a la restricción del derecho fundamental a la intimidad.
“El registro personal, además, puede ser una medida necesaria, cuando no
existe otro medio a través del cual se pueda recuperar la evidencia física
buscada, que resulte menos gravoso para los derechos de las personas
afectadas. Así, no resulta necesario, por ejemplo, el registro del cuerpo
desnudo de la persona cuando la evidencia material buscada, dadas sus
características físicas y las circunstancias del caso, es probable que se
encuentra en la indumentaria de ésta. Por el contrario, el registro del cuerpo
desnudo es necesario, cuando atendiendo a las circunstancias concretas del
hecho objeto de investigación, es probable que el objeto buscado se
encuentre adherido a la piel de la persona y oculto por la ropa que ésta
viste.”98
98
Corte Constitucional, Sentencia C-822 de 10 de agosto de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
75
obtención de muestras de voz para la identificación de su autor a través de la
acústica forense; las muestras de impresiones dentales (odontología forense) y
de pisadas, (art. 249)99.
99
Este artículo fue declarado condicionalmente exequible, por el cargo analizado, por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-822-05, MP. Manuel José Cepeda Espinosa; y en el entendido de
que:
"a) la obtención de muestras requiere autorización previa del juez de control de garantías, el cual
ponderará la solicitud del fiscal, o de la policía judicial en circunstancias excepcionales que ameriten
extrema urgencia, para determinar si la medida específica es o no pertinente y, de serlo, si también es
idónea, necesaria y proporcionada en las condiciones particulares del caso;
"b) la obtención de muestras siempre se realizará en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad, y
humanidad para el imputado…".
76
b. Obtención de otras muestras
100
Consejo Nacional de Policía Judicial, Manual Único de Policía Judicial, Bogotá, Imprenta Nacional,
2005, págs. 65 y 66. “Para la búsqueda de fluidos biológicos (sangre, semen, sudor y saliva) se
recomienda la utilización de lámparas de tungsteno, luz ultravioleta, luz blanca sobre superficies opacas.
Se debe examinar con luz oblicua y buscar manchas de aspecto lustroso. Se describe la mancha en cuanto
a características, tamaño, forma, bordes, dirección y posibles mecanismos de impresión.
Todas las muestras de fluidos orgánicos se fijan fotográfica y topográficamente, con las precauciones
necesarias para protegerlas y preservarlas. Luego se recogen con pinza desechable estéril y se embalan
individualmente en bolsas de papel, sellándolas con cinta de seguridad en cajas de cartón.
Si las muestras están húmedas, se dejan secar a temperatura ambiente, se protegen de luz directa o fuentes
de calor. Si están en macroelementos o bienes inmuebles, una vez documentadas, se recolectan con un
escobillón, gasa o papel filtro y se embalan.
Cuando la muestra de fluido orgánico está seca, se frota con escobillón, gasa o algodón humedecido en
agua estéril, se deja secar a temperatura ambiente y se embala. Además, se toma muestra de la zona
próxima como control del sustrato.
Si se trata de fluidos encontrados en tierra húmeda, se recolecta la muestra en un recipiente de vidrio o
plástico con espátula y se sella; en otro, se toma muestra patrón de tierra que no contenga evidencia.
Evite el uso de conservantes sobre muestras biológicas como formol, hipoclorito de sodio y alcohol
absoluto. Este último puede ser útil únicamente cuando se pretende recolectar tejido muscular.”
101
El aparte del artículo 250 de la Ley 906 de 2004 que dice: “para que fije los condicionamientos dentro
de los cuales debe efectuarse la inspección” fue declarado inexequible por la Corte Constitucional
77
En las investigaciones relacionadas con la libertad sexual, por ejemplo de
acceso carnal violento o actos sexuales abusivos o proxenetismo (Código
Penal, arts. 205 a 219B), o delitos contra la integridad corporal (lesiones
personales), o cualquier otro delito (por ejemplo, aborto) en donde resulte
necesaria la práctica de reconocimiento y exámenes físicos de las víctimas,
tales como extracciones de sangre, toma de muestras de fluidos corporales,
semen u otros análogos, y no hubiera peligro de menoscabo para su salud, la
policía judicial requerirá el auxilio del perito forense a fin de realizar el
reconocimiento o examen respectivos.
mediante Sentencia C-822-05, MP. Manuel José Cepeda Espinosa; el resto del artículo se declaró
exequible, por el cargo analizado, y en el entendido de que:
a) la víctima o su representante legal haya dado su consentimiento libre e informado para la
práctica de la medida;
b) de perseverar la víctima en su negativa, el juez de control de garantías podrá autorizar o negar la
medida, y la negativa de la víctima prevalecerá salvo cuando el juez, después de ponderar si la
medida es idónea, necesaria y proporcionada en las circunstancias del caso, concluya que el
delito investigado reviste extrema gravedad y dicha medida se la única forma de obtener una
evidencia física para la determinación de la responsabilidad penal del procesado o de su
inocencia.
c) no se podrá practicar la medida en persona adulta víctima de delitos relacionados con la libertad
sexual sin su consentimiento informado y libre.
d) la práctica de reconocimiento y exámenes físicos para obtener muestras físicas, siempre se
realizará en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad, y humanidad para la víctima…"
102
Decreto 2737 de 1989. Artículo 70. Sin perjuicio de las acciones judiciales correspondientes, el
defensor de familia podrá asignar provisionalmente la custodia o cuidado personal del menor a aquel de
los parientes señalados en el Artículo 61 del Código Civil, que ofrezca mayores garantías para su
desarrollo integral.
Artículo 73. La colocación familiar consiste en la entrega de un menor que se encuentre en situación de
abandono o de peligro, a una familia que se compromete a brindarle la protección necesaria, en
sustitución de la de origen.
La medida de colocación familiar será decretada por el defensor de familia mediante resolución motivada
y de acuerdo con las normas técnicas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
78
perseverar en su negativa se acudirá al juez de control de garantías. Por
haber sido declarada inexequible la frase “para que fije los
condicionamientos dentro de los cuales debe efectuarse la inspección” el
juez no podrá fijar esos condicionamientos porque desvaloriza la
autonomía y el consentimiento de la víctima y la expone a una doble
victimización. “Esta restricción, tal como ha sido establecida en la norma
bajo estudio, parece excluir la posibilidad de que el juez niegue la
práctica de la medida y conduce a que frente a la oposición de la
víctima, al juez de control de garantías no le quede otra alternativa que
fijar las condiciones para su práctica”.103
Los informes que debe presentar la policía judicial como resultado del ejercicio
de sus funciones son:
103
Corte Constitucional, sentencia C-822-05, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
104
Corte Constitucional, sentencia C-131 de 24 de febrero de 2009, MP. Nilson Pinilla Pinilla,
79
o Informe de investigador de laboratorio (art. 210)
El artículo 485 de la Ley 906 de 2004 faculta a los jefes de unidades de policía
judicial para solicitar a autoridades extranjeras y organismos internacionales,
directamente o por los conductos establecidos, cualquier tipo de elemento
material probatorio o la práctica de diligencias que resulten necesarias, dentro
del ámbito de sus competencias, para un caso que esté siendo investigado o
juzgado en Colombia. Las autoridades concernidas podrán comunicarse
directamente a fin de determinar la procedencia de las actuaciones
relacionadas en la solicitud.
Para tal efecto, cada entidad deberá remitir el registro previsto en el inciso
anterior a la Fiscalía General de la Nación, para que la dependencia a su cargo
consolide y actualice dicho registro con la información sobre las capturas
realizadas por cada organismo (art. 305).
80
La policía judicial debe realizar una labor de acompañamiento del fiscal en la
realización de las audiencias públicas, cuando la situación lo exija y sea
necesario. Los siguientes pueden ser los eventos en que la policía judicial
interviene para sustentar los actos de investigación o para apoyar la realización
de las audiencias:
81
o Intervenir como testigo. El servidor público de policía judicial podrá ser
citado al juicio oral y público a rendir testimonio con relación al caso. El
juez podrá autorizarlo para consultar su informe y notas relativas al
mismo, como recurso para recordar (Art. 399).
1. Al Ministerio Público
2. A la Fiscalía
En cualquier caso, sean actos urgentes o no, las autoridades de policía judicial
deben hacer un reporte de iniciación de su actividad para que la Fiscalía
General de la Nación asuma inmediatamente la dirección, coordinación y
control de la indagación.
BIBLIOGRAFIA
82
. C-093 de 27 de febrero de 1993, MP. Fabio Morón Díaz y Alejandro
Martínez Caballero.
83
. Sentencia C-210 de 21 de marzo de 2007, MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
84
. Sala de Casación Penal, sentencia 25738 de 9 de noviembre de 2006, MP.
Sigifredo Espinosa Pérez.
Rodríguez, Miguel Ángel. Bases de datos, Ed. McGraw Hill, Madrid, 1992.
Salido Valle Carlos, La detención policial, Barcelona, J.M. Bosch Editor, 1997.
85