BARONA VILAR Silvia Esquizofrenia en La Justicia Penal: Entre El Expansivo Derecho Penal, La Búsqueda de La Minimización Del Proceso y El Impulso de La Mediación Penal

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ESQUIZOFRENIA EN LA JUSTICIA PENAL: ENTRE EL EXPANSIVO DERECHO

PENAL, LA BÚSQUEDA DE LA MINIMIZACIÓN DEL PROCESO Y EL IMPULSO DE
LA MEDIACIÓN PENAL (*)
Chapter · April 2018
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Silvia Barona-Vilar
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Capítulo del libro: Estudios sobre mediación y arbitraje desde una perspectiva procesal (Di. Julio
Sigüenza/Gemma García-Rostán, Pamplona, Aranzadi, 2017
ESQUIZOFRENIA EN LA JUSTICIA PENAL: ENTRE EL EXPANSIVO

DERECHO PENAL, LA BÚSQUEDA DE LA MINIMIZACIÓN DEL
PROCESO Y EL IMPULSO DE LA MEDIACIÓN PENAL (*)
Prof. Dra. Dra h.c. Silvia Barona Vilar

Catedrática de Derecho Procesal
Universitat de València
I.- PUNTO DE PARTIDA: LA JUSTICIA PENAL EN EL DIVÁN
La situación actual que vivimos en materia de Justicia penal, y no solo en España sino de
forma universal, es preocupante. Y lo es, en la medida en que vivimos en un claro proceso de
regresión de garantías, fruto de unas coordenadas endógenas y exógenas que están marcando
un gran paso atrás en la conquista de los derechos que nos mostró, especialmente, la segunda
mitad del Siglo XX en la mayor parte de los sistemas jurídicos occidentales.
Para poder entender algunos de estos movimientos y especialmente para poder realizar
una evaluación de la Justicia penal podría resultar de gran ayuda simular la aplicación de las
técnicas freudianas del psicoanálisis, poniendo a la Justicia penal en el diván, y trabajando
con los conceptos de lo consciente y lo inconsciente tratar de analizar el nuevo modelo de
Justicia que se presenta y su por qué, tomando para ello en consideración factores que se
muestran en la actualidad como justificativos de la evolución pero sin obviar los elementos de
experiencias vividas, de conquistas alcanzadas y de parámetros que permitieron hablar de una
Justicia Penal garantista.
El resultado de ese psicoanálisis de la Justicia Penal desde el diván es altamente

significativo, dado que nos va a llevar a afirmar que estamos experimentando en la actualidad
una involución en las garantías, una búsqueda absoluta por el control, por la seguridad, y un
afianzamiento de la expansión del Derecho Penal que, sin embargo, presenta paralelamente
una búsqueda desesperada de reducción, minimización y hasta desaparición en la medida de
las posibilidades, del proceso penal.
(*) Este trabajo ha sido realizado en el seno del Proyecto Prometeo II 2014/081 (GV).
1
Y no se trata de una experiencia aislada de un determinado país en un momento concreto,

sino de un fenómeno universal. La percepción que obtenemos de este análisis es que el
legislador penal –penal y procesal penal- padece una esquizofrenia, una doble personalidad,
ofreciendo una visión de control y regresiva, frente a un deseo de agilidad y permisivo.
Para poder llegar al diagnóstico de la esquizofrenia y paranoia del legislador penal es

interesante atender al pasado, analizando los componentes evolutivos del modelo de Justicia
penal, su visión en la era de la modernidad, los postulados conquistados en este período
histórico y las respuestas que las sociedades más evolucionadas fueron ofreciendo ante las
reivindicaciones de la ciudadanía; reivindicaciones alcanzadas, no sin esfuerzo y tesón, que
van desmoronándose en la actual sociedad digital, tecnológica, compleja, en tiempo real, que
parece preferir la seguridad a la justicia, el control a las garantías, la represión a la libertad. Y
lo peor, con la complacencia de quienes justifican ese movimiento regresivo para otros,
mientras fomentan un modelo paralelo para nosotros. Un sistema claramente desigual que
empieza a encontrar perfecto acomodo en el ordenamiento jurídico, justificado políticamente,
aceptado socialmente y generando cada vez más miedo, más inseguridad y más frustración.
II. ¿DE DÓNDE PARTIMOS?
Durante estos últimos tiempos se habla mucho del “paradigma” de Justicia, un modelo de
Justicia estandarizado, que responde a unos principios y unos fundamentos. Escudriñar en la
evolución histórica para poder conocer y entender las transformaciones jurídicas es altamente
recomendable, de manera que, siquiera sea a grandes trazos, vamos a tratar de qué manera se
produjo esa evolución en materia de justicia, garantías, derecho etc., de las sociedades
primitivas a la sociedad actual.
1. Respuesta primitiva ante infracciones de la comunidad o tribu. Idea de venganza

“justa”
En tiempos primitivos no existía un derecho estático, organizado desde parámetros

actuales, lo que no era óbice a la existencia de unas reglas de actuación, propias del grupo, la
tribu o la comunidad. Las normas vinieron a regular tanto hacia el exterior como ad intra,
2
destacando al respecto la necesidad que se fue conformando de regular las funciones, las
reglas de trabajo, los derechos y deberes de los integrantes de estas sociedades primitivas.
Esas respuestas jurídicas fueron indudablemente una suerte de “origen del Derecho”, y
estaban condicionadas por diversos factores: la lengua, el origen, la proximidad, la historia, la
estructura social y la economía y una suerte de divinidad o de magia 1 que les envolvía,
conformando lo que podemos considerar como el germen del “derecho”. Evidentemente se
trataba de un modelo consuetudinario, dinámico, adaptable a las necesidades de cada
momento del grupo, tribu o comunidad, tremendamente moldeable y flexible, sin perder del
todo su naturaleza, pero que ineludiblemente permite que, ante circunstancias y hechos
nuevos, las respuestas sean diversas2.
En ese contexto primitivo la idea de Justicia penal venía intrínsecamente anudada a la

respuesta que el grupo daba ante las infracciones de las reglas comunitarias, asentada en la
idea de respuesta-castigo, siendo ésta/éste diverso en atención al momento3. Se entendía como
una venganza justa, un mal que había que aplicar a quienes infringían las reglas de la
comunidad, que debía ser mal mayor que el cometido por el infractor, vinculada a los ritos de
brujería, y altamente extraterrenal. Eran respuestas retributivas, expiatorias, que podían ser
despiadadas y exageradamente desproporcionada. Una justicia del castigo o la venganza.
2. Conquista de la civilización: la aparición del proceso penal, inicialmente

inquisitivo. Fortalecimiento del Estado.
El paso de los años implicó grandes conquistas en el ámbito de la Justicia penal. Aun
cuando esa idea de castigo-culpa-pena venía en gran medida vinculada a elementos religiosos
diversos, ciertamente siquiera fuera en lo formal, las sociedades fueron evolucionando y
también las respuestas de las mismas frente a las infracciones. Fue apareciendo un medio o
cauce bajo el paraguas de ciertos ritos y con la conformación de normas, que daría lugar al
proceso penal. Fue una verdadera conquista de la modernidad porque supuso la configuración
1
SCHÜNEMANN, B., “El propio sistema de la teoría del delito”, InDret 1/2008.
2
KURUK, P., “El derecho consuetudinario en África y la protección del folklore”, en
http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001277/127784s.pdfhttp://unesdoc.unesco.org/images/0012/001277/127
784s.pdf, pp. 5-6. Explica este autor las diferencias existentes entre las diversas tribus, que ofrecen respuestas
diversas, adaptables a las circunstancias concurrentes.
3
Un mayor desarrollo puede verse en mi trabajo “”Justicia Integral” y “Access to Justice”. Crisis y evolución del
paradigma”, en Mediación, Arbitraje y Jurisdicción en el actual paradigma de justicia, Madrid, Civitas
Thomson, 2016.
3
de las reglas que había que seguir en los supuestos en los que se acusare a una persona como
autora de hechos socialmente reprobables por la sociedad, a los que las normas denominaban
delitos y crímenes.
La evolución, sin embargo, no fue ni idéntica ni tampoco paralela en el tiempo en los

pueblos modernos. Es interesante observar la larga historia en la que los reproches penales se
llevaban a cabo por el mismo cauce procedimental y con el mismo modelo que el proceso
civil. Durante siglos el ámbito de lo civil era el “gran mundo del proceso” y el ámbito penal,
la esfera de excepcionalidad. La separación entre la familia procesal civil y la familia procesal
penal se produce desde coordenadas políticas que evidencian la necesidad de diferenciar los
dos grandes bloques. En el primero la disponibilidad, la libertad de acudir o no a los
tribunales y al proceso y la formalidad en su desarrollo se presentaban diferenciados de
aquellos elementos que caracterizaron el proceso penal, su independencia, su necesidad de
autonomía, propia de una sociedad en la que el Estado, como ente política de ley y orden, en
términos recogidos en “El Leviatán” de Hobbes, va adquiriendo un rol protagónico, muy
probablemente con una visión propia del modelo de Estado autoritario que tuvo una enorme
visibilidad a través de las Monarquías absolutas. Fue un momento en el que claramente se
diferenció “lo privado” de lo “público”.
Aparece una norma que determina en qué casos es posible considerar una posible
concurrencia de hechos que puedan considerarse delictivos (Código Penal) y una norma que
establezca los pasos a seguir –normas del procedimiento- los principios que rigen el proceso,
las personas que actúan en el proceso y en calidad de qué, las consecuencias que se derivan de
adoptar una u otra solución procesal…, y por supuesto la exigencia de que en toda esta esfera
quienes necesariamente deben intervenir son los tribunales de justicia a los efectos de
determinar si existió hecho delictivo, si ese hecho es o no constitutivo de delito, si el acusado
es la persona que cometió el hecho, la consecuencia jurídico-penal, etc.
Ahora bien, antes de llegar a este estadio de claridad legislativa y de delimitación de

garantías, el mundo conoció un modelo penal represivo, vinculado a esas ideas de brujería, en
el que se vinculaba la culpabilidad o no del acusado a la divinidad, y en el que el papel
protagonista venía asumido por la tortura, que era el instrumento a partir del cual se conseguía
la confesión del sospechoso y con ello se hacía innecesaria la continuación de lo que se
denominaba proceso, aunque no era ciertamente un verdadero proceso. La Inquisición había
venido dejando una huella profunda en “maneras” de actuar y algunas de esas maneras se
4
tradujeron en reglas del procedimiento penal dada la estrecha vinculación de “reproche

social” con “reproche moral” o si se quiere entre delito y pecado.
Baste referirnos siquiera de forma somera a la situación de España. Fue en la Baja Edad
Media cuando vino a incorporarse un sistema en el que el particular ofendido y el
representante del poder político se encontraban con cauces propios y diferenciados para poder
efectuar la persecución de los hechos delictivos. Era un modelo con dos fases: una de
investigación e instrucción y una segunda de decisión, si bien en la práctica el mal llamado
“proceso” venía a comenzar y finalizar desde esa primera fase de búsqueda de fuentes, que
desde luego se hallaban amparadas en métodos inquisitivos; métodos que tan buenos
resultados otorgaban a los tribunales de la Inquisición. Fue progresivamente incorporándose
el modelo mixto que, como se ha señalado en la doctrina, más que fruto de la norma, fue la
praxis judicial la que lo impulsó en cuanto tal. Ahora bien, esa práctica progresiva fue
discontinua, desigual y generó no pocas contradicciones. En ese momento el juez asumió un
rol protagónico, como siervo del monarca absoluto del momento4. Fueron en los Siglos XVIII
y XIX cuando las viejas y ya caducas instituciones del procedimiento inquisitivo venían
contestadas por la doctrina y por la sociedad en general, exigiendo nuevos aires, nuevas
estructuras, nuevos principios. El humanismo, la Ilustración y el racionalismo jurídico fueron
absolutamente esenciales en esta evolución y sobre todo abogaban por diferenciar el juez
perseguidor y la institución del juicio oral. Esas reformas comenzaron a incorporarse muy
tímidamente en algunos países de Europa en el S. XVIII, aunque hasta bien adentrado el S.
XIX y especialmente el XX en la mayor parte de los países no se culminó esa visión.
Retrotrayéndonos al Siglo XIX, fue en ese momento cuando la presencia francesa y la

influencia del derecho francés fueron enormes. Y con ella, el impulso codificador; un impulso
que afectó al derecho penal, al procesal, al mercantil, al civil, etc. Y que alcanzó a toda
Europa, Iberoamérica, varios países de África, Asia y Oceanía. Y ello, acompañado de un
enorme y cambiante procedimiento de constitucionalización que presentaban la situación
política del momento. El espíritu del pensamiento ilustrado penetró en esta nueva visión de la
Justicia y en ella hubo factores políticos -la necesidad de ordenar la legislación para favorecer
el poder centralista- y de necesidad de cambio –que aunaba el pensamiento revolucionario
francés con el proceso codificador-, así como en tercer lugar, para garantizar el orden y
4
ALONSO ROMERO, M.P., El proceso penal en Castilla (Siglos XIII-XVIII), Ediciones Universidad de
Salamanca, 1982, p. 95.
5
seguridad, fruto del pensamiento enciclopedista y racionalista. No en vano, también en

materia de justicia se hacía sentir el pensamiento rousseauniano del contrato social, desde el
que dos pilares en tensión equilibran la misma: por un lado, la idea de seguridad, que permite
la defensa de los intereses públicos y, por ello, el control del crimen; y, por otro, la libertad,
esto es, el respeto a la libertad exige la debida protección de quien se enfrenta en un proceso a
la sociedad, garantizándole sus derechos de defensa y la tutela judicial efectiva, a saber, los
derechos que conforman el due process.
Fue en ese periodo cuando se produjo la construcción del sistema procesal penal con
garantías, estructurado a través de un procedimiento con dos fases: una primera, sumarial,
inquisitiva y secreta, sin participación del sospechoso y que servía para preparar el juicio; y
una segunda, fase plenaria, acusatoria, que servía para fijar las posiciones y para producir las
pruebas de las partes. Pese a esa doble función procesal, el peso de la fase sumarial era
bastante mayor que el plenario, lo que perturbaba cuando no frustraba el modelo legalmente
consagrado. El tiempo también lo curó todo y así fue avanzado el S. XX cuando las reformas
procesales penales y el auge del constitucionalismo moderno de ese Siglo propició un cambio,
tanto en la ley como en la cultura procesal penal. El proceso se convirtió en el instrumento a
través del cual se determina si hubo hecho, si éste era delictivo, si existe culpable y si debe o
no aplicarse la consecuencia penal derivada de la comisión o no del hecho delictivo. De este
modo, el proceso sirve tanto a quien siendo culpable se le debe imponer la consecuencia
jurídica con garantías, como a quien no siéndolo se le declarará inocente a través de ese
proceso con garantías.
Esa visión moderna que encuentra un perfecto acomodo en el Siglo XX en nuestro país se
produjo en gran medida como consecuencia del reconocimiento constitucional del derecho a
la tutela judicial efectiva, al proceso debido, Access to Justice. Esto significa que el proceso se
convierte en un derecho de los ciudadanos, perdiendo esa idea de instrumento de represión o
de venganza social o política que fue en la Edad Media en España.
En este escenario el orden penal se instala dentro de lo público, controlado y dirigido por
el Estado, que es quien ejerce el ius puniendi, a través de un proceso penal no dispositivo,
dando lugar al paradigma5 de la Justicia Penal. Un paradigma que ha calado en la sociedad
5
El término “paradigma” vino expuesto por Thomas KUHN, filósofo y científico, en el ámbito de la
investigación científica, referida a lo que él denominó como los “dogmas científicos”, esto es las realizaciones
científicas universalmente reconocidas que, durante cierto tiempo, proporcionan modelos de problemas y
6
moderna de Occidente, en la que el sistema procesal penal se hace girar sobre el Estado. Pero
ya no hablamos de un Estado totalitario, sino de un Estado especialmente protector, y ello por
cuanto asume funciones impulsoras de la denominada Justicia social del Siglo XX. El Estado
consideraba políticamente la Justicia como uno de los pilares esenciales del Estado. Desde esa
concepción ideológica de la Justicia al Estado le importa no solo diseñar, sino también costear
y controlar el ejercicio del derecho reconocido a los ciudadanos y los medios y protagonistas
del mismo.
Esa fue, sin lugar a dudas, la concepción paradigmática de Justicia que se consagró en el
Siglo XX y que respiraba en el contexto de políticas sociales; políticas asumidas por el
Estado, de ahí su papel protagonista en ella. Ello no ha supuesto sin embargo el doble interés
por lo penal: el Código Penal y el Proceso Penal, sino que, antes al contrario, no se ha
visibilizado, sin embargo, un interés paralelo por el proceso penal, cauce, vía, instrumento, a
través del cual se ejerce el ius puniendi y se aplica el derecho penal al caso concreto. La
evolución ha sido desde siempre mucho más lenta en materia procesal penal que en materia
penal. No en vano, Carnelutti6 hablaba del proceso penal como la cenerentola del Derecho
Procesal.
III. EVOLUCIÓN DEL PARADIGMA DE JUSTICIA PENAL EN EL SIGLO XXI.

UNA NUEVA SOCIEDAD, UN NUEVO MODELO DE JUSTICIA PENAL
El escenario que nos acompañó durante las últimas décadas se muestra bien diverso al que
encontramos en la actualidad. Las variables sociales, sociológicas, políticas, económicas y
culturales ofrecen una sociedad mucho más compleja. Y precisamente esa complejidad
también se hace extensiva a las relaciones interpersonales, a las relaciones sociales, a las
empresariales, a las políticas etc. Todo ello favorece los altos índices de conflictividad que se
presentan, además de la diversidad en la tipología de los conflictos. De este modo, si la
revolución industrial del Siglo XVIII y XIX se desarrolló dejando incólumes a amplias capas
de la sociedad, la revolución tecnológica del Siglo XX y XXI, con sus crisis incluidas
soluciones a una comunidad científica. En su obra Die Struktur wissenschaftlischer Revolutionen, Frankfurt,
Suhrkamp, publicada en 1962, p. 57, asumía la existencia de un paradigma para referirse a una estructura
conceptual en la investigación científica que los científicos no ponen en duda. Ese concepto de paradigma
implicaba la aceptación de unos criterios que respondían a parámetros históricos, si bien Kuhn entendía que la
historia de la ciencia no es lineal y por tanto que pueden propiciarse crisis o rupturas traumáticas de algunos de
los dogmas, de los criterios asentados, generando lo que denominó la crisis del paradigma.
6
CARNELUTTI, F., “Cenerentola”, en Rivista di Diritto Processuale, I, 1946, pp. 73 y ss.
7
(ideológicas y económicas) afecta a todas las capas y ámbitos sociales, alterando sus bases,
generando nuevas realidades jurídicas y, con ellos, nuevos tipos de litigiosidad.
A este alto grado de conflictividad también puede anudarse un imparable aumento

exponencial de la criminalidad, siendo muchos los causantes de esta situación.
Por un lado, la complejidad social ha favorecido las desigualdades, las angustias y los
desencantos, ha fomentado las frustraciones y en ciertos casos las actitudes reaccionarias y
violencias, cuya respuesta ha ido cada vez más encontrando respuesta penal.
Por otro, la realidad social inquietante que se nos presenta favorece, requiere y exige cada
vez más Derecho Penal. Aquel pasado en el que el derecho penal era considerado como la
ultima ratio ha desaparecido y tenemos un derecho penal omnipresente, que alcanza a todos
los ámbitos de las relaciones jurídicas y se convierte en la primera opción para la ciudadanía.
Se presenta como la mejor y más rápida de las posibles respuestas que los poderes políticos
pueden ofrecerle.
Sin embargo, ni la sensación y percepción de frustración y desencanto de la ciudadanía ha

disminuido, ni tampoco lo ha hecho en estos últimos tiempos la criminalidad. Antes al
contrario, a más Derecho Penal, en cantidad y calidad, menos sensación de protección se
siente, y desde luego no bajan los índices de criminalidad por este endurecimiento del modelo
penal.
1. Reprogramación del modelo penal del estado del bienestar
Es indudable que en ese escenario que hemos descrito se ha producido un cambio del
paradigma de la Justicia Penal liberal que evolucionó con la perspectiva del Estado social de
Derechos. En ambos casos la Justicia penal se encaminaba imparablemente a la conquista de
derechos, a la integración de las garantías y a la limitación y, en su caso, balance entre la
seguridad y la libertad.
En la sociedad actual, global, económica, digital, tecnológica, pragmática, y también

líquida que nos ha tocado vivir los parámetros o estándares de Justicia también se han
reprogramado. Se busca el control y la seguridad, habiéndose producido una evidente
8
expansión del Derecho Penal 7 , unas fascinación por el Derecho Penal que ha llevado a
aprobar, bajo una denominada ola de emergencia, normas que suponen una verdadera
inflación y endurecimiento de la ley penal8, provocando lo que se ha denominado como el
neopunitivismo o la cuarta velocidad del derecho penal9.
Así, esa reprogramación del modelo penal del estado del bienestar ha propiciado la
aparición de la denominada “sociedad de riesgo” y en ella o a causa de ella también ha
surgido lo que podemos denominar como la criminología del control.
2. Sociedad de riesgo, criminología del control, más derecho penal y menos proceso
En este nuevo paisaje penal los componentes de la Justicia penal, el Derecho Penal y el
proceso penal, realidades que deberían crecer unidas, se muestran cada vez más alejadas; cada
vez hay más y más derecho penal y cada vez hay menos proceso penal.
Se propicia en este escenario una visión contradictoria y también de frustración y

desencanto. Baste pensar esa magnificación de la idea de seguridad (o quizás de
“segurización”), que cada vez genera más inseguridad (tribunales supranacionales, o
internacionales que imponen y superan barreras de los límites y garantías nacionalmente
establecidas, mayor expansión penal, más delitos, más penas, pero con desigualdad en el
tratamiento), más control, más represión, menos seguridad y menos decisiones democráticas;
y por otro, una tendencia a la dejación nacional que lleva a considerar necesarias o posibles
las intervenciones de nuevos actores en la consecución de la tutela (entre los que se pueden
citar los mediadores en materia penal) y con respuestas que llevan a minimizar el proceso en
todos los órdenes jurisdiccionales, inclusive el penal, dándose la paradoja de más control por
un lado, pero menos proceso por otro10.
Se ha expandido globalmente un claro endurecimiento del tratamiento penal, procesal y

penitenciario. Se justifica una necesidad de mayor control social, dirigiendo una sociedad
7
SILVA SÁNCHEZ, J., La expansión del derecho penal, Ed. Edisofer, Madrid, 2011.
8
BARONA VILAR, S., “Justicia integral y “Access to Justice””, cit., pp. 49-50.
9
Todo ello favorece lo que en la doctrina se ha denominado como neopunitivismo. Puede verse PASTOR,
Daniel R.., “La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los
derechos humanos”, en Revista Jurídica: Nueva Doctrina Penal 2005/A, Editorial Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2005.
10
BARONA VILAR, S., “Justicia integral y “Access to Justice””, cit., p. 50.
9
enceguecida que quiere justificar -empleando términos de HABERMAS, “la expansión e

intensificación de sus propias fuerzas con la expansión e intensificación de las fuerzas del
otro”- un “más Derecho Penal” o “una expansión masiva de lo penal”11, cercenando los
axiomas democráticos, los derechos fundamentales y los derechos humanos12. Los resultados
no han sido obviamente satisfactorios y no ha supuesto, en absoluto, una mejora de la
sociedad, una mayor paz social, sino que, antes al contrario, ha traído en ciertos casos una
mayor violencia13, lo que repercute ineludiblemente en el ciudadano, en su vida diaria, en sus
derechos y en la credibilidad de la sociedad respecto del sistema jurídico.
Bajo el paraguas de la sociedad de riesgo, los poderes públicos responden con mayor
control social, ante una amenaza de inseguridad global y, curiosamente, frente a esta
respuesta, el ciudadano se siente cada vez más desprotegido. La respuesta penal pasa de ser la
ultima ratio a la primera, y se insiste, de forma peligrosa, en una urgente necesidad de
protección de la seguridad ciudadana, en detrimento de los derechos de los ciudadanos. La
insatisfacción y el desencanto de los ciudadanos ante esta respuesta ha encontrado
contestación en las aulas y también en la calle14.
Con este telón de fondo, los ciudadanos hemos perdido –sin apenas darnos cuenta- gran
parte de nuestras garantías y derechos, de modo que la conquista del Siglo XX especialmente
referida a la declaración de derechos y garantías del sujeto pasivo del proceso se ven en
muchas ocasiones mermada bajo la bandera de la seguridad, y los derechos de las víctimas, su
presencia cada vez más palmaria en el marco del derecho penal y el proceso penal, se
convierte tantas veces en papel mojado, pese a los avances que legislativamente, en sede
europea y nacional, se han ido alcanzando en estas últimas décadas.
Vivimos en una sociedad esquizofrénica que proyecta riesgo, miedo, y control y bajo
esos parámetros el dominio, la manipulación, la cosificación de las personas y la pérdida de
valores ha venido siendo una realidad incuestionable, y a la vez pervive una sociedad
cambiante en la que quedan pequeños reductos para seguir creyendo en el ser humano, una
bocanada de aire que alimenta valores como los que las manifestaciones de justicia
11
HABERMAS, J., El discurso filosófico de la modernidad, Taurus, 1991, p. 432.
12
Sobre estas cuestiones y especialmente como el mundo ha cambiado tras los atentados terroristas de 2001 y los
que se sucedieron, puede verse mi trabajo Seguridad, celeridad y justicia penal, Valencia, Tirant lo Blanch,
2004.
13
HIGHTON/ALVAREZ/GREGORIO, Resolución alternativa de disputas y sistema penal, Buenos Aires,
Editorial AdHoc, 1998, pp. 17-18.
14
ZAFFARONI, E.R., El enemigo en el derecho penal, Ediciones Coyoacán, Ciudad de México, 2006, pp. 229 y
ss, considera que el derecho penal del estado de derecho no puede cometer la ingenuidad de cederle un espacio
y menos aún su instrumento orientador al estado de policía, confiando en que éste se mantendrá en ese ámbito
acordado y compartimentalizado.
10
restaurativa o los reales tratamientos de resocialización pretenden transmitir. Negar que pese a
ese expansivo y maximalista derecho penal se está proclamando una necesidad de revitalizar
al ser humano y de no aplicar meramente dosis de castigo social (retributivo) carece de
sentido. Quizás como tratamiento adecuado para paliar la segunda y simultánea lacra de la
respuesta penal antes expuesta: el derecho penal de diversa velocidad, la aplicación de la
norma en atención a la condición de amigo-enemigo, y todo ello con diversos criterios que
generan clases a la hora de aplicar el sistema penal en su conjunto (nacionalidad, género,
color piel, status social y/o económico, etc son desgraciadamente algunos de los criterios que
se toman en consideración para dar diferente ante situaciones iguales o semejantes)15.
Vamos a referirnos, siquiera de forma ejemplificativa, a algunas de las características que

se presentan en este modelo de sociedad de riesgo.
2.1. Más delitos, más penas y más condenas, amén de más sanciones
En primer lugar, como ya hemos ido comentando en las páginas anteriores, la sociedad de
riesgo ha ido propiciando que cada vez haya más delitos en el Código Penal (hechos
reprochables socialmente como tales) y que esos reproches lleven aparejados mayores penas
(en términos de gravedad).
Implica esta primera consecuencia un claro endurecimiento del modelo penal, en cuanto
hay más conductas reprochables socialmente al incluirse nuevos hechos delictivos tipificados
y además se ha producido un endurecimiento en las consecuencias jurídico-penales. Y a este
endurecimiento del modelo penal se ha unido una cierta tendencia a fortalecer el sistema
jurídico sancionador que se deriva de las potestades administrativas, confundiéndose en
ocasiones ambos, y olvidando los lindes entre una y otra, habiendo generado entre otras la
aparición de la denominada teoría de la seguridad ciudadana que ha tenido eco en nuestro
país, siendo, a título de ejemplo, manifestación de ella la colocación de las cámaras de video
en lugares públicos para poder mantener una política de “prevención” (que da respuesta al “y
15
Así, SIEBER considera que con la expansión del Derecho Penal y con esta teoría del derecho penal del
enemigo se produce un cambio importante en los límites del Derecho Penal, se orienta hacia la prevención y a la
seguridad, así como a la intervención producida ya en el ámbito previo a la comisión del delito y a la sospecha
del hecho, produciéndose los adelantamientos a la punibilidad en el derecho material, la ampliación de conceptos
preventivos de vigilancia, deconstrucción de garantías y creación de instancias especiales en el Derecho procesal
penal, la difuminación de las categorías jurídicas clásicas y la formación de un nuevo derecho de la seguridad,
entre otras (SIEBER, U., “Límites del Derecho Penal. Fundamentos y desafíos del nuevo programa de
investigación jurídico-penal”, en Revista Penal, julio 2008, La Ley, p. 138).
11
si…”) que tanto está fundando las decisiones políticas de los legisladores occidentales de los
últimos tiempos.
2.2. Reducción de beneficios penales
En segundo lugar, la sociedad está viviendo una clara reducción de beneficios penales.
Importa poco la resocialización del condenado y las políticas que durante el Siglo XX
llevaron a favorecer y fortalecer esta función del derecho penal parecen haber dado paso a un
interés por separar, apartar y alejar de la sociedad a quienes molestan a la ciudadanía. Lo que
importa es mantenerles separados y apartados de la sociedad y eso se consigue mediante su
reclusión en establecimientos penitenciarios.
De hecho, si bien en algunos países del primer mundo lo que importa es que estén
alejados, separados en estos establecimientos, sin esfuerzo por favorecer su reintegración, en
otros países, menos evolucionados, los grandes problemas del modelo penal se encuentran en
la misma configuración, modelo de establecimiento penitenciario, protagonistas que
intervienen, etc, en los que más que estar alejados de la sociedad encuentran un vivero de
criminalidad que les abre otras expectativas y otros derroteros de futuro.
2.3. Desinterés por los derechos del acusado
El Siglo XX se caracterizó por ofrecer al mundo la lucha y la conquista de los derechos

del ciudadano. Esta conquista fue en gran medida fruto del constitucionalismo del Siglo XX.
Supuso la proclamación programática de derechos que inicialmente suponían el
reconocimiento de valores esenciales en un estado social y democrático de derecho y en gran
medida elevó la categoría de toda persona a la de ciudadano, entendida en los términos
expuestos por Hannah Arendt (en su obra El origen del totalitarismo), desde el que se asume
la proclamación de todos como ciudadanos con derecho a tener derechos. Y entre esos
muchos derechos reconocidos se halla el que otorga la tutela judicial efectiva o la garantía del
Access to Justice o el derecho al due process, etc.
En el marco del reconocimiento de este derecho a la Justicia la ruptura con el modelo

inquisitivo y la proclamación del proceso penal con garantías insufló una nueva perspectiva,
12
obviamente muy protectora de quien había sido la parte más agredida en el periodo
inquisitorial, el acusado. Los derechos del acusado –derecho a la defensa, a ser oído, a
guardar silencio si quiere, a la presunción de inocencia, a un intérprete, etc- fueron
inicialmente incorporados en los textos internacionales que vieron la luz en el Siglo XX y de
ahí formaron parte del capítulo de derechos fundamentales reconocidos en la Constituciones
aprobadas a lo largo del Siglo XX en la mayor parte de los países.
El acusado se alejaba de su pasada “cosificación” en el proceso para convertirse en

“persona con derechos”. El proceso no era un instrumento para desplegar la tortura, sino el
cauce que garantiza al acusado su inocencia o su culpabilidad desde los principios de un
modelo jurídico democrático. El Siglo XXI no ha avanzado más en esa dirección. Antes al
contrario, cabría señalar que o bien ha dado algún paso atrás en el mismo en algunos países o
bien simplemente se ha estancado. Un ejemplo de cuanto decimos es la constante exposición
pública de quien es detenido, imputado, sospechoso o acusado, ante los medios de
comunicación, vulnerando su derecho a la dignidad y al trato humano y no vejatorio. Se ha
convertido en un hábito común en la mayor parte de los países del mundo, manipulando con
ello a la opinión pública y generando una suerte de animadversión contra el que no existe
todavía sentencia condenatoria.
No resulta demasiado extraño observar ese desinterés por los derechos del acusado si esta
cuestión se analiza en el marco de esa búsqueda del “menos” proceso, a la que nos
referiremos infra. De este modo, cuanto mayor minimización del proceso se consiga, mayor
será la minimización de los derechos del acusado.
2.4. El redescubrimiento de las víctimas
Paralelamente a ese retroceso o estancamiento en la defensa de los derechos del acusado

hemos observado el mayor papel que las víctimas, las grandes olvidadas del proceso, están
asumiendo en el ámbito de lo penal16. La misma concepción de lo penal arrastraba tras de sí
una idea de alejamiento de la víctima o de no presencia de la misma, por carecer de
protagonismo en la respuesta penal. El sentido del origen del derecho penal justificaba esta
16
Un estudio actual, detallado y profundo sobre la víctima y la evolución en diversos ordenamientos jurídicos
puede verse en : GOMEZ COLOMER, J.L., Estatuto jurídico de la víctima del delito. La posición jurídica de la
víctima del delito ante la Justicia Penal. Un análisis basado en el Derecho Comparado en las grandes reformas
españolas que se avecinan, Ed. Thomson Reuters Aranzadi, 2015.
13
situación. La conquista de la civilización vino a suponer una división de la tutela procesal, de

manera que diferenciaba entre los conflictos interpersonales, privados, en los que socialmente
lo que interesaba era la configuración del órgano que debía resolver y el medio para hacerlo,
pero siendo las dueñas del proceso las partes, y el conflicto en el que los intereses privados no
se hallaban presentes, en los que la sociedad –comunidad, grupo, Estado- asumía el papel
esencial, al considerarse que se habían realizado determinadas conductas que socialmente
eran reprochables y, por ende, intolerables17. Se produjo así lo que se ha venido denominando
como la expropiación del conflicto a las personas que originariamente se hallaban
involucradas en él18.
El camino para alcanzar estas conquistas no ha sido fácil, si bien movimientos feministas,
la Victimología, los abolicionistas, etc., ejercieron una importante lucha reivindicadora
tendente al “redescubrimiento” de las víctimas. Y precisamente se hace específica referencia a
“redescubrimiento” porque durante siglos fue la gran olvidada, hasta tal extremo que se venía
afirmando en la doctrina que vivía en una nada (vacío) legal19 que implicaba, cuanto menos,
en el marco de su consideración como persona de derechos, una situación de inferioridad en el
ámbito procesal respecto de los sujetos intervinientes en el proceso.
Aun cuando el movimiento de reencuentro o rehabilitación de la figura de la víctima se

produce esencialmente en los países anglosajones, va extendiéndose poco a poco a la mayor
parte de los países europeos, unos antes que otros, pero, en todo caso, se inicia una corriente
de pensamiento que viene exigiendo un cambio de perspectiva, de posición y de ubicación de
la víctima en el sistema penal, que esencialmente halla su elemento nuclear en el paso de la
ausencia a la presencia. Este proceso de visualización de la víctima ha sido largo y aún hoy
existen posiciones encontradas, si bien es indudable que su presencia en el ámbito del derecho
penal y procesal penal ha ido avanzando también en nuestro sistema jurídico, probablemente
algo más tarde que en otros países de nuestro entorno 20. Se ha ido gestando, por ello, un
17
BARONA VILAR, S., Mediación penal. Fundamento, fines y régimen jurídico, cit., pp. 97-98.
18
HIGHTON/ALVAREZ/GREGORIO, Resolución alternativa de disputas y sistema penal, cit., p. 41.
19
En la doctrina inglesa se le denominaba originalmente legal nonentitiy, al que se refiere FATTAH, E.A.,
“From Crime Policy to Victim Policy. The Need for a Fundamental Policy Change”, en Annales Internationales
de Criminologie, 29 (1991), No. 112, p. 45. Se tradujo al alemán este mismo término como rechtlichen Nichts, al
que se refiere KILCHLING, M., Opferinteressen und Strafverfolgung, Freiburg, Edition Iuscrim (MPI), 1995, p.
1.
20
En Alemania fue ya en 1976 cuando se opta por una mejora de la situación material de la víctima a través de la
aprobación de la Opferentschädigungsgesetz, si bien en el ámbito procesal penal su situación permanecía
inalterada hasta la reforma de 1986, momento en el que se produce un replanteamiento en torno al papel de la
víctima en el proceso penal. Interesante evaluación en torno a la reforma legal citada puede verse en KAISER,
M., Die Stellung des Verletzten im Straverfahren. Implementation und Evaluation des “Opferschutzgesetzes”,
14
21
fenómeno, como apunta CANCIO MELIÁ, de demarginalizacion de la misma ,
considerando que la atención al comportamiento de la víctima se ha venido produciendo
hasta cierto punto de modo encubierto, o, valga la expresión, emboscado en instituciones
dogmáticas no configuradas específicamente para el problema.
En cualquier caso no es una discusión en el vacío, sino que alcanza repercusiones de gran
calado en otros componentes del sistema penal que llevan a alterar bases dogmáticas, de
política criminal, y, por supuesto, de proceso penal, y es por ello que ha suscitado posiciones
encontradas. En ese movimiento pro-víctima no se debe luchar por la superposición de sujetos
y derechos, sino por la integración de la víctima con los ya existentes, en cuanto no se trata de
“reducir” derechos a los sospechosos, imputados o acusados para “entregarlos” a las víctimas.
Sin embargo, no siempre se ha mantenido este pensamiento.
En los últimos tiempos se han producido dos elementos destacables que han impulsado el
papel de las víctimas: por un lado, la aparición de la víctima colectiva, al emerger los delitos
de riesgo abstracto que presentan a la colectividad, a la sociedad en general como víctima; y,
por otro lado, el empleo por parte de los medios de comunicación de las víctimas de
determinados hechos delictivos como enorme altavoz para generar una mayor sensibilización
de la población por éstas, de manera que presentan a las víctimas, las fotografían, las filman,
las entrevistas, y las muestran para arrancar sentimientos de venganza, de castigo frente a los
sospechosos, detenidos, imputados o acusados. Existe en ello indudablemente, tanto en el
caso de las víctimas colectivas –que favorecen el asociacionismo u organización de víctimas-
como en el supuesto del uso de los medios de comunicación e incluso de las redes sociales,
una enorme manipulación de las mismas, lo que genera indudablemente un cierto rechazo de
ese avance cualificado de la presencia de la víctima o las víctimas en la esfera penal.
Freiburg i. Br., 1992. Se produjo un nuevo avance con la reforma del derecho sancionador mediante la aparición
de la Täter-Opfer-Ausgleich en la Novelle zum Jugendgerischtsgesetz de 1990, introduciendo el principio de
oportunidad en el proceso penal, y ubicando en el ámbito propio de las medidas de diversion el empleo de la
TOA. En 1994 se introdujeron, desde el marco de las sanciones sustitutivas, el TOA y la reparación como
posibilidades de rebajar la pena o incluso de prescindir de la misma (§ 46ª StGB y § 153b StPO). Un interesante
libro que aparece en la mitad de la década de los noventa y que responde a un trabajo serio en el se pone de
manifiesto la evolución y tratamiento en Alemania, con las diversas manifestaciones que tanto la introducción de
TOA como la reparación en el modelo penal suponen, puede verse en KILCHLING, M., Opferinteressen und
Strafverfolgung, cit., nota 61.
21
CANCIO MELIÁ, M, Conducta de la víctima e imputacion objetiva en Derecho penal. Estudio sobre los
ámbitos de responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas, e ed., Barcelona, Bosch, 2001, p. 24.
15
2.5. Miedo, control, Derecho Penal del enemigo, políticas de tolerancia cero, Derecho
Penal del odio
Bajo la argumentación de las transformaciones sociales, económicas y políticas que han

acompañado la era de la globalización, se han justificado y hoy se justifican las mutaciones en
el Derecho Penal, en la Política Criminal, en el proceso penal y en la normativa penitenciaria,
que responden o tratan de dar respuesta a la sociedad mundial del riesgo22, un concepto que
permite acoger los desarrollos de “la sociedad mundial”, la “sociedad de la información” y la
“sociedad del riesgo” que tanto han afectado y afectan a la evolución de la criminalidad23.
Las razones son obvias: por un lado, se crean nuevas oportunidades para la comisión
delictiva transfronteriza, se generan nuevos riesgos para una criminalidad más compleja
debido a la evolución de la sociedad de la información, que lleva al Derecho Penal a la
configuración de nuevas categorías penales, y se justifica una expansión del Derecho Penal
que genera una patología doctrinal esquizofrénica al combinar la defensa del denominado
efecto expansivo del Derecho Penal, por razones y motivos exógenos a la concepción
doctrinal, con la proclamación de una necesidad de justificar políticas de suavización del
Derecho Penal que responden a lo que ha venido denominándose como Derecho Penal soft.
Especialmente significativas son las palabras de MUÑOZ CONDE 24 , cuando tras

exponer la exigencia del principio de intervención mínima como uno de los dos principios
fundamentales del Derecho Penal y la necesidad de configurar el concepto de bien jurídico
como límite del poder punitivo del Estado, pone de relieve el peligro que encierra el que se
asignen al Derecho Penal tareas que luego en la práctica no se pueden cumplir, “ofreciendo
engañosamente a la opinión pública unas perspectivas de solución a los problemas que luego
no se verifican en la realidad”. De ahí la defensa por autores como FERRAJOLI de un
Derecho penal mínimo en el que el fin es el de la "minimización de la reacción violenta frente
al delito", lo que supone por un lado la reducción al mínimo de las prohibiciones penales, que
22
BECK, World Risk Society, Cambridge, 1999; también BECK/HOLZER, Wie global ist die
Weltrisikogesellschaft?, en Beck/Lau (ed), “Entgrenzung und Entscheidung”, 2004, pp. 421-439.
23
Puede verse SIEBER, U., “Límites del Derecho Penal. Fundamentos y desafíos del nuevo programa de
investigación jurídico-penal”, Revista Penal julio 2008, La Ley, pp126-127. Con anterioridad, SIEBER, U.,
“Grenzen des Strafrechts” en Albrecht/Sieber, Perpektiven der strafrechtlichen Forschung Amtswechsel am
Freiburger Max-Planck-Institut fur auslandisches und internacionales Strafrecht 2004, 2006, pp. 35-79.
24
MUÑOZ CONDE, F. (con GARCÍA ARÁN, M.), Derecho Penal, Parte General, 9 ed., 2015, pp. 82-83.
16
convive necesariamente con el "mínimo sufrimiento necesario para infligir a la minoría de los
desviados"25.
Empero la realidad nos ofrece un panorama bien diverso, en el que las respuestas
expansivas son cada vez mayores y se asumen más motivos para su justificación, con merma
de las garantías materiales y procesales en el ámbito punitivo, que envuelve un importante
aumento de delitos, penas mas severas, búsqueda de la eficiencia del sistema desde una mayor
represión, y todo ello adornado con los ya manidos términos de “seguridad ciudadana”26. Se
parte de que los riesgos que concurren en la actualidad van acompañados frecuentemente de
una elevada complejidad de las diversas formas de criminalidad que, aunque no siempre, pero
si en gran parte, descansan en causas técnicas o económicas, así como en especiales
estructuras de autoría, multitud de víctimas o un efecto expansivo desde el punto de vista
geográfico de la comisión delictiva o de los efectos que la misma produce27.
En este contexto es innegable que, al lado de los bienes individuales, existe un modelo
en la actualidad de derechos sociales, con una prospección colectiva, producto de las
funciones del estado intervencionista, sobre todo, en políticas económicas. Efectivamente,
aquí la globalización ha influido de forma palmaria. Evidentemente esos nuevos riesgos de la
sociedad moderna existen, y en gran medida las causas técnicas, o si cabe los desarrollos
técnicos 28 , así como los económicos y los políticos han germinado en una elevada
complejidad de las diversas formas delictivas, que han servido igualmente de justificación a la
aparición del denominado “Derecho penal de la seguridad”.
La globalización ha supuesto la aparición de multinacionales y de organizaciones

financieras potentes que desplegaron una actividad económica que, en ciertos casos, puede
desembocar en el abuso, generando corrupción, falsedad contable, delitos contra el medio
ambiente, amén de otras modalidades de criminalidad económica que escapan de la
concepción clásica de la misma; todo ello sin olvidar que a través de internet se facilitan los
flujos y movimientos de personas, que pueden favorecer y ocultar en ciertos casos campanas
25
"Il diritto penale minimo", en “Dei Delitti e delle Pene”, n. 3, 1985, pp. 504 y 509.
26
Como señala LANDROVE, G., El Derecho Penal de la seguridad, La Ley, 10 oct. 2003, p. 1, “En definitiva,
tolerancia cero ante una patología social cuyos orígenes no parecen interesar al sistema que la genera y que
actúa con creciente dureza ante las consecuencias ignorando deliberadamente sus causas últimas”.
27
SIEBER, U., Límites del Derecho Penal. Fundamentos…, cit., pp, 137-138.
28
BONSS, Von Risiko –Unsicherheit und Ungewissheit in der Moderne, 1995, p. 80.
17
de propaganda terrorista o enaltecimiento de la violencia o, en suma, formas de criminalidad

compleja que escapan de los estandares comunes29.
Estos nuevos riesgos globales han colocado al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal
ante situaciones sin respuesta, en un modelo que no contemplaba estas variables y cuya
adaptabilidad obliga a reaccionar tanto estatal como supranacionalmente. Es por ello que la
adaptabilidad del ordenamiento jurídico no solo debe serlo para responder ante las nuevas
causas, sino para ofrecer igualmente soluciones.
Así, el proceso de globalización30, gestado en la era de los noventa del siglo pasado, ha
arrastrado consigo un descontrolado movimiento de comunicación mundial, que favorece y
potencia las interacciones y las posibles organizaciones31, haciendo su aparición el fenómeno
de la criminalidad transnacional que, en palabras de SIEBER 32, tiene causas específicas,
lleva al derecho penal nacional clásico a sus límites territoriales y suscita nuevas cuestiones
de principio. Estas nuevas tendencias en el escenario internacional permiten diferenciar tanto
la dimensión internacional, que se circunscribe a las prácticas, reglas y políticas reguladas por
los estados y que son el resultado de las posibles relaciones configuradas entre estos e incluso
con algunos actores no estatales, y la dimensión global, que no es en absoluto lo mismo, sino
que responde a aquellas prácticas, reglas y tendencias que superan la capacidad de regulación
política de los estados, a pesar de que en su configuración y confección pueden intervenir ora
los estados mismos ora los sujetos no estatales. Se ha producido una desterritorialización de
ciertas actividades delictivas que se han transnacionalizado.
Este paisaje de macrocriminalidad, de criminalidad organizada, de la sociedad de riesgo

que genera la inseguridad global, inquieta tanto por el incontrolado desarrollo, como por las
dificultades de su prevención, amén de su perseguibilidad y por las inevitables consecuencias
que en el ámbito procesal va a encontrar en los diversos sistemas nacionales. El Derecho
Penal no ha sabido responder a estas nuevas formas de criminalidad, pese a que los Estados
han seguido expandiendo su control penal, como si el endurecimiento de la represión penal
29
SIEBER, U., Ob., cit., pp. 135-136.
30
Interesante es, al respecto, BECK, Ulrich, ¿Qué es la globalización?. Falacias del globalismo, respuestas a la
globalización, Paidós, Buenos Aires, 1998, p. 69.
31
Puede verse O’ROURKE/WILLIAMSON, European Rehuye of Economic History, n 6, 2002, pp. 23-50 y
MAYNTZ/BOGDANDY/GENSCHEL/LUTZ, Globale Strukturen und deren Steuerung, 2005.
32
SIEBER, U., Ob., cit., p. 127.
18
fuere la panacea, máxime cuando no lo es ni a todo ni a todos por igual, sino bajo la
configuración de varias velocidades que, cuanto menos, suscita reacciones encontradas.
Frente a estas posiciones se han alzado voces autorizadas como la de FERRAIOLI, que
sostiene que la era de la globalización ha venido a visibilizar la crisis rotunda del derecho
penal y su ineficiencia para dar respuesta a estas nuevas formas de criminalidad. Se hace, por
ende, imprescindible una mutación del derecho penal, que permita hacer frente a este nuevo
escenario. No obstante, sin por ello perder el horizonte esencial de que en toda integración en
el Derecho, este es instrumento del ciudadano, no el ciudadano del derecho, por lo que en el
nuevo paisaje penal habrá que incorporar todas las posibles manifestaciones y elementos
funcionales, amén de instrumentales, que permitan un trato lo mas equilibrado posible y
respetuoso en todo caso con los principios esenciales del sistema democrático. Fácil no es,
pero tampoco es imposible.
En sentido inversamente proporcional vemos crecer las políticas de tolerancia cero.

Crecen los rechazos a determinados colectivos, los emigrantes, las mujeres, los musulmanes,
los latinos o la gente de color, y se admite y se permite el uso discriminatorio del poder de la
policía, que actúa en defensa de la sociedad y frente a esos “potenciales” delincuentes. De
nuevo el “y si…” planea las políticas públicas y endurece no solo el Código Penal sino las
políticas criminales que llevan a regular medidas preventivas, basadas en el miedo y en el
control, que obtienen la permisibilidad de la ciudadanía que vive aterrorizada por sí atacan,
delinquen, etc. Y en ese “y si” propio de las políticas preventivas hemos podido observar en
determinados lugares cómo se han producido violaciones de los derechos de determinadas
minorías, esas que por las coordenadas de raza, religión, economía, etc, viven bajo un estigma
que favorece la violación de sus derechos. Y en este entorno se justifican el Derecho Penal del
enemigo, el modelo penal de dos velocidades, para los “otros”, mucho más represivo y menos
garantista, y para nosotros, más soft. Y desde esos mismos parámetros crece do un “discurso
de odio” al que se han referido organismos internacionales, entre ellos la OSCE (Estados
miembros de la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa), refiriéndose a
aquellas conductas delictivas cometidas con una motivación antidiscriminatoria contra
víctimas seleccionadas por el hecho de pertenecer a un determinado grupo o colectivo33.
33
Interesante sobre el discurso del odio es la Ponencia presentada por Monserrat Comas D’Argemir Cendra, en
las IX Jornada de Justicia Penal Internacional y Universal. Prevención y lucha contra los delitos de odio y todas
las formas de intolerancia, con el título Regulación del discurso del odio en el ordenamiento jurídico español.
Modificación del artículo 510 del Código Penal ante la libertad de expresión, el 24 de mayo de 2016. Puede
19
2.6. Consecuencias: Más miedo y menos satisfacción y una ráfaga de neopunitivismo,

populismo punitivo o teoría de la seguridad ciudadana. Colapso del sistema
Pese a ese nuevo escenario que vivimos en el que el derecho penal se ha expandido a
todos los ámbitos jurídicos, convirtiéndose en el núcleo duro del Derecho Penal lo que antes
era considerado como la parte más excepcional, esto es, los bienes jurídicos colectivos y los
delitos de peligro abstracto, en el que el número de delitos en el Código se ha multiplicado
pero también las penas lo han hecho, en el que todo pretende estar bajo control, en el que se
autorizan las restricciones, privaciones y limitaciones de la libertad en aras de una “necesaria”
seguridad ciudadana que permite y justifica los agentes encubiertos, las videocámaras en
lugares públicos, los controles que afectan a la intimidad y a la dignidad de las personas… sin
embargo, pese a todo ello, los ciudadanos no se sienten más seguros sino que, antes al
contrario, sienten miedo y pánico, y frente a ellos se adoptan medidas de control que
recuerdan a la sociedad descrita en 1949 por George Orwell en su obra “1984”.
Ese movimiento punitivista trasciende el ámbito nacional y se adentra en el internacional.

Se encuentran respuestas no solo de organismos internacionales en la lucha contra la droga, el
tráfico de personas, el cibercriminalidad, el terrorismo internacional, sino que también se ha
generado unas estructuras de penar que trascienden de la esfera nacional, como ha sucedido, a
título de ejemplo, con la Corte Penal Internacional. Y por una u otra razón, con unas causas o
con otras, lo cierto que se ofrece a la sociedad un Derecho Penal “sanalotodo”, como señalaba
MAIER34, de cualquier enfermedad social, generando ese “panpunitivismo” o esa fascinación
por el Derecho penal.
Y en esa fascinación por el Derecho Penal, nacional y supranacional, que lleva a la

justicia35 penal de varias velocidades, hay ineludiblemente, tal como se ha expuesto, muestras
de un gran déficit democrático. Se está justificando la supremacía de la seguridad sobre la
verse en:
http://justicia.gencat.cat/web/.content/home/ambits/formacio__recerca_i_docum/formacio/jornades_congressos/
just_penal_internacional/2016/ixjorn_just_penal_intern_20160524_regulacio_comas.pdf (consultado el día 4 de
enero de 2017). Esta autora explica como la Unión Europea desde hace algún tiempo, y especialmente a la vista
de los comportamientos racistas y xenófobos, promovidos en la mayoría de los casos por miembros de
organizaciones criminales, viene adoptando medidas de prevención y persecución penal de estos delitos.
34
MAIER, J.B., “Estado democrático, Derecho penal y procedimiento penal”, en MAIER/CÓRDOBA, ¿Tiene
futuro el Derecho penal?, Buenos Aires, Ed. Ad Hoc, 2009, pp. 117 y ss.
35
Mal llamada “justicia” porque en realidad la justicia y la igualdad son valores que siempre deben acompañar el
modelo que el Estado diseñe, proteja y controle. En el momento actual están desvirtuados.
20
libertad, con un claro detrimento de las garantías, desde una tensión esquizofrénica de los
legisladores nacionales e internacionales que enfrentan dos modelos o más de sistema penal,
diferenciando entre quienes sean los sujetos a los que se le aplica (en razón de la
nacionalidad, ideología, raza, color de la piel, religión, sexo, etc). Y justificando “maneras” de
actuar desde un aparente modelo garantista. Los peligros están presentes y esos peligros se
hallan en el propio sistema, estructuras y poderes políticos. El Derecho Penal debe quedar
sometido a los límites del estado de derecho, y éste exige el deber y la responsabilidad de
garantizar el derecho a la tutela efectiva de todos. Hay trasgresiones, hay límites y hasta
restricciones de las garantías, si bien como apunta HABERMAS, cualquier quiebro debe
venir de la mano del discurso democrático36.
Lo contrario recuerda a los sistemas totalitarios o autoritarios, que se fundamentan en el

mantenimiento del propio orden que les inspira y soporta, y es precisamente en esos modelos
en los que el orden público y la paz se erigen en el elemento nuclear del mismo, para lo cual
necesitan el silencio de la ciudadanía y la sumisión y acatamiento de la jerarquía que les
representan. Y no se trata de no defender el respeto y la necesidad de orden público, dado que
éste es absolutamente necesario para garantizar el ejercicio de los derechos y libertades
fundamentales. El discurso democrático obliga a que se entienda y se actúe de acuerdo con la
idea de que el poder y su ejercicio solo pueden fundamentarse en la ciudadanía y en sus
derechos fundamentales.
Y, pese a todo, insistimos, el ciudadano se siente cada vez más desprotegido, con más
miedo y menos seguro. Y además, con un sistema de Justicia penal colapsado, sin aumento
del capital judicial humano, ni estructuras, ni presupuesto para Justicia, con más delitos, más
penas, más condenas, más sanciones, y sin que el sistema así construido y hasta deconstruido
desde parámetros más intervencionistas pueda dar respuestas.
Es más. En ese barco a la deriva navega igualmente un elemento a considerar que define la
sociedad del Siglo XXI y es la visión economicista que planea y penetra en todas las esferas
de la vida y también en las jurídicas. La globalización ha impregnado esa visión o búsqueda
de la “eficiencia” por encima de los parámetros de justicia. Y desde esa visión el colapso del
sistema debe recibir respuesta. A ellas dedicamos las páginas siguientes.
36
HABERMAS, J. Theorie des kommunikativen Handelns, 1981.
21
IV. PROCESO PENAL Y MEDIACIÓN PENAL: ENTRE LA EFICIENCIA Y LA

JUSTICIA
Podríamos afirmar, como punto de partida, que la explicación anterior de la situación que
nos ha venido presentando el Siglo XXI en el ámbito del Derecho penal debería haber traído
paralelamente una expansión de la organización judicial, aumentando espacios y personal, de
manera que pudieran hacer frente a esa nueva avalancha de procesos que han llegado sin
apenas darnos cuenta, y no solo cuantitativamente hablando, sino apareciendo modalidades de
criminalidad para las que muy probablemente el “sistema” y especialmente el capital humano
que interviene en el ejercicio de la Justicia no estaba preparado, ni en cantidad ni en calidad.
Resta decir que esta expansión no se ha producido.
Es más, en esa búsqueda de la eficiencia como parámetro de actuación se han adoptado

medidas realmente impensables hace algunos años. Podemos citar, a título de ejemplo, en
materia penitenciaria el arrendamiento de cárceles de un país a otro (espacios), produciéndose
una suerte de privatización de las cárceles. Se arriendan espacios en las cárceles de otros
países para “ubicar” a presos que están cumpliendo penas privativas de libertad pero son
muchas las cuestiones que se plantean en torno a la aplicación del régimen jurídico de
cumplimiento de la pena dado que la norma aplicable no es la del lugar en que se encuentran,
sino la del lugar en el que han sido juzgados.
De las numerosas decisiones que responden a ese impulso desde la eficiencia vamos a
referirnos a dos: por un lado, a esa necesidad de favorecer y buscar “menos proceso”, y, por
otro, de forma independiente aun cuando puede considerarse como especie de ese género
“menos proceso”, a la mediación penal.
1. En busca del “menos proceso”. Esquizofrenia legislativa
Resulta estremecedora la respuesta que el legislador penal está ofreciendo en la mayor

parte de los países, casi como si de una ráfaga u oleada se tratare, de manera que
paralelamente a la expansión del derecho penal, al creciente punitivismo y a la convivencia
con la teoría de la seguridad, y frente a lo que sería la respuesta lógica –preparar el modelo
procesal como instrumento que es y favorecer a los que deben dirigir el mismo, incluso con
un crecimiento exponencial de personal del Poder Judicial- hemos asistido a una
22
multiplicación de normas procesales, reformas parciales, y reformas de reformas, que vienen

a generar una gran complejidad normativa, dificultades de interpretación en ciertos casos, y
en otros, hasta de aplicabilidad, así como a una tendencia obsesiva hacia la reducción del
proceso.
Es un pensamiento esquizofrénico, en cuanto se pretende endurecer la respuesta penal

pero luego se restringe y limita el instrumento procesal a través del cual aquella se da. Cada
vez más en materia procesal hay un intento de restringir la actividad procesal, de limitar el
proceso e incluso de favorecer las “huidas” o “salidas” del mismo mediante abreviaciones del
procedimiento, pactos, acuerdos, conformidades etc.
La cuestión que se plantea es, pues, exponer en qué consiste ese intento de tener menos
proceso, y la respuesta la podemos realizar haciendo referencia a tres ámbitos diversos en los
que puede verse efectivamente este efecto:
1.- Por un lado, y ya desde hace algún tiempo, ha ido ganando espacio en materia procesal
la aceptación de los pactos y acuerdos con la Fiscalía. Los ordenamientos jurídicos han
incorporado las conformidades, Absprache, patteggiamento o apllicaziones della pena su
richiesta delle parti, Plea Bargaining… que permiten alcanzar acuerdos que favorecen la
terminación anticipada del proceso. Son, en suma, una manera de premiar la conducta del
acusado al facilitar la persecución penal y la condena, de manera que al final se produce una
reducción de la condena como consecuencia de esta voluntad consensuadora.
2.- En segundo lugar, es una constante en los legisladores procesales penales de

numerosos países el reformar sus textos legales o incorporar normas que tienden a reducir los
procedimientos, de manera que, junto al cauce ordinario que se regula en los códigos
procesales penales, se incorporan una suerte de procedimientos, como ha sucedido en España
en los últimos tiempos al incorporar desde el procedimiento abreviado, pasando por los
procedimientos para el enjuiciamientos rápido de determinados delitos, así como el proceso
por delitos menos graves, o el proceso por decreto del fiscal, entre otros.
En todos ellos concurre una nota común: hay una reducción de plazos, de fases procesales,
de exigencias y también de garantías y hay una clara pretensión de favorecer el acortamiento
de los tiempos y la posibilidad de alcanzar una mayor eficiencia con el sistema procesal.
Obviamente este propósito del legislador no es negativo, y en ciertos casos favorece
notablemente la acción de la justicia y la tutela judicial efectiva, empero debe seguir
23
entendiéndose que el equilibrio en la Justicia penal entre las garantías y la eficiencia, debe
estar presente y que en ciertos casos la búsqueda desesperada de la eficiencia puede cercenar
las garantías de los sujetos del proceso.
3.- Finalmente, hemos asistido a una paulatina incorporación de la Justicia restaurativa en

estas últimas décadas y con ella o tras ella, la mediación penal se ha colado en los
ordenamientos jurídicos. En unos casos el espacio ganado por la mediación ha sido por
convicción, si bien en otros casos, se ha presentado como medida “eficiente” en el marco de
las coordenadas que estamos analizando, a saber, como un anillo más de la larga cadena de
instrumentos que pretenden alcanzar ese “menos proceso”. A ella dedicamos la última parte
de nuestro trabajo.
2. Modelo restaurativo y mediación penal, una bocanada de aire fresco entre tanto
Derecho Penal
El modelo restaurativo penal emergió en el Siglo XX, tras una etapa en la historia del
Derecho Penal que, desde los postulados del Siglo XIX, fueron incorporación de forma
evolutiva y sobre el componente retributivo, el preventivo, el resocializador y el restaurativo.
Así, aun conservando respuestas preventivas más o menos represiva, con ciertos tintes
utilitaristas de la pena37, la justicia restaurativa ha ido adentrándose en la mayor parte de los
países y sistemas jurídicos, se ha colado entre sus funciones, afianzándose en numerosas
manifestaciones que hoy son incuestionables.
2.1. Modelo restaurativo, una bocanada de aire fresco
Ha sido una opinión personal reiterada la que sostiene que, frente a una sociedad con una
enorme crisis de identidad, estructural y coyuntural, y con una absoluta regresión en el
modelo garantista penal, la justicia restaurativa insufla nuevos planteamientos sociales,
integradores colectivamente y de convivencia, que inspiran una verdadera y mejor
transformación social, tan necesarios en estos momentos. Con la introducción de conceptos
como reconocimiento del otro, escucha, paz, diálogo, responsabilidad, etc, se ofrece una
37
Puede verse, BARONA VILAR, S., Mediación penal. Fundamento, fines y régimen jurídico, Valencia, Tirant
lo Blanch, 2011, especialmente las pp. 27-40.
24
bocanada de aire a una sociedad descreída, con la economía como elemento inspirador, con
falta de asideros, vacua, desmotivada y desilusionada38.
Muy probablemente, la inquietud de quienes quieren abrir puertas y ventanas y que el

modelo cambie y lo haga en una línea más rectilínea es uno de los condicionantes para ir poco
a poco dando entrada a esos pequeños espacios en los que se encuentra una respuesta
restaurativa. Y en esos cambios ha sido especialmente trascendental los movimientos y
criminológicos y búsquedas desde la política criminal, que, orillando en ocasiones los
fundamentos clásicos del derecho penal, han sabido ofrecer salidas que el Derecho Penal no
ofrecía. En especial, y sin pretensión de exhaustividad, a título de ejemplo, es posible destacar
el enorme papel que se ha desempeñado por determinados impulsos, teorías o movimientos,
tales como las teorías abolicionistas 39 , los movimientos feministas 40 , los movimientos
humanistas41, la Victimología, así como los movimientos “Restorative Justice” y de Justicia
reconstructiva. Y todo ello adobado con un impulso esencial desde las instituciones europeas,
que ha calado en los 28 países de la Unión y ha forzado en ciertos casos a incorporar algunas
normas favorecedoras de estas políticas restaurativas especialmente.
Este modelo se asienta en la combinación de la trilogía víctima-infractor-sociedad (o

Estado, en suma) para poder alcanzar el equilibrio. Esta visión o modelo restaurativo ofrece
una respuesta desde las personas, visibilizando a las personas y no tanto los hechos,
trabajando el reconocimiento del otro, que, obviamente pasa por otorga la posibilidad al
delincuente de responder ante las víctimas, responsabilizándose de la reparación del daño
causado. También las víctimas tienen la posibilidad de reconocer al otro, escuchando su
38
BARONA VILAR, S., “Del escepticismo al entusiasmo en mediación penal, de la restorative justice a la
reconstructive justice (referencia especial al estatuto jurídico de la víctima y a a los encuentros restaurativos
víctimas-condenados por terrorismo)”, en la obra colectiva El proceso penal en la encrucijada. Homenaje al Dr.
César Crisóstomo Barrientos Pellicer, Vol. I., (Coord. Juan Luis Gómez Colomer), Ed. Universitat Jaume I,
Collecció Estudis Juridics, Núm. 22, 2015, pp. 202-203.
39
Especialmente interesante es la visión que sostuvieron, entre otros,
Christie/Mathiesen/Hulsman/Scheerer/Steinert/De Folter, en su obra Abolicionismo penal, Ed. Ediar, Buenos
Aires, 1989 (Trad. Alberto Ciafardini y Mirta Lilian Bondeza). Aun cuando la abolición del sistema penal se
considera en la actualidad una utopía, no es algo imposible, e incluso sus apariciones vienen a ofrecer un
impulso a ideas, proyectos o cuestionamiento de algunas barreras o algunos de los principios que han venido
marcando el devenir de los tiempos.
40
A quienes se debe el impulso y el esfuerzo por hacer visible y plantear soluciones a las víctimas-mujer, cuando
éstas lo son por cuestión de género, especialmente en determinados tipos de delito. Su lucha ha sido decisiva en
algunos de los mojones que han marcado hitos en la protección y tutela de la misma.
41
Esencialmente han venido luchando por un trato humano y no degradante, por una consideración de persona y
no de cosa del sujeto pasivo del proceso penal, y por una búsqueda de cuantos medios permitan integrar al
condenado y redimido tras la condena en la sociedad. La función resocializadora debe mucho precisamente a
estos movimientos pro derechos humanos y ha marcado una trascendental trayectoria en las conquistas de
derechos en el Siglo XX.
25
relato. BRAITHWAITE lo considera como un verdadero estilo diverso de vida, dado que no
sólo se concibe como una aportación hacia la reforma del sistema de justicia criminal, sino
que es un camino para transformar el sistema legal en su conjunto, nuestro estilo de vida,
nuestra conducta en el ámbito laboral y la manera de actuar de los políticos42, un proyecto
intelectual y político mucho más ambicioso que lo que normalmente se ha venido
considerando43. Este autor parte en su concepción de la necesidad de actuar frente a lo que
denomina como “injusticia preventiva”.
La justicia restaurativa tuvo su impronta en la década de los años ochenta del Siglo XX y
fruto de las experiencias que especialmente en algunos países anglosajones se habían tenido
en relación con algunas prácticas innovadoras que favorecían diálogo y reconciliación entre
víctima y ofensor, como respuesta a esa sensación de frustración que el modelo penal
generaba entre los ciudadanos. Su estrecha vinculación con el movimiento de la solución
alternativa de conflictos (ADR) fue más que evidente y especialmente con el movimiento de
recuperación de las víctimas en el panorama penal.
En la doctrina se ha defendido que la justicia retributiva y la reparativa o restitutiva son

ambas especies de la justicia distributiva y ambas se proponen generalmente como maneras
de reconocer inteligiblemente el significado de la autonomía individual; mediante ellas se
restaura la distribución de los derechos existentes antes de que se produzcan los hechos, tanto
como sea posible44. No se pretende la sustitución de la una por la otra45, sino el intento de
integrar justicia retributiva y restitutiva46, dado que a través de la justicia restaurativa también
se imponen consecuencias jurídicas penales al autor de los hechos -devolución de lo robado,
42
BRAITHWAITE, J., “Principles of Restorative Justice”, en Restorative Justice &Criminal Justice. Competing
or reconciliable paradigms?, (VON HIRSCH, A/ROBERTS,J ed), Oxford, Portland, Hart Publishing, 2003, p.
1.
43
BRAITHWAITE, J., “Principles of Restorative Justice”, cit., p. 18. Insiste también en un valor añadido que
comporta que la misma es un camino para conseguir que la ciudadanía respete y crea en la justicia.
44
WATSON/BOUCHERAT/DAVIS, “Reparation for retributivists”, en Victims, offenders and community
(WRIGHT/GALAWAY), London, Sage Publications, 1989, p. 220.
45
Inicialmente era una sustitución de lo existente. Así, uno de los autores BARNETT entendió que debía
procederse a la superación del “paradigma del castigo” (paradigm of punishment), que tras 900 años de
predominio en Occidente ya no halla razones para mantener su credibilidad, máxime cuando el mundo se ha
transformado y está secularizado. El sistema de justicia penal fracasa en sus objetivos preventivos y no puede
sostenerse por una vinculación racional entre el sufrimiento provocado por la pena en el delincuente y el daño
sufrido por la víctima. Según BARNETT el sistema de retribución “punitiva” debe dejar paso a un sistema puro
de carácter restitutivo (BARNETT, R.E., Restitution: a new paradigm of criminal justice, Ethics, 1977, p. 279.
46
SHERMAN, L.W/STRANG.H., Restorative justice: the evidence, London, The Smith Institute, 2007, p. 52.
26
expresión de arrepentimiento, compensación a las víctimas-, pero, en todo caso, una

consecuencia que tiene un claro efecto retributivo47.
En absoluto se ha pretendido que el delito deje de ser una ofensa social para convertirse en
un conflicto individual, o defensa del interés de la víctima con desaparición del interés social,
sino la intrínseca simbiosis de ambos, ante la existencia de unos hechos, de una conducta, que
poseen reproche social en el Código Penal. Así lo entendió ZEHR, uno de los padres de la
Restorative Justice 48 . Para este autor se dan los elementos para un nuevo paradigma de
justicia. El sistema penal no funciona ni para el ofensor ni para las víctimas, dado que ni se
han conseguido desincentivar la comisión de delitos y no favorece la asunción de
responsabilidad por parte de éstos, ni las víctimas ven satisfechas sus necesidades. ZEHR
propone, en consecuencia, un modelo de justicia que se basa en la concepción del delito como
una violación de las relaciones humanas, de manera que los sentimientos de las víctimas y del
ofensor no deben verse como algo periférico, sino como el elemento nuclear del problema. Es
por ello que hay que focalizarse no tanto en el pasado cuanto en el futuro, siendo la
“restoration” (hacer las cosas bien) el elemento de este nuevo paradigma de justicia, es decir,
tratar de recomponer las relaciones sociales en lugar de imponer sufrimiento49.
2.2. Mediación penal
Instrumento a través del cual se ejerce la función restaurativa es la mediación penal. Con
ella se practican encuentros o prácticas restaurativas que ofrecen una nueva visión de la
justicia penal, asumiendo que la Justicia está al servicio de los ciudadanos y no al revés,
trabajando herramientas en las que adquiere protagonismo el ser humano y no el sistema, todo
y que sus resultados, a la postre, revierten positivamente en el mismo.
47
En este mismo sentido, DUFF, A., “Restoration and Retribution”, en ”, en Restorative Justice &Criminal
Justice. Competing or reconciliable paradigms?, (VON HIRSCH, A/ROBERTS,J ed), cit., p. 54. A este autor se
debe la denominada communicative theory of punishment, según la cual la pena debe tender a comportar im
primis una forma de diálogo con el autor del hecho, reconociendo su responsabilidad que se activa con el
mantenimiento de un face to face con la víctima (puede verse su obra Punishment, Communication and
Community, Oxford University Press, 2001).
48
ZEHR, H., Changing Lenses: A New Focus for Crime and Justice, publicado en 1990, y sostenía que no había
que enfrentar la justicia restaurativa con la retributiva; y doce años después continuaba manteniendo este autor
“Despite my earlier writing, I no longer see restoration as the polar opposite of retribution”(ZEHR, The Little
Book o Restorative Justice, Intercourse, Pennsylvanie, Good Books, 2002, pp. 58-59).
49
ZEHR, H., “Retributive justice, restorative justice”, publicado en New Perspectives on Crime and Justice, n.
4, 1985, Mennonite Central Comité, Office of Crime and Justice.
27
Este modo de “hacer justicia” se ha colado en los ordenamientos jurídicos, con

argumentos penales, procesales y de política criminal que la han favorecido en este momento
histórico, caracterizado por la evolución y adaptabilidad a la realidad50.
La mediación penal no es solo un instrumento de una parte sino un instrumento que

favorece al trípode subjetivo: a la sociedad, a las víctimas y a los victimarios, y que puede
jugar un papel esencial en el favorecimiento y cumplimiento de las tres funciones del Derecho
penal: la preventiva, la resocializadora y la restaurativa. De hecho consideramos que la
mediación penal no es un instrumento contrapuesto al proceso penal, sino que por su función
y su finalidad es complementario de éste.
En el paisaje penal involucionado, regresivo, también entrópico y contradictorio viene

adquiriendo espacio la mediación penal, una bocanada de aire, de frescura, que permite una
mirada desde las personas y que llegó en la mayor parte de los ordenamientos, a través de
proyectos piloto en supuestos de responsabilidad penal de menores, actuando como banco de
pruebas suficiente para incorporarla posteriormente a la responsabilidad penal de los adultos.
Su imbricación en el sistema penal sancionador, a través de la valorización de la reparación ha
supuesto una re-lectura de aquél desde los derechos humanos51.
Uno de los últimos mojones que han permitido el reconocimiento de las víctimas y la
incorporación del modelo restaurativo en nuestro país ha sido la aprobación del Estatuto de la
Víctima del delito (Ley 4/2015, de 27 de abril), que se refiere tanto al derecho de obtención
de información, como al ejercicio del derecho de impugnación de determinadas resoluciones,
así como la solicitud de medidas de control en ejecución de sentencia contra el agresor, o la
adopción de medidas en el trato que debe darse a las víctimas durante la fase probatoria en el
proceso y en especial cuando están prestando declaración, otorgando una suerte de catálogo
general de los derechos procesales y extraprocesales de todas las víctimas de delitos, no
obstante la remisión que se efectúa a las normas especiales en materia de víctimas con
50
El paso al nuevo milenio ha supuesto una evaluación y una renovación de algunos postulados en la doctrina
penal y ha afectado tanto a la dogmática como a la política criminal, especialmente en lo concerniente a su no
caminar como las vidas paralelas de Plutarco. Merece destacarse al respecto, La ciencia del Derecho Penal ante
el nuevo Siglo. Libro homenaje al Profesor Doctor D. José Cerezo Mir, Madrid, Tecnos, 2002 (coord.. por JL
Díez-Ripollés, C.M. Romeo Casabona, L. Gracia Martín y J.F. Higuera Guimerá); La ciencia del Derecho Penal
ante el nuevo milenio, ESER/HASSEMER/BURKHARDT (coord.. de la versión alemana (y MUÑOZ CONDE,
F. (coord.. versión española), Valencia, Tirant lo Blanch, 2004; y Derecho Penal del Siglo XXI (coord.. MIR
PUIG, S.), Madrid, CGPJ, 2008.
51
MANNOZZI, G., Comentario a “Concessione della misura alternativa della semilibertà. La reintegrazione
sociale del condannato tra rieducazione, riparazione ed empatía Tribunale di Sorveglianza di Venezia, Ordinanza
7 gennaio 2012, n. 5”, en Diritto penale e proceso 7/2012, p. 845.
28
especiales necesidades o con especial vulnerabilidad 52 . Y es destacable igualmente la

referencia del estatuto en el artículo 15 a los servicios de justicia restaurativa53.
En cualquier caso, pese a los múltiples impulsos a favor de la mediación recibidos en estos
últimos tiempos en el ordenamiento jurídico español, y pese a que puede afirmarse sin temor a
equivocarnos que en España hay mediación penal, el recorrido que queda por delante es muy
largo. La regulación en la Ley de responsabilidad penal del menor ofrece una buena
experiencia con una vida jurídica y una práctica que permiten valorar bondades y desaciertos,
e igualmente los proyectos piloto de mediación penal en adultos, que llevan desde 1989
impulsándose en España (a través de las Oficinas de atención a la víctima, Institutos de
Criminología y en la actualidad el Consejo General del Poder Judicial), son fuente más que
sólida para dar el salto cualitativo y amparar jurídicamente, no desde las ya existentes
manifestaciones de justicia restaurativa en España, sino con un Reglamento, unas normas en
el Código penal y en la LECRIM y legislación penitenciaria que insuflen del debido
garantismo a la puesta en práctica de la mediación penal en nuestro país y a su estrecha
vinculación con el proceso penal y con la ejecución penal.
Uno de los grandes debates que ha generado la mediación ha sido y es la delimitación

objetiva y subjetiva de la misma, es decir, en qué casos y con quiénes es recomendable y
pertinente la mediación penal y en qué supuestos, no lo es. También se ha planteado la
conveniencia de la configuración legal de supuestos de mediación numerus clausus o, por el
contrario, numerus apertus.
Uno de los criterios que siempre ha estado presente es el de la gravedad, de manera que se
han escuchado voces que han venido a considerar que la mediación penal está pensada tan
solo para delitos bagatelarios y no para los delitos graves, atendiendo al bien jurídico
52
Son numerosas las medidas que se establecen en el Estatuto, que tienen de forma directa naturaleza procesal o
incluso son extraprocesales. Para analizar el impulso e impacto de este Estatuto puede verse DE HOYOS
SANCHO, M., “Reflexiones sobre la Directiva 2012/29/UE, por la que se establecen normas mínimas sobre los
derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y su transposición al ordenamiento español”,
Revista General de Derecho Procesal 34 (2014).
53
Se determina la necesidad de que concurran las siguientes condiciones: a) El infractor haya reconocido los
hechos esenciales de los que deriva su responsabilidad; b) La víctima haya prestado su consentimiento, después
de haber recibido información exhaustiva e imparcial sobre su contenido, sus posibles resultados y los
procedimientos existentes para hacer efectivo su cumplimiento; c) El infractor haya prestado su consentimiento;
d) El procedimiento de mediación no entrañe un riesgo para la seguridad de la víctima, ni exista el peligro de
que su desarrollo pueda causar nuevos perjuicios materiales o morales para la víctima; y e) No esté prohibida
por la Ley para el delito cometido.
29
protegido y a la pena a imponer. Incluso más. Fruto muy probablemente de los proyectos
piloto existentes, se han venido considerando como supuestos más proclives a la mediación
penal aquellos en los que se están persiguiendo delitos económicos, lesiones, amenazas o
coacciones, injurias y calumnias, delitos contra los derechos y deberes familiares,
especialmente por impago de pensiones, y asimismo delitos contra la salud pública.
A mi parecer, la realidad ha superado estas limitaciones, de manera que basta observar

aquellos países en los que la incorporación de la mediación penal es una realidad y en los que
se partió inicialmente de una limitación objetivo-subjetiva, tanto para considerar restringidos
los hechos delictivos que podían en su persecución permitir el acceso a la mediación, como
también respecto de los sujetos (víctimas54 y victimarios55) que podían participar en la misma,
habiendo evolucionado reformando sus normas en aras de levantar las restricciones a la
misma. Al final, una solución que lleve a dejar en manos de la autoridad de persecución penal
la posible invitación a acudir a mediación, en atención a las circunstancias concurrentes, los
sujetos que se ven afectados y el tipo de delito, parece sin lugar a dudas la más razonable, sin
fijación a priori de los supuestos en que es posible y/o recomendable y los sujetos que pueden
o no intervenir voluntariamente en la mediación. No en vano recordemos que el concepto de
mediación no es unívoco respecto de métodos o prácticas restaurativas, por cuanto habrá que
afinar las variables en atención a la asimetría objetivo-subjetiva y al momento procesal (pre-
proceso, intra-proceso o en ejecución penal).
España necesita de un último impulso en materia de mediación penal con adultos. Tras los
proyectos piloto, la regulación en materia de responsabilidad penal del menor y tras las varias
54
Se cuestionaban los supuestos en los que las víctimas no fueran determinadas sino colectivas, si bien en ciertos
casos los representantes de asociaciones o grupos podrían intervenir en el procedimiento de mediación.
Igualmente se hablaba del rechazo absoluto de la intervención de víctimas de delitos sexuales, de violencia de
género o violencia intrafamiliar, que si bien es cierto que a priori pueden suponer una previsible conveniencia de
no someterse a una victimización secundaria, puede igualmente ocurrir (como sucede en violencia de género
pese a la prohibición legal) la conveniencia de trabajar conjuntamente bajo el equipo de mediación para evitar la
reiteración delictiva, para garantizar la autoresponsabilidad y para empoderar a la parte que acude a mediación
inicialmente y previsiblemente más débil. También se cuestiona la intervención en mediación penal de las
víctimas especialmente vulnerables como los menores o los incapacitados, ante las dificultades de alcanzar
acuerdos que evidentemente van a tener consecuencias en el proceso penal.
55
Las reticencias en este supuesto también existen, dado que podemos considerar a priori excluibles de
mediación a los reincidentes, a los terroristas, a los violentos, etc. Reúnen características vinculadas
estrechamente con los denominados delitos más graves, empero también es posible tener en cuenta que
situaciones de excepcionalidad podrían permitir su incorporación si no a una mediación penal, sí a encuentrso
restaurativos. La realidad en España ha superado con mucho la ficción. Basta al respecto los encuentros
restaurativos con condenados por comisión de delitos de terrorismo de la banda ETA. Puede verse, PASCUAL
RODRÍGUEZ, E, Los ojos del otro. Encuentros restaurativos entre víctimas y exmiembros de ETA, Santander,
Ed. Salterrae, 2013; y BARONA VILAR, S., “Del escepticismo al entusiasmo en mediación penal, de la
restorative justice a la reconstructive justice (referencia especial al estatuto jurídico de la víctima y a a los
encuentros restaurativos víctimas-condenados por terrorismo)”, cit., pp. 223-235.
30
décadas de proyectos piloto, necesita pasar de la incertidumbre legislativa actual a su

regulación integral en el ordenamiento jurídico, más allá del Estatuto de la Víctima de 2015.
Es indudable que, frente al diagnóstico de una sociedad con paranoia por la seguridad, con
cada vez más penal y cada vez menos proceso penal y por ende menos garantías, la mediación
permite “volver” a las personas, como eje de protección del Derecho. Solo por eso vale la
pena hacerle espacio en el sistema penal en su conjunto.
31
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BARONA VILAR Silvia Esquizofrenia en La Justicia Penal: Entre El Expansivo Derecho Penal, La Búsqueda de La Minimización Del Proceso y El Impulso de La Mediación Penal

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ESQUIZOFRENIA EN LA JUSTICIA PENAL: ENTRE EL EXPANSIVO DERECHO

Chapter · April 2018

Mediación penal View project

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ESQUIZOFRENIA EN LA JUSTICIA PENAL: ENTRE EL EXPANSIVO

Prof. Dra. Dra h.c. Silvia Barona Vilar

I.- PUNTO DE PARTIDA: LA JUSTICIA PENAL EN EL DIVÁN

El resultado de ese psicoanálisis de la Justicia Penal desde el diván es altamente

Y no se trata de una experiencia aislada de un determinado país en un momento concreto,

Para poder llegar al diagnóstico de la esquizofrenia y paranoia del legislador penal es

II. ¿DE DÓNDE PARTIMOS?

1. Respuesta primitiva ante infracciones de la comunidad o tribu. Idea de venganza

En tiempos primitivos no existía un derecho estático, organizado desde parámetros

En ese contexto primitivo la idea de Justicia penal venía intrínsecamente anudada a la

2. Conquista de la civilización: la aparición del proceso penal, inicialmente

La evolución, sin embargo, no fue ni idéntica ni tampoco paralela en el tiempo en los

Ahora bien, antes de llegar a este estadio de claridad legislativa y de delimitación de

tradujeron en reglas del procedimiento penal dada la estrecha vinculación de “reproche

Retrotrayéndonos al Siglo XIX, fue en ese momento cuando la presencia francesa y la

seguridad, fruto del pensamiento enciclopedista y racionalista. No en vano, también en

III. EVOLUCIÓN DEL PARADIGMA DE JUSTICIA PENAL EN EL SIGLO XXI.

A este alto grado de conflictividad también puede anudarse un imparable aumento

Sin embargo, ni la sensación y percepción de frustración y desencanto de la ciudadanía ha

1. Reprogramación del modelo penal del estado del bienestar

En la sociedad actual, global, económica, digital, tecnológica, pragmática, y también

Se propicia en este escenario una visión contradictoria y también de frustración y

Se ha expandido globalmente un claro endurecimiento del tratamiento penal, procesal y

enceguecida que quiere justificar -empleando términos de HABERMAS, “la expansión e

Vamos a referirnos, siquiera de forma ejemplificativa, a algunas de las características que

2.2. Reducción de beneficios penales

2.3. Desinterés por los derechos del acusado

El Siglo XX se caracterizó por ofrecer al mundo la lucha y la conquista de los derechos

En el marco del reconocimiento de este derecho a la Justicia la ruptura con el modelo

El acusado se alejaba de su pasada “cosificación” en el proceso para convertirse en

2.4. El redescubrimiento de las víctimas

Paralelamente a ese retroceso o estancamiento en la defensa de los derechos del acusado

situación. La conquista de la civilización vino a suponer una división de la tutela procesal, de

Aun cuando el movimiento de reencuentro o rehabilitación de la figura de la víctima se

Bajo la argumentación de las transformaciones sociales, económicas y políticas que han

Especialmente significativas son las palabras de MUÑOZ CONDE 24 , cuando tras

La globalización ha supuesto la aparición de multinacionales y de organizaciones

de propaganda terrorista o enaltecimiento de la violencia o, en suma, formas de criminalidad

Este paisaje de macrocriminalidad, de criminalidad organizada, de la sociedad de riesgo

En sentido inversamente proporcional vemos crecer las políticas de tolerancia cero.

2.6. Consecuencias: Más miedo y menos satisfacción y una ráfaga de neopunitivismo,

Ese movimiento punitivista trasciende el ámbito nacional y se adentra en el internacional.

Y en esa fascinación por el Derecho Penal, nacional y supranacional, que lleva a la

Lo contrario recuerda a los sistemas totalitarios o autoritarios, que se fundamentan en el

IV. PROCESO PENAL Y MEDIACIÓN PENAL: ENTRE LA EFICIENCIA Y LA

Es más, en esa búsqueda de la eficiencia como parámetro de actuación se han adoptado

1. En busca del “menos proceso”. Esquizofrenia legislativa

Resulta estremecedora la respuesta que el legislador penal está ofreciendo en la mayor

multiplicación de normas procesales, reformas parciales, y reformas de reformas, que vienen

Es un pensamiento esquizofrénico, en cuanto se pretende endurecer la respuesta penal

2.- En segundo lugar, es una constante en los legisladores procesales penales de

3.- Finalmente, hemos asistido a una paulatina incorporación de la Justicia restaurativa en

2.1. Modelo restaurativo, una bocanada de aire fresco

Muy probablemente, la inquietud de quienes quieren abrir puertas y ventanas y que el

Este modelo se asienta en la combinación de la trilogía víctima-infractor-sociedad (o

En la doctrina se ha defendido que la justicia retributiva y la reparativa o restitutiva son

expresión de arrepentimiento, compensación a las víctimas-, pero, en todo caso, una

2.2. Mediación penal