Unidad I – Concepto, ciencia, autonomía y nombre del DIPr

Introducción

Goldschmidt comulga con la concepción ius-filosófica del tridimensionalismo. Este

tridimensionalismo sostiene que el Derecho está integrado por 3 elementos:

 Hecho
 Norma
 Valor

Sobre esta concepción tridimensional elaboró la “teoría trialista”1, la cual considera al caso jurídico
desde 3 dimensiones:

 Dimensión sociológica (los hechos);

 Dimensión normativa/normológica (la norma);
 Dimensión dikeológica (la Justicia o el valor).

“Goldschmidt sostiene que el modo de ser, lo propio de la Justicia en el DIPr, es la tolerancia hacia
lo ajeno y diferente”.

Por este motivo, él basa todo el DIPr en lo que vamos a llamar la “norma indirecta” y excluye la
aplicación de normas de policía y materiales. Esta norma indirecta es la base del DIPr porque
permite realizar la tolerancia y aplicar el derecho extranjero.

El tridimensionalismo de Goldschmidt es una reacción contra los “unidimensionalismo”, que son

teorías que conciben al derecho desde un solo ángulo:

 El derecho es pura realidad, puro hecho unidimensionalismo sociológico (anglosajones

como Oliver Krona, quien escribe el libro “El Derecho como hecho”);
 El derecho es pura norma unidimensionalismo normativo (Kelsen, el positivismo);
 El derecho es puro valor unidimensionalismo axiológico (iusnaturalismo protestante);

Para Goldschmidt, en cambio, el derecho debe ser mirado con los tres prismas: la realidad
(dimensión sociológica), desde la perspectiva de la justicia (dimensión dikeológica), y del dialogo
entre ambos surge la norma (dimensión normativa).

Concepto del DIPr

“El Derecho Internacional Privado es el conjunto de los casos iusprivatistas con elementos
extranjeros y de sus soluciones; descritos estos casos y soluciones por normas inspiradas en
los métodos indirecto, analítico y sintético judicial, y basadas las soluciones y descripciones
en el respeto al elemento extranjero”.

1
La concepción marca los grandes pilares del derecho, mientras que la teoría se preocupa por el contenido
de cada elemento.

1
De esta definición extraemos los siguientes elementos y el siguiente esquema:

 Dimensión sociológica
 Casos
 Iusprivatistas (significa de “derecho (ius) privado (privatistas)”)
 Internacionales
 Personal
 Real
 Conductista
 Soluciones
 Territoriales
 Extraterritoriales
 Dimensión normativa
 Norma indirecta
 Método indirecto, analítico-analógico, o sintético judicial
 Dimensión dikeológica

Dimensión sociológica

El DIPr busca solucionar “casos”. El caso es una controversia entre dos o más personas sobre el
reparto de potencia e impotencia, pudiendo ser la controversia actual o eventual.

¿Qué es potencia e impotencia? Goldchmidt dice que los hechos pueden formar parte del objeto
de muchas ciencias, ejemplo medicina, educación, antropología, etc. Para que un hecho sea objeto
del Derecho debe poder ser estimado desde el punto de vista de la justicia. A estos hechos los
llamó adjudicaciones de “potencia” e “impotencia”.

 Potencia todo lo que exalta la vida, ej. libertad, amor, salud.

 Impotencia todo lo que degrada la vida, ej. esclavitud, odio, enfermedad.

NO CONFUNDIR POTENCIA CON JUSTICIA e IMPOTENCIA CON INJUSTICIA. Hay potencias injustas e
impotencias justas, ejemplo, cuando alguien secuestra una persona su conducta es una potencia
injusta para el ordenamiento jurídico mientras que será una potencia justa para el secuestrador; si
alguien mata es privado de la libertad, lo cual es una impotencia justa.

En conclusión, la dimensión sociológica estudia las adjudicaciones de ponencia e impotencia.

Los casos pueden ser:

- Absolutamente nacionales cuando todos sus elementos se vinculan a un solo país. Estos no
forman parte del DIPr. Ej. controversia sobre la validez de un matrimonio celebrado en
Argentina, entre argentinos, con domicilio en Argentina, planteándose el juicio en Argentina.
- Relativamente internacionales aquel que nace como un caso nacional pero que por una
circunstancia sobreviniente se convierte en internacional. Ej. dos españoles domiciliados en

2
 España se casan y luego de casados constituyen domicilio en Argentina donde solicitan el
divorcio.
- Absolutamente internacionales aquel que ya en su génesis muestra diversos elementos
nacionales, ejemplo, divorcio entre un español y una argentina que se casaron en Italia y
tienen domicilio en Argentina.

Siguiendo con el esquema realizado más arriba, el “caso” debe ser “de derecho privado”
(iusprivatista) y no de derecho público2. Rige acá la extraterritorialidad del derecho privado,
consistente en que en un país no se aplica solo su derecho privado propio sino también el
extranjero. De esto se infieren dos consecuencias: 1) la extraterritorialidad es siempre del Derecho
Privado y nunca del Derecho Público3; 2) podemos encontrarnos con reglas de derecho privado
extranjero que sean incompatibles con los principios de nuestro derecho privado, en dicho caso,
no se aplican porque violan el orden público4.

La extraterritorialidad puede ser:

 Pasiva: en un caso mixto (resuelto en la Argentina) se aplica D. Privado extranjero.

 Activa: en un caso mixto (resuelto en el extranjero) se aplica D. Privado argentino.

Este caso iusprivatista debe incluir un “elemento extranjero o internacional”. Este elemento
internacional puede ser:

 Personal hay domicilio extranjero o nacionalidad extranjera o residencia en el

extranjero.
 Real el bien se encuentra en el extranjero o está registrado/matriculado en el
extranjero (ej. yate).
 Conductista la conducta es realizada en el extranjero, ej. delito, cuasi delito o negocio
jurídico, etc.

Dado que el caso tendrá elementos nacionales e internacionales, se llamará “caso mixto”.

Las “soluciones” pueden ser de dos tipos: territoriales (método directo) y extraterritoriales
(método indirecto).

Las soluciones territoriales son aquellas en donde se aplica el derecho propio del país en el que la
controversia surge (método directo). El típico ejemplo son los impedimentos dirimentes del
matrimonio: parentesco, ligamen y crimen. Las soluciones extraterritoriales son aquellas donde se
debe elegir entre los diversos derechos nacionales en tela de juicio (método indirecto).

2
El D. Público rige las relaciones entre el Estado (persona pública) y los particulares de derecho privado o los
“repartos autoritarios”. El D. privado rige las relaciones entre las personas privadas o “repartos autónomos”.
3
Ejemplo de extraterritorialidad del derecho público es cuando un país ayuda a otro, lo cual no es muy
frecuente, ej. juzgamiento y encarcelamiento de mexicanos que cometieron delitos en México por la
Argentina, ayudando así a reprimir la delincuencia en México.
4
Orden público es todo aquello que está por encima de la autonomía de la voluntad.

3
 Las soluciones podrán ser mixtas también, habiendo extraterritorialidad (una sociedad extranjera
conforme al art. 118 LSC) y territorialidad (una sucursal en Argentina).

Estas soluciones realizan la “extraterritorialidad del derecho”, lo cual, como ya dijimos, consiste en
que en un país no se aplica solo su derecho privado propio sino también el extranjero.

Puede también haber soluciones de extraterritorialidad del Derecho Público, ejemplo, un yankee
condenado en Argentina pide cumplir su condena en USA y USA le reconoce la sentencia
argentina. También se da con las medidas cautelares. Sin embargo, este tipo de
extraterritorialidad excede al DIPr y solo se incluye porque fue mencionado en clase.

Dimensión normativa

Esta dimensión comprende la norma y el ordenamiento normativo. ¿De dónde surge la norma?
Del diálogo entre la realidad y el valor (Ejemplo de clase: Caín mató a Abel. Luego de matarlo vio
que lo que hizo era malo y desde valoración surge la norma: “no matar”).

Concepto de norma: “La norma es una unidad lógica de sentido” (IMP). Dentro de la norma
encontramos los artículos. Ella se compone de dos partes:

1. Tipo legal: describe la situación de atribución de potencia e impotencia, es decir, el caso

iusprivatista con elementos extranjeros.
2. Consecuencia jurídica: solución al tipo legal.

En el ámbito penal el esquema es el siguiente:

(Dimensión sociológica) (Dimensión normativa)

Tipo legal Consecuencia jurídica

Carácter Carácter Carácter Carácter

positivo negativo positivo negativo

Lo que tiene que Anula la Consecuencia al Anula la

pasar. Ej: el que aplicación de la tipo positivo: 8 a aplicación de la
matare a otro norma, ej. 15 años de prisión norma, ej. indulto
legítima defensa 4
o amnistía
 En el ámbito del DIPr, el esquema es:

(Dimensión sociológica) (Dimensión normativa)

Tipo legal Consecuencia jurídica

Carácter Carácter Carácter Carácter

positivo negativo positivo negativo

La sucesión se rige Un fraude anula la La sucesión se

Anula la aplicación de
en cuanto a los aplicación de la rige…por la ley del
la norma. Ej. el
bienes muebles… norma, ej. me voy a último domicilio del
derecho de la URSS
vivir afuera antes de causante
no se aplica en
morir como hizo
Argentina porque es
Borges para que se
comunista y viola
aplique otra ley a mi
nuestro orden
sucesión
público porque viola
la propiedad privada

El tipo legal de carácter positivo contiene un “elemento extranjero” real, personal o conductista.

En el caso de la sucesión el elemento extranjero serán los bienes muebles.

El método

Para solucionar un caso, la norma internacional utiliza distintos “métodos”. Método significa “todo
camino que lleva a”, es un camino5.

La consecuencia jurídica utiliza el método directo si prevé una solución territorial; o utiliza 3
métodos distintos si la solución es extraterritorial: método indirecto, analítico - analógico,
sintético – judicial.

En primer lugar, y como cuestión previa, aclaramos que el método directo se usa cuando la
consecuencia jurídica prevé directamente la solución al tipo legal aplicando el derecho del lugar
donde se dictó la ley. Ej. quien mata debe ir preso 8 años. Es el que emplea el derecho civil
nacional. Aquí la solución es territorial siempre y no le interesa al DIPr.

5
En nuestra concepción realista u objetiva, el método acerca al objeto, que existe en la realidad. En la
concepción subjetiva en método crea al objeto.

5
El método indirecto

Ante un caso con elementos extranjeros siempre hay varios derechos aplicables, por ende la
norma debe elegir cuál de ellos aplicar, realizando la extraterritorialidad del derecho. Ej. dos
personas se casan en Argentina pero tienen domicilio en Italia y se solicitan el divorcio ante un
tribunal italiano. ¿Qué ley rige: la argentina o italiana? Ésta elección es la que realiza el método
indirecto, produciendo la extraterritorialidad del derecho. Extraterritorialidad y método indirecto
son dos caras de una misma moneda.

En el método indirecto la consecuencia jurídica positiva de la norma no nos da una solución

material, directa o sustantiva sino que nos dice que derecho hay que aplicar, produciendo la
extraterritorialidad del derecho. Ej. “el divorcio se rige por la ley del último domicilio conyugal”.

“El divorcio” es el tipo legal y “la ley del último domicilio conyugal” es la consecuencia jurídica.

 Ej. La mayoría de edad se adquiere a los 18 años método directo

 Ej. La mayoría de edad se adquiere según lo que determine la ley del domicilio método
indirecto

Todas las normas de DIPr son normas indirectas porque emplean el método indirecto, ya que la
consecuencia jurídica no soluciona directamente el caso planteado en el tipo legal sino que se
limita a indicar cuál es el derecho que va a solucionar el caso.

Esta ley internacional indirecta no es nominativa sino general. La norma es nominativa cuando
indica el derecho del país que se aplica, dando un nombre. Ej. “los bienes muebles ubicados en
Italia se rigen por el derecho italiano”. La norma es general cuando no da un nombre propio: “los
bienes ubicados en el exterior se rigen por la ley del lugar de ubicación”.

Esta ley internacional indirecta es llamada “norma de conflicto” por los anglosajones.

Ahora bien, entendido este tema del método indirecto hay que tener en cuenta que los casos
pueden ser:

 Relativamente internacionales aquel que nace como un caso nacional pero que por una
circunstancia sobreviniente se convierte en internacional. Ej. dos españoles domiciliados
en España se casan y luego de casados constituyen domicilio en Argentina donde solicitan
el divorcio.
 Absolutamente internacionales aquel que ya en su génesis muestra diversos elementos
nacionales, ejemplo, divorcio entre un español y una argentina que se casaron en Italia y
tienen domicilio en Argentina.

En los casos relativamente internacionales se aplica el método indirecto. Pero en los casos
absolutamente internacionales el método indirecto no alcanza y así aparece el “método analítico
– analógico”. En otras palabras: el método indirecto es unívoco con respecto a casos
relativamente internacionales, pero es multívoco con respecto a casos absolutamente

6
internacionales. Por esta razón, para solucionar los casos absolutamente internacionales, se
requiere la ayuda de métodos auxiliares, como el analógico – analítico.

El “método analítico – analógico”, a fin de dirimir las pretensiones de varios derechos sobre una
sola controversia, descompone el caso en distintos elementos aplicándole a cada elemento un
derecho distinto. Este análisis y descomposición se lleva a cabo utilizando analógicamente las
categorías analíticas del derecho civil, por eso se llama “analítico-analógico”.

Ej. en un caso matrimonial, el matrimonio se descompone en sus elementos:

 Validez;
 Efectos personales (derechos y deberes);
 Efectos patrimoniales (régimen de bienes);
 Divorcio;

Ej. en un caso contractual, se descompone el contrato en sus elementos:

 Validez
 Forma
 Efectos
 capacidad

El método analítico en el D. Privado funciona satisfactoriamente siempre que el legislador controle

el análisis con la pertinente síntesis. Análisis y síntesis se contrabalancean. Es decir, el legislador
analiza el caso descomponiéndolo y luego elabora una norma que actúa como “síntesis” del
problema. Ejemplo: el legislador se pregunta qué pasa con los bienes del de cujus y se responde:
los hereda la mujer si estaba casado, etc.

Pero al trasladar analógicamente el método analítico al DIPr, desaparece la síntesis del legislador
que era la corrección del análisis, por la sencilla razón de que ningún legislador nacional ni
internacional puede prever las incoherencias en las cuales el método analítico lo puede enredar. El
método analítico sale de control y produce un efecto desintegrador.

Entonces nos vemos obligados a acudir a un tercer método que debe suministrar la síntesis, pero
esta síntesis, en el DIPr, no la puede brindar el legislador a priori, sino que la debe proporcionar el
juez a posteriori. Por ello se habla del método “sintético-judicial”.

Mediante este método se realiza una síntesis y se determina qué derecho resulta aplicable a cada
elemento. Ej. a la validez se le aplica el derecho italiano, al divorcio el argentino, etc.

Esta síntesis del caso la hace:

 El juez método sintético judicial

 El notario método sintético notarial
 El órgano administrativo método sintético administrativo

7
Este último método se inspira en la equidad, que es la justicia del caso concreto.

Dimensión dikeológica o valorativa

Es la dimensión que se encarga de la justicia. “Dike” era la diosa griega de la justicia y era una
diosa menor. No era menor porque no tuviese importancia sino porque para realizar la justicia
(valor absoluto) se requiere siempre del auxilio de otros valores relativos, como la cooperación,
solidaridad, poder, previsibilidad, seguridad etc. No se puede realizar la justicia sin el concurso de
otros valores. Decimos que son relativos, porque el poder se puede usar para el bien o para el mal,
la cooperación puede ser para hacer el bien o para cometer un delito, etc. El subproducto de estos
valores es el orden (que también es un valor). Por otro lado, el subproducto de la justicia es la
paz6.

Cuando tenemos un caso debemos distinguir si es propio o extranjero, es decir si tiene elementos
propios o extranjeros. Si contiene elementos extranjeros, la justicia o dimensión dikeológica exige
respetar el carácter extranjero de dicho caso.

Esta Justicia se traduce en los 3 principios de Ulpiano:

 No dañar al otro es el respeto al derecho objetivo extranjero, ya que su repudio

perjudicaría al derecho extranjero.
 Dar a cada uno lo suyo consiste en reconocer los derechos subjetivos otorgados por
otro derecho extranjero.
 Vivir honestamente impone un límite al derecho objetivo y subjetivo extranjero en la
medida que se los tolera siempre y cuando respeten la honestidad pública.

Una vez calificado de extranjero el caso, es preciso darle el tratamiento que le corresponde. Este
tratamiento al caso extranjero implica que se debe respetar el elemento extranjero y dicho
respeto, a su vez, consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente con él harían en el país al
que pertenece.

Como en el país al que el caso pertenece le aplicarían su propio Derecho, el medio que tenemos
para rendir el debido respeto a la extranjería del caso consiste en aplicar el DERECHO
EXTRANJERO. Por ende, aplicando Derecho Privado extranjero en nuestro país se produce la
extraterritorialidad del derecho (mediante el método indirecto).

Puede resumirse todo esto diciendo que “el medio por el que tributamos respeto a la extranjería
del caso es el reconocimiento de la extraterritorialidad del derecho privado extranjero”.

Si, en cambio, aplicamos una solución territorialista (haciendo uso del método directo) no estamos
respetando el elemento extranjero, porque al aplicar siempre derecho propio no admitimos la
posibilidad de aplicar el derecho de otro país y de solucionar el caso como lo hubiesen solucionado
en el extranjero.

6
Esto último del orden y la paz fue dicho en clase.

8
“El modo de ser especial de la justicia para el DIPr es la tolerancia, que implica respeto por lo
ajeno y diferente”.

Digresiones de Perugini

La extraterritorialidad del Derecho

El DIPr parte siempre desde el derecho privado. Pero desde la muerte de Goldschmidt el mundo
ha evolucionado: surgió la globalización y los regionalismos, lo cual se manifiesta en los planos
políticos, económicos, sociales, culturales y legales, por ejemplo, comienza la libre circulación de
los bienes.

Por ende, hoy en día el DIPr no parte solamente del derecho privado sino que también parte del
derecho público. Goldschmidt había previsto esto ya que él dijo que “no es de derecho natural que
el DIPr parta del derecho privado”. En palabras más simples: el hecho de que el DIPr parta del
derecho privado no es algo que surge de la naturaleza del DIPr sino que es un invento de los
hombres y por ende puede cambiar.

Se profundiza así la “globalización e integración” del mundo, produciéndose la

“extraterritorialidad” del Derecho Público (d. penal, fiscal, procesal). Ej. con el acuerdo GATT7-
OMC8 se hace del mundo un solo mercado. Antes de esto cada país era un “feudo” y esto se
reflejaba en el comercio. Ej. se utilizaban aranceles externos para gravar las importaciones y se
trababa el comercio exterior. Luego se creó el GATT, que luego devino en la OMC, que obliga a
bajar los aranceles para que haya libre circulación del comercio. Entra aquí el D. Público, ej.
Mercosur, Unión Europea, Nafta produciéndose la integración.

La OMC originariamente no quería las integraciones regionales porque pensaba que estas iban a
obstaculizar el libre comercio mundial. Sin embargo, tuvo que aceptar estas integraciones para
que los países se entrenen y acostumbren a los efectos de que luego esto se proyecte en el plano
universal, porque no se puede imponer el libre comercio en todo el mundo de golpe.

En nuestro país tenemos libre comercio entre las provincias y, entre los países del Mercosur, hay
un arancel externo común.

Esta regionalización e integración se manifiesta en su punto culmen en las disposiciones del DIPr
del CCCN.

 Una disciplina se separa del tronco de procedencia cuando la realidad requiere de una
nueva valoración y esa nueva disciplina realiza un valor específico. Ej. el Derecho Laboral
surge al comenzar la revolución industrial y se basa en el valor “in dubio pro operator”.

7 Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (General Agreement on Tariffs and Trade) 1947.

8 El GATT es un sistema de reglas fijadas por naciones mientras que la OMC es un organismo internacional.

9
II. La ciencia del DIPr

El DIPr posee una estructura trialista, por ende todo caso iusprivatista se examina de modo
trialista. Para que estas descripciones trialistas del caso formen una ciencia deben formar un
sistema. Ahora bien, todo sistema es fruto de un método que indica cómo deben ordenarse los
problemas según un determinado criterio.

Método genera un sistema genera una ciencia

La ciencia capta la realidad de manera neutral y lógica. Por ende, la captación lógica y neutral de la
realidad jurídica se lleva a cabo por medio de la norma. Se concluye entonces que el método
sistematizador de la ciencia del DIPr ha de partir de la norma iusprivatista internacional. Esto se
llama “la concepción normológica de la ciencia del DIPr” y consiste en hacer del análisis de la
estructura de la norma iusprivaista el punto de partida de la ciencia del DIPr.

En otras palabras esto significa que el DIPr parte siempre de la norma indirecta.

El análisis de las normas iusprivatistas internacionales nos hace ver:

- Normas individuales (ej. las sentencias que resulten controversias sobre problemas de DIPr)
- Normas generales, que son las que suelen hallarse en los textos legales (ej. art. 6 a 12 CC)
- Norma generalísima, es obra de la abstracción científica y sistematiza los problemas que sin
excepción pueden surgir tanto en normas generales como en las individuales.

Con miras a estos tres tipos de normas, la ciencia del DIPr se estructura en dos partes: la parte
general (se dedica al estudio de la norma generalísima) y la parte especial (consagrada a la
descripción de las normas generales e individuales).

Antes del descubrimiento de la norma generalísima no era posible elaborar una parte general, y
una ciencia sin parte general es como una persona sin cabeza. La norma generalísima del DIPr que
comprende los grandes problemas de nuestra disciplina, aparece poco a poco a partir de 1849 y
cobra su forma completa en 1935:

- En 1849 Savigny enuncia por primera vez el problema del orden público internacional.
- En 1878, con motivo de dos sentencias francesas, se llama la atención sobre el fraude a la ley
(caso de la “condesa de Charlan-Chimay” o “duquesa de Breauffremont”) y el reenvío (caso
Forgo)
- En 1897 presenta Bartin, con motivo de otra sentencia francesa (caso de la viuda maltesa) el
problema de las calificaciones.
- En 1931 (a la luz del caso Ponnoucannamalle) se trae a colación el problema de la cuestión
previa.
- Por último, en 1935, cuando Goldschmidt elaboró la concepción normológica del DIPr y su
sistema científico, surgió a la luz de la conciencia teorética el problema de la aplicación del
derecho extranjero, que hasta aquella fecha había sido confundido con el problema del
tratamiento del derecho extranjero en el proceso.

10
III. La autonomía del DIPr

El DIPr disfruta en la Argentina de autonomía académica, es decir, constituye una asignatura

independiente en los planes de estudio de las universidades. La materia fue introducida por
primera vez en 1857. Esta independencia ha corrido peligros, pues siempre que las autoridades
desean introducir una nueva asignatura, los alumnos protestan por el aumento de las exigencias, y
se intenta contentarlos aboliendo el DIPr, y diluyéndolo entre el D. Civil, Comercial y Procesal.

No existe, en cambio, la autonomía legislativa, ya que actualmente las normas del DIPr se hallan
condensadas en el CCC cuando deberían tener un Código propio. Peor era la situación en el CC de
Vélez en donde las normas ni siquiera tenían un capítulo propio sino que cada capítulo e instituto
(contratos, adopción, matrimonio, etc.) preveía sus propias normas para solucionar los casos
iusprivatistas internacionales. Esto se debe a que la elaboración del CC fue anterior a la
elaboración de la Parte General del DIPr e ignoraba, por tanto, su personalidad científica.

Un corolario de la falta de autonomía legislativa es la ausencia de la autonomía literaria. En efecto,

civilistas y comercialistas, al tropezar en sus trabajos sobre D. Civil y Comercial con disposiciones
referentes al DIPr, las incluyen en la órbita de sus intereses, de suerte tal que al lado de los libros
exclusivamente dedicados al DIPr, nos encontramos con numerosos pasajes pertinentes dentro la
literatura iusprivatista. Los trabajos de civilistas y comercialistas pueden constituir una valiosa
colaboración para los especialistas del DIPr, si aquéllos tuviesen en cuenta la parte general de
nuestra disciplina.

Tampoco hay autonomía judicial, los mismos jueces en lo civil y comercial aplican el DIPr cuando lo
ideal serían que existan tribunales especializados. Es importante lograr la autonomía judicial
porque los jueces muchas veces temen equivocarse al aplicar el derecho extranjero y por ende lo
evitan o lo terminan aplicando mal. Dice Goldschmidt (y Perugini en clase) que hay una “natural
tirada a la querencia” por parte de los jueces, lo cual va en detrimento de la extraterritorialidad
del derecho y viola así la tolerancia.

La sistemática eliminación del derecho extranjero realizada por la jurisprudencia, conculca la

sensibilidad dikelógica, cuya conservación y promoción es la base del progreso de una comunidad.
A fin de remediar esta situación, necesitamos autonomía legislativa y judicial.

Conclusión: tiene autonomía académica y científica pero no legislativa.

Dimensión sociológica son numerosos los casos de DIPr en nuestro país como lo evidencia la
jurisprudencia y los registros del estado civil y de comercio, escribanías, etc. Esto es lógico dada la
composición cosmopolita de la población. No obstante ello, son pocos los casos de DIPr que
reciben un tratamiento respetuoso por medio de la imitación del derecho extranjero. Los jueces
argentinos (y en todo el mundo) tienen una “tirada a la querencia”, es decir, “un afan hacia sus
pagos” y buscan siempre aplicar su propio derecho por miedo a equivocarse en la aplicación del
derecho extranjero.

11
Dimensión dikelógica la eliminiación del derecho extranjero por parte de la jurisprudencia
conculca la sensibilidad dikelógica, cuya conservación y promoción es la base del progreso de una
comunidad. Por eso necesitamos autonomía legislativa y judicial: leyes propias y jueces
especializados.

IV. El nombre de la disciplina

¿Qué significa DIPr? Significa “derecho de la extraterritorialidad del derecho privado extranjero”.

 No confundir DIPr con DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL, que es un derecho privado

común a varios países y que si existiera haría superfluo al DIPR. Consiste en la unificación
de normas directas.
 No confundir DIPr con el DERECHO DE EXTRANJERÍA, que es un derecho privado propio
especial para casos con elementos extranjeros que, si bien respeta el elemento extranjero
como tal, no le tributa el debido respeto por no considerarlo en su individualidad como
elemento inglés o francés o americano, etc. Es un derecho privado que se aplica a todos
los extranjeros por igual, ej. la ley de tierras. No importa si sos yankee, ruso o alemán,
nuestro Derecho Privado te considera extranjero y te aplica cierta solución. Las normas de
extranjería son normas directas con elementos extranjeros.

Diferencias entre el DIPr y el Derecho Privado Internacional

DIPr Derecho Privado Internacional

Objeto Casos mixtos iusprivatistas
Finalidad busca realizar el valor justicia
mediante la tolerancia y la
extraterritorialidad del derecho
Método Método indirecto. Son todas
normas indirectas
Casos mixtos iusprivatistas
Busca integrar o unificar el derecho privado de
todos los países de una región o del mundo, ej.
el derecho cambiario o de cheques.
Método directo. Son todas normas directas

Diferencias entre el DIPr y el Derecho Privado de extranjería

DIPr Derecho Privado de extranjería

Objeto Casos mixtos iusprivatistas
Finalidad busca realizar el valor justicia
mediante la tolerancia y la
extraterritorialidad del derecho
Casos mixtos iusprivatistas
Busca beneficiar el elemento patrio. Ej. Art.
431. El tutor no podrá salir de la República sin
comunicar previamente su resolución al juez de
la tutela, a fin de que éste delibere sobre la
continuación de la tutela, o nombramiento de
otro tutor.

Art. 398. No pueden ser tutores Los que tienen

que ejercer por largo tiempo, o por tiempo
indefinido, un cargo o comisión fuera del
territorio de la República.
Método Método indirecto Método directo

12
  Diferencias entre el DIPr y el Derecho Público de extranjería

DIPr Derecho Público de extranjería

Objeto Casos mixtos iusprivatistas
Finalidad busca realizar el valor justicia
mediante la tolerancia y la
extraterritorialidad del derecho
Método Método indirecto
Casos mixtos iuspublicistas
Busca beneficiar el elemento patrio. Ej. el
derecho monetario, transferencias de
tecnología, derecho procesal internacional,
derecho penal internacional.
Método directo

V. Historia del DIPr

El DIPr nace en 1228 con la Glosa de Acursio. Una glosa es una norma individual. Al poco tiempo se
decreta el dominio de la ley de situación de la cosa para los inmuebles, el imperio de la ley
domiciliaria para cuestiones personales, y la observación de la ley local en lo que concierne a las
formas de los actos.

Sin embargo, fue recién en 1849 cuando comienza a estudiarse y aparece oficialmente la norma
generalísima del DIPr, que comprende los grandes problemas de la disciplina. Esto lo inicio Savigny
en su libro “Derecho Romano Actual” (8 tomos).

Eso dice Goldschmidt. Los apuntes de colores dicen:

Ya en la antigüedad se daban casos iusprivatistas con elementos extranjeros con cierta frecuencia:

- Grecia: las ciudades griegas celebraban entre sí convenios de ayuda judicial que determinaban
los jueces que iban a ser competentes para litigios entre ciudadanos de las diferentes
ciudades. Estos convenios contenían excepcionalmente normas especiales de Derecho Privado
Internacional y, en raros supuestos, inclusive señalaban el Derecho aplicable, conteniendo,
pues normas de DIPr.
- Época Helenista: se abandonan estas posibilidades. Cada población es juzgada por sus
tribunales y su Derecho. En cuanto a los griegos, empieza a formarse un ius gentium griego.
- Imperio Romano: durante el Imperio Romano se añade y se sobrepone el ius gentium romano
que se aplica de consuno a romanos y peregrinos pero que no logra desplazar al ius gentium
griego.
- Edad Media: la situación social es semejante y se mantiene la variedad legislativa dentro del
marco de un solo impero: el Imperio Romano de Carlomagno. A partir de 1228 la Glosa de
Acursio marca definitivamente el camino a tomar: el del reconocimiento de la
extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero.
Edad Moderna: cae este reconocimiento de un mundo compuesto de países independientes. Se
transforma el Derecho Interregional Privado de Acursio en el Derecho Internacional Privado de

13
Savigny. Simultáneamente, se multiplican las relaciones internacionales de una manera inaudita,
de surte tal que la importancia práctica del DIPr crece de lustro a lustro.

Método Indirecto. Su histórica comienza en 1228, con la glosa de Acursio, redactada en el primer
título del primer libro del Codex. La glosa de Acursio impone a los tribunales de Módena el deber
de aplicar, en ciertos casos, el Derecho de Bolonia. La glosa establece el principio de la
extraterritorialidad del derecho.

Método Analítico. Los posglosadores italianos (s. 14 y 15) establecen sistemas autárquicos que son
aceptados por la Escuela Francesa y la Holandesa. Entre las reglas jurídicas de las ciudades
(estatutos) se distinguen las que hacen referencia a:

- cosas (estatutos reales): son territoriales.

- personas (estatutos personales): son extraterritoriales.

Otro sistema autárquico fue el de Mazini (Escuela Italiana), con su tricotomía de leyes necesarias
(las de la nacionalidad del individuo), voluntarias (autonomía de los interesados) y de orden
público.

La distinción entre estatutos personales y reales era irrealizable por la sencilla razón de que
no existen estatutos reales, poseyendo todos los estatutos necesariamente una referencia
personal. La ley contempla tanto a personas como cosas, y no encuadra limpiamente en
ninguna de las dos categorías.

La escuela Alemana del s. 19 (Savigny) crea un método analítico basado en la analogía con el
Derecho Privado desplazando de este modo la dicotomía de estatutos personales y reales. Se
trasladan del D. Privado al DIPr las categorías de: capacidad jurídica, forma del negocio, requisitos
de validez, efectos, etc.

Método Sintético-Judicial. La historia de este método empieza al final del siglo pasado como
consecuencia de la multiplicación de normas de colisión legisladas a causa de la victoria del
positivismo jurídico. Desde entonces abundan los casos en los que la yuxtaposición de fragmentos
de diversos derechos, invocados por las diferentes normas del DIPr, provoca una solución
evidentemente incoherente o inclusiva injusta.

Urge recordar que el espíritu auténtico en el cual el DIPr debe inspirarse, es el del
“cosmopolitismo jurídico”, el cual, lejos de predicar una unidad amorfa del mundo, conjuga el
amor al propio país con el respeto positivo hacia los demás. A esta ideología se opone el
“chauvinismo jurídico”, que considera al derecho extranjero como un ejercito invasor que un
jurista patriota debe poner en fuga. Es menester dar una descripción de la lucha entre el
cosmopolitismo y el chauvinismo jurídico.

En la Alta Edad Media, en el seno de la Escuela Italiana, reinaba el cosmopolitismo jurídico. Los
problemas del DIPr se planteaban sólo dentro del Sacro Imperio Romano de la Nación Alemana,

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dentro del cual se daba, como base común: la religión católica, la monarquía y el feudalismo; y
los problemas de DIPr tomaban cariz de Derecho Interregional.

En el s. 16 nace el Estado Moderno, en doble lucha a la vez: interna (contra el feudalismo) y

externa (contra la fuerza unificadora del Imperio, y muchas veces también, contra la ideología
unitaria de la Iglesia Católica). La Escuela Francesa, al predicar la realidad de los estatutos,
propugna un principio nuevo, precisamente, a fin de luchar a favor de algo antiguo. Se proclama
así la estricta territorialidad de todo el Derecho, ya que este principio de la territorialidad del
derecho servía para proteger la independencia de cualquier unidad territorial. Aquí asoma por
primera vez el chauvinismo jurídico.

La llamada Escuela Holandesa y Flamenca lleva al chauvinismo jurídico a su última expresión, en

razón del vehemente deseo de independencia política nacido a causa de una larga ocupación
extranjera.

La escuela Anglosajona continúa las doctrinas holandesas y flamencas. Ella es eminentemente

territorialista.

La Francia del s. 18 es impregnada de espíritu liberal y cosmopolita. La independencia nacional se

había afianzado de modo que tal ideología ya no podía resultarle perjudicial.

La celebre teoría alemana de la comunidad internacional (Savigny) parece renovar la tesis

medieval italiana. Pero no debemos olvidar que los estatutarios de las postrimerías de la Edad
Media viven en un mundo ideológicamente unido (Sacro Imperio Romano), mientras que aquella
teoría surge en un mundo sacudido por tres terremotos: en 1517 se escinde Europa en el aspecto
religioso (publicaciones de Lucero), en 1789 en lo político (Revolución Francesa), y en 1848 en lo
económico (Manifiesto Comunista). Frente a este mundo triplemente hendido, proclama la
doctrina de la comunidad internacional, en primer lugar, que los países no se enfrentan en un
estado de naturaleza, sino que conviven en una comunidad internacional; y en segundo lugar, que
una de las obligaciones comunitarias impuestas por la justicia es el respeto ante la extranjería del
caso consistente en someterlo al derecho extranjero.

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