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OAB - 2018
O Direito Constitucional tem como objeto de estudo a Constituição. Assim é que necessário
entendermos, antes do estudo dessa matéria, o que seria a Constituição.
A Constituição seria uma lei fundamental e suprema de um Estado, trazendo em seu bojo a
organização e o funcionamento estatal, a definição dos direitos e garantias fundamentais aos seus
cidadãos, etc. se valendo de fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico, ou seja, todas
as outras normas devem ser compatíveis com ela, sob pena de serem consideradas inconstitucionais.
a) Sentido sociológico: definido por Ferdinand Lassalle (século XIX), a Constituição seria a
somatória dos fatores reais do poder dentre de uma sociedade. Para Lassalle, uma Consttituição só
seria legítima se representasse o efetivo poder social refletindo as relações de poder que existem no
âmbito do Estado, ao passo que se isso não ocorresse, ela, Constituição, seria ilegítima, uma simples
"folha de papel".
b) Sentido político: na lição de Carl Schmitt, a Constituição é uma decisão política do titular do
poder constituinte. Na concepção de Schmitt, Constituição se difere de leis constitucionais; a
primeira seria uma decisão política fundamental que visa estruturar e organizar os elementos
essenciais do Estado, traduzindo matérias de maior importância. Já as leis constitucionais seriam os
demais dispositivos que fazem parte formalmente do texto constitucional, mas que tratam de
c) Sentido material e formal: esse critério se aproxima ao adotado por Carl Schmitt. Do ponto de
vista material, o que definirá se uma norma tem ou não caráter constitucional será o seu conteúdo,
pouco importando a forma pela qual foi inserida, essa norma, no ordenamento jurídico. Já do ponto
de vista formal, para a norma ter caráter de constitucional, basta verificar como fora introduzida no
ordenamento jurídico, pouco importando seu conteúdo, ou seja, será constitucional, a norma
introduzida pelo poder soberano por meio de um processo legislativo mais solene, mais dificultoso.
d) Sentido jurídico: definição trazida por Hans Kelsen, a Constituição é uma norma jurídica pura,
sem qualquer consideração de cunho sociológico, político ou filosófico. A Constituição é a norma
superior e fundamental do Estado, que organiza e estrutura o poder político, limita a atuação estatal
e estabelece direitos e garantias individuais. Kelsen aloca a Constituição no mundo do dever-ser,
sendo fruto da vontade racional do homem, e não das leis naturais. Kelsen concebeu o ordenamento
jurídico como um sistema em que há um escalonamento hierárquico das normas, e nessa ótica, as
normas jurídicas inferiores (normas fundadas) sempre retiram seu fundamento de validade das
normas jurídicas superiores (normas fundantes). Porém, para Kelsen, a Constituição teria seu
fundamento de validade na norma hipotética fundamental, situada no plano lógico (e não no plano
jurídico), caracterizando-se como fundamento de validade de todo o sistema. Em suma, no sistema
proposto por Kelsen, o fundamento de validade das normas está na hierarquia entre elas. Toda
norma apoia sua validade na norma imediatamente superior; com a Constituição positiva (escrita)
não é diferente: seu fundamento de validade está na norma hipotética fundamental, que é norma
pressuposta, imaginada.
e) Sentido culturalista: a Constituição seria produto de um fato cultural, ou seja, seria fruto de
elementos históricos, sociais e racionais produzido pela sociedade, e que nela pode influir.
2) Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo
2.1) Constitucionalismo
O constitucionalismo moderno nasce com um forte viés liberal, consagrando como valores
maiores a liberdade, a proteção à propriedade privada, a proteção aos direitos individuais e a
exigência de que o Estado se abstenha de intervir na esfera privada. Para Canotilho, “o
constitucionalismo moderno representa uma técnica específica de limitação do poder com fins
garantísticos.”
2.2) Neoconstitucionalismo
jurídicas.
Para o positivismo, o direito se resume àquele criado pelo Estado na forma de leis,
independentemente de seu conteúdo, sendo a Constituição seu fundamento de validade. Os
positivistas afirma que a Constituição tem como fundamento de validade a norma hipotética
fundamental, uma vez que “a Constituição deve ser obedecida” (sentido lógico-jurídico de Kelsen).
Na ótica positivista, direito e moral são coisas distintas; não há qualquer vínculo entre
direito e moral ou entre direito e ética.
Já para o pós-positivismo, o direito não se encontra isolado da moral, devendo esta ser
considerada tanto quando de sua criação como quando de sua aplicação.
A pirâmide de Kelsen traz a Constituição em sua cúpula (topo), por ser esta fundamento de
validade de todas as demais normas do sistema. Assim é que nenhuma norma do ordenamento
jurídico pode se opor à Constituição, sob pena de se tornarem normas inconstitucionais.
- Não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias, não importando qual é o conteúdo
da norma. Todas as normas constitucionais originárias têm o mesmo status hierárquico;
- Não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias e normas constitucionais derivadas.
Todas elas se situam no mesmo patamar.
Em que pese não existir hierarquia entre normas constitucionais originárias e derivadas,
cumpre apontar uma importante diferença entre elas: as normas constitucionais originárias não
podem ser declaradas inconstitucionais (não podem ser objeto de controle de constitucionalidade),
diferentemente das normas constitucionais derivadas (emendas constitucionais), que sim, podem
sim ser objeto de controle de constitucionalidade.
- Existe hierarquia entre a Constituição Federal, as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas dos
Municípios, haja visto a Constituição Federal se encontrar num patamar superior ao das
Constituições Estaduais, que, por sua vez, são hierarquicamente superiores às Leis Orgânicas.
- Leis complementares têm o mesmo nível hierárquico das leis ordinárias. Apesar da Lei
Complementar ser aprovada por um procedimento mais dificultoso, o que a diferencia da Lei
Ordinária é o seu conteúdo (matéria).
- É plenamente possível Lei Complementar tratar de tema reservado às leis ordinárias (será
considerada lei complementar em seu aspecto formal, mas materialmente ordinária, possível de ser
revogada ou modificada por simples lei ordinária). Por outro lado, as Leis Ordinárias não podem
tratar de tema reservado às leis complementares (inconstitucionalidade formal "nomodinâmica").
Abaixo das leis primárias, encontram-se as normas infralegais, tidas como normas
secundárias, que não tem o condão de gerar direitos tampouco de impor obrigações. Essas normas
secundárias, infralegais, não podem contrariar as normas primárias, sob pena de invalidade. É o
caso dos decretos regulamentares, portarias, instruções normativas, dentre outras.
5) Poder Constituinte
5.1) Introdução
Mas a preservação da sociedade, segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, exige o Poder
Político e “para estabelecê-lo, institucionalizá-lo, limitá-lo, o povo, comunidade resultante do pacto,
gera o poder constituinte composto de representantes extraordinários (o qualificativo está na obra)
dele mesmo. Tal poder constituinte edita a Constituição e com isto encerra a sua missão (ainda que
o povo possa quando quiser reconstituí-lo). A Constituição é a lei do Poder, que há de comandar
segundo as formas que ela prescrever, nos limites que ela admitir. Essa lei haverá de prever o
governo por representantes do povo, mas representantes ordinários que não poderão mudar a
Constituição” (Direitos humanos fundamentais. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 4).
A teoria do poder constituinte foi desenvolvida pelo abade Emmanuel Sieyès no manifesto
"O que é o terceiro estado?" e contribuiu para a distinção entre poder constituído e poder
constituinte. Poder Constituinte é aquele que cria a Constituição, enquanto os poderes constituídos
são aqueles estabelecidos por ela, ou seja, são aqueles que resultam de sua criação.
b) é juridicamente ilimitado;
d) é autônomo, pois a nova Constituição será estruturada de acordo com a determinação dos que
exercem o poder constituinte.
a) Jurídico, eis que regulado pela Constituição, estando, portanto, previsto no ordenamento jurídico
vigente;
c) Limitado (ou subordinado), uma vez que é limitado pela Constituição, não podendo desrespeitá-
la, sob pena de inconstitucionalidade;
d) Condicionado, haja vista que a forma de seu exercício é determinada pela Constituição.
a) Poder constituinte derivado reformador: é o poder de alterar a Constituição por meio a elaboração
de Emendas Constitucionais. O exercício do poder constituinte derivado reformador sofre limites,
classificados em circunstanciais, materiais, formais (ou procedimentais) e temporais:
- Circunstanciais: são determinadas situações de crise política que, de acordo com o art. 60, § 1.º,
são: intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio. Nestas circunstâncias não é possível
alterar a CF. Esta limitação objetiva garantir a possibilidade de alteração constitucional sem as
pressões políticas decorrentes do cenário de instabilidade institucional;
- Materiais: são assuntos que dada a sua extrema importância para a sociedade, não podem ser
modificados por meio de Emenda Constitucional. Tais limitações recebem o nome de cláusulas
pétreas (ou “núcleo constitucional intangível”) e estão previstas no art. 60, § 4.º. Uma observação
importante merece ser feita quanto aos direitos e garantias: o rol do art. 5.º é meramente
exemplificativo, tanto que o STF entendeu que o princípio da anterioridade em matéria tributária
(art. 150, III, b, da CF) é direito fundamental e, portanto, cláusula pétrea (ADIn 939-7);
- Temporais: não foram adotadas pela Constituição de 1988, mas consistem em previsões que
proíbem a alteração em determinado período, como por exemplo, “não poderá a Constituição ser
alterada nos três anos posteriores à sua elaboração”.
I – princípios constitucionais sensíveis (ou apontados ou enumerados), que são aqueles cuja
inobservância pelos Estados-membros no exercício de suas competências legislativas,
administrativas ou tributárias pode acarretar a sanção politicamente mais grave existente em um
Estado Federal, que é a intervenção na sua autonomia política;
III – princípios constitucionais extensíveis, que são as normas centrais comuns à União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, portanto, de observância obrigatória no poder de organização do
Estado.
inconstitucionais pelo STF por violação ao princípio da simetria, segundo o qual deverá existir
correspondência entre o modelo existente na Constituição Estadual e o modelo da Constituição
Federal.
A classificação das normas quanto à sua aplicabilidade mais aceita no Brasil foi a proposta
pelo Prof. José Afonso da Silva. A partir da aplicabilidade das normas constitucionais, o ilustre
doutrinador classifica as normas constitucionais em três grupos:
1. Normas constitucionais de eficácia plena: são normas dotadas de aplicabilidade imediata, plena,
integral, ou seja, dispensam qualquer ato normativo para ter aplicabilidade, como, por exemplo, o
art. 2.º da CF/1988: “São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário”.
2. Normas constitucionais de eficácia contida: são aquelas que embora tenham eficácia imediata
(não precisam de lei posterior para surtir todos seus efeitos), podem ter sua aplicabilidade reduzida
ou restringida por uma norma infraconstitucional. Exemplo é o art. 5.º, XIII da CF/1988: “é livre o
exercício de qualquer ofício ou profissão, atendidas as qualificações que a lei estabelecer”. Tal
norma fornece fundamento de validade à previsão legal (Lei 8.906/1994) do Exame da Ordem dos
Advogados do Brasil. Algumas profissões não têm exame semelhante, diante da ausência de lei
exigindo tal requisito.
3. Normas constitucionais de eficácia limitada: são aquelas que necessitam ser regulamentadas pela
atividade do legislador infraconstitucional, para que produzam todos os seus efeitos. Por este
motivo, sã normas de aplicabilidade mediata e reduzida (ou diferida). Sem essa norma
infraconstitucional, a norma constitucional não terá condição de ser aplicada em sua totalidade.
Importante observar que essas normas produzem um mínimo efeito, qual seja o de vincular o
legislador infraconstitucional aos seus ditames. José Afonso da Silva as divide em dois grupos:
I – normas de princípio institutivo (ou organizativo), que contêm as regras para a estruturação das
instituições, órgãos ou entidades (ex.: art. 18, § 2.º); e
Uma observação importante deve ser feita: as normas constitucionais de eficácia limitada
produzem um mínimo de eficácia, no sentido de revogar ou não recepcionar as que com elas são
incompatíveis. Além disso, vinculam o legislador, ao estabelecerem o dever de legislar no futuro e
Dispõe o art. 1.º da CF que a República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:
I – a soberania;
II – a cidadania;
V – o pluralismo político.
De acordo com o parágrafo único do aludido dispositivo, “todo o poder emana do povo, que
o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. No
artigo supracitado está consagrado o princípio da indissolubilidade do vínculo federativo, sendo
vedada a secessão, já que o art. 60, § 4.º, I, da CF revela a sua natureza de cláusula pétrea.
Dispõe o art. 3.º que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação.
I – independência nacional;
IV – não intervenção;
VI – defesa da paz;
Visando assegurar a observância dos aludidos princípios, o art. 7.º do ADCT determina que:
“O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos”, revelando
a sua natureza de norma programática. Para implementar o aludido compromisso, a EC 45/2004
(Reforma do Judiciário) incluiu o § 4.º no art. 5.º da CF, pelo qual “O Brasil se submete à jurisdição
de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”.
8) Interpretação Constitucional
8.1) Mutações constitucionais e reformas
A interpretação também é essencial porque por meio dela deciframos o real alcance da
Constituição, para se desvendar, por consequência, a abrangência das normas infraconstitucionais.
Desse modo, o hermeneuta, por meio da história, ideologia, realidade social, econômica e política
de um estado, define o verdadeiro significado do texto constitucional.
Note-se, porém, que não caberá ao hermeneuta interpretar norma clara, onde não existe
dúvida. Outrossim, a interpretação deverá levar em conta todo o sistema, sendo que no caso de
antinomia das normas, a solução será feita com base na interpretação sistemática, dirigida pelos
princípios constitucionais.
Por outro lado, as mutações não se referem a alterações materialmente perceptíveis, mas sim
aquelas de significado e sentido interpretativo de um texto constitucional. A transformação não está
no texto, mas sim na interpretação.
De acordo com Uadi Lammêgo Bulos, a mutação constitucional consiste "no processo
informal de mudança da constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até
então não ressaltados à letra da constituição, quer através de interpretação, em suas diversas
modalidades e métodos, quer por intermédio da construção (construction), bem como dos usos e
costumes constitucionais".
8.2) Preâmbulo
b) tese de plena eficácia: o preâmbulo tem a mesma eficácia jurídica das normas constitucionais,
mas é apresentado de forma não articulada;
c) tese da relevância jurídica indireta: intermediará ambas as teses, já que embora o preâmbulo
participe das características jurídicas da Constituição, não deve ser confundido com o articulado.
Jorge Miranda tece algumas palavras sobre o preâmbulo constitucional em seu Livro
Estudos sobre a Constituição. Segundo ele, o preâmbulo consiste em "...proclamação mais ou
menos solene, mais ou menos significante, anteposta ao articulado constitucional, não é
componente necessário de qualquer Constituição, mas tão-somente um elemento natural de
Constituições feitas em momentos de ruptura histórica ou de grande transformação político social".
De fato o preâmbulo não constitui norma central da constituição, mas contém, em regra,
proclamação ou exortação no sentido dos princípios constante da Lei Maior. Tais princípios são de
reprodução obrigatória, já que constituem norma central da Constituição.
Suscita-se ainda uma questão acerca do preâmbulo: a invocação de "proteção de Deus" deve
estar necessariamente prevista em todas as constituições Estaduais? É sabido que o Brasil é um país
laico, leigo ou não-confessional, sendo assim, não existe qualquer religião oficial em nosso país.
Todas as Constituições Estaduais, com exceção do Estado do Acre, invocaram a "proteção de
Deus". Tal omissão foi questionada, motivo pelo qual o STF declarou a irrelevância jurídica do
preâmbulo, e assinalou que a invocação da "proteção de Deus" não é norma de reprodução
obrigatória na Constituição Estadual (ADI 2.076-AC, rel. Min. Carlos Velloso).
Em suma, o preâmbulo não tem relevância jurídica, nem força normativa, não cria direitos
ou obrigações e não é obrigatório.
O ADCT tem natureza jurídica constitucional, podendo trazer exceções às regras colocadas
no corpo da Constituição.
e) elemento histórico: analisa-se o projeto de lei, sua justificativa, exposição dos motivos, opiniões,
discussões, e as condições culturais e psicológicas que resultaram na elaboração da norma;
g) elemento popular: incrementa-se a análise por meio da participação dos partidos políticos,
sindicatos e "corpos intermediários", valendo-se, para tanto, do plebiscito, referendo, veto popular,
entre outros instrumentos;
- Método tópico-problemático
- Método hermenêutico-concretizador
b) pressupostos objetivos: o hermeneuta atua como mediador entre a norma e o caso concreto,
utilizando-se da realidade social;
- Método científico-espiritual
- Método normativo-estruturante
A doutrina que adota tal método reconhece a inexistência de identidade entre a norma
jurídica e o texto normativo. Isso ocorre, tendo em vista o teor literal da norma, que será
considerado pelo intérprete, deve ser analisado à luz da concretização da norma em sua realidade
social.
De acordo com o princípio em questão, a Constituição deve ser interpretada como um todo
e, dessa forma, as aparentes antinomias devem ser afastadas. As normas deverão ser vistas como
preceitos integrados em um sistema unitário de regras e princípios.
Na resolução dos problemas jurídicos-constitucionais deve dar-se primazia aos critérios que
favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política. Tal princípio não se assenta
numa concepção integracionista do Estado e da sociedade, mas antes retira os conflitos
constitucionalmente racionalizados para conduzir a soluções pluralisticamente integradoras.
b) conservação das normas: se uma lei puder ser interpretada de acordo com a Constituição, assim
deverá se feito, a fim de evitar a sua não continuidade;
c) exclusão da interpretação contra legem: nem para obter a concordância com a Constituição
poderá o intérprete contrariar o texto literal ou sentido da norma;
f) o intérprete não pode atuar como legislador positivo: a interpretação de acordo com a
Constituição não será aceita quando, pelo processo de hermenêutica, se obtiver uma nova regra e
distinta daquela objetivada pelo legislador e com ela contraditória, seja em seu sentido literal ou
objetivo.
ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento
jurídico".
FIM DA AULA