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Política de cotas para pessoas com

deficiência
Mitigação ao princípio da isonomia?

Wilton Santos Souza

Sumário
1. Introdução. 2. Isonomia: conteúdo jurídi-
co. 2.1. A isonomia como igualdade formal. 2.2.
A isonomia como igualdade material. 3. Política
de cotas. 3.1. Causas legitimadoras de aplica-
bilidade. 3.1.1. Fator de discriminação. 3.1.2.
Minorias sociais. 4. As pessoas com deficiência
e a política de cotas. 5. Direito de afirmação e
tratamento isonômico. 6. Considerações finais.

1. Introdução
A presente investigação nasce do corte
epistemológico adiante descrito. Toma-
-se como referência mais remota o Estado
Brasileiro. Deste se extrai uma parcela das
inúmeras posturas estatais cabíveis, qual
seja, aquela relativa às políticas sociais de
caráter afirmativo. Entre tais mecanismos,
promove-se a fixação do olhar científico
diante das políticas de cotas. Em face da
existência de diversas minorias, promove-
-se a opção pelas pessoas com deficiência.
Perante o objeto em análise, coloca-se
Wilton Santos Souza é Advogado. Bacharel o princípio constitucional da isonomia.
em Direito pela Universidade Estadual de Feira Faz-se, pois, o seguinte questionamento:
de Santana/BA (UEFS). o princípio da isonomia é mitigado pela
Artigo baseado em trabalho monográfico aplicação das políticas de cotas para inser-
produzido sob orientação do professor José
ção das pessoas com deficiência? Tem-se
Lima de Menezes da Universidade Estadual de
como respostas prováveis a tal problema
Feira de Santana – UEFS, Mestre em Direito pela
UFPE, Auditor Fiscal da Secretaria da Fazenda três hipóteses. São elas: Sim. A política de
do Estado da Bahia e Acadêmico ocupante da cotas em favor das pessoas com deficiência
Cadeira de no 10 da Academia de Educação de mitiga o princípio da isonomia, tendo em
Feira de Santana/BA. vista a patente violação do preceito de que

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todos, sendo humanamente iguais, são me- reserva de vagas para negros e a conse-
recedores de semelhante tratamento, sendo, quente influência midiática. A constatação
pois, ilegítimo, qualquer critério distintivo não é a mesma quando se fala em entender
entre cidadãos. Sim. A política de cotas em a relação da condição de deficiência e o pre-
favor das pessoas com deficiência mitiga ceito igualitário. Com isto, referido grupo
o princípio da isonomia, por desrespeitar minoritário fica relegado ao segundo plano,
a garantia constitucional da igualdade de na condição de não merecedor de atenção
todos perante a lei (Art. 5o, caput da CF/88). por parte do meio científico, dos meios de
Não. As cotas para pessoas com deficiência comunicação e da sociedade.
não mitigam o princípio da isonomia, por Mantém-se em pauta, tão-somente,
promoverem diferenciações legítimas, em- questões afeitas à acessibilidade das
basadas e limitadas pela maior dificuldade pessoas com deficiência a prédios públi-
no acesso a bens e oportunidades, com vis- cos, portais de internet e outros serviços
tas à construção de uma equiparação real. comunitários. Não significa que tais dis-
Essas são as premissas norteadoras do cussões sejam destituídas de importância.
estudo desenvolvido, em função do objeti- Entretanto, esquece-se de ir além do foco
vo-mor de contribuição, com esta análise, assistencialista e alcançar a dimensão das
no mapeamento dos pontos de afronta, ou políticas positivas, direcionadas à efetiva
de compatibilidade entre o princípio da inclusão dos indivíduos.
isonomia e a política de cotas em favor de O campo nacional de estudos jurídicos
pessoas com deficiência. reclama trabalhos com aptidão a preencher
Para fiel cumprimento de referidas essa lacuna, há muito tempo presente na
metas, mostra-se necessária a análise do doutrina pátria. Neste contexto é que se
conteúdo jurídico da igualdade, mediante insere o presente artigo, na condição de al-
a abordagem dicotômica entre igualdade ternativa à compreensão das relações entre
formal e igualdade material; a investiga- o princípio constitucional da isonomia e o
ção acerca das minorias sociais (conceitos acesso aos bens sociais por meio de cotas.
e critérios de identificação), com destaque Abre-se ainda a oportunidade de futuros
para o grupo das pessoas com deficiência e trabalhos científicos com semelhantes
as características passíveis de ensejar uma bases.
política afirmativa em seu favor e o estudo Para essa empreitada, opera-se uma
da temática “ações afirmativas”, mediante revisão bibliográfica, mediante a consulta
uma abordagem de seus princípios e fun- de sites da world wide web, livros, artigos e
damentos de justificação. textos legislativos brasileiros e de organi-
Uma atividade investigativa com tal zações internacionais. Faz-se uma imersão
temática apresenta grande relevância, específica no postulado constitucional de
ante a escassez de estudos especificamente tratamento igualitário. São expostos o con-
direcionados aos grupos de pessoas com teúdo jurídico da isonomia e as dimensões
desvantagem em razão da compleição de igualdade formal e material.
corporal, sensorial ou mental. Pode-se Adentra-se às políticas de cotas, com a
constatar a existência de algumas pes- manifestação das suas causas legitimado-
quisas acerca do princípio da isonomia e, ras de aplicabilidade (minorias e fator de
em número ainda menor, outras voltadas diferenciação) e o direito de afirmação e o
estritamente à descrição das dificuldades tratamento isonômico. Com tal estrutura-
enfrentadas por deficientes. Também não é ção, tem-se por possibilitado àquele que
incomum deparar-se com uma abordagem entra em contato com o texto as noções
combinada entre igualdade e minorias necessárias à construção de uma resposta
raciais, ante as polêmicas nascidas com a à situação-problema proposta.

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2. Isonomia: conteúdo jurídico dignidades, empregos e lugares públicos
segundo a capacidade de cada um. Fixa-se
A igualdade é noção articulada no curso a impossibilidade de distinções no aces-
da história, em meio a reflexões eminente- so a oportunidades, senão em razão das
mente éticas e filosóficas, utilizada desde virtudes e dos talentos pessoais (ATCHA-
os primórdios na solução de situações BAHIAN, 2004, p. 15). É esse, pois, o pri-
controversas da vida social. Apesar de já meiro marco em que a isonomia é erigida
ancorar tal fim buscado pelo direito, não se à condição de integrante constitucional e
tem, até a Revolução Francesa, a expressa adquire uma existência jurídica além do
inclusão da isonomia em um diploma jurí- seu conteúdo político-ideológico.
dico ocidental. Apenas em 1789, no artigo “A Lei não deve ser fonte de pri-
1o da Declaração dos Direitos do Homem vilégios ou perseguições, mas ins-
e do Cidadão, tem-se por objetivada, como trumento regulador da vida social
postulado normativo, a premissa de que que necessita tratar eqüitativamente
todos os homens nascem em condição de todos os cidadãos. Este é o conteúdo
plena liberdade e igualdade e apenas têm político-ideológico absorvido pelo prin-
o dever de tolerância às distinções sociais cípio da isonomia e juridicizado pelos
fundadas na utilidade comum. A partir textos constitucionais em geral, ou de
de então, todas as cartas políticas moder- todo modo assimilado pelos sistemas
nas fizeram constar, progressivamente, a normativos vigentes (MELLO, 2008, p.
necessidade de tratamento igualitário às 10, grifo nosso).”
pessoas como dispositivo constitucional Há quem afirme não ser o documento
(ATCHABAHIAN, 2004, p. 14). produzido pelos revolucionários franceses
Como se depreende do texto insculpido o primeiro diploma a objetivar a ideia da
à referida Declaração dos Direitos promul- isonomia. Larga corrente de doutrinadores
gada em fins do século XVIII, a revolução atribui à Constituição dos Estados Unidos
da burguesia francesa foi também o marco da América, de 1787, o primeiro ato de
inaugural da cristalização da igualdade objetivação do princípio da igualdade.
desvinculada de privilégios pessoais ou de Tantos outros pensadores reconhecem o
hierarquias entre classes sociais. O cenário Bill of Rights da Virgínia e a Declaração
da antiguidade até o renascimento tivera de Independência dos Estados Unidos da
justamente como característica a existência América, ambos de 1776 (MADRUGA,
dos chamados três “estados”, respectiva- 2005, p. 29-30).
mente correspondentes ao clero, à nobreza “Outros autores reconhecem que,
(ambos submetidos a regras especiais de em verdade, foi na América que pela
direito) e ao povo (com relações guiadas primeira vez os textos constitucionais
pelo direito comum) (Idem, p. 14-15). É consagraram o princípio da igualda-
com a Revolução Francesa que se observa de, a começar pelo Bill of Rights da
um gradual rompimento de um padrão de Virgínia, em 1776, constando no art.
transferências de prestígios e privilégios 1º: ‘Todos os homens são por natureza
amparados no “berço de nascimento” ou igualmente livres e independentes e têm
linhagem familiar, prevalentes durante a certos direitos inerentes, dos quais ao
vigência do modelo absolutista de Estado entrarem em sociedade não podem, por
(SILVA JÚNIOR, 2003, p. 102). A esse res- qualquer forma, privar ou desinvestir
peito, o art. 6 o da mencionada declaração é a sua posterioridade [...]’. Também na
ainda mais expresso, ao trazer a afirmativa Declaração de Independência dos
de igualdade de todos aos olhos da lei e Estados da América, de 4 de julho
a possibilidade de ocupação de todas as de 1776, registrou-se no art. 1o: Todos

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os homens nasceram livres e iguais, e negro, um cristão e não um judeu, embora
têm certos direitos naturais, essenciais, a lei não tome em conta, na determinação
e inaliáveis, e entre eles se deve contar do fato delituoso, a raça ou a religião do
primeiramente o direito de gozar a vida delinqüente, é anulável como contrária
e liberdade, e o de defender uma e outra ao Direito pelo mesmo fundamento com
[...]. Dessa forma, não caberia à Fran- que seria anulável uma decisão judicial
ça a consagração constitucional do na qual se aplicasse uma pena a um
princípio isonômico, restando-lhe, indivíduo que não cometeu qualquer de-
tão somente, o enunciado que, por lito determinado por lei e verificado pelo
ser mais conhecido, tornou-se mais tribunal, ou pelo mesmo fundamento com
influente, como sustenta Martim de que é anulável uma decisão judicial em
Albuquerque” (Idem, p. 30, grifo que se imponha a um indivíduo que co-
nosso). meteu um delito uma pena não prescrita
Em que pese a existência de divergên- em lei. A inconstitucionalidade da deci-
cias, é cediço que o princípio da igualdade, são não representa, nesse caso, qualquer
ao ser fixado expressamente nas Cartas fundamento de anulação e de nulidade
Magnas dos Estados Modernos, alcançou diferente do da legalidade”. (KELSEN,
uma função dúplice de orientação aos apli- 2000, p.158-159, grifo nosso).
cadores e elaboradores dos textos legais e A inserção da disposição isonômica
de consequente garantia para os nacionais. na Constituição, mormente na condição
Compreende-se que não somente perante de proteção ao cidadão contra condutas
a norma já construída se proporciona o ni- arbitrárias e de consecução de paridade de
velamento dos indivíduos; o seu processo chances sociais, promoveu-a à condição de
de edição também está sujeito ao dever de direito humano-fundamental. Tem-se, nes-
tratamento equânime às pessoas (MELLO, se contexto, uma bifurcação da igualdade
2008, p. 9). Hans Kelsen, em sua Teoria em duas dimensões, a formal e a material,
Pura do Direito, esclarece que a limitação consolidadas em momentos históricos
à inserção de conteúdo contrário ao fim distintos e, portanto, ocupantes de gera-
de igualdade é dada pelo próprio ordena- ções distintas, conforme o corrente critério
mento. classificatório (SARLET, 2006, p. 25).
“[...] os órgãos aplicadores do Direi-
to somente podem tomar em conta 2.1. A isonomia como igualdade formal
aquelas diferenciações que sejam A isonomia, em sua dimensão formal, é
feitas nas próprias leis a aplicar. Com a primeira expressão do princípio da igual-
isso, porém, apenas se estabelece o dade aportada às Declarações de Direitos
princípio, imanente a todo o Direi- e às Cartas Constitucionais (MADRUGA,
to, da juridicidade da aplicação do 2005, p. 32). Diretamente influenciada pelo
Direito em geral e o princípio ima- modelo de Estado Liberal, cuja postura
nente a todas as leis da legalidade se caracteriza pelo não intervencionismo
da aplicação das leis, ou seja, apenas nos domínios econômico, social e cultural,
se estatui que as normas devem ser manifesta-se num tratamento equiparado
aplicadas de conformidade com as de todas as pessoas, sem quaisquer dis-
normas. Com isto, porém, nada mais tinções, ou seja, todos os indivíduos são
se exprime senão o sentido imanente abstratamente tomados de modo uniforme.
às normas jurídicas. Uma decisão judi- Não significa que se tem por desconhecidas
cial pela qual uma pena prevista na lei a as desigualdades no meio social, e sim que
aplicar não é imposta simplesmente por- estas não são consideradas relevantes para
que o delinqüente é um branco e não um um tratamento jurídico diferenciado (TA-

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BORDA, 1998, p. 255). Tal contexto histó- burguês do século XVIII, que serviu de sus-
rico, associado à emergência da igualdade tentação ao Estado Mínimo. É nesse sentido
formal, é traduzido por Joaquim B. Barbosa a lição de Ingo Wolfgang Sarlet (2006, p. 56):
Gomes (2001, p. 36), nos seguintes termos: “Os direitos fundamentais, ao menos
“A sociedade liberal-capitalista no âmbito do seu reconhecimento
ocidental tem como uma de suas nas primeiras Constituições escritas,
idéias-chave a noção de neutralidade são o produto peculiar (ressalvado
estatal, que se expressa de diversas certo conteúdo social característico
maneiras: não intervenção em maté- do constitucionalismo francês), do
ria econômica, no domínio espiritual pensamento liberal-burguês do sé-
e na esfera íntima das pessoas. [...]” culo XVIII, de marcado cunho indi-
Como reflexo do cenário de desenvolvi- vidualista, surgindo e afirmando-se
mento da igualdade formal, José Joaquim como direitos do indivíduo frente ao
Gomes Canotilho a denomina de igualdade Estado, mais especificamente como
liberal e a define como um pressuposto para direitos de defesa, demarcando uma
a uniformização do regime de liberdades zona de não-intervenção do Estado e
individuais a favor de todos os cidadãos uma esfera de autonomia individual
perante um ordenamento jurídico. Em em face de seu poder. São por este
seguida, sugere outra nomenclatura, a de motivo apresentados como direitos
igualdade na aplicação do direito, segun- de cunho ‘negativo’, uma vez que
do a qual as leis devem ser executadas dirigidos a uma abstenção, e não
sem olhar aos indivíduos (CANOTILHO, a uma conduta positiva por parte
2003, p. 426). Deve-se, pois, tratar a todos dos poderes públicos, sendo, neste
conjuntamente em desconsideração de sentido, ‘direitos de resistência ou de
eventuais traços distintivos aferíveis em oposição perante o Estado’”.
circunstâncias de fato. A lei não está au- A igualdade perante a lei situa-se
torizada a proclamar exceções, a partir do justamente no rol de direitos de primeira
favorecimento ou privilégio a indivíduos dimensão, haja vista a suficiência de uma
ou grupos. O sistema jurídico é concebido postura omissiva para a sua concretização.
como o mesmo para todos e, assim, a lei Não se perfaz necessário que o ente estatal
deve garantir iguais sacrifícios, proteções, atue, uma vez que se trata de um postulado
recompensas e castigos (ATCHABAHIAN, já tomado como verdadeiro. Ora, se a lei
2004, p. 15). toma como já existente a situação de igual-
O princípio da igualdade, enquanto dade entre todos, logicamente não é preciso
reconhecido direito fundamental, reclama qualquer postura para a sua realização. Tal
a sua correta contextualização como meio compreensão é novamente ratificada com
para o alcance de sua natureza jurídica. base nos pensamentos de Wolfgang Sarlet
Os direitos fundamentais se encontram (Idem, grifos nossos):
repartidos em três gerações ou dimensões, “Assumem particular relevo no rol
conforme o momento histórico de desen- desses direitos, especialmente pela
volvimento e natureza do conteúdo que sua notória inspiração jusnaturalista,
veiculam. Neste momento, é bastante a os direitos à vida, à liberdade, à pro-
análise dos direitos de primeira geração, priedade e à igualdade perante a lei. São
aqueles cuja efetivação independe de qual- posteriormente, complementados
quer postura estatal específica, para tal fim, por um leque de liberdades, incluin-
tendo-se como suficiente uma conduta de do as assim denominadas liberdades
abstenção ou de tolerância. Caracteriza-se de expressão coletiva (liberdades de
por ter como pano de fundo o pensamento expressão, imprensa, manifestação,

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reunião, associação, etc.) e pelos vigente, acabara por fomentar a acumula-
direitos e participação política, tais ção de capitais, com uma imediata redução
como o direito de voto e a capacidade das possibilidades de livre concorrência, e
eleitoral passiva, revelando, de tal aumento nos índices de pobreza. O pós Pri-
sorte, a íntima correlação entre os di- meira Guerra e a Crise de 1929 se apresen-
reitos fundamentais e a democracia. tam como ratificadores de tal tendência de
Também o direito de igualdade, enten- fracasso de referido modelo estatal, alheio
dido como igualdade formal (perante a às inúmeras desigualdades observáveis na
lei) e algumas garantias processuais sociedade (MADRUGA, 2005, p. 34).
(devido processo legal, habeas corpus, O Estado inicia uma tendência de di-
direito de petição) se enquadram recionamento da economia e suprimento
nesta categoria”. de muitas de suas obrigações sociais antes
A primeira oportunidade em que a or- desconsideradas (SARLET, 2006, p. 56).
dem constitucional brasileira contemplou a Tal mudança de paradigma vem retratada
igualdade em sua acepção formal foi já na nas Constituições Mexicana e de Weimar,
primeira Carta, em 1824 (ATCHABAHIAN, mediante a inserção de inúmeros direitos
2004, p. 56), quando se teve por insculpida sociais, a exemplo da proteção ao trabalho,
a seguinte disposição: garantia de salário mínimo, desenvolvi-
“Art. 179. A inviolabilidade dos mento econômico baseado em justiça social,
Direitos Civis, e Politicos dos Cida- proteção aos menores e às mulheres, entre
dãos Brazileiros, que tem por base outros pioneiramente objetivados em tais
a liberdade, a segurança individual, diplomas constitucionais. Mostra-se uma
e a propriedade, é garantida pela tendência de consecução de bem-estar,
Constituição do Imperio, pela manei- não somente às elites econômicas, mas,
ra seguinte.[...] XIII. A Lei será igual também, aos grupos menos favorecidos.
para todos, quer proteja, quer castigue, Denomina-se, pois, a nova figura estatal,
o recompensará em proporção dos mere- surgida do fracasso do liberalismo, de Wel-
cimentos de cada um”. (BRASIL, 1824, fare State ou Estado do Bem-Estar Social.
grifo nosso). O funcionamento da economia passa a se
A partir de então, todas as constituições condicionar não mais apenas aos interesses
fizeram constar expressamente a garantia estritamente individuais e sim ao postula-
de igualdade formal entre os cidadãos, do de construção de riqueza guiado pela
inclusive as produzidas durante a dita- finalidade de justiça social (MADRUGA,
dura vivida no país. De modo que a Carta 2005, p. 35).
suprema de 1988, ao seu art. 5o, preceitua: Além da inserção nas Cartas Políticas, os
“Todos são iguais perante a lei, sem distin- entes estatais, pressionados por movimen-
ção de qualquer natureza, garantindo-se tos reivindicatórios, compreendem a neces-
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes sidade de realização, no plano concreto, de
no País a inviolabilidade do direito à vida, todos os direitos manifestados. Percebe-se
à liberdade, à igualdade, à segurança e à como insuficiente, e de atuação lacunosa, a
propriedade [...]”. mera emissão, nas cartas políticas, de ideais
para a vida em sociedade, sem qualquer
2.2. A isonomia como igualdade material atitude pró-ativa e de preocupação com
A isonomia, como igualdade material, a efetiva realização do quanto proferido e
surge com o rompimento do modelo de formalizado.
Estado liberal e a proclamação da neces- “Na maioria das nações pluriétnicas e
sidade de intervencionismo no domínio pluriconfessionais, o abstencionismo
social. O caráter abstencionista, até então estatal se traduziu na crença de que

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a mera introdução nas respectivas to Aristotélico. Assim, procedendo
Constituições de princípios e regras caracteriza-se, ao contrário do que
asseguradoras de uma igualdade for- possa parecer à primeira vista, o
mal perante a lei de todos os grupos tratamento igualitário a todos, visto
étnicos da Nação seria suficiente para que muitas vezes o tratamento desi-
garantir a existência de sociedades gual acaba por equiparar situações
harmônicas” (GOMES, J., 2001, p. 36). onde a equiparação era necessária,
Não se toma por bastante a fiel execu- mas não existia” (ATCHABAHIAN,
ção do postulado clássico de igualdade 2004, p. 76).
formal, segundo o qual a todos deve ser Ocorre que não se vai adiante com tal
dispensado o mesmo tratamento, diante premissa diante do imediato questiona-
da situação paritária de todos perante a mento: Enfim, quem são os iguais e quem
lei. Assim sendo, não se atingiria o objetivo são os diferentes? E segundo quais crité-
de correção das iniquidades acumuladas rios? Ou, segundo Canotilho (2003, p. 428):
durante o período não-intervencionista e “[...] o que é que nos leva a afirmar que
se teria por conservada a estrutura social uma lei trata dois indivíduos de uma forma
vigente. A esse respeito, J. J. Gomes Cano- igualmente justa? Qual o critério de valo-
tilho (2003, p. 427-428) é expresso: “Exige- ração para a relação de igualdade?”. Disso
-se uma igualdade material através da lei, resulta um verdadeiro vazio conceitual,
devendo tratar-se por ‘igual o que é igual e visto que essa fórmula isonômica não traz
desigual o que é desigual’. Diferentemente consigo um juízo de valor apto a identificar
da estrutura lógica formal de identidade, a a presença de igualdade ou desigualdade
igualdade pressupõe diferenciações”. e assim reclama um elemento integrador.
O despertar para a igualdade substancial A resposta, sem dúvida, nasce na compre-
coincide com uma tomada de consciência ensão da igualdade como algo relacional,
no sentido de efetivação das premissas já ou seja, sempre se é igual ou diferente em
objetivadas e ampliação do raio de atuação relação a algo/alguém.
do Estado na garantia de direitos. Mostra- “O princípio da igualdade é, como se
-se uma tendência de retirar a igualdade viu, antes de mais puramente formal.
da estática posição formal e conceder-lhe, Ele afirma tão-somente o igual dever
progressivamente, uma feição dinâmica ser tratado de forma igual e o dife-
e atenta às dissimilitudes presentes nas rente de modo proporcionalmente
relações em sociedade (ATCHABAHIAN, diferente. Não diz o que é igual ou
2004, p. 76). diferente (o que é importante para
Desde o pensamento aristotélico, já configuração das previsões legais)
se tem como suscitada a necessidade de nem como se deverá tratar o que é
consideração das diferenças, na busca pela igual ou diferente (o que importa
igualdade real. Isso decorre do postulado sobretudo para a determinação das
teórico de que a justiça reside num trata- conseqüências jurídicas. Ora acontece
mento igualitário entre pessoas iguais e que nada no mundo é absolutamente
na consideração desigual de indivíduos igual ou diferente, sendo sempre
diferentes (ARISTÓTELES, 1985, p. 92). apenas, por referência a um termo
Em outras palavras, representa tratar de comparação (tertium comparatio-
igualmente os iguais e desigualmente os nis, porventura a ratio iuris), mais ou
desiguais (MELLO, 2008, p. 10). menos semelhante e dessemelhante (por
“De todas as formas, o que se busca isso é sempre logicamente possível
atualmente é um tratamento mais em vez da analogia a conclusão a con-
parificado, partindo-se do pensamen- trario)”. (KAUFMANN, 2004, p. 230).

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Arthur Kaufmann (Idem) entende a como meridianos de separação entre pesso-
igualdade como um ato de equiparação as o caminho para a colmatação do critério
nascido de uma decisão racional de poder. material do prescritivo isonômico.1
Nada é completamente igual ou diferente
no mundo e, portanto, somente se esta- 3. Política de cotas
belecem relações de maior ou menor se-
melhança ou diferença, em conformidade Atreladas à concepção material da
com um dado termo de comparação. O isonomia, as condutas afirmativas, paula-
discurso de semelhança de um objeto em tinamente, consolidam-se como alternativa
relação a outro somente se mostra possível mundial a transformações de múltiplo
com a desconsideração das dessemelhanças alcance, em face da verificação de iniquida-
naturalmente existentes. Em mesma dire- des nas relações de gênero, idade, condições
ção, a afirmação de diferença de algo em físicas, sensoriais ou mentais diferenciadas,
referência a outra coisa apenas se perfaz origem nacional, entre outras minorias de
viável com a ignorância das semelhanças. ínfima participação nas locações de poder.
“Um exemplo. O legislador estabele- Entretanto, a sua montagem inicial esteve
ce por força da sua autoridade que, atrelada às questões raciais, quando da sua
em relação à capacidade de exercício, implementação pelos Estados Unidos em
as crianças desde o nascimento até finais do século XX, por volta da década de
aos sete anos de idade, as dos sete 60. Ao perceber a prioridade de uma espe-
até aos dezoito anos e os maiores a cializada política racial, o governo tomou
partir dos dezoito anos de idade são para si a responsabilidade de impactar as
sempre iguais entre si, apesar de uma estáticas estruturas étnico-econômicas do
criança de sete anos se diferenciar por país e conceder mobilidade social àqueles,
regra consideravelmente dum menor até então, em situações de absoluta exclu-
de dezassete [sic] anos; e na distinção são (MUNANGA, 2003, p. 117).
entre estes três grupos também se A atividade de redução a essas incorre-
verificam desigualdades: uma pes- ções ou injustiças sociais, mediante práticas
soa de dezassete [sic] anos um dia intervencionistas, veio a culminar com a
antes e uma outra de dezoito anos fórmula das ações afirmativas. Considera-
um dia depois de fazerem dezoito das técnicas jurídico-políticas de promoção
anos são legalmente diferenciadas. de igualdade substancial, manifestam-se
Ou: nenhum assassino é igual a num conjunto de ações privadas e/ou
outro mas todos são equiparados ao públicas, de caráter temporário. Estão vol-
serem punidos com prisão perpétua. tadas às transformações em benefício dos
Ou mais um exemplo: fala-se hoje impossibilitados de exercer com plenitude
muito dos ‘direitos da natureza’ e em os mesmos direitos e apresentar as mesmas
especial dos animais; em que medida conquistas daqueles cuja postura de afirma-
e sob que perspectiva (porventura, ção em seu favor é dispensável (GOMES,
a capacidade de sofrimento) são os J., 2000, p. 40).
animais (e quais animais?) semelhan- Frise-se, todavia, que tal atitude de
tes ou dessemelhantes do Homem” defesa da necessidade das ações positivas
(Ibidem, p. 230-231). estatais não se daria num passe de magia
Não é, pois, a concepção relacional da ou de rompimento repentino da estanque
igualdade o ponto definitivo de condução 1
A descrição do processo lógico de diferenciação
à solução de mapeamento de quem são os entre pessoas será devidamente abordado no tópico
iguais e quem são os diferentes. Em verda- 3.1, que trata das Causas legitimadoras de aplicabili-
de, é o procedimento de adoção de critérios dade das políticas de cotas.

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separação entre negros e brancos na uni- Brasil em favor de minorias partiram de
dade federativa norte-americana, mas sim parcelas organizadas da sociedade civil, fo-
como reflexo das lutas dos movimentos mentadas pelo marasmo das manifestações
contra a segregação racial. Como destaca estatais. Ante a predominância de posturas
Domingues (2005, p. 166): “As ações afir- inertes e ignorantes do novo entendimento
mativas não foram dadas pela elite branca de igualitarismo causado, os movimentos
dos Estados Unidos; pelo contrário, elas sociais constituem-se em propulsores às
foram conquistadas pelo movimento negro mudanças neste cenário:
daquele país, após décadas de lutas pelos “[...] nas últimas décadas, as ações
direitos civis”. afirmativas tomaram corpo no seio
Como marca do despontar de um novo da sociedade civil, com recursos pró-
olhar a respeito das possíveis soluções às prios e à margem do controle estatal,
disparidades acumuladas durante a sua o que, em um limite, dá às várias ex-
história pós-dominação e de outras delas periências brasileiras de ação afirma-
progressivamente infiltradas, o Brasil tiva perfis e características totalmente
encampa as iniciativas experimentadas diferenciados, [...]” (Idem).
por países da América do Norte (EUA e Com tal traço distintivo das iniciativas
Canadá), Europa (Inglaterra e a Alemanha), brasileiras, de serem elas previamente pen-
da África, Ásia e da Oceania, adotando os sadas e efetivadas no campo de construção
atos de promoção social. (MUNANGA, de alternativas extraestatais, firmaram-
2003, p. 117). -se experiências para as futuras atuações
Ocorre que, apesar da inegável comu- oficiais. Por outro lado, é o momento de
nhão de objetivos entre a iniciativa brasilei- oficialização do discurso das atividades
ra e aquela construída pioneiramente pelos brasileiras de promoção o estopim para
Estados Unidos, ambas tiveram caminhos as confusões terminológicas entre a figura
de desenvolvimento divergentes, manifes- genérica, ações de caráter afirmativo, e a
tados pelos específicos parâmetros de inter- específica, política de cotas (SILVA, C.,
vencionismo estatal e de independência e 2003, p. 21).
evolução dos grupos de pressão nacionais. Talvez, a celeuma tenha-se constituído
(VIEIRA, 2003, p. 93) pelo fato de ser o mecanismo de cotas a
O momento histórico de pós-guerra que principal aposta política na minoração
os estados norte-americanos atravessavam das injustiças agregadas, com relevante
se mostrou solo fértil à utilização de instru- repercussão na mídia pátria, pela grande
mentos políticos de promoção, como alter- capacidade de interferência e subversão
nativa à tarefa de tornar realidade as funcio- nos arranjos da sociedade. A partir daí,
nalidades propostas pelo emergente Welfare fez-se inevitável a construção de uma
State. Entretanto, em que pese a existência mentalidade quase que generalizada de
de grupos antirracistas já organizados, estes absoluto reducionismo conceitual das ações
não detinham independência na produção afirmativas, tratando-as como sinônimo de
de transformações relevantes. “[...] Ou uma de suas categorias subespecíficas, as
seja, as ações afirmativas, configuraram- cotas raciais (SILVA JÚNIOR, 2003, p. 112).
-se como política social, e mesmo aquelas, Longe de contribuir para a movimen-
inativas desenvolvidas pela sociedade civil, tação do debate, a confusão entre ações
as chamadas voluntary affirmative action, positivas e política de cotas gerou, no
posicionavam-se sob as determinações do inconsciente coletivo, um aprisionamento
Estado.” (VIEIRA, 2003, p. 90). do teórico no procedimental. É assim, de
Em sentido oposto, as primeiras con- todo complicada a tradução de um instituto
dutas positivas levadas à concretização no (ações positivas) com dada complexidade

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e abstração, em apenas uma de suas mani- promover melhorias em longo prazo, com
festações (as cotas) (SILVA, C., 2003, p. 17). maior amplitude e alcance. É inerente ao
A política de cotas, em que pese ser espé- instituto das cotas o seu caráter temporário,
cie de política afirmativa, caracteriza-se pela transitório. Não há como se pensar na sua
fixação de pisos ou tetos numéricos com sobrevivência ad eternum, devendo ser pre-
vistas ao acesso a bens ou vantagens pú- visto ou estimado um termo final, a partir
blicas por parte de minorias (CARVALHO, do qual, reduzidas as vulnerabilidades das
2003, p. 1). Mediante referido instrumento, minorias contempladas, repristina-se a an-
perfaz-se a reserva de um quantitativo de terior situação de não-intervenção pública
oportunidades do total disponível no meio (GOMES, R., 2006, p. 88). Assim, a própria
social, em consideração aos diferenciados concepção das políticas positivas tem, como
contextos de desenvolvimento das aptidões sustentação e condição para o seu sucesso,
humanas (ALMEIDA, 2007, p. 467). a prática de intervenções universalistas, nas
Tal confusão tem consequências ainda quais não se faz presente o discrímen, com o
mais marcantes, no momento em que a escopo de produzir alterações estruturais e
exclusiva fixação do olhar social sobre a radiculares, capazes de permitir que não se
cotização traz consigo a acolhida de um restabeleçam as desigualdades remediadas.
raciocínio simplista, de reserva de espaços, “Em sociedades cuja distribuição de
como forma de complacência e piedade bens e direitos já se encontra um per-
com as minorias sociais. Apresentam-se, fil eqüitativo e homogêneo, qualquer
pois, críticas neste sentido: redistribuição universal torna-se uma
“No atual momento histórico, quan- política possível e eficaz. No entanto,
do a globalização já transformou o em sociedades muito desiguais, como
sistema político econômico em via é o caso da brasileira, as demandas
de mão única, notadamente marcado trazidas pelos grupos minoritários
pela competição, aumenta a dificul- apenas confirmam a teoria de que
dade em aceitar-se [sic] as medidas de políticas universais de cunho liberal
ação afirmativa. Por desinformação somente tendem a perpetuar desi-
ou por conveniência, muitos têm gualdades já distribuídas” (CÉSAR,
tentado confundir políticas de ação 2007, p. 17).
afirmativa com esmolas ou puro A discussão, ganha outro desdobramen-
assistencialismo” (RAMOS, 2007, p. to, qual seja, a compreensão de abertura das
129). portas do mercado profissional a pessoas
Outro discurso recorrente no debate cujo desempenho se mostra inferior aos
da reserva de vagas é o de que a política padrões apresentados por aqueles não
de cotas não tem condições de produzir as contemplados pela reserva de vagas. Neste
mudanças propostas de equalização social. ponto é pertinente e necessário, pois, trazer
Portanto, o meio adequado, proporcional à voga as bases teóricas lançadas por Daniel
e menos danoso para a consecução desses Sarmento em sua obra A Ponderação de
fins seria a execução de políticas públicas Interesses na Constituição Federal, por se
de caráter universal, mediante aumento fazerem presentes dois interesses constitu-
de investimentos estatais (MADRUGA, cionalmente tutelados. De um lado, a ga-
2005, p. 239). rantia de livre acesso dos candidatos, com
Em sentido oposto, diz-se possível uma desempenhos numericamente superiores
convivência de ambas as intervenções. aos contemplados pela reserva de vagas
A primeira delas a exercer um papel de (amparados no teor do art. 5o, caput da CF);
impacto nas seculares estruturas de res- e d’outro, o interesse público em fazer valer
trição no domínio da renda. A segunda a a política de inclusão social e oferta de opor-

286 Revista de Informação Legislativa


tunidades às minorias (embasado em um aspectos de similitude e diferenças entre
dos fundamentos da República Federativa pessoas, algum deles é selecionado para
do Brasil, preceituado no art. 3o, inciso III, funcionar como parâmetro na relação de
da Carta Política de 1988). pertinência ou não pertinência a um ou
Sarmento (2003, p. 103) sugere, para outro grupo (PERELMAN, 2000, p. 42).
obtenção de respostas em casos como “Seja como for, a aplicação correta
este, que “o intérprete terá de comparar o da justiça exige, de todo modo, um
peso genérico que a ordem constitucional tratamento igual para os mesmos de
confere, em tese, a cada um dos interesses uma mesma categoria essencial. Ora,
envolvidos. Para este mister ele deve adotar em que é baseada essa exigência de
como norte a taboa de valores subjacente à um tratamento igual? Simplesmente
Constituição”. na determinação da forma como será
Dúvidas não há de que mesmo o exer- tratado qualquer um dos membros da
cício dos direitos fundamentais deve estar categoria. É porque qualquer mem-
orientado e pautado pelos objetivos da bro da categoria é obrigado a sujeitar-
República. Com esse substrato, mostra-se -se à regra que, ao aplicar esta, se é le-
solução plausível a conservação suprema vado a tratar todos da mesma forma.
do interesse público, diante da impossi- Se cada aluno da escola deve ganhar
bilidade de, em sede de política pública, um brioche, Paul, Pierre, Jacques, que
assegurar-se o respeito às pretensões indi- são alunos da escola, receberão cada
vidualmente consideradas em detrimento qual um brioche: o fato de receberem
do objetivo estatal de mitigação das dispa- a mesma coisa decorre naturalmente
ridades historicamente acumuladas. Não só do fato de fazerem parte da mesma
em matéria de cotização, mas em qualquer categoria essencial” (Idem).
outra atuação oficial, seria inimaginável a Por tal linha, inevitável seria a cons-
existência de uma aprovação em unanimi- trução de numerosos agrupamentos de
dade por todos os cidadãos. humanos segundo os mais diversos carac-
Apresenta-se, pois, não a sugestão de teres (cor do cabelo, capacidade intelectual,
encampar um ato de complacência com as estatura, origem familiar, entre outras hi-
minorias, mas sim a criação de nichos me- póteses inesgotáveis pela mente humana).
ritórios específicos, em consonância com os Todavia, por óbvio, nem todos eles teriam
patamares de preparo prévio para a disputa relevância na justificação de um tratamento
das chances de ingresso no meio produtivo. jurídico diferenciado. É o que José Joaquim
Gomes Canotilho informa, ao afirmar a
3.1. Causas legitimadoras de aplicabilidade impossibilidade de uma política que tome
Para a efetivação das ações afirmativas, como baliza um critério arbitrário. A pre-
é indispensável determinar quais os indi- sença dessa liberdade absoluta na escolha
víduos a serem atingidos pelo tratamento do fundamento de valoração acabaria por
diferenciado. Em outras palavras, mostra- sinalizar para uma incompatibilização com
-se necessária a identificação de quem é efe- o princípio da isonomia. Tem-se, pois, a
tivamente desigual e, portanto, merece uma necessidade de acatamento de um critério
política de suplementação de tal situação material não-subjetivo.
desvantajosa. E, ainda, quais as posturas “[...] reconduz-se à proibição geral do
pertinentes e compatíveis com essa finali- arbítrio: existe observância da igual-
dade transformadora da estrutura social. dade quando indivíduos ou situações
A premissa para catalogação dos iguais iguais não são arbitrariamente (proi-
e desiguais é o estabelecimento de catego- bição do arbítrio) tratados como desi-
rias essenciais. Ou seja, diante de inúmeros guais. Por outras palavras: o princípio

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da desigualdade é violado quando a “Supõe-se, habitualmente, que o
desigualdade de tratamento surge agravo à isonomia radica-se na esco-
como arbitrária. O arbítrio da desi- lha, pela lei, de certos fatores diferen-
gualdade seria condição necessária ciais existentes nas pessoas, mas que
e suficiente da violação do princípio não poderiam ter sido eleitos como
da igualdade” (CANOTILHO, 2003, matriz de discrímen. Isto é, acredita-
p. 428). -se que determinados elementos ou
O fundamento material de diferenciação traços característicos das pessoas ou
deve ser dotado de objetividade, como meio situações são insuscetíveis de serem
para uma estrita delimitação dos grupos colhidos pela norma como raiz de
abarcados pelos instrumentos afirmativos. alguma diferenciação, pena de se
Não se permite a existência de uma inse- porem às testilhas com a regra da
gurança tal que não se possa, com grau de igualdade”.
certeza, catalogar os iguais e os desseme- Existem algumas limitações de ordem
lhantes. Não se deve abrir margem para lógica na escolha do critério discriminató-
dúvidas, ou existência de uma nebulosa rio. A primeira delas é a de que, por meio
fronteira entre semelhantes e diferentes. Em deste, não se atinja, de modo atual e abso-
mesma linha, o critério adotado deve estar luto, um só indivíduo (ATCHABAHIAN,
ligado a um fundamental legítimo, sério e 2004, p. 83). Em outras palavras, não se per-
razoável, hábil a embasar a discriminação mite uma escolha por um critério cujo teor
licitamente realizada. Nesta direção é a proclame favoritismos ou perseguições,
lição de Canotilho (2003, p. 428): especificamente direcionados a determina-
“Ele costuma ser sintetizado da forma da pessoa. Não se admite a imposição de
seguinte: existe uma violação arbitrá- gravames ou prêmios direcionados a um
ria da igualdade jurídica quando a dado cidadão. A segunda exigência é no
disciplina jurídica não se basear num: sentido de o traço distintivo não ser alheio
(i) fundamento sério; (ii) não tiver à pessoa, coisa ou situação a ser discrimina-
um sentido legítimo; (iii) estabelecer da. Qualquer característica não pertinente
diferenciação jurídica sem um funda- aos elementos envolvidos no ato diferen-
mento razoável.” ciador é inapta à sustentação de regimes
Tal síntese conduz à necessidade de um diferentes entre os cidadãos (MELLO, 2008,
aprofundamento quanto às parcelas sociais p. 24). No tocante à discriminação ilegítima,
passíveis de integrar o campo de atuação é expresso Sidney Madruga, mormente
das reservas de vagas e o procedimento quanto à vedação ao estabelecimento de
racional de admissibilidade do ato discri- privilégios individuais:
minatório. Nessa linha, parte-se ao estudo “Na discriminação ilegítima, ausen-
do fator ou critério de discriminação e das tes ou desarrazoados os critérios a
chamadas minorias sociais. justificar a sua prática, trata-se de
forma desigual, pondo à margem
3.1.1. Fator de discriminação grupos ou pessoas em função de
Um dos requisitos para que a política sua raça, cor, opção sexual, idade,
de ação afirmativa seja considerada legíti- etc., dando origem, via de regra, à
ma, e, portanto, não se mostre veículo de discriminação racial, por gênero, por
discriminações despropositadas, é a com- orientação sexual, por compleição fí-
patibilidade entre a finalidade buscada e o sica e outras. O discrímen também pode
fator de discriminação adotado. Assim se surgir de forma a favorecer determinado
manifesta Celso Antônio Bandeira de Mello grupamento, atribuindo-lhes privilégios
(2008, p. 15): injustificáveis, em detrimento de outra

288 Revista de Informação Legislativa


parcela beneficiada.” (MADRUGA, com os limites e privilégios que os
2005, p. 143-144, grifo nosso). efeitos jurídicos lhe dispõe. Adotar
Nesta esteira de razões nada impede, como critério o veto ou a permissão
inclusive, a possibilidade de adoção dos para indivíduos gordos ou magros,
critérios insculpidos no art. 5o, caput, da por exemplo, à admissão de um certo
Constituição de 1988, entre os quais, o sexo, concurso público, só terá pertinência,
a raça, convicção religiosa, como critério se houver nexo entre o crivo discri-
discriminador. Em outros termos, nada im- minatório e os fins e circunstâncias
pede diferenciar pessoas por razões étnicas, vinculados à situação em que este
de gênero e de concepção religiosa, desde se dá e os dispositivos jurídicos que
que tal fator não sirva de fundamento para eles determinam” (ATCHABAHIAN,
desfavorecer ilicitamente e sim para am- 2004, p. 83).
parar limitações concretamente existentes. Observam-se, nas situações aventadas
A esse respeito, Celso Antonio Bandeira por Bandeira de Mello e Atchabahian, ape-
de Mello (2008, p. 17) apresenta exemplos: nas limitações fáticas, incompatíveis com o
“Suponha-se hipotético concurso tratamento generalizado das pessoas, e não
público para seleção de candidatos vedações arbitrárias à livre concorrência do
a exercícios físicos, controlados por público interessado em ocupar os postos de
órgãos de pesquisa, que sirvam de trabalho. Ora, se é elemento essencial para
base ao estudo e medição da espe- desenvolvimento da pesquisa esportiva
cialidade esportiva mais adaptada ter como participantes, somente, negros,
às pessoas de raça negra. É óbvio não há como se pugnar pela aceitação de
que os indivíduos de raça branca não brancos, até mesmo porque essa alteração
poderão concorrer a este certame. E produziria influência direta nos resultados
nenhum agravo existirá ao princípio obtidos. De igual modo, se a Administração
da isonomia na exclusão de outras Pública deseja contratar serviços de poli-
raças que não a negra [...] Assim, tam- ciais femininas é logicamente admissível
bém, nada obsta que sejam admitidas a exclusão de eventuais homens dispostos
apenas mulheres – desequiparação à participação no concurso. Novamente, a
em razão de sexo – a concursos para contratação de pessoas do sexo masculino
preenchimento de cargo de ‘polícia fugiria da finalidade almejada pelo Poder
feminina’”. Público.
Em mesma linha de raciocínio, tome- Disso resulta apenas a exigência, em
-se por base outra característica humana tese, de que, quando do ato diferenciador,
relacionada à tipologia física. Seria possí- se verifique a existência, ou não, de rela-
vel promover discriminações com base na ção entre os meios adotados e a finalidade
compleição corporal, mental ou sensorial? perseguida em determinada circunstância.
Decerto, numa análise imediata, a respos- (SICCA, 2004, p. 215). Não há uma exata
ta seria a inadmissibilidade de condutas fórmula apta a informar que dada carac-
alicerçadas nessa justificativa. Entretanto, terística não possa servir como fator de
numa compreensão meticulosa da situação, discriminação. Repita-se que, a princípio,
ter-se-ia uma solução noutro sentido: qualquer elemento objetivamente aferível
“Por exemplo, a tipologia física, como entre seres humanos pode ser tomado na
indivíduos gordos e magros, não condição de base para o ato de discrímen.
pode ser discriminatório se tomado O balanceamento entre os discrímenes
o elemento físico numa situação possíveis e os rejeitáveis são reconhecíveis
onde a predominância de uma destas até mesmo de forma intuitiva pela mente
condições não tenha efetiva relação humana.

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“O ponto nodular para exame da subprincípios constitutivos do princípio da
correlação de uma regra em face do proporcionalidade:
princípio isonômico reside na exis- “O princípio da conformidade ou ade-
tência ou não de correlação lógica quação impõe que a medida adoptada
entre o fator erigido em critério de [sic] para a realização do interesse
discrímen e a discriminação legal público deve ser apropriada à prosse-
decidida em função dele. Na intro- cução do fim ou fins a ele subjacentes.
dução deste estudo sublinhadamente Conseqüentemente, a exigência de
enfatizou-se este aspecto. Com efeito, conformidade pressupõe a investi-
há espontâneo e até inconsciente reconhe- gação e a prova de que o acto [sic] do
cimento da juridicidade de uma norma poder público é apto para e conforme
diferenciadora quando é perceptível a os fins justificativos de sua adopção
congruência entre a distinção de regimes (Zielkonformität, Zwecktauglichkeit).
estabelecida e a desigualdade de situações Trata-se, pois, de adequação medida-
correspondentes. De revés, ocorre ime- -fim. [...] O princípio da exigibilidade,
diata e intuitiva rejeição de validade à também conhecido como ‘princípio
regra que, ao apartar situações, para fins da necessidade’ ou da ‘menor inge-
de regulá-las diversamente, calça-se em rência possível’, coloca a tônica na
fatores que não guardam pertinência com idéia de que o cidadão tem direito è
a desigualdade de tratamento jurídico menor desvantagem possível. Assim,
dispensado.” (MELLO, 2008, p. 37). exigir-se-ia sempre a prova de que,
Diante da constatação de que o processo para a obtenção de determinados fins,
legitimador do fator de discrímen não se não era possível adoptar [sic] outro
encontra essencialmente em seu conteúdo meio menos oneroso para o cidadão.
semântico e sim na relação entre este e [...] Quando se chegar à conclusão da
dada finalidade-mor buscada, mostra-se necessidade e adequação da medida
pertinente o desvio do olhar científico para coativa do poder público para alcan-
tal peculiaridade (Idem, p. 17). De modo çar determinado fim, mesmo neste
que se deve passar a examinar o cerne para caso deve perguntar-se se o resultado
análise de pertinência ou não-pertinência obtido com a intervenção é proporcio-
do critério acatado, qual seja, o princípio nal à ‘carga coativa’ da mesma. Está
da proporcionalidade. aqui em causa o princípio da proporcio-
Não basta a diferenciação ser condi- nalidade em sentido restrito, entendido
zente com a finalidade em mira. Ela obri- como princípio da “justa medida.”
gatoriamente tem que ser proporcional, Percebe-se, pois, a exigência de um
sendo vedado o acatamento de excessos. exame de compatibilidade com as três
Deve-se questionar: o ato discriminatório é dimensões integrantes da proporcionali-
adequado ao que se busca? Está em correta dade lato sensu, como meio para aferição
dosagem, destituído de excessos ou faltas? da legitimidade do critério discriminatório
E, ainda, os benefícios obtidos são maiores tomado como base. Quanto a essa questão,
que os prejuízos resultantes aos cidadãos Humberto Ávila ratifica os ensinamentos
não contemplados pela medida utilizada? no tocante aos princípios da adequação e
Assim, em que pese a admissão do ato dis- exigibilidade. Complementa, contudo, no
criminador, ele deve ter seus limites em sua referente à proporcionalidade em sentido
utilidade, para evitar prejuízos aos direitos estrito, ao afirmar não apenas a exigência
daqueles não alcançados por tal postura. de proporção da carga coativa diante dos
Quanto a isto, é expresso J. J. Gomes Ca- resultados, mas, também, de presença de
notilho (2003, p. 269-270), ao comentar os um interesse público de tão grande valia,

290 Revista de Informação Legislativa


apto a justificar as restrições sofridas por numericamente superior. Considera-se o
um grupo de pessoas. Para ele, cuida-se de conjunto comunitário como algo dotado de
um exame extremamente complexo, uma interesses próprios e de uma força superior
vez que a noção dicotômica vantagem/ à pessoa singularmente considerada (ROSS,
desvantagem é subjetiva. Pode-se, numa 2000, p. 341).
tentativa de defesa de interesses coletivos, Em que pese a crítica acima exposta, se-
ter gerado inúmeros efeitos colaterais aos ria inimaginável assegurar-se o respeito às
direitos fundamentais do cidadão (ÁVILA, pretensões individualmente consideradas,
2003, p. 116). num contexto de vida em sociedade. Não
A discussão quanto ao acatamento do significa, contudo, que a esfera de liberdade
sacrifício de uma minoria quantitativa em pessoal possa sofrer restrições arbitrárias
nome da maioria remonta à Ética Utilitaris- e a discricionariedade do intérprete legal.
ta, concepção defendida por John Stuart Mill É justamente o critério de discriminação o
e Jeremy Bentham, nos séculos XVIII e XIX. fiel entre a aniquilação e a intangibilidade
Em suma, os pensamentos de tais teóricos das vontades numericamente inferiores.
giram em torno da discussão quanto à ad- Com o fator de discrímen se tem por pos-
missibilidade de uma mitigação de direitos síveis limitações as esferas de direito do
de uma pequena parcela social em nome outro, estritamente na medida necessária
da realização da maioria. Tem-se que a fe- à promoção dos grupos em situação de
licidade é o mote da vida humana e, se esta desvantagem social.
não se coloca ao alcance de todos, deve ser
a concretização dos desejos da maior gama 3.1.2. Minorias sociais
de pessoas. Ou seja, se deve haver alguma Para que se tenha como necessária uma
atribuição de dor a alguém, que seja para o atividade de incentivo ou de promoção so-
menor número possível de cidadãos (ROSS, cial, é conditio sine qua non o reconhecimento,
2000, p. 337). Quanto a tal temática se ex- pelo ente estatal, ou pela sociedade civil
pressa Alf Ross (2000, p. 336, grifo nosso): organizada, de um dado elemento diferen-
“Todo esforço humano é um esforço ciador a justificar uma atividade propulsora
em busca da felicidade. A felicidade, externa às próprias relações sociais. Em
portanto, é a coisa boa em si mesma e outros termos, faz-se mister a percepção
o princípio moral do comportamento de fatores de fragilidade a atingir especifi-
deve apontar para a ação que produz camente determinados grupos de pessoas.
a maior soma possível de felicidade no A vulnerabilidade torna factível a ativi-
mundo. O valor de uma ação depende, dade oficial e até mesmo não-oficial voltada
por isso, dos efeitos que produz, me- para parcelas da população, destituídas por
dido em termos de prazer (felicidade) múltiplas razões e fatores, de igualdade no
ou dor humanos”. acesso a bens e oportunidades. Essas pesso-
Para Ross, essa visão tem como instru- as são denominadas de minorias, entre as
mento ideológico expressões como comu- quais, incluem-se as mulheres, as pessoas
nidade, sociedade e interesse público, cujos com deficiência, os negros e os índios. Flá-
sentidos acabam por acobertar os desejos via Piovesan confirma tal pensamento e
individuais de seus integrantes, e justificar o expõe em conjunto com o contexto de
a supremacia da maioria em nome da mi- desenvolvimento da igualdade substancial.
noria. Em outros termos, ao se proclamar a “Torna-se, contudo, insuficiente tra-
necessidade de restrição de um direito em tar o indivíduo de forma genérica,
nome do interesse social se está a relegar, geral e abstrata. Faz-se necessária a
de modo subliminar, a último plano, os de- especificação do sujeito de direito,
sejos daquele não integrante dessa vontade que passa a ser visto em sua peculia-

Brasília a. 48 n. 189 jan./mar. 2011 291


ridade e particularidade. Nessa ótica não-essencialidade do critério quantitativo
determinados sujeitos de direito ou na delimitação dos grupos de domínio e das
determinadas violações de direitos parcelas de vulneráveis:
exigem uma resposta específica e “Isto significa que entre 600 milhões
diferenciada. Vale dizer, na esfera in- e 1,2 bilhões de pessoas necessitam de
ternacional, se uma primeira vertente medidas especiais para a proteção de seus
de instrumentos internacionais nasce direitos, considerando que as minorias
com a vocação de proporcionar uma estão, freqüentemente, entre os grupos
proteção geral, genérica e abstrata, re- mais vulneráveis da sociedade, e seus in-
fletindo o próprio temor da diferença, tegrantes são expostos à discriminação e à
percebe-se, posteriormente, a necessidade injustiça social e excluídos da participação
de conferir a determinados grupos uma na vida pública e política. O termo ‘mino-
proteção especial e particularizada, em rias’, entretanto, pode induzir a erro. Fora
face de sua própria vulnerabilidade. Isso da Europa, e principalmente na África, os
significa que a diferença não mais países são formados por um grande núme-
seria utilizada para a aniquilação ro de grupos étnicos e nacionais, nenhum
de direitos, mas, ao revés, para sua dos quais constitui maioria. A definição de
promoção” (PIOVESAN, 2004, p. 46). um grupo minoritário pode variar, depen-
É bem verdade que, no tangente aos in- dendo de cada contexto cultural específico,
dígenas, o processo colonizador lhes trouxe mas geralmente se refere a um grupo que,
uma redução significativa no número de ainda que não seja necessariamente uma
nativos, acompanhada da destituição da minoria, em termos numéricos, está em si-
possibilidade de participação paritária nos tuação de desvantagem ou vulnerabilidade
benefícios inerentes à vida em sociedade. e tem menos poder (político ou econômico)
Entretanto, a noção de grupos minoritários do que o grupo dominante. Assim, a
encontra-se desvinculada do aspecto quan- condição de minoria é definida por
titativo dos seus integrantes. Pelo contrário, uma relação política, e não por uma
é vista sob o ângulo qualitativo, de efetiva característica inerente ou imutável
participação nos cargos políticos, de do- de um grupo. Religião e língua, por
mínio econômico e de influência social, exemplo, podem ser adotadas ou
conforme observa Carmen Lúcia Antunes mesmo alteradas ao longo do tempo,
Rocha (1996, p. 286): embora sejam, em geral, elementos
“Não se toma a expressão minoria no importantes para a autoidentificação
sentido quantificativo, senão que no das minorias étnicas e nacionais”.
de qualificação jurídica dos grupos Apesar de serem, via de regra, numeri-
contemplados ou aceitos com um ca- camente representativas em todo o mundo,
bedal menor de direitos, efetivamente as minorias ocupam espaços desprivilegia-
assegurados, que outros que detêm dos e, como consequência, são destituídas
o poder. Na verdade, minoria no de instrumentos para alcançar, autonoma-
Direito democraticamente concebido mente, melhores condições de participação
e praticado, teria que representar o nas múltiplas esferas comunitárias. É entre
número menor de pessoas, vez que os agrupamentos sociais carecedores de tais
a maioria é a base que compreenda o instrumentos que se inserem as parcelas
maior número tomado da totalidade que enfrentam dificuldades no acesso às
dos membros da sociedade política”. oportunidades de emprego e renda.
Em mesma esteira de razões, Juliana O Pacto Internacional sobre os Direitos
Santilli (2008, p. 137, grifo nosso) formula Civis e Políticos de 1966 é considerado o
definição às minorias sociais e ratifica a primeiro documento da ONU a trazer a

292 Revista de Informação Legislativa


expressão minorias de forma sistematiza- tendência de promoção social. Tal recente
da. No artigo 27 do texto, preceitua-se a entendimento apresenta fortificação gra-
garantia da identidade cultural, religiosa e dual e se aproxima da disciplina das ações
linguística a tais grupos. afirmativas.
“Art. 27 Nos Estados em que haja
minorias étnicas, religiosas ou linguís- 4. As pessoas com deficiência e a
ticas, as pessoas pertencentes a essas
política de cotas
minorias não poderão ser privadas
do direito de ter, conjuntamente com Dispõe o Art. 3o, inciso I, do decreto no
outros membros de seu grupo, sua 3298/1999 que deficiência constitui “toda
própria vida cultural, de professar e perda ou anormalidade de uma estrutura
praticar sua própria religião e usar ou função psicológica, fisiológica ou ana-
sua própria língua” (ONU,1966, grifo tômica que gere incapacidade para o de-
nosso). sempenho de atividade, dentro do padrão
Note-se que, apesar de preceituar o considerado normal para o ser humano”.
termo “minoria”, o discurso do dispositivo (BRASIL, 1999). Assim, a deficiência é uma
sugere a suficiência de uma postura estatal limitação natural, qualificada pela norma
eminentemente abstencionista, ou seja, enquanto merecedora de uma diferenciada
exige-se, tão-somente, a não privação dos regulamentação e postura social.
direitos inerentes à identidade do grupo. É pertinente frisar o plausível emprego
Não se mostra, portanto, veículo de uma do termo deficiência no texto acima trans-
linha de pensamento voltada às políticas crito, já que, não obstante venha sendo
positivas. Em sentido diverso, a Declaração combatido sob o equivocado argumento de
sobre os Direitos de Pessoas que pertencem consistir em suposto antônimo de eficiência
às Minorias Nacionais ou Étnicas, Religio- (FÁVERO, 2007, p. 23), é expressão fiel à
sas ou Linguísticas apresenta um direciona- tradução das limitações e das diferenças
mento quanto à necessidade de um Estado legitimadoras das políticas de promoção
atuante na realização de direitos: social. O cenário de repúdio à denominação
“Art. 4o – 1. Os Estados adotarão as deficiente fez nascer o emprego de expres-
medidas necessárias a fim de ga- sões eufêmicas como “portador de necessi-
rantir que as pessoas pertencentes dades especiais”, a denotar apaziguamento
a minorias possam exercer plena e de um efetivo elemento diferenciador.
eficazmente todos os seus direitos Para a cobrança de posturas positivas, não
humanos e liberdades fundamentais parece interessante minimizar e acobertar
sem discriminação e em igualdade limitações, uma vez que estas condutas de
perante a lei. 2. Os Estados adotarão me- intervenção social têm nelas o seu funda-
didas para criar condições favoráveis a mento e limite.
fim de que as pessoas pertencentes a As pessoas com deficiência encontram
minorias possam expressar suas carac- inserção entre os grupos minoritários por
terísticas e desenvolver a sua cultura, serem alvo de vulnerabilidade social, tra-
idioma, religião, tradições e costumes, duzida na dificuldade de acesso à educação
salvo em casos em que determinadas e, por consequência, ao meio produtivo
práticas violem a legislação nacional formal. Enfrentam obstáculos que vão
e estejam contrárias às normas inter- desde a ausência de centros educacionais
nacionais” (ONU, 1992, grifo nosso). estrutural e didaticamente preparados, até
Depreende-se desses diplomas o aban- o descrédito empresarial quanto às suas
dono da tônica assistencialista perante as reais capacidades de execução dos serviços
parcelas minoritárias em nome de uma que lhes serão atribuídos.

Brasília a. 48 n. 189 jan./mar. 2011 293


O difuso estereótipo de pessoas com orientação ratificada posteriormente no
deficiência, apáticas e dependentes, ainda artigo 1o da Convenção no 159 da Organi-
parece contrastar com valores como a pro- zação Internacional do Trabalho, cujo teor
dutividade e a agilidade, tidos como pilares se reproduz:
na seara do trabalho (NERI; CARVALHO; “Art. 1o – Para efeitos desta Conven-
COSTILLA, 2003, p. 13). Não parece haver ção, entende-se por ‘pessoas deficientes’
espaço para a credibilidade ou aposta em toda pessoa cujas possibilidades de conse-
potenciais, quando se tem um panorama guir e manter um emprego adequado e de
cuja base é o preconceito e o objetivo único progredir no mesmo fiquem substancial-
é o lucro. mente reduzidas devido a uma deficiência
Mesmo quando se tem em jogo um pos- de caráter físico ou mental devidamente
to de trabalho na carreira pública, no qual comprovada. Para efeitos desta Con-
se terá em mira a promoção do bem comum venção, todo o País Membro deverá
e não a lucratividade, e em que o ingresso considerar que a finalidade da reabili-
se dá mediante concurso, os empecilhos tação profissional é a de permitir que
persistem: a pessoa deficiente obtenha e conserve
“Exemplo: pessoa cega que quer se um emprego e progrida no mesmo, e
preparar para um concurso público. que se promova, assim, a integração
As dificuldades vão desde encontrar ou a reintegração dessa pessoa na
livros em braile, até estudar através sociedade” (OIT, 1983, grifo nosso).
de computadores com sintetizadores O ordenamento jurídico brasileiro apre-
de voz, que são mais lentos e cansam sentou resposta aos reclames dos grupos
muito mais o usuário” (FÁVERO, organizados de defesa dos interesses dos
2007, p. 49). cidadãos com deficiência, no momento em
Eis que assim surge a necessidade de que se preceituou, na Carta Cidadã, no art.
instrumentos sancionadores e coerciti- 37, inciso VIII, a necessidade de reserva de
vos, voltados à consecução da igualdade vagas às oportunidades de cargos e empre-
material e ao cumprimento do direito gos na Administração Pública. Já em outu-
fundamental-mor da dignidade humana, bro de 1989, entrou em vigor a lei no 7853,
presente no art. 1o, inciso III, da Constitui- cujo texto traz diretrizes gerais de apoio às
ção Federal. A fixação de vagas reservadas pessoas com deficiência, integração social,
mostra-se como forma de reconhecer o institui a tutela de interesses difusos e
efetivo enfrentamento de caminhos mais coletivos, fixa as competências da Coor-
tortuosos no alcance de uma educação de denadoria Nacional para Integração da
qualidade e de um digno posto de trabalho Pessoa Portadora de Deficiência (CORDE),
formal pelas minorias com deficiência. disciplina a atuação do Ministério Público e
Significa, desta forma, desigualar para al- tipifica crimes contra a pessoa com deficiên-
cançar a igualdade real e concreta almejada. cia. O art. 1o de citada carta normativa põe
A iniciativa pioneira de reserva de mer- em destaque a necessidade de promoção
cado de trabalho a pessoas com deficiência de igualdade e oportunidade e cita, inclu-
teve desenvolvimento na Europa, como sive, o termo “ações governamentais”, cuja
forma de acomodar os ex-combatentes significação direta é, indubitavelmente, a
feridos na Primeira Guerra Mundial. Mais exigência de uma postura propulsora por
tarde, em 1944, na Reunião de Filadélfia, parte do Estado em favor desse segmento
a Organização Internacional do Trabalho social. Não se exclui, contudo, o combate
emite recomendação para absorção de às discriminações ilícitas.
qualquer deficiente, mesmo aqueles não- “Art. 1 o Ficam estabelecidas nor-
-combatentes (PASTORE, 2000, p. 157), mas gerais que asseguram o pleno

294 Revista de Informação Legislativa


exercício dos direitos individuais e mercado de trabalho, em favor das
sociais das pessoas portadoras de pessoas portadoras de deficiência,
deficiências, e sua efetiva integração nas entidades da Administração
social, nos termos desta Lei. § 1o Na Pública e do setor privado, e que re-
aplicação e interpretação desta Lei, gulamente a organização de oficinas
serão considerados os valores básicos e congêneres integradas ao mercado
da igualdade de tratamento e oportu- de trabalho, e a situação, nelas, das
nidade, da justiça social, do respeito pessoas portadoras de deficiência”
à dignidade da pessoa humana, do (BRASIL, 1989, grifo nosso).
bem-estar, e outros, indicados na Entretanto, atribui-se à lei 8112/90 o
Constituição ou justificados pelos mérito de ter efetivamente regulamentado
princípios gerais de direito. § 2o As a matéria, ao fixar no art. 5o, § 2o, o limite
normas desta Lei visam garantir às de até 20% de vagas reservadas no serviço
pessoas portadoras de deficiência as público a pessoas com deficiência, sob a
ações governamentais necessárias ao seu condição de ser a limitação compatível com
cumprimento e das demais disposições as atribuições previstas ao cargo.
constitucionais e legais que lhes con- Um ano após, o legislador infraconstitu-
cernem, afastadas as discriminações e cional, acolhendo as intenções e os valores
os preconceitos de qualquer espécie, e já apresentados em sede constitucional,
entendida a matéria como obrigação fixa percentuais a serem respeitados pela
nacional a cargo do Poder Público e iniciativa privada, em proporcionalidade
da sociedade” (BRASIL, 1989, grifo com o contingente total de funcionários por
nosso). meio da lei 8213/91:
Mais adiante, nos incisos subsequentes, “Art. 93. A empresa com 100 (cem)
tem-se por confirmada a tônica, adotada ou mais empregados está obrigada
pelo legislador, de interveniência do ente a preencher de 2% (dois por cento) a
estatal em favor das pessoas com deficiên- 5% (cinco por cento) dos seus cargos
cia, mormente no tangente à inclusão no com beneficiários reabilitados ou
setor produtivo. A exigência de posturas pessoas portadoras de deficiência,
comissivas é, novamente, provada pelos habilitadas, na seguinte proporção:
termos utilizados. I – até 200 empregados (...) 2%; II – de
“Art. 1o inc. III – na área da formação 201 a 500 (...) 3%; III – de 501 a 1000
profissional e do trabalho: a) o apoio (...) 4%; IV – de 1001 em diante (...)
governamental à formação profissional, 5% (BRASIL, 1991).
e a garantia de acesso aos serviços A iniciativa de estabelecer o âmbito de
concernentes, inclusive aos cursos incidência da norma, mediante padrões
regulares voltados à formação profis- numéricos e cominar sanções (definidas
sional; b) o empenho do Poder Público na portaria no 1199/2003 do Ministério do
quanto ao surgimento e à manuten- Trabalho e Emprego) às empresas, em caso
ção de empregos, inclusive de tempo de descumprimento, coaduna-se com a já
parcial, destinados às pessoas porta- previsível resistência por parte dos sócios
doras de deficiência que não tenham de empresas quanto à pretensão estatal de
acesso aos empregos comuns; c) a promover a inserção daqueles, até então,
promoção de ações eficazes que propi- excluídos do meio produtivo.
ciem a inserção, nos setores público Na busca de constituir um verdadeiro
e privado, de pessoas portadoras de instrumento de minimização de desvanta-
deficiência; d) a adoção de legislação gens sociais e barrar possíveis tentativas
específica que discipline a reserva de de burla, o § 1o do artigo 93, acima repro-

Brasília a. 48 n. 189 jan./mar. 2011 295


duzido, condiciona o exercício do direito objetiva a criação do Estatuto das Pessoas
potestativo de dispensa do empregado com Deficiência. Nele, procura-se determi-
pelo patronato à contratação de substituto nar o conteúdo jurídico da deficiência ao
também com deficiência. Tem-se, pois, apresentar as classes de limitações passíveis
uma preocupação voltada não somente de um trato diferenciado pela sociedade
ao acesso ao mercado formal de trabalho, civil e o Estado. A tônica do diploma
mas com a sua permanência. Não se pode vindouro é justamente a de promoção de
olvidar que, se assim não fosse, os postos oportunidades, associada à punição das
de trabalho ocupados por esses grupos discriminações ilícitas.
minoritários logo teriam em exercício ou- Verifica-se, assim, que o sistema jurídico
tros funcionários, com perfis supostamente pátrio, além das já existentes respostas e
condizentes com os padrões preconcebidos soluções ao objetivo de inclusão das mino-
de capacidade produtiva. rias com deficiência, procura fortificar tal
O diploma internacional mais recente tendência de dignificação das diferenças.
no trato à matéria deficiência é a Conven- Contudo, ainda carecem de relativa efeti-
ção Internacional sobre os Direitos das vidade as normas, principalmente perante
Pessoas com Deficiência, assinada pelo a iniciativa privada, cuja inobservância e
Brasil em 2006 e promulgada em 9 de ju- tentativa de burla aos preceitos tem-se tor-
lho de 2008, em cujo texto se reconhece a nado deliberada, em face da necessidade de
insuficiência das ações governamentais e investimentos em alterações de engenharia
não-governamentais até então adotadas e em seus prédios para razoável acomodação
se constata a manutenção de desafios para a desses novos empregados (ALVES, 1992,
participação dessas pessoas como membros p. 100).
iguais. A tônica do pacto é de promoção e Alguns segmentos empresariais, em
atuação positiva do Estado na consecução sentido diverso, já despontam na iniciativa
de direitos. Vejam-se os princípios regentes. de concretização dos mandamentos legais,
“Os princípios fundamentais dessa tendo-se em mira a possibilidade de extrair
Convenção deverão ser: (a) O respei- da inclusão de pessoas com deficiência
to inerente à dignidade, autonomia benefícios às suas imagens, como forma
individual incluindo a liberdade de de demonstração de responsabilidade so-
fazer suas próprias escolhas, e a inde- cial. É o que demonstra trecho de manual
pendência das pessoas; (b) Não – dis- do Instituto Ethos (2002, p. 17), a seguir
criminação; c) Inclusão e participação reproduzido:
plena e efetiva na sociedade; (d) Respeito “Um dos ganhos mais importantes é
pela diferença e aceitação da defi- o de imagem. O prestígio que a con-
ciência como parte da diversidade tratação de pessoas com deficiência
humana e humanidade; (e) Igualdade traz às empresas está bastante evi-
de oportunidade; (f) Acessibilidade; (g) dente na pesquisa Responsabilidade
Igualdade entre homens e mulheres; Social das Empresas – Percepção do
(h) Respeito pela capacidade em Consumidor Brasileiro, realizada
desenvolvimento das crianças com anualmente no Brasil, desde 2000,
deficiência e respeito aos direitos das pelo Instituto Ethos, jornal Valor e
crianças com deficiência de preser- Indicator. Em 2000, 46% dos entre-
varem suas identidades” (BRASIL, vistados declaram que a contratação
2008, p. 4-5, grifo nosso). de pessoas com deficiência está em
No âmbito do ordenamento jurídico primeiro lugar entre as atitudes que
brasileiro, o Projeto de Lei 7699/2006, pro- os estimulariam a comprar mais pro-
posto pelo Senador Paulo Paim do PT/RS, dutos de determinada empresa. Em

296 Revista de Informação Legislativa


2001, essa continuou sendo a atitude Observe-se, contudo, que, com a am-
mais destacada, com 43% dos consu- pliação do conteúdo jurídico do princípio
midores entrevistados repetindo esta da igualdade, iniciada com a derrocada do
mesma resposta”. modelo de Estado Liberal, passa-se a susci-
Depreende-se desses diplomas o aban- tar a sua compatibilidade com as políticas
dono da tônica assistencialista perante as de incentivo. Alerta-se para o fato de que,
parcelas minoritárias em nome de uma embora a igualdade perante a lei forneça
tendência de promoção social. Tal recente bases para a desvinculação de conquistas
entendimento apresenta fortificação gra- a privilégios, poder aquisitivo e influências
dual e se aproxima da disciplina das ações políticas num ambiente de vigência de um
afirmativas. Estado Democrático de Direito, por outra
via, trata como idênticas pessoas com traje-
5. Direito de afirmação e tórias e chances por completo antagônicas
(CORDEIRO, 2007, p. 82). Não admite a
tratamento isonômico
montagem de níveis específicos de aferição
O direito de afirmação e o tratamento intelectual, em compatibilidade com os
isonômico se apresentam, em primeira aná- contextos e condições de desenvolvimento
lise, como noções inconciliáveis. A conduta dos indivíduos (MUNANGA, 2003, p. 28).
de promoção às minorias sociais revela-se O olhar material da igualdade se apre-
como contraste aos postulados clássicos de senta como uma alternativa à construção
igualdade. Coloca-se em afronta as ideias de um panorama de justa repartição de
de paridade inerentes à condição de “ser oportunidades. Não se tem como sufi-
humano” e ao núcleo de garantia de iso- ciente a vigência de um Estado de Direito
nomia formal. A igualdade é socialmente desvinculado de um Estado Social. É o que
vista como um fato moral e naturalmente J. J. Gomes Canotilho (2003, p. 430) expõe:
indiscutível e de conteúdo completo e in- “[...] o princípio da igualdade é não
questionável, haja vista terem as pessoas, apenas um princípio de Estado de direito
como medida de equivalência, a condição mas também um princípio de Estado
de seres humanos, portadores de uma social. Independentemente do pro-
mesma estrutura corporal e um idêntico e blema da distinção entre ‘igualdade
inexorável destino (BARBOSA, 1996, p. 86). fática’ e ‘igualdade jurídica’ e dos
Diante de tal olhar, apresenta-se como problemas políticos e econômicos
naturalística a premissa segundo a qual ligados à primeira (ex.: políticas e
todos se encontram em estágio de perfeita teorias da distribuição e redistribui-
equiparação e, portanto, os requisitos únicos ção de rendimentos), o princípio da
e absolutos para o sucesso são o esforço e o igualdade pode e deve considerar-se
talento individual. Em sendo assim, mostra- um princípio de justiça social. Assume
-se ilógica a adoção de mecanismos de relevo enquanto princípio de igual-
redução de disparidades, uma vez que não dade de oportunidades (Equality of
faz sentido combater algo cuja existência opportunity) e de condições reais de
sequer é reconhecida. Como já referencia- vida. [...]”.
do, a interpretação amparada na garantia Não significa, contudo, que a finalidade
de igualdade de todos perante a lei (art. 5o, de divisão equitativa de oportunidades
caput da vigente Carta Constitucional) tam- entre cidadãos tenha o condão de realizar,
bém faz ter como digno de repúdio qualquer per si, a compatibilização entre o direito de
critério seletivo de acesso a oportunidades, afirmação e o tratamento em consonância
desvinculado da capacidade individual e de com a isonomia. Deve-se combinar ainda o
parâmetros objetivos de avaliação. exame do fator de discriminação adotado e

Brasília a. 48 n. 189 jan./mar. 2011 297


a condição de vulnerabilidade do público mente, uma garantia contra discriminações
alvo. Para visualização conjunta desses fortuitas e desarrazoadas, e não um óbice
elementos e obtenção de uma resposta ao trato diversificado de situações diversas.
válida quanto à mitigação do princípio da Quanto a isto, a resposta pertinente seria
igualdade, Canotilho (2003, p. 1297, grifo negativa. Logo, alcança-se a conclusão de
nosso) sugere o seguinte esquema, ao qual que se tem uma injustificada igualdade
ele atribui a denominação de Perguntas de entre realidades diversas e a violação à di-
Controle: mensão material do princípio da isonomia.
“Caso II – Igualdade de tratamento Celso Antônio Bandeira de Mello
Existe uma desigualdade de situações (2008, p. 47-48), em mesma linha, também
de facto [sic] relevante sob o ponto de apresenta um modelo esquemático apto a
vista jurídico-constitucional? revelar a afronta ao preceito isonômico. A
No caso de resposta negativa: estrutura racional proposta é a seguinte.
Foram estes pressupostos desiguais “Há ofensa ao preceito constitucional
tratados jurídico-constitucionalmen- da isonomia quando:
te de forma igual pelas autoridades I – A norma singulariza atual e defi-
públicas? nitivamente um destinatário deter-
Se sim: minado, ao invés de abranger uma
Existe um fundamento material – ra- categoria de pessoas, ou uma pessoa
zão objectiva [sic] – para esta igualda- futura e indeterminada.
de de tratamento de situações iguais? II – A norma adota como critério
Se não: discriminador, para fins de diferen-
verifica-se uma violação do princípio ciação de regimes, elemento não resi-
da igualdade (injustificadamente igua- dente nos fatos, situações ou pessoas
litária)”. por tal modo desequiparadas. É o que
Mister se faz a análise do perfil esque- ocorre quando pretende tomar o fator
mático em contraste com a política de cotas ‘tempo’ – que não descansa no objeto
em favor das pessoas com deficiência. O – como critério diferencial.
primeiro questionamento refere-se à exis- III – A norma atribui tratamentos jurí-
tência de desiguais situações de fato com dicos diferentes em atenção a fator de
relevância para o ordenamento jurídico- discrímen adotado que, entretanto,
-constitucional. Dúvidas não há quanto não guarda relação de pertinência
ao reconhecimento, pela Carta Suprema, lógica com a disparidade de regimes
de diferenças concretas em desfavor de outorgados.
tais minorias. A título de exemplo, me- IV – A norma supõe relação de per-
rece destaque o artigo 37, inciso VIII, da tinência lógica existente em abstrato,
Constituição Federal, cujo texto legitima a mas o discrímen estabelecido conduz
reserva de percentual de cargos e empregos a efeitos contrapostos ou de qualquer
públicos. Tem-se, pois, uma autodenúncia modo dissonantes dos interesses
estatal quanto à necessidade de tratamentos prestigiados constitucionalmente.
ancorados nas dissimilitudes. A resposta V – A interpretação da norma extrai
adequada seria em sentido afirmativo e, dela distinções, discrímenes, dese-
portanto, a indagação seguinte aponta para quiparações que não foram professa-
a análise de existência de um fundamento damente assumidas por ela de modo
material objetivo para que não se prestem claro, ainda que por via implícita”.
diferentes tratamentos. A igualdade formal, A política de cotas não se direciona a um
argumento mais ostentado na rejeição de destinatário determinado, singularizado,
políticas de afirmação, constitui-se, tão-so- e sim a grupos de vulnerabilidade social

298 Revista de Informação Legislativa


(PIOVESAN, 2004, p. 46), nos quais estão descrição do princípio constitucional. Esta
inseridas as pessoas com deficiência. Não é, tão-somente, uma expressão do postula-
erige como fatores de discriminação carac- do, na qual este não se esgota.
teres alheios aos fatos, situações ou pessoas. Múltiplas desigualdades se acumu-
In casu, a compleição física, sensorial ou laram no decorrer dos séculos, no Brasil,
mental, inerente às pessoas alcançadas pelo sem que se firmasse qualquer preocupação
instrumento, é acatada como discrímen. O institucionalizada em reverter tal estado
fator tomado como base é condizente com de coisas. O preceito de que todos são
a finalidade buscada, ou seja, ao diferenciar iguais perante a lei, firmado na constitui-
essas pessoas, tem-se por proporcionada a ção da República, de 1988, com a função
distribuição efetiva de bens e chances so- de resguardar os indivíduos da prática de
ciais. E, como já exposto nos tópicos acima, discriminações arbitrárias, desdobra-se
o sistema jurídico nacional assume, em todo numa tendenciosa interpretação de im-
o seu corpo legislativo, a necessidade de possibilidade de tratamentos diferenciados
impulsionar esses cidadãos. dos indivíduos, mesmo que amparados
por situações fáticas e motivos plenamente
justificáveis.
6. Considerações finais
Não se atenta, contudo, para o fato de
Após a descrição do objeto de estudos, que o simples argumento de que o emprego
mostra-se pertinente a apresentação das de políticas positivas não é compatível com
considerações obtidas quanto ao problema a ordem constitucional não tem o condão de
de pesquisa e ao teste das hipóteses suge- ocultar a realidade logicamente verificável.
ridas na introdução. Cuida-se de, enfim, Ou seja, de nada adianta firmar um enten-
apresentar resposta ao seguinte questio- dimento literal do texto se estudos cientí-
namento: a política de cotas em favor das ficos são capazes de verificar a existência
pessoas com deficiência mitiga o princípio de distorções na distribuição de oportuni-
da isonomia? dades e, por via direta, a necessidade dos
A primeira hipótese aventada aponta no instrumentos de promoção. Não há como
sentido da incompatibilidade do preceito perdurar por muito tempo um engano,
isonômico em razão da igual condição de mesmo que coletivamente reproduzido.
ser humano, compartilhada por todas Ferdinand Lassalle (2001, p. 37) faz uso
as pessoas. Não se pode negar a natural de situação analógica que traduz o fenôme-
similitude entre os integrantes da espécie no descrito de preponderância da realidade
humana. Contudo, essa noção não integra diante de textos e compreensões com ela
o conteúdo jurídico da isonomia. Este se incompatíveis:
mostra preenchido apenas pelas ideias de “Podem os meus ouvintes plantar no
igualdade formal e material. Frise-se ainda seu quintal uma macieira e segurar no
que a sustentação de tal linha biológica seu tronco um papel que diga: ‘Esta
de análise conduz à manutenção de uma árvore é uma figueira.’ Bastará este
desigual distribuição de benefícios entre papel para transformar em figueira
os cidadãos. O problema de igualdade é o que é macieira? Não, naturalmen-
inerente à vida em sociedade e, portanto, te. E embora conseguissem que seus
desta não se pode desvincular. criados, vizinhos e conhecidos, por
A segunda hipótese sugestionada, uma razão de solidariedade, con-
tangente à possibilidade de desrespeito firmassem a inscrição existente na
à garantia constitucional de igualdade árvore de que o pé plantado era uma
perante a lei, também se desmonta, haja figueira, a planta continuaria sendo
vista a insuficiência da dimensão formal na o que realmente era e, quando desse

Brasília a. 48 n. 189 jan./mar. 2011 299


frutos, destruiriam estes a fábula, Isto posto, mostra-se como consideração
produzindo maçãs e não figos. Igual cabível à situação-problema apresentada o
acontece com as constituições. De disposto na terceira hipótese. Observa-se
nada servirá o que se escrever numa uma compatibilidade entre a política de co-
folha de papel se não se justifica pelos tas e o princípio constitucional da isonomia,
fatos reais e efetivos do poder” diante da existência de uma discriminação
A igualdade material pouco a pouco se legítima, com bases e limites nas maiores
mostra e se combina à dimensão formal do dificuldades de acesso às oportunidades.
mesmo princípio, na sua única acepção em Com tal instrumento, permite-se construir
conformidade com a constituição – a de uma equiparação real entre pessoas. As co-
proibição à discriminação ilícita, arbitrária tas se coadunam com a dimensão material
e despropositada. Em mesmo caminho, da isonomia.
as ações afirmativas ganham corpo, pela Grandes avanços já vêm sendo conquis-
atividade de entidades assistenciais e do tados na construção de um quadro nacio-
Estado, este último com base, principal- nal em que se tenha aplicabilidade uma
mente, na definição de cotas, ou sistema isonomia pura, sem vícios, repousada em
de vagas reservadas. relações verdadeiramente democráticas e
Assim, não há mais como se suscitar a no reconhecimento dos direitos das pessoas
impossibilidade de práticas de incentivo, com deficiência.
por se consistirem em meio hábil a aplainar A conscientização dos grupos minoritá-
uma realidade marcada pela dissimilitude rios quanto às suas posições de detentores
entre os grupos ou classes e se coadunar de direitos subjetivos a prestações positivas
com a norma nuclear da equidade: estatais, bem como as correspondentes
“Parece-nos que o reconhecimento cobranças dessas condutas, tem fortificado
das diferenciações que não podem um ambiente de provocação e movimen-
ser feitas sem quebra da isonomia se tação por transformações, cujos efeitos já
divide em três questões: a) a primeira se fazem sentir. Antes, nem se cogitava da
diz com o elemento tomado como inclusão de coletividades marginalizadas.
fator de desigualação; b) a segunda Hoje, tal debate é constante e se amplia, à
reporta-se à correlação lógica abstrata proporção que cresce o número de pessoas
existente entre o fator erigido em com deficiência em inserção no mercado
critério de discrímen e a disparidade regular de trabalho.
estabelecida no tratamento jurídico Sem dúvida, mostra-se apropriada
diversificado; c) a terceira atina à a consolidação da política de vagas re-
consonância desta relação lógica com servadas e, para tanto, é indispensável a
os interesses absorvidos no sistema concretização de ações conjuntas entre as
constitucional e destarte juridiciza- múltiplas esferas estatais e a sociedade
dos” (MELLO, 2008, p. 21). civil, assentadas no objetivo de construção
Nesta linha, o fator tomado como de um padrão equânime de distribuição de
critério de discrímen (deficiência) é uma direitos e deveres entre os cidadãos.
característica justificante de um regime de
tratamento diferenciado por se encontrar
diretamente ligado com a redução no
acesso a bens e chances sociais. Em mesmo Referências
sentido, o sistema jurídico-constitucional
ALMEIDA, Marlise Miriam de Matos. Ações afirmati-
absorve e acolhe o desejo de construção de vas: dinâmicas e dilemas teóricos entre a redistribuição
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