APUNTES DEL CURSO DERECHO DEL TRABAJO

APUNTE Nº 1

INTRODUCCION AL DERECHO DEL TRABAJO

Un tercio de la actividad cotidiana el ser humano la dedica al trabajo y constituye

una dimensión fundamental de la existencia humana sobre la tierra (Laborem
Exercens N°4)
Juan Pablo II afirma que el trabajo “condiciona a su vez todo el proceso de
educación dentro de la familia...La familia es, al mismo tiempo, una comunidad
hecha posible gracias al trabajo y la primera escuela interior de trabajo para todo
hombre“. (Laborem Exercens N°10).
El trabajo humano busca la satisfacción de necesidades que emanan de la
naturaleza humana, propias de los hombres de todas las épocas, como lo es la
alimentación, vestuario, vivienda, vida familiar y social, educación y el trabajar, estas
se denominan necesidades naturales y de ellas nacen precisamente los derechos
naturales o derechos humanos.

Todas estas actividades se encuentran reguladas por el derecho, la moral, la

moda, los usos y costumbres, pero si nos referimos en particular al trabajo que el
hombre efectúa ya no para satisfacer una necesidad específica sino para obtener
una remuneración de parte de quienes aprovechan dicha capacidad y así satisfacer
sus necesidades personales y materiales tanto de alimentación vestuario recreación
etc. se origina el derecho del Trabajo, puesto que necesita el sometimiento de los
miembros del grupo a ciertas normas, y como consecuencia de ello se produce la
juridicidad que supone la atribución a una autoridad del poder de sancionar las
infracciones a las normas establecidas con miras al bien común.

NECESIDAD DE TRABAJAR Y EL DERECHO NATURAL:

Entonces el hombre tiene necesidad del trabajo sea porque lo requiere para su
salud psíquica, puesto que un hombre que no trabaja sufre trastornos y pérdida de
habilidades. Asimismo, el hombre ha dominado la tierra gracias al trabajo y así el
Génesis dice " ganaras el pan con el sudor de tu frente" o San Pablo "el que no
trabaja que no coma".
La Encíclica Laborem Exersens N°9 dice que por medio del trabajo el hombre se
realiza a sí mismo como hombre, es más en cierto sentido se hace hombre. Así se
comprende fácilmente a Juan XXIII en la Encíclica Mater et Magistra N°18, cuando
dice que el trabajo debe ser valorado y tratado no como una mercancía, sino
como expresión de la persona humana.
La frase “el trabajo no es una mercancía” pertenece al patrimonio intelectual y
moral de la humanidad. Implica que el trabajador es un ser humano y por ende
portador de una dignidad esencial que debe ser siempre respetada.

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 Es importante recordar lo que dice el Concilio Vaticano II: “El trabajo está en
función del hombre y no el hombre en función del trabajo” De modo que la invitación
que Dios hace al hombre a colaborar en su creación no tiene por finalidad última el
trabajo sino que el hombre y su realización como persona.

Estas necesidades recién analizadas, por emanar de la naturaleza humana,

constituyen necesidades naturales propias de los hombres de cualquier época o
cultura, nacionalidad, raza, etc. y precisamente de ellas nacen los derechos naturales
en cuanto la facultad de actuar del hombre la impone la naturaleza sin distinción de
nación raza, etc. Se les denomina también derechos humanos, como se ve
expresado en la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas. En consecuencia, podemos decir que existe el derecho natural al trabajo.

La conciencia universal sobre el derecho el derecho al trabajo se refleja en

múltiples documentos como el Mensaje de Pentecostés de 1º de junio de 1941 de
Pio XII que señala que al deber de trabajar del hombre corresponde un derecho
natural que le permite pedir a cambio lo necesario para la vida propia y de sus hijos.
La Encíclica Rerum Novarum (N°14) dice que en el trabajo el hombre deja impresa
una huella o figura de su propia persona. Por su parte Juan Pablo II recuerda que el
trabajo lleva en sí un signo particular del hombre y de la humanidad. XXIII en su
encíclica Pacem in Terris desarrolla la misma idea. (ver W. Thayer, Introducción al
Derecho del Trabajo, pág. 30; y www.vatican.va. )

La Declaración Americana de Derechos del Hombre aprobada en Bogotá el 30

de marzo y 2 de mayo de 1948 reconoce el derecho al trabajo en condiciones dignas
y remuneración acorde a capacidad y destreza que asegure nivel conveniente de
vida.
La Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en
su art. 23 reconoce el derecho al trabajo, la libre elección, protección contra el
desempleo, de una remuneración equitativa y satisfactoria y el derecho a fundar
sindicatos y sindicarse.
Por su parte el Pacto de los Derechos Económicos Sociales y Culturales de
las NU desarrolla las mismas ideas poniendo énfasis en el salario equitativo o igual
por trabajo de igual valor, igualando el trabajo de hombres y mujeres, igualdad de
oportunidades, la seguridad e higiene en el trabajo y el derecho al descanso pagado.

En nuestro país la expresión máxima se encuentra en la Constitución Política,

que en su art. 19 Nº 16 y Nº 19 que asegura a todas las personas la libertad de
trabajo y su protección, la afiliación y desafiliación a organizaciones de trabajadores,
prohíbe la discriminación y admite la negociación colectiva y la huelga.

EL DERECHO DEL TRABAJO EN LA HISTORIA

Según los autores hay cuatro etapas más o menos definidas 1) Trabajo primitivo libre
2) Esclavitud, 3) Régimen de corporaciones, y 4) Trabajo libre dentro de régimen
capitalista.

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 Los pueblos primitivos tuvieron como medio de vida el apoderamiento de frutos y
posteriormente el domesticamiento de animales imperando una vida nómada hasta
que se establecen en determinados territorios desarrollando una vida agrícola y
sedentaria, que con el correr del tiempo se encontraron descontentos con su territorio
dando lugar a continuas guerras por ocupar tierras vecinas con lo que el vencedor se
apoderaba de los guerreros vencidos dedicándolos al trabajo en calidad de esclavos,
vale decir hombres sin ningún derecho, salvo para pueblos como lo hebreos y
durante la Grecia de los primeros siglos y la Roma antigua.

Ya antes de la Edad Media, decae la esclavitud por influencia del Cristianismo y la

transformación radical de sistema económico, de forma que en lo laboral llega a
caracterizar a la Edad Media desde el siglo XI por el denominado REGIMEN
CORPORATIVO, el cual ya había surgido en Roma pero decaído por la
transformación agrícola del trabajo.

La corporación monopolizaba el trabajo de determinada profesión sujetando a sus

integrantes a un sistema jerarquizado con privilegios que con el tiempo adquirieron
características hereditarias impidiendo la movilidad necesaria de los integrantes,
siendo este precisamente una de las causas de su desaparición porque no
admitieron innovaciones imprescindibles con el surgimiento de la revolución industrial
y la económica, en donde la fabrica reemplaza al taller y el capitalismo hace su
aparición a raíz de la gran concentración industrial y obrera.
Surge de este modo una nueva categoría de trabajadores, los ASALARIADOS, a
la par que declina el artesanado que hasta ese momento era la forma predominante
de trabajo, estos asalariados poseían como característica la libertad para contratar
sus fuerzas, lo cual da gran impulso al capitalismo y el desarrollo de la industria.

REGULACION JURIDICA DEL TRABAJO HUMANO EN LA HISTORIA

En las civilizaciones antiguas predecesoras del mundo grecorromano encontramos

al trabajo como servil de esclavos, aunque existen trabajadores libres generalmente
artesanos en las ciudades, incluso el Código de Hamurabi contiene normas sobre el
salario mínimo.
En Grecia antes de su apogeo el trabajo fue considerado noble, pero después
paso a ser servil.
En Roma existía el locatio-conductio-operarum que consistía en el arrendamiento
de servicios de un esclavo manumitido, asumiendo el arrendador los riesgos del
negocio disponiendo de los frutos del trabajo. De este contrato parece provenir el
origen del actual contrato de trabajo. En cambio el trabajo del esclavo no tenía
protección alguna antes del cristianismo porque eran considerados cosas. En cuanto
a los hombres libres operaba el principio de la autonomía de la voluntad. Por su parte
los servidores públicos se regían por normas especiales.

El Cristianismo ejerce influencia extraordinaria impulsando la manumisión de

esclavos humanizando las relaciones laborales y dignificando el trabajo manual.

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 En la edad media pierde fuerza el principio de la autonomía de la voluntad de la
Roma clásica predominando normas locales para el trabajador libre, aunque la regla
general era que el trabajador adscrito a la tierra no la podía abandonar sujetándose a
la protección de un rey, señor o abad, quien pasaba a ser dueño de la tierra.
El desarrollo de ciudades libres en el Medioevo en base a artesanos y
comerciantes que abandonan el campo marca el nacimiento de los gremios para
reglamentar las profesiones y regular la competencia entre talleres, lo que finalmente
extrema las normas proteccionistas siendo un factor de su colapso.
En América nace la Legislación de Indias que tenia normativa protectora del
indígena.
La Revolución Francesa recogió el espíritu de libertad e individualismo que se
gestaba con el descubrimiento de nuevas tierras, el individualismo filosófico de Kant
y Descartes, la reforma protestante principalmente Lutero, la democracia liberal
fundada en el individualismo político.
La declaración de derechos del Hombre y del ciudadano borró el derecho de
asociación porque podía afectar la libertad individual, posteriormente el año 1791 se
dicta la Ley de Le Chapelier prohibiendo expresamente cualquier forma de
asociación, principios que se difunden por Europa a través del Código Napoleónico.

En la lucha por proteger a quien aparece como el más desvalido: el trabajador,

participa la Iglesia Católica trazando caminos a través de las Encíclicas Sociales,
primeramente la Rerum Novarum (León XIII, 1891, sobre la cuestión obrera),
que señala, por ejemplo, que el salario debe ser suficiente para la sustentación de
un obrero frugal y de buenas costumbres, y si el obrero por necesidad acepta lo
contrario ello es violencia a la justicia, tema que es desarrollado mas ampliamente en
la Encíclica Cuadragésimo Anno de Pio XI, de 1931, sobre la restauración del
orden social.
Así, la Iglesia Católica en la Encíclica de León XIII, Rerum Novarum, señala que
no es vergonzoso para el hombre ejercer oficio por salario, pero si abusar de ellos
usándolos como cosas, además que debe entenderse la desigualdad como parte de
la naturaleza humana.

NACIMIENTO DE UN DERECHO NUEVO Y SU INFLUENCIA EN LA SOCIEDAD:

Los principios inspiradores de la revolución francesa de igualdad y libertad, se

reflejaron en las leyes que prohíben el derecho de asociación y el ejercicio de la
huelga, quitando a los trabajadores las principales herramientas para defender sus
intereses frente al capital. Así, se estimaba que al adquirir la igualdad jurídica y
política las partes se encontraban en un plano de IGUALDAD absoluta, sin que fuera
necesario proteger a ninguna de ellas en particular.
Este principio de la igualdad entre los contratantes que se contiene en el Código
de Napoleón y se traspasa a muchas legislaciones europeas y americanas, no es
verdaderamente efectivo, a lo menos en el contrato de trabajo, puesto que no existe
igualdad económica y por tanto no puede contratarse en iguales condiciones.

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 Chile, dicta en 1855 el CC siguiendo la legislación napoleónica, ignorando las
condiciones especiales de una relación de trabajo, de forma tal que se contemplaba
al efecto el contrato de arrendamiento de servicios, ignorando las asociaciones de
obreros.
El desarrollo del capitalismo significó huelgas y protestas de parte de los
asalariados, lo que implicaban ir contra el ordenamiento jurídico que las prohibía, por
ello como una forma de encauzar la presión social dentro de los márgenes del
derecho se dicta la Ley 1.864 que admite la huelga castigando solo si existe
violencia.
Tal norma vino a solucionar el problema de los movimientos obreros, en cuanto
encauzaba la aspiración de los trabajadores, contando incluso con el beneplácito de
los capitalistas o industriales.
Asimismo, la sociedad toma conciencia de la desigualdad económica de los
contrates, instaurando normas que restablecían el equilibrio. De modo que el Estado
dirige el contrato de trabajo estableciendo derechos irrenunciables para los
asalariados, así como la creación de otras instituciones para su protección.
De este modo nace un derecho nuevo en el cual el Estado interviene
reglamentando los conflictos colectivos del trabajo y otras cuestiones como el
desarrollo de la previsión social en beneficio del trabajador y su familia cubriendo
contingencias que provocan estados de necesidad para que logre una vida digna.
Dicho derecho naciente que actualmente lo conocemos como Derecho del Trabajo
es después del de transporte y compraventa de cosas muebles el más común y de
los de mas frecuente celebración, y al decir de los autores, una de las características
de mayor trascendencia que tiene el Derecho del Trabajo es justamente su amplio
campo de aplicación cuantitativo, el inmenso número de relaciones jurídicas que rige
y el gran número de personas a quienes se aplica, es el derecho que abarca el
mayor número de relaciones continuamente vividas en cuanto a prestaciones y
contraprestaciones. Sólo relaciones jurídicas denominadas de estatus como la
nacionalidad, la vecindad, etc., superan a las relaciones laborales por abarcar a toda
la población.

Este derecho se encuentra sistematizado y ordenado en el llamado CÓDIGO DEL

TRABAJO y leyes complementarias, que regulan las relaciones jurídicas y protegen
los derechos de los trabajadores, por algunos llamados derechos sociales, los que
como ha dicho la Corte Suprema son aquellos que" por regla general constituyen la
parte más importante del patrimonio de un trabajador". Así, son normas jurídicas
estrechamente vinculadas a la vida de una amplia clase social que espera le
traduzca su aspiración de mejorar sus condiciones de vida.

CUESTION SOCIAL

El año 1891 el Papa León XIII publicó la encíclica "Rerum Novarum", uno de
los documentos pontificios más importantes en la historia de la Iglesia. Puede decirse
que hay un antes y un después. Este documento es la toma de postura de la Iglesia
ante la grave y acuciante "cuestión social", provocada por la revolución industrial y la
introducción del sistema capitalista liberal, que había dejado en una situación de

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desamparo a amplios sectores de la sociedad, tanto obreros en las ciudades, como
proletarios o pequeños propietarios del campo.
Desde principios del siglo XIX, el concepto de cuestión social apareció en
Europa para señalar las consecuencias laborales, sociales e ideológicas producidas
por la Revolución Industrial. En nuestro país, el término cuestión social fue utilizado
por primera vez por Augusto Orrego Luco. Rápidamente fue asociado a los diversos
problemas sociales que afectaron al mundo popular, como el analfabetismo; la
prostitución; el alcoholismo; el hacinamiento; la promiscuidad; las enfermedades; las
huelgas; la inflación; la actividad sindical; la lucha de clases; los trabajadores y la
proletarización. En pocas palabras, un concepto sumamente amplio, de difícil
consenso, que ha sido motivo de múltiples debates y discusiones.
Se puede decir que la cuestión social es el conjunto de males que actualmente
reinan en la sociedad respecto al trabajo, de los cuales deseamos saber las causas y
buscar remedios (sociólogo italiano Olgiati).
En consecuencia, esta amplia definición nos muestra que se refiere al desajustes
y su consiguiente tensión con motivo de la inobservancia o desconocimiento de los
derechos de los trabajadores que buscan su participación en los beneficios sociales
económicos y culturales del desarrollo colectivo, principalmente agudizados con el
advenimiento del capitalismo industrial, que junto a otros factores manifiesta su
influencia en la abundancia de mano de obra barata, la invención de maquinarias
para la industria y un factor moral derivado que el industrial mira al obrero como un
medio para su enriquecimiento personal, lo que trae consigo un odio de parte del
trabajador al no ver interés en su bienestar personal y familiar.
Se puede afirmar que “el trabajo humano es la clave, quizá la clave esencial, de
toda la cuestión social” (Laborem Exercens N°3).
Los trabajadores en forma incipiente comienzan a unirse para luchar por sus
derechos de modo tal que se implemente un derecho protector, ello se produce en
circunstancia que los Estados eran liberales. De este modo hacen su aparición
diversos movimientos ideológicos y políticos de rechazo a dicho Estado liberal y
ofreciendo la solución a la cuestión social.
Así comienza el siglo XX con una considerable presión social de diversos grupos
que buscan soluciones integrales mediante la creación de normas tuitivas de los
asalariados, unos detrás la caída del capitalismo por la vía revolucionaria según
propugnaban anarquismo y socialismo marxistas; otros buscaban la sustitución de la
organización social y sindical bajo el imperio de la moral en la actividad económica,
como propugnaban socialdemócratas, socialcristianismo, encíclicas sociales, etc.,
pero todas en común solicitaban justicia social.
Hoy se puede decir que la solución de esta cuestión pasa por el diálogo y
comprensión entre las partes involucradas directamente; el empleador
preocupándose verdaderamente del bienestar de sus trabajadores, y estos hacer
exigencias basados en la realidad y posibilidades de la empresa, circunstancias del
mercado y situación económica del país.

DOCTRINAS SOCIALES: Son los sistemas ideados para estudiar la organización

social y resolver los problemas que comprende la cuestión social.
Las doctrinas no solo investigan y especulan sino que tratan de llevar a la práctica
los principios que sustentan mediante la política social.

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 Ver Clasificación en la obra: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, de
Héctor Humeres Magnan, pág. 32
Especial atención merece el CRISTIANISMO SOCIAL: La denominada doctrina
social de la iglesia es la aplicación de las normas de la moral cristiana a los
problemas actuales, cuyos principios se contienen en los mandamientos, los
evangelios, Epístolas de San Pablo, obras de los padres de la Iglesia como Santo
Tomas de Aquino y las Cartas Pontificias.
Este pensamiento social de la iglesia se expresa en lo que denominamos
humanismo cristiano, vale decir el hombre no solo tiene dignidad filosófica sino que
además es el hijo adoptivo de Dios conforme las enseñanzas de Cristo.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO

Es previo entregar algún concepto de Derecho del Trabajo (se pueden consultar
otros emanados de distintos autores), y sus fines, para luego señalar sus principales
características.

CONCEPTO DE DERECHO DEL TRABAJO: Con el objeto que un hecho social se

ordene para un fin, la autoridad lo impone al cuerpo social con miras al bien común
mediante normas obligatorias, que si van acompañadas de coercitividad, constituyen
el derecho.
El derecho del trabajo resguarda un orden de relaciones de justicia, básico para
que las personas en una sociedad se desenvuelvan con libertad sin perturbar los
fines ajenos sino que ayudándose mutuamente. Así el trabajo humano, el
económicamente productivo, también es regulado para cautelar el orden social,
dando lugar al Derecho del Trabajo.
Entonces, se precisa un conjunto de normas para la protección de los
trabajadores en su relación contractual con los empleadores por constituir la parte en
inferioridad económica, a fin de obtener paz y justicia social.
Siguiendo a W. Thayer podemos definir el Derecho del Trabajo, como una rama
del derecho que, en forma principal, se ocupa de regular tuitivamente la situación de
las personas naturales que obligan total o parcialmente su capacidad de trabajo,
durante un período de tiempo apreciable, a un empleo señalado por otra persona
natural o jurídica, que remunera por los servicios.

Para Francisco Walker Linares es el "Conjunto de teorías, normas y leyes

destinadas a regular las relaciones de trabajo entre patrones o empleadores y
asalariados y a mejorar la condición económico social de los trabajadores de toda
índole.

FINES DEL DERECHO DEL TRABAJO: Son los fines generales del derecho, esto es
justicia, bien común y seguridad jurídica, pero además tiene fines propios como el
ser protector de la parte más débil de la relación laboral y el de organizar el trabajo
por cuenta ajena.

CARACTERISTICAS MAS RELEVANTES:

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A) Nuevo, puesto que es una rama del derecho con características propias y
definidas que se gesta desde hace poco más de 100 años, a fines del siglo XIX,
como consecuencia de la revolución industrial, y desarrollándose especialmente
desde fines de la I guerra mundial (Tratado de Versalles 1919).
B) Tuitivo de los trabajadores, es decir protector de quienes estima como la parte
más débil en la relación laboral, ello principalmente a causa de la experiencia que
dejó el siglo XIX en donde al hombre trabajador no se le respetó debidamente.
Esta característica es relevante porque fue el propósito protector el que impulsó el
nacimiento de este derecho. Es decir, surgió con el fin de equilibrar con una
desigualdad jurídica favorable a la desigualdad económica y social que existía en
los hechos.
En todo caso a medida que se desarrollan las culturas y la sociedad, se aprecia
que se atenúa el desnivel en la relación laboral y por tanto también se atenúa el
carácter tuitivo de las normas laborales. Así, las economías modernas han acuñado
el concepto de flexibilización de las relaciones laborales en cuanto las normas
laborales deben adaptarse a las necesidades cambiantes que el mercado del trabajo
presenta derivado de crisis económicas e innovación tecnológica. De este modo
debería ir desapareciendo este carácter tuitivo para tomar su lugar normas
promotoras del empleo que facilitan el desarrollo económico y disminuyen los
niveles de cesantía.
Tal proceso de flexibilización, para algunos, debe llegar al extremo de eliminar
toda norma protectora del trabajador; otros en cambio se oponen tenazmente a toda
flexibilización; pero también existe una posición ecléctica que llama a utilizar la
flexibilización como un medio para regular las necesidades sociales, pero sin
perturbar las finalidades trascendentes del derecho del trabajo.

Entonces, flexibilizar implicará disminuir la regulación legal pero a su vez se

necesita una negociación colectiva moderna, ágil, que se adapte con facilidad a los
cambios en la empresa.

Como formas atípicas de contratación de servicios, antes desconocidas, de gran

flexibilidad, y que cada vez se extienden a más países, señalemos el trabajo en las
casa mediante computadores conectados a la empresa, el denominado tiempo
compartido que hace posible que los trabajadores compartan un mismo puesto de
trabajo, la subcontratación de trabajos temporales, trabajos a domicilio (limpiador de
alfombras, limpiador de autos, etc.).
Precisemos que en nuestra legislación este carácter tuitivo se representa más
fuertemente en el derecho individual que en el colectivo ya que este último aparece
con una finalidad de regulación equitativa.

Nota.- Un ejemplo del carácter tutelar del derecho laboral se manifiesta en una reciente sentencia de
la Corte Suprema de enero de 2010 que prohibió a la empresa Metalurgia Sorena Norte, de
Antofagasta disminuir las remuneraciones derivado que inflación negativa. Dicha empresa aducía que,
según los contratos colectivos, las remuneraciones se reajustan según IPC y, por lo tanto, siendo éste
negativo (como ocurrió el año 2009) correspondía bajar las remuneraciones.

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C) Referido Generalmente al ámbito privado, dado que no rige al sector público
salvo por excepción, ejemplo los derechos maternales.
D) Normas mayoritariamente de orden público, esto es otorga derechos
inderogables por voluntad de las partes, ya que busca impedir abusos derivados del
desnivel económico social entre trabajador -aislado o agrupados- y el empleador.
E) De rápida evolución, como consecuencia de los permanentes cambios sociales.
F) Inconcluso, pues permanentemente se precisan nuevas normas para reparar
desajustes sociales.
G) Frecuentemente imperfecto en su expresión legislativa o reglamentaria, por la
rapidez de la evolución y complejidad de los asuntos de que trata.
H) Garantizador de Derechos Básicos irrenunciables, ya que la autonomía de la
voluntad esta limitada.
I) La regulación legal se ve ayudada por las normas convencionales,
principalmente Convenios y contratos colectivos, en donde el trabajador se enfrenta
al empleador asociado.

ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO OIT

Ver obra Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, de Hector Humeres, pág. 57
y siguientes.-

FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

Remitirse a bibliografía aportada por el profesor.

AMBITO DE APLICACION DE LA LEY LABORAL

El Código del Trabajo posee el carácter de legislación básica, es decir aplicable a

un gran número de relaciones jurídicas según surge del inciso 1º del art. 1.
El inciso 2º señala su límite en cuanto se excluyen ciertos trabajadores, siempre
que posean normas particulares, es decir para estar excluidos deben existir por
mandato legal estatutos especiales, ejemplo los funcionarios del sector público se
sujetan al Estatuto Administrativo (Ley 18.834). Pero incluso estos funcionarios o
trabajadores se rigen por el Código del Trabajo en forma SUPLETORIA en todos
aquellos aspectos o materias no reguladas por su estatuto especial.

El inciso final, agregado por la ley 19.759, aplica expresamente el Código a los
trabajadores que presten servicios en oficios de notarios, archiveros o conservadores
judiciales. Y para terminar con diversas controversias judiciales al respecto se dicta
la ley Nº 19.945 que interpreta este inciso de modo que expresa que la totalidad del
estatuto laboral, en todas sus manifestaciones y expresiones, que emana del Código
del Trabajo y leyes complementarias se les aplica a los trabajadores que laboran en
los oficios de notarías, archiveros y conservadores.

EN CONSECUENCIA, el Código del Trabajo regula principalmente las relaciones

laborales del sector privado, y por excepción regula al sector público en forma

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supletoria o en empresas en que el estado tiene participación y no existe norma
especial. A este respecto debe destacarse una excepción fijada por la jurisprudencia
judicial en el año 2014; en efecto, la Corte suprema resolvió mediante un recurso de
unificación de jurisprudencia, que los funcionarios públicos que se rigen por el
Estatuto Administrativo también se encuentran amparados por el Procedimiento de
Tutela Laboral que regula el Código del Trabajo para el sector privado.

La Jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo ha sostenido que se

sujetan a la normativa laboral chilena las empresas extranjeras, igual sucede con el
personal no diplomático de las embajadas y consulados, esto es administrativos,
técnicos, domésticos; profesores de colegios particulares.

APUNTE Nº 2

LA RELACION INDIVIDUAL DE TRABAJO

INTRODUCCION AL TEMA: El curso contempla dos grandes partes, la primera de
ellas trata acerca del derecho individual de trabajo, es decir se refiere a las
relaciones que se produce entre un trabajador y su empleador. La segunda parte del
curso enfrenta lo relativo al derecho colectivo de trabajo, vale decir aquellas
relaciones colectivas compuestas por varios trabajadores con uno o más
empleadores, particularmente lo referido a las organizaciones sindicales (ejemplo
sindicatos) y también a la negociación colectiva, que constituye el procedimiento
creado para que se construya una relación laboral basada en el dialogo que mejora
las condiciones de trabajo y de remuneraciones.

A continuación se pasa a estudiar la primera etapa descrita: el derecho individual del

trabajo, partiendo por conceptualizar lo que constituye la relación laboral:

RELACION LABORAL: Antes de entrar a estudiar el contrato individual de trabajo

debe precisarse el concepto relación de trabajo o relación laboral, puesto que
comúnmente se usan como sinónimos del contrato de trabajo.
Cabe distinguir tres posiciones:
1º El contrato de trabajo es imprescindible para la existencia de una relación laboral.
2º La relación laboral existe por si misma.
3º Existe relación laboral cuando se prestan servicios sin contrato previo.
La primera tesis es la que sigue Chile junto a los países de América Latina, de
forma tal que para que exista una relación laboral es previo e indispensable el
contrato de trabajo, vale decir no se concibe la existencia de una relación laboral si
no está sustentada en un contrato de trabajo. Y no es obstáculo para tal
interpretación el hecho que el art. 1 hable de relación laboral puesto que no se
define ni se le da alcance respecto del contrato de trabajo por tanto no se puede

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llegar a entender que desplaza al contrato de trabajo, institución esta última que es
clásica en nuestra legislación.
La segunda tesis sostiene que la relación jurídica del trabajo no es el resultado de
un contrato de trabajo sino del hecho que el trabajador ingresa a una empresa, por
ende no hace falta el contrato de trabajo para que exista una relación laboral, y si
llega a existir tal contrato es un elemento intrascendente, puesto que el trabajador no
intervino libremente en el contrato sino que se limitó a aceptar una situación jurídica
impuesta por el empleador, incluso con carácter de contrato de adhesión donde las
cláusulas son impuestas en su totalidad sin posibilidad de elección ni modificación.
A esta posición se le puede criticar que no es el único contrato de adhesión.
La tercera tesis, no prescinde del contrato de trabajo, pero estima que la relación
laboral existe solo excepcionalmente, como es el caso de trabajadores que ingresan
a la empresa sin contrato y siendo injusto que el trabajador pierda su esfuerzo sin la
correspondiente contraprestación, generalmente por un incumplimiento del
empleador, entonces cabe estimar que la partes se ligaron por una relación de
trabajo.

En consecuencia, siguiendo la primera tesis, denominada por la doctrina como

contractualista, la relación laboral implica siempre un contrato previo, y por excepción
solo faltará escriturarlo, y es esta precisamente la posición seguida por nuestra
legislación, ya que el art. 8 inciso 1º presume la existencia del contrato de trabajo
cuando se verifica una relación laboral.
La segunda tesis o relacionalista, sólo aparentemente es aplicable en nuestro
derecho en cuanto a que la relación laboral carecería de origen contractual y
basándose en la misma disposición, ya que sin duda lo que protege el Código es la
relación laboral y no el contrato mismo, pero también surge con claridad que el
legislador estimó como previo a la relación laboral un contrato de trabajo y ello se
demuestra porque a falta de contrato escrito lo presume como existente.
Entonces, en Chile el contrato de trabajo no es algo meramente formal e
intrascendente, de modo que se puede sostener que la relación laboral se funda en
un negocio jurídico y no en un hecho objetivo cual sería la mera incorporación del
trabajador a la empresa.

CARACTERISTICAS DE LA RELACION LABORAL:

1.- Es una relación de comunidad jurídico personal, porque existe una vinculación de
intereses entre trabajador y empleador para el logro de un objetivo común, cual es
producir bienes y servicios para la comunidad, y precisamente por esta característica
el derecho del trabajo es protector del más débil, ya que así soluciona la oposición de
intereses entre las partes en aras del beneficio y paz social.
Esta característica se aprecia como tal luego de que las Encíclicas Sociales
propugnaran que el trabajo no es mercancía, sino que el trabajo esta íntimamente
relacionado a la calidad de persona humana del trabajador.

2.- La Ajenidad, porque el trabajo se realiza por cuenta ajena, para otra persona, por
ello existe para el empleador la obligación de remunerar, y a su vez este tiene

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derecho a incorporar a su patrimonio el fruto del trabajo, pero además le pertenece el
riesgo de pérdidas o las ganancias del negocio. Sin embargo esto último merece el
comentario que ante pérdidas en la empresa el trabajador también se afecta ya que
podría eventualmente perjudicarse su contrato para lograr la subsistencia de la
empresa, y al revés, es de justicia que participe de las utilidades, no solo por la vía
de las gratificaciones, sino también mejorando los contratos sean individuales o
colectivos.

3.- La Estabilidad y Continuidad: el trabajador permanece en la empresa mientras no

concurra alguna causal de terminación de los servicios.

4.- La profesionalidad en cuanto se ejecuta el trabajo con intención económica.

5.- La subordinación; esta ha sido sistemáticamente exigida por la jurisprudencia

como configuradora de los contratos de trabajo y desde el DL 2200 integra los textos
positivos.
Esta se expresa bajo cuatro aspectos:

Subordinación Moral: el trabajador debe respetar al empresario (también debe serle

exigido al empleador).

Subordinación Técnica: es el empleador quien determina la forma en que se realiza

el trabajo (salvedad debe hacerse en materias muy tecnificadas o calificadas).
Expresión de esta subordinación la constituye la facultad del empleador de
“organizar, dirigir y administrar la empresa”, reconocida en el artículo 306 inciso 2º.

Subordinación económica: el trabajador depende económicamente del empleador.

Subordinación jurídica; el empleador pose la potestad de mando funcional, y

correlativamente el trabajador tiene un deber de obediencia en la forma de prestar
los servicios.

Sin embargo, cabe precisar que en otros contratos civiles como el mandato
también se da tal subordinación respecto del mandatario. Es precisamente que
estimándose por muchos autores en la actualidad que esta subordinación se reduce
a lo jurídico, y dado lo difícil conceptualizarla en este último aspecto se le ha restado
importancia, sin embargo ello no es acertado puesto que en conjunción con los
demás elementos de la relación laboral adquiere características específicas el
contrato de trabajo.

En efecto, la subordinación se verifica en la práctica cuando se da una prestación

de servicios en esta comunidad jurídico personal en forma estable y continua, con
intención económica, estando el trabajador a las ordenes de un empleador que
detenta un poder de dirección para realizar y organizar un trabajo productivo, de esta
forma se diferencia de la subordinación que se presenta en otros contratos en los
cuales no concurre la comunidad jurídico personal.

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 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES CONTENIDOS EN EL CÓDIGO DEL TRABAJO

Consideraremos, siguiendo al tratadista uruguayo Américo Plá Rodriguez, que los

principios laborales no son una fuente formal del derecho, sino que expresión de la
doctrina que poseen una función normativa como fuente supletoria en caso de
laguna del derecho. En otras palabras los principios son emanaciones de las otras
fuentes del derecho. Y, agrega que:”los principios reflejan el derecho del trabajo,
pero también lo arman, lo respaldan, lo estructuran, lo animan...los principios están
nutridos de ideales, de valores, de fundamentos sólidos que no pueden
abandonarse...Debe cumplirse una atenta, cuidadosa, inteligente labor de
creatividad y adaptación para que los principios sigan operando y funcionando en
circunstancias distintas, incluso adversas o difíciles, como son las de nuestro
tiempo”.

El mismo profesor Américo Plá propone la siguiente la siguiente taxonomía en su

obra “Los principios del Derecho del Trabajo”: 1) Principio Protector. Que se
subdivide en a) in dubio pro operario; b) regla de la aplicación de la norma más
favorable y c) regla de la condición más beneficiosa; 2) Principio de la
irrenunciabilidad de los derechos; 3) Principio de la continuidad de la relación laboral;
4) Principio de la primacía de la realidad, 5) Principio de la razonabilidad, y 6)
Principio de la buena fe.

Algunos autores, como Gamonal en su obra Introducción al Derecho del Trabajo, estiman
que los principios del derecho del Trabajo son las líneas directrices que informan algunas
normas e inspiran directa e indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir
para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las
existentes y resolver los casos no previstos. Para este autor, los principios cumplen al menos
cuatro funciones esenciales:

a) Función orientadora e informadora: Ilustra al legislador y delimita su actuar

conforme a las pautas superiores, resultando ser una función de política legislativa al
orientar a quienes deben sancionar la ley;

b) Función normativa o integrativa: Es un instrumento técnico destinado a cubrir una

laguna del ordenamiento jurídico, integrando el derecho al actuar como fuente
supletoria en caso de ausencia de ley;

c) Función interpretadora: Fija las reglas de orientación al juez o al intérprete de la

norma en las controversias; también está dirigida al abogado , al jurista y al doctrinario;

d) Función unificante o de armonización de política legislativa y judicial: Vela por

la seguridad jurídica al preservar la unidad sistemática del derecho, evitando que el
legislador, como el juez se aparten del sistema.

13
 Actualmente nuestra legislación laboral, desde la reforma a su procedimiento, le
otorga a los principios el mismo valor que a las fuentes legales, lo cual se plasma en
el artículo 459 N°5 del Código del Trabajo al exigirle al juez que la sentencia
definitiva laboral deberá contener “los preceptos constitucionales, legales o los
contenidos en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes, las consideraciones jurídicas y los principios de derecho o de equidad en
que el fallo se funda”.

En otras palabras, el juez laboral también está obligado por orden expresa del
legislador a fundar su sentencia conforme los principios del derecho del trabajo. En
caso de que este mal fundada podrá ser impugnada mediante el recurso de nulidad
según causal de fondo contenidas en el artículo 477 (infringir sustancialmente
garantías constitucionales) o por una causal de forma, de las contenidas en el
artículo 478 letra e) al no cumplir la sentencia los requisitos legales exigidos en el
artículo 459 Nº5.

A continuación veremos estos principios y otros que han sido recogidos por
nuestra legislación laboral.
A.- PRINCIPIOS ELEMENTALES consagrados en el artículo 2°, y sobre
los que se sustenta el derecho del trabajo. Poseen inspiración humanista cristiana, y
son los siguientes:

1.- Función social del trabajo. El hombre trabaja no solo para satisfacer
necesidades básicas sino también como una forma de realización personal y
contribución al bien común, en las sociedades modernas el trabajo es de vital
importancia en el desarrollo colectivo. Posee inspiración humanista cristiana.
2.- Libertad de contratación. Es una de las formas que en los tiempos modernos
ha asumido el derecho natural de los hombres a su libertad. Se refiere a libertad de
trabajo y su elección, de este modo el individuo se dedica al trabajo que estime mas
acorde a su vocación, siempre que sea lícito (el que sea voluntario excluye el trabajo
forzado aunque sea muy loable para la sociedad). Sin embargo, esta libertad de
trabajo no implica negarle al empleador su derecho de poner término al contrato de
trabajo conforme a la ley.
Esta norma concuerda plenamente con el art. 19 Nº16 de la Constitución Política
del Estado que dispone que toda persona tiene derecho a la libre contratación y
elección del trabajo.

La Corte Suprema ha sostenido que las palabras "libre contratación" no solo se

dirigen al trabajador sino que también están dirigidas al empresario el cual quien
tiene derecho a la libre elección de su personal, la modalidad de trabajo, forma de
planificarlo, lugar de trabajo, etc., por ende es ilegal y mas aun inconstitucional
prohibir que un empleador asigne a un contratista determinadas labores, quien a su
vez contrata bajo las normas legales a su personal.

3.- Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible

con la dignidad de las personas (artículo 2 inciso 2°).

14
 Es contrario a un trato digno el Acoso sexual.
Concepto de Acoso sexual: (artículo 2 inciso 2°, I parte) Los requerimientos de
carácter sexual que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, no
consentidos por quien los recibe y amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus
oportunidades en el empleo.

También es contrario a la dignidad de la persona el acoso laboral, conforme lo

establece la ley 20.607, de 08 de agosto del año 2012, que da el siguiente concepto:

Concepto de Acoso laboral: (artículo 2 inciso 2°, II parte) “Toda conducta que
constituya agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o
más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que
tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación,
o bien que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el
empleo.".

Además, establece que las conductas de acoso laboral constituyen una causal de
término del contrato sin derecho a indemnización alguna (artículo 160 letra f).

La doctrina ha desarrollado desde hace algún tiempo la PRESIÓN O ACOSO

PSICOLÓGICO EN EL PUESTO DE TRABAJO, también conocido como MOBBING.
Se dice que es una vieja patología con nombre nuevo. Incluso también conocida
como Psicoterrorismo laboral. La sensibilización social está permitiendo que los
legisladores y las empresas se lo tomen en serio porque diversos estudios señalan
que alrededor de un 30% de los trabajadores chilenos sufrirían este acoso. Las
investigaciones sobre efectos del mobbing indican que reduce la salud psicológica y
física, afecta negativamente al bienestar y la eficiencia de otros empleados; aumenta
la negligencia; aumenta el ausentismo y aumenta las faltas por enfermedad.

Algunas conductas que constituyen acoso laboral son:

v Hostigamiento permanente de parte de jefes.
v Ley del hielo aplicada por compañeros.
v Cambio reiterado de funciones.
v Desprecio de sus habilidades, ser ignorado.
v Persecución, burlas, críticas permanentes.
v Etc.

El acoso puede ser VERTICAL, si el acosador es el propio empleador o un agente

o representante del empleador (artículo 4º). O puede ser HORIZONTAL, cuando
quien acosa es simple dependiente del empleador (compañeros de trabajo) y
responderá el empleador cuando no ejerza acciones pertinentes conociendo el
hecho.

Es una materia muy relacionada con la no discriminación y el trato digno, así como
el respeto que debe el empleador a las Garantías Constitucionales del trabajador,

15
también se vincula al deber de protección que la ley le impone al empleador en el
artículo 184.

En consecuencia, el acoso laboral es una conducta Pluriofensiva porque afecta

múltiples derechos fundamentales, de manera que diversas legislaciones a nivel
mundial y Convenios de la OIT ya lo contemplaban, como Chile en forma expresa
desde agosto de 2012. Antes de la ley se podía sostener que también existía al
relacionar diversas normas constitucionales y legales, particularmente el artículo 2
inciso 2º del Código del Trabajo al decir que es contrario al trato compatible con la
dignidad “entre otras conductas” el acoso sexual, entendiéndose que aquí podría
comprenderse al acoso laboral.

El Ordinario Nº3519/034 del 09 de agosto de 2012 emanado de la Dirección del

Trabajo Fija sentido y alcance de esta ley que introduce el acoso laboral.

4.- LA NO DISCRIMINACIÓN EN MATERIA LABORAL: Este principio es

consecuencia de la igualdad ante la ley contemplada en la CPE y por inspiración del
Convenio Nº111 de la OIT de 1958. Actualmente el Código del Trabajo lo contiene en
su artículo 2° inciso 2° al decir Son contrarios a los principios de las leyes laborales
los actos de discriminación.

4.1. No discriminación según instrumentos internacionales:

La relevancia del derecho a la no discriminación escapa al ámbito propio del Derecho
del Trabajo, constituyendo este derecho una garantía fundamental, inherente a todo
ser humano. Por este motivo, el derecho a no ser discriminado adquiere un
reconocimiento de carácter supranacional, siendo consagrado ampliamente en
diversos instrumentos internacionales. En este sentido, cabe citar el artículo 2 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, en virtud del cual, “cada
hombre goza
de los derechos y libertades establecidos en esta Declaración, sin tener en cuenta
diferencia de raza, color, sexo, lengua, religión, ideología política y otras,
nacionalidad, origen social, situación financiera, de nacimiento o de otro tipo”.

A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966

establece en su artículo 26 una prohibición amplia de no discriminación.
De igual forma, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de 1966 establece en su artículo 2.2. que “los Estados que son parte de
él se obligan a garantizar el ejercicio de los derechos sin distinción de razas, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra naturaleza, nacionalidad y origen
social, situación financiera, de nacimiento o de otro tipo”. Aun cuando esta
disposición no contiene una prohibición explícita de discriminación, a diferencia del
artículo 26 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, prohíbe realizar cualquier
diferencia. Sin embargo, esta fórmula también expresa un concepto de
discriminación y pone énfasis en lo inadmisible que resulta hacer diferencias
arbitrarias e injustificadas en el trato de los ciudadanos, incluso en el ámbito laboral.

16
Por otra parte, en un contexto laboral, el Convenio Nº 111 de la OIT sobre la
discriminación en el empleo y ocupación, de fecha 25 de junio de 1958, especifica la
noción de discriminación en el desarrollo de un trabajo subordinado, señalando en su
artículo 1 que ésta comprende: “a) cualquier distinción, exclusión o preferencia
basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia
nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción,
exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo u ocupación, que podrá ser especificada por el
miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de
empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros
organismos apropiados”.

4.2. No discriminación laboral en la Constitución, en un plano general:

Tres son las normas constitucionales que fijan el marco a partir del cual se estructura
el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación en Chile:

1º) El artículo 1º de la Constitución, con el que comienza el capítulo de las Bases de

la Institucionalidad, el cual dispone que: “las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos.”. Esta norma es indudablemente de gran importancia, puesto
que fija una línea conductora sobre la materia al establecer un concepto prescriptivo
de la persona, como ser libre e igual.

2º) Por su parte, el mismo artículo 1º en su inciso final establece el deber del Estado
de “promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar
el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional”.

3º) El artículo 19 Nº. 2 de la Constitución, el cual, dentro del capítulo referido a los
derechos y deberes constitucionales, asegura a todas las personas: “La igualdad
ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos privilegiados, no hay esclavos y el que
pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley (inciso 1). Ni
la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias (inciso 2)”.

Debe tenerse en consideración que el principio de igualdad no precisa qué es lo

que es igual, sino que va directamente al resultado, es decir, lo que es igual debe ser
tratado igual, a contrario sensu, lo que no es igual puede ser tratado desigualmente.
De este modo, el principio de igualdad ante la ley corresponde, junto con su sentido
tradicional de generalidad de la ley, a una igualdad sustantivamente justa, esto es,
que admite diferencias fundadas en motivos razonables o plausibles.

4.3. No discriminación laboral en la Constitución en el plano estrictamente

laboral:
La Constitución reconoce expresamente el derecho a la no discriminación en su
artículo 19 Nº 16. Esta disposición establece que se asegura a todas las personas:
“La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho a la libre

17
contratación y a la libre elección del trabajo con una justa remuneración. Se prohíbe
cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin
perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para
determinados casos”. Al tenor de este precepto se pone de manifiesto la estrecha
relación que existe entre la prohibición de discriminación y el derecho a la libertad de
trabajo, pues esta prohibición aparece como una clara protección de aquella libertad.
Por otra parte, cabe destacar que el artículo 19 Nº 16 inciso 3 de la Constitución
particulariza el principio de igualdad del artículo 19 Nº 2 en materia laboral.

Como señalan acertadamente Lizama y Ugarte, pese a su ubicación en la

geografía constitucional, dentro del numerando 16 del artículo 19, no cabe duda que
esta disposición no es más que una manifestación particular del principio jurídico de
igualdad (artículo 19 Nº 2), cuya incorporación en el citado número de la libertad de
trabajo se explica más bien por la materia que, en rigor, por su contenido. De esta
manera, el numeral 16 fija una regla fundamental, toda vez que le otorga rango
constitucional al principio de no discriminación en materia laboral y, por lo tanto,
todas las normas de nuestro sistema jurídico deben ajustarse a esta disposición, sin
perjuicio que, además, considera a la discriminación laboral como un ilícito a nivel
constitucional.

Asimismo, el artículo 19 Nº 16 amplía el alcance de esta prohibición de

discriminación al extenderla no sólo a la ley y a las autoridades públicas, sino que
también a los particulares, lo que es naturalmente propio de las relaciones jurídicas a
que da lugar el trabajo subordinado. Finalmente, debe destacarse que el
constituyente ha entendido ampliamente el derecho a la no discriminación, lo que se
manifiesta en la circunstancia de no haber introducido una enumeración o
enunciación de criterios de diferenciación injustificados o arbitrarios, sino que ha
excluido, con bastante acierto, cualquier motivo o criterio que no se base en la
capacidad o idoneidad personal, esto es, prohíbe cualquier criterio de diferenciación
carente de fundamentación objetiva y razonable, sin perjuicio de que la ley pueda
exigir, en determinados casos, la nacionalidad chilena o ciertos límites de edad.

De esta manera, el constituyente nacional ha dado un paso adelante frente al método

seguido por el Convenio 111 de la OIT y por otros instrumentos internacionales, en
los que la prohibición de discriminación va estrechamente asociada a la enunciación
explícita de criterios de diferenciación prohibidos, tales como la religión, el sexo o la
raza. Debemos recordar que nuestro país ha ratificado el Convenio N° 100 de la OIT
sobre igualdad de remuneración, de 1951, por lo que, considerando lo dispuesto por
el artículo 5º de la Constitución y lo recién expuesto, no cabe duda sobre el
reconocimiento y obligatoriedad de este principio y de la necesidad de concretar más
profundamente en la práctica las obligaciones que la ratificación de este instrumento
internacional conlleva.

4.4. No discriminación para los Pueblos Indígenas:

Recientemente el Decreto 236 del Ministerio de Relaciones Exteriores vigente desde
el 15 de septiembre de 2009, promulgó el Convenio Nº 169 de la OIT sobre Pueblos
Indígenas, el cual en su artículo 20 establece que los gobiernos tienen la obligación

18
de garantizar a los trabajadores de estos pueblos una protección eficaz en materia
de contratación y condición de empleo, evitando cualquier discriminación entre estos
trabajadores y los demás.

4.5. No discriminación en el Código del Trabajo:

El artículo 2 del Código del Trabajo en su nueva redacción –luego de las últimas
modificaciones legales– concretiza la prohibición de discriminación en el trabajo
consagrada en la Constitución Política y declara, en su inciso 2°, que son contrarios
a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.

A continuación, el inciso 3 define los Acto de discriminación como aquellas

“distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo,
edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia
nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato” en el ámbito laboral.

Al decir “igualdad de oportunidades” se refiere a la obtención del empleo y al decir

“de trato” indica la no discriminación cuando ya existe la relación laboral.

Sin embargo el Código en el inciso 3° del mismo artículo 2° precisa que dichas
distinciones exclusiones o preferencias pueden estar basadas en la raza, color,
sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad,
ascendencia nacional u origen social.

Debe precisarse que el modelo antidiscriminatorio de nuestro ordenamiento

jurídico es abierto conforme el Nº16 del artículo 19 de la Constitución Política al
decir “Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o
idoneidad personal”. En otras palabras, por la preeminencia jerárquica debemos
entender que, por ejemplo, la discriminación por apariencia física o por ser portador
del virus del SIDA, o por embarazo de la trabajadora, son conductas discriminatorias,
a pesar de no incluirse en el catálogo del Código del Trabajo, que debe entenderse a
manera ejemplar.

El inciso 4° permite distinciones, exclusiones o preferencias sólo basadas en

calificaciones exigidas para un empleo (ejemplo título profesional, experiencias, etc.).

Adicionalmente, el inciso 5° del artículo 2° que constituye acto de discriminación

las Ofertas de Trabajo efectuadas directamente por el empleador o a través de
terceros y por cualquier medio que señalen como requisito algunas de las
distinciones, exclusiones o preferencias ya indicadas (ejemplo exigir determinada
edad para postular).

A este respecto debe precisarse que:

a) El artículo 151 bis establece que ningún empleador podrá condicionar la
contratación de trabajadores de casa particular, su permanencia o renovación de
contrato, o la promoción o movilidad en el empleo al uso de uniformes, delantales

19
o cualquier otro distintivo o vestimenta identificadores en espacios, lugares o
establecimientos públicos.

b) La prohibición de condicionar contratación, permanencia o renovación de contrato

o promoción o movilidad en el empleo a la ausencia o existencia de embarazo ni
exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o
no en estado de gravidez (art. 194 inciso final). La sanción a la infracción se contiene
en art. 208 inciso 1º.

c) La Ley 19.812 que modificó la ley 19.628 sobre protección a la vida privada,
preceptúa: Ningún empleador podrá condicionar la contratación a la ausencia de
obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial ni exigir
declaración o certificado alguno. Se exceptúan a) Los trabajadores que tengan
poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes,
apoderados. Requisito: Estén dotados a lo menos de facultades generales de
administración; b) Trabajadores tengan a su cargo la recaudación, administración o
custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza.

Más aún, respecto de la exigencia de información de datos personales, la ley 20.575

de 17 de febrero de 2012 establece que en ningún caso se podrá exigir información
acerca de datos personales de carácter económico, financiero, bancario o comercial
a que se refiere el Título III de la ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada,
en los procesos de selección personal, admisión pre-escolar, escolar o de educación
superior, atención médica de urgencia o postulación a un cargo público. La misma
ley precisa en su artículo 1º que deberá respetarse el principio de finalidad en el
tratamiento de datos personales, el que será exclusivamente para la evaluación de
riesgo comercial y para el proceso de crédito.

La Jurisprudencia administrativa ya había dicho que es ilícito exigir certificaciones

de DICOM para postular a un trabajo como conservar un empleo, porque en la
colisión entre el derecho de propiedad del empleador sobre la empresa, éste debe
ceder frente a la libertad de trabajo amenazada inmediata y directamente (Dirección
del Trabajo, Oficio 3448/168, año 2001)

El inciso 7° del artículo 2° entiende incorporado en los contratos de trabajo lo

dispuesto en los incisos 2° y 3° del artículo 2° y las obligaciones que de ellos emanen
para los empleadores. La importancia de esta norma se encuentra en que incumplir
las referidas obligaciones constituye un incumplimiento grave por parte del
empleador de las obligaciones que le impone el contrato, y por ende se verificará un
despido indirecto (conforme artículos 160 N°7 y 171 del Código del Trabajo).

La Jurisprudencia administrativa ha dicho que es nula una cláusula del reglamento

interno de la empresa que prohíbe a quienes deseen ingresar a ella tener relaciones
de parentesco con trabajadores de la misma empresa. Asimismo, transgrede normas
de derecho público el que se condicione la contratación de mujeres al evento de no

20
estar embarazadas. Igualmente es nula aquella cláusula que termina ipso facto el
contrato sin derecho a indemnización por el hecho del embarazo.

El inciso 8° entrega al Estado el amparo del trabajador para elegir libremente su

trabajo y velar por el cumplimiento de las normas laborales. El organismo encargado
de tal objetivo de la ley es la Dirección del trabajo a través de su Inspecciones
Provinciales del trabajo.

NOTAS:

1.- SIDA: La ley en Prevención del virus de inmunodeficiencia humana Nº19.779 (D.Of.
14.12.01), modificada por ley 20.077 (D.Of.24.11.05) y su Reglamento de 10.08.2005 para el
examen para la detección del virus del sida.

Esta ley denominada comúnmente Ley del Sida contempla en su artículo 7º que no se podrá
condicionar la contratación de trabajadores, tanto en el sector público como privado, ni la
permanencia o renovación de sus empleos, ni su promoción a los resultados del examen
destinado a detectar el virus del sida, como tampoco exigir para dichos fines la realización
del examen mencionado.

2.- DISCAPACITADOS: ¿Qué sucede con los discapacitados? La contratación de un

trabajador discapacitado se rige por las disposiciones generales del Código del Trabajo. Sin
embargo la ley N°20.422, publicada el 10/02/2010, contempla en su artículo 43 a 47 normas
sobre la inserción laboral de los discapacitados, estableciendo que el estado promoverá
medidas de acción positiva para fomentar la no discriminación laboral.

La misma ley en el art. 47 establece que cuando el discapacitado sea contratado como
aprendiz no existe límite de edad (el artículo 79 del Código del Trabajo permite el contrato de
aprendizaje solo a menores de 21 años).

Respecto de los deficientes mentales, el artículo 16 de la ley 18.600, que establece normas
sobre deficientes mentales, prescribe que en el contrato de trabajo que se celebre con el
deficiente mental, se podrá estipular una remuneración libremente convenida entre las
partes, no aplicándose a este respecto las normas sobre ingreso mínimo.

4.6. Derecho a la igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres.

La ley Nº 20.348 publicada en el Diario Oficial el 19 de junio de 2009,

“RESGUARDA EL DERECHO A LA IGUALDAD EN LAS REMUNERACIONES”
entre hombres y mujeres.

En términos generales la ley consagra expresamente el Derecho a la igualdad de

remuneraciones entre hombres y mujeres. De esta forma pretende enfrentar una

21
discriminación específica, la referida al sexo del trabajador. Particularmente la mujer,
la cual según diversos datos estadísticos percibe una remuneración menor que el
hombre a pesar que realiza función similar. Según la encuesta de remuneraciones y
costos de la mano de obra del Instituto Nacional de Estadísticas (INE) al año 2001, la
diferencia de remuneraciones entre hombres y mujeres alcanza al 31,1%, es decir,
por cada $ 1.000 que gana un hombre, una mujer gana $ 689 por igual trabajo.

Esta ley consagra expresamente el derecho de los trabajadores a una igual

remuneración entre hombres y mujeres, ya reconocido internacionalmente a partir del
año 1919, en la Parte Octava del Tratado de Paz de Versalles, y en diversas
normativas posteriores sobre la materia, particularmente la Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, de 1979, al
señalar que: “la discriminación contra la mujer viola los principios de la igualdad de
derechos y del respeto de la dignidad humana, que dificulta la participación de la
mujer, en las mismas condiciones que el hombre, en la vida política, social,
económica y cultural de su país, que constituye un obstáculo para el aumento del
bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de las
posibilidades de la mujer para prestar servicio a su país y a la humanidad”.

Por otra parte debe destacarse el artículo 2 del Convenio Nº 100 de la OIT, que
dispone: “1. Todo Miembro deberá, empleando medios adaptados a los métodos
vigentes de fijación de tasas de remuneración, promover y, en la medida en que sea
compatible con dichos métodos, garantizar la aplicación a todos los trabajadores del
principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de
obra femenina por un trabajo de igual valor. 2. Este principio se deberá aplicar por
medio de: a) la legislación nacional; b) cualquier sistema para la fijación de la
remuneración, establecido o reconocido por la legislación; c) contratos colectivos
celebrados entre empleadores y trabajadores; o d) la acción conjunta de estos
diversos medios.”.

Su vigencia es desde aquel mismo día de su publicación, sin perjuicio de una

importante excepción que más adelante se indica.

Los aspectos más relevantes de la ley que se incorpora a las normas del Código del
Trabajo son los siguientes:

Regla general: Mujer no puede percibir remuneración inferior a la de un hombre

cuando presten un mismo trabajo.

Esta igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres se declara

expresamente en el artículo 62 bis del Código del Trabajo que “El empleador deberá
dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y
mujeres que presten un mismo trabajo…”.

Esta norma se relaciona con la prohibición a la discriminación laboral por razones

remuneracionales que pueda afectar a las mujeres.

22
Excepción: Desigualdad de remuneraciones no arbitraria.
La misma norma citada agrega que no serán “…consideradas arbitrarias las
diferencias objetivas en las remuneraciones que se funden, entre otras razones, en
las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad.”.

De tal modo que es posible que exista desigualdad de remuneraciones entre

hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, pero debe fundarse en una
diferencia objetiva. Al respecto la ley dio ejemplos tales como la capacidad (la
aptitud, talento o cualidad que dispone el trabajador para el buen ejercicio del cargo);
la calificación (según sus cualidades o circunstancias para el cargo); la idoneidad
(conforme lo adecuado y apropiado para el cargo); y la responsabilidad (conforme a
lo que está obligado a responder), Sin embargo podrían establecerse otras
diferencias objetivas, por ejemplo experiencia en el cargo u otros que se
establezcan.

PARA EL CASO DE INFRACCION:

En caso que el trabajador quisiera reclamar de una infracción, la ley establece los
siguientes pasos:
1º) Debe utilizar el procedimiento de reclamación previsto para estos efectos en el
reglamento interno de la empresa."

2º) Denunciar ante los tribunales de justicias mediante el nuevo procedimiento

denominado “Procedimiento de tutela laboral” contemplado en el Código del Trabajo.

Se debe precisar que en este procedimiento solo se exige al trabajador aportar

indicios suficientes de que se ha producido la desigualdad de remuneraciones en
forma arbitraria, correspondiéndole al empleador explicar que no existe
discriminación, entregándole al juez los fundamentos de la desigualdad
remuneracional. Para el juez sí habrá discriminación cuando el cargo o función tiene
similitud (es decir tengan las mismas características técnicas esenciales) con el que
desempeñe un hombre en la misma empresa.

RESPECTO DE LA SENTENCIA:
Conforme el artículo 495 del Código, el juez que acoja la denuncia debe ordenar el
cese inmediato de la desigualdad remuneracional, bajo apercibimiento de multa de
50 a 100 UTM, la que podrá repetirse hasta el cumplimiento de lo ordenado por el
tribunal (sin posibilidad de recurso alguno).
También podrá fijar indemnizaciones que reparen las consecuencias derivadas de la
desigualdad remuneracional. Además deberá aplicar las correspondientes multas
por la infracción.
Finalmente debe precisarse que la ley impone al juez la obligación de abstenerse de
autorizar cualquier tipo de acuerdo que mantenga la desigualdad remuneracional.

Esta sentencia se registra en la Dirección del Trabajo.

OBLIGACIONES DE LA EMPRESA FRENTE A LA LEY:

23
La ley establece varias exigencias que deben ser asumidas por la Empleadora
cuando tenga 200 trabajadores o mas. Ellas son:

1º) REGISTRO DE CARGOS Y FUNCIONES.

Hasta antes de la ley en comento el número 6 del artículo 154 del Código del
Trabajo solo exigía que el Reglamento Interno de Orden de la Empresa expresara
“la designación de los cargos ejecutivos o dependientes del establecimiento ante
quienes los trabajadores deban plantear sus peticiones, reclamos, consultas y
sugerencias”.

Sin embargo, ahora, se debe complementar el actual Reglamento Interno de Orden

de la Empresa, porque la ley exige, además de la designación de los cargos
ejecutivos para recibir reclamos, que en las empresas con 200 trabajadores o más
se establezca en dicho reglamento interno un registro que consigne los diversos
cargos o funciones en la empresa y sus características técnicas esenciales.

La exigencia de este Registro no rige desde la fecha del resto de la ley sino que,
conforme lo dice su artículo transitorio, comenzará a regir seis meses después de su
publicación en el Diario Oficial, vale decir el citado Registro es obligatorio desde el 19
de diciembre de 2009.

2º) PROCEDIMIENTO.
Además el nuevo número 13 del artículo 154 contempla como exigencia que en el
Reglamento Interno de Orden de la Empresa se señale el procedimiento a que se
someterán los reclamos que haga el trabajador por desigualdad remuneracional.

La misma norma impone las siguientes exigencias para dicho procedimiento: a) En

todo caso, el reclamo y la respuesta del empleador deberán constar por escrito y
estar debidamente fundados; b) La respuesta del empleador deberá ser entregada
dentro de un plazo no mayor a treinta días de efectuado el reclamo por parte del
trabajador.".

3º) BENEFICIO LEGAL PARA EMPRESAS QUE LA CUMPLAN.

El artículo 511 faculta al Director del trabajo a rebajar una multa administrativa que
impongan los inspectores del trabajo cuando se cumplan ciertos requisitos. Ahora,
con la nueva ley que se comenta se puede obtener una rebaja adicional de la multa
ascendente al 10% cuando "Los empleadores no presenten diferencias arbitrarias
de remuneraciones entre trabajadores que desempeñen cargos y responsabilidades
similares”. Siempre que no se trate de multas por prácticas antisindicales o infracción
a los derechos fundamentales.

Nota.- Al respecto, el Ord. 1187/018 de 10 de marzo de 2010, estableció lo siguiente:

1) El objetivo o finalidad de la ley Nº20.348, que incorporó el artículo 62 bis en el Código del
Trabajo, es eliminar situaciones de discriminación que puedan afectar a las mujeres en el
ámbito remuneracional, en razón de género.

24
 2) La citada disposición legal sólo está referida a la igualdad de remuneraciones entre
hombres y mujeres y no comprende tal igualdad entre personas del mismo sexo.
3) Todo empleador ante un mismo trabajo que sea desempeñado por un hombre y una
mujer, se encuentra obligado a dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones
entre ambos.
4) Frente a iguales funciones desempeñadas por un hombre y una mujer, es posible asignar
remuneraciones distintas, fundándose en criterios objetivos, como pueden ser, entre otros,
las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad.
5) De configurarse contravención al principio de igualdad de remuneraciones contemplado
en el artículo 62 bis del Código del Trabajo, la afectada debe comenzar deduciendo un
reclamo por escrito, ciñéndose al procedimiento que para tales efectos se haya establecido
en el reglamento interno de la respectiva empresa, y una vez agotada esta instancia, sin un
resultado satisfactorio, se puede iniciar el procedimiento de tutela laboral que contemplan los
artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo.
6) Por "características técnicas esenciales", expresión contenida en el N º 6 del artículo
154 del Código del Trabajo, debe entenderse aquellos distintivos que son propios,
exclusivos, permanentes e invariables del cargo función a desempeñar y que permiten
diferenciarlo de otras tareas que corresponda realizar en la empresa. En la elaboración de
este registro, por lo tanto, se deberán consignar aquellos distintivos que definen el cargo o
función a desempeñar, que son parte de su esencia, de su naturaleza, sin considerar
aquellos aspectos que pudieran ser variables.”

4.7. Discriminación arbitraria y la acción de no discriminación arbitraria según

ley 20.609.

La ley 20.609 publicada el 24 de julio de 2012, instaura un mecanismo judicial

para restablecer eficazmente el imperio del derecho cada vez que se cometa un acto
de discriminación arbitraria. Si bien no se trata de una norma creada especialmente
al ámbito laboral, sí tiene aplicación para los trabajadores, sumándose a las otras
herramienta existentes, como lo es el recurso de protección y amparo y la acción de
tutela laboral. El artículo 2º de dicha ley entrega la siguiente definición:

Discriminación arbitraria. Para los efectos de esta ley, se entiende por

discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de
justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause
privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos
fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o
etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión
política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones
gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el
estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o
discapacidad.

Estas categorías no podrán invocarse, en ningún caso, para justificar, validar o

exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden público.

25
 Se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no
obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en la definición, se
encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en
especial los referidos en los números 4°, 6º, 11º, 12º, 15°, 16º y 21º del artículo 19 de
la Constitución Política de la República, o en otra causa constitucionalmente legítima.

Esta ley, si bien aumenta las categorías de lo que constituye discriminación, ello
no es lo relevante porque ya señalamos que el catalogo que contempla la CPE es
abierto. Sin embargo la nueva norma contempla una acción denominada Acción de
no discriminación arbitraria que se puede interponer directamente por los
afectados por una acción u omisión que importe discriminación arbitraria, a su
elección, ante el juez de letras de su domicilio o ante el del domicilio del responsable
de dicha acción u omisión.

La legitimación activa de la acción la posee cualquier persona lesionada en su

derecho a no ser objeto de discriminación arbitraria, por su representante legal o por
quien tenga de hecho el cuidado personal o la educación del afectado, circunstancia
esta última que deberá señalarse en la presentación.

También podrá interponerse por cualquier persona a favor de quien ha sido objeto
de discriminación arbitraria, cuando este último se encuentre imposibilitado de
ejercerla y carezca de representantes legales o personas que lo tengan bajo su
cuidado o educación, o cuando, aun teniéndolos, éstos se encuentren también
impedidos de deducirla.
La acción deberá ser deducida dentro de noventa días corridos contados desde
la ocurrencia de la acción u omisión discriminatoria, o desde el momento en que el
afectado adquirió conocimiento cierto de ella. En ningún caso podrá ser deducida
luego de un año de acontecida dicha acción u omisión.

La acción se interpondrá por escrito, pudiendo, en casos urgentes, interponerse

verbalmente, levantándose acta por la secretaría del tribunal competente.

No se admitirá a tramitación la acción de no discriminación arbitraria en los

siguientes casos:
a) Cuando se ha recurrido de protección o de amparo.
b) Cuando se haya requerido de tutela de derechos fundamentales conforme los
artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo.
c) Cuando se impugnen los contenidos de leyes vigentes.
d) Cuando se objeten sentencias emanadas de los tribunales creados por la
Constitución o la ley.
e) Cuando carezca de fundamento.
f) Cuando la acción haya sido deducida fuera de plazo.

Si la situación a que se refiere la letra a) se produce después de que haya sido

admitida a tramitación la acción de no discriminación arbitraria, el proceso iniciado
mediante esta última acción terminará por ese solo hecho.

26
 En cualquier momento del juicio, el recurrente podrá solicitar la suspensión
provisional del acto reclamado, y el tribunal deberá concederla cuando, además de la
apariencia de derecho, su ejecución haga inútil la acción o muy gravosa o imposible
la restitución de la situación a su estado anterior.

El juicio se desarrolla en base a dos audiencias según indica la ley. Serán

admitidos todos los medios de prueba obtenidos por medios lícitos que se hubieren
ofrecido oportunamente y que sean aptos para producir fe. En cuanto a los testigos,
cada parte podrá presentar un máximo de dos de ellos por cada punto de prueba. El
tribunal apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.

En la sentencia el tribunal dejará sin efecto el acto discriminatorio, dispondrá que

no sea reiterado u ordenará que se realice el acto omitido, fijando, en el último caso,
un plazo perentorio prudencial para cumplir con lo dispuesto. Podrá también adoptar
las demás providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida protección del afectado. Si hubiere existido
discriminación arbitraria, el tribunal aplicará, además, una multa de cinco a cincuenta
unidades tributarias mensuales, a beneficio fiscal, a las personas directamente
responsables del acto u omisión discriminatorio.

Si la sentencia estableciere que la denuncia carece de todo fundamento, el

tribunal aplicará al recurrente una multa de dos a veinte unidades tributarias
mensuales, a beneficio fiscal.
Esta resolución es apelable dentro de cinco días hábiles, para ante la Corte de
Apelaciones que corresponda.

5.- Estado es el garante de la libre elección al trabajo y de las normas laborales:

Es una aplicación del art. 1º de la CPE que en su inc. 4º señala que el Estado esta al
servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común. Muchos
autores consideran como la mejor protección para el trabajador la existencia de una
organización sindical fuerte.

B.- PRINCIPIO DE LA PRESUNCION DE REPRESENTATIVIDAD DEL

EMPLEADOR:

Este importante principio se contempla en el inciso 1º del art. 4º y se refiere a que

la ley establece una presunción de derecho, vale decir no se admite prueba en
contrario, en relación a quien representa al empleador, y en tal carácter obliga a este
empleador con los trabajadores, así el Código del Trabajo los enumera, y son: (Ver
Código).- Del texto surge que no es una enumeración taxativa ya que da una formula
general al referirse a la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o
administración.

27
 La designación de este personal dirigente como representantes del empleador es
muy útil al trabajador, porque es común que en una gran empresa este ignore el
nombre del verdadero empleador, especialmente si es una persona jurídica, de forma
tal que si eventualmente se ve enfrentado a entablar una acción legal de carácter
laboral, especialmente si han terminado de prestar servicios, podrá dirigirla contra la
persona que aparece mas visible a sus ojos como su empleador, y su resultado
producirá respecto del empleador iguales efectos como si el mismo hubiere
contratado.

C.- PRINCIPIO DE LA CONTINUIDAD DE LA EMPRESA:

Este principio encuentra clara expresión en el el inciso 2º del art. 4º, que
manifiesta la voluntad del legislador de que la fuente laboral se mantenga en le
tiempo. Igual conclusión surge del artículo 159 Nº4 en relación a fijar un plazo
máximo a los contratos a plazo fijo, porque privilegia la contratación indefinida.

Entonces el principio busca dar firmeza y permanencia a la relación laboral y surge

de recoger la jurisprudencia administrativa y judicial sobre la materia.

De esta forma, el legislador distingue entre empresa y empleador, vinculando los

derechos y obligaciones de los trabajadores con la empresa y no la persona natural
o jurídica que se encuentre cargo de ella.

Conforme la ley, las modificaciones totales o parciales relativas al dominio,

posesión o mera tenencia en la empresa no alteran los derechos de los trabajadores.
Así, se mantiene la continuidad de la relaciones laborales y la subsistencia de lo
convenido en los instrumentos del trabajo con los nuevos empleadores, por lo cual si
la empresa cambia de propietario se mantienen los mismos contratos de trabajos con
lo nuevos propietarios, solo se debe actualizar el contrato en el sentido de precisar
quien asume la calidad de empleador, con todas las consecuencias referidas al
cálculo de antigüedad del trabajador, feriados, etc.

Este principio nos muestra que nuestra legislación sigue la concepción

institucional de empresa en cuanto el trabajador se liga a la empresa como
institución o entidad y no a la persona natural o jurídica del dueño, de forma tal que la
empresa constituye una realidad en sí misma, independiente, no identificada con
persona natural o jurídica titular de ella, ni con los trabajadores, ni con recursos
materiales o financieros nacida de la unión de los diversos elementos que intervienen
en el proceso productivo.
Así se contrapone a la noción patrimonialista o clásica que confunde a la empresa
con la persona del propietario.

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO:

1º Casos de aplicación del principio se encuentran en el artículo 148 y159 Nº4.

28
2º Situación de Notarias, archiveros y Conservadores:
A pesar de la claridad de la norma en estudio, se ha suscitado durante muchos
años una discusión doctrinaria y jurisprudencial respecto de su aplicación a las
Notarias, la que parece haberse resuelto definitivamente el año 2011.
En efecto, se trata de la determinación de la naturaleza jurídica de las Notarias. En
otras palabras se expresa con la pregunta: ¿Una notaria es una empresa?, ¿A una
notaria se le aplica el principio de continuidad de la empresa, contemplado en el
artículo 4 inciso 2 del Código del Trabajo?

Ya la Ley 19.759 de 27 de setiembre de 2001, incorporó un inciso final al artículo

1º del Código del Trabajo., que estableció que los funcionarios de notarias,
conservadores y archiveros, se regirán por las normas del Código del Trabajo. Es
decir, debía entenderse que desde esta fecha se les aplicaría en forma absoluta y
total las normas laborales. Sin embargo, debido a que se mantenía la discusión se
dictó posteriormente la ley interpretativa Nº 19.945 de 15 de mayo de 2004, que fijó
el alcance del inciso 4º del artículo 1º del Código del Trabajo, al precisar que estos
trabajadores se rigen en su totalidad por este código y sus leyes complementarias.

La Dirección del Trabajo ha interpretado estas normas en el sentido que las

notarias y conservadores son empresas y en consecuencia susceptibles de
modificación en el dominio, posesión o mera tenencia y por ende aplicable las
normas del artículo 4 inciso 2º del Código del Trabajo en cuanto a la continuidad de
los derechos de los trabajadores de la notaria con el nuevo notario.

Tal interpretación se aparta sustancialmente de la que ha tenido la Excma. Corte

Suprema, que ha resuelto reiteradamente que una notaria “…no puede subsumirse
en el concepto de empresa…la circunstancia de que el titular de estos oficios se
altere no importa un cambio o modificación en los términos del inciso 2º del art. 4 del
Código del Trabajo, norma que no es aplicable a estos auxiliares de la administración
de justicia, razón por la cual el nuevo designado no asume las obligaciones laborales
y/o previsionales que hayan sido de cargo de su antecesor correspondiéndole sola
dar cumplimiento a aquellas contraídas en su ejercicio.” (Rol 6.370-05 corte
Suprema)

La misma sentencia consignó que las modificaciones legales respecto de la

materia no han innovado en lo que respecta al artículo 4º del Código del Trabajo,
porque -entiende- que los Notarios, Conservadores y Archiveros, que integran el
Escalafón secundario del Poder Judicial, no son ni dirigen empresas en los términos
del articulo 3 del Código del Trabajo, por tanto no corresponde aplicarles el estatuto
laboral en esta parte. Incluso precisa que la ley 19.945 tuvo por objeto el derecho a
sindicación de los empleados de estos oficios y en la continuidad de los servicios de
los mismos.

Otra sentencia precisó que “Los Notarios son Ministros de Fe Pública, cuyos
nombramientos, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades, deberes y
obligaciones, están regulados por ley, como asimismo se encuentran sometidos a la
supervigilancia de la Corte de Apelaciones y corte Suprema, situación que no se

29
condice con la de un empresario, quienes ejercitan una actividad económica, en la
que prima fundamentalmente la independencia e iniciativa para la consecución del fin
de producción o servicios”; más adelante agrega que “…no puede tampoco
asimilarse a una empresa, de la manera que lo entiende el Código del Trabajo en su
art. 3, ya que sobre tales oficios los indicados auxiliares de la administración de
justicia no pueden celebrar actos y contratos, ni tampoco son susceptibles de
transmisión por causa de muerte”.(CS 3409-98).

De forma tal que para la jurisprudencia el principio de continuidad de la empresa

solo se aplica cuando el empleador es una empresa, de manera que los trabajadores
de las notarias se vinculan a la persona del notario que los contrata y no con la
Notaria como Oficio Público, es decir los contratos nacen y mueren con el notario
que intervino directamente en la contratación, quien no responde por obligaciones
contraídas por un anterior titular.

Con fecha 28 de abril de 2011 se publicó la ley 20.510 que agregó un inciso final
al articulo 4º del Código del Trabajo, que dice:
“De igual forma, en el caso de los trabajadores mencionados en el inciso final del art.
1, no se alteraran los derechos y obligaciones emanados de sus contratos
individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, en el caso de cambio de la
titularidad en la respectiva notaría, archivo o conservador.”

Con esta reforma el legislador señala de manera expresa, en favor de los

trabajadores de notarías, archivos y conservadores, la procedencia del principio de
continuidad de la relación laboral, otorgando certeza indubitada acerca de su
correcta aplicación sin necesidad de otro fundamento.

En consecuencia, como destaca el ORD 2763/049 de la Dirección del Trabajo de

fecha 8 de julio de 2011, el nuevo dueño (notario) debe no tan sólo mantener las
relaciones laborales existentes con el antiguo dueño y las condiciones de trabajo y
de remuneraciones con él convenidas, sino también asumir el pago de las diversas
prestaciones que aquél hubiere quedado adeudando a los dependientes por
cualquier concepto. Ello sin perjuicio de la facultad que asiste al nuevo titular, en
conformidad a las normas del derecho común, de ejercer las acciones judiciales que
correspondan en contra del empleador anterior para los efectos de obtener el
reembolso de lo que haya debido pagar.

D.- PRINCIPIO DE LA LIMITACION QUE TIENE EL EMPLEADOR EN

EJERCICIO DE SUS FACULTADES EN VIRTUD DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR:

El inciso 1° al artículo 5° del Código del Trabajo reconoce en forma expresa como
límite de los poderes empresariales: El respeto a las garantías constitucionales de
los trabajadores. De esta forma se consagra, según los autores, la idea de
“ciudadanía laboral en la empresa”.

30
Dicha norma señala: "El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al
empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los
trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la
honra de éstos."

Además, el legislador también indicó expresamente que del catálogo de garantías

constitucionales le merecen especial resguardo ciertos casos, al decir en especial
cuando pudieren afectar la intimidad, la vida privada y la honra de estos.

La protección se refiere a los derechos laborales inespecíficos, es decir aquellos

que no dicen relación con el trabajo, tales como derecho a la vida, a la integridad
física o psíquica, etc. Serán derechos laborales específicos el derecho a negociación
colectiva, libertad sindical, huelga, puesto que tradicionalmente las leyes protegen el
derecho de propiedad del empleador prevaleciendo por sobre cualquier derecho
fundamental del trabajador, ello con el fin que la empresa desarrolle sus tareas
productivas.

De este modo el empleador tiene como límite al ejercicio de su facultad de

mando el respeto a los derechos laborales inespecíficos del trabajador,
especialmente la intimidad, vida privada y honra, que son los que generalmente
el empleador lesiona al ejercer su derecho de propiedad, ejemplo revisiones del
personal, uso de cámaras de vigilancia, control del correo electrónico, etc. Sin
embargo ello no significa que también se le podrían lesionar al trabajador otros
derechos fundamentales, ejemplo la integridad psíquica.

Los Derechos laborales inespecíficos se encuentran contemplados en la Constitución

Política del Estado (CPE), y esta norma de alguna forma viene en hacer aplicable la
Constitución Política a los trabajadores dentro de la Empresa. Sin embargo, incluso
sin esta norma del inciso 1° del artículo 5° del Código del Trabajo igualmente es
posible sostener que un trabajador dentro de la empresa tiene los mismos derechos
fundamentales –como cualquier ciudadano- al estar fuera de ella, porque los
derechos contenidos en la CPE deben ser respetados no solo por los Estados sino
que también por los particulares en sus relaciones entre sí, sin necesidad que una
ley así lo diga, en otras palabras basta la sola Carta Fundamental.

La anterior conclusión es el resultado de la aplicación de la doctrina de origen

alemán de los años 1957 (aprox.) denominada Doctrina de la Drittwirkung. Se trata
de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, la cual dice que los
derechos fundamentales contenidos en la CPE pueden ser esgrimidos por cualquier
particular en sus relaciones con otros, sin intermediar la ley o un juez.

Esta idea central constituye una revolución constitucional que se ha expandido

exitosamente en estos últimos 50 años a toda la tradición jurídica occidental.

Esta exportación cultural alemana ha sido recogida por los legisladores chilenos solo
en los años recientes, plasmándose en leyes sobre diversas materias que exigen a
su vez se incluyan en los Reglamentos Internos de las Empresas para fines de

31
publicidad dirigida a los trabajadores, a fin que estos conozcan certeramente las
limitaciones a las facultades de mando del empleador

En relación al derecho a la intimidad y vida privada del trabajador, es común que el

empleador tenga gran cantidad de información personal e importante del trabajador,
lo que expone a éste a que dicha información pueda migrar a alguna base de datos
sin su autorización. Precisamente una interesante relación con este principio se da
entre el derecho a la protección por parte del empleador de los Datos sensibles del
trabajador, según la ley Nº19.628 (LPDP), con el artículo 19 numeral 4 de la
Constitución Política que señala "La Constitución asegura a todas las personas: 4º.-
El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia.".

La ley exige proteger los datos sensibles del trabajador, es decir "aquellos datos
personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a
hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos
personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o
convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual."

Esto se logra de dos formas:

1°) Con el artículo 154 bis del Código del Trabajo, que entrega una obligación
legal cuando dice "El empleador deberá mantener reserva de toda la información y
datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral.".
2° Con el artículo 7 de la LPDP que indica: "Las personas que trabajan en el
tratamiento de datos personales, tanto en organismos públicos como privados, están
obligadas a guardar secreto sobre los mismos, cuando provengan o hayan sido
recolectados de fuentes no accesibles al público, como asimismo sobre los demás
datos y antecedentes relacionados con el banco de datos, obligación que no cesa
por haber terminado sus actividades en ese campo.".

La ley sí autoriza el tratamiento de los datos no sensible, y se autoriza "el

tratamiento de datos personales que provengan o que se recolecten de fuentes
accesibles al público, cuando sean de carácter económico, financiero, bancario o
comercial, se contengan en listados relativos a una categoría de personas que se
limiten a indicar antecedentes tales como la pertenencia del individuo a ese grupo, su
profesión o actividad, sus títulos educativos, dirección o fecha de nacimiento, o sean
necesarios para comunicaciones comerciales de respuesta directa o
comercialización o venta directa de bienes o servicios." Además señala que
"Tampoco requerirá de esta autorización el tratamiento de datos personales que
realicen personas jurídicas privadas para el uso exclusivo suyo, de sus asociados y
de las entidades a que están afiliadas, con fines estadísticos, de tarificación u otros
de beneficio general de aquéllos." cuando provienen de fuentes no accesibles al
público en general.

El trabajador afectado por la vulneración de un derecho fundamental podrá hacer uso

de un procedimiento especial que se explica en el párrafo siguiente de este apunte,

32
La Ley Nº20.087, publicada el 03 de enero de 2006, que estableció el actual
procedimiento laboral contemplado en el artículo V del Código del Trabajo y que,
según el artículo 1ª Transitorio de la ley 20.252 de 15/02/08 comenzó a regir
escalonadamente en el país, y en la VIII Región a partir del 30 de abril de 2009, creó
en su párrafo 6º un procedimiento especial denominado “Del Procedimiento de
Tutela Laboral” que constituye un sistema omnicomprensivo de tutela de los
diversos derechos fundamentales que pueden ser ejercidos en el ámbito de las
relaciones laborales, otorgando al trabajador la eficacia directa e inmediata de
determinados derechos fundamentales de naturaleza inespecífica contenidos en el
Código Político, mediante una denuncia en sede laboral. No se trata de los derechos
constitucionales estrictamente laborales, sino que se refiere a los derechos
fundamentales de toda persona que se reconocen en las respectivas Constituciones,
es decir los derechos laborales inespecíficos (artículos 485 y siguientes del Código
del Trabajo).

El artículo 485 del Código dispone cuando se aplica este procedimiento de tutela
laboral: "El procedimiento contenido en este Párrafo se aplicará respecto de las
cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales,
que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores, entendiéndose por
éstos los consagrados en la Constitución Política de la República en su artículo 19,
números 1º, inciso primero, siempre que su vulneración sea consecuencia directa de
actos ocurridos en la relación laboral, 4º, 5º, en lo relativo a la inviolabilidad de toda
forma de comunicación privada, 6º, inciso primero, 12º, inciso primero, y 16º, en lo
relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección y a lo establecido en su
inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las
facultades del empleador."

Un buen ejemplo de estas limitaciones del empleador lo constituye la vigilancia en las

empresas a través de cámaras de video, al respecto cabe citar la Jurisprudencia
Administrativa (recogida por los Tribunales, principalmente a través de Recursos de
Protección) que señala los siguientes criterios para los sistemas de vigilancia:
A.- En cuanto a los requisitos generales de toda medida de control. Según el inciso final del
artículo 154 del Código del Trabajo:
a) Deben necesariamente incorporarse en el Reglamento Interno de Higiene y Seguridad de
la empresa;
b) Sólo pueden efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la
relación laboral;
c) Su aplicación debe ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, es decir
no debe tener un marco discriminatorio; y
d) Debe respetarse la dignidad del trabajador.

B.- En cuanto a los requisitos específicos de los mecanismos de control audiovisual y que
arrancan de su propia naturaleza:
1.- no deben dirigirse directamente al trabajador, sino que, en lo posible, orientarse a un
plano panorámico;
2.- deben ser conocidos por los trabajadores, es decir, no pueden tener un carácter
clandestino; y

33
3.- su emplazamiento no debe abarcar lugares dedicados al esparcimiento de los
trabajadores, aún cuando ellos se ubiquen dentro de las dependencias de la empresa, tales
como comedores, y salas de descanso, así como tampoco a aquellos en los que no se
realiza actividad laborativa, como los baños, casilleros, salas de vestuario, etc.

E.- PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS LABORALES:

El derecho civil se funda en el principio de la libertad contractual y de la autonomía

de la voluntad, por lo cual la regla general en el derecho privado es la renuncia a los
derechos patrimoniales según art. 12 Código Civil solo son irrenunciables los
derechos personalísimos.
En cambio, en el derecho del trabajo, por tener un origen de orden público, se
prohíbe la renuncia de derechos laborales básicos o mínimos mientras se encuentre
vigente el contrato, constriñendo de este modo severamente la autonomía de la
voluntad de las partes, Así se consagra expresamente en el inciso 2º del art. 5º uno
de los principios fundamentales del derecho del trabajo, que de no existir se puede
concluir que las normas laborales no cumplirían su objetivo ya que constituiría
práctica común que los trabajadores firmaran contratos de trabajos renunciando a
muchos de sus derechos.

Conforme este principio existe la absoluta imposibilidad jurídica de privarse en

forma voluntaria de uno o mas derechos que le conceda la legislación laboral.

El fundamento del principio de la irrenunciabilidad de derechos laborales se

encuentra, según el tratadista GRISOLÍA, en que el Derecho del Trabajo considera
que cuando el trabajador renuncia a un derecho lo hace por falta de capacidad de
negociación o por ignorancia, forzado por la desigualdad jurídico-económica que
existe entre empleador y trabajador.

Casos de aplicación se encuentran en el artículo 58, 195 y 206.

La restricción referida, es decir la irrenunciabilidad, solo impide aquellas

estipulaciones que disminuyan los derechos consagrados en la ley, pero es
perfectamente posible contemplar cuestiones no reglados por la ley o que mejoren
las condiciones mínimas legales.
Entonces, es ilegal una cláusula que altere la jornada ordinaria, o que no respete
los descansos semanales o anuales, o el derecho a sindicación o negociación
colectiva, etc.
En el mismo sentido, por ejemplo, la Corte Suprema ha dicho que le esta vedado
a las partes sustraer de los Tribunales del Trabajo los conflictos que se susciten
entre ellos por medio de la designación de un árbitro.
De este modo, las razones para establecer en el derecho del trabajo la
irrenunciabilidad son dos:
1.- Un fundamento Jurídico público en cuanto la gran mayoría de las leyes laborales
buscan otorgar condiciones mínimas de vida y salud para el trabajador,
imprescindibles para mantener una organización social que permita al hombre el

34
pleno desarrollo de sus posibilidades y satisfacción de necesidades materiales y
espirituales.
2.- Un fundamento tutelar en cuanto las normas jurídicas laborales persiguen
proteger al trabajador, el cual encuentra consagración orgánica, vale decir esta
finalidad se desprende clara e ineludiblemente del contexto de las normas jurídicas
que regulan esta materia.

Como se dijo la regla general es la irrenunciabilidad, pero sólo mientras subsista el

contrato de trabajo, en consecuencia si bien no puede renunciarse ni transigirse un
derecho laboral al momento de la celebración del contrato y hasta su término, si
puede transarse o renunciarse al expirar la relación. De este modo el código en su
art. 5º claramente acoge la corriente mayoritaria consagrada por una nutrida
jurisprudencia judicial en cuanto a que limita la irrenunciabilidad solo a la vigencia
de la relación laboral, pero una vez terminado el vínculo contractual el trabajador
puede libremente renunciar cualquier derecho, con lo que se contribuye a lograr
acuerdos finalizada la relación.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar que el trabajador no podrá renunciar a
derechos previsionales, incluso finalizada la relación laboral porque ello es resorte de
los organismos previsionales.

F.- AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD SE ENCUENTRA LIMITADA:

El inciso 2º del art. 5º nuevamente contempla la autonomía de la voluntad de las

partes en el contrato de trabajo, por cuanto permite su modificación siempre que ello
sea DE COMÚN ACUERDO, no en forma unilateral, pero sólo referido A LO QUE
EXCEDE LOS MINIMOS GARANTIZADOS POR EL DERECHO DEL TRABAJO, de
forma tal que es posible pactar o convenir cláusulas o modalidades que incidan en
aspectos o beneficios no reglados por la ley o que mejoren las condiciones mínimas
legales, ejemplo, un trabajador acepta rebaja de sueldo, pero no cabe tal facultad en
aquellas normas en que las partes perdieron autonomía.

La modificación de las cláusulas de un contrato puede verificarse de dos formas:

1º A través de de un acuerdo expreso de las partes o
2º Aplicando la llamada regla de la conducta contemplada en los artículos 1564 CC.,
esto es las cláusulas de un contrato pueden interpretarse por la aplicación práctica
que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la
otra.
Así las cosas, surge de este inciso 2º que la ley no contempla la posibilidad que
empleador compela al trabajador a que suscriba cláusula o anexo modificatorio del
contrato de trabajo contra su voluntad, no constituyendo la negativa de este una
causal de terminación del contrato.
Asimismo, no podrán modificarse unilateralmente las llamadas cláusulas
tácitamente incorporadas.

G.- PRINCIPIO PRO OPERARIO:

Se concibe y enuncia de modo similar al principio Pro-reo del derecho penal.
Mediante este principio el legislador posee una base para crear las normas jurídicas

35
laborales, de forma que favorezcan al trabajador, asimismo orientan al juez para que
interprete una norma en el sentido mas favorable al trabajador. Este principio no se
encuentra recogido expresamente en el Código pero se infiere de su contexto,
especialmente de las presunciones de art. 4, 8 y 9, incluso más, fue este principio el
que tuvo en vista el legislador al dictar la norma laboral.

Se pueden señalar las siguientes modalidades o aspectos del principio pro-

operario:
1.- Regla "in dubio pro-operario (en la duda en favor del trabajador) según la cual
el juez o el interprete que debe elegir entre varios sentidos posibles para una norma,
debe inclinarse por la interpretación que sea mas favorable al trabajador. Siendo
requisitos fundamentales que existan verdadera duda sobre alcance de la norma y,
además, que pugne con la voluntad del legislador.
2.- Regla de la norma más favorable, a cuya virtud, en caso de existir más de una
norma aplicable a una situación jurídica, deberá inclinarse por aquella que resulte
más favorable al trabajador, aun cuando no sea la que corresponda de acuerdo con
la jerarquía de las normas, es decir sea norma de inferior jerarquía.
3.- Regla de la condición más beneficiosa, conforme a la cual la dictación de una
nueva norma nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en
que pudiere encontrarse un trabajador.

H.- PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD:

Es un principio general del derecho que las cosas son lo que son y no lo que las
partes dicen que son, lo que en materia laboral se traduce en el principio de la
primacía de la realidad, por el cual debe preferirse la realidad de las cosas a la
evidencia dada por la formalidad documental (C. Apelaciones de Santiago, causa
ROL:8465-08). Lo anterior porque la realidad siempre refleja la verdad ya que en los
documentos puede disimularse o esconderse ésta, para evadir el cumplimiento de
las obligaciones que impone la ley.

El tratadista uruguayo Américo Plá Rodriguez se refiere al principio que denomina

PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD, que dice: " en caso de discordancia
entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe
darse preferencia a lo primero, es decir a lo que ocurre en el terreno de los hechos".
Afirmar invariablemente el imperio de la realidad - que es lo mismo que decir, el
imperio de la verdad - equivale a rendir tributo al principio de la buena fe, que inspira
y sustenta todo el orden jurídico, como una exigencia indispensable de la propia idea
de justicia." PLÁ Rodríguez, Américo, Los principios del derecho del trabajo,
(Ediciones Depalma, Buenos aires, 1978) p. 263.

Otro autor, Mario Deveali, además de afirmar que la primacía de la situación de

hecho sobre la ficción jurídica se manifiesta en todas las fases de la relación de
trabajo, expresa también que "la mayoría de las normas que constituyen el derecho
del trabajo se refieren más que al contrato, considerado como negocio jurídico, y a su

36
estipulación, a la ejecución que se da al mismo por medio de la prestación del
trabajo; y la aplicabilidad y los efectos de aquéllas dependen, más que del tenor de
las cláusulas contractuales, de las modalidades concretas de dicha prestación". (Ob.
cit, pág. 254).

Este principio se puede inferir de los artículos 4º,7º, 8º y 9º del Código del Trabajo
(ejemplo. cuando se presume la existencia de un contrato de trabajo a pesar de no
escriturarse, solo exigiendo concurran los requisitos del art. 7º)
Este es un principio ampliamente acogido por la jurisprudencia administrativa y
especialmente judicial, inclusive la Dirección del Trabajo ha desarrollado a partir de
este principio las denominadas cláusulas tácitas y la regla de la conducta aplicada a
la relación laboral (se verán más adelante).

Entonces, como el principio consiste en dar preferencia a la realidad en desmedro

de lo que las partes estipularon, es requisito para que el juez acoja dicho principio
que la realidad de la vinculación contractual emane de los elementos de convicción
aportados al proceso. En otras palabras, resulta menester para su aplicación
acreditar una conducta invariable por parte del trabajador y del empleador, en
relación al acuerdo que los vincula, de la que sea posible extraer la voluntad real de
los contratantes.

Al respecto, cabe tener presente que “Lo que a la ley le interesa es el fondo, las
consecuencias de los actos, y no su forma, aunque éste se ajuste a la letra de la
misma ley. El legislador, dice un tratadista, al dictar una orden o una prohibición,
quiere que produzca sus efectos aun en contra de combinaciones que tratan de
eludirla y aun cuando éstas adopten formas legales; aquél no puede tolerar que la
norma sea burlada por maniobras ingeniosas que adopten formas o vestiduras de
esa naturaleza” (Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Derecho Civil, t. 1, Santiago,
1945, pág. 558).

También se puede relacionar con la denominada Teoría de los Actos propios, basada
en la noción que a nadie le es lícito ir en contra de sus propios actos anteriores que
expresan su voluntad y definen su posición jurídica en una materia determinada y
que se funda, en último término, en el principio más general de la buena fe (artículo
1546 del Código Civil), la que ciertamente, tiene plena cabida en el ámbito laboral,
incluso algunos autores la incluyen como otro principio del Derecho del Trabajo. Para
la Dirección del trabajo la BUENA FE constituye el “modelo de conducta a que
deben ajustarse las partes en el cumplimiento del contrato de trabajo para no causar
daño a la contraparte” (Dictamen Nº 3712/191, año 1985), un ejemplo de aplicación
del principio lo constituye el llamado por la jurisprudencia “perdón de la causal” o
“condonación de la falta”, que consiste en que el empleador no podrá invocar una
causal de despido que no alegó oportunamente.

37
 APUNTE Nº 3

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO

Previo a entrar en esta temática precisemos algunas definiciones que entrega la

propia ley laboral:

DEFINICIONES QUE SE CONTIENEN EN EL TITULO PRELIMINAR DEL D. DEL T.

Tanto en el art.3 ° como en el 6º se contienen definiciones importantes, a saber:

ARTICULO. 3º:
Contempla expresamente los conceptos de empleador, trabajador y empresa.

TRABAJADOR- EMPLEADOR:
Las partes de la relación jurídico laboral individual la constituyen tanto el
trabajador y empleador, definidos en letras a y b.
Requisitos para constituirse en empleador:(ver ley)
El empleador se considera trabajador para los efectos previsionales.

La jurisprudencia administrativa ha reconocido al empleador la facultad de

organizar, dirigir y administrar la empresa, organizando el trabajo en sus múltiples
aspectos, sean técnicos, económicos, de personal, decidir la oportunidad de
contratación y su forma, fijar escala de remuneraciones, efectuar denominaciones de
cargos. Ello porque posee una facultad de mando esencialmente funcional para que
la empresa cumpla sus fines.

De este modo para determinar quién es el empleador habrá que estarse a quien
cumpla los requisitos, especialmente el vínculo de subordinación y/o dependencia.

Requisitos para constituirse en trabajador (ver artículo 3 letra b).

El mismo artículo 3 en su letra c) entrega una definición de Trabajador

Independiente como aquel que no depende de empleador alguno ni tiene
trabajadores bajo su dependencia. Cabe resaltar que estos trabajadores no se rigen
por el Código del Trabajo y no tienen ninguno de los derechos de los trabajadores
dependientes respecto de un empleador (por ejemplo será el caso de quien emite
boleta o es propietario de un negocio de cualquier tipo.

Sin embargo a partir del año 2015 todos los trabajadores independientes que emitan
boletas de honorarios estarán obligados a cotizar al sistema de pensiones y al
sistema de salud respecto del 100% de su renta imponible. (Cabe señalar que por las
rentas percibidas el año 2014 se puede hacer manifestación de no cotizar ante el SII
hasta el momento de declarar dicha renta en el mes de abril del año tributario 2015).

38
Respecto de las cotizaciones para Salud, ellas serán obligatorias sólo a partir del año
2018. Sin embargo, se pueden realizar cotizaciones voluntarias.

De este modo estos trabajadores también tendrán acceso a todos los beneficios del
Sistema de Pensiones, derecho a percibir asignación familiar por sus cargas, podrán
afiliarse a las Cajas de Compensación y tendrán derecho al Seguro de Accidentes
del Trabajo y Enfermedades Profesionales, e incluso salud si han cotizado.

EMPRESA:
Constituye un derecho del hombre el organizarse para producir y tal derecho
emana de su propia naturaleza por lo que la ley no lo otorga sino que solo lo
reconoce y por ende lo reglamenta y ampara. Este concepto va evolucionando con
el transcurso del tiempo.

Esta definición es muy amplia y conforme lo ha señalado la jurisprudencia, exige

buscar otros elementos en la misma ley porque de lo contrario se llegaría al absurdo
de considerar empresa a las congregaciones religiosas, a las iglesias, a los juzgados,
a las cortes de apelaciones, etc. La jurisprudencia ha entendido que una
Municipalidad en cuanto administradora de los bienes nacionales de uso público de
la comuna, es una empresa en los términos del Código del Trabajo

En consecuencia, otros elementos de la empresa son:

a) que admita cambios en el dominio según surge del art. 4º, vale decir se encuentre
en el comercio humano.
b) empresario tenga la iniciativa en cuanto a modificarla, fusionarla, etc. y que se
encuentre en el libre juego de la competencia del mercado.

Por lo demás precisemos que la definición distingue claramente entre empleador y

empresa, puesto que esta última es un ente abstracto en la cual no es esencial la
existencia de la persona del empleador para su existencia.

Respecto de la empresa cabe hacer referencia expresa al artículo 478 del Código
que contiene normativa referida a la empresa (estudio de otro capítulo de la materia)
(Ver Código).

La ley clasifica a la empresa en cuatro tipos, en función del número de trabajadores:

(Art. 505 bis. Agregado por ley 20.416, de 10/03/2010)
• Micro empresa: Contratado de 1 a 9 trabajadores.
• Pequeña empresa: Contratado de 10 a 49 trabajadores.
• Mediana empresa: Contratado de 50 a 199 trabajadores, y
• Gran empresa: Contratado de 200 o más trabajadores.

MULTIPLICIDAD DE RAZONES SOCIALES CONSIDERADAS UN SOLO

EMPLEADOR:

39
Esta materia fue objeto de una ley específica para enfrentar diversas cuestiones
prácticas que permitían conculcar derechos a los trabajadores mediante andamiajes
jurídicos reflejados en la simulación de contratación a través de terceros y
subterfugios ocultando o disfrazando el patrimonio o individualización del empleador.

La ley N°20.760, gestada con bastante consenso social con miras a una legislación
laboral más justa y efectivamente protectora del trabajador, con viene a reflejar el
principio de la “Primacía de la Realidad”, al permitir que un juez laboral declare -a
solicitud de los trabajadores o sindicatos- y en virtud de los vínculos reales que
existen entre diversas empresa, que el verdadero empleador es una empresa distinta
de aquella con la cual tienen su contrato escriturado. Este empleador común será el
responsable de todas las obligaciones laborales y previsionales surgidas de
contratos individuales y colectivos existentes en las distintas empresas que son parte
de aquel.

A partir de esta ley Empresa es toda organización de medios personales, materiales

e inmateriales, ordenados bajo la dirección de un empleador, para el logro de fines
económicos sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal
determinada (artículo 3° inciso 3°)

Nota.- De esta forma, se establece un nuevo concepto de empresa, dejando atrás la discusión
originada en la tramitación de la ley 20.123 sobre subcontratación y suministro de personal, que
intentó sin éxito con el artículo 183 ter del proyecto, modificar dicho concepto con el mismo objetivo,
eliminando la expresión “dotada de una individualidad legal determinada”, controversia que zanjó el
Tribunal Constitucional declarando inconstitucional dicha ley por cuestiones de forma y no las de
fondo sometidas.

Efectos prácticos de este concepto se contemplan en el artículo 3° inciso 4to, 5to,

6to, 7mo y 8vo, que se indican a continuación:

1) Dos o más empresas serán consideradas como un solo empleador para

efectos laborales y previsionales, cuando tengan una dirección laboral común, y
concurran a su respecto condiciones tales como la similitud o necesaria
complementariedad de los productos o servicios que elaboren o presten, o la
existencia entre ellas de un controlador común. La mera circunstancia de
participación en la propiedad de las empresas no configura por sí sola alguno de los
elementos o condiciones señalados en el inciso anterior (artículo 3° inciso 4 y 5°)

2) La sanción a las empresas que incurran en lo señalado en el punto 1) es

ser solidariamente responsables del cumplimiento de las obligaciones laborales y
previsionales emanadas de la ley, de los contratos individuales o de instrumentos
colectivos (artículo 3° inciso 6°)

3) Las cuestiones suscitadas por la aplicación de los incisos anteriores se

sustanciarán por el juez del trabajo, conforme al Párrafo 3° del Capítulo II del Título I
del Libro V de este Código, quien resolverá el asunto, previo informe de la Dirección

40
del Trabajo, pudiendo requerir además informes de otros órganos de la
Administración del Estado. El ejercicio de las acciones judiciales derivadas de la
aplicación del inciso cuarto, así como la sentencia definitiva respectiva, deberán,
además, considerar lo dispuesto en el artículo 507 de este Código (artículo 3° inciso
7°)

4) Los trabajadores de todas las empresas consideradas como un solo

empleador podrán constituir uno o más sindicatos que los agrupen, o mantener sus
organizaciones existentes; podrán, asimismo, negociar colectivamente con todas las
empresas que han sido consideradas como un empleador, o bien con cada una de
ellas. Los sindicatos interempresa que agrupen exclusivamente a trabajadores
dependientes de empresas que hayan sido declaradas como un solo empleador
podrán presentar proyectos de contrato colectivo, siendo obligatorio para el
empleador negociar con dichos sindicatos. En todos estos casos, la presentación y
tramitación de los proyectos de contrato colectivo se regirán por las normas
establecidas en el Capítulo I del Título II del Libro IV de este Código (artículo 3°
inciso 8°)

5) En cuanto al ejercicio de acciones judiciales el Artículo 507 establece:

• Las acciones judiciales derivadas de la aplicación del inciso cuarto del artículo 3°
de este Código podrán ser ejercidas por las organizaciones sindicales o
trabajadores de las respectivas empresas que consideren que sus derechos
laborales o previsionales han sido afectados (inciso 1°).

• Estas acciones podrán interponerse en cualquier momento, salvo durante el

período de negociación colectiva a que se refiere el Capítulo I del Título II del
Libro IV de este Código; si el procedimiento judicial iniciado sobrepasa la fecha de
presentación del proyecto de contrato colectivo, los plazos y efectos del proceso
de negociación deberán suspenderse mientras se resuelve, entendiéndose para
todos los efectos legales prorrogada la vigencia del instrumento colectivo vigente
hasta 30 días después de ejecutoriada la sentencia, día en que se reanudará la
negociación en la forma que determine el tribunal, de acuerdo con lo dispuesto en
la ley (inciso 2°).

• La sentencia definitiva que dé lugar total o parcialmente a las acciones

entabladas deberá contener en su parte resolutiva lo siguiente: (inciso 3°):

1. El pronunciamiento e individualización de las empresas que son

consideradas como un solo empleador para efectos laborales y previsionales,
conforme a lo señalado en el inciso cuarto del artículo 3° de este Código.

2. La indicación concreta de las medidas a que se encuentra

obligado el empleador dirigidas a materializar su calidad de tal, así como

41
 aquellas destinadas al cumplimiento de todas las obligaciones laborales y
previsionales y al pago de todas las prestaciones que correspondieren; bajo
apercibimiento de multa de 50 a 100 unidades tributarias mensuales, la que
podrá repetirse hasta obtener el debido cumplimiento de lo ordenado.

3. La determinación acerca de si la alteración de la individualidad

del empleador se debe o no a la simulación de contratación de trabajadores a
través de terceros, o bien a la utilización de cualquier subterfugio, ocultando,
disfrazando o alterando su individualización o patrimonio, y si ello ha tenido
como resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y
previsionales que establece la ley o la convención. Si así lo determina, deberá
señalar de manera precisa las conductas que constituyen dicha simulación o
subterfugio y los derechos laborales y previsionales que por esta vía se
hubieren vulnerado, debiendo aplicar al infractor una multa de 20 a
300 unidades tributarias mensuales. En estos casos, será aplicable a las
multas señaladas lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 506 de este
Código.

Quedan comprendidos dentro del concepto de subterfugio referido en el

párrafo anterior, cualquier alteración de mala fe realizada a través del
establecimiento de razones sociales distintas, la creación de identidades
legales, la división de la empresa, u otras que signifiquen para los trabajadores
disminución o pérdida de derechos laborales individuales o colectivos, en
especial entre los primeros las gratificaciones o las indemnizaciones por años
de servicios y entre los segundos el derecho a sindicalización o a negociar
colectivamente.

• La sentencia definitiva se aplicará respecto de todos los trabajadores de las

empresas que son consideradas como un solo empleador para efectos laborales
y previsionales.

• Las acciones establecidas en el artículo 507 del Código del Trabajo podrán
ejercerse mientras perdure la situación descrita en el inciso cuarto del artículo 3°
de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 507.

CLASES DE CONTRATOS DE TRABAJO:

El artículo 6° clasifica el contrato de trabajo en individuales y colectivos, según el
número de partes o sujetos que deban concurrir a su celebración.
En el contrato colectivo existe pluralidad de sujetos, según tipo de negociación
colectiva.

ALGUNAS CONCLUSIONES ACERCA DEL TITULO:

En consecuencia, en su título preliminar el Código del Trabajo entrega principios
orientadores de carácter social, además del ámbito de aplicación, constituyendo dos

42
grandes características: La universalidad y La enunciación de los citados principios
orientadores.
En efecto:
1.- La universalidad es la característica que se refiere a que el Código del Trabajo es
la legislación básica o común aplicable a toda situación jurídica constitutiva de una
relación laboral, salvo se encuentren regidas por normas particulares previstas para
determinadas personas, a las cuales inclusive se le aplica como norma supletoria.
2.- Los principios orientadores que se encuentran en este título, así como en otras
normas del código deben servir de directrices básicas para interpretar las normas
laborales, principalmente al existir dudas en su aplicación.

CONCEPTO DE CONTRATO DE TRABAJO

El Código del Trabajo precisa claramente lo que se debe entender por contrato de
trabajo en su artículo 7º. De él emana que en el contrato de trabajo concurren cuatro
elementos:
a) Acuerdo de voluntades entre trabajador y empleador (convención).
b) Obligación del trabajador de prestar servicios personales al empleador.
c) Obligación de empleador de pagar una remuneración determinada.
d) Vínculo de subordinación o dependencia en la prestación de los servicios.

NOTA.- Estos elementos deben concurrir copulativamente.

INCLUSIVE, debe señalarse, desde ya, que existe contrato de trabajo desde que
se verifica una relación jurídica entre dos personas concurriendo los requisitos ya
señalados, aunque no se encuentre escriturada la convención ya que conforme el
artículo 8 inciso 1º y artículo 9 inciso 1º, el contrato de trabajo es Consensual. De
forma tal que la escrituración de un contrato de trabajo es un requisito de prueba y no
de existencia.

ANALISIS:
a) La existencia de una convención.

b) Es obligación primordial del trabajador el realizar la actividad para la que se le

contrata, por ello es deudor de trabajo; y por otra parte existe un acreedor de trabajo,
el empleador, quien exige que el deudor en persona ejecute la labor (nunca a través
de terceros).

c) Constituye la principal obligación del acreedor del trabajo por tratarse de la

contraprestación por los servicios, y a su vez constituye un derecho del trabajador, y
precisamente por ello se exige la certeza en su determinación. Su carencia implicará
que no existe contrato de trabajo, sino que uno innominado gratuito de naturaleza
civil.

43
El trabajo gratuito es aquel que se presta por regla generalísima, en forma ocasional
y discontinua en el tiempo, en forma voluntaria por parte del prestador de los
servicios y sin perseguir una remuneración a cambio, encontrando su justificación en
razones tales como la solidaridad, la buena vecindad, el agradecimiento, la
familiaridad u otra finalidad lícita. Así también, el móvil de la prestación desinteresada
puede también girar en torno a empresas ideológicas, partidos, sindicatos,
agrupaciones artísticas, organizaciones no gubernamentales, etc. Ord 0058/001;
7/01/2010.

d) Este vínculo, más que elemento del contrato de trabajo, es una característica de la
relación laboral y, en consecuencia, permite identificar al contrato de trabajo
distinguiéndolo de cualquier otro.

Siguiendo a la jurisprudencia judicial y administrativa se puede decir que es un

elemento esencial y que caracteriza al contrato de trabajo (pero entendiendo la
subordinación como se precisó al ver las características de la relación laboral), el
cual no se encuentra conceptualizado por la ley.
Conforme el art. 20 del CC las palabras de la ley se han de entender en su sentido
natural y obvio según el uso general de las mismas palabras, sentido que fija el
D.R.A.L.E., que dice al efecto:
Dependencia: Subordinación, reconocimiento de mayor poder o autoridad.
Subordinación: Sujeción a la orden, mando o dominio de uno.
Precisamente por contenerse el uno al otro se acostumbra usar por la ley, los
autores y la jurisprudencia indistintamente la conjunción "Y" o "O".

Ya vimos como ha de entenderse la subordinación, y como consecuencia de ello

la Dirección del Trabajo ha sostenido y sostiene en múltiples dictámenes que el
vínculo de subordinación o dependencia se manifiesta a través de ciertas
circunstancias concretas o fácticas, tales como alguna o algunas de las que
resumidamente se indican:
1.-Continuidad en la prestación de los servicios.
2.-Obligación de asistencia.
3.-Cumplimiento obligatorio de un horario de trabajo diario y semanal.
4.-Sujeción a instrucciones y controles de diversa índole, principalmente acerca de la
forma y oportunidad de la ejecución de las labores. (dependencia técnica y
administrativa)
5.-Deber del trabajador de acatar y obedecer órdenes del empleador o sus
representantes, particularmente el reglamento interno de la empresa
6.- Obligación de mantenerse a disposición del empleador.
7.- Obligación de rendir cuenta de las labores.
8.- etc.

Nota: Doctrina de la Dirección del Trabajo

La reiterada jurisprudencia de la Dirección del Trabajo especialmente contenida en los
dictámenes Nºs. 5299/0249, de 14.09.1992 y 1886/0163, de 11.05.2000, entre otros, ha
estimado que los requisitos para constituir un contrato de trabajo son: 1) Una prestación de
servicios personales; 2) Una remuneración por dicha prestación, y 3) Ejecución de esta

44
prestación bajo subordinación y dependencia. Se ha entendido que estos elementos o
requisitos que jurídicamente dan origen a la existencia de un contrato de trabajo, deben
evidenciarse por ciertos hechos y circunstancias concretas y comprobables, que precisa el
dictamen Nº 5299/0249, de 14.09.1992, bastando sólo que existan algunos de los siguientes
elementos fácticos:
a) La obligación del trabajador de dedicar el desempeño de la faena convenida un
espacio de tiempo significativo, como es la jornada de trabajo, pues en virtud del
contrato de trabajo la disponibilidad de dicho tiempo pertenece a la empresa o
establecimiento.
b) La prestación de servicios personales en cumplimiento de la labor o faena contratada,
se expresa en un horario diario y semanal, que es obligatorio y continuado en el
tiempo.
c) Durante el desarrollo de la jornada el trabajador tiene la obligación de asumir, dentro
del marco de las actividades convenidas, la carga de trabajo diaria que se presente, sin
que le sea lícito rechazar determinadas tareas o labores.
d) El trabajo se realiza según las pautas de dirección y organización que imparta el
empleador, estando sujeto el trabajador a dependencia técnica y administrativa. Esta
supervigilancia del empleador se traduce en instrucciones y controles acerca de la
forma y oportunidad de la ejecución de las labores por parte del trabajador.
e) Las labores, permanencia y vida en el establecimiento, durante la jornada de trabajo,
deben sujetarse a las normas de ordenamiento interno que, respetando la ley, fije el
empleador.
f) La obligación de rendir cuenta del trabajo ejecutado cuando no obra por su cuenta sino
por disposición del empleador. Esto significa que el trabajador o dependiente no tiene
autonomía de gestión, sino todo lo contrario, el empleador debe ser enterado si la
prestación de servicio se ha realizado conforme a lo dispuesto por el empleador, quién
en uso de sus atribuciones de mando y dirección establecerá los mecanismos para
constatar esta obligación.
g) Obligación de mantenerse a disposición del empleador, que se materializa por la
obligación del trabajador de mantenerse a las órdenes del empleador, en forma estable
y continua, aún cuando no tenga trabajo por razones no imputable a él, dentro de un
marco jurídico-personal, que se traduce en la facultad del empleador de requerir la
presencia del trabajador, de entregarle instrucciones y de dirigir la prestación de
servicios.
h) La prestación de servicios se desarrolla en el establecimiento de la empresa, en las
instalaciones, maquinarias, vehículos, muebles y útiles, herramientas y materiales
proporcionadas por la empresa, con la responsabilidad del uso apropiado por el
trabajador.
i) Continuidad en el tiempo de la prestación de servicios, que es una característica
esencial del contrato de trabajo, referida al derecho del trabajador de continuar en sus
labores mientras no se configure una causal objetiva o subjetiva legal de término de
contrato.

Entonces, detectándose alguna o todas estas circunstancias o elementos fácticos

podemos decir que se verifica el vínculo de subordinación o dependencia, que no
necesariamente será uniforme en todos los contratos de trabajo, pudiendo ser
mínimo en algunos y estricto en otros y, en consecuencia, si además concurren los

45
otros elementos referidos en el artículo 7º, estamos frente a un contrato de trabajo,
independiente que las partes le otorguen otra denominación o acuerden sustraerlo a
las normas del Código del Trabajo.
En otros términos, cuando haya una prestación de servicios personales a cambio
de remuneración y bajo subordinación o dependencia habrá que calificar la relación
como contrato de trabajo.
Pero ha de tenerse presente que si bien es un elemento importante no logra
configurar el contrato de trabajo por si mismo sino que deben concurrir
copulativamente los otros tres elementos restantes que surgen de art. 7º citado.

COMENTARIOS ACERCA DE LA JURISPRUDENCIA REFERIDA A LA

SUBORDINACIÓN Y/O DEPENDENCIA:
1.- Existe abundante jurisprudencia reafirmando que al concurrir el vinculo de
subordinación o dependencia detectado a través de las circunstancias concretas ya
señaladas que se verifiquen entre las partes -aunque se haya negado la existencia
del contrato o se haya suscrito bajo una denominación distinta- el contrato se
presume como existente.

2.- La Corte suprema ha dicho que la circunstancia de existir un horario, recibir

órdenes y usar uniforme, no sólo es dable en una relación de naturaleza laboral sino
que también resulta lógico a la luz del denominado "arriendo de sillón" que hace el
dueño de peluquería lo que no lo constituye en empleador, porque en un salón de
belleza existe una rutina determinada para satisfacer las necesidades de los clientes
y a ella deben sujetarse quienes presten sus servicios en el local, utilizando un sillón
profesional, de manera que no existe vínculo de subordinación y dependencia.

3.- Asimismo, la jurisprudencia ha señalado que si varias empresa interrelacionadas

aportan trabajadores a una de ellas en el solo interés de esta y bajo subordinación o
dependencia, existe con ella el verdadero contrato de trabajo y no con las otras, y
por ende se ha ordenado que se le suscriba el contrato con la que efectivamente es
la empleadora, e inclusive se les autoriza a los trabajadores para afiliarse a los
sindicatos de ella.
4.- Se ha resuelto que varias empresas que desarrollan actividades en un mismo
lugar físico, pero los trabajadores laboran exclusivamente para la empresa que los
contrató, no se produce relación jurídica alguna de los trabajadores con la otra
empresa.
5.- También la jurisprudencia se ha referido a la existencia de supuestos contratistas
cuya actividad se limita a entregar personal a las empresas clientes, quedando los
trabajadores bajo la dependencia y subordinación de esa empresa, pese a que los
contratos se han celebrado con el contratista.

CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO

Los rasgos distintivos del contrato individual de trabajo son:

46
1.- Contrato de Derecho privado, porque regula las relaciones jurídicas entre
particulares, no obstante las limitaciones a la autonomía de la voluntad ni el dirigismo
jurídico.
2.- Contrato personal, porque el trabajador debe prestar servicios personales, no
por terceros.
3.- Contrato bilateral, porque las partes contratantes se obligan recíprocamente (art.
1439 CC). Por ende se generan obligaciones para ambas partes, tanto de carácter
patrimonial como personal.
Como consecuencia de ser bilateral se hace aplicable además el art. 1552 CC
según el cual la mora purga la mora, vale decir ninguno de los contratantes esta en
mora de cumplir lo pactado si la otra parte no lo cumple por su parte o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debido. En tal sentido si el trabajador no desea
trabajar el empleador podrá poner termino al contrato de trabajo sin derecho a
indemnización, y al revés si es el empleador el que no cumple, por ejemplo no
pagando la remuneración, constituirá un verdadero despido indirecto.
4.- Contrato Oneroso, porque tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes
gravándose cada uno a beneficio del otro (1440 CC).
5.- Contrato conmutativo, puesto que las obligaciones que contraen las partes se
miran como equivalentes. Sin embargo, debe precisarse que la remuneración no
necesariamente debe guardar una estricta equivalencia con los servicios prestados,
ya no sólo va en relación al aporte del trabajador a la empresa, sino, además debe
considerarse las necesidades del trabajador, las facultades económicas de la
empresa, y finalmente el interés social involucrado, ejemplo los bonos de natalidad,
escolaridad, etc.
6.- Contrato principal, porque subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención.
7.- Contrato nominado, ya que tiene denominación propia y esta regulado
jurídicamente por la ley, con elementos característicos que lo distinguen de otras
figuras jurídicas.
8.- Contrato Dirigido: La legislación va regulando sus elementos básicos con fines
tutelares del trabajador, lo que va en desmedro de la autonomía de la voluntad de las
partes. Esta característica es de gran trascendencia para los sectores más
indefensos como son los de menores recursos porque se amparan en la ley para
exigir mínimos garantidos, y va desapareciendo a medida que sube el estrato social
porque se encuentran en plano de mayor igualdad para pactar las condiciones del
trabajo.
9.- Contrato de tracto sucesivo, en contraposición a los de ejecución instantánea,
vale decir el contrato de trabajo genera obligaciones reciprocas para las partes,
obligaciones que se van cumpliendo en el tiempo en forma sucesiva, esto es la
forma de cumplirse no se agota en un solo acto y justamente una característica de la
relación laboral es de ser estable y continua.
10.- Contrato consensual, porque se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes, sin necesidad de que se realice por escrito, sólo basta que concurran los
requisitos del art. 7º, según claramente surge de art. 9 inciso 1º.-
Se exige para el contrato individual la escrituración solo como medio de prueba,
pero no para su nacimiento; en otras palabras la escrituración de un contrato de
trabajo es un requisito de prueba y no de existencia.

47
 Desde ya se puede precisar una diferencia con el contrato colectivo de trabajo.
Este no es consensual sino que debe escriturarse para su nacimiento.

NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO DE TRABAJO

El contrato de trabajo es sin duda, un acto jurídico destinado a crear derechos,

constituyendo así como una fuente formal del Derecho porque crea normas jurídicas
individuales, aunque con limitaciones a la autonomía de la voluntad de las partes.
En sus albores, a mediados del siglo XIX, por ser una figura nueva los autores
trataron de asimilarlo a las figuras jurídicas contractuales ya conocidas del derecho
civil, tal como el contrato de arrendamiento, de sociedad y mandato.
Actualmente se ha impuesto definitivamente su carácter propio, con fisonomía
jurídica distinta de los contratos civiles, ya que posee componentes desconocidos en
otros contratos como lo es el factor moral al considerar a una de las partes, en este
caso el trabajador, en su dignidad humana, asimismo, la aplicación del principio pro-
operario y las limitaciones a la autonomía de la voluntad y el dirigismo jurídico por
parte de Estado.

En consecuencia, el contrato de trabajo no puede ser encuadrado en las figuras

tradicionales del derecho civil sin perder sus características esenciales y distintivas
que son fruto de una voluntad social de dar vida a una figura jurídica distinta y nueva
que enfrente adecuadamente las circunstancias socioeconómicas actuales y así
resolver la aparente insoluta oposición de intereses entre los contratantes del trabajo.
Veremos brevemente las principales asimilaciones que se han hecho por los
autores de este contrato.

TEORIA DE ARRENDAMIENTO:
Marcel Planiol se refería al contrato de arrendamiento de trabajo. La cosa
arrendada sería la fuerza de trabajo que reside en cada persona.
Tal posición tiene origen en el derecho romano al asimilarlo a locatio-conductio
operarum, por ello el Código Civil reguló el contrato de arrendamiento de criados
domésticos, normas derogadas orgánicamente en el año 1931.
Esta teoría se equivoca puesto que la cosa dada en arrendamiento no se
destruye sino se devuelve al expirar el contrato, lo que no acontece con la energía
del trabajo.
Además, que el trabajo no forma parte del patrimonio del hombre dado que el
trabajador no solo presta un servicio sino que además pone a disposición del
empleador toda su personalidad laboral, ya que el hombre y el trabajo están unidos.
En consecuencia, siguiendo esta teoría se estaría arrendando no el trabajo sino que
al hombre.
Actualmente, subsisten dos figuras de arrendamiento de servicios en el Código
Civil:

48
 1º.- El denominado contrato para la confección de una obra material, regulado en
artículos 1996 a 2005 del CC., que se caracteriza porque lo encomendado realizar
es asumido por el trabajador.
2º.- La segunda figura se refiere al arrendamiento de servicios inmateriales,
regulados en artículos 2006 a 2009. del CC. que es similar al contrato de trabajo en
cuanto el riesgo es del acreedor del trabajo. Comúnmente originan los denominados
contratos a honorarios.
Sin embargo, en ambas figuras no existe el vínculo de subordinación y
dependencia, sino que son verdaderos trabajadores independientes o por cuenta
propia, vale decir no existe vinculo personal entre las partes.

TEORIA DE LA COMPRAVENTA:
Propugnada por Francisco Carnelutti, señala que el trabajador conserva la fuente
de su energía en el cuerpo mismo, pero una vez salida de él ya no regresa por tanto
solo será objeto de contrato de compraventa. Pero considerando que el trabajo no es
mercancía sino que una actividad inseparable del hombre como anteriormente se
dijo, tampoco puede enajenarse.

TEORIA DE LA SOCIEDAD:
Sostiene que entre empleador y trabajador se configura una comunidad humana
de producción de bienes y servicios, en donde el riesgo si bien esencialmente es del
empleador también participa el trabajador en cuanto podría eventualmente perder su
trabajo por necesidades de la empresa, sin perjuicio que concurre el trabajador en
las utilidades a través de las gratificaciones.
Se dice que realmente el riesgo y las utilidades son del empleador, pero la
objeción más de peso es la carencia de animus o affectio societatis, es decir la
intención de formar sociedad de las partes para participar en las ganancias y
pérdidas.
Cuestión se ha producido con el socio industrial contemplado en el art. 2055 del
CC y 376 del Código de Comercio que consiste en que uno de los socios aporta
trabajo: En este caso estaríamos frente a una sociedad si se detecta la presencia del
“animus societatis”, esto es asumir ganancias y pérdidas, además no debe existir el
llamado vínculo de subordinación y dependencia. En todo caso en la práctica se
suscitan figuras confusas cuyo esclarecimiento es de cargo de los tribunales de
justicia.

TEORIA DEL MANDATO: El mandato es un contrato en que una persona confía la

gestión de uno o más negocios a otra que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo
de la primera. Su debilidad fundamental esta en que en la relación laboral se prestan
todo tipo de servicios, y no solo para realizar negocios jurídicos, incluso el
mandatario puede delegar funciones pero el trabajo es personal.
No confundir el contrato de mandato con el contrato de trabajo con facultades
de representación que poseen los gerentes u otros administradores, incluso la ley
en ciertos casos le impone estas facultades a ciertos trabajadores como es el art. 8
del CPC, que entrega a ciertas personas, tales como gerentes, la facultad de litigar
conforme art. 7 del C.P.C., o el caso del propio artículo 4º inciso 1º del Código del
Trabajo

49
 SIMILITUD CON OTROS CONTRATOS

1.- CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES

El contrato de trabajo se tiende a confundir en la practica con el CONTRATO DE
ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES, comúnmente denominado
contrato a honorarios, ya que se suscribe por las partes este contrato, pero
revistiendo las características de una relación laboral, de tal modo que se confunden
dos figuras jurídicas distintas, ya que el Contrato de trabajo se rige por el Código del
Trabajo y, en consecuencia, con todas las obligaciones y derechos que de él emanan
para las partes En cambio el contrato de honorarios se rige por el Código Civil,
artículos 2.006 y sig., que se refiere a una relación netamente civil que no impone
deberes ni obligaciones del C del T, sino solo los que se pacten expresamente.
Además, este contrato se reserva únicamente para aquellas personas que revisten
el carácter de profesionales o técnicos especializados que presten solo servicios
inmateriales consistentes en asesorías, obra o función determinada, extendiendo la
correspondiente boleta, y sin que en la labor concurra el vínculo de subordinación o
dependencia, esto es no tiene obligación de asistencia regular, continuidad, etc.
De lo anterior se concluye que si en la realidad se presenta una relación laboral
bajo la denominación de contrato de honorarios, incluso con la suscripción del
convenio o contrato a honorarios, junto a la correspondiente emisión de boleta,
debemos presumir la existencia de un contrato de trabajo siempre y cuando se
encuentre presente el elemento “vínculo de subordinación y/o dependencia”. Para lo
cual será imprescindible analizar las circunstancias concretas para determinar si se
está frente a un contrato de trabajo u honorarios.

COTIZACIONES DE PERSONAS CON CONTRATO A HONORARIOS

1) Con el fin de igualar los derechos y deberes entre los de los trabajadores
dependientes e independientes, La ley 20.255 (denominada Reforma Previsional)
estableció que los trabajadores a honorarios estarán obligados a realizar
cotizaciones previsionales para pensiones, accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales y salud.

Se entiende por trabajadores a honorarios, las personas que perciban honorarios por
actividades independientes, o bien, perciban rentas por Boletas de Honorarios, por
Boletas de Prestación de Servicios de Terceros y por Participaciones en Rentas de
Sociedad de Profesionales siempre que éstas últimas no hayan optado por declarar
sus rentas en primera categoría.

Esta obligación se implementa de manera gradual en el tiempo. En particular,

durante los años 2012, 2013 y 2014, los trabajadores a honorarios debían cotizar
para pensiones de vejez y salud, y accidentes del trabajo, salvo que manifiesten
expresamente lo contrario.

50
A partir de enero 2015, esta norma no admitirá excepción y todos los trabajadores a
honorarios deben cotizar obligatoriamente para pensiones de vejez y accidentes del
trabajo. Desde el 2018, deberán hacerlo también para salud, antes será voluntario.

Entonces, en resumen:

Año Gradualidad de la obligación de cotizar

Estarán obligados a cotizar para pensión y accidentes del trabajo y
2015 en
enfermedades profesionales, respecto al 100% de su renta imponible
adelante
anual, sin posibilidad de renunciar a ello.
Estarán obligados a cotizar para pensión, accidentes del trabajo y
2018 en
enfermedades profesionales y salud, respecto al 100% de su renta
adelante
imponible anual, sin posibilidad de renunciar a ello.

2) El pago de cotizaciones les permite acceder a los mismos beneficios que

los trabajadores dependientes, es decir, seguridad en el trabajo, pensiones de
vejez e invalidez y, en caso de fallecimiento, pago de la cuota mortuoria y de
pensiones de sobrevivencia para sus beneficiarios, y en caso de enfermedad, a
subsidios de incapacidad laboral y atención médica. Es decir:

• Pensión de vejez.
• Pensión de invalidez y sobrevivencia
• Beneficios de ley de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales N°
16.744.
• Salud (La cotización del 7% para salud permite al trabajador independiente
acceder al sistema de salud bajo la modalidad de libre elección, ya sea en
FONASA, o en una Isapre. Con ello el trabajador puede utilizar el sistema de
salud, adquiriendo el derecho a bonificaciones en las prestaciones médicas y
a los subsidios de incapacidad laboral que generan las licencias médicas en
caso de enfermedad o embarazo.)

3) Para ejercer este derecho de cotizar las personas deben acudir a una AFP y
solicitar imponer en forma voluntaria o el Servicio de Impuestos Internos informará a
la Tesorería General de la República, quién pagará las cotizaciones previsionales
con cargo a las cantidades retenidas como impuesto por concepto de honorarios.

Así, cotizando regularmente al respectivo Sistema Previsional, los trabajadores a

honorarios y sus familias tendrán protección económica frente a diversos riesgos y
circunstancias de la vida.

4) Deberán cotizar los trabajadores a honorarios, cuya renta imponible en el año

sea igual o mayor a un ingreso mínimo mensual vigente en diciembre del año al que
correspondan las rentas, con un tope anual igual al límite imponible máximo mensual
que afecta a las remuneraciones, multiplicado por 12.

51
Aquellos trabajadores a honorarios que, además, tengan un contrato de trabajo como
dependiente por una remuneración inferior al límite imponible antes señalado,
deberán cotizar también por los ingresos que reciban por concepto de honorarios,
considerando el máximo imponible anual.

Se mantendrá la obligación de cotizar aún cuando las retenciones no hayan sido

debidamente enteradas en arcas fiscales.

5) No estarán obligados a cotizar:

• Los que al 1 de enero del 2012 tengan 55 años de edad o más, en el caso de
los hombres, o 50 años de edad o más, en el caso de las mujeres.
• Afiliados al sistema previsional administrado por las AFP que se encuentren
pensionados por vejez, vejez anticipada, o invalidez total, por este mismo
sistema.
• Independientes mayores de 65 años de edad, en caso de los hombres, y 60
años de edad, las mujeres.
• Afiliados que coticen mensualmente en calidad de trabajadores dependientes
por una remuneración igual al límite máximo imponible mensual.
• Independientes cuya renta anual sea inferior al Ingreso Mínimo mensual
vigente a diciembre del año al que corresponden las rentas.
• Afiliados al Instituto de Previsión Social (ex INP), a la Dirección de Previsión
de Carabineros de Chile (Dipreca), o a la Caja de Previsión de la Defensa
Nacional (Capredena).

2.- CONTRATOS A HONORARIOS-ESTATUTO ADMINISTRATIVO:

Como ya se adelantó al estudiar el artículo 1°, un trabajador contratado a
honorarios por entidad regulada por el Estatuto Administrativo no se le aplica el
Código del Trabajo, a pesar que sostenga que en realidad se verifica un vínculo de
subordinación y dependencia (aún cuando los servicios se hayan prestado con
obligación de asistencia, de cumplir horario, de sujetarse a instrucciones, pagos de
feriados, pagos de honorarios distribuido en cuotas mensuales, etc.) porque se
vulnera el artículo 10 del referido Estatuto que permite expresamente que la
entidades reguladas por el Estatuto Administrativo puedan contratar personal sobre
la base de honorarios en las condiciones que señala el mismo precepto, el cual
declara en su inciso final que las personas contratadas a honorarios se regirán por
las reglas del respectivo contrato y no le serán aplicables las del Estatuto
Administrativo ( ni tampoco del Código Laboral).
En consecuencia, a estas personas se les aplican la regla de su modalidad, que
corresponden al derecho común, y no el carácter subsidiario del Código del Trabajo.

3.- CONTRATO DE MANDATO

52
El artículo 2116 del Código Civil define al mandato. La diferencia fundamental con el
contrato de trabajo radica en que en éste se paga por la prestación de servicios bajo
subordinación y/o dependencia, en cambio en el mandato se paga honorarios por
ejecutar uno o más actos jurídicos y sin estar sometido a vínculo de subordinación o
dependencia (así lo ha fallado la Corte Suprema)

4.- CONTRATO DE TRANSPORTE

Igualmente está ausente el vínculo de subordinación y/o dependencia.

5.- CONTRATO DE CONFECCION DE OBRA MATERIAL

Aquel definido en artículo 1996 del Código Civil. En él a pesar de existir servicios
personales y retribución a cambio, no hay vínculo de subordinación y/o dependencia.

CLAUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO

Al momento de proceder a la escrituración del contrato de trabajo, las partes

deben establecer las cláusulas que los vincularán. Las podemos clasificar en
mínimas u obligatorias, permitidas, prohibidas y tácitamente incorporadas.

a) CLAUSULAS MINIMAS U ORDINARIAS: Son aquellas contenidas en Art. 10 y

tienen por objeto proporcionar certeza y seguridad jurídica a la relación laboral.
Algunos alcances:
El Nº2 exige la individualización de las partes, en consecuencia debe indicarse el
domicilio del trabajador. Precisamente el inciso 3º del mismo artículo exige señalar el
lugar de procedencia del trabajador si debió cambiar de domicilio, la importancia de
esto radica en lo preceptuado en el art. 53.
También este numerando exige precisar la edad del trabajador para efectos de su
capacidad. Por su parte la fecha de ingreso determina la antigüedad que servirá de
base para determinar los feriados, indemnización por término de contrato, etc.
El Nº3 permite saber con certeza la labor o función que se debe realizar, pero no
es necesario pormenorizar todas las tareas porque según art. 1546 CC todo
contrato se debe ejecutar de buena fe y por consiguiente obliga no solo a lo que en
ellos se expresa sino a todas las cosas que emanan de su naturaleza de la
obligación o que por ley o costumbre le pertenecen.
Debe resaltarse que la ley 19.759 introdujo la denominada polifuncionalidad,
esto es en el contrato se podrá señalar dos o más funciones específicas, sean estas
alternativas o complementarias.
Las “funciones específicas” son aquellas propias del trabajo para el cual fue
contratado y que las caracteriza y distingue de otras labores. Las “funciones
alternativas” dos o más funciones específicamente convenidas, las cuales pueden
realizarse unas luego otras, repitiéndose sucesivamente: las “Funciones
complementarias” aquellas que estando expresamente convenidas, sirven para
complementar o perfeccionar la o las funciones específicamente encomendadas.

53
 Respecto del lugar de prestación de servicios cabe consignar el inciso final del
mismo artículo, en donde por la naturaleza intrínseca de la labor no puede
desarrollarse en un mismo sitio, ejemplo viajantes, dependientes de empresas de
transporte.
El Nº4 es cláusula mínima de todo contrato, y que permite el cabal conocimiento
de la retribución a que tiene derecho el trabajador. Aquí cabe mencionar además el
inciso 2º del mismo artículo.
El Nº5 es exigencia para conocer certeramente la jornada de trabajo.
El Nº6. Existen contratos a plazo indefinido, esto es no se señala fecha de
vencimiento y termina al concurrir alguna causal legal; contratos a plazo fijo se
suscriben por tiempo determinado, con un máximo de un año, conociendo
anticipadamente la fecha de termino; y contratos a plazo indeterminado en los cuales
la fecha de termino no esta precisada pero dependerá de la duración de la obra o
faena para la cual fue contratado y que se debe especificar claramente en el
contrato.
El Nº7 Contempla las normas especiales por los diversos tipos de faenas según
edad y sexo de los trabajadores. También deben indicarse los ajustes necesarios y
servicios de apoyo para que los trabajadores con discapacidad puedan tener un
desempeño laboral adecuado (agregado por ley 20.422).

b) CLAUSULAS MINIMAS U ORDINARIAS PARA TRABAJADORES DE CASA

PARTICULAR:

Para estos trabajadores, además de las estipulaciones obligatorias consagradas en

el artículo 10 debe aplicarse el artículo 146 bis, que contempla como exigencia:
a) Indicar el tipo de labor a realizar (si bien las labores son de aseo y asistencia
referidos al hogar, es necesario escribir y precisar lo más posible la tarea, ya
sea aseo, cocinar, cuidar niños, jardinería, chofer, etc.)
b) El domicilio específico donde se prestaran los servicios (de esta forma se le
apoya al trabajar con la delimitación de la carga de trabajo que se acota a una
determinada familia y sus integrantes, así como el número de habitaciones de
la vivienda, etc.). En otras palabras, si la familia cambia de domicilio significa
una modificación del contrato y por ende el acuerdo de la trabajadora, todo lo
cual debe registrarse en la inspección del trabajo).
c) De ser procedente, también se debe consignar si existe la obligación de
asistencia a personas que requieran atención o cuidados especiales (ejemplo
ancianos, enfermos, etc.)

c) CLAUSULAS PERMITIDAS:
Las partes son soberanas para estipular las cláusulas adicionales que estimen
conveniente en forma ilimitada, y se comprenden en el Nº7 del art. 10. Ellas pueden
tener por objeto:
a) Regular aspectos no contemplados en la ley, o
b) Mejorar las condiciones de trabajo en beneficio del trabajador.

54
 Tanto las cláusulas ordinarias como las permitidas no pueden ser modificadas sino
por mutuo acuerdo de las partes.

d) CLAUSULAS PROHIBIDAS:
Las que vulneren derechos fundamentales del trabajador.
Aquellas que implican la renuncia a derechos otorgados por leyes laborales,
prohibidas por art. 5 inc.-1.
Por ser contrarias a la ley carecen de valor y por ende no exigibles, ejemplo
renunciar a gratificaciones, feriados, etc.

e) CLAUSULAS TACITAMENTE INCORPORADAS:

Conforme el carácter consensual del contrato de trabajo, un contrato escriturado
se enmarca no solo dentro de las estipulaciones expresas del mismo, sino que
deben entenderse como cláusulas incorporadas al respectivo contrato las que han
sido constantemente aplicadas por las partes durante un lapso de tiempo
prolongado, con anuencia periódica de las mismas, configurando así un
consentimiento tácito, lo que a su vez determina la existencia de una cláusula tácita
que debe entenderse incorporada al contrato respectivo.
La jurisprudencia ha dicho que “las estipulaciones que lo configuran (el contrato)
no solo se encuentran en las cláusulas que expresamente y por escrito hayan
acordado las partes sino también por todas aquellas que emanan de una acuerdo de
sus voluntades; por su carácter de tracto sucesivo, durante su curso las partes
pueden modificarlo y adicionarlo con cláusulas consensúales mediante la
manifestación tácita de sus voluntades que se desprende de la aplicación reiterada
en el tiempo de determinadas prácticas de trabajo u otorgamiento y de goce y
beneficio con aquiescencia de ambas partes”. (Corte Suprema Rol 3.985-1)
La Dirección del Trabajo desarrollo la doctrina de las cláusulas tácitas y la
denominada regla de la conducta a partir del PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA
REALIDAD, ya visto.
La llamada por el derecho privado regla de la conducta, conforme el art. 1564 del
Código Civil sobre interpretación de los contratos, que dice en su inciso 3º “Las
cláusulas de un contrato se interpretaran…por la aplicación práctica que hayan
hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra”.

Entonces, si las partes en su práctica incorporan una nueva cláusula al contrato se

tratará de una cláusula tácita. Pero si las partes en la práctica modifican una cláusula
ya existente se entiende incorporada por aplicación de la regla de la conducta.
Lo anterior permite fijar el real y efectivo consentimiento de las partes, puesto que
las cláusulas de un contrato no pueden ser modificadas unilateralmente por alguna
de las partes sino solo por mutuo consentimiento según art. 5 inc. 2 del Código
laboral.

La eventual nulidad de una cláusula del contrato de trabajo por no ajustarse a

derecho debe ser declarada por los Tribunales de Justicia y no por la Inspección del
Trabajo.

55
Precisemos que, en materia laboral, la prueba aportada por las partes debe ser
apreciada de acuerdo al sistema de la sana crítica, esto es, conforme a las
normas de la lógica y las máximas de la experiencia y si bien los jueces de la
instancia son soberanos en cuanto a determinar los hechos asentados conforme a
ella, no resulta procedente aceptar que en tal análisis los sentenciadores prescindan
de elementos de convicción que están llamados a valorar o releven a uno de los
litigantes de la carga probatoria

Conforme el artículo 459 del Código, en la sentencia definitiva deben incorporarse los
principios de derechos que sirven de sustento a ella.

FIGURAS DE PRESTACION DE SERVICIOS EXCLUIDAS DEL CONTRATO DE

TRABAJO

Esta materia se refiere a relaciones contractuales en que una parte presta

servicios a otra persona pero sin constituir un contrato de trabajo, y por ende se
excluyen de las normas de la legislación laboral. El Código contiene la siguiente
situación:

No dan origen al contrato de trabajo, porque esta ausente el vínculo de

subordinación y dependencia, los siguientes casos:
a) El art. 8 inciso 2º, que se refiere a los servicios prestados por trabajadores
independientes, lo cual por lo demás es lógico siguiendo el art. 8 inciso final que
señala que las normas del Código del Trabajo se les aplica a los trabajadores
independientes solo cuando expresamente se refiera a ellos. Estas labores son:
-servicios prestados por personas que realizan trabajos directamente al
publico (cuidador de autos) (empaquetador de supermercado)
-servicios efectuados por personas discontinua o esporádicamente a
domicilio (recordemos que la continuidad de los servicios es una característica
del contrato de trabajo) ejemplo un gásfiter.
b) El art. 8 inciso 3º, que se refiere a la relación empresa- estudiante o egresado
en práctica profesional. De común no existe remuneración ni vínculo solo
controles para calificar su desempeño.
c) La Ley N°19.759 de 1° de octubre de 2001 derogó el inciso 4° del mismo
artículo 8 del Código del ramo. Para comprender la importancia de la referida
derogación expresa, debemos citar primeramente la norma derogada, que
decía: “No hacen presumir la existencia de contrato de trabajo los servicios
prestados en forma habitual en el propio hogar de las personas que los
realizan o en un lugar libremente elegido por ellas, sin vigilancia ni dirección
inmediata del que los contrata”. Por otra parte, ésta disposición se encontraba
en íntima relación con el aún vigente inciso 1° del mismo artículo que
reza:”Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo
anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”. A su vez, el
citado “artículo anterior” corresponde al artículo 7° del mismo cuerpo de

56
 normas, que contiene el concepto de contrato individual de trabajo y por
consiguiente sus elementos constitutivos.
En consecuencia, la referida derogación significa que hoy el prestar servicios
en el propio hogar o en un lugar libremente elegido por el trabajador hace
presumir la existencia de una relación laboral en los términos del artículo 7° del
mismo cuerpo de normas. Luego veremos que esta conclusión resulta de gran
utilidad como soporte jurídico en el ámbito de la prueba, para una nueva
modalidad para desarrollar el trabajo, y se denomina “teletrabajo”.

FORMALIDADES EN EL CONTRATO DE TRABAJO.-

Para que nazca el contrato de trabajo no es necesaria ninguna formalidad, solo

basta el acuerdo de voluntad, tanto del trabajador de trabajar bajo dependencia y el
empleador de otorgar trabajo y pagar por ello una remuneración. Precisamente por
ello se dice que este contrato es consensual, según expresamente se consigna en
art. 8 inc. 1º y 9 inc.1º.

No obstante que para el perfeccionamiento basta el mutuo consentimiento, vale

decir no se requiere escriturar el contrato para que exista, la ley impone al
empleador, como un modo de proteger al trabajador, la obligación de escriturar el
contrato dentro del plazo máximo de 15 días corridos y por excepción 5 días,
contados desde la fecha de ingreso del trabajador, en los casos que señala el art. 9
inc.2º.

La ley, en apoyo del trabajador a fin de facilitar la fiscalización y para la certeza

jurídica, establece las siguientes exigencias:

a) Trabajadores de casa particular. Específicamente para estos trabajadores el

empleador debe:
• Entregar una copia firmada del contrato.
• Registrar el contrato de los dentro de 15 días siguientes a su celebración en la
sede o el sitio electrónico de la Inspección del Trabajo. Un inspector del
trabajo podrá concurrir al domicilio a verificar las condiciones de trabajo, no
estando obligado el empleador a aceptar su ingreso pero si debe fijar día y
hora para concurrir él a las oficinas del inspector con la documentación que se
les requiera (articulo 146 ter).

b) Trabajadores menores de 18 años. Los empleadores que contraten los servicios

de menores deberán registrar los contratos de trabajo en la respectiva Inspección
Comunal del Trabajo dentro de los 15 días desde su incorporación ( inciso final del
artículo 13).

La Inspección del trabajo tiene obligación de mantener reserva de la identidad de las

partes y del domicilio en que se prestan los servicios, ya que se le entregan solo para
fiscalización.

57
c) Para todos los trabajadores en general. El empleador está obligado a entregar al
trabajador una copia firmada del contrato y mantener en el lugar de trabajo o en un
lugar fijado con anterioridad autorizado previamente por la Inspección del contrato un
ejemplar del contrato de trabajo y en su caso uno del finiquito ( artículo 9 inciso
quinto, sexto y final)

El inciso sexto desarrolla los requisitos para obtener la autorización para centralizar
los documentos laborales y previsionales por desarrollar el giro en diversos
establecimientos.

NOTA.- Según la ley que regula el Seguro de desempleo, el empleador debe dar aviso a la
Administradora de Fondos de Cesantía (AFC) de la iniciación de los servicios y del término
de ellos, para efectos de dicho seguro, en el plazo de 10 días, el que aumentará en tres días
en los casos en que esta comunicación se efectúe por vía electrónica. (Todo bajo sanción de
multa).

Para escriturar el contrato el empleador posee dos vías:

1º.- Celebrar derechamente por escrito el contrato en el plazo legal.

2º.- Hacer uso de la norma que el código contempla en su favor en el art. 9 inc.3º, en
cuanto le otorga la posibilidad de recurrir a la Inspección del Trabajo cuando el
trabajador se negare a firmar. En efecto, el empleador puede enviar el contrato a la
Inspección para que requiera al trabajador su firma, y si este insiste en la negativa
podrá ser despedido sin indemnización, a menos que pruebe que fue contratado en
condiciones distintas.
Si el empleador incumple su obligación de escriturar el contrato de trabajo solo ha
faltado una formalidad exigida por vía de prueba y no de existencia, esto es el
contrato igualmente existe.
Sin embargo, transcurridos los plazos indicados para escriturarlo sin que se
efectúe, la ley impone al empleador las siguientes sanciones:
1º Sanción pecuniaria: multa a beneficio fiscal de 1 a 5 UTM (art. 9 inc.2).
2º El peso de la prueba se invierte para proteger al trabajador, ya que según art. 9
inc. 4 se presume que son estipulaciones del contrato las que señale el trabajador,
vale decir corresponde al empleador probar que el contrato en discusión contiene
cláusulas distintas de las que alegue el trabajador. A este respecto la jurisprudencia
a limitado el alcance de la presunción puesto que admite las alegaciones del
trabajador en la medida que sean verosímiles y lógicas, además de conforme el
mérito de los autos.
Para la firma del contrato de trabajo no se requiere ninguna solemnidad especial,
solo que sea a lo menos en dos ejemplares quedando uno en poder de cada
contratante.

CASOS EN QUE SE EXIGEN FORMALIDADES EN EL CONTRATO DE TRABAJO:

Nuestra legislación con el afán de proteger al trabajador no contempla mayores
formalidades en el nacimiento del contrato de trabajo, incluso la escrituración es con

58
fines de prueba. Sin embargo, con el objeto de proteger al trabajador se exigen las
siguientes formalidades:
1.- Exigencias formales de escrituración para fines probatorios son:
a) Modificación del contrato.
En este caso la ley en el art. 11 señala que se efectúan por escrito, pero igualmente
han de entenderse con un fin probatorio y no de existencia. Para el trabajador es
importante que se cumpla esta exigencia porque no posee la inversión del onus
probandi, vale decir sobre el trabajador recae el peso de probar que existió
modificación.
Los reajustes de remuneraciones deben consignarse por escrito a lo menos una
vez al año.
b) Horas extraordinarias, el art. 32 inc. 1 y 2 señala que deben pactarse por escrito,
pero si en caso de no cumplirse igualmente corresponde su pago si se trabajaron con
conocimiento del empleador.
c) Comprobante de pago de remuneraciones, el 54 inc.3.

2.- Exigencias formales como requisito de existencia o validez:

Nuestra legislación establece que el contrato de trabajo lo firman las partes sin
presencia de ningún ministro de fe, es decir nace sin mayor formalidad. Sin embargo
en lo referido a la muerte del contrato cabe mencionar la institución del Finiquito, vale
decir el documento que da cuenta del término del contrato, o de la renuncia del
trabajador. Este Finiquito debe ser firmado por el trabajador ante un ministro de fe,
ejemplo Notario, Inspector del Trabajo, etc. (art. 170). Así se evita una antigua
práctica de la firma en papel en blanco que después era utilizada por el empleador
como finiquito o renuncia.
3.- Otras exigencias formales: Son variadas y se verán a lo largo del curso, por
ejemplo el empleador debe enviar a la Inspección del Trabajo copia de la carta de
despido del trabajador, etc.

EMPLEADOR APARENTE (ART. 507)

Una situación anómala que afecta particularmente a los trabajadores se produce

cuando el empleador altera su individualidad, que se castiga con multas y otras
medidas concretas que debe fijar el juez dirigido a que el verdadero empleador
materialice su calidad de tal. (ya se ha tratado este tema al estudiar el concepto de
empresa)

El empleador se constituye en aparente en los siguientes casos:

a) LA SIMULACION: Empleador simula la contratación a través de terceros:
sanción del inciso 1º.

La ley de subcontratación y suministro de personal establece en caso de simulación

una responsabilidad directa de todas las obligaciones laborales y previsionales y
pago de todas las prestaciones que correspondan a los trabajadores objetos de la
simulación.-

59
b) EL SUBTERFUGIO. El empleador utiliza cualquier subterfugio para ocultar,
disfrazar o alterar su individualización o patrimonio con el objeto de eludir
obligaciones previsionales y laborales establecidas por la ley o la convención:
(inciso 3° N°3 del mismo artículo 507).

En el caso que la simulación se realice en el marco de la ley de subcontratación y

suministro de personal, el verdadero empleador tiene una responsabilidad directa
de todas las obligaciones laborales y previsionales y pago de todas las prestaciones
que correspondan a los trabajadores objetos de la simulación.-

CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO

Esta materia será vista como es tratada por el profesor W. Thayer en su Manual
de Derecho del Trabajo, Tomo II, pág. 169 y siguientes.
El contrato de trabajo esta formado por cuatro factores que intervienen
conjuntamente en su nacimiento, sin embargo los derechos y obligaciones que cada
uno de los factores generan para los contratantes son distintas.

Se puede esquematizar el contenido de la siguiente manera:

1) Contenido de naturaleza Jurídico Instrumental:

Facultad de mando
-Poder de Dirección
-Jus Variandi
-Poder Disciplinario

Deber de obediencia del trabajador

2) Contenido patrimonial
Obligación de prestar servicios personales

Obligación de remunerar

3) Contenido Ético Jurídico

Deberes del empleador
Respeto a persona y dignidad del trabajador
Deber general de protección
Deber de higiene y seguridad
Deber de previsión
Deber de capacitación

Deberes del trabajador

60
 Respeto a persona y dignidad del empleador
Deber de diligencia y colaboración
Deber de fidelidad
Deber de lealtad
Secreto profesional

ANALISIS:

Contenido de Naturaleza jurídico instrumental:

Comprende los derechos y obligaciones que ligan a los contratantes y referido al
cumplimiento de la relación laboral y el logro de los fines de la empresa. En él se
distingue (ver gráfico).

FACULTAD DE MANDO:
Nuestra legislación no contiene normas expresa acerca de este contenido del
contrato de trabajo, sin embargo él surge de múltiples disposiciones del Código del
ramo.
Facultad de mando: Se refiere a que corresponde al empleador organizar dirigir y
administrar la empresa. Vale decir es una facultad funcional.
Es una facultad imprescindible que posee el empleador y que a pesar de no estar
expresamente contemplada en la legislación sin duda existe, ya que de otra forma no
se entendería el vínculo de subordinación o dependencia, el jus variandi, etc.
La facultad de mando se encuentra limitada por el denominado principio de
Proporcionalidad.
En la facultad de mando se distingue: (ver gráfico).

- PODER DE DIRECCION: Consiste en la facultad del empleador de organizar y

dirigir, no en forma absoluta o abusiva, sino que un poder relativo, puesto que se
encuentra limitado, en general, con los derechos fundamentales del individuo y en
particular los derechos del trabajador consagrados en las leyes.

- JUS VARIANDI: (Derecho a variar) Consiste en la facultad del empleador de

variar dentro de ciertos limites las condiciones de la prestación de servicios.
Como el contrato de trabajo es bilateral, el empleador esta impedido de modificarlo
unilateralmente, es decir se aplica el principio de "la ley del contrato" consagrado en
el art. 1545 de CC que dice que todo contrato es ley para los contratantes y no puede
ser invalidado sino por consentimiento mutuo o causas legales. Principio reafirmado
en inciso 2º del art. 5 del C del Trabajo.
En consecuencia, por regla general la modificación unilateral del contrato de
trabajo carece de validez jurídica. Sin embargo, se hace excepción a tal regla cuando
la ley expresamente permite -aunque dentro de ciertos márgenes para evitar
arbitrariedades- que el contrato sea modificado por la sola voluntad del empleador
en virtud de la facultad de mando de este, y precisamente a esta facultad del
empleador se le denomina Jus Variandi.
La fundamentación de este derecho del empleador radica en el afán de no
perjudicar la estabilidad en el empleo, ya que en la empresa concurren factores que

61
no dependen del empleador ni del trabajador, pero obligan alterar ciertas
estipulaciones del contrato, por ejemplo cambios tecnológicos alteran los sistemas de
producción. De este modo si el empleador no tuviera dicha facultad porque se
aplican inflexiblemente los art. 1545 CC y 5 inc. 2 c del t., este podría encontrarse
obligado a terminar el contrato de trabajo.
Este derecho ha sido controvertido por aquellos que sostienen que el trabajador
no puede estar sujeto al capricho del empleador, en especial cuando existe un
contrato que regula las relaciones entre las partes.

El profesor Sergio GAMONAL CONTRERAS, en su obra introducción al Derecho

del Trabajo, págs. 164-165, aclara que debe distinguirse del ius variandi la llamada
novación objetiva, es decir el cambio de las obligaciones centrales del contrato,
porque esta supone acuerdo de ambas partes y no la conducta unilateral del
empleador, además, no se refiere a aspectos accesorios o secundarios del contrato
como en el ius variandi sino que a prestaciones esenciales y básicas.

Casos de Jus Variandi en el Código del Trabajo:

1- Empleador puede (sin consentimiento de trabajador) alterar la Naturaleza de los
servicios (art. 12 inc. 1º).
Requisitos:
a.- Labores similares
b.- No signifique menoscabo para el trabajador.
2.- Empleador puede (sin consentimiento de trabajador) alterar el lugar de prestación
de los servicios: (art. 12 inc. 1º).
Requisitos:
a.- Nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad.
b.- No signifique menoscabo para el trabajador.

En ambos casos, y con el objeto de evitar que el empleador ejerza esta facultad
con el objeto de molestar o perjudicar caprichosamente al trabajador, en el inc. final
del art. 12 se contempla en favor del trabajador los siguientes derechos:
a.- Reclamación administrativa ante la Inspección del Trabajo, dentro de 30 días
hábiles desde la notificación.
b.- Reclamación Judicial ante Tribunales del Trabajo mediante la apelación dentro
de 5º día de la resolución del la Inspección del Trabajo (art. 12 inc. final.)

3.- Empleador puede (sin consentimiento de trabajador) alterar la Jornada de trabajo:

Se contemplan varios casos:
a.- Anticipar o postergar la hora de ingreso hasta en 60 minutos (art. 12 inc. 2º).
Requisitos:
i) Por circunstancias que afecten el proceso de la empresa o
establecimiento o algunas unidades de ella.
ii) Ser avisada con 30 días de anticipación a lo menos.

62
 El trabajador posee los mismos derechos para reclamar contemplados en art. 12
inc. final.
4.- Empleador puede (sin consentimiento de trabajador) extender la jornada ordinaria
a los trabajadores del comercio hasta en dos horas diarias durante nueve días
anteriores a navidad, distribuidos dentro de los últimos 15 días previos a esta
festividad (art. 24) (modificado por ley 20.215 de 14/09/07).
5.- Empleador puede (sin consentimiento de trabajador) extender la jornada ordinaria
en la medida indispensable para evitar perjuicios a la marcha del establecimiento o
faena, en casos fortuitos, impedirse accidentes o efectuar reparaciones
impostergables. art. 29.
6.- Empleador puede (sin consentimiento de trabajador) ordenar trabajar en día
domingo en aquellas empresas que debe descansarse dicho día en casos de fuerza
mayor, art.37 inc. 1º.
-PODER DISCIPLINARIO: Con el objeto de lograr el orden interno en la empresa
y así se logren sus fines, el empleador tiene un cierto grado de coacción, limitado por
la lógica y los derechos fundamentales del individuo, sin perjuicio de las normas
expresas del Código del ramo.

DEBER DE OBEDIENCIA:
Se refiere a la obligación del trabajador de reconocer que es el empleador quien
dirige la empresa, y tal reconocimiento no significa que el empleador sea superior al
trabajador, solo implica que ante la necesidad de organizar el trabajo para lograr los
fines de la empresa es al empleador a quien se le entrega la responsabilidad de la
conducción.
Esto implica que trabajador debe acatar la disciplina interna, respetar reglamento
interno, cumplir órdenes, otros similares. Sin embargo trabajador no esta obligado a
acatar órdenes que signifiquen efectuar un acto ilícito, inmoral, comprometedora de
su responsabilidad profesional, o referida a servicios no contemplados en su contrato
de trabajo. Aquí cabe mencionar el art. 160 Nº4 letra b) que permite despedir a un
trabajador por negativa a trabajar sin causa justificada, vale decir con justificación un
trabajador puede negarse a trabajar; etc.

Contenido Patrimonial:
Comprende la obligación del trabajador de trabajar y de empleador de pagar por
los servicios. En él se distingue (ver gráfico).

Contenido Ético jurídico:

Comprende los aspectos morales de la relación de trabajo, porque los que se ligan
son personas humanas. En él se distingue (ver el gráfico anterior).

En recurso de unificación de jurisprudencia la sentencia de la Corte Suprema, Rol N°
821-2012, ha resuelto que “Si bien es cierto en el contrato de trabajo de la actora
nada se dice respecto de la forma de uso del beneficio de los pasajes liberados,
como lo ha declarado esta Corte en otras oportunidades, la señalada convención se
caracteriza también por su contenido ético, es decir, por el imperio de ciertos
principios que las partes deben respetar, entre ellos, el deber de fidelidad y lealtad a
que ambas se encuentran obligadas. Por lo mismo, las relaciones laborales han de

63
desenvolverse en un clima de confianza, el que se genera en la medida que las
partes cumplan con sus obligaciones en la forma estipulada, de buena fe, principio
del cual se encuentra imbuida toda la legislación nacional y consagrado,
especialmente en materia contractual, en el artículo 1546 del Código Civil. De esta
manera, los mencionados deberes constitutivos de la carga ética aludida, son claras
directrices del comportamiento de los contratantes durante la vigencia de su
vinculación, sujetándolos a varias obligaciones que, con independencia de su
explicitación en el texto del contrato pertinente o consensuado expresamente,
emanan de la naturaleza de la relación laboral y deben considerarse integrantes del
mismo”.


REQUISITOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO

El contrato de trabajo se rige por las reglas generales sobre validez de los actos
jurídicos.
El Código Civil en su art. 1445 señala que “para que una persona se obligue a otra
por una contrato o declaración de voluntad es necesario que sea legalmente capaz,
que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio,
que recaiga sobre objeto lícito y que tenga causa ilícita”.
El consentimiento se define como el acuerdo de voluntades de dos o más
voluntades sobre el mismo objeto jurídico. Los vicios de que puede adolecer son el
error, la fuerza y el dolo.
Estos vicios no poseen en el contrato de trabajo la trascendencia que en otros
negocios jurídicos, ya que si lo comete el empleador simplemente terminará el
contrato, sin embargo el trabajador por regla general no pedirá la anulación, sino que
intentará que el contrato subsista.

TRABAJO DE MENORES DE EDAD / CAPACIDAD LABORAL

Chile ratificó los convenios del OIT Nº 182, sobre peores formas de trabajo
infantil, y Nº138, sobre edad mínima de admisión al empleo, con lo cual se
compromete con la prevención del problema del trabajo infantil, así como en la
erradicación del uso de niños para microtráfico, prostitución o cualquier actividad que
ponga en riesgo su salud.

Esta materia referida a la capacidad laboral es tratada en artículos 13 a 18 del

Código del Trabajo, capítulo II, que ha sido modificado recientemente por la ley
20.189 del 12.06.07.
En síntesis se puede decir que:
a) La ley reconoce plena capacidad jurídica para contratar sus servicios a los
mayores de 18 años.
b) Los menores de 18 y mayores de 15 pueden celebrar contrato de trabajo,
siempre que se de cumplimiento a los requisitos que en dicha norma se establecen.

64
 c) Para los menores de 15 años de edad existe una incapacidad absoluta de
efectuar contratos de trabajo, salvo el art. 16 que permite a los menores de 15 años
celebrar contratos con personas o entidades dedicadas al teatro, cine (ver ley) en
casos debidamente calificados cumpliendo los requisitos del artículo 13 y con la
autorización del representante legal o juez de familia. Aquí debe entenderse que
tiene por objeto que el niño desarrolle actividades artísticas y no el trabajo en
oficinas, aseo, etc.
d) El Ministerio del Trabajo, previo informe de la Dirección del Trabajo, deberá
dictar un reglamento que establezca las actividades consideradas como peligrosas
para la salud y desarrollo de los menores que impidan su contratación. Corresponde
al D.S. Nª 50, Diario Oficial de 11.09.07,
e) Los empleadores que contraten los servicios de menores de 18 años deberán
registrar los contratos de trabajo en la respectiva Inspección Comunal del Trabajo (
inciso final del artículo 13)

Requisitos que deben cumplirse para la contratación de menores.

1) Que se trate de trabajos ligeros que no

perjudiquen su salud y desarrollo. El artículo 1º del D.S. Nº50, que aprueba el
Reglamento para la aplicación del artículo 13 del Código del Trabajo, publicado en el
Diario Oficial de 11.09.07, prohíbe la contratación de menores de 18 años en
actividades que sean peligrosas, sea por su naturaleza o por las condiciones en que
se realizan, y que puedan resultar perjudiciales para la salud y seguridad o afectar
el desarrollo físico, psicológico o moral del menor. En los artículos 2, 3 y 4 de dicho
Reglamento se describen los trabajos considerados peligrosos, tanto por su
naturaleza, como por sus condiciones, que impiden la participación de dichos
menores.
2) Contar con autorización expresa para tal efecto.
El inciso 2º del artículo 13 establece que para contratar los servicios de un menor de
18 años y mayor de quince años es necesario que éste cuente con la autorización
expresa del padre o madre, a falta de ellos, del abuelo o abuela paterno o materno, a
falta de éstos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su
cargo al menor y a falta de todos los anteriores, del respectivo Inspector del Trabajo.

De conformidad a lo establecido por el inciso 4º del mismo artículo, el

Inspector del Trabajo que hubiere otorgado la señalada autorización estará obligado
a poner en conocimiento del Tribunal de Familia que corresponda los antecedentes
pertinentes, el cual podrá dejar sin efecto dicha autorización si lo estimare
inconveniente para el menor.

De acuerdo a lo prevenido por el inciso 5º del citado artículo 13,

una vez otorgada la autorización de que se trata el menor será considerado mayor de
edad para la administración de su peculio profesional o industrial y plenamente capaz
para ejercer las acciones correspondientes. Asimismo, según lo dispone el inciso 6º
de la misma norma, la autorización en comento no será exigible respecto de la mujer

65
menor de 18 años, casada, quien se regirá para estos efectos por lo dispuesto en el
artículo 150 del Código Civil.

3) Acreditar haber culminado su educación media o

encontrarse actualmente cursando ésta o la educación básica. El artículo 6º del
Reglamento Nº50, en su inciso 2º, impone al empleador, en forma previa a la
contratación, la obligación de requerir al menor el correspondiente certificado de
matrícula o de alumno regular o la licencia de egreso de la enseñanza media, según
corresponda. Tratándose de menores que estén cursando la enseñanza básica o
media, el respectivo certificado, otorgado por los correspondientes establecimientos
educacionales, deberá indicar la jornada escolar del menor a fin de compatibilizar
ésta con la jornada laboral. Además, en estos casos, las labores convenidas no
podrán dificultarles la asistencia regular a clases ni su participación en programas
educativos o de formación.

4) Ajustarse a la jornada diaria y semanal prevista

en el inciso 2º del artículo 13 del Código del Trabajo. Por expresa disposición del
legislador, los menores de 18 y mayores de 15 años no podrán, en ningún caso,
laborar más de ocho horas diarias. Y cuando estos menores estén cursando su
enseñanza básica o media, no podrán laborar más de treinta horas semanales
durante el período escolar.

Obligación de las empresas que contraten menores.

Las empresas que contraten menores de edad tiene la obligación de registrar los
respectivos contratos en la Inspección Comunal del Trabajo que corresponda (inciso
final del artículo 13 del Código del Trabajo). En relación con la antedicha obligación,
el artículo 9 del D.S. 50, establece que tal registro deberá efectuarse en el plazo de
15 días contado desde la incorporación del menor, consignando los siguientes
antecedentes:
a) Identificación completa de las partes.

b) Identificación de quien autoriza que el menor trabaje, de acuerdo

al artículo 13 del Código del Trabajo, con indicación del parentesco o relación que
tenga con éste.
c) Condición de escolaridad del menor, haber culminado la educación
básica o media o de encontrarse cursando cualquiera de ellas, según corresponda.
d) Identificación del lugar de trabajo en que se desempeñará, cuando
su ubicación sea distinta a la informada conforme a lo dispuesto en la letra a)
precedente.
e) Descripción de las labores convenidas;

f) Descripción del puesto de trabajo y el resultado de la evaluación a

que se refiere el inciso 2º del artículo 5º del D.S.50

g) Descripción de la jornada de trabajo semanal y diaria del menor

contratado; especificando el período en que se realizará la prestación de servicios.

66
Para estos efectos, dicho periodo comprenderá: a) período escolar, correspondiente
al período de clases; b) período de suspensión, correspondiente a vacaciones de
invierno y fiestas patrias y c) período de interrupción correspondiente a vacaciones
de verano.
h) Domicilio del establecimiento educacional donde el menor cursa
sus estudios, cuando corresponda, y descripción de su jornada escolar.

De conformidad a la misma norma, para los efectos de verificar la

veracidad de la información señalada, al momento de efectuar el registro, deberá
acompañarse los siguientes documentos:

a) Copia del contrato de trabajo suscrito.

b) Copia del correspondiente certificado de matrícula o de alumno

regular o de egreso de la educación media, según corresponda.

c) Copia de la autorización escrita de quien corresponda, de acuerdo

a lo establecido en el artículo 13 del Código del Trabajo, en la que se deberá
especificar la actividad que ejecutará el menor.

Asimismo, al término de la relación laboral, la empresa deberá

informar tal circunstancia a la Inspección del Trabajo respectiva, adjuntando una
copia del respectivo finiquito, dentro del plazo de 15 días contado desde la fecha de
la cesación de servicios del menor.

Excepciones a la plena capacidad de los menores

1.- La ley prohíbe el trabajo de menores de 18 años en cabaret y otros

establecimientos similares en que se presenten espectáculos en vivo o se expendan
bebidas alcohólicas que sean consumidas en el mismo establecimiento. Tal
prohibición no rige si se da cumplimiento a los requisitos previstos en el inciso 2º del
artículo 13 del Código del Trabajo y los menores cuenten, además, con la
autorización expresa de su representante legal, como también, del respectivo
Tribunal de Familia.

2.- Queda prohibido a los menores de dieciocho años todo trabajo nocturno en
establecimientos industriales y comerciales. El período durante el cual el menor de
18 años no puede trabajar de noche será de once horas consecutivas, que
comprenderá, al menos, el intervalo que media entre los veintidós y las siete horas.
(Antes de la ley 20.539 de 6 de octubre de 2011, no había prohibición cuando
trabajaban miembros de la familia, bajo la autoridad de uno de ellos). Artículo 18
inciso único.

Excepción a la prohibición que los menores de 15 años no puedan trabajar:

67
 La contratación de menores de quince años por personas naturales o
entidades dedicadas a las actividades que en la misma se señalan será factible en la
medida que se trate de casos debidamente calificados, se dé cumplimiento a las
nuevas condiciones exigidas por el inciso 2º del artículo 13 del Código del Trabajo y
cuenten con la autorización de su represente legal o, en su defecto, del respectivo
Tribunal de Familia.

CONSECUENCIAS DE CELEBRAR UN CONTRATO DE TRABAJO CON UN

MENOR DE EDAD SIN SUJETARSE A LA LEGALIDAD.
La infracción a estas normas tanto en lo referido a la autorizaciones respectivas
como a las labores permitidas para los menores, implican para el empleador los
siguientes efectos jurídicos, conforme lo contempla el art. 17:
1.- El empleador se encuentra sujeto a todas las obligaciones del contrato como si
fuera válido, porque lo que se busca es proteger al trabajador mismo y no el negocio
jurídico, de forma tal que no se busca castigar al trabajador.
2.- El inspector del trabajo ordenará de oficio o a petición de parte la cesación de los
servicios, ello no significa el termino de la relación laboral solo la suspensión
indefinida, de modo que el empleador debe terminarla según las reglas generales.
3.- Aplicación de las multas por el Inspector del Trabajo.

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

ERROR
a.- El error vicia el consentimiento cuando recae sobre el acto o contrato que se
ejecuta o celebra (1453 CC), es decir una parte cree que se ejecuta un acto y la otra
parte otro. Esto es de difícil ocurrencia en el contrato de trabajo, más aun cuando el
Código del Trabajo presume la existencia del contrato cuando se concurren los
elementos referidos en art. 7º.
b.- También vicia el consentimiento el error de hecho cuando la sustancia o calidad
esencial del acto es diversa de lo que se cree, ejemplo error sobre el monto de la
remuneración forma y condiciones del contrato. Es necesario que sea esencial, en
caso contrario, vale decir cuando no es esencial, se precisa que sea el principal
motivo de una de las partes para contratar, ejemplo trabajador contrata con un
determinado empleador porque le interesa el domicilio en que se desarrollan las
labores.
c.- El error en la persona no vicia el consentimiento salvo sea la causa principal del
contrato. En el contrato de trabajo debe entenderse a la capacidad patrimonial del
empleador y a las aptitudes profesionales del trabajador.
FUERZA
La fuerza vicia el consentimiento cuando es capaz de producir una impresión fuerte
en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición.
No existe fuerza en sentido jurídico si el trabajador acepta una remuneración o
determinadas condiciones de trabajo por necesidad económica, ya que esta es la
premisa en casi todos los contratos, sin perjuicio que se estime que existe una fuerza
de carácter social, que el Estado debe intentar evitar o disminuir.

68
 Por excepción las acciones de fuerza no vician el consentimiento, como acontece
en el contrato colectivo, en el cual los trabajadores previamente ejerzan su derecho a
huelga.
DOLO
Vicia el consentimiento cuando es obra de una de las partes y aparece claramente
que sin el no hubieran contratado. Ejemplo: el trabajador afirma categóricamente o
simula poseer determinadas capacidades técnicas que en realidad no tiene. O el
empleador afirma poseer una solvencia económica que no tiene para atraer a
trabajadores.
OBJETO.
El objeto es requisito de existencia del contrato y el objeto lícito es requisito de
validez.
La teoría mas seguida es aquella que estima que siendo el contrato de trabajo
bilateral, las partes se obligan recíprocamente, y en consecuencia la causa de la
obligación de cada parte consiste el objeto de la obligación de la otra.
Así la causa del trabajador es la remuneración pagada por empleador y su objeto los
servicios personales a prestar. Al revés la causa del empleador son los servicios que
le prestara el trabajador y demás deberes laborales, y su objeto es la remuneración
que pagará.

En consecuencia, el objeto del contrato de trabajo es la realización de la relación

laboral remunerada. Y esta realización debe ser determinada, física y moralmente
posible (no puede consistir en la comisión de delitos).
CAUSA.
Es el motivo que induce al acto o contrato (1467 CC).
Como contrato bilateral la causa será la obligación reciproca de ambos contratantes
Entonces será ilícita la causa si por ejemplo se ingresa a la empresa como trabajador
para conocer sus dependencias y/o información industrial para luego perpetrar un
robo u otro delito.
En cambio si el trabajador se contrata para realizar un servicio inmoral, ejemplo la
prostitución, su causa es lícita ya que como trabajador quiere su remuneración, pero
será ilícito el objeto.

SITUACION DE CONTRATO DE TRABAJO ENTRE CONYUGES:

1.- MARIDO EMPLEADOR-MUJER TRABAJADORA: Se ha resuelto es nulo por
falta de causa, ya que la mujer no podrá percibir retribución por sus servicios porque
el marido quien administra la sociedad conyugal pagará una remuneración que no
podrá ingresar al patrimonio reservado de la mujer sino que a la misma sociedad
conyugal porque “no desempeña un empleo separada de su marido”.
2.- MUJER EMPLEADORA-MARIDO TRABAJADOR: Si se desarrolla en el ámbito
del patrimonio reservado de la mujer previsto en el artículo 150 del Código Civil, no
existe impedimento alguno para considerarlo contrato de trabajo.
3.- MUJER EMPLEADORA-MARIDO TRABAJADOR: Desarrollado fuera del ámbito
del patrimonio reservado de la mujer, este contrato de trabajo adolece de objeto
ilícito porque mujer no ejerce patrimonio reservado y marido conserva administración
de la sociedad, de modo que se alteran las normas de orden público que rigen la
administración de la sociedad conyugal.

69
4.- EN CUALQUIER CASO Y SIEMPRE QUE LOS CONYUGES SE ENCUENTREN
SEPARADOS DE BIENES: contrato de trabajo es válido.

APUNTE Nº4

JORNADA DE TRABAJO

La jornada de trabajo se constituye por el tiempo en que el trabajador esta

prestando los servicios a que se obligó. Este tiempo no es ilimitado sino que posee
límites establecidos por diversas razones, entre otras las siguientes:
a) de orden económico, ya que esta comprobado estadísticamente que a mayor
jornada no existe más rendimiento.
b) orden humano, porque el hombre necesita tiempo para sí y su familia.
c) orden fisiológico, puesto que el exceso de trabajo agota el cuerpo humano
haciéndolo propenso a enfermedades.
d) orden político jurídico, toda vez que se evitan abusos del empleador.

Una clasificación es jornada a tiempo completo y jornada a tiempo parcial.

Analizaremos a continuación la primeras de estas.
También la jornada de trabajo es susceptible de clasificarse en legal y
convencional, según la fije la ley o las partes. En todo caso, la jornada convencional
no puede ser mayor que la legal.
La jornada legal se divide en ordinaria y extraordinaria.

A su vez, dentro de la jornada ordinaria es posible distinguir:

a) jornada ordinaria normal: aquella que no excede de 45 horas semanales.
b) jornada ordinaria mayor o prolongada: aquella que tiene como máximo 12 horas
diarias durante 5 días de la semana.
c) jornada ordinaria menor: aquella cuya duración es menor de 45 horas semanales.
d) jornada ordinaria especial: aquella aplicable a ciertos y determinados sectores de
trabajadores, y puede dividirse a su vez en:
d.1.- Jornada especial en atención a la situación de los trabajadores
d.2.- Jornada especial en virtud de la naturaleza y distribución de los servicios

Concepto de Jornada de Trabajo: El art. 21 del Código distingue dos tipos de

jornada de trabajo:
JORNADA ACTIVA: Ver art.21 inciso 1º. Esta es una definición amplia, que sirva
tanto para la jornada ordinaria como extraordinaria de trabajo.
JORNADA PASIVA: Ver art. 21 inciso 2º. Esta ficción legal se contempla para
ciertos casos en que la pasividad del trabajador no le es atribuible a él, por cuanto si
el trabajador esta a disposición del empleador y no se le proporciona trabajo, debe
pagarse la remuneración.

70
Duración de Jornada ordinaria normal:
La regla general para la duración de la jornada ordinaria de trabajo es de 45 horas
semanales (art. 22 inciso 1º).
Antes del 01 de enero del año 2005 (ley 19.759) la jornada ordinaria era de 48
horas semanales. Esta reducción sigue la tendencia de los países industrializados
que responde al cumplimiento de requerimientos de los trabajadores y la necesidad
de reducir las tasas de desempleados. Es interesante hacer comparación de las
horas que se trabajan en algunos países:
Corea del Sur: 2.392 (al aumento)
Chile: 2.025
EEUU: 1.819
España: 1798 (a la baja leve, aún distante del promedio europeo: 1.644)
Holanda: 1.355
Reglas para la distribución de la jornada: Es preciso hacer inmediata referencia
al art. 28 que contiene la forma de distribución de dicha jornada, puesto al concordar
ambas normas se obtienen tres reglas de suma importancia, que son:
1º La duración máxima de la jornada semanal es de 45 horas.
2º Dichas 45 horas se distribuyen en a lo menos 5 días o un máximo de 6 días (el
séptimo día es de descanso).
3º La duración diaria máxima de la jornada ordinaria es de 10 horas.

Entonces la ley no dice directamente cual es la duración de la jornada ordinaria

diaria, solo señala que el tope diario es de 10 horas. De este modo para obtener tal
información utilizamos ambas normas ya indicadas, concluyendo que si la jornada
ordinaria semanal es de 45 horas, al distribuirlas en 6 días tendremos jornadas
diarias iguales de 7,5 horas. En cambio, si se distribuye en 5 días tendremos
jornadas diarias iguales de 9 horas.
Lo anterior para jornadas diarias iguales, aunque perfectamente podrían ser
desiguales, aunque con la limitante de no exceder 10 horas al día. En efecto, si se
distribuyen en 6 días las 45 horas, es posible que durante dos días se trabajen 10
horas en cada uno de ellos, otros dos días se labore 8 horas, y los dos días
restantes se trabajen 4,5 horas en cada uno.

TRABAJADORES EXCLUIDOS DE LA LIMITACION DE LA JORNADA DE 45

HORAS:
Estas excepciones son:
A.- EL art. 22 inciso 2º contempla varios casos de excepción a lo ya visto, en cuanto
ciertas personas pueden laborar sin considerar los límites legales (Ver ley con
detalle)
a) Los que presten servicios a distintos empleadores.
b) Gerentes – Administradores - Apoderados con facultades de administración.
En general: Aquellos que laboren sin fiscalización superior inmediata.

71
 c) Los que presten servicios en su propio hogar o lugar libremente elegido por
trabajador: -Agentes comisionistas, de seguros -Vendedores viajantes.
–Cobradores -En general: Aquellos que no ejercen sus funciones en el local
del establecimiento.
d) Trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras.
e) Caso agregado por la ley 19.759.- Trabajadores contratados para que
presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de
funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios
informáticos o de telecomunicaciones. Esta modalidad de trabajo es fruto
de la tecnología, fundamentalmente referida a la computación, que permite
al trabajador desempeñar sus funciones desde su casa u otro lugar distinto
del lugar físico de la empresa que mediante implementos tecnológicos se le
puede encomendar tareas que el trabajador realiza y reporta a través de
intranet, internet, e-mail, etc., Esta norma es aplicable específicamente a
una nueva modalidad de organizar el trabajo que la doctrina denomina
Teletrabajo, o trabajo a distancia.

Nota.- En relación al Teletrabajo la Corte de Apelaciones de Santiago conociendo de un

recurso de nulidad resolvió: “se le define como un trabajo por cuenta ajena a «domicilio»,
entendiendo por tales los que el trabajador ejecuta para un empresario, sin la vigencia de
éste, en su domicilio o en un lugar por él libremente elegido. En la figura del teletrabajo no
existe una disminución del poder de dirección, ya que la renuncia a la supervigilancia
física es sólo uno de los aspectos del poder de dirección, sino más bien responde a una
concentración del mismo ya que el objetivo es que el trabajador se concentre en realizar
la función para la cual fue contratado y que tiene relación con el giro del negocio del
empleador, sin perjuicio de lo anterior el riesgo de la empresa sigue siendo del empleador,
quien igualmente controla el proceso productivo ya que puede ordenar las características
y calidad del producto, incluso asignarle al trabajador de realizar un producto distinto
manteniendo las funciones para las que fue contratado el empleado. Pues bien en el
presente caso la actora realizaba sus labores tanto desde su casa o cualquier otro sitio,
enviaba sus respuestas por mail, aparece incorporada dentro de la planta del equipos de
trabajo de la empresa demandada, elementos que hacen posible establecer que la actora
estaba vinculada bajo subordinación y dependencia, acreditándose también la
subordinación existente con los propios dichos del absolvente quien manifestó que la
calidad del trabajo se veía en las reuniones de coordinación.” (Cabezas c/ Ochenta Veinte
Consultoría Estratégica Ltda Hkmk Marketing, Corte de Apelaciones de Santiago, 22-may-
2012, ROL:1037-11).

EXPRESION “FISCALIZACIÓN SUPERIOR INMEDIATA":

La jurisprudencia administrativa ha precisado que la expresión "fiscalización
superior inmediata" implica los siguientes requisitos copulativos:
i) Supervisión o control de los servicios prestados (exista crítica o
enjuiciamiento a la labor desarrollada)
ii) Que dicha la supervisión o control sea efectuada por personas de mayor
rango o jerarquía dentro de la empresa.
iii) Que la supervisión o control sea ejercida con proximidad funcional ( es
decir la supervisión sea ejercida en forma contigua o cercana)

72
Hoy se debe tener presente en el estudio de esta materia lo dispuesto en la ley
20.281 referida al sueldo base (ver adelante concepto de sueldo) que contempla
diversas presunciones que permiten determinar cuando un trabajador a pesar que
según lo pactado está excluido de la jornada ordinaria pero en el hecho no es tal.

En efecto, con la dictación de la ley 20.281, publicada en el D.Of. el 21.07.2008, y

dictada para ajustar las diferencias existentes entre el sueldo convenido y el ingreso
mínimo mensual (IMM), cuando aquel es menor a este, con cargo a los emolumentos
variables (y que también trata sobre la semana corrida) se produjo una relación con
la materia que aquí tratamos porque según lo ratifica el ordinario 3152/063 de la
Dirección del Trabajo dicho ajuste no se aplica cuando el trabajador se encuentre
exento de cumplir una jornada ordinaria de trabajo, es decir los trabajadores
contemplados en el artículo 22 incisos 2º, 3º, 4º y 5º (es decir estos trabajadores
pueden no tener sueldo base o tener uno inferior al IMM, pero no podrán percibir una
remuneración total inferior al IMM producto de las comisiones).

Sin embargo la propia ley 20.281 contempló a favor de estos trabajadores excluídos
algunas circunstancias que hacen presumir que en la realidad sí tienen una jornada
ordinaria de trabajo. Dichas presunciones son las siguientes:
a) cuando el trabajador debiere registrar por cualquier medio y en cualquier
momento del día el ingreso o egreso a sus labores,
b) cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el
trabajador.
c) cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una
supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se
desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el
trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente,
especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del
domicilio del empleador.

La concurrencia de alguna de las situaciones que configuran las presunciones

antes mencionadas produce los siguientes efectos:
1) El empleador se encontrará obligado a pactar con los respectivos trabajadores,
una jornada ordinaria de trabajo (es decir no estará excluido de la jornada ordinaria).
2) Deberá convenirse un sueldo o sueldo base en los términos establecidos en la
letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo, o proceder al ajuste de éste si se
hubiere pactado uno inferior.

B.- JORNADA DE TRABAJO ORDINARIA MAYOR O PROLONGADA:

La ley en el art. 27 contempla una categoría de trabajadores a los cuales no se les
aplica la limitación de la jornada de 45 horas semanales, aunque sí se les señala un
límite máximo: 12 horas diarias de trabajo.
Los trabajadores a quienes se les aplica esta jornada mayor o prolongada, están
limitados al personal que trabaja en:
A.- Hoteles (camareras,
B.- Restaurantes,

73
 C.- Clubes.
Sin embargo para su personal administrativo (ejemplo el recepcionista del hotel o el
auxiliar de recepción, aseador, cajero, barman, cantineros,etc.), de lavandería,
lencería o cocina, no se aplica esta norma sino que la regla general, es decir se
vuelve a la jornada de 45 horas semanales.
Para que operen estas excepciones, no basta laborar en alguno de los lugares
indicados, sino que se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes
requisitos:
a) Movimiento diario sea notoriamente escaso. Al respecto la Jurisprudencia
administrativa ha dicho que se verifica el requisito cuando exista una carga de
trabajo que a la vista de todos y sin necesidad de realizar un especial esfuerzo de
percepción, aparezca de manifiesto que es reducida, calificación que debe realizarse
en cada caso en particular previa visita inspectiva e informe circunstanciado sobre el
flujo de trabajo en la empresa o establecimiento de que se trata;
b) Que los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del
público.
c) La jornada de trabajo de estos trabajadores será como máximo de 12 horas
diarias, incluyendo el tiempo de al menos una hora para la colación, vale decir no se
trabajan efectivamente 12 horas diarias sino que 11 horas, e incluso menos si las
partes acuerdan que la colación dure más de 1 hora.
d) Esta jornada podrá distribuirse en un máximo de cinco días a la semana (inciso
2°)

Solo para el CASO DE DUDA, y a petición del interesado, la ley radicó en el

Director del Trabajo la facultad de resolver si una determinada actividad se
encuentra en alguna de las situaciones descritas. Lo cual realiza por medio de una
resolución que se puede apelar a los tribunales del trabajo (artículo 27 inciso final)
La jurisprudencia ha dicho que la Jornada discontinua es la que se efectúa en
forma interrumpida, cesando y volviendo luego a proseguir.

C.- JORNADA ESPECIAL: Aquella aplicable a ciertos sectores de trabajadores en

virtud de razones particulares, estas jornadas son las siguientes:

a) Jornada especial en atención a la situación de los trabajadores:

a.1) Mujeres con hijos lactantes: El art. 206.
a.2) Dirigentes sindicales: Esta materia se relaciona con los permisos
sindicales.

b) En virtud de la naturaleza y distribución de los servicios:

b.1) Trabajadores del Cuerpo de Bomberos (cuarteleros): art. 152 bis.
Si cuartelero conductor no vive en dependencias del empleador su jornada no
superará las 12 horas con una hora de descanso imputable a la jornada.
Se puede suspender su descanso para concurrir a acto de servicio pero tiempo
debe ser compensado.

74
 b.2) Deportistas profesionales y Trabajadores que desempeñen actividades
conexas: art. 22 inciso 5 (inciso agregado por ley Nº20.178 de fecha 25.04.07,
con vigencia desde el 1º de junio de 2007).
A ellos no se les aplica el inciso 1 del artículo 22. Su jornada se organiza por el
cuerpo técnico y la entidad deportiva profesional correspondiente, de acuerdo a la
naturaleza de la actividad deportiva y a los límites compatibles con la salud de los
deportistas.

b.3) Jornada de 180 horas mensuales distribuidas dentro del mes: art.
25.
Los dependientes afectos a esta jornada especial son los siguientes:
i) Choferes y auxiliares de loc. colectiva interurbana
ii) Personal que se desempeñe a bordo de ferrocarriles.

b.4) Jornada de 180 horas mensuales distribuidas a lo menos en 21

días al mes: art. 25 bis (agregado por ley 20.271, de 12 de julio de 2008).
i) Chóferes de vehículos de carga terrestre interurbana.
Para computar estas 180 horas no se consideran los descansos a bordo o en tierra,
ni las esperas a bordo o en el lugar de trabajo. Esto en virtud de la ley 20.271 que
agregó al Código del Trabajo el 25 bis, de modo que desde el 12 de julio de 2008 los
tiempos de espera (principalmente la espera de descargar) NO se imputan a la
jornada, pero sí se pagan dichas espera con un limite máximo de 88 horas
mensuales. (Antes de dicha ley se imputaban a la jornada de los choferes los
tiempos de espera, de modo que estos cumplían su jornada de 180 horas a los 15 o
16 días por lo que debían ser “bajados” del camión con el consiguiente reclamo del
empresario y del chofer pues se le pagaba por carga y no por espera. Ahora no se
imputan las esperas a la jornada pero se le pagan hasta 88 horas de espera, en el
monto que acuerden las partes pero no inferior a la proporción respectiva de 1,5
IMM.
ii) El control de asistencia de las horas de trabajo y de descanso y la
determinación de las remuneraciones se establece en la Resolución Exenta 1213 de
la Dirección de Trabajo publicada el 16 de octubre de 2009.

b.5) Jornada de 180 horas mensuales distribuidas a lo menos en 20 días al

mes: art. 26 bis (agregado por ley 20.271, de 12 de julio de 2008).
i) Chofer o auxiliar de transporte rural colectivo de pasajeros según lo
determina el Reglamento emanado del Ministerio de Transporte (sin embargo el
artículo 26 permite que las partes pacten una jornada ordinaria semanal de 48
horas).

Algunas precisiones para todos los trabajadores afectos a la jornada de 180 horas:
1.- Estos trabajadores laboran lo equivalente a la jornada ordinaria normal de 45
horas a la semana (45X4=180), con la diferencia que su distribución en mensual y no
semanal. De tal modo que distribuyen su jornada diaria de acuerdo a las
necesidades del servicio. Sin embargo, la ley buscando la protección al descanso
mínimo diario contempla en el mismo artículo 25 una serie de reglas para que se
verifique dicho descanso. En el caso de los choferes de vehiculo de carga terrestre

75
2.- Para computar estas 180 horas no se consideran los descansos a bordo o en
tierra, ni las esperas entre turnos laborales sin realizar labor, sin perjuicio que podrá
ser pagado como acuerden las partes.
3.- Para determinar las horas extraordinarias que pueden trabajar estas personas
deberá multiplicarse 2 horas por el número de días laborales en el mes.
4.- La conducción continua: Los choferes de locomoción colectiva interurbanas no
pueden manejar mas de 5 horas continuas, después de las cuales tendrán un
descanso cuya duración mínima será de dos horas. En el caso de chóferes de
vehículos de carga terrestre interurbana tampoco deben manejar mas de 5 horas
continuas, después de las cuales tendrán un descanso cuya duración mínima será
de dos horas, pero el artículo 25 bis agrega que si la conducción continua fue menor
a 5 horas tendrá un descanso mínimo de 24 minutos por cada hora conducida.
5.- Precisemos que los chóferes de la locomoción colectiva urbana se rigen por la
regla general de las 45 hrs. semanales, es decir jornada ordinaria normal. Sin
embargo, si laboran en turnos deben aplicarse las reglas del art. 26.

b.6) Trabajadores del comercio: Con el objeto de asegurar el debido

abastecimiento de la población en períodos inmediatamente anteriores a la Navidad,
los dependiente del comercio se rigen por las reglas especiales de la ley Nº 20.215,
que modificó el artículo 24 del Código del Trabajo. La norma recoge los acuerdos
suscritos entre los empleadores y trabajadores del comercio, todos los cuales
propiciaban el establecimiento de un horario límite, no más allá de las 23 horas, en
todo el período previo a navidad, considerando el importante aumento de la
actividad comercial en dicho lapso, que se traduce en el cumplimiento de extensas y
agotadoras jornadas por parte de tales trabajadores.
Dichas reglas son las siguientes (Dictamen 5000/2007, de 06.12.2007):
1º El empleador se encuentra facultado para extender, en forma unilateral (es
decir el trabajador no puede oponerse), la jornada de los trabajadores del comercio
hasta en dos horas diarias durante 9 días, distribuidos en los 15 días previos al 25
de diciembre de cada año, es decir Navidad. (Antes de la modificación dicha facultad
abarcaba las fiestas patrias u otras festividades).
En otros términos, la facultad de que se trata sólo podrá hacerse efectiva durante
9 días en el período comprendido desde el 10 y hasta el 24 de diciembre. De esta
forma el empleador se asegura que dicho período comprenda los dos últimos fines
de semana que preceden a navidad los que concentran la mayor actividad
comercial.
2º Por dependientes del comercio, debe entenderse a todos aquellos que se
desempeñan en establecimientos comerciales y cuyas labores se relacionen con el
expendio o venta directa al público de las mercaderías o productos que en ellas se
ofrecen. De tal modo que se incluyen dentro de la definición, no sólo los que realizan
la venta propiamente tal, sino todos aquellos que participan en dicho proceso
cumpliendo funciones inherentes e íntimamente relacionadas con el mismo, como
serían, a vía de ejemplo, los que se desempeñan como cajeros y empaquetadores.
Sin embargo, no quedan incluidos en el concepto de dependiente del comercio:
i) Aquellos que laboran en clubes, restaurantes y los establecimientos de
entretenimiento (cines, discotecas, pub, cabarets, casinos) a que se refiere el

76
 artículo 2º de la ley 19.973. La razón estriba en que la actividad que tales
dependientes realizan no dice relación con la venta de productos o
mercaderías, labor que resulta determinante para calificarlos como tales a la
luz del concepto fijado en los dictámenes Nº 3773/084, de 14.09.07, y el Nº
3773/084, de 14.09.07;
ii) ii) Los trabajadores que no obstante desempeñarse en establecimientos
comerciales ejecutan otro tipo de labores no relacionadas con la venta de
productos o mercaderías, como es el caso de aquellos que cumplen
funciones administrativas, del personal de bodega y reposición de
mercaderías, del personal de seguridad, transporte de productos y de
control de existencias, personal de aseo, etc.
3º No podrán laborar más allá de las 23 horas durante los días comprendidos
desde el 10 y hasta el 23 de diciembre de cada año, ni después de las 20 horas los
días 24 y 31 de diciembre, debiendo por tanto los respectivos empleadores, adoptar
todas las medidas tendientes a disponer el cierre oportuno de sus establecimientos.
Ello se traduce en que en dicho período, ningún trabajador del comercio podrá
laborar más allá de dichos topes, ya sea por aplicación de la jornada ordinaria o
extraordinaria que hubieren convenido, por efecto de la extensión horaria a que se
refiere el artículo 24 o por la asignación de labores distintas a las que involucra el
proceso de venta.
4º Las horas que comprenda la extensión de jornada se pagarán como
extraordinarias, esto es, con el recargo que establece el inciso 3º del artículo 32 del
Código del Trabajo, en la medida que con ellas se sobrepase el máximo establecido
en el inciso 1º del artículo 22, vale decir, 45 horas semanales, o la jornada convenida
por las partes, si ésta fuere inferior.
5º El ejercicio de la facultad conferida al empleador por el artículo 24 del Código
del Trabajo, impide a éste pactar horas extraordinarias con los trabajadores a
quienes hubiere extendido unilateralmente la jornada ordinaria, en los términos ya
señalados.
6º Esta facultad del empleador de alterar la duración de la jornada diaria estipulada
en el contrato de trabajo, la ejerce respecto de cada trabajador en forma individual,
de modo que puede extender la jornada a sus distintos trabajadores en días
diferentes, debiendo no obstante observar respecto de cada uno de ellos el límite
máximo de 9 días.
7º Si el empleador no hiciere uso de la facultad de que se trata, podrá validamente
durante el señalado periodo convenir con sus dependientes una jornada
extraordinaria de trabajo de hasta dos horas por día, dando cumplimiento a la
totalidad de los requisitos que para tal efecto establece el artículo 32 del Código del
Trabajo. Con todo, ello no podrá significar que durante el período comprendido
entre los días 10 a 23 de diciembre los dependientes del comercio laboren más allá
de las 23 horas o después de las 20 horas de los días 24 de diciembre y 31 de
diciembre de cada año.
8º Las infracciones a lo dispuesto en el artículo 24 del Código del Trabajo serán
sancionadas con multa a beneficio fiscal de 5 UTM, 10 UTM y 20 UTM por cada
trabajador afectado, si el empleador tuviere contratados hasta 49 trabajadores, de 50
a 199, o 200 o más dependientes, respectivamente.

77
 b.7) Trabajadores agrícolas: El art. 88 permite al trabajador agrícola
pactar jornadas ordinarias diarias de duración variable, según características
regionales, condiciones climáticas y demás circunstancias propias de la agricultura,
pero en ningún caso su jornada diaria deberá exceder, en promedio anual, las 8
horas. En todo caso, siempre el pago será a razón de 8 horas diarias, independiente
que el tiempo laborado efectivamente en el día sea menor.

b.8) Trabajadores de casa particular: El art. 149 regula la jornada de

trabajo de estos trabajadores, efectuando la siguiente distinción:
i) Trabajadores que no vivan en la casa del empleador: (puertas afuera): Su
jornada semanal de trabajo no puede exceder de 45 horas, la que se podrá distribuir
en un máximo de seis días, con un descanso diario de a lo menos media hora para
colación (artículo 149). Y el periodo que medie entre el inicio y el termino de la
jornada no podrá exceder de 12 horas continuas, incluso considerando el descanso
dentro de ella.(Rige a contar del 21 de noviembre de 2015)

ii) Trabajadores que viven en la casa del empleador (puertas adentro): En estos
casos no tienen horario, sino que se determina por la naturaleza de su labor. En todo
caso tendrán descanso diario absoluto de 12 horas y de ellas a lo menos 9 horas
serán de descanso ininterrumpido entre el termino de la jornada diaria y el inicio de la
siguiente.

b.9) 3º.- Trabajadores con jornada bisemanal: (artículo 39)

Resulta jurídicamente procedente pactar una jornada bisemanal, descrita en el
artículo 39 del Código del Trabajo, cuando la distancia geográfica en que se
encuentra el lugar de prestación de los servicios, hace imposible los traslados
habituales del trabajador a su lugar de residencia, para hacer uso tanto de sus
descansos entre jornadas diarias, como de sus descansos semanales, por ejemplo
en las faenas mineras, campamentos de brigadistas para el control de incendios
forestales, etc., sin necesidad de autorización previa de la Dirección del Trabajo.
En estos casos se puede laborar hasta dos semanas ininterrumpidas, aunque
siempre teniendo presente las demás normas del Código del Trabajo, es decir no
labora 14 días, sino que solo 12 días con un límite diario de 10 horas (Ord. Nº
4338/168, de fecha 22 de septiembre de 2004). Así, posteriormente acumulará todos
los domingos o festivos del periodo, y se los tomará de descanso aumentados en
uno. Sin embargo, en este caso, a diferencia del art. 38, no pueden pactarse el pago
en dinero para los días que excedan de uno. (Cabe hacer notar que si uno de estos
días asignados para el descanso cae en domingo o festivo, se considera como día
hábil, es decir, se entiende ocupado en el descanso).
En esta jornada bisemanal será jornada extraordinaria lo que exceda las 90 horas
o la jornada inferior pactada.

b.10) Tripulantes de vuelo y Tripulantes auxiliares de aeronaves

comerciales y de carga: El artículo 152 ter D (agregado por ley 20.231 de

78
05.02.2009) señala que la jornada mensual de personal de vuelo y de cabina no
excederá de 160 horas. La jornada ordinaria no superará las 12 horas continua de
labores, salvo que por cuestiones meteorológicas o emergencias médicas se
extiende hasta 14 horas y se pagan como extraordinarias. Será jornada especial,
según artículo 152 ter F la que supera 12 horas para alcanzar destinos más lejanos
no pudiendo exceder 20 horas en un lapso de 24 horas, pero el trabajo efectivo no
será superior a 14 horas porque debe descansar una hora en forma rotativa.

JORNADA EXTRAORDINARIA

El Código del Trabajo siguiendo diversos convenios de la OIT, principalmente los

Nº11 y 30, estima al trabajo fuera de la jornada ordinaria como excepcional, porque
la jornada ordinaria no solo se encuentra establecida en interés del propio trabajador
sino también de la sociedad, en cuanto así se vela porque aquellos no agoten
prematuramente las limitadas energías del cuerpo humano y, por otra parte, que no
se utilice el puesto de trabajo de un desempleado.

El propio legislador precisó lo que se entiende por jornada extraordinaria en el art.

30, (Ver ley), en otros términos: el tiempo extraordinario corresponde a aquellas
horas que exceden las 45 semanales o el exceso sobre una jornada menor, ejemplo:
si se pactan en el contrato 20 horas semanales, serán extraordinarias las horas o los
minutos que superen esa cantidad.
Como veremos los trabajadores, por regla general, deben descansar los días
domingos y festivos, sin embargo también precisaremos que ciertas labores
indicadas por la ley pueden laborar dichos días, pero estas personas que trabajan
normalmente los días domingos y festivos no tienen derecho a hrs. extraordinarias
mientras no superen las 45 hrs o el tiempo pactado como jornada ordinaria.

OBLIGATORIEDAD DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS: La regla general: No se

pueden imponer. Excepción: dos situaciones: 1.- El art. 29 que como se dijo es un
caso de jus variandi, y 2.- Cuando el trabajador se obligó contractualmente a
realizarlas.
REGULACION ESPECIAL PARA LA JORNADA EXTRAORDINARIA: El artículo 31
contempla regulaciones especiales en cuanto a la naturaleza de las faenas a realizar
en la jornada extraordinaria, y son:
1.- No perjudiquen la salud, ejemplo dependientes del comercio con jornada
especial; mujeres embarazadas, etc.
2.- Las horas de sobretiempo no excedan de DOS por día, vale decir existe un
límite diario, y no mensual.

En este punto la excepción la constituyen las trabajadoras de casa particular puertas

afuera, respecto de las cuales de común acuerdo y por escrito se puede pactar
hasta un máximo de 15 horas extraordinarias de trabajo, no acumulables a otras
semanas, y se pagaran con el recargo legal aplicable a todos los trabajadores. En
caso que no conste por escrito pero se trabajaron horas extraordinarias con

79
conocimiento del empleador será obligación de este el pago (articulo 149 d). (Rige a
contar del 21 de noviembre de 2015)

3.- Se le entrega a la Inspección del Trabajo la fiscalización de esta materia.

4.- Pactarse solo para atender necesidades o situaciones temporales de la

empresa.
5.- Pactarse por Escrito. Dicho Pacto tendrá vigencia transitoria no superior a tres
meses, pudiendo renovase por acuerdo de las partes (artículo 32) Ello puede
efectuarse en el contrato individual, en tal caso será una cláusula ordinaria. También
es posible pactarlo al momento en que se presente la necesidad de trabajar horas
extraordinarias.
Anotemos que al decir "pacto" la ley se refiere a que la imposición unilateral no es
posible.
6.- Pacto tácito: Se presumen también extraordinarias las horas que se trabajen
con los siguientes requisitos:
a) En exceso de la jornada ordinaria, y
b) Con conocimiento del empleador.
Ello porque en ciertas circunstancias no se puede escriturar previamente.
7.- Pago: (art. 32): Cada vez que se realicen se pagan con recargo de un 50%
sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria. Excepción: Las horas
extraordinarias destinadas a capacitación no darán derecho a remuneración (artículo
33 inciso 1º de Ley 19.518, que establece el Estatuto de Capacitación y Empleo).
Para calcular el valor de la hora extraordinaria afectos al máximo semanal de 45
horas y remunerado con sueldo mensual, existen dos vías:
1) Dividir sueldo mensual por 30 para determinar remuneración diaria; este resultado
multiplicarlo por 28 para determinar lo ganado en las últimas cuatro semanas, el
producto dividirlo por 180, finalmente incrementar este valor en 50%.-
2) Forma simplificada: Multiplicar el respectivo sueldo mensual por el factor
0,0083333.-

Para calcular el valor de la hora extraordinaria de quienes tienen sueldo diario y

están afectos al máximo semanal de 45 horas: Se suma exclusivamente el total de lo
ganado por concepto de sueldo durante las últimas semanas El producto de la suma
se divide por 180. El resultado se incrementa en 50%, constituyendo una hora
extraordinaria.

8.- Base de Cálculo: El inciso 3º del artículo 32 señala que el sueldo base no
puede ser inferior al ingreso mínimo mensual que determina la ley. Podrá ser
superior si así se pactó.
9.- Control Especial: Se impone al empleador el mismo sistema establecido para
controlar las horas ordinarias.
SITUACION ESPECIAL: A pesar que la jornada ordinaria se exceda no constituyen
horas extraordinarias las acordadas en compensación de las horas no trabajadas en
virtud del artículo 35 bis del Código.

80
 10.- Las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical no podrán
acordar que la compensación se realice en día domingo.

Nota: La Cuarta Sala de la Corte Suprema acogió la demanda presentada por el Sindicato
de N° 7 de la División El Teniente en contra de su empleador (Codelco), que obliga a la
empresa minera a pagar a los trabajadores (afiliados al sindicato) el periodo de tiempo que
utilizan en el cambio de ropa y aseo.

“El tiempo que emplean los trabajadores representados por el sindicato demandante en el
cambio de ropa y aseo, es jornada de trabajo”, establece la sentencia unánime.

De esta manera, los jueces establecieron que “la demandada debe pagar remuneración por
ese tiempo o jornada, ascendente a 35 minutos diarios, con el recargo del 50%, en el caso
que haya excedido de la jornada ordinaria o sin el, en el evento contrario, desde el 29 de
junio de 2004 y siempre que así no lo haya hecho, por todo el tiempo en que se demuestre
que ha sido ocupado en tales términos por los trabajadores demandantes y que no ha sido
pagado”.

“Las sumas a determinarse durante la etapa de cumplimiento incidental del presente fallo,
conforme a los antecedentes que deberán proporcionar los dependientes beneficiados,
experimentarán los incrementos establecidos en el artículo 63 del Código del Trabajo”,
concluye la sentencia de 2007-11-27.

JORNADA PARCIAL

Los artículos 40 bis, 40 bis A, 40 bis B, 40 bis C, 40 bis D.- admiten pactar
contratos de trabajo con jornada a tiempo parcial. Para estos efectos se entiende una
jornada de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria. En consecuencia
será de 30 horas.

CARACTERISTICAS DE LA JORNADA PARCIAL:

- Para estos contratos está permitido pactar horas extraordinarias.
- El sueldo base no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual que determina la
ley, calculado proporcionalmente a la cantidad de horas pactadas como jornada
ordinaria (art. 40 bis A.) A este respecto cabe citar que la jurisprudencia judicial
ha establecido que para jornadas superiores a 30 horas semanales el sueldo
base no puede ser inferior al ingreso mínimo (no proporción).
- La jornada deberá ser continua y no podrá exceder de 10 horas diarias. Pudiendo
interrumpirse para colación por lapso no inferior a media hora no superior a una
hora. (Observar que la ley fija un tope para la colación).
- La gratificación podrá ser proporcional a la legal contemplada en artículo 50.
- Estos trabajadores gozan de todos los derechos que contempla el Código para los
trabajadores de tiempo completo.
- Las partes podrán pactar alternativas de distribución de jornada (art.40 bis C) El
empleador está facultada para determinar alguna de las alternativas pactadas

81
 con una antelación mínima de una semana, para regir en el periodo o semana
siguiente.
- Calculo de la Indemnización por años de servicio. Para estos efectos se altera la
norma del artículo 174 que entrega el concepto de última remuneración. En
efecto el art. 40 bis D señala que será última remuneración el promedio de la
remuneraciones percibidas por el trabajador durante la vigencia del contrato o
los últimos once años del mismo.
- Todo trabajador que presta servicio por una jornada de trabajo completa debe
percibir, a lo menos, el ingreso mínimo mensual al tenor de lo dispuesto en el
inciso 3° del artículo 44 del Código del Trabajo, y sólo en forma excepcional
para los trabajadores con jornada parcial, entre otros, pueden percibir como
remuneración una cantidad inferior a aquél.

DESCANSOS O INTERRUPCIONES A LA JORNADA DE TRABAJO:

Con el fin de proteger la salud de los trabajadores y proporcionarles tiempo

adecuado para el descanso, recreación y esparcimiento, se establecen por la ley tres
interrupciones a la jornada, ellas son: diaria, semanal y anual. Analizaremos cada
una de ellas:
a) INTERRUPCION DIARIA A LA JORNADA DE TRABAJO:
Constituye una pausa dentro de la jornada diaria, denominada comúnmente
colación, con el objeto de consumir alimentos que les restauren las energías
gastadas. En consecuencia, el art. 34 ordena dividir la jornada diaria en dos partes,
dejando entre ellas a lo menos 30 minutos, tiempo que no es imputable a la jornada
diaria, es decir no constituye jornada de trabajo (ejemplo: un trabajador con jornada
diaria de 8 horas y con 1/2 hora de colación permanece en la empresa 8,5 horas).
Dichos 30 minutos es el mínimo, por tanto parece posible pactar cualquier tiempo
superior. Sin embargo la jurisprudencia administrativa le ha puesto un límite basado
en que la ley pretende que trabajador tenga un tiempo razonable para que consuma
una colación, es decir se trata de un alimento liviano para recuperar fuerzas gastadas
en la primera parte de la jornada. Así el Dictamen 2.947/111 de 1996 señala que la
colación “…tiene también un límite máximo determinado por la finalidad prevista por el legislador, de forma
tal que no puede extenderse más allá del tiempo necesario para ingerir la alimentación…, el que podrá ser
superior a la media hora mínima que señala la ley, según lo ameriten las circunstancias de hecho que concurran
en cada caso particular, las que, en caso de duda, deberán ser calificadas por el respectivo Inspector del Trabajo.”

Por lo demás debe ubicarse la colación en “el tiempo intermedio” dentro de la

jornada, significa que el empleador no puede disponer el descanso diario en un
momento cercano al inicio ni al término de la jornada.

Asimismo, se pueden pactar otros descansos dentro la jornada ordinaria, pero

deben ser considerados dentro de la jornada de trabajo.

EXEPCIONES AL DESCANSO DE 30 MINUTOS DIARIOS:

1.-Quedan excluidos de esta obligación los trabajos de proceso continuo, esto es
aquellos que por su naturaleza NO exijan la presencia permanente de todos y cada

82
uno de los trabajadores que la desarrollen, sin posibilidad de establecer turnos para
que descansen, por lo cual deben trabajan sin interrupción para hacer colación: Así,
la jurisprudencia admite que se les otorgue a estos un periodo menor de 30 minutos
para colación, ya que según la ley no les corresponde nada. En caso de duda se
califica por la Dirección del Trabajo (34 inciso2º).
2.- Trabajadores sujetos a jornada de 12 horas diarias, los cuales tienen descanso
no inferior a 1 hora, pero imputable a la jornada, es decir la colación constituye
jornada de trabajo.

b) INTERRUPCION SEMANAL A LA JORNADA DE TRABAJO:

PRIMERA REGLA: Los días domingos y los que la ley declare festivos (artículo 35).

El art. 35 consagra como regla general que la jornada semanal se interrumpe los
días domingos y los que la ley declare festivos, por excepción ciertas faenas pueden
desarrollarse en dichos días.
DIAS FESTIVOS:
1.- Es una tradición milenaria de los países cristianos el descansar los días de
preceptos, domingos y festivos, posteriormente tal tradición cae en desuso, pero se
revitaliza a contar del Tratado de Paz de Versalles. El Convenio Nº14 de la OIT
contempla el descanso semanal, recomendando que coincida con el día dedicado a
tal fin por la costumbre. Entre los cristianos el domingo debe estar dedicado a adorar
a Dios.

2.- Son feriados los días 1º de mayo, 17 y 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º

de enero (La ley Nº 19.973 (D.Of. 10.09.2004) para todos los trabajadores de
régimen normal, en el caso de los exceptuados por artículo 38 tendrán derecho al
descanso compensatorio.

3.- Respecto de los feriados señalados en el punto 2 anterior la ley Nº 19.973 (D.Of.
10.09.2004) modificada por la Ley Nº 20.215 (D.Of. 14.09.2007) establece que
constituyen feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del
comercio, con excepción de aquellos que trabajen en clubes, restaurantes, los
establecimientos de entretenimiento (cines, discotecas, pub, cabarets, casinos),
trabajadores que expenden combustibles, y trabajadores de farmacias de urgencias
o que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria.
Para el caso de infracción, la misma ley aplica una sanción de multa de 5 UTM por
cada trabajador afectado. Aumenta a 10 UTM si empleador tiene contratados 50 o
más trabajadores, y aumenta a 20 UTM si tiene contratados 200 o más trabajadores.

4.- Los trabajadores de casa particular que no viven en la casa del empleador se les
aplica la regla general. A los que viven en la casa del empleador se les aplican las
siguientes normas para efectos del descanso semanal:
4.1. Tienen el derecho a descanso los días domingos. (articulo 150 a)

4.2. También tienen descanso todos los días que la ley declare festivo
(entiéndase feriado). Se puede ejercer el día correspondiente o por acuerdo escrito

83
de las partes dentro de los 90 días siguientes. La razón de que se pueda diferir su
ejercicio tiene por objeto que el trabajador pueda acumular varios días para viajar a
su hogar o lugar de origen, que generalmente en los casos de estos trabajadores
puertas adentro se encuentra distante (articulo 150 c).

4.3. Asimismo, tienen descanso los días sábados, los cuales de común acuerdo
podrán acumularse, fraccionarse o intercambiarse por otros días de la semana. Pero
si se acumulan deben otorgarse dentro del mes calendario. No son compensables en
dinero mientras subsista el contrato (articulo 150 b). (Rige a contar del 21 de
noviembre de 2015)

5.- La ley 20.663 de 30.04.2013, declaró feriado el 07 de junio de cada año

exclusivamente para la Región de Arica y Parinacota.

Inicio y termino del descanso semanal: Ver art. 36.-

SEGUNDA REGLA: (artículo 35 bis) Las partes podrán pactar que sea de descanso
la jornada de trabajo correspondiente:
1° A un día hábil entre dos días feriados, ó
2° A un día hábil entre un día feriado y un día sábado o domingo;.
Requisitos:
a) Pacto conste por escrito.
b) Descanso con goce de remuneraciones,
c) Acordar la compensación de las horas no trabajadas mediante la prestación de
servicios con anterioridad o posterioridad a dicha fecha, las cuales no constituyen
horas extraordinarias.
d) La empresa o faenas no exceptuadas del descanso dominical no podrán acordar
que la compensación se realice en día domingo.

TERCERA REGLA: (artículo 35 ter) En cada año calendario que los días 18 y 19 de
septiembre sean días martes y miércoles, respectivamente, o miércoles y jueves,
respectivamente, será feriado el día lunes 17 o el día viernes 20 de dicho mes, según
sea el caso.

TRABAJADORES EXCEPTUADOS DEL DESCANSO SEMANAL QUE FIJA EL

ART. 35:

1º.- En caso de fuerza mayor, lo cual puede ser posteriormente calificado por la
Dirección del Trabajo (Art. 37).
2.- El Art. 38 determina las categorías de trabajadores cuyas faenas están
exceptuadas del descanso semanal en los días que fija el art. 35, pero igualmente
poseen derecho al denominado descanso compensatorio.-
Esta excepción se funda en razones de carácter técnico o funcional, de naturaleza
de los servicios, etc.
Dicho artículo 38 contempla diversas situaciones, de forma tal que la sola
circunstancia que la empresa se encuentre en algunas de ellas la autoriza para
distribuir la jornada incluyendo el domingo y/o el festivo.

84
 Son ocho las categorías de trabajadores que comprende el art. 38 podemos
señalar que el caso del Nº2 y Nº7 constituyen los de mayor aplicación.
Además, debe resaltarse que desde la dictación de la ley Nº 20.178 se incluyó a
los deportistas profesionales y trabajadores de actividades conexas como
exceptuados del descanso dominical.

DESCANSO COMPENSATORIO:
Los trabajadores señalados en el art. 38 al trabajar los días domingos y festivos no
efectúan una jornada extraordinaria, puesto que es la jornada ordinaria la que se
distribuye en estos días.
La circunstancia de desarrollar labores contempladas en el art. 38, no priva al
dependiente de su derecho a descanso semanal, por ello se contempla el
denominado descanso compensatorio, esto es se le otorga otro día cualquiera de la
semana por las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en
que prestó servicios (si el día domingo coincidió con algún festivo igualmente se tiene
derecho a un solo día, como por ejemplo sucede con el 21 de mayo del año 2000
que corresponde a un día domingo).
Para el caso del descanso otorgado en conformidad al artículo 35 bis, solo las
empresas o faenas exceptuadas del descanso dominical podrán acordar que la
compensación correspondiente se realice en día domingo.

DURACION DEL DESCANSO COMPENSATORIO:

Descansos se inician y terminan conforme la regla del art. 36. (38 INCISO 3º)

OPORTUNIDAD DEL DESCANSO COMPENSATORIO:

La regla general será que se descansa cualquier día distinto del domingo o festivo. Al
respecto la jurisprudencia ha sostenido, ante el silencio de la ley, que tales
descansos deben ser otorgados dentro de los siete días inmediatamente siguientes
al domingo o festivo laborado.

Sin embargo, EXISTE AL RESPECTO UNA EXCEPCION, conforme el inciso 4º del

art. 38, y corresponde a los casos del Nº2 y Nº7, situación en donde al menos dos
de los días de descanso compensatorio dentro del mes calendario debe otorgarse
necesariamente un día domingo. Pero no rige esta regla si el trabajador fue
contratado por menos de 30 días o con jornada inferior a 20 horas semanales o
contratados exclusivamente para laborar en día sábado, domingo o festivo.

Cabe hacer presente el nuevo artículo 152 ter D, agregado por la ley 20.231, que
para los tripulantes de vuelo y tripulantes auxiliares de aeronaves contiene una tabla
que indica las horas de descanso por cada periodo de vuelo.

ACUMULACION SEMANAL DE DESCANSOS COMPENSATORIOS

El inciso 4º se refiere al caso que en la semana -a los trabajadores del art. 38-
tengan derecho a más de un día de descanso, ejemplo la semana del 19 al 25 de
mayo de 1997 tuvo dos días de descansos, el domingo y el miércoles 21 de mayo;

85
en consecuencia, a estos trabajadores que laboraron dichos días les corresponden
dos días de descanso compensatorio.
Conforme la ley, respecto de los días que excedan de uno caben las siguientes
opciones:
a) Otorgarse en otra oportunidad, según pacto (sólo lo que exceda de uno, puesto
que un día siempre se descansa); o
b) Pagarse como horas extraordinarias dado que el trabajo se realizó en festivo.
Respecto del pago del descanso compensatorio la jurisprudencia ha dicho que se
paga dicho día con un recargo del 50%, independiente del derecho a remuneración
por el mismo día, según el art. 44.

SISTEMAS EXCEPCIONALES DE DISTRIBUCION DE JORNADAS DE TRABAJO

Y DESCANSOS:

Materia tratada en los incisos penúltimo y último del art. 38. Se entrega al Director
del Trabajo la facultad de autorizar modalidades especiales de distribución de
jornada y descansos bajo los siguientes requisitos:
a) Mediante resolución fundada.
b) Casos calificados.
c) Las situaciones del art. 38 no pueden ser aplicables en atención a las especiales
características de la prestación de los servicios.
d) Previo acuerdo de los trabajadores.
e) Constatarse mediante fiscalización que las condiciones de higiene y seguridad
son compatibles con el sistema.
f) La vigencia de la resolución será por el plazo de cuatro años, sin perjuicio de
renovación.
g) Tratándose de obras o faenas la vigencia de la resolución no podrá exceder el
plazo de ejecución de las mismas, con plazo máximo de cuatro años.

INTERRUPCION ANUAL:
Para permitir a los trabajadores que después de un año de labores puedan
distraerse, alterando la más de las veces fatigosa rutina diaria, es atendible
contemplar un período de descanso más o menos prolongado para hacer vida
familiar más intensa, especialmente si coincide con las vacaciones escolares, viajar,
en general realizar actividades recreativas y placenteras, para ello la ley contempla la
interrupción anual de la relación laboral, la que se denomina Feriado.
La jurisprudencia ha dicho que la postergación indefinida del feriado anual
menoscaba los derechos constitucionales a la integridad física y psíquica y a la
protección a la salud.
Se regulan en nuestro Código los siguientes tipos de feriados:
a) Feriados legales: Aquellos contemplados en la ley, y estos son los siguientes:
1.- Feriado Anual.
2.- Feriado Progresivo.
3.- Feriado Proporcional
4.- Feriado Colectivo

86
b) Permisos Parentales.

c) Feriados Convencionales o contractuales: Aquellos pactados en el contrato

individual o colectivo de trabajo o en fallos arbítrales. El C del T. no lo regula, en
consecuencia, queda sujeto a las normas que estipulen las partes, pero en todo
caso lo pactado no puede ser inferior al nivel establecido en la ley por el carácter
irrenunciable de los derechos laborales.

FERIADO ANUAL:
Se regula en artículo 67 del C del T., y constituye lo que en rigor se denomina
feriado.

CARACTERISTICAS:
A) CUMPLIR UN PERIODO DE CALIFICACION DE UN AÑO DE SERVICIO:
Procede solamente cuando ha transcurrido "más de un año" de servicios, que deben
ser prestados al mismo empleador, sin importar las inasistencias o ausencias por
licencias médicas, o el periodo de huelga, es decir lo que importa es que este vigente
el contrato por más de un año, independiente de si existió labor efectiva.
El plazo se cuenta desde la fecha de inicio de la relación laboral, independiente al
año calendario.
Para tener derecho al uso de un nuevo feriado, el plazo se cuenta desde que el
trabajador enteró la última anualidad tomando como base la fecha de ingreso a la
empresa, ya que durante el ejercicio del feriado el contrato permanece vigente y solo
se suspende la prestación de servicios por parte del trabajador.

B) QUE EL TRABAJADOR GOCE DE UN FERIADO BASICO

REGLA GENERAL (ARTÍCULO 76 INCISO 1º): 15 días hábiles.
Se entiende por días hábiles todos aquellos que no tienen legalmente la condición
de días feriados.
Además, el art. 69 expresamente contempló que para el computo del feriado el día
sábado es inhábil.
Precisemos que para el caso de los trabajadores que conforme el art. 38 laboran
en día domingo ellos siguen la regla general en cuanto al feriado, esto es que el día
sábado, domingo y festivo es inhábil.
EXCEPCION (ARTÍCULO 76 INCISO 2º): 20 días hábiles
Para los trabajadores que presten servicios en las siguiente regiones: XI, XII y en la
provincia de Palena.

C) CONCEDIDO DE PREFERENCIA EN PRIMAVERA O VERANO, considerándose

las necesidades del servicio. En todo caso el trabajador puede solicitar otra época
del año.
Al efecto rige el reglamento 969 de 1933, el cual establece LA FORMA DE
SOLICITAR EL FERIADO, esto es: por escrito con anticipación mínima de 30 días a
la fecha en que se desea hacer efectivo, debiendo el empleador responder por
escrito dejando constancia de la fecha en que lo concederá en el duplicado de la
misma solicitud. La fecha solicitada oportunamente por el trabajador no puede ser

87
alterada por el empleador salvo las necesidades del servicio. En consecuencia, es el
trabajador quien determina la fecha en que lo hará efectivo, excepto que exista
pactado un feriado colectivo o por necesidades de la empresa.
Respecto de las necesidades del servicio debemos nuevamente mencionar el
reglamento 969 de 1933 que señala que el feriado se distribuye entre los
trabajadores de modo de mantener en servicio, a lo menos, las 4/5 partes del
personal de cada departamento o sección si la empresa tiene mas de cinco
empleados. Si tiene menos de cinco se distribuye de modo que a la vez no haya
más de un empleado gozando de feriado.

D) PRESTACIONES DEL FERIADO: Da derecho al pago de remuneración integra

con el objeto que el descanso sea efectivo, así la ley contempla en el art. 71 que
durante el feriado el trabajador recibirá una remuneración íntegra, y su monto
depende de la siguiente distinción:
1.- trabajador con remuneración fija: El sueldo.
2.- trabajador con remuneración variable, vale decir tratos comisiones primas u
otras que implique que el resultado mensual no es constante entre uno y otro mes
(inciso 3) : Promedio de los tres últimos meses.
3.- trabajador con remuneración fija y variable: Se suma la remuneración fija y el
promedio de los últimos tres meses.
Además durante el feriado deberá pagarse:
a) Toda remuneración o beneficio que correspondía pagar durante el feriado (71
inciso final), ejemplo: bono de producción.
b) Todo reajuste legal, convencional o voluntario que corresponda durante el
feriado (art. 72) ( es la denominada Reajustabilidad del feriado).

Los elementos ya señalados constituyen según la doctrina los cuatro elementos

básicos del feriado, sin perjuicio de ello mencionemos, además, los siguientes.

E) EL FERIADO ES IRRENUNCIABLE.

F) EL FERIADO ES CONTINUO: (Art. 70 inciso 1º): Significa que el feriado para que
cumpla su objetivo no se puede fraccionar, a menos que de común acuerdo las
partes acuerden lo contrario, pero siempre existirá un minino NO fraccionable de 10
días.

G) ACUMULABLE ( Art. 70 inciso 2º): El trabajador podrá agregar los días de feriado
anual a que tiene derecho con los del feriado del año siguiente, pero solo si existe
acuerdo de las partes y abarque un máximo de hasta dos periodos consecutivos.
Para el caso que se hayan acumulado dos feriados, el empleador esta obligado a
otorgar al menos el primero de los feriados acumulados antes que el trabajador
cumpla otro año de servicio que significaría juntar tres feriados.

H) EL FERIADO ES INCOMPENSABLE EN DINERO (art. 73 inciso 1º): El feriado no

puede cambiarse por dinero ya que su objeto no es que el trabajador aumente su
nivel de ingreso sino que busca proteger su salud mediante el descanso y
recreación.

88
EXCEPCIONES A LA INCOMPENSABILIDAD: El mismo artículo 73 en sus incisos 2
y 3, contempla las excepciones, esto es cuando el feriado se indemniza o compensa
en dinero. La indemnización debe comprender, además de los días hábiles, los
domingos y festivos que hubieren incidido en todo el periodo que abarque el
descanso indemnizado o compensado.. Los caso son lo siguientes:
a) Trabajador posee los requisitos para hacer uso del feriado pero deja de
pertenecer a la empresa por cualquier causa (73 inciso 2º).
b) En el caso de feriado proporcional (73 inciso 3º).

I) SUSPENSION DEL FERIADO: Para el caso de un trabajador que este haciendo

uso del feriado anual le sobrevenga una enfermedad que le confiera derecho a
licencia médica, se suspenderá dicho feriado hasta el restablecimiento de su salud.
La razón estriba en que ambos se otorgan en consideraciones distintas, de tal modo
que la enfermedad impedirá gozar debidamente del descanso efectivo que persigue
el feriado (Ord. 6256/279, de fecha 9/10/1995). Por otra parte la jurisprudencia
administrativa ha dicho que no se suspende por licencia derivada de maternidad o
enfermedad el periodo de “vacaciones de invierno” de una docente del sector
particular subvencionado, porque no corresponde al feriado anual.

J) TRABAJADORES SIN DERECHO A FERIADO ANUAL: Existen trabajadores que

no tienen derecho al feriado anual, pero solo aquellos referidos en el art. 74, vale
decir aquellos que pertenecen a empresas que dejan de funcionar durante ciertos
periodos del año.
Cabe mencionar que igualmente, si su contrato termina antes de ejercer el feriado
tiene derecho al feriado proporcional.

FERIADO PROPORCIONAL: (Art.73 inciso 3º).

Es aquel derecho del trabajador cuyo contrato termine antes de completar la
anualidad que da derecho al feriado anual y consiste en indemnizarlo en dinero por
los días que en virtud de feriado le habrían correspondido hasta dicha fecha.
Abarca dos casos:
1º.- Trabajador no alcanzó a laborar un año en la empresa. 2º.- Trabajador no
cumplió un año desde su último feriado.
En ambos casos la indemnización se calcula en forma proporcional al tiempo
comprendido entre la fecha de la contratación o que enteró la ultima anualidad y la
fecha de término de servicio.
El inciso 4º del art. 44 contiene una excepción al pago de este feriado en caso de
contratos de duración inferior a 30 días o menos y aquellos que se prorrogan hasta
60 días.

NOTA 1.- El pago por vacaciones previsto para el caso de un trabajador finiquitado, no tiene
el carácter de remuneración sino que es una indemnización. En efecto, el beneficio del
artículo 73, inciso 2º del Código del Trabajo, o pago por feriado compensatorio con motivo de
la terminación del contrato, constituye indemnización porque el artículo 41, inciso 2º, del

89
Código del Trabajo establece las excepciones al concepto de remuneración y menciona,
entre otras, las que proceda pagar con motivo de la extinción de la relación contractual,
como sería claramente el caso del pago del feriado compensatorio, lo que induce a concluir
que no podría jurídicamente ser remuneración, sino indemnización.

NOTA 2.- Las indemnizaciones por la compensación del feriado deben comprender, además
de los días hábiles, los domingos y festivos que hubieren incidido en todo el período que
abarque el descanso indemnizado o compensado, como asimismo, los días sábados por
aplicación del artículo 69 del Código del Trabajo, que señala que " para los efectos del
feriado, el día sábado se considerará siempre inhábil ".La conclusión anterior se corrobora
aún más si se considera que dichas indemnizaciones pretenden, en definitiva, resarcir por un
medio equivalente al trabajador que se encuentra en la imposibilidad de hacer uso del
feriado que le habría correspondido de haber estado vigente la relación laboral y que le
permitía excusarse de prestar servicios no sólo durante los días hábiles del período en que
haría uso del beneficio sino durante los sábados, domingos y festivos correspondientes al
mismo. En consecuencia, para los efectos del cómputo del feriado proporcional deberá
tenerse presente que el dictamen Nº 8.413-143, de 30.10.89, en su letra c), resuelve que el
total de días y fracciones de días que correspondiere por el concepto en estudio "deberá
calcularse " a partir desde el día siguiente a la terminación del " contrato y deberá
comprender, además de los días hábiles, " los domingo, festivos y, en su caso, el que
corresponda por " aplicación del artículo 67 del Código del Trabajo", hoy artículo 69 del
mismo cuerpo legal. ORD.: Nº 2804/147.- 05-May-1995.

FERIADO PROGRESIVO O AUMENTADO (Art. 68):

Es el aumento del feriado básico del trabajador en relación a los años de trabajo.
Consiste en que todo trabajador con 10 años de trabajo para uno o más
empleadores, continuos o no, tendrá derecho a un día adicional de trabajo por cada 3
nuevos años trabajados.
Requisitos para tener derecho a este día adicional:
1.- Tener a lo menos 10 años de servicios continuos o no.
2.- Para uno o más empleadores.
Vale decir no es necesario que todos los años los haya trabajado para el mismo
empleador según lo permitió la ley 19.250, aunque el inciso 2º del art. 68 puso como
límite que sólo podrán hacerse valer hasta 10 años de trabajos prestados a
empleadores anteriores, es decir un trabajador que se cambio de empleo "arrastra"
consigo hasta 10 años para efectos de este feriado.
Este tiempo se acredita según decreto reglamentario 586 de 19/04/65 por medios
tales como los siguientes:
a) Certificado de Inspección del Trabajo.
b) Cualquier instrumento público que de cuenta de ello (sentencias, certificados de
organismos de previsión, etc.)
c) Cualquier medio de prueba, ejemplo la información para perpetua memoria del art.
909 del CPC. (Testigos declaran sobre el asunto).

3.- Trabajar periodos de tres años, sobre los 10 años, para obtener cada vez un día
adicional.

90
 De modo tal que, cuando trabaje 13 años posee los 15 días hábiles del feriado
básico más un día; a los 16 años posee los mismos 15 días hábiles más dos días y
así sucesivamente, sin límite. Mencionemos que la ley 19.250 derogó aquella norma
que imponía un máximo de 35 días, tope que hoy no existe.
Este exceso sobre el feriado básico puede ser objeto de negociación entre las
partes, es decir pagarse en dinero o diferirse en el tiempo su ejercicio. En el caso de
termino del contrato se debe indemnizar y para su pago se debe aplicar la misma
regla de la nota 2 anterior.

FERIADO COLECTIVO (art. 76):

Es un derecho del empleador que puede ejercer unilateralmente, una sola vez al
año, y sin necesidad de consultar a los trabajadores.
Consiste en el cierre por un mínimo de 15 días hábiles de su empresa o
establecimiento, o parte de ellos, para que todo su personal haga uso del feriado en
forma colectiva, incluso aquellos trabajadores que aún no cumplen el año de servicio
para tener derecho a feriado, entendiéndose que a estos se les anticipa.

Es un sistema muy utilizado en la industria y comercio, principalmente en los

meses de enero y febrero, y el cual deben obligatoriamente hacer efectivo todos los
trabajadores de la empresa, salvo aquellos que se encuentren gozando en dicho
periodo de licencia médica por enfermedad o licencia por maternidad, a los cuales
deberá otorgárseles su feriado en forma independiente, en otra oportunidad.

PERMISO PARENTAL

1.- Permiso Laboral por Nacimiento:

NACIMIENTO O ADOPCIÓN DE UN HIJO (art. 195 inciso 2, considerando la ley
N°20.482, publicada en el Diario Oficial de 4 de enero de 2011).

El padre tendrá derecho a un permiso pagado de cinco días en caso de nacimiento

de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento del parto, y en este
caso será de forma continua, excluyendo el descanso semanal o distribuirlo dentro
del primer mes desde la fecha del nacimiento. Es decir, existen dos alternativas para
ejercerlo:
a) Utilizar el permiso desde el momento del parto.
En este evento, los cinco días de permiso pagado deberán utilizarse
de forma continua, esto es, sin interrupciones, salvo naturalmente aquellas que
derivan de la existencia de días de descanso semanal que pudieren incidir en el
período.
Así, y a vía de ejemplo, si el trabajador está afecto a una jornada
laboral distribuida de lunes a viernes y el parto ocurre un día jueves, no podrán
computarse como días de permiso el sábado y domingo siguientes, por cuanto,
conforme a la distribución de la jornada semanal a que se encuentra afecto, en tales
días se encuentra liberado de la obligación de prestar servicios.

91
 Tratándose de trabajadores exceptuados del descanso dominical y
de días festivos en conformidad al artículo 38 del Código del Trabajo, el permiso de
que se trata deberá computarse considerando los días domingo y festivos toda vez
que para ellos, por regla general, éstos constituyen días laborables, pero excluyendo
de dicho cómputo los días de descanso compensatorio que les corresponda en
conformidad a dicha norma. De este modo, si como en el ejemplo propuesto el
nacimiento ocurre un día jueves y la jornada semanal del trabajador se encuentra
distribuida de martes a domingo, descansando un día lunes, éste último no podrá
considerarse como día de permiso para los señalados efectos.
b) Utilizar el mencionado permiso dentro del primer mes desde la
fecha del nacimiento.
En este caso, el trabajador podrá distribuir los cinco días que
comprende el permiso en las oportunidades que estime pertinentes, sea en forma
continua o fraccionada, siempre que los mismos se hagan efectivos en el referido
período mensual.
La expresión “mes” debe ser entendida como un “conjunto de días
consecutivos desde uno señalado hasta otro de igual fecha en el mes siguiente”.
De esta suerte, a vía de ejemplo, si el nacimiento se produce el 15 de
septiembre, los cinco días de permiso podrán ejercerse en el período comprendido
entre el día 16 de dicho mes y el 16 de octubre, resultando aplicables las reglas
sobre cómputo del beneficio establecido en el punto a) precedente. (ORD. Nº
0864/010, de 16 de febrero de 2011).

2.- Permiso Laboral por Duelo:

- MUERTE DE UN HIJO O MUERTE DEL CONYUGE (art. 66)
a) Consiste en otorgar siete días corridos de permiso pagado, adicional al feriado
anual e independiente del tiempo servido en la empresa, al trabajador
(hombre o mujer) en caso de muerte de un hijo o muerte del conyuge, el cual
debe hacerse efectivo dentro de los 3 días siguientes al hecho que lo origine.
b) También el trabajador goza de fuero laboral por un mes desde el fallecimiento.

- MUERTE DE HIJO EN GESTACIÓN, O PADRE O MADRE DEL TRABAJADOR

(art.66)
Permiso pagado por tres días hábiles.

3.- Permiso laboral por Matrimonio (artículo 207 bis incorporado por Ley N°20.764
18/7/14)

En el caso de contraer matrimonio, todo trabajador tendrá derecho a cinco días

hábiles continuos de permiso pagado, adicional al feriado anual,
independientemente del tiempo de servicio.

92
 Este permiso se podrá utilizar, a elección del trabajador, en el día del matrimonio
y en los días inmediatamente anteriores o posteriores al de su celebración.

El trabajador deberá dar aviso a su empleador con treinta días de anticipación y

presentar dentro de los treinta días siguientes a la celebración el respectivo
certificado de matrimonio del Servicio de Registro Civil e Identificación.".

4.- Permiso laboral para examenes de mamografías y próstata (artículo 66 bis

incorporado por Ley N°20.769 18/7/14)

Las trabajadoras mayores de 40 años de edad y los trabajadores mayores de 50

años, cuyos contratos de trabajo sean por un plazo mayor a 30 días, tendrán derecho
a medio día de permiso, una vez al año, durante la vigencia de la relación laboral,
para someterse a los exámenes de mamografía y próstata, respectivamente,
pudiendo incluir otras prestaciones de medicina preventiva tales como el examen de
papanicolau,en las instituciones de salud públicas o privadas que corresponda. En el
caso de los contratos celebrados por un plazo fijo, o para la realización de una obra o
faena determinada, este derecho podrá ejercerse a partir de los treinta días de
celebrado el contrato de trabajo, y en cualquier momento durante la vigencia de éste.

El tiempo para realizar los exámenes, será complementado, en su caso, con el

tiempo suficiente para los traslados hacia y desde la institución médica, considerando
las condiciones geográficas, de transporte y la disponibilidad de equipamiento
médico necesario.

Para el ejercicio de este derecho, los trabajadores deberán dar aviso al empleador
con una semana de anticipación a la realización de los exámenes; asimismo,
deberán presentar con posterioridad a éstos, los comprobantes suficientes que
acrediten que se los realizaron en la fecha estipulada.

El tiempo en el que los trabajadores se realicen los exámenes, será considerado

como trabajado para todos los efectos legales; asimismo, este permiso no podrá ser
compensado en dinero, ni durante ni al término de la relación laboral, entendiéndose
por no escrita cualquier estipulación en contrario.

Si los trabajadores estuvieren afectos a un instrumento colectivo que considerare

un permiso análogo, se entenderá cumplida la obligación legal por parte del
empleador.

OTROS ANTECEDENTES RESPECTO DEL FERIADO:

1.- La alteración del dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no altera el
feriado conforme el art. 4 inciso 2º del código, de forma tal que el año exigido debe
computarse desde la fecha de ingreso del trabajador con el empleador primitivo, a
menos que medie un finiquito de la primera relación laboral.

93
2.- El feriado anual es independiente del descanso maternal, puesto que son
beneficios absolutamente diferentes en cuanto a su naturaleza y finalidad, de forma
que su disfrute puede hacerse en forma separada.

3.- El feriado anual es independiente de la licencia médica, puesto que esta última
tiene por finalidad recuperar la salud quebrantada, de tal modo que al término de la
licencia el trabajador podrá gozar de su feriado anual en forma íntegra.
4.- No se consideran las horas extraordinarias para el cálculo del feriado anual.

APUNTE Nº 5
REMUNERACIONES
La obligación que tiene el empleador de remunerar constituye uno de los
componentes fundamentales de la relación laboral, porque así el trabajador satisface
sus necesidades básicas de vivienda, vestuario, alimentación, etc. Inclusive, la
jurisprudencia a resuelto que el incumplimiento del empleador permanente y
reiterado en el pago de las remuneraciones es un incumplimiento grave a las
obligaciones que le impone el contrato, también ha señalado que si le presenta una
contingencia al empleador es esperable una cierta tolerancia del trabajador en
términos de una espera razonable.
CONCEPTOS:
Concepciones extrajurídicas de remuneración se han dado por sicólogos, sociólogos,
etc., dando lugar a diversas teorías, las más destacadas son:
a) Teoría del salario natural o de subsistencia: El salario será igual a la cantidad
indispensable para alimentar y vestir al trabajador y familia, y no superior porque si
aumenta también lo hará la población y por consiguiente aumenta la mano de obra
con lo que vuelve a bajar el salario.

b) Teoría de la oferta y la demanda: Estima al salario como una mercancía que se

compra o arrienda, de modo tal que su precio puede fluctuar, subiendo o bajado
según exista más o menos oferta de mano de obra.

c) Teoría del fondo del salario: En todo país existe un fondo para el pago de salarios
y por ende si algunos trabajadores obtienen una proporción mayor es en perjuicio de
otros, por lo cual el salario aumenta solo si aumenta el capital o disminuye el numero
de trabajadores.

c) Teoría de la productividad o del salario-rendimiento: El salario de trabajador

esta en relación a su aporte al proceso productivo, sin embargo se puede
llegar al extremo de perjudicar la salud por incrementar indebidamente el
esfuerzo físico para aumentar la participación en la producción.

CONCEPTO ETICO SOCIAL DE REMUNERACION:

94
Las Encíclicas Papales estiman injusto entregar la determinación del salario a la
oferta y la demanda, sino que señalan es preciso considerar el aporte productivo del
trabajador y la situación económica de la empresa, además, es preciso considerar la
justicia y la equidad, de tal modo que se permita al trabajador y su familia subsistir en
forma digna. El Estado debe implementar una política laboral tendiente al bien común
que impida las diferencias extremas por distribución de ingresos, o a lo menos para
el otorgamiento de una remuneración mínima de subsistencia.

CONCEPTO JURIDICO DE REMUNERACION:

Se refiere no solo a la mera contraprestación que debe efectuar empleador al
trabajador a causa del contrato de trabajo, sino que a la obligación del empleador de
otorgar al trabajador un salario justo.
Asimismo la Seguridad Social, que es una rama del derecho, también utiliza el
concepto de remuneración pero se refiere a la remuneración imponible, ello para
efectos de otorgar los beneficios de la Seguridad Social, ejemplo pensiones de vejez,
prestaciones de salud, etc. Por otra parte en el derecho tributario se utiliza para los
fines de determinar el pago de impuestos.
Nuestra legislación positiva contempla la obligación del empleador de pagar al
trabajador una remuneración determinada por los servicios prestados, según
expresamente se contempla en el art. 7 del Código.
La definición legal de remuneración se contiene en art. 41 inciso 1º (ver) y debe
complementarse con art. 44 inciso 3º que precisa que la remuneración mensual no
podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual.

CARACTERISTICAS DE LA REMUNERACION
-Prestación contractual, puesto que es una obligación jurídica emanada de un
contrato.
-Tiene por objeto retribuir servicios
-Prestación que tiene forma pecuniaria, es decir en dinero, sin perjuicio que además
se incluyan especies pero evaluadas en dinero.
- Toda cantidad recibida por el trabajador se entiende que retribuye servicios y por
tanto constituyen remuneración, ya que la definición legal es amplia, y por ende
sobre esta cantidad debe hacerse el respectivo pago de imposiciones previsionales.

LO QUE NO CONSTITUYE REMUNERACION:

A ) Situación general aplicable a todos los trabajadores. Existen estipendios que por
expreso mandato legal no constituyen remuneración por tratarse de prestaciones que
no retribuyen servicios sino que son asignaciones especiales que tienen por objeto
indemnizar o compensar al trabajador por gastos que efectué a causa del trabajo. Es
decir estas cantidades no se consideran para el pago de imposiciones previsionales.
Estas se precisan en el art. 41 inciso 2º y son:
a.- Asignación de movilización: aquella que financia gastos de viajes de ida y
regreso al trabajo. Su fuente es de origen convencional y se da en el sector privado.
En todo caso es requisito que su monto sea razonable y prudente conforme valor de
pasajes, nivel de remuneración y su finalidad.

95
 b.- Asignación de pérdida de caja, su origen es convencional y consiste en
determinada cantidad de dinero que la empresa paga a quienes se desempeñan
como cajeros o manejen fondos para cubrir eventuales perdidas de dinero o valores,
de forma tal que ante la pérdida de dinero se le descontará mensualmente de esta
cantidad.
c.- Asignación por desgaste de herramienta, su origen es convencional y busca
resarcir al trabajador del deterioro causado en sus propias herramientas cuando las
pone a disposición del empleador, logrando de este modo reponerlas, el monto debe
estar en relación al avaluó real de las herramientas.
d.- Asignación de colación, su fuente es convencional, y es una prestación en
dinero o especie que el empleador otorga al empleador para su alimentación durante
la jornada de trabajo. Para que no sea imponible debe ser de un monto prudente y
razonable, según el valor de los alimentos y el nivel de remuneración, así como la
finalidad para que fuera establecida.
e.- Viático: es una cantidad de dinero pagada `por los empleadores destinada a
compensar gastos extraordinarios de traslados alimentación y alojamiento en que
incurran los trabajadores por tener que ausentarse de su residencia habitual a fin de
realizar labores especiales.

La regla general es que no constituyen remuneración aquellos emolumentos que

importan meras devoluciones de gastos efectuados por el trabajador en el
cumplimiento de su labor.

Nota 1.- Ha estimado la Superintendencia de Seguridad Social en dictamen Nº 3554, de

03.10.1983, si bien dichas asignaciones han sido expresamente excluidas del concepto de
remuneración, adquirirán, sin embargo, tal carácter en la medida que las sumas otorgadas
por tales conceptos excedan o sobrepasen el gasto razonable y prudente en que debe
incurrir el trabajador para dichos efectos, y por ende dichos excedentes serán imponibles (lo
anterior se aprecia caso a caso) e incluso integrar la base de cálculo para el pago de las
indemnizaciones por término de contrato.

Nota 2.- En relación a las asignaciones de colación y movilización, para calcular el monto de
la última remuneración mensual para el caso de despido sí deben incluirse dichas
asignaciones (incluso un depósito convenido).

B) Situación específica para los trabajadores de casa particular. La ley 20.786 vino a
garantizar un nivel de equidad de estos trabajadores con el resto en cuanto a la
composición de sus remuneraciones, por ello el actual articulo 151 contempla que
“La remuneración de los trabajadores de casa particular se fijará de común acuerdo
entre las partes y en moneda de curso legal, sin que pueda comprender los
alimentops y la habitación, las cuales siempre serán de cargo del empleador.”

De este modo se consagró la prohibición de que el trabajador haga cualquier pago

por concepto de habitación y alimentación, viva o no en la casa del empleador, ya
que serán siempre de cargo del empleador.

96
REMUNERACION MINIMA (IMM)
Con el fin que el trabajador contrate sus servicios por un mínimo para su subsistencia
y protegerlo de posibles abusos, jurídicamente se limita la libertad contractual y la
autonomía de la voluntad en materia de remuneración en cuanto no puede ser
inferior a un mínimo en dinero que debe percibir un trabajador del sector privado, y
cuyo monto se fija por ley.

El ingreso mínimo debe ser en dinero salvo los trabajadores agrícolas pueden
pactar hasta la mitad de su remuneración en regalías (especies) art. 91.

Mediante la ley 17.608 de 20 de enero de 1972 se instituye el sueldo mínimo

mensual. Por DL. 670 de 1974, se crea el ingreso mínimo mensual, termino en
vigor hasta la actualidad. El llamado "sueldo vital" fue derogado por ley 18.018 de 14
de agosto de 1981, por lo que hoy debe efectuarse la conversión a ingresos
mínimos.

Definición de ingreso mínimo: Suma de dinero mínimo imponible que debe percibir
mensualmente un trabajador por la prestación de sus servicios, con jornada completa
en cualquier institución, empresa, actividad, faena o empleo (art. 8º DL 760).- Para
enterarlo no se computan pagos por horas extraordinaria, asignación familiar,
asignación por movilización y de colación, desgaste de herramientas, asignación de
pérdida de caja no los beneficios en dinero que no se paguen mensualmente (inciso
3º art. 8º DL 670). La jurisprudencia agrega las gratificaciones u otras que tengan
carácter accesorio o circunstancial.

Su monto se reajusta por diversas disposiciones legales y por muchos años

se modifica en el mes de julio de un periodo de los 12 meses siguientes, sin
embargo, por la ley N° 20.763, publicada en el Diario Oficial el 18 de julio de 2014, se
establecen los valores del ingreso mínimo mensual para tres periodos anuales: Aa
contar del 01 de julio de 2014, se fijó en $ 225.000 para los trabajadores mayores de
18 años de edad y hasta de 65 años de edad. A partir del 01 de julio de 2015, dicho
monto será de $241.000 y, a contar del 01 de enero de 2016, tendrá un valor de
$250.000.

A partir del 01 de julio de 2014, el monto del ingreso mínimo mensual para los
mayores de 65 años de edad y para los trabajadores menores de 18 años de edad
ha sido fijado en $ 167.968. Este ingreso mínimo ascenderá a $179.912, a contar del
01 de julio de 2015 y a $186.631, a contar del 01 de enero de 2016.

Además, el DL 3501 creó el ingreso mínimo para efectos no remuneracionales,

aplicable a retenciones judiciales, pago de multas, etc. La misma ley antes citada fijó
a partir del 01 de julio de 2014, el ingreso mínimo que se emplea para fines no
remuneracionales en $145.139. Este valor se elevará a $155.460 a contar del 01 de
julio de 2015 y a $161.265, a contar del 01 de enero de 2016.

97
EXCEPCIONES AL INGRESO MINIMO: Prácticamente no existen trabajadores
excluidos, incluso conforme la ley 19.518, los aprendices también deben percibir el
ingreso mínimo. Sin embargo cabe señalar algunas excepciones.
1.- Existe un ingreso mínimo para trabajadores menores de 18 años y los mayores
de 65 años, el cual nació con la ley 18.806 de 19 de julio de 1989, ascendiendo
actualmente a la suma de $ 167.968.-

2.- Jornadas parciales iguales o inferiores a 30 horas semanales, se les paga

proporcionalmente. 44 inciso 3. Al respecto cabe citar que el artículo 40 bis y
siguientes regula la jornada parcial (la jurisprudencia judicial ha dicho que el sueldo
base no puede ser inferior al ingreso mínimo en jornadas superiores a 30 horas
semanales, ya que la proporcionalidad a que se refiere el art. 44 se plica únicamente
a las jornadas parciales del 40 bis).

3.- Los Deficientes Mentales, que según art. 16 de ley 18.600, modificada por ley
19.284, se encuentra permitido estipular libremente en un contrato de trabajo la
remuneración, no aplicándose el ingreso mínimo.

Nota.- Hasta el mes de febrero de 2011 los trabajadores de casa particular tuvieron una
remuneración mínima inferior al ingreso mínimo mensual. Sin embargo la ley 20.279
publicada en el D. Oficial el 1º de julio de 2008, modificó el inciso 2º del artículo 151 del
Código del Trabajo incrementando escalonadamente el ingreso mínimo de los trabajadores
de casa particular hasta quedar el 1º de marzo de 2011 igual que cualquier trabajador
chileno mayor de 18 años, es decir desde el 1º de marzo de 2011 es a lo menos de 1 IMM.

CLASIFICACION DE REMUNERACION:
A) EN DINERO O ESPECIE: Lo normal será que toda sea en dinero, y en moneda de
curso legal, sin embargo podrá pagar en especie pero solo para adicionar la
remuneración en dinero y dichas especies deben ser avaluadas en dinero (art. 41
inciso 1º y 54 inciso 1º), ejemplo otorgamiento de zapatos, ropa, alimentos, etc.,
generalmente se obtienen por vía de la negociación colectiva.
B) POR UNIDAD DE TIEMPO, es decir remuneración por día, semana, quincena o a
lo máximo un mes, incluso la costumbre ha permitido fijarlo por hora.
C) POR PIEZA MEDIDA U OBRA, es lo que se denomina comúnmente la
"remuneración a trato", la cual varia conforme a la cantidad de tareas que realice el
trabajador. (44 inciso1º)
D) REMUNERACION FIJA, la que consiste en el pago periódico de una determinada
cantidad.
Incluso es posible establecer la remuneración con un sistema mixto, ejemplo parte
fija y otra parte a trato.
E) REMUNERACION VARIABLE, aquella cuya cantidad exacta se subordina al
cumplimiento de un supuesto o del cumplimiento del trabajo, ejemplo el trato.
Lo que caracteriza a una remuneración variable es que el monto mensual total no es
constante entre un mes y otro, porque su pago queda condicionado al acaecimiento
de determinados supuestos condicionantes que pueden ocurrir o no o cuya magnitud
es imprevisible.

98
F) REMUNERACION ESPORADICA, se otorga con motivo de alguna circunstancia
especial, ejemplo aguinaldo de Fiestas Patrias.

PRINCIPALES REMUNERACIONES EN NUESTRA LEGISLACION. ART. 42.

El art. 42, señala expresamente varios tipos de remuneraciones, pero esto es a
titulo ejemplar, no es taxativo, ya que también es remuneración el bono de
antigüedad, bono de asistencia, asignación por título, por responsabilidad, de zona,
de escolaridad, de bencina, regalía de gas, de alojamiento, de matrimonio, de
nacimiento, aguinaldo de fiestas patrias de navidad, regalía de pan, cuota mortuoria,
bono de juguetes, etc. Repitamos que la trascendencia que un emolumento sea o no
remuneración esta en que constituya o no la remuneración imponible.

El listado del art. 42 constituye las especies del género remuneración, y son:

SUELDO O SUELDO BASE (elemento fijo de la remuneración)

La letra a) del artículo 42:

Sueldo, o sueldo base, es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por
períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la
prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo
señalado en el inciso segundo del artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior a un
ingreso mínimo mensual. Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores exentos
del cumplimiento de jornada. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del
artículo 22, se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada
cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el
ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare descuentos
por atrasos en que incurriere el trabajador. Asimismo, se presumirá que el trabajador
está afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un
superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la
forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe
tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se
reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en
Regiones diferentes de la del domicilio del empleador.

Esta ley establece que para todos los trabajadores que deben cumplir la jornada
ordinaria dicho sueldo base no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual.

El sueldo o sueldo base le corresponde al trabajador por los servicios en una jornada
ordinaria pactada, y atendido que la ley fija la cantidad mínima de compensación al
trabajador por dichos servicios, se debe concluir que el sueldo debe ser a lo menos
igual al IMM.

Podrá ser variable la compensación al trabajador por su productividad, y se pagará a

través de horas extraordinarias, comisión, etc. En otras palabras, a pesar que un
trabajador tenga una productividad equivalente a cero, igualmente deberá pagársele
a lo menos el ingreso mínimo en mérito de la sola existencia del contrato de trabajo.

99
De modo que se puede decir que el sueldo o sueldo base, es decir el estipendio fijo
en dinero (o en especies según artículo 10 inciso 2º para el caso de trabajadores
agrícolas) que percibe el trabajador por su tiempo o jornada ordinaria no podrá ser
inferior al ingreso mínimo mensual, sin perjuicio que el resto de la remuneración se
componga de elementos variables que sean un incentivo a la mayor productividad o
mayores ventas o incremento de las utilidades de la empresa.

Nota.- El mensaje del Ejecutivo de la ley 20.281 de fecha 21.07.2008 señaló: "los elementos
de la prestación de servicios, desde la perspectiva de las remuneraciones son dos: el
cumplimiento de la jornada y la productividad del trabajador", agregando que "el sueldo o
estipendio fijo que percibe el trabajador, corresponde al tiempo de prestación de sus
servicios en la empresa, es decir, a la remuneración que tiene como correspondencia la
prestación de los servicios en una jornada ordinaria pactada, dejando a otros elementos la
compensación por la productividad del trabajador, dicho preliminarmente, si el sobresueldo
es la compensación por una mayor jornada que la ordinaria -jornada extraordinaria-, forzoso
es concluir que el sueldo es la contraprestación de los servicios prestados dentro de la
jornada ordinaria de trabajo. Expresado de otra forma, enfatiza el Ejecutivo, el sobresueldo
hace sentido a la jornada extraordinaria, tanto como el sueldo hace sentido a la jornada
ordinaria.". En el dictamen N°3152/063 de fecha 25.07.2008, la Dirección del Trabajo
interpretó lo referido a dicha ley.

Características del sueldo o sueldo base:

a) Obligatorio, en cuanto siempre debe existir un sueldo base como
contraprestación a la jornada ordinaria y en un monto igual o superior al ingreso
mínimo mensual.
b) Fijeza; pues su monto debe estar establecido concretamente o en el
contrato deben contenerse las bases para su determinación, ejemplo sueldo fijado
por unidad de obra.
c) Periodicidad, vale decir no es esporádico sino que se paga por periodos
iguales, día, semana quincena mes.
d) Contractual, pues su monto surge del contrato, sin perjuicio que ley
pueda fijar algún mínimo.
e) Pecuniario, pues se trata de una prestación en dinero, sin perjuicio que
constituyen sueldo los beneficios adicionales conforme art. 10 inciso 2º.

De tal forma que si se dan estas características la prestación será sueldo,

independiente del nombre que las partes le den, y precisamente el sueldo del
trabajador servirá de base para el cálculo de las hrs. extraordinarias.

EXCEPCION: Conforme la ley, el ordinario 3152/063 ratifica que la norma referida a

la igualación no se aplica cuando el trabajador se encuentre exento de cumplir una
jornada ordinaria de trabajo, es decir los trabajadores contemplados en el artículo 22
incisos 2º, 3º, 4º y 5º (pero estos no podrán percibir una remuneración total inferior al
ingreso mínimo mensual). Sin embargo la propia ley 20.281 contempló a favor de
estos trabajadores excluídos algunas circunstancias que hacen presumir que en la
realidad sí tienen una jornada ordinaria de trabajo. Dichas presunciones son las
siguientes:

100
 a) cuando el trabajador debiere registrar por cualquier medio y en cualquier
momento del día el ingreso o egreso a sus labores,
b) cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el
trabajador.
c) cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una
supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se
desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el
trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente,
especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del
domicilio del empleador.
La concurrencia de alguna de las situaciones que configuran las presunciones antes
mencionadas produce los siguientes efectos:
1) El empleador se encontrará obligado a pactar con los respectivos trabajadores,
una jornada ordinaria de trabajo.
2) Deberá convenirse un sueldo o sueldo base en los términos establecidos en la
letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo, o proceder al ajuste de éste si se
hubiere pactado uno inferior.

SOBRESUELDO (elemento variable): Consiste en la remuneración de las horas

extraordinarias, tema ya analizado.

COMISION (elemento variable): (ver Código), en la comisión el trabajador pacta con

el empleador un porcentaje sobre el precio de las ventas o compras u otras
operaciones del giro comercial de la empresa en las cuales él colabore de alguna
forma, sin importar si existen o no utilidades, un ejemplo se verifica de común en los
vendedores.
Esta forma de remuneración tiene similitud con el sistema de remuneración a trato,
vale decir cuando se paga por pieza medida u obra ejecutada, toda vez que en
ambas se considera la participación del trabajador y que su monto varía conforme el
número de tareas o unidades que el trabajador realiza.
Un trabajador no puede ser remunerado solo a comisión sino que a lo menos debe
percibir el ingreso mínimo.

La Dirección del Trabajo (Ord. N° 4814/044, de 31.10.2012), fijó el sentido y

alcance de los artículos 54 bis y 55: precisando que la comisión debe entenderse
devengada, y se incorpora al patrimonio del trabajador en términos generales, en el
momento en que se perfecciona el contrato de venta efectuado por su
intermediación, sea en un acto único o complejo, sin que pueda afectar su
existencia un hecho posterior a su perfeccionamiento, como por ejemplo, que el
cliente no hubiese pagado los servicios que dieron origen a la comisión, a menos que
este hecho posterior se origine en el incumplimiento por parte del trabajador de las
obligaciones contenidas en su contrato de trabajo. Ello es así en la medida que el
trabajador haya dado cumplimiento en la prestación del servicio a sus obligaciones
estipuladas en el contrato de trabajo, de modo tal que, si ello no ha ocurrido, la
remuneración podría quedar afecta a devolución, reintegro o compensación.

PARTICIPACION (elemento variable):

101
 Posee similitud con la comisión sin embargo difieren porque en la participación
por esencia debe existir utilidad no así en la comisión.
La diferencia con la gratificación es que en la participación el origen es contractual
y no legal como la gratificación, ya que si no se pacta participación el trabajador no
tiene derecho a ella, en cambio la gratificación posee un mínimo legal a pagársele.
Además, también se diferencian en que la base de cálculo, pues la participación
puede ser la utilidad líquida o bruta, en cambio la gratificación será en base a la
utilidad liquida.
La participación puede referirse a las utilidades de toda la empresa, a un negocio
determinado, o a una o más secciones o sucursales de la empresa. La amplitud de
posibilidades solo que da sujeta a la autonomía de la voluntad de las partes.
Esta forma de remuneración es de poca aplicación en nuestro país e incluso en el
derecho comparado.

GRATIFICACION (elemento variable): Por esta vía el trabajador participa del

desarrollo económico de la empresa, y es una forma de remunerar similar a la
participación pero en la cual la ley se encargó de fijar un mínimo de las utilidades que
el trabajador debe percibir.
El Código regula en los artículos 46 a 52 todo lo referente a la gratificación.
Tipos de gratificación:
1.- Gratificación voluntaria o convencional: Es aquella parte de las utilidades que
paga el empleador y se encuentra estipulada en los contratos individuales o
instrumentos colectivos de trabajo. En todo caso, la gratificación voluntaria posee
como requisito el que no puede ser inferior a la gratificación legal según aparece de
art. 46.
Esta gratificación puede ser de dos tipos:
a) Garantizada: Aquella que se otorga a todo evento, independiente que existan o
no utilidades líquidas en el respectivo ejercicio financiero. A este respecto la
jurisprudencia ha sostenido que jurídicamente no es una gratificación sino que
constituye sueldo y debe ser considerada tal. En consecuencia si una empresa paga
gratificación independiente de que exista o no utilidad, aunque no este pactada por
escrito, se entiende que es una cláusula tácitamente incorporada y por ende no
puede ser alterada sino por el acuerdo de ambas partes ( y por ende ser considerada
en el calculo de la ultima remuneración).
b) No garantizada: Aquella que se otorga sólo si existen utilidades líquidas.

2.- Gratificación legal: Es aquella parte de las utilidades que la ley establece debe
pagarse al trabajador. De forma tal que si las partes en el contrato no han pactado
gratificación ante el silencio se aplica la gratificación legal.
A) Entidades empleadoras obligadas a gratificar: art. 47. Requisitos:
i) Establecimientos mineros industriales, comerciales, agrícolas, empresa y
cooperativas.
ii) fines de lucro, salvo las cooperativas que a pesar de no poseer fines de lucro
debe gratificar.
iii) Obligados a llevar libros de contabilidad según la legislación tributaria.
iV) Obtener utilidades liquidas en el ejercicio financiero.

102
B) Monto a pagar por concepto de gratificación: El Código contempla dos
sistemas legales, pudiendo el empleador utilizar a su elección cualquiera de ellos, y
son:
1) REPARTO DEL 30% DE LAS UTILIDADES: El empleador anualmente pagará
a sus trabajadores a lo menos el 30% de las utilidades o excedentes líquidos según
art. 47, y se reparte entre ellos proporcionalmente a lo devengado por cada uno en el
respectivo periodo anual.
Al efecto, el art. 48 señala que utilidad es la que resulte de la liquidación
practicada por SII para determinar el impuesto a la renta, sin deducir las perdidas de
ejercicios anteriores. En cambio, utilidad liquida es el resultado de la liquidación
anterior deducido el 10% por interés del capital propio del empleador que tiene
invertido en la empresa.
La determinación del capital propio se entrega al SII según art. 49 y se efectúa en
la misma liquidación. Incluso si el empleador estuviere exento del impuesto a la renta
el SII efectúa el cálculo para el solo efecto del pago de la gratificación.

EJEMPLOS

Ejemplo uno
capital propio $ 30.000.000
utilidad bruta (para efectos tributarios) $ 2.000.000
deducción del 10% de capital propio $ 3.000.000
Utilidad líquida (base para pago de gratificación legal) (-)$1.000.000.-
(valor negativo)
-à A repartir NADA

Ejemplo dos
capital propio $ 30.000.000.
utilidad bruta (para efectos tributarios) $ 5.000.000
Deducción del 10% de capital propio $ 3.000.000
Utilidad líquida (base para pago de gratificación legal) $ 2.000.000
-à 30% destinada al pago de los trabajadores $ 666.666

COMO DISTRIBUIR LA CANTIDAD RESULTANTE CONFORME ESTA

MODALIDAD:
Ejemplo
Factor Distribución Gratificación
Remuneración 666.666 = 0,0000952 (2) Legal bruta
Trabajador Total anual (1) 7.000.000 (1) x (2)

J. Álvarez $1.000.000 0,0000952 $ 95.200.-

P. Cárdenas $1.200.000 0,0000952 $114.240.-
L. Cocha $1.400.000 0,0000952 $133.280.-

103
R. Arteaga $1.600.000 0,0000952 $152.320.-
E. Jerez $1.800.000 0,0000952 $171.360.-
TOTAL $7.000.000 $ 666.666

La cantidad correspondiente se reparte entre todos los trabajadores, incluso entre

lo que no tienen derecho, es decir entre los que han pactado con el empleador
alguna gratificación convencional distinta.
Si el empleador ha efectuado anticipos en esta modalidad, y finalmente no obtiene
utilidades, posee el derecho a que se le reembolse por los trabajadores lo pagado,
pero según la jurisprudencia no lo puede deducir del sueldo sino de gratificaciones
que corresponda pagar en el ejercicio financiero siguiente.
Esta liquidación el SII la comunica a los Juzgados de Letras del Trabajo o a la
Dirección del Trabajo si se le solicita, asimismo otorga certificaciones a empleadores,
sindicatos o delegados de personal (art. 49).

2) PAGO DEL 25% DE LAS REMUNERACIONES CON UN TOPE DE 4,75

INGRESOS MINIMOS MENSUALES.
Consiste en que el empleador abona a sus trabajadores el 25% de lo pagado en el
respectivo ejercicio (el año) por concepto de remuneraciones mensuales con un tope
de 4,75 ingresos mínimos mensuales.
Esta modalidad contenida en el artículo 50 es independiente de la utilidad liquida
obtenida por la empresa, aunque sigue siendo requisito haber obtenido utilidad
liquida, y si se aplica esta modalidad no opera aquella del 30% de la utilidades.

COMO DISTRIBUIR LA CANTIDAD RESULTANTE CONFORME ESTA SEGUNDA

MODALIDAD: (Nota: 4,75 Ingreso Mínimo Mensual = $ 641.250)
Ejemplo

Remuneración Gratificación
Trabajador Total anual 25 % Legal bruta

A. Altamirano $1.000.000 $250.000.- $250.000.-

B. Castillo $1.200.000 $300.000.- $300.000.-
C. Pérez $1.400.000 $350.000 $350.000
D. Arroyo $1.600.000 $400.000 $400.000
E. Jara $1.800.000 $450.000 $450.000
F. Torres $ 2.600.000 $650.000 $ 641.250
TOTAL $7.000.000 $ 2.300.328.-

Observar que el último trabajador excedió el tope legal.

3.- Gratificación integra: La que corresponde al trabajador que al fin del ejercicio
financiero ha completado un año de servicios.

104
4.- Gratificación proporcional: Es la que corresponde a los trabajadores que no
alcanzaron a completar el año de servicio, y conforme art. 52 se les paga la
proporción a los meses trabajados.

SEMANA CORRIDA
Existe un beneficio remuneracional que se conoce comúnmente como la "semana
corrida", consistente en el derecho del trabajador al pago de remuneración por los
días domingos y festivos, en el caso que sus emolumentos se pacten por día, hora o
trato.
Este beneficio surge porque los trabajadores remunerados exclusivamente por día
igualmente deben descansar el día domingo o festivo o en su caso los descansos
compensatorios, y en rigor un día no trabajado es día no pagado.
Precisamente por ello el código en el art. 45 contempla la institución de la semana
corrida conocida también como "pago del séptimo día".

En consecuencia, el trabajador remunerado exclusivamente por día (y por hora

según la jurisprudencia) en una jornada semanal que no sea inferir a cinco días
(según la jurisprudencia), tiene derecho a la remuneración en dinero por los días
domingos y festivos, lo cual es aplicable también a los que tienen derecho al
descanso compensatorio.

La inclusión del trabajador remunerado por hora, deriva de que la Dirección del
trabajo ha sostenido que la historia fidedigna de la ley 8961 que primitivamente
otorgó el beneficio, no distinguió entre trabajador remunerado por día u hora, sino
que buscó favorecer a aquellos que veían disminuido su ingreso por el no pago del
día domingo o festivo al cual estaban obligados a no trabajar. Este beneficio no se
encuentra sujeto a la condición de no registrar atrasos o cumplir determinada
asistencia.

El monto del pago se determina dividiendo la suma total de remuneraciones diarias

devengadas por el número de días que legalmente debió laborar. Ej. remuneración
diaria de un trabajador que labora de lunes a viernes es de $10.000, la suma de los
cinco días será de $50.000 dividido por cinco días, resultado $10.000. En cambio si
hubo un día de feriado se divide por cuatro ya que legalmente es un día que no debió
trabajar.

Solo se remuneran los días festivos que incidan en la semana laboral, en

consecuencia, si la jornada es de lunes a viernes y el sábado es festivo no se paga
por el empleador, solo se haría si la jornada pactada incluyera el sábado.
En el caso que un trabajador falte a su trabajo algunos días de la semana el
empleador deberá pagarle los días trabajados y la semana corrida, los otros días los
paga el sistema de seguridad social. Y si faltó toda la semana laboral, se hace el
pago del séptimo día por el mismo sistema de seguridad.

Semana corrida y feriado anual:

105
El trabajador con feriado anual tiene derecho a la remuneración íntegra la que
deberá incluir en el pago la remuneración establecida para la semana corrida.
(artículo 71)

Aplicación de la Semana corrida a trabajadores con sueldo base mensual:

El beneficio de la semana corrida no se aplica a aquellos que tienen remuneración
mensual fija, pues a estos se les incluye el pago de los domingos o festivos en su
remuneración.

¿Qué sucede con los trabajadores remunerados con sueldo fijo y además
remuneraciones variables?

La oración de la parte final del inciso primero del artículo 45 resuelve el asunto al
decir: “Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y
remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el
promedio se calculará solo en relación a la parte variable de sus remuneraciones”.

De este modo la semana corrida se aplica a un sistema remuneracional mixto,

integrado por sueldo mensual y remuneraciones variables, pero el cálculo de los
respectivos días de descanso deberá efectuarse considerando exclusivamente el
promedio de lo percibido por concepto de remuneraciones variables en el
correspondiente período de pago.

SUELDO DE JULIO
Sueldo base $180.000
Gratificación $62.938
Comisiones $1,613.000
Movilización $4.149
Total bruto $1.860.087
INCREMENTO POR SEMANA
CORRIDA
Días hábiles de julio 22
Domingos y festivos (monto extra a 5
pagar por semana corrida)
Valor día hábil $73.318
Incremento 5 días semana corrida $366.590

Las remuneraciones, sean fijas o variables, para que sean consideradas en la base
de cálculo de la semana corrida deben cumplir dos requisitos:
a) Ser devengada diariamente. Es decir incorporarse al patrimonio del trabajador
día a día. En otras palabras por día trabajado (así lo refrendó la Corte
Suprema por recurso de unificación de jurisprudencia).

106
 b) Que sea principal y ordinaria. Es decir subsistan por sí mismas, sin necesidad
de otra remuneración.

Es decir, por ejemplo:

Remuneraciones fijas: No se consideran las de carácter accesorio y extraordinarias
(ejemplo un bono de antigüedad de carácter mensual No se considera en la base de
cálculo porque no cumple ningún requisito, sino que es accesorio). (Será
extraordinario un bono de navidad). Sí se consideraría en el cálculo un bono fijo por
trabajo nocturno si el trabajo se realiza permanentemente.

Remuneraciones variables: Una remuneración que se determina mensualmente en

base a los montos generados por el rendimiento colectivo de todos los trabajadores,
por ejemplo pago de comisión o porcentajes de los ingresos brutos o ventas netas de
la empresa o establecimiento NO deben considerarse para la base de cálculo del
beneficio de la semana corrida porque no cumple requisito a).

El dictamen Nº 3953/077 de fecha 16.09.2008, señaló que resulta aplicable a los choferes
de vehículos de carga terrestre interurbana afectos a un sistema remuneracional mixto
integrado por sueldo mensual y porcentaje o comisión por flete las normas sobre semana
corrida del artículo 45 del Código del Trabajo. La base de cálculo de la semana corrida, para
estos trabajadores, sólo debe comprender las remuneraciones de carácter variable, esto es,
el porcentaje o comisión por flete excluida la compensación por los tiempos de espera.

GASTOS DE TRASLADOS:
En el art. 53 se contempla una norma que debería ubicarse en el art. 10 Nº3 al
referirse a las cláusulas esenciales, puesto que según la ley no constituye
remuneración.

DE LA PROTECCION A LAS REMUNERACIONES

Con el objeto de proteger y garantizar el pago de remuneraciones, el legislador

contempló un conjunto de normas que representan de algún modo un estatuto
mejorado para efectuar el pago de la remuneración, todo en atención al carácter
predominantemente alimenticio de ella.
Podemos clasificar las garantías a las remuneraciones en las siguientes:

1º) GARANTIAS RELATIVAS AL PAGO CONSIDERADO EN SÍ MISMO: Se refiere a

la forma, tiempo, lugar y oportunidad en que debe efectuarse.
a) Forma: art. 54.
i) Pago en moneda de curso legal, salvo se admite el pago en especies conforme
art. 10 inciso 2º y trabajadores agrícolas.
Inclusive el art. 65 contiene una norma en beneficio de los trabajadores de
empresa salitreras y mineras para evitar el pago en especies por lo que establece la
libertad de comercio en sus recintos.

107
 ii) Pago en efectivo, salvo se admite cheque o vale vista bancario si existe
solicitud del trabajador, inclusive pago a través de los cajeros automáticos de la Red
Bank, el requisito es que el trabajador pueda disponer de su dinero oportunamente.
iii) Junto al pago deberá entregarse al trabajador un comprobante de liquidación
de remuneraciones.
b) Tiempo: art. 55
i) En forma periódica
ii) El periodo que acuerden las partes pero no superior a un mes.
iii) Derecho a anticipos quincenales para los trabajos a trato y en los de
temporada, salvo, estipulación en contrario.
c) Lugar y oportunidad: art. 56
i) En día de trabajo entre lunes y viernes
ii)En el lugar de trabajo
iii) Dentro de la hora siguiente a la terminación de la jornada.
iv) Las partes pueden pactar días y horas distintas.

2º GARANTIAS FRENTE AL EMPRESARIO

A) Propina (Artículo 64.- Ley 20.729)

En los establecimientos que atiendan público a través de garzones, el empleadro
deberá sugerir al cliente en su cuenta de consumo el monto correspondiente a la
propina de a lo menos el 10% de ella, a menos que expresamente manifieste su
voluntad en contrario.

B) Prohibición de devolución, reintegro o compensación de la remuneración

(Artículo 54 bis.- Ley 20.611 de 08.08.2012)

Las remuneraciones devengadas se incorporan al patrimonio del trabajador,

teniéndose por no escrita cualquier cláusula que implique su devolución, reintegro
o compensación por parte del trabajador al empleador, ante la ocurrencia de
hechos posteriores a la oportunidad en que la remuneración se devengó, salvo
que dichos hechos posteriores se originen en el incumplimiento por parte del
trabajador de las obligaciones contenidas en su contrato de trabajo.

Con todo, se podrán pactar premios o bonos por hechos futuros, tales como la
permanencia durante un tiempo determinado del cliente que ha contratado un
servicio o producto a la empresa o bien la puntualidad del mismo en los pagos del
referido servicio u otros, siempre que la ocurrencia de estos hechos dependa del
cumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones contenidas en su
contrato de trabajo.

El empleador no podrá condicionar la contratación de un trabajador, su

permanencia, la renovación de su contrato, o la promoción o movilidad en su
empleo, a la suscripción de instrumentos representativos de obligaciones, tales
como pagarés en cualquiera de sus formas, letras de cambios o compromisos de

108
pago de cualquier naturaleza, para responder de remuneraciones ya
devengadas.".

Asimismo, se establecer que el empleador debe entregar un anexo junto con la

liquidación de la remuneración donde se señalen los montos de cada comisión,
bono, premio u otro incentivo que recibe el trabajador, junto al detalle de cada
operación que le dio origen y la forma empleada para su cálculo.

B) Cláusula que difiera pago de comisiones. (Artículo 55.- Ley 20.611 de

08.08.2012).

En caso que la remuneración del trabajador se componga total o parcialmente de

comisiones e independientemente de las condiciones de pago que la empresa
pacte con el cliente, aquéllas se entenderán devengadas y deberán ser liquidadas
y pagadas conjuntamente con las demás remuneraciones ordinarias del período
en que se efectuaron las operaciones u ocurrieron los hechos que les dieron
origen, salvo que, por razones técnicas ello no sea posible, caso en el cual
deberán ser liquidadas y pagadas conjuntamente con las remuneraciones del mes
siguiente.

La cláusula que difiera el pago de comisiones al trabajador, infringiendo los límites

establecidos en este artículo, se tendrá por no escrita.".

C) Irretenibilidad: El empleador debe pagar la totalidad de la remuneración.

1.- Prohibiciones expresas de irretenibilidad:
i) Prohíbe al empleador deducir, retener o compensar suma alguna que
rebaje el monto de las remuneraciones por concepto de posibles créditos
que tuviere contra el trabajador (su objeto es impedir que se le pague al
trabajador en especies). 58 inciso 5º.
ii) No podrá deducir, retener o compensar suma alguna por el no pago de
efectos de comercio que el empleador hubiera autorizado recibir como
medio de pago por los bienes suministrados o servicios prestados a
terceros en su establecimiento. Art. 58 inciso 6º. Esta autorización del
empleador deberá constar por escrito, así como también los procedimientos
que el trabajador debe cumplir para recibir como forma de pago los
respectivos efectos de comercio Art. 58 inciso 7º.
iii) En caso de robo, hurto, pérdida o destrucción por parte de terceros de
bienes de la empresa sin que haya mediado responsabilidad del
trabajador, el empleador no podrá descontar de la remuneración del o de
los trabajadores el monto de lo robado, hurtado, perdido o dañado. Art. 58
inciso 8º.
La infracción a estas prohibiciones será sancionada con la restitución
obligatoria, por parte del empleador, de la cifra descontada, debidamente
reajustada, sin perjuicio de las multas que procedan de conformidad al Código del
Trabajo. Art. 58 inciso 9.

109
 2.- Descuentos permitidos al empleador:
i) Descuentos obligatorios porque son ordenados por la ley, aquellos que en
forma obligatoria debe efectuar el empleador por la sola disposición de la ley, sin
que se requiera la autorización de éste. (art. 58 inciso 1º), y son:
1) Impuestos que las graven;
2) Cotizaciones de seguridad social (AFP, FONASA/ISAPRE, SEGURO DE
CESANTIA).
3) Cuotas sindicales según la legislación respectiva
4) Obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos.

Nota 1.- Existe un tope imponible para las remuneraciones, el cual según lo
establece la Ley 20.255 (art.91 letra a) nº8, se reajusta anualmente por la
Superintendencia de Pensiones en caso de variación positiva del Índice de
Remuneraciones Reales que calcula el INE.

Precisamente dicha Superintendencia resolvió que a contar el del 1º de enero del

año 2015 el tope imponible mensual de la remuneración para el cálculo de las
cotizaciones obligatorias del sistema de AFP, salud (Isapre o Fonasa) y ley de
accidentes del trabajo será de 73,2 UF. Además, el tope imponible mensual que se
utilizará el año 2015 para el pago de las cotizaciones del Seguro de Cesantía será de
109,8 UF.

PAGOS PREVISIONALES DE CARGO DEL TRABAJADOR:

El empleador está obligado a descontar de la remuneración imponible del trabajador
los porcentajes que le ordena la ley para depositarlos (enterar) en los organismos
previsionales. Al respecto la nueva justicia penal ha dictado sentencias declarando
como delito de apropiación indebida por parte del empleador el descontar las
cotizaciones pero no enterarlas en el ente previsional; por ejemplo ello ocurrió en la
IV región donde se condenó a unos empresarios a cuatro años de presidio menor en
su grado máximo, con el beneficio de libertad vigilada, y multa a beneficio fiscal de
30 UTM (caso del Frigorífico Dal Nord Ltda.; y el caso de algunos alcaldes
formalizados por el mismo delito).

1º) Para enterar en la AFP: (Tope de remuneración imponible: 73,2 UF. Sin embargo,
para los imponentes del IPS (ex INP) continúa siendo el tope de 60 UF)
• Pensión de vejez: 10%

• Para Pago de Comisión de AFP: Varía según la AFP, por ejemplo a febrero
de 2015 la AFP PlanVital es la más baja puesto que cobra un 0,47%. Este
porcentaje lo descuenta el empleador junto al 10% anterior.

2º) Para Enterar en el sistema de Salud: (Tope de remuneración imponible: 73,2 UF)
• Fonasa: 7%
• Isapre : Desde 7%, según el Plan de Salud.

110
3º) Enterados en la AFC: 0,6% para los contratos indefinidos. Tope de remuneración
imponible: 109,8 UF.

PAGOS PREVISIONALES DE CARGO DEL EMPLEADOR:

El empleador, además, debe enterar en los entes previsionales con carga a su
patrimonio, es decir no lo descuenta de la remuneración del trabajador, lo siguiente:

1° En la AFC entera un 2,4% de la remuneración imponible si el trabajador tiene

contrato indefinido (0,8% al Fondo Solidario y un 1,6% al Fondo Individual). En los
contratos a plazo fijo y por obra solo paga el empleador y asciende a un 3% (0,2% al
Fondo Solidario y un 2,8% al Fondo Individual)

2° Paga la prima en forma mensual del Seguro de Invalidez y Sobrevivencia (SIS):

1,15%. Esta prima el empleador la entera en la AFP, la cual a su vez la traspasa a a
la Compañía de Seguros que obtuvo la licitación (art. 47 transitorio de la ley 20.255)

En caso de las trabajadoras mujeres al ser menor el costo del seguro la diferencia se
entera en la cuenta individual de la mujer.

El costo del SIS para los trabajadores independientes es de cargo del trabajador.

ii) Descuentos convencionales:

Con acuerdo del empleador y del trabajador y con el objeto de facilitar al

trabajador transferencias de dinero, el pago de sus deudas y hacer eficaz el ahorro,
la ley le asigna al empleador un rol coadyuvante, pero con los siguientes límites en
porcentajes que no pueden excederse:

1) El empleador podrá descontar de las remuneraciones para los siguientes

fines: Art. 58 inciso 2º.

a.- Gastos de vivienda:

En este rubro el empleador podrá efectuar los siguientes descuentos:
1.- Cuotas destinadas al pago de adquisición de vivienda;
2.- Cantidades para depósito en cuentas de ahorro para la vivienda,
cualquiera sea el organismo receptor, los que podrían seguir siendo una institución
financiera o una cooperativa de vivienda, como lo disponía el artículo 58 en su inciso 1º,
antes de la modificación, u otros, que permita el logro del mismo objetivo;
El Tope máximo de gastos para vivienda: 1º) un tope de hasta el 30% de
la remuneración total del trabajador, tope que bajo la actual legislación solo regiría en
caso que el empleador hubiere otorgado un mutuo o crédito al trabajador para financiar
gastos relacionados con la vivienda; 2º) Sin tope cuando se efectúan sin mutuo o crédito
del empleador, por lo que estarían afectos solo a un tope conjunto de descuentos de

111
hasta el 45% de la remuneración total del trabajador, según el inciso 4º del artículo 58 del
Código.

b.- Sumas destinadas a la educación del trabajador, de su cónyuge o

de alguno de sus hijos.
No abarca a todos los hijos sino solo uno porque la ley dice “alguno”.
Además, es aplicable a cualquier nivel educacional.

Sin embargo, el empleador sólo podrá realizar tal deducción si paga directamente la
cuota del mutuo o crédito a la institución financiera o servicio educacional
respectivo.".

2) Descuentos facultativos del empleador y el trabajador previo acuerdo

escrito, para efectuar pagos de cualquier naturaleza: 58 inciso 3º.
Estos descuentos se refieren a aquellos acordados entre el empleador y
el trabajador para efectuar pagos de cualquier naturaleza, cuyos requisitos son:
a.- Acuerdo entre empleador y trabajador que debe constar por escrito, y
b.- El descuento por tal concepto está sujeto a un tope máximo del 15%
de la remuneración total del trabajador.

3) Cualquiera sea el fundamento de las deducciones realizadas a las remuneraciones

por parte del empleador, o el origen de los préstamos otorgados, en ningún caso aquéllas
podrán exceder, en conjunto, del 45% de la remuneración total del trabajador. 58 inciso
3º.

4) Tope máximo de los descuentos que puede hacer el empleador de la

remuneración del trabajador, cualquiera sea el fundamento de los mismos como
resultado de los acuerdos a que puedan llegar al respecto, todos los cuales en
conjunto no podrán exceder del 45 % de la remuneración total del trabajador. 58 inciso 4º

Nota 1.- Los anticipos de remuneración que se deduce en su totalidad de la

remuneración y sin el límite de 15%.
Nota 2.- Si el trabajador desea hacer transferencia en porcentajes mayores a los
señalados en la ley deberá hacerlo en forma directa sin participación del empleador.

D) Reajustabilidad de las prestaciones morosas.

El art. 63 garantiza que la inflación no desvalorice la remuneración cuando el
empleador no ha cumplido oportunamente alguna obligación, mediante el
correspondiente reajuste y además el pago de interés máximo convencional.

E) Remuneraciones pendientes al término del contrato. (artículo 63 bis)

112
Si existen remuneraciones pendientes al término del contrato de trabajo deben
pagarse en su totalidad –en un solo acto- al momento de extender el finiquito.
Excepto: las partes acuerden lo contrario, pero el pacto debe regirse por el art. 169
letra a).
En otras palabras, la ley permite que al fin del contrato las remuneraciones
adeudadas se paguen en cuotas si las partes lo acuerdan (veremos que también la
indemnización por años de servicio se puede pagar en cuotas).

F) Publicidad del pago de las remuneraciones: Con el objeto de impedir la burla

de las normas tributarias se exige el libro auxiliar de remuneraciones cuando se trate
de 5 o más trabajadores art. 62.
(Nota: no confundir con el libro control de asistencia que se lleva aunque exista un
trabajador)

G) Obligación relativa a la propina en restaurantes, bares, pubs, clubes,

discotecas y similares (Ley N° 20.729)

En los establecimientos que atiendan público a través de garzones, como

restaurantes, pubs, bares, cafeterías, discotecas, fondas y similares, el empleador
deberá sugerir, en cada cuenta de consumo, el monto correspondiente a una
propina de a lo menos el 10% del mismo, la que deberá pagarse por el cliente,
salvo que éste manifieste su voluntad en contrario. (Artículo 64).

3º GARANTIAS FRENTE A LOS ACREDORES DEL TRABAJADOR: Se refieren a

que las remuneraciones y cotizaciones de seguridad social son inembargables, sin
embargo existen las siguientes excepciones (son verdaderas deducciones
judiciales):
i) Remuneración es embargable sobre 56 UF. (artículo 57 del Código del
Trabajo)

Nota 1.- La gratificación anual, la gratificación proporcional y el feriado legal

constituyen remuneración por ende son inembargables hasta 56 UF. Sin embargo
el feriado proporcional que se paga al finiquitar la relación laboral es una
indemnización por ende es embargable, ya que las cualquier indemnización, tales
las por años de servicio u otra no constituyen remuneración por tanto se pueden
embargar ya que solo es la remuneración la que protege el legislador.

Nota 2.- La aplicación de esta regla de la inembargabilidad hasta 56 UF no se

refiere solo a que el contrato este vigente, puesto que atiende a la sola existencia
de estipendios que revistan el carácter de remuneración aunque ello ocurra al
término de la relación laboral.

Nota 3.- En general, las indemnizaciones que corresponda pagar con motivo del
término del contrato de trabajo, no quedarían afectas a las normas de

113
 inembargabilidad del artículo 57 del Código del Trabajo, por lo que serían
embargables sin restricciones de tope legal.

Nota 4.- EL artículo 170 del Código Tributario señala que la remuneración es
embargable sobre 5 UTM para los contribuyentes morosos del Fisco. Aquí se
presenta una antinomia, siendo una contradicción de normas de igual rango, de
manera que en virtud del análisis de temporalidad, al ser la norma laboral posterior
en su vigencia a la tributaria, la Dirección del trabajo ha sostenido, mediante
ordinario Nº 4954/237 de 24.08.1994 y el N°4591/51 de 27.11.2013 que "...la ley
Nº 18.018... derogó tácitamente el artículo 170 del Código Tributario en lo relativo,
exclusivamente, al monto embargable de las remuneraciones, de forma tal que el
citado artículo debe entenderse modificado en términos que el embargo en el
cobro ejecutivo de obligaciones tributarias sólo podrá recaer en la parte de las
remuneraciones que perciba el ejecutado que excedan de 56 unidades de
fomento".

4º GARANTIAS PARA LA FAMILIA DEL TRABAJADOR:

a) Pago de alimentos hasta el 50 % de remuneración 57 inciso 2º.
b) Asignación para manutención de familia, art.59 inciso 1º, El tope es el 50 % de
su remuneración. Opera en casos que deba ausentarse por trabajo en largos
periodos.

c) Descuento por ser declarado Marido vicioso por juez de letras del trabajo, 59
inciso 2º. (no se aplica al revés, en caso de mujer viciosa)
d) En caso de fallecimiento del trabajador es de común ocurrencia que queden
remuneraciones adeudadas, las cuales se pagan conforme a las siguientes reglas:
i) A quien se hizo cargo de funerales, hasta concurrencia de su costo.
ii) Efectuado este pago y si queda saldo y es inferior a 5 UTA se paga a las
personas que le precepto indica: Al cónyuge. Si falta este, se pagará a los hijos, y a
falta de ellos a los padres del fallecido. Si ellos no existieran, el saldo total constituye
herencia del causante.
iii) Si el saldo es superior o igual a 5 UTA, la persona beneficiada puede recibir
hasta esa cantidad, pero el exceso pasa a formar parte de la masa de bienes
que constituyen la herencia del trabajador fallecido, siendo necesario la
posesión efectiva para cobrar los dineros (art. 60).

NOTA PARA CASOS 3º Y 4º:- El artículo 13, incisos 1º, 3º, 4º y 5º de la ley Nº 14.908, sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, reemplazado por artículo 1º, Nº 13,
de la ley 19.741, citado en dictamen Ord. Nº 2573/149, de 08.08.2002, dispone que las
retenciones que el empleador está obligado a efectuar de las remuneraciones del trabajador
por pensiones alimenticias, deben cumplirse igualmente respecto de las indemnizaciones
sustitutiva del aviso previo, a que se refieren los artículos 161 y 162 del Código del Trabajo, y
la de años de servicio, o la convencional que tenga el mismo objeto, del artículo 163 del
mismo Código, norma legal aquélla que no hace alusión a otras indemnizaciones que

114
corresponda pagar con motivo del término del contrato, como es el caso del feriado
compensatorio, lo que llevaría a considerar que no se debería efectuar retención sobre su
pago por pensiones alimenticias, si no está expresamente incluido por la ley, a menos que el
juez así lo decretara, en uso de sus atribuciones propias.

Por otro lado, se debe citar el embargo por orden judicial. Al respecto, el artículo 57 del
Código del Trabajo, establece la inembargabilidad de las remuneraciones, salvo en lo que
exceda a 56 unidades de fomento, y por pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas
judicialmente; por defraudación, hurto o robo cometido por el trabajador en contra del
empleador en el ejercicio de su cargo, o por remuneraciones adeudadas por el trabajador a
las personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajadores, casos todos en los
cuales podrá embargarse hasta el 50% de la remuneración. una retención diferente que
podría afectar al pago por feriado compensatorio sería el embargo, también.

Pues bien, como la disposición lo precisa, tanto la inembargabilidad como sus excepciones
están referidas a las remuneraciones, razón por la cual, como el feriado compensatorio en
dinero no sería jurídicamente remuneración como se ha señalado, mal podría aplicársele el
artículo 57 citado, por lo que podría legalmente afectarle embargo, y sin restricciones en
materia de monto. A mayor abundamiento, acorde al inciso 2º, del artículo 5º del Código del
Trabajo, "los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras
subsista el contrato de trabajo", por lo que extinguido el contrato de trabajo, los pagos que
corresponda efectuar a causa y a partir de dicho término no conformarían derechos
irrenunciables, amparados por normas de orden público, como el artículo 57 aludido, lo que
refuerza la idea que sería embargable el pago por concepto de feriado compensatorio si ya
no está vigente el contrato de trabajo.

5º GARANTIAS FRENTE A LOS ACREEDORES DEL EMPLEADOR:

La empresa tiene un fin económico pero existe en ella un elemento humano que
debe ser amparado, precisamente por ello frente a la quiebra de una empresa es
común que varios acreedores del empleador se intentaran pagar en sus bienes pero
que generalmente serán insuficientes para cumplir también con los trabajadores, es
por ello que el derecho concursal contempla el principio de la tutela de la relación
laboral, que dice relación con lo siguiente:
a.- Pago preferente de los acreedores laborales: Las deudas de la empresa se
pagan según la prelación de créditos que establece el art. 2465 y sig. del CC, vale
decir según un conjunto de normas que determinan la manera y el orden en que
deben pagarse varios acreedores de un deudor. De forma que si el monto alcanza
para todos, todos se pagan, pero de lo contrario se prorratea, pagándose primero los
créditos privilegiados en el orden señalado por la ley y finalmente los valistas o
comunes.
Precisamente el 2472 del CC y art. 61 del Código del Trabajo (y 148 inciso3º ley
concursal) otorga a los trabajadores un privilegio de primera clase, vale decir el
derecho de los trabajadores a ser pagados en todos los bienes del deudor en forma
preferente a otros acreedores, salvo algunos créditos pertenecientes a categorías
con mayor preferencia como son las costas judiciales, expensas funerarias y gastos
de enfermedad del deudor.

115
 En efecto el art. 2475 del Código Civil da el siguiente orden: (ver Código Civil)
En caso que haya varios créditos dentro de un mismo numero concurren a
prorrata.

Si aun quedan cantidades pendientes en favor del trabajador se deberá esperar

que se paguen los créditos de la 2º, 3º y 4º clase y luego pasan a integrar el crédito
valista, en donde las cantidades existentes se prorratean entre todos los que
concurran.
Por otra parte debe destacarse que los pagos a los trabajadores se hará con los
primeros fondos que se dispongan.

b.- La continuidad de la explotación de la empresa. En efecto los art. 112 a 116 de

la ley concursal se refiere a la posibilidad de continuar funcionando total o
parcialmente la empresa mientras se lleva a cabo la quiebra.
c.- La permanencia de los vínculos laborales en caso de enajenación de la
empresa conforme art. 4 inciso 2º del C del T.
d.- El pago preferente de las instituciones previsionales, etc.

NOTA.- Desde el 09 de enero de 2014 ya no se habla de quiebra sino de procedimiento

concursal ni tampoco existirá el síndico sino el veedor o liquidador, según
corresponda, además no existe el fallido sino el deudor. Las reglas específicas a
favor del trabajador se tratan al revisar las causales de término del contrato.

6º RESPONSABILIDAD SOLIDARIA/SUBSIDIARIA DEL DUEÑO DE LA OBRA

El Código del Trabajo contempla medidas de protección a las remuneraciones
mediante la responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra, empresa o faena en
relación a las obligaciones laborales y previsionales que afecten a los trabajadores
de su contratista. Asimismo, el contratista responde de igual forma ante los
dependientes de un subcontratista si este no pudo cumplir sus obligaciones.
Igualmente, el que encarga la obra responde subsidiariamente de las obligaciones
que afecten a sus subcontratistas cuando no pueda perseguirse su cumplimiento en
los contratistas. En ciertas circunstancias dicha responsabilidad del mandante puede
ser solidaria.

El artículo 183 A define como trabajo en régimen de subcontratación a aquel

realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador, para un empleador
denominado contratista o subcontratista, cuando este en razón de un acuerdo
contractual se encarga de ejecutar obras o servicios en forma habitual o permanente,
por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia para una tercera
persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada
mandante, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras
encomendadas.

116
 Es decir abarca “Todo” un servicio u obra, aunque sea del giro principal de la
empresa. (Pero sin que exista la SIMULACION del art. 478 inciso 1º, es decir el caso
en que el contratista no sería tal sino solo una “pantalla” del supuesto mandante,
para que el supuesto contratista aparezca formalmente como empleador, entonces,
la verdad es que el empleador real es el mismo que aparece como mandante).
En caso que no abarque toda una obra o servicio se deberá aplicar la figura nueva
denominada SUMINISTRO DE PERSONAL.

La regla según la ley es: Mandante responsable SOLIDARIAMENTE, de las

obligaciones laborales y previsionales, incluidas las indemnizaciones legales. Pero
LIMITADA al tiempo durante el cual los trabajadores prestaron servicios. (art. 183 B)

Si mandante no cumple los requisitos legales de la subcontratación o suministro

de personal (ejerce directamente el vínculo de subordinación y dependencia) la
RESPONSABILIDAD ES DIRECTA (antes solo se aplicaba una multa por la
simulación del art. 478 inciso 1º; es decir, se entiende que el mandante es el
verdadero empleador y pasa a formar parte de su planilla)
EXCEPCION: responderá SUBSIDIARIAMENTE (Art. 183 D)
1) Si el mandante hiciere uso de su derecho a ser INFORMADO y del
DERECHO A RETENCION + PAGO
2) Si el mandante al ser notificado por la Dirección del trabajo de infracciones
laborales y previsionales de sus contratistas y subcontratistas, hiciere uso del
derecho de RETENCION + PAGO.

ESTA MATERIA SE VERA CON DETALLE MAS ADELANTE.-

APUNTE Nº 6

117
DE LA PROTECCION A LOS TRABAJADORES

El empleador posee deberes concretos de protección a los trabajadores, al efecto

el legislador precisa primeramente normas comunes de protección aplicables a
cualquier trabajador y a continuación normas especiales de protección a la
maternidad.
NORMAS COMUNES: Los art. 184 a 193 contienen prohibiciones y obligaciones
indispensables para evitar riesgos o daños a la salud e integridad de los
trabajadores, tema que se relaciona estrechamente con el denominado Reglamento
Interno de Orden Higiene y Seguridad y los Comités Paritarios de Higiene y
Seguridad que luego se analizaran. Ellas son:

a) DEBER GENERAL DE PROTECCION: Así denomina la doctrina a la

obligación del empleador de tomar todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de los trabajadores informando de los posibles riesgos y
manteniendo condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como
también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades
profesionales (184).

También se le conoce como Deber de Seguridad porque el empleador, conforme

lo dicho por la Corte Suprema, es un deudor de seguridad de sus trabajadores, cuyo
contenido, forma y extensión se encuentran regulados mediante normas de orden
público. La Corte Suprema ha dicho que este deber que impone el artículo 184 es
elemental y principalísimo (Rol N°4313-97; 27.05.99, Recurso Casación Fondo).

La frase “informando de los posibles riesgos” fue agregada recientemente por la

ley 20.308 de 27/12/2008.

Para la Jurisprudencia la palabra eficazmente debe entendérsela referida a la

magnitud de responsabilidad y acuciosidad con que el empleador debe dar
cumplimiento a su obligación de prevención y seguridad, de manera que cabe inferir
inequívocamente que al empleador se le impone una “suma diligencia”, el “máximo
cuidado” o “sumo cuidado”.

La Excma. Corte Suprema ha resuelto que; dado las circunstancias que el artículo
69 de la ley 16.744 no determina el grado de culpa de que debe responder el
empleador en su cumplimiento, es necesario concluir que este es propio de la culpa
levísima, es decir la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en sus negocios importantes.

Por otra parte siendo esta una obligación contractual, la prueba de la debida
diligencia corresponde a quien ha debido emplearla, es decir el empleador.

Los tribunales han resuelto que las normas de seguridad no se agotan ni se

satisfacen con la sola existencia de un formal reglamento de seguridad ni de
anuncios, exhortaciones ni prevenciones hechas a la sola buena voluntad de los

118
trabajadores, sino que el empleador debe mantener elementos materiales constantes
y supervigilancia auténtica en cuanto a la forma como deba o haya de desarrollarse
la actividad de los trabajadores.

De tal modo que el empleador no debe permitir que se realicen faenas sin cumplir
medidas de seguridad puesto que el trabajador eventualmente afectado o las
victimas por repercusión podrán demandar a dicho empleador una indemnización a
título de daño moral.

En el caso de comportamiento negligente del trabajador se ha resuelto que no hay

responsabilidad del empleador si este prueba que antes y durante el proceso en que
ocurrió el accidente, la empresa cumplió con las normas de seguridad, entregó la
capacitación necesaria, según se puede probar con testigos contestes y/o lo
reconoce el propio actor en su confesión y se corrobora con la documentación
acompañada en que existe el debido registro de cada una de las instrucciones y
capacitaciones en que participó el trabajador.

Actualmente, en virtud de la ley 20.123 sobre subcontratación y suministro de

personal, se establece en el artículo 183 E del Código del Trabajo que el mandante
(empresa principal) debe adoptar todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de TODOS los trabajadores que laboren en su obra,
empresa o faena cualquiera sea su dependencia, en conformidad con EL NUEVO
art. 66 bis de ley 16.744 y art. 3º transitorio de DS 594 de 1999 (este último establece
medidas legalmente exigibles, lo que se relaciona con el art. 191 del Código del
Trabajo).
Aquí cabe destacar que la protección abarca a los trabajadores de los contratista,
subcontratistas y los trabajadores con contrato de trabajo de servicios temporarios,
es decir con la figura del suministro de personal. Además, la responsabilidad del
mandante (empresa principal) respecto de estos trabajadores será SOLIDARIA (Aquí
no hubo modificación porque la solidaridad ya la establecía la ley 16.744 En su art.
69) (materia que se vera más adelante).

De acuerdo al art. 190 corresponde a los Servicios de Salud, fiscalizar las medidas
de higiene y seguridad, mediante visitas inspectivas a los establecimientos o faenas
en las horas y oportunidades que estimen conveniente, estableciendo reformas o las
medidas pertinentes. Además, según su inciso 2º, agregado por la ley 20.308,
cualquier persona podrá realizar denuncia acerca de existir hechos o circunstancias
que pongan en grave riesgos la salud de los trabajadores.

ACCIONES POR INDEMNIZACION DE DAÑO MORAL:

Es de común ocurrencia los accidentes derivados del trabajo (por ejemplo un
trabajador utiliza una maquina defectuosa o sin protecciones) de manera que será la
oportunidad de analizar si el empleador cumplió cabalmente su obligación de
proteger eficazmente la vida y salud del trabajador accidentado. Y la importancia de
no haber cumplido con dicho deber seguridad permite deducir ante los tribunales del
trabajo una demanda de indemnización de perjuicios contra empleador, lo cual se

119
corrobora por art. 69 ley 16.744 que estima compatible indemnizaciones de esa ley
con aquellas que emanen de acciones judiciales.
Se ha generado mucha discusión respecto de la competencia de los Tribunales, la
que se ha venido consolidando en el siguiente sentido, en cuanto interpretación del
artículo 69 de la Ley 16.744: Cuando el trabajador o las víctimas indirectas quieran
cobrar reparación de daños no cubiertos por el seguro de accidentes del trabajo,
deben acudir a las normas sobre responsabilidad del Código Civil, esto es a las
reglas sustantivas que rigen la reparación del daño. De esta forma en caso que quien
demanda la reparación sea el trabajador mismo, las normas del derecho civil
aplicables son las contractuales. Sin embargo para el caso que sean entabladas por
las “víctimas por repercusión” es decir personas que ejercen acciones propias
derivadas del daño personal que han sufrido a raíz del accidente del padre o
cónyuge, esta acción buscará hacer efectiva una responsabilidad extracontractual.
En el último caso la sede laboral es incompetente, debiendo conocerse en un
procedimiento de lato conocimiento en sede civil. (C. Apelaciones de Concepción,
Rol 1899-2003).
En otras palabras, la responsabilidad contractual del empleador, es decir la
derivada del contrato de trabajo conforme el artículo 184, es de competencia de los
juzgados del trabajo, y el tribunal competente es la sede laboral (art. 420 letra a) del
Código del Trabajo), y para el caso de las víctimas por repercusión ellas ejercerán
siempre una acción extracontractual que conocerán los Juzgados Civiles.

Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago (Rol 2531-2003; 07.05.04)

resolvió que la indemnización por lucro cesante se encuentra representada por la
diferencia de emolumentos que deja de percibir el trabajador con ocasión del
accidente del trabajo que lo afecta, proyectada por los años y meses de vida laboral
que le restan entre el día del accidente y el momento en que hubiere de cumplir 65
años de edad, es decir la edad de jubilación. Por otra parte, que se produce daño
moral con toda lesión, menoscabo, detrimento, molestia o perturbación a un simple
interés del que sea titular una persona, como lo es la diferencia perjudicial para el
actor, de veintiocho años de edad, entre su condición antes de sufrir el accidente,
encontrándose perfectamente sano y después del mismo, parapléjico de por vida,
con todas las secuela de un traumatismo requimedular grave.

EN CONSECUENCIA,
Al producirse un accidente del trabajo surgen, al menos, dos consecuencias jurídicas
a favor del trabajador accidentado:
1º Prestaciones propias de la Seguridad Social (art. 5 Ley 16.744 sobre Accidentes
del Trabajo y Enfermedades Profesionales):
Consiste en un régimen indemnizatorio automático y tarificado, que opera incluso
si el accidente se produjo por exclusiva culpa de la víctima.
2º Prestaciones derivadas de la Responsabilidad Civil (Puede ser la RC Contractual
en Tribunales Laborales, o RC Extracontractual en Tribunales Civiles, y dependerá
de “quién demande”, es decir el trabajador o terceros, y “a quién demande”, es decir
empleador o terceros. Arts. 1545 y 2314 y siguientes del Código Civil):

120
 Régimen indemnizatorio que opera previa sentencia judicial a firme. Se indemniza
todo el daño derivado del incumplimiento del empleador de su deber de protección,
sin tarificación.

Nota.- Es importante no confundir las prestaciones de la ley 16.744, a las que le

trabajador tiene derecho por un pago que mensualmente hace el empleador, y de
cargo de éste, generalmente a las mutualidades (ejemplo ACHS), con las
prestaciones por invalidez y muerte producida por causa no laboral derivadas del
seguro de invalidez y sobrevivencia (SIS), el caul con la reforma previsional tiene un
porcentaje único para todos los trabajadores, independiente de la AFP a que estén
afiliados, y asciende a 1,87% de la remuneración imponible, para lo cual se deduce
de la cotización adicional.
Actualmente y hasta junio del 2011 el pago es de cargo del trabajador cuando la
empresa tenga menos de 100 trabajadores, pero si tiene 100 o más hoy en día ya es
de cargo del empleador el pago de dicho porcentaje.
La misma reforma previsional contempló, en atención a las mujeres tienen menos
siniestros que los hombres, que el costo del seguro también sea menor para ellas. La
diferencia entre el precio que paguen las mujeres y el costo de su Seguro, se
depositará en la cuenta de capitalización que las cotizantes poseen en su AFP. Esto
permitirá a las mujeres, incrementar sus futuras pensiones.

b) APOYO MEDICO: Contar con los medios para una oportuna y adecuada
atención medica, farmacéutica y hospitalaria de accidentados.
c) FISCALIZACION: Corresponde a la Dirección del Trabajo la fiscalización del
cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, sin perjuicio de la
competencia de otros servicios del Estado (art. 184 inciso 3º).
El art. 191 reafirma esta competencia al precisar que en todo caso la Dirección del
trabajo tiene facultades fiscalizadoras respecto del "adecuado funcionamiento de
instalaciones, maquinas, equipos e instrumentos de trabajo".
Al efecto rige el DFL 2 de 1967 Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de forma
que podrá decretar la suspensión inmediata de faenas, sin perjuicio de multa o
clausura en caso de reincidencia.
d) FISCALIZACION: También corresponde fiscalizar según art. 190 a los Servicios
de Salud, quienes fijaran, en cada caso, reformas o medidas mínimas de higiene y
seguridad, para lo cual funcionarios competentes visitaran los establecimientos en
las horas y oportunidades que lo estimen conveniente.
e) COINCIDENCIA DE FISCALIZADORES: El referido art. 191 en su inciso 3 se
refiere a una eventual coincidencia de distintos entes fiscalizadores sobre un mismo
establecimiento, de forma que constituida una "visita inspectiva" en un centro de
trabajo, los demás servicios deben abstenerse de intervenir respecto de las mismas
materias mientras no finalice el procedimiento.
Sin embargo el inciso 4 del art. 191 señala que en todo caso si el Inspector del
Trabajo impuso una multa y el afectado reclamó ante el Director del Trabajo, este
deberá solicitar informe técnico al ente especializado en la materia para resolver con
su base.

121
 f) REGLAMENTO: Un reglamento señalará las industrias o trabajos peligrosos
insalubres. Los trabajadores deben poseer certificado medico de aptitud (art. 185 y
186) D.S. 45 1993 Ministerio Salud, D. Of. 08/06/93.
g) CARGA MANUAL: Se prohíbe trabajos superiores a las fuerzas del trabajador
(art. 187).
Actualmente existe la ley 19.404 con su respectivo reglamento que permite la
jubilación anticipada de trabajadores que realizan trabajos calificados como pesados
por una comisión destinada al efecto.
h) TRABAJOS PORTUARIOS: Autoridad marítima supervigila trabajos de carga y
descarga en puertos (art. 188).
i) REGLAMENTO: Reglamento correspondiente rige trabajos subterráneos.
(art.189). DS 72 1985 Ministerio de Minería de 27/1/86, aprobó reglamento de
seguridad minera.
j) ACCION POPULAR: Existe acción popular para denunciar cualquier infracción a
lo señalado (art. 192).
k) LA LEY DE LAS SILLAS: el empleador debe mantener en los establecimientos
comerciales que señala en el art. 193 un número suficiente de sillas para que
descansen sus trabajadores mientras sus funciones se lo permitan (en otros
establecimientos que no se contemplan en la norma como por ejemplo hoteles o
restaurantes no significan que no tienen derecho a sentarse los trabajadores sino
que a ellos no se les exigió porque se parte del supuesto que poseen sillas que usa
para el público). Se regula en reglamento interno. Su antecedente histórico es la ley
2.951 del año 1915.
l) SANCIONES: Las infracciones se sancionan con multas según 193 inciso final.

NOTA:- La Ley N° 16.744 SOBRE ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES

PROFESIONALES, presenta un importante grado de cobertura respecto de la fuerza de
trabajo. A diciembre de 2004, los trabajadores protegidos por el Seguro Social de Salud
Laboral eran 3.956.924, lo que representa el 62,24% de la Fuerza de Trabajo Total,
compuesta por 6.357.620 personas. Si consideramos solamente a los trabajadores
ocupados, la cobertura llega al 67,5% de los mismos, considerando un universo de
5.862.900 personas ocupadas.
Concebido en 1968 para otorgar cobertura de los riesgos del trabajo ocurridos al interior de
las empresas, contempla la protección de los trabajadores dependientes. El escenario en
que fue creado el seguro daba cuenta de un Chile con características productivas muy
diferentes a las actuales, con grandes empresas industriales o de manufacturas, donde los
trabajadores permanecían prácticamente toda su vida activa. No obstante, las
particularidades del mercado laboral han cambiado, siendo reemplazadas paulatinamente
por empresas cada vez más pequeñas, dedicadas a los servicios, con trabajadores que
probablemente cambiarán en promedio seis o siete veces de empleo durante su vida activa,
y que tendrán períodos cada vez más prolongados en que se desempeñen como
trabajadores por cuenta propia. Aunque el Seguro Social de la Ley N° 16.744 podría ser
atractivo para los trabajadores por cuenta propia, por precio y prestaciones ofrecidas, en la
práctica no existe norma que los incorpore.
La seguridad laboral no se reduce a los accidentes que ocurren al interior de los lugares de
trabajo, porque el Seguro Social de la Ley N° 16.744 cubre eventos que se producen en el
trayecto directo de ida o regreso entre la habitación y el lugar de trabajo, entendiéndose
como trayecto directo el recorrido racional y no interrumpido entre la habitación y el lugar de

122
trabajo, o viceversa, y se denominan accidentes de trayecto. Los accidentes de trayecto
representaron el 14% del total de los accidentes del trabajo en 2004, sin embargo en 1995
sólo representaban el 8,9% del total de estos accidentes. En base a la tendencia observada,
se puede proyectar que para el año 2014, este tipo de accidentes lleguen a constituir cerca
del 20% del total de los de trabajo. En el contexto de la economía actual, en la que se hace
cada vez es más relevante para los trabajadores contar con más de un empleador, resulta
importante extender la cobertura del Seguro Social de Accidentes del Trabajo y
Enfermedades Profesionales a los accidentes de trayecto que se producen precisamente en
el desplazamiento entre dos lugares de trabajo de distinto empleador, como ocurre con los
profesionales de la educación. Por lo anterior se dicto la ley Nº 20.101 publicada el
28.04.2006, amplio el concepto de accidente del trabajo, cuya vigencia es desde el 1º de
junio de 2006,agregando al inciso 2º del art. 5º de la ley 16.744 la siguiente frase: “y aquellos
que ocurran en el trayecto directo entre dos lugares de trabajo aunque correspondan a
distintos empleadores. En este último caso se considerará que el accidente dice relación con
el trabajo al que se dirigía el trabajador al ocurrir el siniestro”.

OTRAS NORMAS PROTECTORAS A LOS TRABAJADORES EN GENERAL

1.- TRABAJOS PESADOS
El D.L. 3.500 establece la posibilidad de pensionarse anticipadamente por vejez a
los trabajadores que desempeñen trabajos pesados.
Definición de TRABAJO PESADO, se entenderá por tal aquel cuya realización
acelera el desgaste físico, intelectual o psíquico en la mayoría de quienes lo realizan
provocando un envejecimiento precoz, aun cuando ellos no generen una enfermedad
laboral.

La calificación de trabajo pesado se otorga a un puesto determinado de una

empresa o área de la industria con absoluta independencia de la persona que lo
realice.

Serán trabajos pesados aquellos así determinados y calificados por una COMISION
ERGONOMETRICA NACIONAL, Para compensar el menor tiempo que cotizarán la
ley establece que deberá pagarse una cotización adicional del 4% de la renta
imponible, con un tope de 60 UF. Este porcentaje se descompone en un 2% de cargo
del trabajador y otro 2% de cargo del empleador. Estos dineros se enteran en la
cuenta de capitalización individual del trabajador.

La Comisión podrá rebajar la cotización a un 1% para el empleador y otro 1% para el

trabajador, en el evento que estime existe un menor desgaste relativo producido por
el trabajo pesado. Esto según la ley 19.404 (artículos 2, 3, 10 d), 28 y 5° transitorio)
y su reglamento: el Decreto N°71, publicado en el D. Of. el 13 de junio de 1996,
modificado por D.S.61, de 2005, del Ministerio del Trabajo y previsión Social; en
relación al artículo 17 bis del D.L. 3.500.

El empleador esta obligado a efectuar el pago adicional para ser enterado en el

sistema previsional del trabajador (AFP) el primer día del mes siguiente al que
quede ejecutoriada, esto es cuando haya transcurrido el plazo para apelar a la
COMISION DE APELACIONES contado desde la notificación por escrito del

123
dictamen enviado por carta certificada al empleador. (la jurisprudencia ha dicho que
no basta la sola publicación en el diario oficial de la lista de los trabajos pesados,
sino que trabajador, sindicato o delegado de personal deberá solicitar la
correspondiente notificación. Corte Suprema Rol 1.003-03).

NOTA.- En el mes de julio del año 2008 la Comisión Ergonómica Nacional del Ministerio del
Trabajo emitió un dictamen que califica el puesto de trabajo de carteros de CorreosChile
como trabajo pesado, lo que les permitirá jubilar anticipadamente a los 55 años,
disminuyendo en dos años la edad para retirarse por cada cinco años de imposiciones,
gracias a un aumento adicional a la cotización previsional mensual de 4%, aportado en
partes iguales por CorreosChile y los carteros. Empezó a regir el 1 de septiembre de 2008.

2.- TRABAJADORES DE CARGA Y DESCARGA DE MANIPULACION MANUAL:

Mediante Ley 20.001 de fecha 05/02/2005 se agregó el título V al Libro II del
Código del Trabajo, incorporándose los artículos 211-F a 211–J, que regula la
protección a los trabajadores de carga y descarga manual.
Estas normas comenzaron a regir el 05/Agosto/2005.
Se define manipulación (211-F inciso 2º) como “toda operación de transporte o
sostén de carga cuyo levantamiento, colocación, empuje, tracción, porte o
desplazamiento exija esfuerzo físico de uno o varios trabajadores.”
Obligaciones del empleador:
a) Velar que en la organización de faenas se utilicen medios adecuados,
especialmente mecánicos.
b) Trabajador manipulador de carga manual reciba formación satisfactoria de
métodos de trabajo para proteger su salud.
c) Si manipulación manual es inevitable y las ayudas mecánicas no pueden
utilizarse no se permitirá que se opere con cargas superiores a 50 kilos.
(artículo 211-H).
d) Se prohíbe operaciones de carga y descarga manual para la mujer
embarazada. (artículo 211-I)
e) Mujeres y menores de 18 años no podrán llevar, transportar, cargar, arrastrar o
empujar manualmente cargas superiores a 20 kilos (artículo 211-J).

NORMAS DE PROTECCION A LA MATERNIDAD, LA PATERNIDAD Y LA VIDA

FAMILIAR

La legislación busca la protección no solo de la trabajadora en virtud de su

maternidad, sino que la paternidad y la vida familiar mediante una serie de medidas
que se han ido implementando a través de diversas leyes. El inciso 3° del artículo
194 señala que "Estas disposiciones beneficiarán a todos los trabajadores que
dependan de cualquier empleador, comprendidos aquellos que trabajan en su
domicilio y, en general, a todos los que estén acogidos a algún sistema previsional.".

124
De esta forma supera la pura asistencia médica para la mujer (entregada a la
Seguridad Social) abarcando también su estabilidad y protección en el empleo y,
además, normas destinadas a facilitar a la madre el cumplimiento de sus labores
como los permisos o las salas cunas. Por otra parte, al padre para que se integre al
desarrollo del menor mediante diversas normas de apoyo. Esta materia es de índole
laboral y se trata en art. 194 a 208 del código.

Estas normas exceden el derecho del trabajo privado y han pasado a tener
aplicación de carácter general, abarcando incluso al sector público, fiscal semifiscal,
etc. como surge expresamente de art. 194. Al respecto debe citarse la ley 19.852, del
08/01/2003, que modificó el art. 62 de la ley 18.695 orgánica constitucional de
municipalidades, que estableció un mecanismo de subrogación para las mujeres
alcaldes en el periodo de pre y post natal. Incluso, la jurisprudencia ha dicho que el
fuero debe ser reconocido y aplicado por el síndico de quiebra, quien representa al
empleador en la quiebra judicialmente declarada, porque las normas protectoras a la
maternidad se aplican por sobre cualquier disposición legal.

Por ende resultan beneficiadas todas las mujeres que dependan de cualquier
empleador incluso las que trabajen en su domicilio, y todas las afectas a algún
sistema previsional. Incluso desde la dictación de la ley 19.591 de 09/11/1998, las
trabajadoras de casa particular también gozan de fuero maternal.

La ley 20.545, (D. Oficial 17/10/2011), modificó las normas sobre protección a la
maternidad e incorporó el permiso postnatal parental. Al respecto la Dirección del
trabajo dictó el Ordinario Nº4052/083 de 17 de octubre de 2011 que fijó sentido y
alcance de los artículos 195, 196,197 bis, 198, 200 y 201 del Código del Trabajo en
su texto fijado por la ley N° 20.545 y primero, segundo y tercero transitorios de este
último cuerpo legal

Por la naturaleza laboral de estos derechos, ellos son de carácter irrenunciable en

conformidad a lo prevenido en el inciso 2º del artículo 5º del Código del Trabajo,
mientras subsista el contrato de trabajo.

DERECHOS QUE CONTEMPLA EL CODIGO:

A) Descanso de Maternidad: (Art 185)
1.- Prenatal: 6 semanas antes de parto
2.- Post natal:
Regla General: 12 semanas después del parto (Art 185 inc 1º)
Sin embargo, la ley contempla incrementos del descanso postnatal en los siguientes
casos:
1ª Excepción: El tiempo que fije el médico, cuando como consecuencia del
alumbramiento se produce enfermedad en la madre que le impidfe regresar al trabajo
por tiempo superior al postnatal. (Art 196 inc. 3º)

2ª Excepción: 18 semanas después del parto (Art 196 inc. 4º)

125
 a) Cuando el parto se produce antes de iniciada la 33 semana de
gestación.

b) Si el niño al nacer pesa menos de 1.500 gramos.

En estos casos se fundamentan en la especial necesidad de protección y cuidado

que requiere el menor que se encuentre en tal situación, lo que hace imprescindible
la presencia de la madre durante el período de que se trata con el fin de lograr su
restablecimiento y adecuado desarrollo.

3ª Excepción:
Partos múltiples: En caso de partos de dos o más niños, el período de descanso
postnatal se incrementará en 7 días corridos por cada niño nacido a partir del
segundo. (Art 196 inc. 5º)
Ejemplo, el nacimiento de trillizos se traducirá en un aumento del descanso
postnatal equivalente a 14 días corridos.

4ª Excepción:
Incremento del descanso postnatal si concurren las dos excepciones
anteriores, esto es si se produce un parto múltiple antes de iniciada la trigésimo
tercera semana de gestación o en un parto múltiple alguno de los menores pesare
al nacer menos de 1.500 gramos:

La duración del descanso postnatal será la de aquel de mayor extensión.

3.- Descanso Prenatal suplementario: durante el embarazo se produce enfermedad,

la duración la fija el medico. (Art 196 inc. 1º)

4.- Descanso Prenatal prorrogado: el parto se produce después de las 6 semanas

siguientes a la fecha de iniciado el pre natal, prorrogándose hasta el alumbramiento.
(Art 196 inc. 2º)

5.- Descanso Postnatal prolongado: Producto de alumbramiento la mujer padece

enfermedad por lo que no puede regresar a la laborar al fin de las 12 semanas, y el
periodo lo fija el medico. (Art 196 inc. 3º)

Para hacer uso de los descansos el art. 197 establece como procedimiento el que
la trabajadora debe presentar el debido certificado medico.
Cabe consignar que el aborto provocado o espontáneo hace perder los descansos
y el fuero.

B) Permiso Postnatal Parental: (Art 197 bis inc. 1º)

Dura 12 semanas a continuación del período de descanso de maternidad
postnatal, con igual subsidio que este, es decir con tope de 66 UF.

126
OPCIONES DE LA MUJER PARA EJERCER EL PERMIDO PARENTAL:
1º) Ejercerlo conforme el Art. 197 bis Inc. 1º (12 semanas), o

2º) Reintegrarse al trabajo con la mitad de su jornada:

En este caso el permiso postnatal parental se extiende hasta las 18 semanas,
percibiendo el 50% del subsidio con un tope de 33 UF y, además, del empleador
percibe, a lo menos el 50% de los estipendios fijos y los variables que correspondan.
(Art 197 bis inc. 2º))

Avisos necesarios para ejercer derechos de reincorporación durante el

permiso parental la a) Mujer, tenga jornada o esté excluida de ella.
b) El padre que lo ejerce por muerte de la madre o tiene cuidado personal por
sentencia judicial. (Art 197 bis inc. 4º)

Ellos son dos:

a) La trabajadora deberá dar aviso a su empleador mediante carta

certificada, enviada con a lo menos 30 días de anticipación al término del
período postnatal, con copia a la Inspección del Trabajo. De no efectuar
esta comunicación, la trabajadora deberá ejercer su permiso postnatal
parental de 12 semanas sin reintegro. (Art. 197 bis inc.4)

b) El empleador deberá dar aviso a la entidad pagadora del subsidio antes del
inicio del permiso postnatal parental. (Art. 197 bis inc.6)

REINTEGRO CON DISMINUCION DE JORNADA

Regla General:
El empleador estará obligado a reincorporar a los beneficiarios si éstos optan
por esta alternativa, debiendo dar aviso a la entidad pagadora del subsidio, antes del
inicio del período postnatal parental, conforme lo dispone el inciso sexto del artículo
200.

Excepto:
1) Las funciones sólo puedan desarrollarse ejerciendo la jornada que la trabajadora
cumplía antes de su permiso prenatal, atendida la naturaleza de las labores y las
condiciones de su desempeño. (Art. 197 bis inc.5)
2) Las trabajadoras exentas del límite de jornada de trabajo, según inc. 2º del artículo
22, podrán ejercer el derecho en los términos de dicho precepto y conforme a lo
acordado con su empleador. (Art. 197 bis inc.3)

Negativa del empleador a la reincorporación parcial

(Art. 197 bis inc.5)

1) Debe ser fundada

2) Informada a la trabajadora dentro de los 3 días de recibida la comunicación de
ésta,

127
 3) Mediante carta certificada, con copia a la Inspección del Trabajo en el mismo
acto.
4) La trabajadora podrá reclamar de dicha negativa ante la Inspección del
Trabajo dentro de 3 días hábiles contados desde que tome conocimiento de la
comunicación de su empleador.
5) Esta norma entrega a la Inspección del Trabajo competente la resolución del
reclamo de la trabajadora o del trabajador, según corresponda, ante la
negativa del empleador de aceptar que éstos desempeñen funciones en
media jornada, debiendo pronunciarse sobre si la naturaleza de las labores y
condiciones en que éstas se desempeñan justifican tal negativa, conforme al
procedimiento que se establezca al efecto

SANCION POR INCUMPLIMIENTO DEL PERMISO POST NATAL PARENTAL

(Art. 197 bis inc.final)

El empleador que
A) Impida el uso del permiso postnatal parental
B) Realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o
hacer imposible el uso del permiso

SANCION: Multa a beneficio fiscal de 14 a 150 unidades tributarias mensuales,

cuyos rangos podrán duplicarse y triplicarse en conformidad a lo prevenido en el
inciso 5º del artículo 506 del Código del Trabajo.

Cualquier infracción relativa a esta materia podrá ser denunciada a la

Inspección del Trabajo, pudiendo este organismo actuar de oficio.

C) Descanso post natal en beneficio de padre por nacimiento o adopción

(Derechos irrenunciables para el padre)

PERMISO PAGADO DE 5 DIAS EN CASO DE NACIMIENTO O ADOPCION DE

UN HIJO (Art. 195 inc. 2)

Se ejerce a elección del padre:

1) Desde el momento del parto, y en este caso será de forma continua,
excluyendo el descanso semanal, o
2) Distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento.
3) En caso de un proceso de adopción, los padres gozarán de este permiso a
partir de la notificación de la resolución que otorgue el cuidado personal del
menor , es decir no es necesario que se haya concedido aún la adopción, sino
que basta que hayan comenzado el proceso. (art. 195 inc 2º)

Nota 1.- El permiso que se otorga al trabajador que acaba de ser padre debe hacerse
efectivo exclusivamente en aquellos días en que se encuentra distribuida la respectiva
jornada de trabajo; no procediendo, en consecuencia, considerar para estos efectos los días
que corresponden al descanso semanal, sea legal o convencional.

128
NOTA 2.- La Dirección del Trabajo ha establecido en dictamen 3827/0103, de 02.09.05, que
si el trabajador utiliza el permiso desde el momento del parto, los cinco días de permiso
pagado deberán utilizarse en forma continua, esto es, sin interrupciones, salvo aquellas que
derivan de la existencia de días de descanso semanal que pudieren incidir en el período
(esto fue reconocido por la ley 20.482 de 4 de enero de 2011, que modificó el art. 195 inciso
2 en el mismo sentido) Pero si opta por utilizarlo dentro del primer mes desde la fecha de
nacimiento, podrá distribuir los cinco días de permiso pagado en las oportunidades que el
trabajador estime pertinente, sea en forma continua o fraccionada. Por ejemplo, si el
nacimiento se produce el día 15 de julio, los cinco días de permiso podrán ejercerse en el
período comprendido entre el día 16 de dicho mes y el 16 de agosto. Por otra parte, cabe
indicar que el permiso por los cinco días que debe otorgar el empleador al padre trabajador
debe hacerse efectivo exclusivamente en aquellos días en que se encuentra distribuida la
respectiva jornada laboral, no procediendo a considerar para estos efectos los días en que le
corresponde hacer uso de su descanso semanal, sea éste, legal o convencional. Finalmente,
para los efectos de hacer uso del derecho el trabajador debería solicitarlo por escrito al
empleador, quien no lo podrá negar, pero podrá exigir que se acredite la circunstancia de
existir el hecho que lo motive, lo que podrá hacerse con certificado de nacimiento que
otorgue el Servicios de Registro Civil e Identificación. Si el permiso se ejerce a contar del día
del parto la acreditación se hará en forma posterior.

2) Descanso post natal y permiso parental en beneficio de padre por muerte de

la madre (con fuero y derecho al subsidio)

En caso de fallecimiento de la madre en el parto o en el post natal. (Art 195 inc. 3)

El padre tiene derecho al descanso postnatal (12 semanas o lo que reste) y al

permiso parental de otras 12 semanas e incluso la opción de reintegrarse con media
jornada y ejercer las 18 semanas, o lo que reste si optó la mujer antes de fallecer.
(Art 197 bis inc. 7º).

Además tendrá el fuero del artículo 201, es decir hasta un año de terminado el
descanso postnatal excluido el permiso parental (artículo 195 inciso 3°)

La forma en que el padre deberá ejercer el permiso será aquella por la que
hubiere optado la madre, salvo que:
a) El fallecimiento de ésta o la resolución que otorgue el cuidado personal al
padre se hubieren producido con anterioridad al plazo de 30 días de terminado el
descanso postnatal, caso en el cual corresponderá al padre ejercer tal opción dentro
del plazo establecido en el inciso 4º del artículo 197 bis.
b) En el caso que la muerte o el cuidado personal se produce u otorga
después de los treinta días anteriores al término del postnatal, el aviso respectivo
deberá darse con 10 días de anticipación a la fecha que se hará uso del beneficio,
conforme al inciso 9 del artículo 197 bis.

129
En caso que el padre que sea privado por sentencia judicial del cuidado personal del
menor, perderá el derecho a fuero y al subsidio (art. 195 inc. 4º)

3) Descanso post natal y permiso parental en beneficio de la persona a quien

le fuera otorgada la custodia del menor, en el evento que el padre no tuviere el
cuidado personal del hijo (con fuero y derecho al subsidio). En caso de
fallecimiento de la madre en el parto o en el post natal.
Este nuevo beneficiario del descanso postnatal o del resto de él en caso de
fallecimiento de la madre, incorporado por la ley 20.545, tiene derecho al fuero y
subsidio. (Art 195 bis inc. 3º)

En caso que la persona a quien le fuera otorgada la custodia del menor sea privado
por sentencia judicial del cuidado personal del menor, perderá el derecho a fuero y al
subsidio (Dictamen 4052/083 de 17/10/2011)

4) Permiso post natal Parental en beneficio de padre por decisión de la madre

(con fuero del articulo 201 inciso 1° y con derecho al subsidio) (Art. 197 bis
inc. 8)

- Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la madre,

podrá gozar del permiso postnatal parental, solo a partir de la 7ª semana del mismo,
por el número de semanas que ésta indique, es decir si ella decidió tener 12
semanas podrá traspasarle hasta 6 semanas en jornada completa. Y si ella decidió
tener 18 semanas podrá traspasarle un máximo de 12 semanas a media jornada. El
subsidio se calculará en base al sueldo del padre.

- Las semanas utilizadas por el padre deberán ubicarse en el período final del
permiso.

- En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental, este deberá dar
aviso a su empleador mediante carta certificada enviada, a lo menos, con 10 días de
anticipación a la fecha en que hará uso del mencionado permiso, con copia a la
Inspección del Trabajo. Copia de dicha comunicación deberá ser remitida, dentro del
mismo plazo, al empleador de la trabajadora.

Además, la madre deberá informar a su empleador con a lo menos 30 días de

anticipación con copia a la Inspección del Trabajo.

A su vez, el empleador del padre deberá dar aviso a las entidades pagadoras del
subsidio que correspondan, antes del inicio del permiso postnatal parental que aquél
utilice.
(Art. 197 bis inc. 9)

130
D) Subsidios durante los descansos y permisos de maternidad: durante los
descansos la trabajadora percibirá un subsidio que es de cargo del Estado, pagado a
través de las CCAF. art. 198.

MONTO:
Equivale a la totalidad de las remuneraciones percibidas con un tope de 66 UF.
Excepto: El tope será de 33 UF en caso que la mujer se reintegre al trabajo durante
el permiso parental con disminución de la jornada.

CONSERVACIÓN DEL EMPLEO:

A fin de asegurar la mejor aplicación de las normas sobre protección de la
maternidad, el inciso 6° del artículo 195, establece que no obstante cualquier
estipulación en contrario, a las mujeres embarazadas y puérperas deberá
conservárseles sus empleos o puestos de trabajo durante los períodos de descanso,
incluido el período de descanso parental.

MUJERES CON CONTRATO DE TRABAJO ESPORADICO;

A partir del 1 de enero de 2013, el prenatal, postnatal y postnatal parental
beneficia a las trabajadoras con contrato fijo, por obra o faena que no están
trabajando al momento de empezar el prenatal. Requisitos:
- Tener 12 o más meses de afiliación previsional antes del embarazo.
- Tener ocho o más cotizaciones, continuas o discontinuas, en los 24 meses
anteriores al embarazo en calidad de trabajadora dependiente
- Que su última cotización haya sido en virtud de un contrato a plazo fijo o por
obra o faena. El subsidio que les corresponderá será hasta por un máximo de
30 semanas y comenzará a devengarse a partir de la sexta semana anterior al
parto.

TRABAJADORAS INDEPENDIENTES (honorarios, cuenta propia, feriantes, etc.)

Los trabajadores independientes tienen derecho al descanso parental, que

puede ser de 12 semanas recibiendo subsidio total, o por 18 semanas
recibiendo la mitad del subsidio y alguna otra renta o remuneración que
puedan percibir.

Para acceder a los beneficios deberán tener 12 meses de afiliación

previsional, seis cotizaciones (continuas o discontinuas) en los 12 meses
anteriores al inicio de la licencia y que hayan pagado la cotización del mes
anterior a la licencia.

E) Prohibición de condicionar contratación, permanencia o renovación de

contrato o promoción o movilidad en el empleo a la ausencia o existencia de
embarazo ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se
encuentra o no en estado de gravidez (art. 194 inciso final). La sanción a la infracción
se contiene en art. 208 inciso 1º.-

131
F) Permiso cuando un hijo menor de un año enfermo grave requiere atención en
el hogar: Según art. 199 en tal caso a la madre corresponde un permiso y subsidio.
Incluso corresponde al padre en los siguientes casos:
i) si la madre decide que él ejerza el permiso.
ii) si la madre fallece.
iii) si adquiere la tuición del hijo.
Igual permiso y subsidio rige para la mujer u hombre que tenga un niño menor
de un año bajo tuición o para el cuidado personal como medida de protección,
derecho extensible al cónyuge.

Si durante el ejercicio del postnatal parental en ½ jornada, el hijo se enferma

gravemente, la madre tiene derecho al subsidio por enfermedad grave del hijo menor
de un año por la media jornada que trabaja. El medio subsidio parental podrá
coexistir con el permiso por enfermedad grave correspondiente, por un máximo de 12
semanas. Al término de este periodo, expira el posnatal parental.

G) Permiso cuando salud de un menor de 18 años requiera atención personal con

motivo de accidente grave o enfermedad terminal en fase final o enfermedad grave,
aguda y con probable riesgo de muerte. Art. 199 bis inciso 1º

Gozan del permiso: (Art. 199 bis inciso 1º e inciso 5º agregado por ley 20.535 de 3
de octubre de 2011).
1) Los padres. Si corresponde ejercerlo a la madre trabajadora, ella puede elegir que
lo ejercite el padre si también es trabajador.
2) La persona que tenga su cuidado personal al menor
3) El cuidador de un menor de edad con discapacidad o de un mayor de 18 años con
discapacidad mental, por causa psíquica o intelectual, multidéficit o bien presenten
dependencia severa. Art. 199 bis inciso 6º.

El permiso consiste en ausentarse del trabajo por el numero de horas equivalente a

10 jornadas ordinarias, distribuidas a elección de ella. Art. 199 bis inciso 1º.

En todo caso, de la ausencia al trabajo se deberá dar aviso al empleador dentro de

las 24 horas siguientes al ejercicio del derecho. Art. 199 bis inciso 7º.

Mecanismo de restitución: Este tiempo deberá ser restituido imputándolo al próximo

feriado anual, laborando horas extraordinarias u otra forma que convengan las
partes. Art. 199 bis inciso 3º. Inclusive de no ser posible lo anterior, podrá
descontarse de las remuneraciones en forma de un día por mes o en forma íntegra
si el trabajador cesare por cualquier causa. Art. 199 bis inciso 4º.

H) Permiso a hombre o mujer que tiene bajo su tuición o cuidado personal

como medida de protección a niño menor de seis meses: Art. 200

132
 1) Tienen derecho al permiso postnatal parental establecido en el
artículo 197 bis, bajo las modalidades y las prerrogativas que establece dicha
disposición legal.
2) Además si el menor tiene menos de seis meses de edad, tendrán
en forma previa un permiso y subsidio por doce semanas, y a partir del término de
este permiso se cuenta el permiso postnatal parental.
En el caso que dichos dependientes opten por reincorporarse a sus
labores por media jornada, la respectiva comunicación al empleador deberá darse
en el plazo de 30 días, contado desde que la sentencia que otorga la tuición o el
cuidado personal del menor como medida de protección se encuentre ejecutoriada o
con treinta días de anticipación al término de las 12 semanas de permiso
establecidas en el artículo 200 , si el menor tuviere menos de seis meses.

Conforme a lo prescrito por el artículo segundo transitorio de la ley

en comento, los trabajadores que hubieren hecho uso de este último permiso con
anterioridad al 17 de octubre de 2011 tienen derecho al permiso postnatal parental
hasta que el menor cumpla 24 semanas bajo la modalidad de descanso absoluto, o
hasta las 30 semanas si optare por la reincorporación a sus labores por media
jornada, debiendo ejercer dicho derecho, en ambos casos, antes que el menor
cumple las 24 semanas. El aviso al empleador debe darse mediante carta certificada
o personalmente dejando constancia escrita, a lo menos, con cinco días de
anticipación al inicio del permiso.

La trabajadora o trabajador debe acompañar a la solicitud de

permiso una declaración jurada de tener bajo su tuición o cuidado personal al
causante del beneficio y un certificado del Tribunal que haya otorgado aquella o éste
como medida de protección o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la
ley N° 19.620.

I) Fuero: art. 201.

a) Esta institución logra entregar a la mujer trabajadora embarazada o puérpera o
quien adopte un hijo un especial protección, por la cual el empleador no puede dar
por terminado el contrato sino cuenta previamente con una autorización judicial e
invocando para el desafuero alguna de las causales permitidas para ello.

b) La legislación contempla los siguientes tipos de fuero:

b.1.- El fuero de la trabajadora embarazada (art. 201 inciso 1º):

Se extiende desde el momento de la concepción hasta un año de expirado el

descanso postnatal, excluido el periodo que comprende el permiso postnatal
parental.

Debe consignarse que en caso de aborto espontáneo o provocado o desde la muerte

del recién nacido el fuero caduca porque no existe el hijo a quien cuidar el cual
precisamente originaba el derecho.

133
 b.2.-Fuero del padre:
En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental del artículo 197 bis
también gozará de fuero laboral, por un período equivalente al doble de la duración
de su permiso, a contar de los diez días anteriores al comienzo del uso del mismo.
Con todo, este fuero del padre no podrá exceder de tres meses.
(Art. 201 inciso 1º)

b.3.- Fuero de mujeres u hombres solteros o viudos que manifiesten al

tribunal su conformidad de adoptar a un hijo (art. 201 inciso 2º):
Se extiende por un año desde que juez por resolución dictada al efecto
confié cuidado personal en conformidad al artículo 19 de la ley N° 19.620 o bien le
otorgue la tuición en los términos del inciso tercero del artículo 24 de la misma ley.

Cesará de pleno derecho el fuero desde que se encuentre

ejecutoriada la resolución del juez que decide poner término al cuidado personal del
menor o bien aquella que deniegue la solicitud de adopción. Cesará también el fuero
en el caso de que la sentencia que acoja la adopción sea dejada sin efecto en virtud
de otra resolución judicial.

c) Si el contrato se termina sin pedir desafuero porque se ignoraba: 1º el estado de

embarazo, 2º el cuidado personal o 3º la tuición del menor, tal medida queda sin
efecto, debiéndose la mujer reincorporarse al trabajo, para lo cual bastará la sola
exhibición del certificado medico o matrona o copia de la resolución del tribunal que
otorgó cuidado personal o tuición. El empleador pagará la remuneración por todo el
tiempo que estuvo separada del cargo sin percibir subsidio (201 inciso 4º).
Al respecto la jurisprudencia señala que incluso se reincorpora al trabajo la mujer
que haya firmado finiquito ignorando su estado, de forma tal que en tales casos es
útil consignar expresamente en tal finiquito que ella conoce su estado de embarazo y
renuncia al fuero porque alguna jurisprudencia admite como lícita la renuncia libre y
consciente del fuero,
Otra jurisprudencia reciente resuelve lo contrario cuando se falla que” a la fecha
de la suscripción de la renuncia se encontraba amparada por fuero maternal, esta
protección no es susceptible de ser renunciada al tenor del artículo 5° y del bien
jurídico resguardado, por ende la declaración de renunciar al fuero maternal carece
de eficacia” (Corte Suprema Rol 4961-01).

El plazo para que la mujer pida su reincorporación y las remuneraciones por el

tiempo de separación es de 60 días hábiles contados desde el despido.

d) Si a la mujer se le desafuera mientras goza de cualquiera de los descansos

maternales continua percibiendo el subsidio hasta concluir el descanso.

e) También gozan del fuero maternal las trabajadoras de casa particular.

134
Nota.-Respecto de tal fuero ha resuelto la Jurisprudencia administrativa lo siguiente en Ord.
5631/343:

a) La trabajadora de casa particular que goza de fuero maternal no puede ser despedida por
la causal prevista en el artículo 147 del Código del Trabajo, esto es, la voluntad unilateral del
empleador en el denominado período de prueba (dura las primeras dos semanas, y es el
único contrato en nuestra legislación con esta circunstancia), puesto que se requiriere que el
empleador para poner término a la relación laboral, la obtención previa, por resolución
judicial, del desafuero de la trabajadora en los casos taxativamente señalados en el artículo
174 del citado código laboral.

b) La trabajadora de casa particular que se encuentra sujeta a fuero maternal, no puede ser
despedida por la causal prevista en el artículo 152 del Código del Trabajo que dice: "Toda
enfermedad contagiosa, clínicamente calificada, de una de las partes o de las personas que
habiten la casa, da derecho a la otra parte para poner término al contrato". Puesto que es
requisito que previamente exista una resolución judicial que otorgue el correspondiente
desafuero de la trabajadora, en los casos taxativamente previstos por la ley.

c) El empleador no tiene la obligación jurídica de otorgar alojamiento al hijo de la trabajadora

de casa particular que ha generado el fuero, en los términos que dispone el artículo 151 del
Código del Trabajo, sin perjuicio de que las partes, en ejercicio de la autonomía de la
voluntad puedan celebrar una estipulación en sentido contrario.

f) Problema: si una mujer aforada termina su contrato y suscribe otro con un

nuevo empleador: ¿subsiste el fuero con el nuevo empleador?
La Jurisprudencia judicial y administrativa desde el año 1990 estima que si una
mujer embarazada renuncia a su relación laboral pierde su fuero por lo que no podrá
posteriormente revivir lo ya extinguido. Solo podrá gozar de fuero por nuevo estado
de gravidez.

Asimismo, en otros casos distintos de la renuncia se ha sostenido por la

jurisprudencia que para gozar del fuero el estado de embarazo debe existir durante
la vigencia del contrato puesto que la ley exige requisitos copulativos al decir :
"Durante el periodo de embarazo y hasta un año después..", es decir cuando se
contrata a una mujer durante el periodo de embarazo sí tiene fuero, pero cuando se
la contrata después del nacimiento del hijo no tiene fuero porque ya no esta
embarazada, y entender lo contrario produciría la paradoja que en vez de beneficiar
a la mujer le perjudicaría pues nadie la contrataría hasta que su hijo cumpliera un
año de edad. Además, la interpretación anterior es la que resulta más acorde con la
finalidad de la norma que estableció el fuero (art. 201), pues es indudable que lo que
ella pretende es evitar que se despida a una mujer por el menor rendimiento que
puede tener por su estado de gravidez o con posterioridad hasta un año de
terminado éste por los permisos que se le deban otorgar en conformidad al artículo
206 del Código del Trabajo. (Excma. Corte Suprema sentencia de l8 de octubre de
l990, recaído en la causa rol 2067 caratulada Bugeño Flores, Carmen con Hotelera
Holiday Inn; y, con más claridad todavía, por la Corte de Apelaciones de Santiago en
sentencia del 12 de marzo del mismo año recaída en la causa 2017-89).-

135
J) Prohibición de realizar trabajos perjudiciales para su salud durante el
embarazo:
El art. 202 señala que en tales casos debe ser trasladada a otra labor sin rebajar
su remuneración. Además, precisa como perjudiciales el arrastrar, empujar o
levantar grandes pesos; exijan esfuerzo físico incluido el estar de pie; laborar en
horario nocturno u horas extraordinarias; los señalados por la Inspección del trabajo.

K) Derecho a Sala Cuna: El art. 203 consagra el beneficio de la sana cuna

mediante una obligación que recae en el empleador. Los objetivos de la sala cuna
son dos:
i) para que la mujer disponga de un lugar para dejar a su hijo menor de 2 años
mientras trabaja.
ii) para que concurra a alimentarlo conforme lo autoriza el art. 206 , derecho que
luego veremos.

FORMA DE CUMPLIR LA OBLIGACION DE SALA CUNA: De tres modos:

1º Creando y manteniendo salas anexas e independientes en el lugar de trabajo.
2º Creando y manteniendo una sala cuna en común con otros establecimientos de
la misma área geográfica. En este último caso el empleador elige la sala y pagará los
gastos de mantención y alimentos u otros, directamente a quien se hace cargo de la
sala cuna. Incluso debe pagar gastos de locomoción a la madre si es necesario.
Para usar esta alternativa se requiere necesariamente la aprobación previa de la
Junta Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI).
3° Pagando directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al que la
trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años

Los empleadores obligados a tener o pagar sala cuna son los siguientes:
a) Empresas que ocupen 20 o mas trabajadoras (203 inciso1º).
b) Centros comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad
juridica que ocupen entre todos 20 o mas trabajadoras, siendo el gasto común. (203
inciso 1º parte final, agregado por ley 19.408 de 1995)

Por otra parte la jurisprudencia admite este beneficio para la mujer que adopta un
hijo obteniendo la tuición plena. Asimismo se le concede al varón que obtuvo tuición
de su hijo.

L) Derecho a dar alimentación a sus hijos:

1°) POR PARTE DE LA MADRE

El artículo 206 del Código del Trabajo, establece lo siguiente: “Las trabajadoras
tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus
hijos menores de dos años. Este derecho podré ejercerse de alguna de las
siguientes formas a acordar con el empleador:
a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo.
b) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.

136
 c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término
de la jornada de trabajo.
Este derecho podrá ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en
que se encuentre el menor.
Para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considerara como trabajado.
El derecho a alimentar consagrado en el inciso primero no podrá ser renunciado
en forma alguna y le será aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de
dos años, aun cuando no goce del derecho a sala cuna, según lo preceptuado en el
artículo 203, porque tiene menos de 20 trabajadoras.
Tratándose de empresas que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo 203
(es decir deben tener sala cuna), el periodo de tiempo a que se refiere el inciso
primero se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar
alimentos a sus hijos. En este caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por
el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre.”

2° POR PARTE DEL PADRE

El articulo 206 Inciso 6° extiende al padre trabajador el derecho de alimentar a

sus hijos (Ley N° 20.761 D. Of. 22/07/14): "En caso que el padre y la madre sean
trabajadores, ambos podrán acordar que sea el padre quien ejerza el derecho. Esta
decisión y cualquier modificación de la misma deberán ser comunicadas por escrito a
ambos empleadores con a lo menos treinta días de anticipación, mediante
instrumento firmado por el padre y la madre, con copia a la respectiva Inspección del
Trabajo (Articulo 206 Inciso 6°).

Con todo, el padre trabajador ejercerá el referido derecho cuando tuviere la tuición
del menor por sentencia judicial ejecutoriada, cuando la madre hubiere fallecido o
estuviere imposibilitada de hacer uso de él (Articulo 206 Inciso 7°).

Asimismo, ejercerá este derecho la trabajadora o el trabajador al que se le haya

otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal de conformidad con la ley
Nº19.620 o como medida de protección de acuerdo con el número 2 del artículo 30
de la Ley de Menores. Este derecho se extenderá al cónyuge, en los mismos
términos señalados en los incisos anteriores (Artículo 206 Inciso 8°).

Comentarios:
1º Esta norma hace extensivo el derecho que antes estaba previsto sólo para
aquellas madres que laboraban en empresas que se encontraban obligadas a tener
sala cuna, a todas las trabajadoras que tengan hijos menores de dos años, aún
cuando no gocen del derecho a sala cuna, constituyéndose de esta forma en otro
derecho protector de la maternidad.
2º En lo referido a la pregunta ¿Qué sucede si no se llega a acuerdo con
empleador acerca de la modalidad para ejercer el derecho?. La historia fidedigna del
establecimiento de la Ley Nº20.166, norma de interpretación legal prevista en el
inciso 2º del artículo 19 del Código Civil, permite determinar que este derecho a dar
alimento fue concebido para que pudiera llevarse a la práctica mediante alternativas,

137
como una forma de establecer un margen flexible de negociación entre el empleador
y la madre trabajadora, teniendo en consideración no tan sólo la protección de los
derechos de la maternidad en sí, sino que también los derechos del hijo. En
consecuencia estas alternativas dan la posibilidad a la madre como titular de este
derecho irrenunciable, de que acuerde aquella que sea más beneficiosa para ella, la
que siempre velará por lo que considere más beneficioso para su hijo, de modo que
en caso de desacuerdo ella elegirá la fórmula más adecuada la que deberá ser
respetada por el empleador.
3º Este derecho también les corresponde a las trabajadoras sujetas a jornada
parcial, y no procede otorgarlo en forma proporcional, (Ordinario Nº2797/140, de 05-
05-95) ello porque la ley no contempla que el beneficio se otorgue en proporción con
la duración de la jornada de trabajo, además el artículo 40 bis B, del Código del
Trabajo, en su inciso 1º, ha hecho aplicable expresamente a los trabajadores de que
se trata, todos los derechos de que gozan los trabajadores a tiempo completo.
4º La madre trabajadora que presta servicios para dos empleadores distintos, le
asiste el derecho de exigir a ambos el permiso para dar alimento a sus hijos. La
razon es que existen dos relaciones laborales independientes, de modo que en
ambos se le puede exigir al empleador el cumplimiento de sus obligaciones.

5º Mujeres Tripulantes de cabina de aeronaves comerciales. El 80% aprox. de los

tripulantes de cabinas de aeronaves son mujeres, las que no pueden ejercer su
derecho de amamantar cuando no están en tierra. El artículo 152 ter M (creado por la
ley 20.231 de 05.02.2009) establece que gozan de los derechos como cualquier
trabajadora, pero las condiciones de trabajo para que se ejerza el derecho deberá
pactarse individual o colectivamente permitiendo variar las alternativas del 206
incluyendo el lapso de una hora.

M) Sanción a la infracción de estas normas se encuentra en el art. 208.-

REGLAMENTO INTERNO DE ORDEN HIGIENE Y SEGURIDAD

El denominado Reglamento interno de orden higiene y seguridad es en palabras

simples una especie de ley de orden interno de la empresa, y constituye un conjunto
de normas dictadas por el empleador en virtud de su facultad de mando y poder de
dirección, en el cual se consigna de manera concreta y detallada las obligaciones y
derechos de los trabajadores.
Siguiendo al profesor Thayer decimos que es una auto limitación al poder de
mando de la empresa y, por otra parte, es una medida de seguridad y publicidad que
permite a los trabajadores conocer certeramente sus principales derechos y
obligaciones, como asimismo una medida de simplificación administrativa, en cuanto
permite regular condiciones difíciles de reglamentar por su complejidad y extensión,
en los respectivos contratos individuales de trabajo.

EMPLEADORES OBLIGADOS A CONFECCIONAR REGLAMENTO INTERNO:

138
 Empresas, establecimientos, faenas o unidades económicas que ocupen
normalmente 10 o mas trabajadores (antes de ley 19.759 el número mínimo era 25
personas, y se trataba solo de empresas industriales y comerciales).
Se contabilizan solo trabajadores permanentes, vale decir se excluyen los
contratados para faenas temporales o transitorias.
PROCEDIMIENTO PARA LA DICTACIÓN (O MODIFICACION) DEL REGLAMENTO: Debe
ser confeccionado por el empleador quien lo pone en conocimiento de trabajadores
con 30 días de anticipación a vigencia mediante exhibición en dos sitios visibles.
Se hará entrega de una copia a cada trabajador que contenga en un texto el
reglamento de orden, higiene y seguridad.
Asimismo se envía copia a Dirección del Trabajo y Ministerio de salud dentro de
cinco días desde que comience a regir.

IMPUGNACION:
Los interesados que se indican en inciso 3 de art. 153 pueden impugnarlo por no
ajustarse a la ley. Así, el Ministerio de Salud o la dirección del Trabajo podrán incluso
de oficio exigir modificaciones en razón de ilegalidad. Hoy con la ley 19.759 también
pueden exigir que se incorporen disposiciones obligatorias señaladas en art.154.

CARÁCTER COMPUESTO DEL REGLAMENTO:

En realidad este es un reglamento mixto o compuesto, porque se conforma de dos
reglamentos, uno de Orden y otro de Higiene y Seguridad.
El reglamento Interno de Orden se debe ajustar a las normas contenidas en el
Código del Trabajo, esto es cuando se verifiquen los requisitos del art. 153 del
Código del Trabajo.
El reglamento Interno de Higiene y Seguridad, que se dicta conjuntamente con el
anterior, debe sujetarse a las siguientes normas:1º a la Ley 16.744,
2º Al DS Nº40 de 7/3/69 que contiene el Reglamento de Prevención de
Riesgos profesionales,
3º Al Reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas
en el lugar de trabajo, y
4º Al Reglamento sobre constitución y funcionamiento del Comité
Paritario de Higiene y Seguridad.

Es decir en la empresa con 10 trabajadores o mas se posee en un solo cuerpo

normativo los dos reglamentos, por ello se denomina Reglamento Interno de Orden
Higiene y Seguridad.
Sin embargo una empresa con menos de 10 trabajadores no se encuentra
obligada a dictar un Reglamento Interno de Orden (es facultativo) pero sí el
Reglamento Interno de Higiene y Seguridad, toda vez que el art. 67 de la Ley 16.744
lo exige sin distinguir el numero de trabajadores, lo cual se armoniza con el DS 40.
En consecuencia el Reglamento de Higiene y Seguridad exigido por art. 67 de ley
16.744 es específico en contraposición al genérico del art. 153 del Código del
Trabajo en donde la parte higiene y seguridad es un apéndice.

139
DISPOSICIONES MÍNIMAS U OBLIGATORIAS EN EL REGLAMENTO INTERNO:
1°.- El inciso 2 de artículo 153 exige especialmente “estipular las normas que se
deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre
los trabajadores.
2°.- Las exigencias contenidas en el art. 154.
a) MEDIDAS DE CONTROL: El numerando quinto exige contener las obligaciones
y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores. Al respecto el inciso final
impone que para dichas obligaciones y prohibiciones y en general toda medida de
control sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la relación
laboral, en todo caso su aplicación deberá ser general garantizándose la
imparcialidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador.
Debe comentarse que esta norma está en concordancia con el artículo 5º inciso 1º
y con la jurisprudencia administrativa y judicial, ejemplo de aplicación: Un trabajador,
a la salida de su labor, es revisado diariamente en su bolso o ropas para detectar
una eventual sustracción de especies del empleador. Dicha acción puede consistir en
abrir su casillero personal, su bolso o palpar las ropas del trabajador(a). En estos
casos fácilmente puede producirse un menoscabo a la dignidad de la persona en
cuanto se entrometen en su intimidad o la verificación de actos discriminatorios que
encubren una persecución. Por lo anterior diversos fallos exigían al empleador cuidar
la dignidad y evitar discriminar, comprendiendo que el empleador vela por su derecho
a la propiedad.

b.- OBLIGACION DE RESERVA DE INFORMACION: La ley 19.759 agregó el art.

154 bis, el que impone al empleador una obligación de mantener reserva de toda la
información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la
relación laboral. Constituye un Habeas Data Laboral porque se relaciona con la
protección de los derechos fundamentales a la intimidad y vida privada conforme el
art. 5º del Código (materia vista al tratarse los principios).

c.- SANCIONES EN CASO DE INFRACCION: El Art. 157 se refiere a la sanción

pecuniaria, que por la importancia de la remuneración se limita a que la multa no
supere el 25% de la remuneración diaria, de lo cual se puede reclamar ante la
inspección del trabajo.
d.- ACOSO SEXUAL. Se exige contemplar normas del procedimiento, medidas de
resguardo y sanciones en caso de denuncia de acoso sexual. (N°12 del artículo 154,
agregado por ley 20.005). Al respecto el título IV del libro II trata específicamente del
procedimiento.
La misma norma agrega que el empleador que despida a un trabajador por acoso
sexual y sea demandado por este no estará sujeto a los aumentos legales (80%
sobre la indemnización por años de servicio) en caso de cumplir íntegramente el
procedimiento para denuncia de acoso sexual.

Importancia de incluir este procedimiento en el Reglamento Interno:

a) El no hacerlo significará aplicación de multas por parte de la Inspección.

140
 b) El empleador que despida a un trabajador por acoso sexual y sea demandado
por este no estará sujeto a los aumentos legales (80% sobre la indemnización por
años de servicio) en caso de cumplir íntegramente el procedimiento para denuncia
de acoso sexual.
Materias que se deben incluir en el reglamento interno en virtud de la ley 20.005.-
I.- Queda estrictamente prohibido a todo trabajador de la empresa ejercer en forma
indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por
quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus
oportunidades en el empleo, lo cual constituirá para todos estos efectos una
conducta de acoso sexual”.
II.- La empresa garantizará a cada uno de sus trabajadores un ambiente laboral
digno, para ello tomará todas las medidas necesarias en conjunto con el Comité
Paritario para que todos los trabajadores laboren en condiciones acordes con su
dignidad.
III.- Especialmente, se deben estipular las normas que se deben observar para
garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores.
(nuevo inciso 2º del artículo 153)
IV.- Además se deben indicar las normas referidas al procedimiento aplicable a la
denuncia, la investigación y la sanción por acoso sexual.

e.- Protección a trabajadores expuestos a radiación ultravioleta por desempeñarse

permanentemente al aire libre: El artículo 19 de la ley N°20.096, que "Establece
Mecanismos de Control Aplicables a las Sustancias Agotadoras de la Capa de
Ozono," publicada en el Diario Oficial del 23.03.2006, dispone: " Sin perjuicio de las
obligaciones establecidas en los artículos 184 del Código del Trabajo y 67 de la ley
N°16.744, los empleadores deberán adoptar las medidas necesarias para proteger
eficazmente a los trabajadores cuando puedan estar expuestos a radiación
ultravioleta. Para estos efectos, los contratos de trabajo o reglamentos internos de
las empresas, según el caso, deberán especificar el uso de los elementos
protectores correspondientes, de conformidad con las disposiciones del Reglamento
sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en los Lugares de Trabajo."
Esta norma también es aplicable a los funcionarios regidos por el Estatuto
Administrativo, y por el Estatuto Administrativo Municipal, aprobados por leyes N°s
18.834 y 18.883, respectivamente.

Esta norma se relaciona con el Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y

Ambientales Básicas en los Lugares de Trabajo, contenido en el D.S. N° 594, de
1999, del Ministerio de Salud.

En todo caso la evaluación de los puestos de trabajo al aire libre resulta compleja,
toda vez que se debe hacer un análisis para cada caso en particular, por las
constantes variaciones de ángulo de incidencia, intensidad de la radiación,
elementos reflectantes o absorbentes de la misma, zonas del cuerpo expuestas,
movimientos de las personas, etc.

NOTA: La Dirección del Trabajo mediante ord. Nº879/018 de 27/3/2007 estima que en
conformidad al artículo 19 de la ley N°20.096, respecto de trabajadores que se deben

141
desempeñar ocupacionalmente en forma permanente al aire libre, todo empleador debería
contemplar en el contrato de trabajo o en el reglamento de higiene y seguridad, a lo menos
las siguientes recomendaciones, consideraciones y medidas de protección:: 1) La radiación
solar es mayor entre las 10:00 y las 15:00 horas, por lo que durante este lapso es
especialmente necesaria la protección de la piel en las partes expuestas del cuerpo. 2) Es
recomendable el menor tiempo de exposición al agente, no obstante, si por la naturaleza de
la actividad productiva ello es dificultoso, se debe considerar pausas, en lo posible bajo techo
o bajo sombra. 3) Aplicación de cremas con filtro solar de factor 15 o mayor, al inicio de la
exposición y repetirse en otras oportunidades de la jornada. 4) Uso de anteojos con filtro
ultravioleta. 5) Elección adecuada por el trabajador de la ropa de vestir para que cubra la
mayor parte del cuerpo, ojala de contextura de algodón y de colores claros, y 6) Uso de
sombrero o casco que cubra orejas, sienes, parte posterior del cuello y proteja la cara.

COMITE PARITARIO DE HIGIENE Y SEGURIDAD

Por otra parte, es importante mencionar a los COMITES PARITARIOS DE

HIGIENE Y SEGURIDAD, los cuales son órganos que deben existir en toda industria
o faena en que trabajen más de 25 personas (el reglamento interno es obligatorio
desde 10 trabajadores) y tienen por objeto intervenir en las medidas de prevención
higiene y seguridad en la empresa.
Estos comités se regulan en el art. 66 de ley 16.744 sobre accidentes del trabajo
y enfermedades profesionales, y en el DS N° 54 del 11 de marzo de 1969 que
contiene el Reglamento para su constitución y funcionamiento.
Se componen de tres representantes patronales y tres representantes de los
trabajadores, por cada miembro titular se designará un suplente.
Asimismo, según el art. 243 inciso 4º del Código del Trabajo, uno de los
representantes titulares de los trabajadores tiene fuero laboral hasta el termino de su
mandato, es decir dos años, el cual es elegido por los propios trabajadores del
Comité.

CAPACITACION OCUPACIONAL

1.- NORMAS DEL ESTATUTO DE CAPACITACION Y EMPLEO:

El legislador entregó a la empresa la responsabilidad de realizar actividades de
capacitación a sus trabajadores, para lo cual otorga franquicias tributarias.
La capacitación es un proceso que tiene por fin desarrollar habilidades o grados
de conocimiento en el trabajador para lograr mejoras en la productividad y calidad de
los procesos y productos que elabora y suministra la empresa. En consecuencia, se
aumentan las oportunidades de desarrollo personal y profesional junto a una mejor
condición de vida y trabajo, gracias al desarrollo de aptitudes y competencias que le
permiten el acceso a puestos de empleos de mayor calidad y productividad.

142
 Las acciones de capacitación deben ajustarse al correspondiente Estatuto de
Capacitación y Empleo, esto es Ley 19.518, de 14 de octubre de 1997, y su
modificación por Ley N°19.765 de 02/11/2001; y a su Reglamento contenido en el
Decreto N°98. Diario Oficial del 27 de abril de 1998.
El organismo del Estado encargado de la capacitación y velar por el cumplimiento
de esta norma es el SENCE (Servicio Nacional de Capacitación y Empleo). Todo sin
perjuicio de las facultades fiscalizadoras de la Dirección del Trabajo.
Mientras se realizan los cursos los trabajadores están protegidos por ley 16.744
según art. 181 del Código.
Por otra parte, el empleador no puede entrabar el desarrollo de un curso de
capacitación según art. 182. Como contrapartida el trabajador que sin causal
justificada no asista a un curso en que se encuentre inscrito constituye "falta de
probidad". (El trabajador no esta obligado a capacitarse porque no es obligación de la
esencia del contrato, salvo pacto en contrario).
El citado Estatuto crea un Consejo Nacional de Capacitación, organismo tripartito
asesor del Ministerio del trabajo y previsión Social (art. 9°). A su vez existe un
Consejo Regional de Capacitación.

2.- OPORTUNIDAD PARA EL DESARROLLO DE LA CAPACITACION.

1º.- Durante la relación laboral, conforme a la ley, asistiendo a un programa nacido
del Comité Bipartito de Capacitación o directamente de la empresa.
2º.- Las acciones de capacitación pueden EXCEDER hasta en tres meses la
vigencia de la relación laboral. Constituye una CAPACITACION REACTIVA. El
requisito es haberlo comunicado al SENCE y la última remuneración no exceda 25
UTM.
3º.- Las acciones de Capacitación desarrolladas ANTES de la vigencia de la
relación laboral. Constituye la CAPACITACION PROACTIVA, y se expresa a través
del Contrato de capacitación, que se verá a continuación.

3.- CONTRATO FORMACION:

Tipos de contratos formación:

a.- CONTRATO DE APRENDIZAJE del Código del Trabajo.

El Código del Trabajo contempla el CONTRATO DE APRENDIZAJE en sus artículos
78 a 86. Se trata de aquella convención en que un empleador se obliga a impartir a
un aprendiz menor de 21 años, por sí o a través de terceros, en tiempo y condiciones
determinados, los conocimientos, habilidades de un oficio calificado, según un
programa establecido, y el aprendiz a cumplir y trabajar mediante una remuneración
libremente convenida por las partes, es decir podría ser inferior al ingreso mínimo
mensual.

Nota.- Debe hacerse presente que este contrato de aprendizaje podrá celebrarse
con un aprendiz de hasta 24 años en caso que sea una persona Discapacitada
inscrita en el Registro Nacional de la Discapacidad que lleva el Registro Civil, según
lo establece la ley 19.284 del 14/01/1994 (Que establece normas para la plena
integración social de personas con discapacidad). Se entiende por Discapacidad

143
Laboral, según el Reglamento de la ley 19.284, para la Evaluación y calificación de
la Discapacidad, Decreto Nº2505, publicado en D. Oficial el 07 de marzo de 1995, lo
siguiente: Es la incapacidad para procurarse o realizar un trabajo de acuerdo a su
sexo, edad, formación y capacitación, que le permita obtener una remuneración
equivalente a la que correspondería a un trabajador no discapacitado en situación
análoga.

b.- CONTRATO DE APRENDIZAJE del Estatuto de Capacitación y Empleo.

El Estatuto de Capacitación y Empleo, ley 19.518, con el fin de incentivar a la
empresa la contratación de aprendices, contempla en artículos 57 y 58, un
CONTRATO DE APRENDIZAJE en el cual el empleador tendrá derecho a percibir
fondos del Estado, conforme se establece en dicha ley. El aprendiz también debe
ser menor de 21 años. El contrato no durará más de dos años, pero a diferencia del
regulado en el art. 183 bis es requisito que la remuneración No sea superior a dos
ingresos mínimos mensuales Ni inferior a un ingreso mínimo mensual. Elaborar
programa de formación bajo un maestro guía, VISADO previamente por el SENCE.

c.- CONTRATO EMPLEO- FORMACION.

Figura contemplada en el artículo 183 bis del Código del Trabajo, a desarrollarse
durante la relación laboral, y que consiste en lo siguiente: El empleador que
proporcione capacitación (autorizada por SENCE) al trabajador menor de 24 años de
edad, podrá, con el consentimiento de este, imputar el costo directo de ella a las
indemnizaciones por término del contrato que puedan corresponderle, con un límite
de 30 días de indemnización.

d.- CONTRATO DE CAPACITACION para futuros trabajadores:

Figura contemplada en el artículo 33 inciso 5º del ya referido Estatuto (ley 19.518).
Su principal característica es que no se genera necesariamente una relación laboral,
sino que liga a la empresa con un eventual trabajador, es decir antes de la vigencia
de una relación laboral, siempre y cuando sea necesario para el buen funcionamiento
de la empresa o por la estacionalidad de la actividad. La duración máxima del
contrato de capacitación, incluidas las prórrogas, será de dos meses y solo podrá
existir uno de estos contratos al año calendario entre las mismas partes.

e.- ACCIONES DE CAPACITACION para ex trabajadores: Figura contemplada

en el artículo 33 inciso 3º del ya referido Estatuto (ley 19.518). Su principal
característica es que se refiere a trabajadores desvinculados. La duración de estas
acciones (no es un contrato de capacitación) puede durar hasta cinco meses desde
el término de la relación laboral. Es requisito que la última remuneración no exceda
de 25 UTM.

COMITÉ BIPARTITO DE CAPACITACION:

Un Comité denominado COMITE BIPARTITO DE CAPACITACION, creado por la

ley 19.518, publicada en el D. Of. con fecha 14 de octubre de 1997, es obligatorio

144
que sea formado en toda empresa cuya dotación de personal sea igual o superior a
15 trabajadores (art. 13 de la ley).
Sus funciones son acordar y evaluar los programas de capacitación ocupacional
de la empresa así como asesorar a la dirección de la misma en materias de
capacitación.
Sobre la empresa recae la obligación de instar a la formación de este comité.
Se constituye por tres representantes de los empleadores y tres de los
trabajadores. Para determinar a los representantes de los trabajadores se debe
distinguir si existe sindicato o no. En el primer caso es designado por la directiva, en
el otro caso se elige en votación al efecto (ver ley art. 17). El empleador debe prestar
toda su colaboración para la realización de las correspondientes votaciones, incluso
en el caso de trabajadores no sindicalizados debe el mismo empleador llamar a
votación y desarrollar todo el proceso.

CONTRATOS ESPECIALES:
El profesor aportará información para el estudio del tema.

APUNTE Nº 7

TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO

145
 Antes de entrar en el tema de la terminación del contrato de trabajo es necesario
referir otra institución jurídico laboral denominada suspensión de la relación laboral,
por lo que se pasa a analizar sucintamente.

SUSPENSION DE LA RELACION LABORAL

Ambas partes en el contrato individual de trabajo poseen derechos y obligaciones

recíprocos. El trabajador esta obligado a trabajar en la forma convenida y al mismo
tiempo tiene el derecho a que se le pague la remuneración y, además, se le otorguen
por el empleador los medios necesarios para llevar a cabo la labor (ej. ropa de
trabajo, herramientas, etc.).
El empleador tiene la obligación de entregar los medios (herramientas) y en
general disponer las condiciones para que el trabajador ejecute el trabajo (permitirle
acceso a las faenas) además debe pagar la remuneración, en cambio tiene el
derecho a exigir se realice la labor en la forma convenida.
Si incumple cualquiera de estas obligaciones debiera necesariamente producirse
la terminación del contrato de trabajo, sin embargo existen circunstancias que a
pesar que se incumplan tales obligaciones no se termina el contrato sino que solo se
suspende porque el incumplimiento es sólo transitorio. Vale decir la ocurrencia de
ciertos hechos permite que el contrato no se extinga aunque ambas partes se
desligan en forma transitoria de cumplir sus obligaciones que impone el contrato.
Las causas que permiten tal incumplimiento transitorio de obligaciones deben ser
justificadas y no imputable a ninguna de las partes.
Suspensión de la relación laboral: La cesación justificada y temporal de la
obligación de trabajar o de pagar una remuneración en su caso, o ambas a la vez,
impuestas en el contrato de trabajo, subsistiendo el vínculo contractual. (W.Thayer)
EFECTOS DE LA SUSPENSION:
A) En relación al trabajador:
Subsiste su derecho a percibir la remuneración sea directamente del empleador
(ejemplo, vacaciones) o de quien asumió la cobertura del riesgo (ejemplo, accidente
del trabajo, pagara una mutual de seguridad, o por enfermedad común pagará la
Isapre o Fonasa). En cambio existen situaciones en donde no se le paga
remuneración (ejemplo, la huelga), o el caso del servicio militar en donde el
empleador debe conservarle el puesto.
Cesa para el trabajador transitoriamente la obligación de prestar los servicios
convenidos y otras obligaciones del contrato, tales como asistencia, cumplir horarios,
etc.
Subsiste la obligación del trabajador de lealtad a la empresa, guardar secreto
profesional, etc., incluso en caso de licencia por enfermedad esta obligado al reposo.
Y terminando la causal que motivó la suspensión el trabajador esta obligado a
reintegrarse a labores a su vez el empleador debe readmitirlo.
B) En relación al empleador.
Puede exigir lealtad y secreto profesional y terminada la causal el retorno a labores.
En ciertos casos subsiste la obligación de pagar remuneración, ejemplo feriado, en
otros no; ejemplo: huelga.

146
 Durante periodo de suspensión, por regla general, el empleador puede contratar
reemplazantes ejemplo feriado, licencias médicas, etc., salvo el caso de la huelga en
donde es necesario cumplir ciertos requisitos.

CLASIFICACION:
a) Legal o convencional: Según su fuente sea la ley o el contrato. Es legal el feriado,
descanso maternal, enfermedad común y profesional, accidente del trabajo, etc. Es
convencional los permisos especiales que se pacten en los contratos de trabajo.
b) Absoluta o relativa: Según si se liberan una o ambas partes. Será absoluta porque
se liberan ambas partes de sus obligaciones ejemplo una licencia por accidentes del
trabajo, o el descanso maternal será pagado por la CCAF, o el permiso sin goce de
remuneración.
c) Total o parcial: Si se suspenden todas o algunas obligaciones.
d) Individual o colectiva: Será individual si la suspensión abarca uno o mas
trabajadores considerados individualmente, ejemplo feriado legal: Será colectiva si
varios trabajadores en forma concertada suspenden la relación, ejemplo la huelga.
e) Regular e irregular: Será regular si obedece a normas fijas y preestablecidas
ejemplo feriado. En caso contrario será irregular ej. licencia por enfermedad.
f) Previsible e imprevisible: Si de antemano se sabe o no que ocurrirá; ejemplo de
previsible: el feriado, de imprevisible: la enfermedad.

TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO

La terminación del contrato de trabajo es un fenómeno jurídico por el cual se

extingue el contrato de trabajo, quedando disuelta la relación laboral dejando de
existir todas las obligaciones que unen a las partes.
Cabe mencionar que se sostiene por los autores que ciertas obligaciones ético
jurídicas subsisten, tal es el caso del secreto profesional.
Para el derecho civil, según el art. 1545, todo contrato legalmente celebrado es
una ley para las partes contratantes y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causa legales.
La terminación del contrato de trabajo es un tema de gran complejidad por las
diversas implicancias que posee, ya que primeramente hemos de considerar que
siendo el trabajo la fuente de ingreso del trabajador, este precisamente busca que tal
vínculo permanezca el mayor tiempo posible y mientras sea conveniente a su
intereses, por su parte el empleador desea que el contrato subsista mientras el
trabajador sea un aporte real a la empresa y en cuanto deje de serlo espera que la
ley sea flexible para permitirle separarlo al menor costo.
Hoy en día se acostumbra utilizar, preferentemente, la palabra “DESVINCULAR”
en vez de despedir.
Desde otro punto de vista la ley buscará conciliar los intereses contrapuestos que
se producen por regla general en la terminación de los contratos, para lo cual
contempla causales específicas y determinadas que dan lugar a su termino,
señalando cual de ellas da o no origen a pago de indemnizaciones y reglando la

147
forma de dirimirse por los organismos fiscalizadores y la justicia cualquier
controversia.
Asimismo, el legislador preocupado de la dignidad del trabajador y de su correcta
y adecuada defensa para el caso de abuso del derecho por despido sin causa o en
forma injustificada, establece formalidades a cumplir por el empleador, tales como
que se debe obligadamente fundar el despido, notificándosele por escrito. Además
obliga a la comparecencia de un ministro de fe y acto por escrito en la celebración
del documento que de cuenta del término de la relación.
En consecuencia, este tema se relaciona con la aspiración del trabajador a la
inamovilidad o estabilidad en el empleo y la confrontación con la realidad en la
legislación, que contempla el término del contrato de trabajo con más o menos
exigencias.
Lo concreto es que como regla general al trabajador que se le pone término
a su contrato enfrenta una contingencia social denominada cesantía. La estructura
normativa chilena posee tres instituciones para enfrentarla:
1°.- La indemnización por años de servicio.-
2.- El subsidio de cesantía contemplado en el DFL 150 de 1981, que tiene carácter
meramente asistencial atendido los montos involucrados,
3.- El seguro de desempleo establecido en la ley 19.728, esta última institución entró
en vigencia para todos los trabajadores del sector privado que iniciaron o reinicien
actividades laborales al 1 de octubre del 2002, y
4.- Leyes especiales. Es el caso de la ley 20.463 que modificó la 19.628 en cuanto a
que suspende la información comercial de las personas cesantes. Para ello
introduce al artículo 17 de la ley 19.628 sobre protección a la vida privada los
siguientes incisos:

"Las entidades responsables que administren bancos de datos personales no podrán

publicar o comunicar la información referida en el presente artículo, en especial los protestos
y morosidades contenidas en él, cuando éstas se hayan originado durante el período de
cesantía que afecte al deudor.
Para estos efectos, la Administradora de Fondos de Cesantía comunicará los datos de
sus beneficiarios al Boletín de Informaciones Comerciales sólo mientras subsistan sus
beneficios para los efectos de que éste bloquee la información concerniente a tales
personas.
Sin embargo, las personas que no estén incorporadas al seguro de cesantía deberán
acreditar dicha condición ante el Boletín de Informaciones Comerciales, acompañando el
finiquito extendido en forma legal o, si existiese controversia, con el acta de comparecencia
ante la Inspección del Trabajo, para los efectos de impetrar este derecho por tres meses
renovable hasta por una vez. Para que opere dicha renovación se deberá adjuntar una
declaración jurada del deudor en la que manifieste que mantiene su condición de cesante.
El bloqueo de datos será sin costo para el deudor.
No procederá el bloqueo de datos respecto de quienes consignen anotaciones en el
sistema de información comercial durante el año anterior a la fecha de término de su relación
laboral.
Las entidades responsables de la administración de bancos de datos personales no
podrán señalar bajo ninguna circunstancia, signo o caracterización que la persona se
encuentra beneficiada por esta ley."

148
LEGISLACION CHILENA:
Nuestro Código regula la materia referida a la terminación de los contratos de
trabajo en los art. 159 y siguientes del Código del Trabajo. Específicamente los
artículos 159 y 160 contienen causales específicas, propias de la estabilidad en el
empleo, en cambio el art. 161 se refiere a causales que permiten que el término de
la relación laboral se produzca por voluntad del empleador. De tal forma que nuestra
legislación vincula el termino del contrato de trabajo con una causal determinada y
precisa con el fin de darle al trabajador y a la relación laboral una mayor dignidad, y
solo en ciertos casos, es decir aplicable a trabajadores muy específicos, se aplica el
“desahucio” o termino del contrato sin causal alguna.
La jurisprudencia sostiene que no producen efecto las cláusulas contractuales que
establecen que determinados hechos configuran alguna de las causales legales de
terminación de los contratos de trabajo, por cuanto dichas causales son de derecho
estricto, correspondiendo exclusivamente a los Tribunales Laborales pronunciarse
sobre su concurrencia.

CLASIFICACION DE LAS CAUSALES DE TERMINACION DEL CONTRATO:

a) Mutuo acuerdo o resciliación contemplada en el art. 159 Nº1
b) Causales objetivas: Son los hechos que provocan la disolución del vínculo por si
mismos, porque afectan a condiciones objetivas de la relación laboral, vale decir no
son atribuibles a la persona o conducta de alguna de las partes. Y son
- Art.159 Nº4,5 y 6.
- Art. 161 inc. 1º
c) Causales Subjetivas: Son hechos atribuibles a la persona o conducta de alguna de
las partes. A su vez se subclasifican en:
- Involuntarias: - Art. 159Nº3
- Voluntarias o de Caducidad: Se denominan causales de CADUCIDAD DEL
CONTRATO. Se trata de hechos atribuibles a la persona de alguna de las partes que
amerita que la otra ponga termino al contrato en forma justificada. Entonces caducar
el contrato significa que se le pone término mediante los procedimientos legales con
ocasión de un hecho atribuible a uno de los contratantes, el cual violó alguna de las
obligaciones que le impone el contrato.
Las causales de caducidad se encuentran en el art. 160.
d) Desahucio o despido sin causal: art. 161 inc. 2º.

ANALISIS DE LAS CAUSALES CONTEMPLADAS EN ARTICULOS 159, 160 Y 161:

Primeramente debe precisarse que una importancia radical entre la aplicación de
una u otra causal, lo constituye el derecho a indemnización por años de servicios que
algunas de ellas otorgan.
En efecto, la aplicación de cualquiera de las causales de los artículos 159 y 160
no dan derecho a indemnización alguna, a menos que los tribunales de justicia
estimen estuvo mal invocada o que se establezca lo contrario sea en un pacto
individual o instrumento colectivo (esto es de escasa ocurrencia, aunque en grandes
empresas los sindicatos han logrado como conquista que para el caso de muerte del
trabajador e incluso la renuncia reciba indemnización).

149
Causal
MUTUO ACUERDO
Según el art. 1545 del CC. esta causal debiera constituir la forma natural de terminar
los contratos en virtud de la libertad de contratar y decidir su disolución.
Esta se configura mediante la concurrencia de formalidades de resguardo
indispensables para el trabajador, conforme se señalan en art. 177. Esto es: 1º
constar por escrito y 2º sea firmado ante un ministro de fe, según luego se verá.

Causal Subjetiva Involuntaria:

RENUNCIA DEL TRABAJADOR:
Esta forma de terminación del contrato se permite por el legislador con el requisito
que el trabajador de aviso al empleador oportunamente, esto a lo menos 30 días
antes de dejar la labor.
Respecto del plazo cabe señalar que la jurisprudencia adm y judicial ha sostenido
que el trabajador que no de tal aviso no tiene sanción alguna porque la ley no lo
contempla, ni tampoco es abandono de trabajo porque no se contiene en el art. 160
Nº4, menos aun puede efectuársele descuento alguno por tal concepto en su
finiquito, alegando el empleador que se le debe una indemnización, ya que esta
última sólo podrá obtenerse vía una demanda ante el juzgado del trabajo.
En la práctica no es aconsejable tener un trabajador obligado porque laborará con
desgano y negligencia. Por ello en interés del empleador en caso de trabajadores
muy especializados que podrían renunciar sin dar un plazo para la búsqueda de
reemplazante, se ha solucionado a lo menos de dos formas: a) Pactar una cláusula
penal conforme 1535 del CC en que se le obliga a dar un aviso y en caso de
infracción se establece una multa fijando su monto desde ya. y b) Contratar con una
compañía de seguro una póliza de fidelidad funcionaria para hacerla efectiva en caso
de renuncia.
No existe obligación de renunciar y toda norma en tal sentido contenida en el
contrato o en el reglamento interno es nula, conforme lo ha sostenido la
jurisprudencia ejemplo en un reglamento interno se estableció que en caso de
dependientes que se casen uno de ellos debe renunciar; sin embargo la renuncia es
voluntaria y por ende un acto libre y espontáneo que el empleador no puede generar
sin que incurra en vulnerar el derecho constitucional a la libertad de trabajo
reconocida en artículo 19 Nº16 de la CPE. En consecuencia, la ley no contempla
modo alguno para compeler al trabajador a renunciar y por ejemplo su negativa a
suscribir una cláusula modificatoria del contrato no es causal de renuncia.

Requisitos de la renuncia: Al igual que en el mutuo acuerdo el mismo art. 177

contiene como requisitos
1º) Por escrito y
2º) Suscribirse ante un ministro de fe.
La razón de tales exigencias tiene por objeto desterrar aquella nefasta práctica de
la firma del papel en blanco o sin fecha, el cual firmaba el trabajador al ingresar a la
empresa, documento que el empleador posteriormente lo llenaba con una renuncia

Causales objetivas:

150
VENCIMIENTO DEL PLAZO DEL CONTRATO:
Al tratar esta materia conviene precisar que nuestra legislación en cuanto a la
duración contempla los siguientes tipos de contrato:
A) Contrato de plazo indefinido, Aquellos cuya terminación no se sabe cuando
ocurrirá;
B) Contrato por obra o faena: Aquella convención en virtud de la cual el trabajador
se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual
específica y determinada, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la
duración de aquella.
Entonces no constituyen este contrato las labores de carácter permanente, las que
como tales no cesan o concluyen conforme a su naturaleza (requisito esencial),
ejemplo un guardia.
No es procedente jurídicamente la contratación sucesiva por obra o faena de una
labor que continua siendo desarrollada por la empresa hasta su total finalización, por
ejemplo en la construcción de un camino de 100 Km, no es pertinente la contratación
por obras por 10 km, luego finiquitado y recontratado para otros 10 Km, y así
sucesivamente (Ord. 02389/0100, de 08.06.2004).

C) Contrato por obra o faena transitoria.

Aquellos que se celebran para la ejecución de una obra o trabajo que por su
naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea, temporal o fugaz,
circunstancia esta que debe ser determinada en cada caso particular Es requisito
que se trate de trabajadores que ocasionalmente se desempeñan para un mismo
empleador o que la naturaleza de los servicios desarrollados u otras circunstancias
especiales y calificadas permitan la contratación en las condiciones señaladas. (Ord.
4.360 de 23.12.81). Ejemplo: el Contrato de reemplazo, aquel cuya terminación se
relaciona con el regreso al trabajo de una determinada persona.
Observar que solo los trabajadores afectos a este contrato se encuentran impedidos
de negociar colectivamente según art. 305.

Para los contratos de las letras B y C opera la causal del artículo 159 Nº5, esto es
“conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato”. (Ver Ord. Nº 2389/100
de 08.06.2004 y Ord. Nº 1825/032, de 08.05.2006).

D) Contrato de Trabajo con jornada de tiempo parcial: Se regula por artículos 40

bis a 40 bis D. Son aquellos en que se conviene una jornada no superior a dos
tercios de la jornada ordinaria. Su particularidad radica en el concepto de última
remuneración para efectos del pago de la indemnización por años de servicios, ya
que se entiende al promedio de lo devengado durante el tiempo servido o últimos
once años.
E) contrato de plazo fijo, aquellos cuya terminación se verifica a la llegada del plazo
fijado en el contrato. Se distinguen a su vez dos tipos:
i) Contrato de plazo fijo por 30 días o menos, art. 44 inciso 4º.
ii) Contrato de plazo fijo corriente: Este se encuentra regulado en el art. 159 Nº4,
y es precisamente el vencimiento del plazo fijado una causal de terminación del
contrato sin derecho a indemnización por años de servicio.

151
 Análisis de este último contrato a plazo fijo:
1º La duración de este contrato no puede exceder de un año (inciso 1), esta es la
regla general, por excepción podrá ser hasta de 2 años en los casos señalados en el
inciso 3º del Nº4, vale decir:
- gerentes, o
- personas con título profesional o técnico otorgado por institución superior. Se
aplica cuando la persona ejerza el título pertinente.
2º Se transforma en contrato de duración indefinida en los siguientes casos:
i) La segunda renovación lo transforma en un contrato de duración indefinida,
según parte final de Nº4 inciso final. En consecuencia, el empleador no podrá invocar
como causal el vencimiento del plazo.
ii) El hecho de seguir el trabajador prestando servicios con conocimiento del
empleador una vez expirado el plazo inicial o el de la única renovación se transforma
en indefinido (inciso final del Nº4).
iii) Cuando se verifica la presunción legal del inciso 2º Nº 4. Tiene por objeto
impedir el resquicio de contratar a los trabajadores por un tiempo determinado,
luego finiquitarlos y esperar un tiempo para recontratarlos y así sucesivamente. Esta
presunción rige para todos los trabajadores contratados a partir de 01.12.90.

La Dirección del Trabajo ha resuelto que todos los incisos del Nº4 del art. 159 se
refieren exclusivamente al contrato de plazo fijo y no a los contratos por obra o faena
y contratos por obra o faena transitoria, pues para estos es aplicable el Nº 5 del
mismo art. 159. Vale decir los contratos por obra o faena podrán renovarse más de
una vez, contratarse para la faena determinada, finiquitarse, recontratarse para
faena distinta después de plazo breve, etc., todo sin que de lugar a la alteración de
la naturaleza jurídica del contrato, vale decir continua siendo contratado por obra y
no un contrato indefinido. (Observar que un Tribunal puede estimar por el Principio
de la realidad que la verdadera naturaleza del contrato es de carácter indefinido a
pesar de estar escriturado por obra, y en consecuencia ordene el pago de
indemnización por años de servicio y sustitutiva del aviso previo).

En este sentido, es pertinente señalar que Américo Plá R., en su obra Los Principios
del Derecho del Trabajo (3ª edición, Buenos Aires, 1998, p. 229) recuerda que: “No
es cuestión que exista prohibición de repetir contratos a plazo, lo que en algún caso
puede estar justificado. Lo que ocurre en estos casos es que surge la sospecha de
que, mediante esa reiteración concatenada de contratos sucesivos, se intenta
presentar artificialmente deformada la realidad que es diferente. Se fracciona o
desarticula una relación laboral única y continua en multiplicidad de fragmentos que
no reflejan la auténtica realidad, sino que la disimulan y desfiguran. La jurisprudencia
y la doctrina de diversos países coinciden en considerar una maniobra inadmisible
que reviste las características de un abuso de derecho”.

3º.- Situación de la terminación anticipada del contrato a plazo fijo: Aplicando el art.
1545 del CC. vale decir que el contrato es una ley para los contratantes, la
jurisprudencia señala que el "plazo obliga" a ambas partes y en consecuencia si el
empleador termina el contrato antes de cumplirse el plazo debe indemnizar al

152
trabajador a título de lucro cesante mediante el pago de las remuneraciones por
todo el tiempo que reste para completar el plazo. Es por lo anterior que la C.S. ha
dicho que el contrato a plazo fijo otorga cierto fuero o inamovilidad. ( UNIFICACIÓN
DE JURISPRUDENCIA: “Tratándose… del término anticipado e injustificado de un
contrato a plazo fijo, el trabajador tiene derecho a reclamar la indemnización por
lucro cesante, esto es, las remuneraciones que le hubiere correspondido percibir
hasta el término del contrato (Corte Suprema, Rol N° 8465-2012).

Nota: Tener presente que lo anterior es sin perjuicio que podrá invocarse en
cualquier tiempo por el empleador alguna causal de caducidad, si fuere procedente.

CONCLUSION DEL TRABAJO O SERVICIO QUE DIO ORIGEN AL CONTRATO.

Esta causal se aplica a los contratos que se refieren a la realización de una
determinada obra o faena, de forma tal que tiene un plazo pero sin fecha cierta, la
cual queda supeditada a la duración de la faena. En consecuencia en este contrato y
en el a plazo fijo existe una fecha de termino, pero en el primero se sabe con
precisión, ej. 18 de septiembre, en cambio en el por obra la fecha es cierta pero
indeterminada por no saberse con certeza el momento preciso.
El contrato por una faena u obra tiene la ventaja que maximizar los recursos
financieros porque no se tiene personal innecesario, en cambio posee la desventaja
que el trabajador puede alargar la faena innecesariamente para trabajar mas días,
siendo en este caso recomendable remunerar a trato.

Este contrato opera adecuadamente cuando el empleador ha tenido el suficiente

cuidado de especificar claramente la naturaleza de los servicios exigidos en el art.10
Nº 3 del CT., de modo tal que terminada la faena necesariamente debe terminar el
contrato. Para ello no solo las estipulaciones deben ser claras sino que además no
se debe aplicar al trabajador en faenas distintas de las contratadas, o contratar
sucesivas veces en faenas distintas sin mediar finiquito.

En este contrato la labor puede durar mas de un año y no por eso se transforma
en indefinido, de modo tal que se aplica la causal de conclusión del trabajo o servicio.

CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR:

Concordando la definición del artículo 45 del Código Civil y los términos del DRALE,
para el Derecho laboral han sido entendidos del siguiente modo:
“FUERZA MAYOR”: Cualquier acontecimiento o hecho externo imprevisible, o
previsible pero inevitable, que sea irresistible e insalvable, que sea actual y que
tenga su origen, básicamente en un hecho absolutamente ajeno a las faenas.
“CASO FORTUITO”: Aquellos hechos imprevisibles e inevitables, como son, por
ejemplo los provenientes de las fuerzas de la naturaleza.
Ambos, para ser aceptados como causales de termino del contrato deben hacer
imposible el cumplimiento de las obligaciones principales que emanan del contrato.
Es decir, deben ir ligados íntimamente, en forma directa e inmediata, al cumplimiento
mismo de las obligaciones principales que emanan del contrato.
Entonces, esta causal debe cumplir los siguientes requisitos:
a) que sea imprevisto.

153
b) que sea insuperable.
c) que sea ajeno a la voluntad de la persona que lo invoca.
Para una aplicación correcta de la causal se requiere que el caso fortuito o fuerza
mayor este constituido por hechos o actos de tal magnitud que impiden el
cumplimiento total y absoluto de las obligaciones principales que emanan del
contrato, puesto que si el evento tiene carácter parcial los efectos del contrato
pueden ser suspendidos, interrumpidos o limitados pero no extinguir dicho contrato.
La calificación corresponde efectuarla exclusivamente a los tribunales de justicia y
no a Dirección del Trabajo.
La jurisprudencia ha entendido que opera esta causal en casos de incendio,
inundación, plaga, termino sorpresivo del suministro de materias primas. Inclusive se
incluía a la invalidez total (pérdida de capacidad de ganancia superior a 2/3) pero
desde la vigencia de la ley 19.759 es imposible atendido la prohibición expresa del
art. 161 bis.

Otro caso de aplicación son los terremotos, así como sus efectos tales como el
maremoto. Al respecto, con ocasión del terremoto del 27 de febrero e 2010 que
afectó a la VII y VIII Región del país muchas empresas hicieron aplicación abusiva
de la causal que motivó una gran discusión nacional respecto de la pertinencia de la
causal, pero además implicó que la Dirección del Trabajo emitiera un Dictamen que
clarificará cuando debía aplicarse correctamente la causal (Ord. 1412/ 021 de 19 de
marzo de 2010), precisando que debía existir una imposibilidad absoluta de
continuar con las actividades productivas a las que se encontraba dedicada la
empresa a causa del terremoto por tanto el empleador está imposibilitado de cumplir
con las obligaciones contractuales.

La Corte Suprema, Rol Nº 6008-2011, en sentencia de UNIFICACIÓN DE

JURISPRUDENCIA señaló que “…la magnitud del daño causado por el terremoto
sub-lite a las dependencias del Supermercado El Porvenir de Los Álamos, coloca al
demandado en una situación de imposibilidad absoluta en atención a la naturaleza y
características de su actividad comercial, revistiendo aquél, entonces, además de
inimputable e imprevisible, la calidad de irresistible”.

NECESIDADES DE LA EMPRESA, ESTABLECIMIENTO O SERVICIO:

1.- Esta causal contenida en el art. 161 inciso 1º, se refiere a vincular el termino del
contrato de trabajo con hechos objetivos que hagan inevitable la separación del
trabajador y no sea la sola voluntad discrecional del empleador.

2.- La aplicación de esta causal en el termino de los contratos debería ser la regla
general, porque se vincula estrechamente con un elemento esencial de la relación
laboral, esto es el aporte que hace el trabajador a la empresa, además que su
aplicación significa para el trabajador un pago por concepto de la indemnización por
años de servicios (si es que labora más de un año) y la indemnización sustitutiva del
aviso previo (a menos que se le avise con 30 días de anticipación el termino del
contrato.)

154
3.- Nuestra norma se refiere no solo a las necesidades de la empresa sino también a
un establecimiento e incluso al servicio. En otras palabras la necesidad puede afectar
a la empresa (art. 3) e incluso a cualquiera de sus unidades tecnológicas o de
producción.

4.- Asimismo, atendido que la ley no distingue, la necesidad puede ser de cualquier
naturaleza, esto es económicas, tecnológicas u otras.

5.- El mismo código y a titulo ejemplar, señala algunas situaciones que pueden
invocarse como constitutivas de la causal, tales como (ver ley). En este punto
refiramos que la ley 19.759 suprimió la falta de adecuación laboral o técnica del
trabajador como una causal del termino del contrato.

Si bien las hipótesis contempladas en el artículo 161 del Código del Trabajo
no son de carácter taxativo, todas las situaciones susceptibles de ser abarcadas por
la norma deben decir relación con aspectos de carácter técnico, aludiendo a rasgos
estructurales de instalación de la empresa que provocan cambios en su mecánica de
funcionamiento o de orden económico, esto es, que importen la existencia de un
deterioro en las condiciones económicas de la empresa que haga inseguro su
funcionamiento, circunstancias a las que se agrega el requisito copulativo consistente
en que su concurrencia haga necesario o imprescindible separar a uno o más
trabajadores de sus labores.

De esta manera, sea que se trate de situaciones que impliquen procesos de

modernización o racionalización -derivados ambos del funcionamiento de la
empresa- o de acontecimientos de tipo económico, como son las bajas en la
productividad o cambios en las condiciones del mercado, deben todos ellos ser
probados por el empleador. En caso que no pueda lograr verificar en el proceso las
situaciones que sirven de presupuesto a la necesidad del despido se entenderá que
la separación se debió a la determinación de prescindir de los servicios del trabajador
en atención a decisiones enmarcadas dentro del ámbito privativo de dirección del
empleador, pero cuyo costo no puede ser asumido por el dependiente, por cuanto las
motivaciones para ello no han sido reconocidas por el legislador laboral como de
aquéllas que legitiman la procedencia de la exoneración.

6.- Cuando el contrato termine por aplicación de esta causal debe considerarse lo
dispuesto en art. 169 y 162 inciso 4° parte final, que dan al efecto las siguientes
reglas:
a) La comunicación que se hace al trabajador del término del contrato debe
contener indicación precisa del monto a pagar por indemnizaciones.
b) Dichas cantidades es una oferta irrevocable de pago, es decir el empleador no
puede arrepentirse, y en caso que no se pagaren el trabajador puede concurrir a los
tribunales según la regla general.

155
 c) Tales indemnizaciones deben ser pagadas en un solo acto al momento de
extender el finiquito. Salvo una excepción: Las partes podrán acordar el
fraccionamiento del pago.
Requisitos:
1.- Las cuotas deben consignar los intereses y reajustes del periodo.- y
2.- El pacto debe ser ratificado sólo ante la Inspección del Trabajo. Para el
caso de incumplimiento se contempla una cláusula de aceleración ya que hará
exigible el total de la deuda más multa administrativa.

d) El trabajador tiene el derecho a reclamar ante la justicia en los siguientes casos:

1°.-Cuando estime que la causal invocada por el empleador es improcedente, y si

el juez acoge tal demanda, dicho empleador será sancionado con un recargo del
30% (art. 168 inc.1 (a)) sobre la indemnización por años de servicios. En cambio si
se rechaza la demanda el trabajador tiene derecho a sus indemnizaciones pero solo
reajustadas, sin intereses.

2°.- Cuando el trabajador no discute la causal del artículo 161, pero no se le

pagan las indemnizaciones (pactadas en cuotas o no). En este evento puede recurrir
al tribunal dentro del plazo general. La gran característica es que el tribunal puede
ordenar un incremento de ambas indemnizaciones (por años de servicio y sustitutiva
de aviso previo) hasta en un 150%.-

CAUSALES DE CADUCIDAD:
El art. 160 del código contiene las denominadas causales de caducidad, en donde
una parte incurrió en una falta o hecho que amerita que la otra ponga termino a la
vigencia del contrato. Se caracterizan porque en estos casos el trabajador (al igual
que las contenidas en el art. 159) no tiene derecho a indemnización alguna,
expirando el contrato desde la separación del trabajador de sus funciones.
La aplicación de estas causales debería ser la excepción, y en el evento de
invocarse, y conociendo de los hechos los tribunales, el peso de la prueba recae en
el empleador, quien si no logra probar la causal será sancionado con un recargo
sobre la indemnización por años de servicios ascendente al 80%, en cambio si se
invocaron los Nº 1,5 o 6 del art. 160 y , además, el tribunal estima que el despido
careció de motivo plausible, se incrementará en 100% (168 inc.3º).

Causales subjetivas voluntarias de terminación del contrato de trabajo

(caducidad)
Ellas son:
1) Art. 160 N°1.- Algunas de las cinco conductas indebidas de carácter grave y
debidamente comprobadas que se indican, todas referidas al ámbito laboral:
A) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones (art.
160 Nº1 letra a).
La falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones. La ley no
define probidad, pero la jurisprudencia y el DRALE nos ayudan a dar el siguiente
concepto: es la falta de integridad u honradez en el obrar. Se configura en casos
tales como la sustracción ilícita de bienes de terceros, sin importar el valor; Introducir

156
bebidas alcohólicas o drogas, o consumirlas o darlas a consumir dentro del recinto.
Salvo consumir alguna droga con fines terapéuticos; ingresar en estado de ebriedad
o bajo efecto de drogas.

B) Conductas de acoso sexual.

Esta causal fue agregada por la ley 20.005 de 18.03.2005.
Al respecto, la misma ley agregó al libro II un título IV un Procedimiento para la
investigación y sanción del acoso sexual. Conforme el inciso 3° del artículo 168 el
empleador que invoque esta causal y en definitiva sea el despido declarado injusto,
indebido o improcedente, no estará afecto al recargo de la indemnización por años
de servicio.

ANALISIS DEL PROCEDIMIENTO PARA EL CASO DE DENUNCIAS DE ACOSO

SEXUAL. (ARTÍCULOS 211-A al 211-E)

LA DENUNCIA DE PERSONA AFECTADA, debe realizarse por escrito, y puede

optar por alguna de las siguientes alternativas:
a) Ante la Dirección de la Empresa;
o
b) Ante la Inspección del Trabajo respectiva.

1) SI TRABAJADOR OPTA POR DENUNCIA ANTE LA EMPRESA: Obligaciones de

Empleador:
a) Adoptar medidas de resguardo necesarias respecto de los involucrados (tales
como separación de espacios físicos o redistribución de la jornada) considerando
la gravedad de los hechos y las posibilidades derivadas de la condiciones de
trabajo; y

b) Dispondrá alguna de las dos opciones siguientes:

b.1) INVESTIGACION INTERNA
• Investigación interna de los hechos. Deberá concluir en plazo de 30
días.
• Deberá constar por escrito
• Ser llevada en estricta reserva
• Garantizar que ambas partes sean oídas y puedan fundamentar sus
dichos.
• Conclusiones deberán enviarse a la Inspección del trabajo respectiva
para que efectúe observaciones, las que serán puesta en
conocimiento del empleador, el denunciante y el denunciado.
b.2) INVESTIGACION POR INSPECCION DEL TRABAJO
• Remitir antecedentes a Inspección del Trabajo respectiva en el plazo de 5
días para que ésta realice una investigación.

2) SI TRABAJADOR OPTA POR DENUNCIA ANTE INSPECCION:

157
a) Inspección sugerirá al empleador, a la brevedad, la adopción de medidas de
resguardo necesarias.
b) Inspección realiza investigación, que deberá concluir en plazo de 30 días.
c) Las conclusiones de su propia investigación serán puesta en conocimiento del
empleador, el denunciante y el denunciado.

3) CUMPLIMIENTO DEL INFORME DE LA INVESTIGACION:

Empleador deberá dentro de 15 días contados desde la recepción del informe
disponer y aplicar las medidas o sanciones que correspondan.

4) SANCIONES:
a) Para el empleador por no observar el procedimiento: Artículo 171 inciso
3°. El trabajador podrá invocar el despido indirecto solicitando las
indemnizaciones por años de servicio y sustitutivas del aviso previo,
además, en forma simultánea, “las otras indemnizaciones a que tenga
derecho”, según lo permite expresamente el inciso 3° del art. 171 al decir
que el empleador “responderá”.
b) Para el que invocó falsamente acoso sexual o lo hizo para lesionar la
honra de la persona. Articulo 171 inciso 6°. Obligado a indemnizar
perjuicios que cause al afectado.

C) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de

cualquier trabajador que se desempeñe dentro de la misma empresa:
Se refiere a una reacción violenta del trabajador en su vida laboral, con lo cual se
altera la tranquilidad y disciplina en la empresa. Es importante destacar que la
gravedad del acto disminuye si a su vez existió previamente una agresión ilegítima; a
modo de ejemplo se puede citar las riñas entre trabajadores o agresión al empleador
pero siempre dentro del recinto de la empresa.
D) Injurias proferidas por el trabajador al empleador:
Según el Código Penal injuria es toda expresión proferida o acción ejecutada en
deshonra descrédito o menosprecio de otras personas.
No toda expresión vernácula configura injuria sino que debe atenderse al estado
intelectual, cultural o social de quien la profiere, debido a que debe existir “animus
injuriandi”.
Cabe citar que no configura esta causal de termino de contrato la injuria en contra
de un compañero de trabajo (podría ser incumplimiento grave de obligaciones).

E) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se

desempeña.
Se refiere a acciones que se oponen al bien general y buenas costumbres de los
hombres en su vida laboral, ejemplo el exhibicionismo, homosexualismo, gestos
obscenos, incluso encontrarse bajo la influencia del alcohol.
Todas las conductas de este numerando deben estar debidamente probadas,
revestir cierta magnitud, gravedad o significación, y además se encuentren
directamente relacionadas con la vida laboral.

158
 F) Conductas de acoso laboral (ley 20.607 de 08.08.2012). Art. 2° inciso 2° parte
II Código del Trabajo
“Toda conducta abusiva que constituya agresión u hostigamiento reiterados, ejercida
por el empleador o por uno o más trabajadores, por cualquier medio, y que tenga
como resultados para él o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación o bien
que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo”

Esta materia se trató con ocasión del principio de la dignidad en el trato que debe
tener el trabajador.
.
2) El art. 160 Nº2: Esta causal podría ubicarse en el Nº7 como un incumplimiento
grave al contrato, pero se diferencia en que en este caso se ha prohibido por escrito
negociar al trabajador dentro del giro del negocio ( vale decir al giro declarado ante el
SII) y solo abarca a lo que expresamente se prohibió, porque lo contrario seria
afectar la libertad de trabajo.
En el caso que no esté prohibido por escrito igualmente el trabajador posee la
prohibición ya que sería aplicable el Nº7.
Ejemplo sería el caso de algún trabajador que se dedica al comercio y venta de
mercaderías similares a las expendidas por su empleado.

2) El art. 160Nº 3: Se refiere a las faltas al trabajo. El trabajador no puede vulnerar

su principal obligación: trabajar, y sólo podrá hacerlo con autorización del
empleador o por enfermedad debidamente acreditada.

La norma contempla dos situaciones:

i) Trabajo con responsabilidad corriente: El trabajador falta a labores sin
justificación:
1º Dos días seguidos.
2º Dos lunes en el mes (tiene origen en la costumbre del trabajador de principios
de siglo que se emborrachaba los domingos).
3º Tres días en un mes (siempre será mes calendario).

En dichos casos el trabajador podrá justificar su ausencia en forma posterior.

ii) Trabajo con responsabilidad aumentada: Se refiere al trabajador que tiene a su
cargo una actividad faena o maquina cuyo abandono o paralización signifique
perturbación grave en la marcha de la obra.
Aquí la causal se configura aunque falte un día.
Siempre deberá ser justificada y además debe dar aviso previo de la falta, salvo
fuerza mayor, a fin de buscar un reemplazante.
La justificación implica la existencia de una causa o motivo plausible que autorice
la falta. Precisamente en todos estos casos constituye justificación la enfermedad
pero siempre debidamente acreditada, lo cual se logra con la licencia médica.
Eventualmente servirá el certificado medico si en él se prescribe reposo y su
duración. En cambio la receta médica no justifica la falta.

159
 Según Decreto 306 del Ministerio de Salud del año 1989, debe presentarse la
licencia al empleador dentro de dos días hábiles, pero su omisión trae consecuencias
solo administrativas.
Además de la enfermedad será justificación aquello que indique la prudencia y el
buen sentido, ejemplo nacimiento de un hijo; padre que debió llevar a hijo al hospital,
etc.

4) Art. 160 Nº 4: Abandono del trabajo: La ley señala dos casos:

i) Salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y
durante las horas de trabajo, sin permiso dl empleador o de quien lo
represente.- Intempestivo se define como fuera de tiempo, ejemplo retirarse a dormir
en horas de trabajo aunque sea dentro de la misma empresa.
La jurisprudencia ha entendido que debe primar la justificación por sobre el
permiso, ejemplo unn trabajador necesita ir al medico pero se le niega el permiso,
pero igualmente se retira, aquí no concurre la causal.
ii) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el
contrato: Estas labores deben estar convenidas en el contrato, por ello cobra
relevancia la precisión del 10Nª3. Sin embargo, deben además mencionarse las
denominadas cláusulas tácitamente incorporadas vale decir aquellas que sin
escriturarse se entienden parte del contrato; por ejemplo un trabajador realiza
permanentemente labores distintas de las escrituradas , posteriormente no podrá
negarse a ejecutarlas alegando que no están expresamente en el contrato escrito.

5) art. 160 Nº 5: Actos, omisiones o imprudencias temerarias: En estos casos el

sujeto activo ha sido descuidado o negligente, vale decir no tiene la intención que se
produzca la situación en cuestión, no existe dolo; ejemplo un chofer por guiar a
exceso de velocidad vuelca el camión que conduce; o el caso de un trabajador que
sobredimensiona descuidadamente los costos en una empresa. La Corte Suprema
ha dicho que por esta causal se cuestiona la pericia y diligencia del trabajador. Se
caracteriza por ser un acto inexcusable del trabajador que no cumple sus tareas con
la intensidad y cuidado debido. De manera que se exige sea más que un error en las
funciones propias del cargo.

6) art. 160 Nº6: Perjuicio Material: En este caso a diferencia del anterior se requiere
la intención de causar un perjuicio, sus actos y conductas están dirigidos
deliberadamente a causar daño material en la empresa.

7) art. 160 Nº7: Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el

contrato.
Esta es una causal bastante genérica y comúnmente se utiliza como un "bolsillo
de payaso" de las causales de caducidad puesto que los hechos que no se
subsuman en las causales anteriores ya referidas pueden quedar incluidas en esta.
La causal se refiere a las obligaciones que impone el contrato escrito como
también las que se desprendan de su naturaleza o le pertenezcan por la ley o la
costumbre conforme 1546 CC. En consecuencia la Corte Suprema ha dicho que no
es necesario que las obligaciones estén descritas detalladamente en el contrato o

160
documento anexo, sino que puede desprenderse de su contexto y de las funciones
del cargo.
Lo que debe entenderse que configura la causal es una cuestión de hecho, que
debe analizarse “caso a caso” y siempre corresponderá su calificación a los
Tribunales de Justicia, nunca a la Inspección del Trabajo.
Para que el incumplimiento sea constitutivo del despido es exigencia ineludible
que sea “grave” y como este concepto no esta definido por la ley queda a la
consideración del juez que conoce de la causa.
La jurisprudencia ha entendido que constituyen la causal hechos tales como los
siguientes: los atrasos continuos y reiterados; incumplimiento de normas
reglamentarias tal como no usar reiteradamente el uniforme en un supermercado, o
un chofer ingresar a laboral bajo la influencia del alcohol, o chofer de bus recibe
pasajero sin otorgar boleto, etc.
Asimismo, la Corte Suprema reiteradamente ha decidido que las partes no pueden
en los contratos de trabajo preestablecer causales de incumplimiento grave en las
obligaciones, por cuanto el establecimiento de los hechos y su calificación
corresponde exclusivamente a los sentenciadores de la instancia, encontrándose
vedado a las partes regular la materia (Corte Suprema Rol 2.705-02).

La Corte Suprema ha dicho que las ausencias injustificadas y reiteradas son

incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo
(UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA. Corte Suprema, Rol Nº 1242-2013): “
Impedir a la parte empleadora, en las condiciones descritas, la invocación de
ausencias injustificadas y reiteradas en el tiempo para fundamentar un
incumplimiento grave del contrato de trabajo, importa no sólo la desatención de las
reglas de la sana crítica al momento de apreciar los presupuestos fácticos
construidos a partir de los antecedentes, sino que también, extremar el sentido y
ámbito de aplicación de la institución contenida en la norma de que se trata, sobre la
base de que uno de los contratantes -el empleador- acepte continuos y graves
incumplimientos al deber de prestar el servicio convenido, mientras no se configure la
causal específica de caducidad del contrato, lo que llevaría a permitir que un
dependiente faltase sin justificación y sin sanción alguna dos días todos los meses
del año, siempre y cuando estos días no sean seguidos o días lunes en el mes,
cuestión que resulta contraria, a todas luces, a las obligaciones y deberes que
integran la convención que une a las partes.

La Excelentísima Corte Suprema confirmando un fallo de la Corte de Apelaciones de

Santiago en autos Rol Nº 947-97 declaró injustificado el despido de que fue objeto una
vendedora de A.F.P., por aplicación de la causal prevista en el Nº 7 del artículo 160 del
Código del Trabajo, por no cumplir las metas de producción que tenía en su contrato de
trabajo. Al respecto, la Corte de Apelaciones de Santiago declaró que la cláusula que
imponía las metas de producción era contraria a los principios del derecho del trabajo, por
cuanto atentaban contra los derechos fundamentales de los trabajadores, toda vez que las
referidas metas de producción dependen de la voluntad de un afiliado, es decir, de un tercero
ajeno a la relación laboral. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Año X Nº 107,
diciembre de 1997).

161
Causal
MUERTE DEL TRABAJADOR: ART. 159 nº3:
Constituye una causal subjetiva involuntaria: Aparece lógico que la muerte del
trabajador ponga término al contrato en virtud del carácter personal de los servicios.
Sin embargo la ley lo consigna expresamente por dos razones:
1º Deja de manifiesto que sólo la muerte del trabajador le pone termino al contrato
y no la del empleador, ya que este continua vigente con sus herederos los cuales
deberán invocar su termino pero invocando alguna causal legal que no puede ser la
muerte del empleador porque no existe como tal.
2º Desde la muerte del trabajador nacen derechos para cónyuge y pariente del
difunto (art. 60 Código del Trabajo).

Causal
DESAHUCIO O LIBRE DESPIDO:
Como hemos visto el legislador busca que la regla general en el termino de un
contrato de trabajo este asociada a una causa y no solo a la voluntad discrecional y
unilateral del empleador, ya que el despido debe basarse en hechos objetivos que
hagan inevitable la separación de uno o más trabajadores.
Sin embargo, en el art. 161 inciso 2º se regula una institución mediante la cual el
empleador, solo por excepción, tiene la facultad de poner término a la relación laboral
aun sin causa justificada aunque por ello deba pagar la indemnización por años de
servicios (si corresponde) y, además, la indemnización sustitutiva del aviso previo (
si no dio aviso de termino de labores con 30 días de anticipación).
Esta causal (al igual que las necesidades de la empresa) opera solo en contratos
de duración indefinida, en consecuencia en los contratos a plazo fijo no se aplica
porque resultaría ilusorio fijar un plazo si este pudiera quedar sin efecto en cualquier
momento.
Entonces, el desahucio constituye una facultad discrecional y unilateral del
empleador pero que el legislador la restringe para ser aplicada solamente a las
siguientes personas:
a) Trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como
gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que estén dotados de
facultades generales de administración conforme art. 2132 y 2133 del CC.
b) Trabajadores que ocupen cargos de exclusiva confianza del empleador, cuyo
carácter emane de la naturaleza de los mismos. Según la jurisprudencia será de
exclusiva confianza un cargo cuando concurren algunos de los siguientes requisitos:
1.- Comprometen la responsabilidad del empleador.
2.- Ser decisivo en la marcha o desarrollo de la empresa.
3.- Tener acceso a los secretos de la contabilidad y a los programas económicos y
formas de realizarlos.
4.- Compartir el secreto profesional, industrial o comercial.
5.- Realizar funciones que por su naturaleza no puede encomendarse a cualquiera
persona, sino en quien se puede dar fe de su comportamiento.
6.- Cuidar de los bienes materiales del empleador puesto a su cuidado.

162
c) Trabajadores de casa particular.

IMPROCEDENCIA DE APLICACION DE LAS CAUSALES DE ART. 161 INCISO 1º

Y 2º DURANTE UNA LICENCIA MEDICA:

El inciso final del artículo 161 contiene una prohibición al empleador, pero que en
ningún caso constituye fuero (a veces erróneamente se le denomina fuero médico)
al disponer que las causales de necesidades de la empresa, establecimiento o
servicio y el desahucio no pueden ser invocadas respecto de trabajadores que gocen
de licencia médica, ya sea: 1º por enfermedad común; 2º enfermedad profesional y
3º por accidente de trabajo. En consecuencia deberá esperarse su reintegro a
labores para despedir, lo cual se hace lisa y llanamente sin concurrir previamente al
juez.
En el caso de las causales de art. 159 y 160 la jurisp. admite su aplicación durante
la licencia (sin solicitar autorización alguna al juez, porque no es un desafuero) pero
sus efectos igualmente se suspenden hasta el reintegro a labores.
Esta norma se contemplaba ya en el art. 23 de la ley 18.469 -sobre régimen
institucional de la salud- pero solo abarcaba la enfermedad común, actualmente
tiene alcance más amplio al considerar la enfermedades profesionales y los
accidentes del trabajo.

El plazo de la licencia médica y sus prórrogas debe computarse para efectos de

enterar el año que le da derecho al trabajador al pago de la indemnización por años
de servicios, porque para tener derecho a esta indemnización la ley no exige trabajo
efectivo sino solamente la vigencia del contrato de trabajo a lo menos durante un
año. La Dirección del Trabajo ha señalado que la licencia médica sólo suspende los
efectos de la relación laboral en cuanto libera al trabajador de su obligación de
prestar servicios y al empleador de su obligación de pagar la remuneración
convenida, manteniéndose subsistente el vínculo contractual.

Causal
INVALIDEZ TOTAL O PARCIAL:
La referida ley 19.759 agregó el ARTÍCULO 161 BIS que impide considerar justa
causa para el término del contrato a la invalidez, sea total o parcial. En consecuencia
no podrá invocarse caso fortuito o fuerza mayor para separarlo sin pago de
indemnizaciones. Actualmente, cualquier invalido puede ser despedido pero
pagándosele la indemnización por años de servicio y la sustitutiva del aviso previo
además, siempre, con el incremento de un 50% de la indemnización por años de
servicio.

Causal
Artículo 163 bis:
“El contrato de trabajo terminará en caso que el empleador fuere sometido a un
procedimiento concursal de liquidación

163
El 09 de enero de 2014 se publicó la Ley N°20.720, denominada Ley de Reorganización y
Liquidación de Empresas y Personas, que reemplaza nuestra normativa sobre Quiebras por
anacrónica ya que busca liquidar los bienes del fallido con la mayor premura, en un
procedimiento que por variadas razones no es muy utilizado, dejando a muchas empresas
insolventes en la informalidad. La nueva legislación, vigente desde octubre de 2014, tiene
por finalidad salvar a las empresas viables y solo en caso de no ser posible esto, liquidarlas
expeditamente. Como dice el mensaje del Proyecto, se busca “…prevalecer el régimen de
salvataje institucional por sobre el esquema liquidatorio predominante, cambiando el eje
desde la extinción empresarial a la reorganización eficiente”. Esta normativa concursal
contempla para las empresas dos procedimientos; uno de reorganización, en el cual aparece
la figura del veedor o profesional experto que acompaña al deudor en esta fase; y al deudor
se le otorga un periodo de protección financiera al suspenderse las ejecuciones para que se
aboque a reorganizar su negocio. Si este proceso no es exitoso o el deudor lo solicita viene
el procedimiento de liquidación.

Desde el 09 de enero de 2014 ya no se habla de quiebra sino de procedimiento

concursal ni tampoco existirá el síndico sino el veedor o liquidador, según
corresponda, además no existe el fallido sino el deudor.

Aplicada la casual de empleador sometido a procedimiento concursal de liquidación,

para todos los efectos legales, la fecha de término del contrato de trabajo será la
fecha de dictación de la resolución de liquidación. En este caso, se aplicarán las
siguientes reglas:

1.- El liquidador deberá comunicar al trabajador, personalmente o por carta certificada

enviada al domicilio señalado en el contrato de trabajo, el término de la relación laboral en
virtud de la causal señalada en este artículo, adjuntando a dicha comunicación un certificado
emitido por la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento que deberá indicar el
inicio de un procedimiento concursal de liquidación respecto del empleador, así como el
tribunal competente, la individualización del proceso y la fecha en que se dictó la resolución
de liquidación correspondiente. El liquidador deberá realizar esta comunicación dentro de un
plazo no superior a seis días hábiles contado desde la fecha de notificación de la resolución
de liquidación por el tribunal que conoce el procedimiento concursal de liquidación. El error u
omisión en que se incurra con ocasión de esta comunicación no invalidará el término de la
relación laboral en virtud de la causal señalada en este artículo.
Dentro del mismo plazo, el liquidador deberá enviar copia de la comunicación mencionada
en el inciso anterior a la respectiva Inspección del Trabajo. Las Inspecciones del Trabajo
tendrán un registro de las comunicaciones de término de contrato de trabajo que se les
envíen, el que se mantendrá actualizado con las comunicaciones recibidas en los últimos
treinta días hábiles.

La Inspección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, constatará el cumplimiento de lo

establecido en este número. En caso de incumplimiento por parte del liquidador, la
Inspección del Trabajo deberá informar a la Superintendencia de Insolvencia y
Reemprendimiento, la que podrá sancionar los hechos imputables al liquidador, de
conformidad con lo establecido en el artículo 338 de la Ley de Reorganización y Liquidación
de Activos de Empresas y Personas, sin perjuicio de la responsabilidad que le pueda

164
corresponder en virtud del Párrafo 7 del Título IX del Libro Segundo del Código Penal.
Estas normas se aplicarán de forma preferente a lo establecido en el artículo 162 y en
ningún caso se producirá el efecto establecido en el inciso quinto de dicho artículo.

2.- El liquidador, en representación del deudor, deberá pagar al trabajador una

indemnización en dinero, sustitutiva del aviso previo, equivalente al promedio de las tres
últimas remuneraciones mensuales devengadas, si es que las hubiere. En el caso de que
existan menos de tres remuneraciones mensuales devengadas, se indemnizará por un
monto equivalente al promedio de las últimas dos o, en defecto de lo anterior, el monto a
indemnizar equivaldrá a la última remuneración mensual devengada.

3.- Si el contrato de trabajo hubiere estado vigente un año o más, el liquidador, en

representación del deudor, deberá pagar al trabajador una indemnización por años de
servicio equivalente a aquélla que el empleador estaría obligado a pagar en caso que el
contrato terminare por alguna de las causales señaladas en el artículo 161. El monto de esta
indemnización se determinará de conformidad a lo establecido en los incisos primero y
segundo del artículo 163. Esta indemnización será compatible con la establecida en el
número 2 anterior.

4.- No se requerirá solicitar la autorización previa del juez competente respecto de los
trabajadores que al momento del término del contrato de trabajo tuvieren fuero.
Con todo, tratándose de trabajadores que estuvieren gozando del fuero maternal
señalado en el artículo 201, el liquidador, en representación del deudor, deberá pagar una
indemnización equivalente a la última remuneración mensual devengada por cada uno de los
meses que restare de fuero. Si el término de contrato ocurriere en virtud de este artículo,
mientras el trabajador se encontrare haciendo uso de los descansos y permisos a que se
refiere el artículo 198, no se considerarán para el cálculo de esta indemnización las semanas
durante las cuales el trabajador tenga derecho a los subsidios derivados de aquéllos. Esta
indemnización será compatible con la indemnización por años de servicio que deba pagarse
en conformidad al número 3 anterior, y no lo será respecto de aquella indemnización
regulada en el número 2 precedente.

5.- El liquidador deberá poner a disposición del trabajador el respectivo finiquito a lo

menos diez días antes de la expiración del período de verificación ordinaria de créditos que
establece la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas.
El finiquito suscrito por el trabajador se entenderá como antecedente documentario
suficiente para justificar un pago administrativo, sin perjuicio de los otros documentos que
sirven de fundamento para su pago conforme al artículo 244 de la Ley de Reorganización y
Liquidación de Activos de Empresas y Personas.

El finiquito suscrito por el trabajador deberá ser autorizado por un Ministro de Fe, sea éste
Notario Público o Inspector del Trabajo, aun cuando las cotizaciones previsionales se
encuentren impagas. Deberá, además, ser acompañado por el liquidador al Tribunal que
conoce del procedimiento concursal de liquidación, dentro de los dos días siguientes a su
suscripción. Este finiquito se regirá por las siguientes reglas:

a) Se entenderá como suficiente verificación de los créditos por remuneraciones,

asignaciones compensatorias e indemnizaciones que consten en dicho instrumento;
b) Si el trabajador hiciere reserva de acciones al suscribir el finiquito, la verificación o
pago administrativo estará limitada a las cantidades aceptadas por el trabajador, y

165
 c) Cualquier estipulación que haga entender que el trabajador renuncia total o
parcialmente a sus cotizaciones previsionales se tendrá por no escrita.

Con todo, el liquidador deberá reservar fondos, si los hubiere, respecto de aquellos
finiquitos no suscritos por los trabajadores o no acompañados por el liquidador al tribunal que
conoce del procedimiento concursal de liquidación dentro del plazo señalado en el párrafo
tercero de este número, por un período de treinta días contado desde la fecha en que el
correspondiente finiquito fue puesto a disposición del respectivo trabajador.".

FORMALIDADES PARA EL TERMINO DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE

TRABAJO:

El Código del Trabajo contempla una serie de exigencias, como se verá, sin
embargo deben resaltarse las contenidas en la Ley 19.631, conocida como Ley
Bustos-Seguel, ambos diputados de la República impulsores de la iniciativa legal,
que busca que los empleadores al despedir a un trabajador, estén obligados a pagar
las cotizaciones previsionales hasta el último día del mes anterior al del despido, bajo
sanción de invalidar el despido.
El legislador desde el año 1983, al introducir modificaciones al D.L. 2.200, vincula
el despido con la situación previsional del trabajador y comenzó a exigirse al
momento del termino del contrato que se informará del estado de las situación
previsional. Sin embargo la morosidad no disminuyó de manera que la ley 19.631 se
constituye en un perfeccionamiento necesario a la normativa.

ANALISIS DE LAS FORMALIDADES PARA EL TERMINO DEL CONTRATO

INDIVIDUAL DE TRABAJO PARA CADA UNA DE LAS CAUSALES
Conforme el artículo 162 se distingue las siguientes situaciones:

1º) TERMINO SEGÚN ARTICULO 160: Requisitos Copulativos

- Aviso por escrito (entregada en persona o carta certificada)
- Plazo : dentro de 3 días hábiles siguientes a la separación de labores
- Copias a Inspección del Trabajo
- Contenido del aviso:
PRECISAR CAUSAL O CAUSALES(Jurisp.:Empleador no puede alterar causal ni
circunstancias que la constituyen)

HECHOS FUNDANTES
INFORMAR ESTADO DE COTIZACIONES
ADJUNTAR COMPROBANTES DE PAGO

SANCION A INFRACCION DE PAGO:(art. 162 inc.5º)

DESPIDO ES NULO (NULIDAD SANCION) NO PRODUCE EFECTO DE
PONER TERMINO AL CONTRATO. (JURISP.: SI HUBO PAGO PERO NO ENVIO DE
COMPROBANTES EL DESPIDO ES VALIDO PERO SE DEBE PAGAR MULTA)

166
 NULIDAD DEL DESPIDO

Para proceder al despido por las causales de los números 4, 5, o 6 del artículo 159;
del artículo 160 y del artículo 161 del Código del Trabajo, el empleador deberá
informar por escrito al trabajador el estado de pago de las cotizaciones previsionales
hasta el último día del mes anterior, y si ellas hubieren sido retenidas por el
empleador pero no fueren enteradas en el organismo respectivo hasta la fecha del
despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo, no
obstante, el empleador podrá convalidar el despido, con lo cual cesará la obligación
de mantener el pago de las remuneraciones y demás prestaciones del contrato de
trabajo, pagando las cotizaciones morosas, e informando de ello al trabajador,
mediante carta certificada, acompañando los comprobantes de las instituciones
previsionales que acrediten dicho pago.

De tal forma que si el empleador despide al trabajador sin haber pagado las
cotizaciones provisionales, el trabajador podrá demandar la "nulidad del despido"
en el plazo de 6 meses desde la suspensión de servicio (art. 480 inc. 3º), sin
perjuicio de demandar, además, en un otrosí, el pago de indemnizaciones legales por
despido indebido. Si el empleador paga las imposiciones morosas (no abarca la de
empleadores anteriores) logra "CONVALIDAR EL DESPIDO", pero debe notificar al
trabajador por carta certificada y acompañar “certificados de cotizaciones
previsionales pagadas” emitidos por las instituciones previsionales de salud, fondo
de pensiones y cesantía en que conste el pago (La Jurisprudencia ha dicho que si el
empleador paga pero no acompaña documento, solo procede multa porque es válida
la convalidación) (art. 162 inc. 6º).

Se ha dicho, con razón, que en la especie no se verifica una verdadera nulidad

sino que una multa porque la sanción No significa el reintegro a labores, sino que el
empleador debe pagar las remuneraciones y demás prestaciones entre fecha de
despido y fecha del pago de las cotizaciones adeudadas, por ello también se le dice
“nulidad sanción”.

REQUISITO INELUDIBLE SEGÚN LA JURISPRUDENCIA:

La Corte Suprema en recurso de Unificación de Jurisprudencia Rol 852-2010, causa
“Núñez Arancibia, Álvaro con Sociedad contractual minera Tambillos” señala que la
nulidad procede cuando el empleador no cumplió su rol de agente intermediario y ha
distraído dineros que no le pertenecen. Es decir será contraria a derecho y por ende
no procede la nulidad cuando el empleador no hizo la retención, (por ejemplo,
cuando ha sido la sentencia la que ha determinado el vínculo contractual laboral
entre las partes, evento en que el empleador no ha tenido el rol de agente de
intermedio ya que no ha retenido suma alguna de las remuneraciones).

Al respecto, ha sostenido la Excma. Corte Suprema, que la sanción prevista en el

inciso 5º del artículo 162 del Código del Trabajo, cuyo principal objetivo fue incentivar
el oportuno integro de cotizaciones previsionales, no puede ser aplicada en aquellos
casos en que ha sido la sentencia definitiva la que ha declarado la existencia entre

167
las partes de una relación laboral, que hasta entonces había sido negada
desconocida por el empleador, porque ha sido precisamente la sentencia la que ha
venido a constituir y perfeccionar jurídicamente los derechos del dependiente en
calidad de tal. ( ver Gaceta Jurídica Nº 257, Pág. 167). En consecuencia, no procede
que el demandado pague la remuneración entre el periodo que media entre la
separación y el pago de cotizaciones). Sin embargo sí procede el pago de demás
prestaciones laborales, como el pago de feriados y cotizaciones previsionales
correspondientes a todo el periodo declarado como sujeto a vínculo laboral (Como
ejemplo ver autos laborales caratulados José Soza Hernández con Televisión
Nacional de Chile”, Rit T-33-2010, en la cual un actor de teleseries que durante 20
años trabajó para TVN con régimen de boletas de honorarios, después de su
separación del canal porque no existir papeles para personas de su edad, demandó
de tutela laboral para que se declarará la relación laboral y el pago de cotizaciones,
lo cual obtuvo).

TERMINO DEL CONTRATO POR CAUSALES DE Nºs. 1, 2 y 3 DEL ARTICULO

159 DEL CODIGO DEL TRABAJO:
Cabe tener presente que el empleador no tiene la obligación de acreditar el pago de
las cotizaciones previsionales cuando se ponga término al contrato de trabajo por las
causales establecidas en los Nºs. 1, 2 y 3 del artículo 159 del Código del Trabajo, y
que son las siguientes: 1) Mutuo acuerdo de las partes; 2) Renuncia del trabajador, y
3) Muerte del trabajador. La razón consiste en que en rigor no existió despido como
exige la ley.

RELACIÓN ENTRE LA NULIDAD DEL DESPIDO Y EL TÉRMINO DEL CONTRATO

POR DESPIDO INDIRECTO:
La Jurisprudencia Judicial ha sostenido que produce el mismo efecto sancionatorio
de nulidad del despido sea este directo o indirecto, ya que la decisión de un
trabajador de alegar despido indirecto constituye una renuncia forzada ante el
incumplimiento grave de su empleadora a las obligaciones que le impone el contrato
(en otras palabras no es en verdad una renuncia), y en tal sentido no aceptar la
aplicación de la nulidad del despido por no pago de cotizaciones previsionales
constituiría amparar conductas atentatorias a los derechos del trabajador conculcado
por desidia del empleador, ello repugna al sentido protector que gobierna el derecho
laboral (Recurso de Unificación de Jurisprudencia: Rol Nº 15.323-13).

RELACIÓN ENTRE LA NULIDAD DEL DESPIDO Y LA RESPONSABILIDAD DE

LA EMPRESA PRINCIPAL (ARTICULO 183-B):

Se establece que la sanción prevista para el empleador en los incisos quinto y

séptimo del artículo 162 del Código del Trabajo, no es aplicable a la empresa
principal o mandante, en su calidad de responsable solidaria o subsidiaria, pues
aquélla es una norma sancionatoria o sustantiva, de derecho estricto y, por ende, de
interpretación y aplicación restrictivas, y el régimen de responsabilidad aplicable al

168
dueño de la obra o faena quedó regulado y minuciosamente acotado en el Título VII
Párrafo 1° del Libro I del citado Código, relativo al trabajo en régimen de
subcontratación (Recurso de Unificación de Jurisprudencia. Corte Suprema, Rol N°
2500-2012, sentencia de reemplazo de la resolución de la Corte de Apelaciones,
considerando duodécimo).

LO QUE COMPRENDE EL CONCEPTO “COTIZACIONES PREVISIONALES”:

(Dictamen 5230/231, de 03.12.2003)

a) Las cotizaciones para los Fondos de Pensiones:

a.1. El antiguo sistema provisional (INP) D.L. 3501 de 1980.
a.2. Nuevo sistema de Pensiones (AFP) D.L. 3500 de 1980.
a.2.1. Cuenta de Capitalización Individual (10%).
a.2.2. Seguro de Invalidez y Muerte (aprox. 2,8)
a.2.3. Cotización especial por trabajo pesado. Artículo 17 del DL. 3500.

b) Cotización de Salud:
b.1. FONASA: 7%
b.2. ISAPRE: 7% o más según Plan de Salud.
c) Cotización del 0,6 en la Caja de Compensación de Asignación Familiar
(CCAF). Es aplicable para trabajadores afiliados a FONASA y empleadores
afiliados a una CCAF.
d) Cotización para el seguro de desempleo, si correspondiere.

NOTA: En el caso de los trabajadores de casa particular no se requiere acreditar el

pago en la AFP del aporte del 4,11% de cargo del empleador por cuanto tales pagos
no son cotizaciones provisionales sino indemnización.

CONSECUENCIAS DEL DESPIDO NULO

A) PARA EL CASO DE CONVALIDAR: Empleador debe pagar remuneración y
demás prestaciones entre fecha de despido y fecha de envió de notificación del
pago (art. 162 inc. 7º).

B) PARA EL CASO QUE TRIBUNAL ACOJA DEMANDA DE NULIDAD:

No procede el Reintegro a labores, como en los fueros, sino que la sanción
consiste en que empleador debe pagar remuneración y demás prestaciones
entre fecha de despido y fecha del pago. Al efecto, la circular 1101 de 26 de
octubre de 1999 de la Superintendencia de Fondos de Pensiones establece que
las administradoras deberán recibir el pago de las cotizaciones previsionales
correspondientes a las remuneraciones y demás prestaciones establecidas en el
contrato de trabajo, que el empleador tiene la obligación de continuar pagando
entre la fecha del despido y la fecha de su convalidación.

169
LA NULIDAD DEL DESPIDO SEGÚN MODIFICACIONES DE LA LEY Nº 20.194:

La Jurisprudencia emanada de la Excma. Corte Suprema ha resuelto que la

nulidad del despido implicaba una prolongación virtual de relación laboral que solo
se extiende hasta por plazo máximo de 6 meses desde la terminación de los
servicios, basado en artículo 480 inciso 2°. Así, por ejemplo, en causa Rol 3378-02,
se resuelve que “la obligación del empleador consistente en el pago de las
prestaciones laborales a favor de los trabajadores, con motivo de las remuneraciones
que se hubieren devengado con posterioridad al despido, es solo por el lapso
máximo de de seis meses, todo ello derivado de la recta interpretación del inciso 5ª
del art. 162 en armonía con el art. 480, ambos del Código del Trabajo”.
Por lo anterior se dictó la Ley N°20.194, publicada en el Diario Oficial del
07.07.2007, que interpretó el artículo 162 inciso 7º del Código del Trabajo.
La ley se refiere a dos aspectos:
a) El contemplado en su artículo 1°, acerca de interpretar el inciso 7° del artículo 162,
sobre pago de remuneración y otras prestaciones contractuales en caso de despido
existiendo mora de cotizaciones, y
b) El contemplado en su artículo 2°, en cuanto a establecer una excepción a la
aplicación del inciso 7° aludido, de pago de remuneración en el caso señalado,
cuando la deuda por cotizaciones no sea de una envergadura tal conforme la misma
norma legal precisa.

El artículo 1° de la ley N° 20.194, dispone: “Declárese interpretado el inciso séptimo

del artículo 162 del Código del Trabajo en el siguiente sentido:
“El inciso séptimo del artículo 162 del Código del Trabajo en cuanto señala que “ Sin
perjuicio de lo anterior, el empleador deberá pagar al trabajador las remuneraciones
y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el período
comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la referida
comunicación al trabajador.”, debe interpretarse y aplicarse de forma tal que el pago
al cual está obligado el empleador moroso en el pago de las cotizaciones
previsionales comprende la totalidad del período de tiempo que media entre la fecha
del despido y la fecha de envío o entrega de la comunicación mediante al cual el
empleador le comunica al trabajador que ha pagado las cotizaciones morosas, con
las formalidades indicadas en el inciso sexto de dicha disposición legal, sin perjuicio
del plazo de prescripción señalado en el inciso tercero del artículo 480, del mismo
Código, el que sólo se considerará para los efectos de la interposición de la
respectiva demanda”.

El ORD.: Nº 2772/056 de la Dirección del Trabajo de fecha 27 de julio de 2007

dictado por razones de buen servicio, como el mismo dice, precisó los alcances de
la norma legal en el siguiente sentido:

“El legislador, por la vía interpretativa, ha precisado que la obligación del empleador
de pagar remuneraciones y demás prestaciones del contrato de trabajo al trabajador
que ha sido despedido teniendo a su respecto deuda por cotizaciones previsionales,
será por todo el período que medie entre su separación y el pago y comunicación de
las cotizaciones adeudadas, aún cuando se exceda el plazo de seis meses desde la

170
suspensión de los servicios, previsto por el Código para la reclamación de la nulidad
del despido, plazo que regirá únicamente para la interposición de la respectiva
demanda de nulidad, pero no como limitante en el tiempo de la obligación del
empleador de pago de remuneración y demás prestaciones, en caso de despido
existiendo deuda previsional. Con esta norma interpretativa, según los antecedentes
del proyecto de ley se estaría solucionando la aplicación que estarían haciendo de
ella los tribunales de justicia, al estimar que el plazo máximo que se podría demandar
el pago de la remuneración por despido nulo sería de seis meses, coincidente con el
plazo de prescripción para entablar la acción de nulidad

En consecuencia, se podrá exigir el pago de remuneración

y demás prestaciones del contrato de trabajo por el trabajador que ha sido despedido
sin tener las cotizaciones al día por todo el período que ello ocurra, que medie entre
el despido y la entrega o comunicación al trabajador del hecho del pago de las
cotizaciones morosas, y el plazo de prescripción de seis meses del inciso 3° del
artículo 480 del Código del Trabajo, regiría únicamente para la interposición de la
demanda de nulidad del despido.”

El artículo 162 del Código del Trabajo señala:

“No será exigible esta obligación del empleador cuando el monto adeudado
por concepto de imposiciones morosas no exceda la cantidad menor entre el 10% del
total de la deuda previsional o 2 unidades tributarias mensuales, y siempre que dicho
monto sea pagado por el empleador dentro del plazo de 15 días hábiles contado
des de la notificación de la respectiva demanda.”

El mismo ORD.: Nº 2772/056, dice que “…de la disposición legal antes citada se
desprende que, por vía de excepción, el empleador no estará obligado al pago de las
remuneraciones y demás prestaciones del contrato al trabajador que ha sido
despedido sin tener las cotizaciones previsionales al día, cuando las cotizaciones
devengadas por el período que debió pagar remuneración más las morosas
anteriores al despido no excedan la cantidad que resulte menor de comparar el 10 %
del total de la deuda previsional o 2 unidades tributarias mensuales, no obstante lo
cual, el monto resultante deberá ser pagado en todo caso dentro de 15 días de
notificada la demanda de nulidad del despido.
Cabe agregar, que la intención del legislador ha sido que ante una deuda
previsional relativamente de baja significación devengada antes del despido el
empleador no pudiere verse obligado al pago de las remuneraciones y demás
prestaciones del contrato por un lapso que atendida la misma interpretación que se
hace en el artículo 1° de la Ley podría ser prolongado, que el trabajador intentaría
interrumpir solo antes de cumplirse el plazo de seis meses para reclamar de la
nulidad del despido y pago de dichas remuneraciones y demás prestaciones
intermedias.
En efecto, en la historia del establecimiento de la ley que consta en el
informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social del H. Senado, se precisa que
para definir si la deuda previsional es de un monto no significativo, se considera una
ecuación conforme a la cual la deuda será de menor entidad cuando el monto en
mora por concepto de imposiciones anteriores al despido, no exceda de la cantidad

171
menor entre el 10% del total de la deuda previsional y dos unidades tributarias
mensuales, entendiéndose por total de la deuda previsional la suma del monto
insoluto por cotizaciones antes del despido más las acumuladas durante el período
posterior al despido.
Para hacer más gráfico lo anterior, y basado en el mismo Informe antes
aludido, se puede recurrir al siguiente ejemplo: Primer Paso: Determinación de Base
de Análisis: Deuda previsional anterior $ 25.000.- deuda posterior al despido
$552.000 (equivalente a unos seis meses); deuda total previsional $577.000. Ahora,
l0% de deuda total: $57.700. Base de comparación 2UTM del mes de julio: $ 65.448,
luego cantidad inferior entre ambas es $57.700. Segundo Paso: Derecho del
Trabajador para Demandar Pago de Remuneración y otras Prestaciones del Período
Posterior al Despido: En el ejemplo del caso, la deuda previsional al momento del
despido era de $25.000 la que es inferior al 10% del total de la deuda previsional o
$57.700, lo que lleva a que al ser la deuda original o anterior al despido inferior al
resultado de este porcentaje no correspondería que el trabajador demandare en la
nulidad el pago de remuneraciones y demás prestaciones posteriores al despido,
siempre que la cantidad adeudada, cualquiera sea su monto, se pague dentro de 15
días de notificada la demanda de nulidad del despido.

En consecuencia, excepcionalmente no procede exigir pago de

remuneración y demás prestaciones del contrato de trabajo al trabajador despedido
sin tener las cotizaciones al día, cuando el saldo adeudado de cotizaciones antes del
despido sea inferior a una cantidad que resulte menor de comparar el 10% de la
deuda total por cotizaciones previsionales considerado el período anterior como
posterior al despido y 2 UTM, siempre que la deuda anterior al despido se pague
dentro de 15 días de notificada la demanda de nulidad de despido.

C) SI SE SOLICITO AL TRIBUNAL QUE EL DESPIDO SEA DECLARADO

INDEBIDO, se deben pagar las indemnización por años de servicio y sustitutiva
de aviso previo, que correspondan.

2º) TERMINO DEL CONTRATO SEGÚN ARTICULO 159 Nº4, Nº5 y Nº 6:

La Jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema ha precisado el sentido y alcance
de los incisos 5, 6 y 7 del artículo 162 del Código de Trabajo en relación con el
término del contrato por las causales contemplada en los siguientes numerándos del
artículo 159: Nº1 (mutuo acuerdo), Nº2 (renuncia), Nº 4 (vencimiento del plazo), Nº5
(conclusión del trabajo o servicio) y Nº6 (caso fortuito), concluyendo que el artículo
162 antes referido ha querido sancionar al empleador con la obligación de mantener
el pago de las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato,
cuando procede al despido del trabajador, mediante una manifestación de voluntad
que implica la decisión de poner término a la relación laboral. Entonces, no existe
para el empleador la sanción de nulidad del despido.
En todo caso la redacción del artículo 162 inciso 5° lleva a confusión, pero la correcta
interpretación debe ser conforme la historia fidedigna de la ley que deja en claro
que la sanción se estableció para el caso de una manifestación unilateral del
empleador de poner fin al contrato (despido propiamente tal). De manera que la

172
Corte concluye que el legislador sanciona al empleador con la obligación de
mantener el pago de remuneraciones y prestaciones consignadas en el contrato
cuando es él quien despide y no abarca las causales que ponen fin al contrato por
motivos preestablecidos como lo son las del Art. 159 N°,4 y Nº 5. Igual interpretación
vale para el caso de la renuncia del trabajador y el mutuo acuerdo.
La referencia que se hace en el inciso 1° del artículo 162 al artículo 159 N°4, 5 y 6
se relaciona solo con la obligación de enviar el aviso respectivo para que el
trabajador pueda ejercer acciones legales para obtener el entero de sus cotizaciones.
(Corte Suprema Rol 1.281-2003).

REQUISITOS PARA EL TERMINO DEL CONTRATO CONFORME ARTÍCULO 159

N°4, N°5 Y N°6:

-Aviso por escrito: (entregada en persona o carta certificada)

-Plazo : dentro de 3 días hábiles siguientes a la separación de labores (excepto: 6
días hábiles para el art.159 Nº 6) (el momento de la separación es aquél en que se produce la
ruptura del vínculo laboral, en el que se aparta al trabajador de sus labores, es decir, cuando cesan
los derechos y obligaciones que nacieron con motivo del contrato de trabajo para ambas partes (Corte
Suprema, Rol N° 6634-2013).
- Copias a Inspección del Trabajo
- Contenido del aviso:
PRECISAR CAUSAL O CAUSALES
HECHOS FUNDANTES
INFORMAR ESTADO DE IMPOSICIONES
ADJUNTAR CERTIFICADOS DE PAGO

SI FALTA EL CERTIFICADO DE PAGO DE COTIZACIONES EL DESPIDO ES VALIDO, ES

DECIR EL TRABAJADOR NO PODRA DEMANDAR LA "NULIDAD DEL DESPIDO"
(Jurisprudencia Corte Suprema)

3º) REQUISITOS PARA EL TERMINO DEL CONTRATO CONFORME ARTICULO

161 INCISO 1°: Requisitos Copulativos

-Aviso por escrito: 30 días corridos anticipación (exep. se pague indemnización

sustitutiva).
-Copia a Inspección del Trabajo.
-CONTENIDO DEL AVISO
A.-PRECISAR CAUSAL O CAUSALES
B.- HECHOS FUNDANTES
C.- INFORMAR ESTADO DE IMPOSICIONES
D.-ADJUNTAR CERTIFICADOS DE PAGO

SANCION A INFRACCION DE PAGO (art. 162 inc.5º)

1.-DESPIDO NO PRODUCE EFECTO DE PONER TERMINO
AL CONTRATO

173
 2.- Sin perjuicio del pago de indemnizaciones legales.

E.- INDICAR PRECISAMENTE EL MONTO A PAGAR POR

INDEMNIZACIONES.

4º) REQUISITOS PARA EL TERMINO DEL CONTRATO CONFORME ARTICULO

161 INC. 2º : Requisitos Copulativos

- Aviso por escrito

- Plazo: 30 días corridos (excepto se pague indemnización sustitutiva de aviso)
- Copia a la Inspección del Trabajo

CONTENIDO DEL AVISO

A.- Solo se invoca la causal desahucio, sin fundar.
B.- INFORMAR ESTADO DE COTIZACIONES
C.- ADJUNTAR CERTIFICADOS DE PAGO
SANCION A INFRACCION DE PAGO DE COTIZACIONES (art. 162 inc.5º)
DESPIDO NO PRODUCE EFECTO DE PONER TERMINO AL
CONTRATO
D.- Indicar precisamente: El monto a pagar por indemnización por años de ss.
y la indemnización sustitutiva del aviso previo.

NOTAS:
1.- SITUACION DE NO ACREDITAR PAGO DE COTIZACIONES AUNQUE
EFECTIVAMENTE SE ENCUENTREN PAGADAS: En caso que se dé aviso y no se
acredite el pago de cotizaciones, pero que sí están pagadas, la jurisprudencia estima que
despido es válido y el empleador solo queda expuesto a la sanción administrativa del 477
según inciso 8° del artículo 162.

2.- SANCION AL NO ENVIO DE AVISO: La sanción a no enviar aviso u error en él, dice la
ley que no invalida terminación del contrato, sin perjuicio de sanciones administrativas.

En concordancia, la jurisprudencia de la Corte Suprema, en relación con el antiguo proceso

laboral, sostuvo que los errores u omisiones en la comunicación del despido, o la omisión de
él, no acarrea la ineficacia de dicho despido, porque la misma ley no le asigna efecto
invalidante ya que, el empleador podrá relatar esos hechos en la oportunidad procesal
correspondiente, sin que ello importe la indefensión del trabajador, toda vez que durante la
tramitación del proceso este último tendrá la oportunidad de conocer la controversia, por
cuanto podrá acceder a la contestación de la demanda, le será notificado el auto de prueba,
podrá aportar los elementos de convicción que estime pertinentes y podrá litigar acerca de
las circunstancias que se le imputan y que, en concepto de su empleador, justifican su
separación de labores.

Sin embargo, el nuevo proceso laboral contiene una modificación al respecto ya que el
artículo 454 Nº1) exige que el demandado en la audiencia de juicio al rendir prueba en un
juicio sobre despido debe acreditar la veracidad de los hechos imputados en las
comunicaciones de despido, sin que pueda alegar hechos distintos como justificativos del
despido. En otras palabras desde el mes de mayo de 2009 la comunicación de aviso de

174
despido debe señalar los hechos que lo fundan a riesgo de entenderse que ha dejado en la
indefensión al trabajador. Al respecto, la Corte de apelaciones de la Serena en causa rol
105-09, resolvió que “La carta de despido debía contener claramente la causal que se
invoca y los hechos, circunstancias o antecedentes que la configuran. Así lo ha determinado,
por lo demás, la doctrina y jurisprudencia de los tribunales, por que de lo contrario se
vulnerarían gravemente los principios del debido proceso y el derecho a defensa de los
trabajadores. Que, al no haberse dado cumplimiento a lo antes señalado, la carta de despido
no cumple con todas las exigencias que legales, por lo que el despido debe ser declarado
injustificado.”

3.- PRIMACÍA DE LA LEY CONCURSAL POR SOBRE EL ARTÍCULO 162 INC. 5°:
En caso de colisión entre el Código del Trabajo y la Ley concursal, impera esta
última, este es el caso del despido de trabajadores de una empresa declarada en
quiebra.
La cuestión es si son válidos dichos despidos. La Corte Suprema reconoce la
primacía de la ley concursal por sobre el artículo 162 inciso 5° para el caso que
existan deudas previsionales, conforme el principio que todos los acreedores tienen
derecho a concurrir conjuntamente a la distribución de la masa, constituyendo una
pesada carga para los acreedores con crédito remunerar a los trabajadores hasta el
pago de las cotizaciones (Corte Suprema Rol 2.777-01).

La ley 20.720, que rige a contar del 9 de octubre de 2014, estableció en el artículo
163 bis del Código del Trabajo las nuevas normas que rigen la materia concursal.

NOTA.- Antes de la vigencia de esta ley, la Excelentísima Corte Suprema ha

establecido que "...en el caso de la quiebra no puede tener aplicación el artículo 162
del Código del Trabajo en lo concerniente a mantener vigente el vinculo contractual
laboral de la empresa fallida y sus dependientes, mientras no se comunique a estos
trabajadores su situación provisional y, más aún, estar al día en el pago de las
cotizaciones (... ), Que para sostener la tesis, es del caso tener presente en primer
lugar, que el Código del Trabajo, en su capítulo VI, del Libro I, contiene una serie de
normas destinadas a proteger las remuneraciones; así, el artículo 81, impone, entre
otras, la siguiente obligación: "....EI empleador deberá deducir de las remuneraciones
los impuestos que las graven, las cotizaciones de seguridad social.". Por ello, "...se
puede sostener que la cotización previsional es parte de la remuneración del
trabajador que el empleador debe descontar y luego enterar al sistema previsional al
cual se encuentra afiliado el asalariado", por lo tanto, se señala, que "...en este
contexto, la deuda provisional que mantenga una empresa, para con sus
trabajadores y el ente provisional, debe tener un tratamiento diferente según si
continua funcionando normalmente o si ha caído en quiebra; en efecto, esta última
situación debe ser tratada por las normas que le son propias al procedimiento
concursas, pues los acreedores deben ser pagados en la forma y orden de
preferencia que la ley establece (...), sostener lo contrario, importaría desconocer
desde un principio los efectos propios de la quiebra, cual es realizar en un solo
procedimiento los bienes de una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago
de sus deudas, en los casos y en la forma determinados por la ley, situación que se
da en la especie desde el momento mismo que los créditos que emanan de deudas

175
provisionales gozan del privilegio de primera clase, como ya se dijo". Finalmente,
sostiene que ".., entender que en el caso de la quiebra de una empresa, pueda
mantenerse vigente la obligación de remunerar a los trabajadores hasta que el
empleador cumpla con la obligación de ponerse al día en su pago y comunicar tal
situación a sus dependientes, en razón de que existe deuda previsional, importaría
gravar la masa con mayores créditos que aumentarían día a día, más aún importaría
generar una desigualdad entre los acreedores y sus preferencias y, a la vez,
desconocer lo previsto en el artículo 66 de la ley de Quiebras, en cuanto a que la
sentencia que declara la quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los
acreedores en el estado que tenían en día de su pronunciamiento." ( Corte Suprema,
Rol N° 2.777-01).
En la doctrina no hay acuerdo sobre la aplicabilidad de la normativa laboral a la quiebra,
fundamentalmente por la carga que para la masa representaría, y la fijación irrevocable de los
derechos de los acreedores que se produce por ella.

Que, sin embargo, parece necesario reestablecer el eje de la discusión sobre la materia, la que debe
centrarse en los efectos que la atribución de jerarquía a una u otra norma puede tener sobre la
sociedad. Pues no podemos desconocer la frecuencia con que se producen las quiebras de las
empresas en nuestro país, siendo finalmente los mas perjudicados, los trabajadores de la empresa,
quienes pierden su fuente laboral (generalmente sin derecho a indemnización, pues materialmente, no
consiguen su pago), y eventualmente también sus cotizaciones provisionales. Por lo anterior, debe
reforzarse el fin de la iniciativa y establecer mediante la ley, la completa aplicabilidad de la norma del
inciso 5° del artículo 162 del Código del Trabajo, en caso de despido del trabajador, aún cuando la
empresa respectiva se encuentre en quiebra.
Lo anterior, con el objeto de proteger los recursos de los trabajadores, y obtener la restitución a su
patrimonio de fondos retenidos por el fallido, e imponer al síndico el deber legal de velar por el integro
de los mismos a los fondos previsionales respectivos como requisito para el despido.
Ahora bien, nuestra postura, se sustenta no sólo en la primacía del Derecho Laboral sobre las normas
de la Ley de Quiebras, sino que también la posibilidad que este último cuerpo le entrega al legislador
en su artículo 66, para hacer excepción a la igualdad en el tratamiento de los acreedores, todo lo cual
ha de entenderse, sin perjuicio de la posibilidad que tiene el síndico para convalidar el despido
mediante el integro de las cotizaciones adeudadas con posterioridad al despido

4.- APLICACIÓN DEL ARTICULO 162 INCISO 5° EN CASO DE CONVENIO DE

PAGO DE COTIZACIONES PREVISIONALES CONFORME LEY 19.720.-
Esta ley en su artículo 6° dispone que para los efectos de aplicar la ley 19.631, en
caso que un empleador haya suscrito un Convenio de Pago en Cuotas de
Cotizaciones Previsionales que deban pagarse durante la vigencia de la relación
laboral, deberán enterarse en la institución en forma previa al despido del trabajador
sujeto al convenio, en caso contrario el despido es nulo conforme el artículo 162 del
Código del Trabajo.

5.- SITUACION DE TRABAJADORES ADSCRITOS AL ESTATUTO DOCENTE:

176
A manera de complementación, debe referirse que los trabajadores que se rigen por
Ley 19.070 (Estatuto Docente) y en conformidad con su artículo 87, se deben cumplir
los siguientes requisitos para su despido:
1) Aviso con anticipación de 60 días al primer día del mes en que se inicien las
clases.
2) No se haga efectiva el día anterior al primer del mes de inicio de clases.
3) Se trate de “profesores” de aula.

COMUNICACIÓN A LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE CESANTIA:

1) POR EL INICIO DE CONTRATO
3) POR EL TERMINO DE CONTRATO
Ley del Seguro de Desempleo exige que:
• El empleador debe dar aviso a la Administradora de Fondos de Cesantía
(AFC) de la iniciación de los servicios del trabajador y del término de ellos en
el plazo de 10 días,
• Este plazo se aumenta en tres días en los casos en que esta comunicación
se efectúe por vía electrónica.
• (Todo bajo sanción de multa).

RECLAMOS JUDICIALES POR DESPIDOS:

1.- Conforme art. 168 si el trabajador al que se le aplique una o mas causales y
estima que tal medida no corresponde por ser injustificada (159) indebida (160) o
improcedente (161) o no se invoca causal legal alguna, podrá demandar
judicialmente ante los tribunales ordinarios del trabajo, el pago de las
indemnizaciones legales, esto es la indemnización por años de servicio y la
sustitutiva del aviso previo.
2.- Si el tribunal acoge el reclamo del trabajador en cuanto no concurrirían las
causales del art. 159 o 160, se entenderá que el contrato terminó por alguna de las
causales del artículo 161 (168 inc. final)
3.- El Tribunal que acoja la demanda de despido injustificado, indebido o
improcedente NO puede ordenar el REINTEGRO a labores del trabajador.
EXCEPCIONES:
Sí procede ordenar la reincorporación, en únicos siguientes casos:
a) Artículo 174 (Fuero Laboral)
b) Artículo 201 (Fuero Maternal)
c) Artículo 292 inciso 9° (Prácticas Antisindicales)
e) Artículo 489 inciso 4º del (Despido Discriminatorio). Cuando
Juez, conforme el Procedimiento de Tutela de derechos Fundamentales establecido
en el Nuevo Procedimiento Laboral, declare un Despido Discriminatorio por infracción
al inciso 4º del art. 2º, y además lo califique como grave por resolución fundada, el
trabajador podrá optar por la reincorporación o las indemnizaciones que ley señala
(años de servicio, sustitutiva de aviso previo y otra que juez fija entre 6 y 11 meses
de la ultima remuneración mensual).

4.- La indemnización por años de servicio se aumenta de la siguiente forma, según la

modificación introducida por la ley 19.759 al artículo 168 inciso 1°:

177
UNO.-
a) APLICACIÓN IMPROCEDENTE DE ART. 161: EN 30%,

b) APLICACIÓN INJUSTIFICADA DE ART. 159

O NO SE INVOCO CAUSAL LEGAL ALGUNA EN 50%
O EL DESPEDIDO ES PERSONA INVALIDA

c) APLICACIÓN INDEBIDA DE ART. 160 EN 80%

EXCEPCION; NO SE CONDENA CON AUMENTO SI

CAUSAL APLICADA FUE CONDUCTA DE ACOSO SEXUAL
Y EMPLEADOR APLICÓ PROCEDIMIENTO DE ART. 211A
HASTA 211E.- (Art. 154 Nº12) y (Art. 168 inc. 3º)

DOS.- RECARGOS ESPECIALES PARA LA INDEMNIZACION POR AÑOS DE

SERVICIO conforme ley 19.759:

PRIMERA SITUACION:
A) Si empleador invoca artículo 160 N° 1
B) Si empleador invoca artículo 160 N° 5 SE AUMENTA EN 100%
C) Si empleador invoca artículo 160 N° 6

Es requisito para este recargo especial que el tribunal declare el despido

CARENTE DE MOTIVO PLAUSIBLE.
Esta norma busca encarecer el despido para desincentivar al empleador al uso
indebido de alguna causal.

(Debe tenerse presente que la jurisprudencia ha sostenido que no cualquier despido

amerita la reparación del daño moral, ni siquiera el que es declarado carente de
motivo plausible, pues no siempre la causal invocada produce aflicción o dolor al
trabajador, de manera solo en casos excepcionales el daño moral puede ser
resarcido, y en tal sentido es requisito indispensable que el despido sea declarado
como “abusivo”, lo cual se exige por la jurisprudencia, aunque no lo exija la ley
laboral).

SEGUNDA SITUACION: (ART.169 a)

APLICACIÓN CORRECTA DEL ART. 161 PERO EMPLEADOR NO PAGA
INDEMNIZACIONES LEGALES
TRABAJADOR PUEDE DEMANDAR EL PAGO ANTE TRIBUNALES EN
PLAZO DE 60 DIAS HABILES (AUMENTABLES A 90 SEGÚN ART. 168)
JUEZ ORDENA PAGO Y PUEDE INCREMENTARLAS HASTA EN 150%

178
TERCERA SITUACION:
APLICACIÓN CORRECTA DEL ART. 161 PERO EMPLEADOR NO CUMPLE
PACTO DE PAGO EN CUOTAS DE INDEMNIZACIONES LEGALES.

LA LEY CONTEMPLA UNA CLAUSULA DE ACELERACION PARA EXIGIR

EL TOTAL ADEUDADO Y SEA CONDENADO A UNA MULTA ADMINISTRATIVA.

4.- Tribunal competente es el juez de letras del trabajo del domicilio del demandado,
o lugar donde se prestan servicios, a elección del demandante. Artículo 391 del
código.

5.- Plazo para reclamar: 60 días hábiles desde la separación de labores.

Este plazo se suspende cuando el trabajador interponga dentro del plazo citado un
reclamo ante la Inspección del Trabajo. Una vez concluido el trámite el plazo de 60
días sigue corriendo.
En todo caso el plazo máximo para concurrir al tribunal es de 90 días hábiles
desde la separación de labores.
Dicho plazo es de caducidad, vale decir, por la sola llegada del plazo se extingue
el derecho. Además basta la interposición dentro de plazo, aunque la notificación sea
posterior.

6.- Día hábil son los no feriados, y son feriados los domingos o festivos (el sábado es
hábil).

INDEMNIZACION POR AÑOS DE SERVICIOS:

Uno de los principales efectos que derivan del termino de la relación laboral
cuando se ha invocado el art. 161 o el tribunal estimó que el despido era injustificado
indebido o improcedente, es la obligación que recae en el empleador de pagar al
trabajador un monto de dinero a título de indemnización en función de los años que
le prestó servicios, siempre que el contrato hubiere estado vigente a lo menos un
año. Se le denomina comúnmente "mes por año".
En consecuencia, en la actualidad por regla general no existe esta obligación de
indemnizar para cualquiera de los casos de art. 159 ó 160, salvo que en algún
instrumento colectivo se pacte lo contrario, lo cual acontece especialmente en los
casos de renuncia y muerte del trabajador.
La calificación de las causales de termino del contrato y pronunciarse sobre las
eventuales indemnizaciones son materia de competencia de los tribunales ordinarios
de justicia y no puede la Dirección del Trabajo pronunciarse sobre los hechos y
causales que invoquen las partes

ELEMENTOS A CONSIDERAR PARA LA INDEMNIZACION POR AÑOS DE

SERVICIO (Análisis de la normativa según se regula en art. 163)

179
1.- Procede cuando se invoca causal de necesidad de la empresa, establecimiento o
servicio y para la causal desahucio.
2.- El contrato debe estar vigente 1 año o más, prestados continuamente al mismo
empleador.
3.- La ley señala el monto de la indemnización: equivale a 30 días de la última
remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior a seis
meses, con un tope de 330 días de remuneración.
Vale decir por cada año de servicio y por cada fracción que supere 6 meses se
paga un mes de remuneración (30 días) con un tope de 11 años (330 días).
Aquello de fracción superior a 6 meses se entiende de la siguiente forma: si el
trabajador cumplió un año en el trabajo recibe un mes de remuneración; si cumplió
un año y seis meses recibe igualmente un mes de remuneración; en cambio si
cumplió un año 6 meses y 1 día recibe 2 meses de remuneración, y así
sucesivamente.
4.- Respecto del límite máximo de la indemnización, hoy en día es de 330 días, es
decir 11 años, sin embargo el art. 7º transitorio señala que los contratados antes
del 14 de agosto de 1981 no tienen tope, o sea pueden superar los 11 años de
indemnización.
5.- A las partes se les admite pactar solo una indemnización superior a la legal, vale
decir esta indemnización es un derecho básico, irrenunciable, pudiendo las partes
solo pactar monto superior.
6.- El término "año" se entiende conforme art. 48 CC. esto es se cuenta desde las 00
de un día señalado de un mes hasta la medianoche de otro de igual fecha y mes del
año calendario siguiente.
7.- Los servicios se presten al mismo empleador según se entiende cuando la ley
señala "continuamente a dicho empleador".
8.- Anotemos como alcance que el sólo hecho que un trabajador se acoja a jubilación
por su sistema previsional no significa que tenga derecho a impetrar el pago de la
indemnización por años de servicio, toda vez que un jubilado puede legalmente
seguir laborando.
9.- La jurisprudencia ha resuelto que la condena a un empleador a pagar la
indemnización por años de servicios con el recargo legal, constituye de por sí un
resarcimiento a la ruptura del nexo contractual laboral, por consiguiente estas
indemnizaciones fijadas por la ley compensan la aflicción por la pérdida de la fuente
laboral, incluyendo el daño moral experimentado por el trabajador injustamente
despedido (Corte Suprema Rol 226-02).
10.- La Corte de Apelaciones de Punta Arenas resolvió en la causa ROL:69-09, que
el pago de las indemnizaciones a que alude el artículo 168 del Código del Trabajo
(por años de servicio y sustitutiva del aviso) es inconciliable con la compensación por
fuero no aplicado. Esta incompatibilidad nace del hecho que una y otras
indemnizaciones constituyen sanciones pecuniarias distintas que se imponen por una
misma causa, pues ambas derivan del despido de un trabajador ejecutado en
contravención a las normas que regulan el tema, de manera que no pueden
acumularse.
Que por lo demás resulta contrario a toda lógica y a lo consignado en el artículo 162
inciso 4° del Código del Trabajo, que la demandante sea doblemente indemnizada en
la medida que la indemnización sustitutiva del aviso previo tiene por objeto procurar

180
al trabajador un tiempo adecuado para contar con nuevas fuentes de ingresos,
objetivo que se encuentra cumplido atendido a que se condenó a la demandada al
pago de las remuneraciones durante el período de protección del fuero maternal, el
que se cuenta desde la fecha del despido ilegal.

IMPUTACION A LA INDEMNIZACION POR AÑOS DE SERVICIOS DE LA

COTIZACION EFECTUADA POR EMPLEADOR PARA EL SEGURO DE
CESANTIA

Conforme la ley 19.728 que establece el seguro de desempleo a contar del 1 de

mayo del 2002, para los trabajadores del sector privado, si bien los derechos
establecidos por esta ley son independientes y compatibles con los establecidos para
los trabajadores en el título V del libro I del Código, no se trata de regimenes
totalmente aislados o separados puesto que en caso que el trabajador termine su
contrato conforme art. 161 conserva su derecho a la indemnización por años de
servicio pero en este caso el empleador tendrá derecho a descontar de lo que le
corresponde pagar por concepto de indemnización por años de servicio todo lo que
él (empleador) hubiere aportado en la AFC (Administradora de Fondo de Cesantía) al
Fondo Individual de Cesantía del trabajador con contrato indefinido, esto es el 1,6%
de la remuneración imponible.

(Recordar que el empleador también entera en la AFC un 0,8% que ingresa al Fondo
Solidario de Cesantía. Por su parte el trabajador en los contratos indefinidos aporta
un 0,6% que va al Fondo Individual de Cesantía. Además, en los contratos a plazo
fijo y por obra sólo aporta el empleador un 3%. De ellos un 2,8% va al Fondo
Individual de Cesantía, y un 0,2% al Fondo Solidario de Cesantía).

BASE DE CALCULO DE LAS INDEMNIZACIONES:

ULTIMA REMUNERACION MENSUAL

1.- Para los efectos de otorgar una base de cálculo de la indemnización por años de
servicio y la indemnización sustitutiva del aviso previo, el art. 172 precisa que: "ultima
remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el
trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato,
incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del
trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la
asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se
otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y
aguinaldos de navidad". En otras palabras se incluyen aquellos beneficios tienen
cierto grado de permanencia y fijeza, excluyéndose los beneficios y asignaciones que
se perciben "en forma esporádica o por una sola vez al año".

181
Para la jurisprudencia administrativa y judicial "las regalías o especies avaluadas en
dinero", no distinguen entre beneficios avaluados y avaluables, vale decir, que
tengan un valor preestablecido o que éste sea susceptible de determinación.
Igualmente la expresión "regalía" que emplea la ley, debe entenderse "en su sentido
natural y obvio" conforme lo prescribe el artículo 20 del Código Civil y, en tal sentido,
el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua explica que ésta significa
"gajes o sobresueldo de algunos empleados" y, la palabra "gaje", más explícitamente
aún para los efectos que nos ocupa, significa "emolumento que corresponde a un
destino o empleo".

2.- Ha existido una cambiante interpretación respecto de las asignaciones de

colación y la movilización, en cuanto a incluirlas o no para el cálculo de la última
remuneración mensual, ya que según el artículo 41 no constituyen remuneración.

El año 2014 la Corte Suprema en sentencia de unificación de jurisprudencia, Rol N°

7104-2013 sostuvo que sí se incluyen.
En efecto el considerando sexto señaló: “ El sentido de la norma transcrita es claro
en orden a establecer que se excluyen del concepto de última remuneración
mensual, para los efectos de que se trata, aquellos beneficios o asignaciones que
tengan el carácter de esporádicos, esto es, ocasionales o que se pagan por una sola
vez en el año. De este modo, cabe concluir que para que el beneficio o asignación de
que se trate deba ser incluido en el concepto de última remuneración mensual, es
necesario que tenga el carácter de permanente, razón por la que las asignaciones de
colación y movilización, que aparecen canceladas mensualmente, revisten la
naturaleza de permanencia que exige la disposición especial que rige la materia y
son aplicables a la base de cálculo de las indemnizaciones sustitutiva del aviso
previo y por años de servicios que se otorgan al trabajador, sin que obste a ello que
tales rubros puedan no constituir remuneración en términos generales, desde que,
como se dijo, para resolver la litis ha de estarse a la norma específica aplicable al
caso”.

Esta interpretación se condice con el principio de la especialidad, que se consagra en

el artículo 13 del código civil, de tal forma que el artículo 172 del código del trabajo
prima sobre el artículo 41 del mismo estatuto laboral.

3.- Para el caso de remuneraciones variables la última remuneración mensual

corresponderá al promedio de últimos 3 meses calendarios.

TOPE PARA EL CALCULO:

En todo caso el tope del cálculo para el pago de las indemnizaciones anteriores es
de 90 UF del último día del mes anterior al cálculo. Ejemplo una persona tiene una
remuneración ascendente a $2.000.000; la UF= $20.000.- Entonces, para el cálculo
se tendrá que su última remuneración mensual no podrá ser superior a $1.800.000.-

182
PAGO ANTICIPADO DE LA INDEMIZACION POR AÑOS DE SERVICIO
La jurisprudencia reiterada dice que el derecho a la indemnización por años de
servicio nace y se incorpora al patrimonio del trabajador solo una vez que termine el
contrato y concurra la causal que corresponda.
Existe jurisprudencia que ha dicho que no existe norma ni principio legal alguno que
prohíba a las partes pactar libremente el pago anticipado de las indemnizaciones por
término del contrato. De esta manera no se produciría perjuicio alguno al trabajador
por el hecho de recibir durante la vigencia de la relación laboral parte de lo que
eventualmente le podría corresponder por indemnización puesto que se trata de
dineros de los que podrá disponer libre y anticipadamente en beneficio propio y de su
grupo familiar. En consecuencia, en tal evento sería legítimo descontar en el finiquito
las cantidades entregadas por tal concepto.

Sin embargo hay Jurisprudencia Administrativa, como la contenida en Ord. 1277/17,

del 17.03. 2006, que sostiene que el pacto en un contrato individual o colectivo de
trabajo, relativo a anticipo de indemnización por años de servicio por las causales de
necesidades de la empresa, establecimiento o servicio y el desahucio, implican una
transgresión al artículo 163 del Código del Trabajo y 5º inciso 2º, del mismo cuerpo
legal, susceptibles de ser sancionadas por la Dirección del Trabajo, de acuerdo a las
facultades que le son propias.

CASO DE EXCEPCION A LA APLICACIÓN DE LA BASE DE CALCULO:

A este respecto cabe hacer presente que esta norma del art. 172 no se aplica para
los contratos por jornada parcial creados por la ley 19.759. Al efecto cabe remitirse al
artículo 40 bis D que entiende por última remuneración al promedio de
remuneraciones percibidas por el trabajador durante la vigencia del contrato o
últimos once años. El objeto de esta diferencia es proteger al trabajador a jornada
parcial y con remuneraciones variables, el cual podría ser despedido precisamente
en un periodo de bajos ingresos sufriendo perjuicio si se le aplicase el art. 172.-

REGIMEN ESPECIAL DE INDEMNIZACION POR AÑOS DE SERVICIO PARA

TRABAJADORES DE CASA PARTICULAR:
Las normas vistas sobre indemnización por años de servicios no se aplican a los
trabajadores de casa particular, los que poseen un régimen especial regulado en el
inciso 4º del mismo art. 163, cuyas características son las siguientes:
1.- Es una indemnización a todo evento, es decir procede su pago cualquiera sea la
causal en que se funde el despido.
2.-Ella se financia con un aporte de cargo del empleador equivalente a 4,11% de la
remuneración mensual imponible.
3.- El aporte se deposita en una Cuenta de Ahorro de Indemnización, que es una
cuenta especial abierta en la AFP a que pertenezca el trabajador, o si no pertenece a
ella porque cotiza en el Servicio de Seguro Social (INP) se abre dicha cuenta al solo
efecto.

183
4.-La obligación para el empleador de hacer este aporte dura máximo once años
desde el primer de iniciada la relación laboral (obligación que nació a partir del 1º de
enero de 1991).
5.-El monto final de la indemnización depende del aporte que se haya efectuado en
la AFP y la rentabilidad obtenida por estos fondos.
6.- En todo caso, a pesar que no procede la indemnización por años de servicio
general, si procede el pago de la denominada indemnización sustitutiva del aviso
previo cuando se despide al trabajador sin los 30 días de aviso previo.
7.- La cuenta no se cierra aunque registre saldo cero y hubiese terminado la relación
laboral, hasta que cumpla la edad legal para pensionarse.

INDEMNIZACION A TODO EVENTO

El art. 164 establece la posibilidad que las partes efectúen un Pacto de
indemnización a todo evento, vale decir regula una indemnización por años de
servicios que sustituye a la legal pero, a diferencia de esta, la indemnización a todo
evento opera cualquiera sea la causal de terminación del contrato y no solo en caso
del art. 161. Sus características más relevantes según art. 164, 165 y 166 son:
1.- Es una indemnización de carácter eminentemente previsional muy ligado al
sistema de capitalización individual del DL 3500, vale decir es un sistema de ahorro
análogo al establecido para las pensiones de jubilación en una AFP.
2.-Los primeros seis años son una base no modificable, vale decir opera la regla
general esto se paga "un mes por año" de servicio si el cese es por necesidades de
la empresa. Se reafirma en el art. 175.-
3.- A partir del 7º año de la relación laboral y hasta el undécimo año, las partes
PODRAN, es decir es voluntario, pactar por escrito que el empleador –y de su
cargo- deposite mensualmente y dentro de los 10 días siguientes a aquel en que se
devengaron las remuneraciones, en una Cuenta de Ahorro de Indemnización. Se
trata de una cuenta especialmente abierta en la AFP que se encuentre el trabajador
(o se abre una al solo efecto) un aporte de a lo menos 4,11% de la remuneración
mensual imponible, lo que corresponde a 15 días de remuneración por año de
servicio.
4.- Es una cuenta única, es decir si el trabajador tiene varios empleadores todos
depositan en ella. Además tiene la misma rentabilidad del Fondo de Pensiones
5.- En caso de trabajadores contratados antes de 14 de agosto de 1981 no existe el
tope de once años.
6.- Para el cálculo del 4,11% (o un porcentaje posterior si se pacta) se estima un tope
para la remuneración de 90 UF.
7.- Dichos fondos se pagan al trabajador al termino del contrato por cualquier causal,
es decir incluso cuando concurra alguna causal de caducidad imputable al trabajador
(renuncia, falta de probidad, etc.) pero por los primeros seis años solo se paga si la
causal da derecho a indemnización por años de servicio, es decir para la causal
necesidades de la empresa.
8.- Según art. 167 este pacto se puede extender a periodos anteriores a la fecha de
celebración siempre que no se incluyan los primeros seis años de trabajo porque en
ellos siempre opera la regla general del " mes por año".
9.- Si el aporte supera el 8,33% el exceso es tributable porque constituye renta.

184
10.- Esta cuenta no goza de la inembargabilidad de los fondos previsionales, por lo
que puede ser embargada por orden judicial en caso de pensiones alimenticias, hurto
o robos cometidos por trabajador.

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL AVISO PREVIO:

Es aquella cantidad de dinero que paga el empleador al trabajador cuando aplica la
causales de art. 161 inciso 1 y 2º sin dar el aviso de termino del contrato con 30 días
de anticipación o aplica injustificada e indebidamente el art. 150 o 160.
Conforme el art 163 inciso 3º esta indemnización es compatible con la
indemnización por años de servicio.

INDEMNIZACION POR LUCRO CESANTE:

En los casos que fuere procedente su determinación (por ejemplo contrato a plazo
fijo terminado anticipadamente), ”… la forma en que debe fijarse la indemnización por
lucro cesante, se requiere necesariamente de la demostración de la falta de
producción del ingreso o la mantención del pasivo y la determinación del quantum de
la ganancia, sin que baste para ello la sola perpetración o acaecimiento del hecho
dañoso, no pudiendo determinarse o cuantificarse este rubro exclusivamente en base
a un juicio de probabilidades”. (UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA. Corte
Suprema, Rol N° 11675-2011).

SITUACIONES NORMATIVAS A CONSIDERAR FRENTE AL DESPIDO.

Cuando se está frente a un despido, debe analizarse no solo si este fue injustificado,
indebido o improcedente (según se ha visto en este parte de la materia), sino que
también otras relaciones imprescindibles al momento de evaluar la acción a entablar.
A continuación se indican las más importantes:

1.- RELACIÓN ENTRE PRÁCTICA DESLEAL Y DESPIDO DE TRABAJADORES:

a) Si la práctica antisindical implicó el despido de un trabajador amparado
por fuero laboral: (inc.5º art. 292)
El Juez en su primera resolución dispondrá de oficio o a petición de parte la
inmediata reincorporación. Además, si la sentencia da por establecida la practica
antisindical, dispone que se subsanen o enmienden los actos que la constituyen y
el pago de una multa.

Nota: El artículo 292, en lo pertinente, dice:

“Si la práctica antisindical hubiere implicado el despido de un trabajador respecto de quien se
haya acreditado que se encuentra amparado por el fuero establecido en los artículos 221,
224, 229, 238, 243 y 309, el juez, en su primera resolución deberá disponer, de oficio o a
petición de parte, la inmediata reincorporación del trabajador a sus labores y el pago de
las remuneraciones y demás prestaciones derivadas de la relación laboral durante el período

185
comprendido entre la fecha del despido y aquélla en que se materialice la reincorporación,
todo ello, bajo apercibimiento de multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
Para los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso precedente, el tribunal
señalará en la resolución que decrete la reincorporación el día y la hora en que ésta se
deberá cumplir y el funcionario que la practicará, pudiendo encargar dicha diligencia a un
funcionario de la Inspección del Trabajo designado por ésta. Asimismo, dispondrá que se
acredite dentro de los cinco días siguientes a la reincorporación el pago de las
remuneraciones y demás prestaciones adeudadas, aplicándose a este respecto la forma de
establecer las remuneraciones a que se refiere el artículo 71.
En caso de negativa del empleador a dar cumplimiento cabal a la orden de reincorporación
o ante una nueva separación o no pago oportuno y debido de las remuneraciones y demás
prestaciones laborales, el tribunal, de oficio, hará efectivos los apercibimientos con que se
hubiese decretado la medida de reincorporación, sin perjuicio de sustituir o repetir el apremio
hasta obtener el cumplimiento íntegro de la medida decretada.
Contra estas resoluciones no procederá recurso alguno”

b) Si la práctica antisindical implicó el despido de un trabajador no

amparado por fuero laboral: (art. 294). Aplicable tanto a las prácticas
antisindicales como a las practicas desleales en la negociación colectiva.

El despido no producirá efecto alguno. El trabajador deberá accionar dentro del

plazo de 60 días hábiles optando por la reincorporación o las indemnizaciones
legales (indemnización por años de servicio, con el correspondiente recargo, y la
indemnización sustitutiva de aviso previo), además de otra indemnización
adicional que fija el juez la que no será inferior a 6 meses ni superior a 11 meses
de la última remuneración mensual..

Nota.-
“Art. 294. Si una o más de las prácticas antisindicales o desleales establecidas en este Libro
o en el Título VIII, del Libro IV, han implicado el despido de trabajadores no amparados por
fuero laboral, éste no producirá efecto alguno y se aplicará lo dispuesto en el artículo 487,
con excepción de sus incisos tercero y cuarto.
El trabajador podrá optar entre la reincorporación decretada por el tribunal o el derecho a la
indemnización a que se refiere el inciso cuarto del artículo 162 y la establecida en el artículo
163, con el correspondiente recargo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 168 y,
adicionalmente, a una indemnización que fijará el juez de la causa, la que no podrá ser
inferior a seis meses ni superior a once meses de la última remuneración mensual”.

2.- RELACION ENTRE EL DESPIDO Y LA VULNERACION DE DERECHOS

FUNDAMENTALES.
Es importante considerar al momento de evaluar la acción a entablar frente al
despido de un trabajador(a), es necesario considerar el denominado Procedimiento
de Tutela de derechos fundamentales contemplado en el art. 485 y siguientes del
Código del Trabajo.

Este nuevo procedimiento laboral, en su artículo 498 contempla que si la vulneración

de los derechos fundamentales que señala se produce con ocasión del despido, se

186
puede impetrar una acción que busca tutelar derechos fundamentales. El plazo para
interponerla es de sesenta días, y de acogerse la denuncia el juez deberá ordenar
además del pago de las indemnizaciones por años de servicio y de la indemnización
sustitutiva del aviso previo, además una indemnización adicional no inferior a 6
meses ni superior a 11 meses de la ultima remuneración. Incluso en caso de despido
discriminatorio calificado como grave por el juez, el trabajador podrá optar por las
indemnizaciones señaladas o incluso la reincorporación al trabajo.

Sin embargo, conforme el nuevo artículo 489 inciso final del Código, si del mismo
hecho emana, además, una acción por despido injustificado, indebido o
improcedente, esta debe entablarse en forma subsidiaria de la acción de tutela por
vulneración de derechos fundamentales. Si así no lo hiciere importa la renuncia de la
acción de despido injustificado.

Los derechos fundamentales protegidos por este procedimiento son:

• Artículo 19 Nº 1º, inciso 1º de la Constitución Política, siempre que su

vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación
laboral,
• Artículo 19 Nº 4º de la Constitución Política.
• Artículo 19 Nº 5º de la Constitución Política, en lo relativo a la inviolabilidad
de toda forma de comunicación privada.
• Artículo 19 Nº 6º, inciso 1º de la Constitución Política.
• Artículo 19 Nº 12º, inciso 1º de la Constitución Política.
• Artículo 19 Nº 16º de la Constitución Política, en lo relativo a la libertad de
trabajo, al derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto,
cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las
facultades del empleador.

• También se aplicará este procedimiento para conocer de los actos

discriminatorios a que se refiere el artículo 2° del Código del Trabajo, con
excepción de los contemplados en su inciso sexto.

Al respecto cabe citar a título de ejemplo el Ord. 1185 / 016 del 10 de marzo de 2010
que resolvió acerca de la legalidad de las cláusulas de un contrato de jugadores de
fútbol menores de edad del Club Deportivo de la Universidad Católica.

3.- RELACION ENTRE EL DESPIDO Y LA GARANTÍA DE INDEMNIDAD DEL

TRABAJADOR.
En el mismo artículo 498, se constituye al nivel de fundamental el derecho del
trabajador a no sufrir represalias por 1) reclamar la tutela sus derechos (de cualquier
categoría) ante la Inspección del Trabajo o 2) por el ejercicio de acciones judiciales
ante los Tribunales de Justicia, a esto se denomina la Garantía de Indemnidad del
trabajador.

187
El mismo procedimiento de tutela laboral permite la protección a tal garantía de
indemnidad y con las mismas indemnizaciones, incluso la especial que fija el juez y
va de 6 a 11 meses de remuneración.

4.- RELACION ENTRE EL DESPIDO Y LA DISCRIMINACION LABORAL.

El nuevo procedimiento laboral contempla en el ya citado nuevo Artículo 489 inciso 4º
que cuando el Juez, conforme el Procedimiento de Tutela de derechos
Fundamentales, declare un Despido Discriminatorio por infracción al inciso 4º del art.
2º, y además lo califique como grave por resolución fundada, el trabajador podrá
optar por la reincorporación o las indemnizaciones que ley señala (años de servicio,
sustitutiva de aviso previo y otra que juez fija entre 6 y 11 meses de la ultima
remuneración mensual).

A partir del 24 de julio de 2012, la ley 20.609 instauró un mecanismo judicial para
restablecer eficazmente el imperio del derecho cada vez que se cometa un acto u
omisión que importe discriminación arbitraria, contempla una acción denominada
Acción de no discriminación arbitraria, que el afectado podrá a su elección
interponer ante el juez de letras de su domicilio o ante el del domicilio del
responsable de dicha acción u omisión. La acción que no tiene por objeto obtener
prestaciones económicas laborales, deberá ser deducida dentro de noventa días
corridos contados desde la ocurrencia de la acción u omisión discriminatoria, o
desde el momento en que el afectado adquirió conocimiento cierto de ella.

La acción de discriminación arbitraria no se admite a tramitación si antes se había

interpuesto la acción de tutela o un recurso de protección o amparo. Por otra parte, si
se opta primero por la acción de esta ley 20.609 y luego se decide iniciar la acción de
tutela, por este solo hecho queda sin efecto la primera, es decir la acción de
discriminación arbitraria y sigue adelante solo la acción laboral.

5.- RELACION ENTRE EL DESPIDO Y NO PAGO DE COTIZACIONES

PREVISIONALES.
Al efecto se debe remitir a la materia ya vista.

INCOMPATIBILIDAD DE INDEMNIZACIONES:
A la luz del art. 176 aparece que la indemnización por años de servicios es
incompatible con cualquiera otra indemnización a la que concurra el empleador total
o parcialmente, salvo: a) la indemnización sustitutiva del aviso previo en virtud del
163 inciso 3, y b) la indemnización a todo evento.
En caso de incompatibilidad al trabajador le corresponde el derecho de optar por
una u otra.
Una importante consecuencia de esta norma la constituye la cuestión siguiente: si
una persona aforada puede solicitar el pago de la indemnización por años de
servicio y además la referida al período de duración del fuero.
La jurisprudencia mayoritaria sostiene que no pueden concederse ambas
indemnizaciones en virtud que ambas son a causa del termino del contrato de trabajo
y de cargo del empleador, de forma que si se solicitan ambas indemnizaciones la

188
sentencia debería precisar que existe incompatibilidad entre ellas debiendo el
trabajador optar en el momento que el empleador se niegue a reincorporar al
trabajador.
Sin embargo cabe precisar que existen fallos en sentido contrario, por ejemplo que
admite que un trabajador que alega despido indirecto cobre la indemnización por
años de servicios y además el período de fuero.
La jurisprudencia ha estimado compatibles la indemnización por años de servicios
convencional o legal con la indemnización por años de servicio previsional que
otorga el INP.

DESPIDO INDIRECTO

Por regla general el termino del contrato lo hará efectivo el empleador, vale decir
será el trabajador el que incurra en alguna de las causales estudiadas, a esta figura
la podemos denominar despido directo en contraposición al también llamado por la
doctrina DESPIDO INDIRECTO o AUTODESPIDO, que se contempla en el art. 171
del Código del Trabajo.
Dicho despido indirecto se produce cuando es el empleador el que incurre en
ciertas causales especificas y determinas por la ley que autorizan a que sea el
trabajador quien ponga termino al contrato dando él mismo trabajador los avisos de
rigor y concurriendo a los tribunales puede solicitar el pago de las indemnizaciones
por años de servicio, si corresponde, y la sustitutiva del aviso previo.
Las causales en que puede incurrir el empleador y que puede invocar el trabajador
para poner fin al contrato son de aquellas llamadas de caducidad, y son:

a) Artículo 160 Nº1 Indemnización tiene aumento posible hasta 80%

b) Artículo 160 Nº5 Indemnización tiene aumento posible hasta 80%
c) Artículo 160 Nº7 Indemnización deberá ser aumentada en 50%

De la norma aparece que para causal del art. 160 Nº7 la indemnización por años
de servicio se aumentará (imperativamente) en un 50%, y para la causales de los Nº
1 y N°5 podrá (facultativo) ser aumentada hasta en un 80%.

Entonces ante el evento que el empleador sea el que incurra en alguna de las
citadas causales, ejemplo golpea al trabajador o incumple las obligaciones del
contrato como sería el no pago de remuneración o tenerlo en la empresa inactivo sin
asignarle trabajo alguno, etc.
Si trabajador desea invocar el despido indirecto debe cumplir 2 requisitos:
a) Dar aviso por escrito al empleador dentro de 3º día desde que la separación de
labores, con copia a la inspección del trabajo, señalando la causal y los hechos
fundantes.
b) Concurrir a los tribunales de justicia para reclamar las indemnizaciones
correspondientes dentro del plazo de 60 días hábiles, sin el aumento del 168 inc, 2º
puesto que no cabe gestión ante la inspección del trabajo que amerite la suspensión
del plazo.

189
 Si el tribunal rechaza la demanda del trabajador porque estima no hubo despido
indirecto, se entenderá que el trabajador renunció a sus labores (171 inc. final).

La ley 20.005, agregó dos nuevos incisos al artículo 171, en el siguiente sentido:
a) Si el despido indirecto se funda en causales de artículo 160 letra a) falta de
probidad; o artículo 160 letra b) Conducta de acoso sexual, el trabajador
podrá reclamar simultáneamente del empleador tanto las indemnizaciones
por años de servicio y sustitutiva del aviso como “las otras indemnizaciones a
que tenga derecho”, (debemos entender que por daño moral).
b) Si empleador no hubiere observado el procedimiento de art. 211A al 211E dice
la ley que responderá con el pago de indemnizaciones por años de servicio,
sustitutiva de aviso previo y “las otras indemnizaciones a que tenga derecho”
Una interesante sentencia de la C. Suprema resolvió que el acoso sexual que
sufrió una trabajadora de parte de un jefe directo implica por parte del empleador
incurrir en causales de artículo 160 N° 5 y 7 debido a que no adoptó con prontitud y
eficacia medida alguna para evitar el comportamiento del jefe que provocó
padecimiento y aflicción a la actora. (C. Sup. Rol 2.704-02).

ACCION POR DESPIDO INDIRECTO

ACCION POR DESPIDO INJUSTIFICADO,
Y EL SEGURO DE CESANTIA.

La referida ley 19.728, señala que el trabajador que acciona por despido indirecto
o porque la causal la estima injustificada, indebida o improcedente, tiene derecho a
disponer del saldo de su cuenta individual de cesantía a partir del mes siguiente a la
terminación de sus servicios.
Si tribunal acoge demanda ordena el pago de la indemnización por años de servicios
(la cantidad que resulte al descontar lo que cotizó para el trabajador en la cuenta
individual por cesantía) Los recargos del artículo 168 se calculan sobre el valor de
cargo directo del empleador, es decir efectuando la imputación de cotizaciones,
Además el Tribunal ordenará que pague al trabajador las cantidades que este habría
obtenido del Fondo de cesantía solidario, presumiéndose que se mantuvo cesante
por cinco meses. En otras palabras el trabajador que demanda no podrá utilizar
fondo solidario.

INCOMPATIBILIDAD DE
ACCION POR DESPIDO INDIRECTO
ACCION DE TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

La acción de tutela de derechos fundamentales prevista por el inciso 1° del artículo

489 del Código del Trabajo, no procede cuando ha sido el trabajador quien ha puesto
término a la relación laboral por la vía del despido indirecto contenida en el artículo
171 del precitado cuerpo normativo (UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA. Corte
Suprema, Rol N° 2202-2012, sentencia de reemplazo de la resolución de la Corte de
Apelaciones, considerando décimo).

190
PERDON DE CAUSAL DE DESPIDO.-
La jurisprudencia y la doctrina concuerdan en que una causal de despido debe
hacerse efectiva sino de inmediato a lo menos dentro de un periodo o plazo
razonable desde ocurrido el hecho fundante. De modo tal que pasado este lapso,
que en todo caso no lo fija la ley, el juez decidirá si existió o no un perdón de la
causal. No se acepta que sea invocada por el empleador, si no que solo por el
trabajador ya que esté razonablemente temerá perder su trabajo si reclama.

El “perdón de la causal”, también denominada “condonación de la falta”, ha sido

reconocida por la Corte Suprema (Unificación de Jurisprudencia: rol 12.514-2013)
como una institución elaborada por la doctrina laboral a partir de dos ideas o
nociones, a saber, la de “reconocimiento de la voluntad presunta” y la de
“consolidación de las situaciones”, pues si el empleador nada hace para
sancionar la falta o inconducta perpetrada por el trabajador dentro de un período más
o menos inmediato o cercano a su comisión, se presume su voluntad de perdonarla.
De tal modo que para los Tribunales si no se materializa el despido inmediatamente
después de la falta, se debe entender que el empleador renunció tácitamente a la
aplicación de la causal de término de contrato de trabajo; también que es atendible y
lógico que la parte empleadora, afectada o perjudicada por una determinada
actuación subsumible en alguna de las causales de caducidad contempladas en el
mencionado artículo 160, debe provocar con prontitud la extinción del vínculo laboral,
de lo contrario debe desestimarse por improcedente para poner término al contrato
de trabajo, entendiéndose que ha operado una suerte de “perdón” de la causal de
exoneración”.

Además, también opera el perdón de la causal cuando el empleador amonesta al

trabajador sin despedirlo, es decir cuando aplica una sanción de menor entidad que
el despido, caso en el que se entremezclaría con el principio “non bis in ídem”.

Por ejemplo sentencias han sostenido que ausencias reiteradas al trabajo configuran
la causal si ocurrieron en períodos próximos al despido.

La jurisprudencia ha dicho que una relación laboral con una Municipalidad en que
trabajador está sujeto al Código del Trabajo, la investigación sumaria o el sumario
administrativo no es necesaria para el despido ya que no sirve para acreditar la
existencia de los hechos. En consecuencia, si el despido no se produce días
después sino que en meses posteriores en razón de la realización del sumario, debe
entenderse que el derecho del empleador a poner término al contrato precluyó al no
haberse ejercido en la debida oportunidad (C. de Apelaciones de Concepción, Rol
264-00)

Nota.- La Corte Suprema acogió un recurso de unificación de jurisprudencia (rol

12.514-2013) desestimando que el “perdón de la causal” pueda alegarlo el
empleador respecto de sus trabajadores para desvinculados de sus labores. En este
caso el trabajador accionó por despido indirecto transcurrido un tiempo de las

191
razones fundantes; el empleador invocó el perdón de la causal del trabajador. La
Corte dijo que aceptar el perdón de la causal en este caso implicaría afectar la
irrenunciabilidad de derechos (inciso 2° del artículo 5 del Código del Trabajo) y que
no se apreció la prueba conforme las reglas de la sana critica porque “…el
autodespido o despido indirecto provoca el efecto que el trabajador queda cesante, lo
que trae consigo un estado de incertidumbre económica, se puede elaborar como
máxima de experiencia una que señale que el trabajador vacilará, se tomará un
tiempo antes de poner término al contrato, y que, por lo mismo, que no puede ser
fruto de una decisión apresurada o precipitada. No se debe olvidar que las máximas
de experiencia o “reglas de la vida” a las que el juzgador consciente o
inconscientemente recurre, según la doctrina, son “el conjunto de juicios fundados
sobre la observación de lo que ocurre comúnmente y que pueden formularse en
abstracto por toda persona de nivel mental medio”.

AMONESTACIONES:
Puede ocurrir que un trabajador incurra en hechos que a juicio de empleador no
configuren totalmente la causal, de modo tal que de concurrir a un tribunal el juez
estimaría el despido injustificado, indebido o improcedente, razón por la cual en la
práctica -ya que no se regula por la ley- se acostumbra amonestar por escrito al
trabajador mediante carta certificada con copia a la inspección del trabajo,
representándole el hecho para que enmiende su conducta.
El objeto es demostrar ante los tribunales los anteriores comportamientos del
trabajador.

Es interesante comentar la relación existente entre las amonestaciones y el

perdón de la causal, puesto que la jurisprudencia ha entendido que la amonestación
implica el perdón de la causal, ya que se optó por una sanción distinta de la
desvinculación, además que afecta el principio non bis in idem; sin embargo ello no
obsta a analizar el asunto en un contexto en cuanto a que vuelva a incurrir en
similares conductas (al respecto ver el perdón de la causal)

FUERO LABORAL

Fuero es un vocablo español derivado del latín forum que significa tribunal, y en
nuestra legislación laboral constituye una protección especial que la ley otorga a
determinados trabajadores en razón del cargo o función que desempeñan (dirigente
sindical) o la situación en que se encuentren (mujer embarazada). De forma tal que
no pueden ser despedidos sino existe previamente una autorización judicial que el
juez puede otorgar cuando el empleador invoca ciertas causales.
Entonces, el fuero no otorga al trabajador inamovilidad en el empleo, puesto que
igualmente pueden ser despidos por ciertas causas legales y si el juez lo autoriza
previamente.
El art. 174 del código se refiere a esta materia.

192
A grandes rasgos podemos señalar que tenemos los fueros maternales y los fueros
sindicales. El primero ya se estudió, ahora veremos los segundos.

CARACTERISTICAS DEL FUERO SINDICAL.

1.- Para garantizar la autonomía sindical la ley contempla la institución del fuero
sindical, es decir estos trabajadores no pueden ser despedidos sin previa
autorización judicial.

2.- Según nuestro ordenamiento jurídico, los trabajadores que gozan de fuero
sindical son los siguientes:
a) DIRIGENTES SINDICALES ELEGIDOS EN LA ASAMBLEA CONSTITUTIVA O ASAMBLEA
ELECCIONARIA. Desde el mismo momento de la asamblea constitutiva o
eleccionaria poseen fuero, y hasta 6 meses después de cesar en el cargo. art.
224 y art. 243.-
b) CANDIDATOS A DIRECTOR SINDICAL
b.1)TRABAJADORES QUE CONCURRAN COMO CANDIDATOS EN LA ASAMBLEA
CONSTITUTIVA DE SINDICATO DE EMPRESA, DE ESTABLECIMIENTO DE EMPRESA O
INTEREMPRESA: Tienen fuero aún cuando no se haya comunicado al empleador la
fecha de la elección. (Se aplica 237 inciso 1° y normas constitucionales, y no se
aplica el artículo 238 del Código del Trabajo, porque de otra manera no estaría
resguardada la garantía fundamental de derecho a sindicación, constituyendo
una simple declaración retórica).
FECHA DESDE LA QUE RIGE EL FUERO:
Gozan de fuero desde 10 días anteriores a la celebración de asamblea
constitutiva y hasta 30 días de realizada. Este fuero no podrá exceder 40 días
(es decir si se posterga la fecha de asamblea no se altera el plazo total) art. 221
inc.3.-

EXCEPTO: TRABAJADORES QUE CONSTITUYAN SINDICATO DE TRABAJADORES

EVENTUALES O TRANSITORIOS. Gozan de fuero desde 10 días anteriores a la
celebración de asamblea constitutiva y hasta el día siguiente de realizada. Este
fuero no podrá exceder 15 días (es decir si se posterga la fecha de asamblea sí se
altera el plazo puesto que se concede un total de 15 días) art. 221 inc.4.-
b.2) CANDIDATOS EN ELECCIONES POSTERIORES: Poseen fuero desde que
directorio en ejercicio comunique por escrito a empleador e Inspección del trabajo, la
fecha de la elección y hasta esta última. La comunicación es con anticipación no
superior a 15 días de la elección (ARTÍCULO 238)
CONTROVERSIA: Se ha suscitado controversia respecto de lo siguiente: ¿Si no hay
comunicación al empleador nace el fuero para los candidatos a director en la primera
elección de directorio? .Siguiendo al artículo 238, la respuesta sería no existe fuero
porque la norma dice que “poseen fuero desde que directorio en ejercicio comunique
por escrito a empleador e Inspección del trabajo, la fecha de la elección y hasta esta
última. La comunicación es con anticipación no superior a 15 días de la elección”.-
Sin embargo la jurisprudencia de la Corte Suprema ha dicho que en aplicación de las
normas constitucionales que a su vez hacen aplicables Convenios internacionales,

193
según artículo 5° de la CPE80 “el fuero que protege a los candidatos a la primera
elección sindical existe aún cuando no se haya comunicado al empleador la fecha de
la elección atendido artículo 215, 224, 237 inciso 2° y 238 del Código del Trabajo.-
Además, en la primera elección no existe el sujeto pasivo obligado a informar: el
secretario. (Corte Suprema, Rol 10.695-00).

EXTINCION DEL FUERO DEL DIRECTOR SINDICAL:

El fuero se extingue en casos del artículo 243 inciso 1°:
A) Censura de la asamblea sindical.
B) Sanción de Tribunal competente en cuya virtud deban hacer abandono del
mismo.
C) Por Termino de la Empresa. (Jurisprudencia judicial: 1) La declaración de Quiebra
de la empresa pone termino a los fueros sindicales puesto que la protección al
ejercicio de la actividad sindical solo puede darse en el contexto de una empresa
en funcionamiento, de modo que esta declaratoria debe entenderse como el
termino que señala esta norma [Corte Suprema Rol 3531-2008].- 2) Si la empresa
terminó por Convenio Preventivo, solo cabe dar lugar al pago de indemnizaciones
si despido es injustificado y no al periodo de fuero)
c) Los DELEGADOS SINDICALES (art. 229), y
d) Los DELEGADOS DEL PERSONAL (art. 302) (representan a trabajadores no
sindicalizados).
e) En las empresas obligadas a constituir COMITÉ PARITARIO de Higiene y Seguridad
(Tienen más de 25 trabajadores. art.66 ley 16.744) uno de los representantes de
los trabajadores y durante todo su mandato. art. 243 inciso 3 y 4.
f) MUJER EMBARAZADA Y PUERPERA desde el momento de la concepción y hasta un
año de expirado el descanso maternal. art. 201.
g) TRABAJADORES INVOLUCRADOS EN PROCESO DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA SEAN O NO
INTEGRANTES DE LA COMISION NEGOCIADORA.
Fuero pre-proceso de negociación: Desde 10 días anteriores a la presentación
del proyecto de contrato colectivo
Fuero post proceso de negociación: Hasta 30 días después de la suscripción del
contrato colectivo o hasta la fecha de notificación del fallo arbitral (arts.309 y 310).
(algunos autores lo han denominado “fuero de enfriamiento”, porque busca proteger
a los trabajadores en un período en que pueden generarse despidos masivos). Sin
embargo, no se requiere solicitar desafuero de aquellos trabajadores a plazo fijo
cuando plazo expira dentro del periodo anterior.

3.- Mención especial merece el denominado fuero medico o por enfermedad, que se
refiere a trabajadores que gocen de licencia médica por enfermedad común o
profesional o accidente del trabajo, los cuales conforme contempla el art. 161 inc.
final no pueden ser despedidos por necesidades de la empresa ni desahuciados. En
esta situación de inamovilidad no procede el despido ni aun con autorización judicial,
por ello la posición mayoritaria es que no constituye un fuero propiamente tal.
Asimismo, cabe anotar que por no constituir en rigor la licencia medica un fuero
laboral, procede el despido durante este periodo sin necesidad de autorización
judicial alguna en caso de concurrir causales distintas del art. 161. La jurisprudencia
ha dicho que “la circunstancia de encontrarse gozando de licencia médica, en caso

194
alguno puede entenderse como “fuero” en los términos previsto por la normativa
laboral, porque es una institución restrictiva llamada a beneficiar a ciertos
trabajadores por su especial calidad, sea por representatividad o circunstancias
personales, como la mujer embarazada, características de las que escapa
indudablemente la licencia médica”.

4.- Para despedir a cualquiera de los trabajadores señalados será necesario que
previo al despido el empleador solicite al juez competente una autorización,
denominada solicitud de DESAFUERO, de modo que la justicia califique el mérito de
la causal, la infracción significa la nulidad del despido y por tanto el trabajador
mantiene su derecho a la remuneración.
Dicha solicitud de desafuero no puede ser deducida por cualquier causal sino que
únicamente procede por alguna de las siguientes:
i) Vencimiento del plazo convenido
ii) Conclusión del trabajo o servicio.
iii) Cualquiera de las contempladas en el art. 160.

5.- El juez PODRA desaforar al trabajador, pero mientras no se obtenga la

autorización de desafuero del trabajador, es decir el tiempo que media entre la
demanda y la sentencia ejecutoriada, éste no puede ser despedido ni separado de
sus funciones.

UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA. El artículo 174 del Código del Trabajo otorga

al juez del trabajo la facultad para autorizar el despido de un trabajador amparado
por fuero, incluso en el evento de tratarse de la causal de caducidad del contrato de
trabajo prevista en el artículo 159 N° 4, que reviste la índole de objetiva, sin que
baste la constatación de la efectividad del vencimiento del plazo estipulado para
acceder a la solicitud de desafuero, pues ha dicho la Corte Suprema que el recto
sentido y alcance de la prerrogativa concedida al juez en el artículo 174 del Código
del Trabajo, supone la adecuada y fundada ponderación de los elementos de
convicción incorporados al proceso por los litigantes para los efectos de conceder o
no la autorización para despedir a un trabajador amparada por fuero laboral, sea que
se trate de las causales subjetivas controvertibles o de las objetivas a las que dicha
disposición se refiere, únicas para las que se otorga la acción de desafuero previa a
la desvinculación al empleador. ( Rol N° 14140-2013).

6.- Por excepción el juez fundadamente (para que trabajador conozca motivos y
razones y así evitar arbitrariedad) puede autorizar separar provisionalmente de las
funciones al trabajador (no despedirlo) mientras dura el proceso, ello como una
medida prejudicial en cualquier estado del juicio, con o sin derecho a remuneración.
(si percibe remuneración y posteriormente se acoge el desafuero ha dicho la Corte
Suprema que no procede restitución de dineros porque se estima que ese tiempo se
trabajó).
7.- Si la sentencia definitiva no da lugar al desafuero porque el empleador no acreditó
la causal el trabajador continua laborando y si estaba separado provisionalmente de

195
labores sin remuneraciones se ordena la inmediata reincorporación y se le paga
todo el tiempo intermedio con reajustes e intereses.
8.- Si el empleador despide sin la autorización pertinente el trabajador tiene
siguientes alternativas:
a) Solicitar a la Inspección del trabajo que ordene la reincorporación con sanción
de multa, porque ha existido sólo una separación de hecho no de derecho.
b) Concurrir a los tribunales de justicia solicitando la reincorporación a labores y
de no cumplirse ello por el empleador se le pague al trabajador, la
indemnización por años de servicio, sustitutiva del aviso previo y todo el
tiempo que dura el fuero. Para el caso que el empleador se niegue a
reincorporar a un trabajador, según lo ordenado por el juez, la jurisprudencia
ha entendido que esta negativa “constituye un incumplimiento grave de las
obligaciones que le impone el contrato”, toda vez que entre estas se encuentra
el deber de ocupación efectiva, el que se deniega cuando se impide el ingreso
al trabajo o la reinstalación en el mismo”. En consecuencia, se resolvió que el
trabajador puede demandar por despido indirecto sin necesidad de dar aviso
del artículo 162.- (Corte de Apel. Stgo Rol 2.348-2002)
NOTA IMPORTANTE: Por excepción la ley permite pedir la reincorporación en
caso del fuero, es decir un trabajador no aforado no puede pedir su
reincorporación.
9.- La renuncia al fuero es posible cuando ha terminado la relación laboral, pero
siempre es recomendable señalar expresamente en el finiquito dicha renuncia.
10.- Parte de la doctrina, y que no ha sido acogida por la jurisprudencia, sostiene que
no debería solicitarse el desafuero en el caso de las mujeres embarazadas para los
casos del artículo 159 N° 4 y 5, porque las partes saben que terminará el contrato en
forma anticipada, vulnerándose artículos 14545 y 1546 del Código Civil.

FINIQUITO

El finiquito es formalmente es un documento.

Jurídicamente es una convención realizada por escrito y firmada por empleador y
trabajador mediante la cual se da por terminada la relación laboral, dándose cada
parte por satisfecha de lo que le adeudaba la otra. En virtud del cual se deben
liquidar las deudas que derivan del término de la relación laboral.

El finiquito se análoga con una sentencia ejecutoriada, por tanto las partes no
están facultadas para en forma posterior hacerlo revisar por ninguna pretensión
emanada de contrato extinguido.
Las formalidades a que se sujetan los finiquitos son idénticas para la renuncia y el
mutuo acuerdo, esto es:
a) Efectuarse por escrito
b) Concurra un ministro de fe, y
c) Otorgase dentro de 10 días hábiles desde el cese de los servicios.

196
 Excepto, las formalidades de letra a y b no rigen si los contratos son de duración
no superior a 30 días, a menos que se prorrogue por más de 30 días o vencido este
plazo máximo se continua prestando servicios con conocimiento del empleador.

NOTA.- Respecto del momento en que el empleador debe otorgar y pagar el finiquito:
Hasta la promulgación de la ley N°20.684 publicada en el Diario Oficial el 23 de agosto del año 2013,
nuestra legislación solo exigía al empleador otorgar el correspondiente finiquito al cesar la prestación
de los servicios pero no establecía un plazo especifico para ello y, por ende, tampoco para poner a
disposición del trabajador los dineros provenientes de dicha terminación contractual, de tal forma
quedaba sujeto a la discrecionalidad del empleador con la consiguiente falta de certeza para el
dependiente tanto en el orden jurídico, al no contar con el instrumento en sí mismo, como en el plano
económico, al no disponer de los recursos monetarios que la legislación contempla en su favor, quien
en caso de retardo injustificado en dicho otorgamiento podía interponer un reclamo ante la Inspección
del Trabajo.
La reforma indicada señala expresamente que: “El finiquito deberá ser otorgado por el empleador y
puesto su pago a disposición del trabajador dentro de diez días hábiles, contados desde la separación
del trabajador.”
Por otra parte, la nueva ley sigue admitiendo que el trabajador y el empleador acuerden que el
finiquito se pague en cuotas, conforme las reglas que ya contemplaba el código del ramo.
Entonces, relacionando la nueva norma con las existentes, podemos resumir que las remuneraciones
y cualquiera de las indemnizaciones adeudadas al terminarse la relación entre las partes deben
pagarse en un solo acto al momento de extender el finiquito, esto es dentro de 10 días hábiles desde
la separación de las labores. También, dentro de este mismo plazo, es posible pactar el pago en
cuotas de las cantidades adeudadas (siempre que el trabajador esté de acuerdo), en tal caso las
cuotas deben incluir los intereses y reajustes del periodo y dicho acuerdo necesariamente debe ser
ratificado por un inspector del trabajo. Si el empleador no cumple con el pago de las cuotas en la
fecha fijada, además de aplicársele una multa administrativa, el trabajador podrá exigir el total
adeudado ya que se entiende por la ley incorporada al finiquito una clausula de aceleración; por
ejemplo, si habiéndose convenido 5 cuotas se incumple con la segunda se acaba el acuerdo y el
trabajador puede exigir el pago inmediato de todas las cuotas pendientes.

MINISTROS DE FE:
La ley señala precisamente quienes son ministros de fe para efectos que el
finiquito pueda ser invocado por el empleador, y están señalados en el art. 177 inciso
1 y 2.
El presidente del sindicato
El delegado del personal respectivo.
El delegado sindical respectivo.
El inspector del trabajo.
Un notario público de la localidad.
El oficial del registro civil de la respectiva comuna o sección de comuna.
El secretario municipal correspondiente.

La jurisprudencia señala que el ministro de fe debe estampar en el mismo finiquito

la palabra "ratificar" o cualquiera otra que denote la aprobación del trabajador
respecto del contenido del instrumento.
En el evento que se otorgue un finiquito sin ratificar ante algún ministro de fe
igualmente habrá terminado la relación laboral aunque el empleador no podrá
invocarlo como finiquito y en consecuencia infringirá la obligación del art. 9 del
Código en cuanto no le servirá como un ejemplar del finiquito en el lugar de trabajo,

197
por otra parte no tendrá mérito ejecutivo. La jurisprudencia sostiene que servirá
como recibo de dinero si corresponde.

EXIGENCIAS PARA LOS MINISTROS DE FE PREVIO A RATIFICAR FINIQUITO:

La ley 19.844, Diario Oficial de 11/01/2003, estableció, adicionalmente, las
siguientes exigencias para el ministro de fe previo a la ratificación (art. 177):
a) Requerir al empleador que le acredite haber dado cumplimiento íntegro al pago de
cotizaciones del Fondo de Pensiones; Fondo de Salud y Fondo de Cesantía para
Seguro de Desempleo.
b) Forma de acreditar exigencia anterior:
b.1.- “Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas”, que puede requerir el
empleador o quien lo represente a los organismos competentes, los cuales
deberán ponerlo a su disposición de inmediato o plazo máximo de tres días
hábiles desde recibida la solicitud. Excepción: Si existen cotizaciones adeudadas
no se emite certificado sino que se le informa la deuda, incluyendo reajustes,
intereses y multas.
b.2.- Copias de las planillas de pago.
b.3.- Con ambos instrumentos ya señalados. Especialmente cuando el
certificado del organismo no considere el mes inmediatamente anterior al
despido, estas cotizaciones pueden acreditarse con la copia de la planilla de pago
(inciso 6° del artículo 177).
c) El periodo a acreditar abarca todas las cotizaciones que hubieren sido pagadas
por el respectivo empleador durante la relación laboral, y hasta el último día del
mes anterior al del despido. Por excepción en el caso de la cotizaciones de salud
el certificado se limita a doce meses anteriores al despido.
d) En caso de no acreditarse el pago, el ministro de fe deberá dejar constancia que
el finiquito no producirá el efecto de poner al contrato de trabajo.
e) Esta exigencia opera para los finiquitos despido, según surge del artículo 177
inciso 3º, vale decir rige para los finiquitos en que el empleador tomó la iniciativa
de terminart el contrato aplicando alguna causal. De modo que no rige para la
exigencia anterior los finiquitos que emanan de renuncia o mutuo acuerdo o
vencimiento del plazo, es decir quedan sometidos a simple ratificación ante el
ministro de fe.

ANALISIS DE ALGUNOS MINISTROS DE FE

De los siete ministros de fe que se mencionan en la norma, desarrollaremos en
detalle a dos de ellos por ser desconocidos hasta el momento para el estudiante,
estos son el delegado del personal y el delegado sindical:

A) DELEGADO DEL PERSONAL. ( art. 302 inciso 1º)

Los trabajadores que no pertenecen a ningún sindicato poseen la facultad de
elegir una persona que sirva de nexo con el empleador o sus representantes y,
ademas, para que los represente ante las autoridades del trabajo, siempre que
reunan los siguientes requisitos:
1º No esten Afiliados a un Sindicato, y
2º Reúnan un quórum (número) tal que les permitiría constituir un sindicato
de empresa si lo quisieran.

198
Censura del delegado de personal: No resulta exigible formalidad alguna, y la
votación debe efectuarse en la forma que convengan los trabajadores que aquel
representa. (d. Del Trab. Dictamen 2.433/12 de 2001)

CARACTERISTICAS DEL DELEGADO DEL PERSONAL:

1) Debe cumplir mismos requisitos del director sindical.
2) Dura dos años en cargo, y puede ser reelegido indefinidamente.
3) Goza del mismo fuero del director sindical (243), es decir no puede ser
despedido sin desafuero hasta 6 meses desde cesación en cargo. Excepto si el
contrato es a plazo fijo o por obra o faena transitoria o de temporada solo tiene fuero
mientras dura el contrato y a su término no es necesario pedir desafuero.
4) Este, en general, goza de los mismos derechos y debe cumplir iguales
requisitos que los establecidos para el director sindical.
5) Los trabajadores que eligieron un delegado de personal lo deben
comunicar por escrito al empleador y la inspección del trabajo el día laboral hábil
siguiente a su elección, agregando la nomina y firma de todos ellos (la jurisp ha
estimado nulo el despido y por consiguiente ordenó el reintegro a labores de una
persona despedida el mismo día de su elección la cual en dicho momento informó a
la empresa su calidad).
6) No exige la ley para su elección la presencia de un ministro de fe.
7) Cualquier cuestión sobre validez o nulidad de la designación del
delegado de personal corresponde a los Tribunales de Justicia y no a la Dirección del
Trabajo.

B) DELEGADO SINDICAL (art. 229):

Los trabajadores que pertenecen a un sindicato interempresa o de trabajadores
eventuales o transitorios tienen la facultad de designar –con la más amplía
autonomía formal- a UNA DOS O TRES personas, que posee fuero laboral igual que
el director sindical, para que los represente ante su respectiva organización sindical o
ante su empleador, denominado delegado sindical, siempre que se cumplan los
siguientes requisitos:
1º Pertenecer a una empresa,
2º Se encuentren afiliados a un:
a) sindicato interempresa, o
b) sindicato de trabajadores eventuales o transitorio.
3º Reunir Mínimo ocho trabajadores.
4º Si reúne a < 25 trabajadores ninguno sea dirigente del sindicato.

DETERMINACION DEL NUMERO DE DELEGADOS SINDICALES:

Los trabajadores elegirán uno, dos o tres delegados sindicales según las reglas
siguientes:
a) SI FUEREN MENOS DE 25 TRABAJADORES:
Un delegado sindical.
b) SI FUEREN 25 o MAS TRABAJADORES y NINGUNO ES DIRIGENTE
Tres delegados.
c) SI FUEREN 25 o MAS TRABAJADORES y UNO ES DIRIGENTE
Dos delegados.

199
 d) SI FUEREN 25 o MAS TRABAJADORES y DOS SON DIRIGENTES
Un delegado.

La jurisprudencia admite que los trabajadores afiliados a un sindicato interempresa

puedan elegir un delegado del personal para que los represente ante el respectivo
empleador y a su vez para que elijan a un delegado sindical que los represente ante
la respectiva organización sindical.

CARACTERISTICAS DEL FINIQUITO:

1.- Es una convención, en consecuencia por ser un acuerdo de voluntades no puede
ser modificado unilateralmente. Podrá representar al empleador -para suscribirlo-
cualquiera de las personas señaladas en el art. 4 del código.

2.- Por regla general es obligatorio y debe constar por escrito ratificado ante un
ministro de fe (salvo 177 inc. 3º).

La Jurisprudencia ha dicho que no basta la sola firma ante ministro de fe, sino que
es necesario que conste que el trabajador ratificó y/o firmó ante él.
3.- Posee un poder liberatorio, evitando futuras controversias.
Respecto de la eficacia del finiquito, existe una sentencia de la Corte Suprema
resolviendo un recurso de unificación de jurisprudencia que resuelve: “ Esta Corte,
en causa rol Nº 7.359-08 , por fallo de 26 de marzo de 2009, ha sostenido "Que no
es posible desestimar el poder liberatorio de ese Instrumento (finiquito) por la
concurrencia de otras circunstancias, tales como la continuidad en la prestación de
los servicios y el principio de primacía de la realidad". Rol Nº 5.816-09.

UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA. El finiquito como convención, es decir, acto
jurídico que genera o extingue derechos y obligaciones, que se origina en la voluntad
de las partes que lo suscriben, es vinculante para quienes concurrieron a otorgarlo
dando cuenta de la terminación de la relación laboral, esto es, a aquéllos que
consintieron en finalizarla en determinadas condiciones y expresaron ese
asentimiento libres de todo vicio y sólo en lo tocante a ese acuerdo, es decir, es
factible que una de las partes manifieste discordancia en algún rubro, respecto al
cual no puede considerarse que el finiquito tenga carácter transaccional, ni poder
liberatorio. En otros términos el poder liberatorio se restringe a todo aquello en que
las partes han concordado expresamente y no se extiende a los aspectos en que el
consentimiento no se formó, sea porque una de las partes formula la reserva
correspondiente, sea porque se trate de derechos u obligaciones no especificados
por los comparecientes, sea por cualesquiera otras razones que el entendimiento
humano pudiera abarcar (Corte Suprema, Rol N° 8325-2013).

EXCEPCIONES AL PODER LIBERATORIO:

200
 A.- La firma de un finiquito no implica renuncia de eventuales cotizaciones
previsionales que a la fecha se encuentren pendientes ya que el cobro de estas
prescribe en 5 años a contar del término de los servicios.
B.- En relación con la acción de nulidad del despido contemplada en artículo 162,
ha jurisprudencia ha dicho que el finiquito sobre terminación del contrato de trabajo
“tiene pleno poder liberatorio respecto de la causal de la oferta de pago aceptada,
pero carece de tal efecto en lo relativo a la acción de nulidad del artículo 162 del
Código del Trabajo, pues la aplicación de esta norma legal es irrenunciable (Corte
Suprema Rol 1599-02).

4.- Es un documento probatorio de que se ha puesto término a la relación laboral y

respecto del pago o no de prestaciones laborales.

5.- Otorgan mérito ejecutivo, en cuanto se puede exigir compulsivamente el

cumplimiento de las obligaciones consignadas en él, pero tal característica concurre
sólo si el finiquito fue ratificado ante un inspector del trabajo o alguno de los
ministros de fe señalados en el 177 inciso 2º, vale decir si quedan pendientes
dineros a pagarse al trabajador es de conveniencia para éste que el ministro de fe no
sea el presidente del sindicato, el delegado del personal o delegado sindical.

6.- Conforme el artículo 9 el empleador debe mantener una copia del contrato de
trabajo y del finiquito –en caso del término de dicha relación- en el lugar de trabajo o
en un lugar fijado con anterioridad y autorizado previamente por la Inspección del
Trabajo.

Esta alternativa fue introducida por la ley Nº 20.396 de 23/11/2009 en beneficio de

algunas empresa que desarrollan sus actividades en distintos establecimientos,
ejemplo guardias.
La misma ley permite solicitar a la Dirección del Trabajo centralizar la
documentación laboral y previsional (incluyendo la solicitud de copias digitalizadas)
en los siguientes casos:
• En razón de tener organizado su giro económico en diversos establecimientos,
sucursales o lugares de trabajo
• Por razones de administración, control, operatividad o seguridad.
• Porque sus trabajadores presten servicios en instalaciones de terceros, o
lugares de difícil ubicación específica, o carentes de condiciones materiales en
las cuales mantener adecuadamente la referida documentación, como labores
agrícolas, mineras o forestales y de vigilancia entre otras.

6.- FORMALIDADES DE LOS FINIQUITOS PARA CAUSAL DEL ARTICULO 161

INCISO 1° ( INTRODUCIDAS POR LEY 19.759) ARTÍCULO 169 a)
A) PAGO DE INDEMNIZACIONES EN UN SOLO ACTO AL MOMENTO DE
EXTENDER FINIQUITO DENTRO DEL PLAZO DE 10 DIAS DE LA
SEPARACION DE LABORES.

201
B) ESTE PAGO PUEDE FRACCIONARSE SOLO POR ACUERDO DE LAS
PARTES
C) SE INCLUYEN EN LAS CUOTAS LOS INTERESES Y REAJUSTES DEL
PERIODO.
D) EN CASO DE PACTO DE PAGO EN CUOTAS SOLO SE RATIFICA ANTE
INSPECTOR DEL TRABAJO.
E) EXISTENCIA DE CLAUSULA DE ACELERACION POR MANDATO LEGAL,
PORQUE EL NO PAGO DE CUALQUIERA DE LAS CUOTAS HACE EXIGIBLE
EL TOTAL ADEUDADO.

7.- El trabajador al firmar el finiquito puede hacerlo con la denominada cláusula de

"RESERVA DE DERECHOS" vale decir el trabajador conserva el derecho de
concurrir a los tribunales de justicia a demandar sobre algún punto del finiquito ya
firmado, siempre que el empleador estuviere de acuerdo en tal reserva, ejemplo el
trabajador no esta de acuerdo con la causal pero si con el pago de remuneraciones
pendientes.
La jurisprudencia ha dicho que “la reserva manifestada por una de las partes no
requiere el acuerdo de la otra; a menos que el desacuerdo de la que no acepta la
reserva se estimare esencial, en cuyo caso no habría finiquito y, por tanto, no podría
ser invocado por aquella que no acepta la referida reserva”. (C. Suprema Rol 10-02)

8.- Para el caso que el finiquito de cuenta del pago en cuotas de una determinada
cantidad de dinero es aconsejable -al igual que es posible en cualquier otro contrato-
contemplar una CLAUSULA DE ACELERACION, de modo que el no pago de una
cualquiera de las cuotas hace exigible el total de ellas. (salvo causal del inciso 1° del
artículo 161 que en caso de pago en cuota existe por mandato legal cláusula de
aceleración).

CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA QUE CONDENE AL PAGO DE PRESTACIONES

LABORALES EN EL NUEVO PROCEDIMIENTO LABORAL.

Si durante la tramitación del cumplimiento de una sentencia en que el trabajador

haya obtenido a su favor la declaración de un derecho laboral, el nuevo
procedimiento laboral en el nuevo artículo 468 del Código del Trabajo contempla que
si durante la tramitación del cumplimiento las partes acuerdan una forma de pago del
crédito perseguido en la causa, el pacto deberá ser ratificado ante el juez de la
causa y las cuotas deberán consignar los reajuste e intereses del periodo. El pacto
tendrá mérito ejecutivo. El inciso 2º agrega que el no pago de una o más cuotas hará
exigible inmediatamente le total de la deuda, facultando al acreedor para que
concurra ante el mismo tribunal, dentro del plazo de 60 días contados desde el
incumplimiento para que se ordene el pago, pudiendo el juez incrementar el saldo de
la deuda hasta en un 150%.

202
 APUNTE Nº 8

LA SUBCONTRATACIÓN Y EL SUMINISTRO DE TRABAJADORES

El 16 de octubre de 2006 se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº20.123 que “Regula

el trabajo en régimen de subcontratación, el funcionamiento de las empresa de
servicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios”.
Esta ley, que entró en vigencia el 14 de enero de 2007, fue anunciada como si
contuviera normas para la “igualdad de trato”, sin embargo ello no es efectivo en su
totalidad por cuanto no contiene regla alguna de cláusula de equiparación
remuneracional, ya que sigue permitiendo diferencias de trato en las remuneraciones
entre trabajadores permanentes y aquellos contratados conforme a esta ley.
En términos sintéticos se puede decir que está ley deroga los artículos 64 y 64 bis
del Código, regulando dos figuras que componen el fenómeno de la trilateralidad
laboral es decir se refiere a las relaciones laborales triangulares porque concurren
tres partes, esto es un trabajador y dos empresas. Los casos que trata la nueva ley
son dos : 1º:La subcontratación; y 2º: El suministro de personal (precisemos que
hasta aquí nos hemos referido solo a las relaciones laborales bilaterales).
Respecto de ambas formas de relaciones laborales triangulares nos referiremos en
detalle a continuación:

203
Trabajo en régimen de subcontratación (artículo 183-A) aquel realizado en virtud
de un contrato de trabajo por un trabajador, para un empleador denominado
contratista o subcontratista, cuando este en razón de un acuerdo contractual se
encarga de ejecutar obras o servicios en forma habitual o permanente, por su cuenta
y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia (control laboral) para una tercera
persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada
mandante, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras
encomendadas. (control técnico) (Antes de la ley este concepto solo se obtenía de la
Jurisprudencia).

Requisitos del Trabajo en régimen de subcontración (Se derivan claramente del

Ordinario Nº 141/05 de la Dirección del Trabajo de fecha 10.01.2007, en relación al
inciso 1º artículo 183-A).

a) Que el dependiente labore para un empleador, denominado contratista o

subcontratista, en virtud de un contrato de trabajo.

COMENTARIOS:

• Si el trabajador desempeña una labor para la empresa principal

contratado por una contratista, y aquella (empresa principal) ejerce el
vínculo de subordinación se entenderá que existe suministro ilegal de
personal y por ende el dueño de la obra es el empleador, aunque en lo
formal tenga un contrato de trabajo con un contratista.
• Entonces, igualmente, si un trabajador se desempeña en una empresa
X porque fue suministrado por una empresa Y la que no fue constituida
legalmente como EST, se entenderá que el dueño de la obra (empresa
X) será el empleador.

b) Que la empresa principal sea la dueña de la obra, empresa o faena en que se

desarrollen los servicios o se ejecuten las obras objeto de la subcontratación.

COMENTARIOS:

• El término Empresa, debemos entenderlo en el sentido doctrinario, esto

es cada vez que hay un empleador hay una empresa, de manera que
no se debe asimilar empresa con existencia de persona jurídica.
• Empresa principal sea la dueña de la obra, empresa o faena: Se exige
que los servicios se ejecuten o realicen en la empresa principal. Vale
decir, según el citado dictamen, no importa el espacio físico o lugar
geográfico en el que se desarrollen las faenas, sino que dice relación
con que la obra o servicio debe ser de propiedad de la empresa
principal.

c) Que exista un acuerdo contractual entre el contratista y la empresa principal dueña

de la obra o faena (este será un contrato civil o mercantil y ni la ley o la Dirección del

204
Trabajo fijan pauta alguna al respecto), conforme al cual el contratista se obliga a
ejecutar, por su cuenta y riesgo, obras o servicios de carácter permanente para la
empresa principal.

COMENTARIOS:

• El acuerdo contractual entre el contratista y la empresa principal debe

ser una obligación de hacer y de resultado: Implica que se debe
ejecutar específicamente cierto hecho que genere un resultado, ejemplo
la vigilancia o aseo de instalaciones. Pero no quedaría incluido la
reparación de maquinarias. Este resultado puede surgir incluso de una
cadena productiva de prestación de servicios como lo es la
subcontratación.
• Por su cuenta y riesgo, esto implica lo siguiente: 1) Riesgo empresarial,
es decir sobre el contratista recaen los resultados económicos,
cualesquiera sea, y opere dentro del giro o no de la empresa principal;
2) Medios Propios, esto es posee infraestructura, recursos humanos,
etc., que le permiten desarrollar su obligación de hacer; 3) Contratación
de trabajadores; 4) Realizar una actividad específica para la empresa
principal.
• Obras o servicios de carácter permanente: Significa, según el dictamen
141/5, que las obras o servicios que se ejecutan o prestan no pueden
ser discontinuos o esporádicos. En otras palabras no pueden ser
interrumpidos (Duda ¿Cuánto tiempo es necesario para interrumpir?.
No existe regla, solo el criterio y en definitiva lo que estime el juez, pues
este dictamen vino a rigidizar la ley).

d) Que las señaladas obras o servicios sean ejecutadas por el contratista con
trabajadores de su dependencia, es decir bajo un vínculo de subordinación y
dependencia. Por tanto es el contratista quien supervigila a los trabajadores, les
imparte instrucciones y ejerce controles, sin que la empresa principal tenga al
respecto ingerencia alguna.

COMENTARIOS:

• La exigencia es que la empresa principal y la empresa contratista sean

jurídicamente distintas, pero sí es necesario que sea la contratista quien
ejerce el vínculo de subordinación con el trabajador, es decir un Control
Laboral. En todo caso la empresa principal sí puede ejercer un Control
Técnico; máxime cuando esta permitido la subcontratación para labores
del giro principal de la empresa; ejemplo capacitar, verificar estándares
de calidad, etc. (Para evitar que se les atribuya el vínculo de
subordinación, las empresas principales adoptan signos externos
consistentes en una serie de medidas tendientes a dar claras señales

205
 que los trabajadores contratistas son distintos de su propio personal,
tales como usar credencial distinta y/o vestimenta distinta o que tenga
leyenda clara que son o pertenecen a una contratista, etc. De esta
manera se pretende evitar que trabajadores contratistas se sientan
trabajadores de la empresa principal).
• No importa que empresa principal y contratista estén relacionadas
económicamente, ejemplo, pertenecen a los mismos dueños, o tienen
alguna participación porcentual en el capital social de la otra (esta
vinculación económica está prohibida en las empresas suministradoras
de personal), pero la gestión debe ser absolutamente independiente.
• Si la empresa principal ejerce el vínculo de subordinación directamente
con los trabajadores de la contratista se genera un suministro ilegal de
trabajadores.

Esquema del Trabajo Subcontratado:

TRABAJADOR SUBCONTRATADO

Área de riesgo Relación laboral formal y debiera ser real

Podría producirse una relación laboral (contrato de trabajo)

EMPRESA PRINCIPAL
Relación de compraventa EMPRESA CONTRATISTA
(Contrato comercial)

Definiciones:
El Reglamento Nº 319 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de fecha 20 de
enero de 2007, sobre acreditación de cumplimiento de obligaciones laborales y
previsionales, efectúa en su artículo 3º las siguientes definiciones:

206
Empresa principal: la persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena
para la cual se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas o
subcontratadas.
Contratista: persona natural o jurídica que, en virtud de un acuerdo contractual, se
encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo
su dependencia, para una empresa principal.
Subcontratista: persona natural o jurídica que, en virtud de un acuerdo contractual,
se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores
bajo su dependencia, para un contratista.

CUESTIONES QUE SE REGULAN:

1.- Responsabilidad Solidaria en el régimen de subcontratación

a) El dueño de la obra es responsable SOLIDARIAMENTE de las obligaciones
labores y previsionales de dar que afecten a los contratistas a favor de los
trabajadores de estos (artículo 183-B). Antes de la vigencia de la ley esta
responsabilidad era siempre subsidiaria –salvo en caso de fraude (simulación) donde
era solidaria (antiguo art. 478) – hoy, dice la ley, solo por excepción será subsidiaria,
como se verá en el número 2) siguiente, salvo para el caso de fraude (simulación)
ahora será directa (nuevo art.478).
En consecuencia, la responsabilidad solidaria implica que el trabajador podrá
demandar tanto a su empleador directo como a todos aquellos que según las normas
de subcontratación están obligados a responder.
(Sin embargo, más adelante se efectuará una precisión respecto que sea realmente
efectivo que la responsabilidad solidaria sea la regla general, concluyendo que sigue
siendo la regla la subsidiariedad).

El ya citado Ordinario Nº 141/05 de la Dirección del Trabajo de fecha 10.01.2007,

determinó que debe entenderse por obligaciones labores y previsionales de dar, en
el siguiente sentido:
i) Constituyen obligaciones laborales para los fines previstos en el referido
artículo 183-B, todas aquellas que emanan de los contratos individuales o
colectivos de trabajo de los dependientes del contratista o subcontratista,
según el caso, ocupados en la ejecución de la obra, empresa o faena, como
asimismo, las que deriven del Código del Trabajo y sus leyes
complementarias. (sean cláusulas expresas, cláusulas tácitas o por
aplicación de la regla de la conducta según el artículo 1464 del Código
Civil).
ii) Revisten el carácter de obligaciones previsionales para los señalados
efectos, las relacionadas con el integro de las cotizaciones de seguridad
social y con la prevención de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales respecto de los mismos trabajadores.
iii) En consecuencia, la responsabilidad solidaria que asiste a la empresa
principal y al contratista por las obligaciones laborales de dar en favor de
los trabajadores del contratista o subcontratista, según corresponda,
alcanzará a todas aquellas obligaciones que, derivando de los contratos

207
 individuales o colectivos de trabajo o del Código del Trabajo y sus leyes
complementarias, consistan en el pago de una suma de dinero
determinada.
iv) La circunstancia que el artículo 183- B , en comento, haya circunscrito la
responsabilidad de la empresa principal o del contratista sólo a las
obligaciones de dar, no así a las de hacer, carácter que revisten las
obligaciones de prevención de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, forzoso es convenir que a la luz de la nueva normativa que
se contiene en el citado artículo 183-B, la responsabilidad solidaria de la
empresa principal y el contratista sólo alcanzará al pago de las cotizaciones
de seguridad social de los trabajadores de que se trata.
v) La conclusión anterior no significa, que el legislador no haya contemplado
responsabilidad alguna de la empresa principal o del contratista, en materia
de higiene y seguridad respecto de los trabajadores afectos a un régimen
de subcontratación. Efectivamente, el artículo 183-E del Código del Trabajo
dispone expresamente que sin perjuicio de las obligaciones de la empresa
principal, del contratista o subcontratista, en orden a adoptar las medidas
necesarias para proteger la vida y salud de sus propios trabajadores de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 184 del mismo Código, establece
una responsabilidad directa sobre la materia para la empresa principal,
quien debe asumir tales obligaciones respecto de todos los trabajadores
que laboren en su obra, empresa o faena, cualquiera que sea la
dependencia de éstos, ya sea, en virtud de lo dispuesto en el artículo 66 bis
de la Ley Nº 16.744, sobre accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales o de acuerdo al artículo 3º del Decreto Supremo Nº 594, de
1999, del Ministerio de Salud.
vi) Respecto de las indemnizaciones, del propio tenor literal del artículo 183- B,
aparece que la aludida responsabilidad sólo corresponde hacerla efectiva
tratándose de las eventuales indemnizaciones legales que procedan por tal
concepto, excluyéndose así, aquellas de carácter convencional. Sin
embargo, la responsabilidad de que se trata sólo procederá respecto de las
indemnizaciones que corresponde pagar cuando el término de la relación
laboral se produce por aplicación de alguna de las causales previstas en el
artículo 161 del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa,
establecimiento o servicio o desahucio escrito del empleador,
comprendiéndose en ellas, la indemnización por años de servicio
establecida en el artículo 163 y la sustitutiva del aviso previo, si
correspondiere. Además, la responsabilidad solidaria que asiste tanto a la
empresa principal como al contratista, debe hacerse extensiva a las
indemnizaciones que, en conformidad al artículo 168 del Código del
Trabajo, debe fijar el juez que conoce del reclamo por despido, en caso de
que habiéndose puesto término al contrato de trabajo del afectado por
aplicación de causales distintas a las anteriormente consignadas, declare
que tal aplicación es injustificada, indebida o improcedente. (No se incluye
el lucro cesante porque según la jurisprudencia se trata de una
indemnización del derecho civil y corresponde solo pagarla a quien no

208
 cumplió el contrato vulnerando el principio de la Buena Fe, es decir el
contratista).
En resumen las indemnizaciones son las siguientes:
-Indemnización por años de servicio
-Indemnización sustitutiva del aviso previo
-Indemnización a todo evento pagada desde el 7º año de relación
laboral.
-Indemnización por años de servicio de la trabajadora de
casa particular
-Incremento por despido injustificado, indebido e
improcedente.

b) Existirá subcontratación tanto si las obras o servicios que ejecutan los

trabajadores del contratista se desarrollan en las instalaciones o espacios físicos
propios de la empresa dueña de la obra, como fuera de estos, es decir carece de
incidencia para los señalados efectos, el lugar en que deban desempeñarse los
trabajadores del contratista. Ejemplos: No se encuentran regidas por la normativa de
subcontratación las asesorías jurídicas o contables, o las labores prestadas por
trabajadores de una empresa encargada de recoger y repartir correspondencia o
encomiendas a diversos clientes, en cuanto las actividades de la misma sean
ejecutadas con autonomía y sin exclusividad respecto de quien contrata el servicio,
atendido que se trata de labores ajenas a la empresa que utiliza los servicios y
carece de toda injerencia en su realización (Así ejemplificado e interpretado por el
Ordinario Nº 141/05 de la Dirección del Trabajo de fecha 10.01.2007, atendido la
historia fidedigna del establecimiento de la ley Nº20.123 y norma de interpretación
legal prevista en el artículo 19, inciso 2º, del Código Civil).

c) La responsabilidad de la empresa principal o mandante es Proporcional al

tiempo servido por el trabajador bajo régimen de subcontratación para dicha empresa
principal o mandante (art. 183 B). Ejemplo el Sr. X trabaja desde hace 3 años para
un contratista y se desempeñó sus primeros 2 años para empresa principal A y
luego 1 año para empresa principal B. Cada empresa responde por el tiempo que a
ella le sirvió. Por otra parte, también debe tratarse de trabajadores que prestaron
efectivamente servicios para la empresa principal.

d) Para que se verifique esta responsabilidad se exige que la obra o servicio que
proporcione el contratista para la empresa principal implique habitualidad o
periodicidad, porque el artículo 183-A excluye los servicios discontinuos o
esporádicos. En este último caso a los trabajadores les asisten todos sus derechos
pero lo podrán ejercer solo respecto de su propio empleador, no existiendo
subcontratación ni responsabilidad alguna de la empresa que contrató la obra o
servicios (El Ordinario Nº 141/05 de la Dirección del Trabajo de fecha 10.01.2007,
señaló el siguiente ejemplo: Quedan regidos por las normas de subcontratación los
trabajadores de una empresa de aseo o seguridad, que en forma diaria o regular,
realizan labores o servicios del rubro para la empresa principal, en virtud de un
contrato celebrado entre ambas empresas, siempre que cumplan con los demás
requisitos establecidos por la ley).

209
2.- Responsabilidad atenuada en el régimen de subcontratación.
(Art. 183-C; art.183-D del Código del Trabajo y Reglamento Nº 319 del Ministerio del
Trabajo y Previsión Social).
a) EXCEPCION: La empresa principal es responsable SUBSIDIARIAMENTE, es
decir en defecto del deudor principal, y no solidariamente cuando se verifica el
Sistema de Control de Contratista, consistente en incentivos que son los siguientes:
3) El mandante hiciere uso de su derecho a ser INFORMADO por los
contratistas sobre monto y estado de cumplimiento de las obligaciones
laborales y previsionales, así como la de los subcontratistas con sus
trabajadores. Y utiliza el derecho a RETENCION de las sumas adeudadas. Y,
además, hace PAGO al trabajador o institución provisional acreedora. (Igual
derecho tendrá la contratista respecto del subcontratista)
4) El mandante, al ser notificado por la Dirección del Trabajo de infracciones
laborales y previsionales de sus contratistas y subcontratistas, hiciere uso del
derecho de RETENCION + PAGO. (Para la fiscalización el citado Reglamento
Nº 319 establece en su artículo 4º que toda empresa principal deberá
elaborar y mantener a disposición de los servicios fiscalizadores la nómina
actualizada de empresa contratistas y subcontratistas que le presten servicios
en régimen de subcontratación).
5) El mandante puede PAGAR POR SUBROGACIÓN a los trabajadores del
contratista, según las reglas generales del derecho civil. (en este caso no es
necesario ser informado por los medios idóneos)

b) CONSECUENCIAS DE QUE EMPRESA PRINCIPAL EJERZA SUS

DERECHOS: De modo tal que si la empresa principal ejerce los derechos referidos
que le franquea la ley, no responde solidariamente sino sólo subsidiariamente
cuando los bienes del contratista no alcanzan para pagar a sus respectivos
trabajadores.

En otras palabras, si la empresa principal o la contratista, en su caso, ejercieron los

derechos referidos, o no fueron informados por los medios idóneos que existía
incumplimiento del contratista o subcontratista, en su caso, existirá responsabilidad
subsidiaria, es decir a pesar que la ley dice que la regla general es la solidaridad en
realidad no se alteró el régimen general porque continua siendo la regla la
responsabilidad subsidiaria.

El artículo 183 B, inciso 4º, precisa que trabajador debe demandar a ambos.

c) Acreditación de cumplimiento de obligaciones laborales y

previsionales (Inciso 2º Art. 183-C)
Se refiere a la manera en que la empresa principal se informará del
cumplimiento de sus obligaciones laborales y previsionales por parte del contratista:
1.- En virtud del Reglamento Nº 319 del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social, de fecha 20 de enero de 2007, sobre acreditación de

210
 cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales de dar. El
cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de los contratistas,
incluido el pago de indemnizaciones legales en caso de término del contrato,
se acredita mediante certificados emitidos por la Dirección del Trabajo, la cual
impartió instrucciones al respecto mediante la Circular 148 de fecha
26.12.2006 denominando al instrumento como “Certificado de
Cumplimiento de Obligaciones Laborales y Previsionales. Ley de
Subcontratación”.

2.- Además, la misma norma también permite acreditar el

cumplimiento por medios idóneos que garanticen la veracidad. Al respecto se
espera que privados constituyan empresas “Certificadoras”, donde se
certifiquen especialmente las grandes empresas (a la fecha aún no surgen
empresas interesadas en participar).
3.- Mediante Informe emanado de la Inspección del Trabajo que
cursó multa al contratista por no cumplimiento de las obligaciones (se puede
dar el caso que los trabajadores denunciaran el incumplimiento a la
Inspección)

3.- Responsabilidad Directa.

SERVICIOS SIN SUJECIÓN AL ARTÍCULO 183-A:

Dice el artículo 183-A “Si los servicios prestados se realizan sin sujeción a los
requisitos señalados en el inciso anterior o se limitan sólo a la intermediación de
trabajadores a una faena, se entenderá que el empleador es el dueño de la obra,
empresa o faena, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por aplicación del
artículo 478" .
Entonces surgen dos situaciones según Ordinario 141/05:
1º) Cuando la prestación de servicios se realiza sin sujeción a los requisitos
establecidos en el inciso 1º del artículo 183-A del Código del Trabajo, y
2º) Cuando los servicios prestados por la persona natural o jurídica que
aparece como contratista, se limiten a la intermediación o colocación de trabajadores
para la empresa principal, sin cumplir los requisitos ni revestir el carácter de empresa
de servicios transitorios en los términos del párrafo 2º, del Título VII, del Libro
Primero del Código del Trabajo. En tales casos no estaremos en presencia de trabajo
en régimen de subcontratación, sino frente a un suministro ilegal de trabajadores,
sancionado como tal por la nueva normativa que regula la materia.

El efecto que se deriva de la prestación de servicios realizada en las condiciones ya

descritas es la responsabilidad directa, es decir el de considerar como empleador de
los trabajadores que ejecutan las respectivas obras o servicios, a la persona natural
o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, esto es, a la empresa principal.

CONSECUENCIAS DE NO SUJETARSE AL ARTÍCULO 183-A:

La misma norma en análisis establece consecuencias y responsabilidades respecto
al suministro ilegal de trabajadores, es decir con simulación, las que se encuentran
expresamente establecidas en el nuevo inciso 1º del artículo 478 del Código del

211
Trabajo, que fuera sustituido por el artículo 6º de la ley 20.123, disposición legal, que
junto con hacer aplicable una multa a beneficio fiscal de 5 a 100 U.T.M. a aquellos
empleadores que simulen la contratación de trabajadores a través de terceros, los
hace directamente responsables del cumplimiento de las obligaciones laborales y
previsionales de los trabajadores objeto de la simulación, como también, del pago de
todas las prestaciones que a éstos pudieren corresponder (antes de la modificación
esta responsabilidad era solidaria).

De tal modo, reiterando lo antes dicho, que si el mandante no cumple los requisitos
legales para la subcontratación o suministro de personal (por ejemplo, ejerce
directamente el vínculo de subordinación y dependencia o se le suministra personal
sin cumplir exigencias legales) tendrá RESPONSABILIDAD DIRECTA, porque la ley
entiende que el mandante constituye el verdadero empleador y al pasar a formar
parte de su planilla de trabajadores se regulariza la situación.

4.- Higiene y Seguridad en el Trabajo. (Art. 183-E y art. 66 bis Ley 16.744)
a) Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el trabajo (SG-SST).
Conforme el artículo 183 E de la Ley Nº 20.123, sin perjuicio de las obligaciones que
todo empleador (empresa principal, contratista, subcontratista) tiene con sus
trabajadores en virtud del artículo 184 del Código (tomar todas la medidas
necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores), la
empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente
la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en una obra, empresa o faena,
propios de su giro, cualquiera sea su dependencia, en conformidad al nuevo art. 66
bis de la ley 16.744 (agregado por la misma ley Nº 20.123). Para la aplicación de
esta norma se dictó el Reglamento Nº 76 del Ministerio del Trabajo y Previsión
Social de fecha 18.01.2007.
¿Que se debe entender por obra, empresa o faena, propios de su giro?:
Conforme el artículo 4º del Reglamento Nº 76, al decir la ley “obra, empresa o faena,
propios de su giro” se debe entender “todo proyecto, trabajo o actividad destinado a
que la empresa principal desarrolle sus operaciones o negocios, cuya ejecución se
realice bajo su responsabilidad, en un área o lugar determinado, edificada o no, con
trabajadores sujetos a régimen de subcontratación.” (Nosotros podemos decir que el
concepto abarca toda labor)

Dicho art. 66 bis y el referido Reglamento obligan a la empresa principal a

confeccionar (y entregar a los trabajadores subcontratados) un Reglamento
Especial para contratista y subcontratistas y será diferente de los reglamentos
internos que establecen obligaciones para los trabajadores. (arts. 11 y sigs.
Reglamento). Estará destinado a implementar el SG-SST, cuando sean mas de 50
los trabajadores involucrados, cualquiera sea su dependencia, (según artículo 2º del
Reglamento Nº 76, en caso que existan trabajadores en régimen de subcontratación
y suministrados, estos últimos se consideran para calcular el número de trabajadores
que prestan servicios en un mismo lugar de trabajo).
Un ejemplar del Reglamento será entregado a los contratistas y subcontratistas,
previo al inicio de sus labores en la obra, faena o servicios, además de mantener, la

212
empresa principal, una copia en el lugar de trabajo. Tendrá un contenido mínimo que
señala el mismo Reglamento.

La implementación del sistema de gestión por parte de la empresa principal implica

las siguientes obligaciones:
• Mantener un Registro actualizado de contratistas y subcontratista (No solo es
nómina sino que un historial detallado de cada una de ellas).
• Dictar Reglamento Especial para contratista y subcontratistas.
• Conformar Comité Paritario de Faena.
El artículo 14 del Reglamento 76 establece que la empresa principal deberá
adoptar las medidas necesarias para la constitución de un Comité Paritario de
faena cuando el total de trabajadores que presten servicio en la obra
(subcontratados y suministrados) sean más de 25 y se mantengan por más de 30
días corridos. Si la empresa principal tiene un Comité Paritario en la obra podrá
reemplazar al Comité Paritario de Faena.
Sus funciones serán la vigilancia y coordinación de las acciones de seguridad y
salud en el trabajo.
• Conformar Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales en
Faena.

b) Normas sobre Accidentes del Trabajo Fatales y Graves.

La ley 20.123 modificó el artículo 76 de la ley 16.744 agregando dos nuevos incisos.
Al respecto la Circular Nº 2.345 de la Superintendencia de Seguridad Social
(SUSESO), 10 de enero de 2007 impartió instrucciones respecto de estas
obligaciones impuestas a las empresas.
En caso de accidentes del trabajo fatales y graves, el empleador deberá:
i) Informar inmediatamente a la Inspección del trabajo y a la Seremi de Salud
que corresponda, acerca de la ocurrencia de cualesquiera de estos
accidentes, mediante el Formulario de Notificación Inmediata de Accidente
del Trabajo Fatal y Grave.
ii) El empleador deberá suspender en forma inmediata las faenas afectadas
(AUTOSUSPENSION) y de ser necesario permitir a los trabajadores la
evacuación del lugar de trabajo. La circular de la Suceso agregó que “El
ingreso a estas áreas, para enfrentar y controlar el o los riesgos presentes,
solo deberá efectuarse por personal debidamente entrenado y equipado”.
Luego la ley precisa que: La faenas podrán reanudarse solo cuando el
órgano fiscalizador verifique que se han subsanado las deficiencias
constatadas.
iii) La infracción será sancionada con multa a beneficio fiscal de 50 a 150
UTM.
Nota: La Circular 2.345 de la Suceso indica que si el accidente fatal y grave le ocurre
a un trabajador de una EST, será la empresa Usuaria la que debe cumplir las
obligaciones de letras i) e ii).
Conceptos (según Circular Nº 2.345 de la SUSESO)
Accidente del trabajo Fatal: Aquel accidente que provoca la muerte del trabajador
en forma inmediata o durante su traslado a un centro asistencial.

213
Accidente del trabajo grave: Cualquier accidente del trabajo, según listado
siguiente, sujeto a revisión periódica de la SUSESO.:
-Obligue a realizar maniobras de reanimación
-Obligue a realizar maniobras de rescate, u
-Ocurra por caída de altura de más de dos metros, o
-Provoque en forma inmediata, la amputación o pérdida de cualquier parte del
cuerpo, o
-Involucre un número tal de trabajadores que afecte el desarrollo normal de la
faena afectada.
Faenas afectadas: Aquella área o puesto de trabajo en que ocurrió el accidente,
pudiendo incluso abarcar la faena en su conjunto, dependiendo de las características
y origen del siniestro, y en la cual, de no adoptar la empresa medidas correctivas
inmediatas, se pone en peligro la vida o salud de otros trabajadores.

UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA
Que no obstante, que los textos de los artículos 183-B y 183-D del Código del Trabajo establecen
respecto del dueño de la obra una responsabilidad por garantía en relación a las obligaciones
laborales y previsionales de dar que debe satisfacer el empleador respecto de sus trabajadores,
erigiendo a aquél en responsable solidario o subsidiario según se hubiere cumplido o no con las
exigencias previstas por la última norma citada, -y acotadas estas obligaciones en la forma que
explicitan esos textos-, lo cierto es que tratándose de un accidente del trabajo la ley reguló la
situación imponiendo a la empresa principal (dueña de la obra) un deber de protección especial
en el artículo 183-E del Código del ramo, deber que se expresa en similares términos a aquél
que el artículo 184 impone al empleador contratista o subcontratista.

Que el citado artículo 183-E del Código del Trabajo dispone, a la letra que: “Sin perjuicio de las
obligaciones de la empresa principal, contratista y subcontratista respecto de sus propios trabajadores
en virtud de lo dispuesto en el artículo 184, la empresa principal deberá adoptar las medidas
necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su
obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia, en conformidad a lo dispuesto en el artículo
66 bis de la ley Nº 16.744 y el artículo 3º del decreto supremo Nº 594, de 1999, del Ministerio de
Salud.
En los casos de construcción de edificaciones por un precio único prefijado, no procederán las
obligaciones y responsabilidades señaladas en el inciso precedente, cuando quien encargue la obra
sea una persona natural.
Sin perjuicio de los derechos que se reconocen en este Párrafo 1º al trabajador en régimen de
subcontratación, respecto del dueño de la obra, empresa o faena, el trabajador gozará de todos los
derechos que las leyes del trabajo le reconocen en relación con su empleador.”.

Que como se aprecia del texto transcrito, se establece en él una obligación particular y especial para
el dueño de la obra en materia de higiene y seguridad, imponiéndole el deber de protección eficaz de
la vida y salud de todos los trabajadores que se desempeñen en su empresa o faena, con arreglo a
las normas que en la misma disposición se expresan, esto es, el artículo 66 bis de la ley N° 16.744 y
artículo 3 del D.S. N° 594 de 1999 del Ministerio de Salud, disposición esta última que con anterioridad
a la ley N° 20.123 ya contenía la obligación de cuidado de cargo de la empresa principal.

La disposición en análisis contiene o da cuenta de la responsabilidad directa que recae sobre la

empresa principal para el evento que incumpla el deber de cuidado que el mismo texto le impone, de
modo tal que perseguir su responsabilidad por un accidente del trabajo supone determinar claramente
la conducta que por acción u omisión de su parte configuró un incumplimiento de ese deber personal y
directo, así como la relación entre esa conducta y los daños reclamados.

214
Que lo expuesto en los considerandos que anteceden conduce a concluir que la sentencia impugnada
por el recurso de nulidad, no ha incurrido en error de derecho al considerar que en la situación del
demandante, no es aplicable la norma del artículo 183-B del Código del ramo sino que el artículo 183-
E del mismo cuerpo legal, que dispone que la responsabilidad de la empresa principal en un accidente
del trabajo sólo puede ser declarada a virtud de un incumplimiento de las obligaciones propias y
particulares que la ley le ha impuesto sobre la materia, y no como garante de las obligaciones que ha
debido cumplir el empleador.
Que, en consecuencia, se unifica la jurisprudencia en el sentido anotado en los motivos anteriores en
relación con la normativa laboral que rige a la empresa principal o dueña de la obra ante la ocurrencia
de un accidente del trabajo en sus dependencias, y que afecte a un trabajador dependiente de uno de
sus contratistas. (Corte Suprema, Rol N° 5620-2012, sentencia de reemplazo de la resolución de la
Corte de Apelaciones, considerando segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto).

Suministro de Personal
La Ley Nº 20.123 no hizo grandes cambios en lo referido a la subcontratación, sin
embargo realizó cambios muy profundos en lo referido al funcionamiento de las
empresas de servicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios.
Ambas figuras son tratadas en la misma ley aunque lo único que poseen en común
es que se trata de relaciones laborales triangulares (dos empresas y un trabajador).
La génesis de esta norma se ubica en el abuso que hizo el sector de servicios (la
banca, grandes tiendas de supermercados, etc.) del suministro de trabajadores
(cajeros, reponedores, etc.). A muchos trabajadores se les contrató de esta forma
durante años, incluso con boleta de honorarios, constituyendo sin duda una
discriminación. La ley pretende cambiar la situación aceptando que se celebre un
contrato por quien no va a dirigir al trabajador para que lo ponga a disposición de otra
que sí ejercerá el vínculo de subordinación, pero sancionando fuertemente a quien
no respete las requisitos que se imponen.

Esta figura viene a regularizar y legalizar una práctica muy extendida consistente en
que una empresa de trabajadores transitorios pone a un trabajador -con el que
suscribió un contrato de trabajo- en otra empresa, la cual ejercerá en la realidad el
vínculo de subordinación o dependencia. Esto constituía hasta la fecha de vigencia
de la ley una simulación porque el contrato existía solo en lo formal cuando en la
realidad las facultades de empleador eran ejercidas por la otra empresa. Se
sancionaba con multa en virtud del art. 478 del Código del Trabajo En los casos que
el Inspector del Trabajo entendía, en virtud del principio de la primacía de la realidad,
que el verdadero empleador era quien se servía de los servicios, imponía además a
éste como sanción la obligación de suscribir el contrato con el trabajador
(responsabilidad directa). Los empleadores recurrían de protección e invariablemente
las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema acogían los recursos porque estimaban
que el fiscalizador se irrogaba atribuciones jurisdiccionales al calificar una situación
jurídica.
Entonces, antes de la ley la única sanción era la multa, pero como muchos
empleadores preferían pagar sin alterar la conducta, hoy para lograr una mayor
eficacia de la legislación laboral se agrega como sanción, además, la responsabilidad
directa. (También es ejemplo de aplicación de nuevas herramientas para mayor
eficacia del derecho del trabajo el Procedimiento de Tutela Laboral que contempla el

215
artículo 485, entrará en vigencia en la VIII Región el 30 de abril de 2009, al permitir
que el inspector del trabajo denuncie al Juez Laboral la infracción de derechos
fundamentales a fin que este resuelva, con lo que se evita que empleador recurra de
protección ante las Cortes de Apelaciones).
Por lo anterior en el mundo laboral siempre fue mal mirada esta figura. La CUT exigía
mayor fiscalización como forma de superar el problema, sin embargo se trataba de
una figura tan extendida y con una sanción solo centrada en la multa que finalmente
logra imponerse pero con resguardos. De modo que podemos afirmar que el
suministro de trabajadores es ilegal a menos que se ajuste a la ley 20.123. La
herramienta que se utiliza para desincentivarlo es la responsabilidad directa de la
empresa usuaria, es decir se entenderá que ella es empleadora (esta sanción es
más fuerte que la multa).

CONCEPTOS:
La nueva figura legal se denomina SUMINISTRO DE PERSONAL (artículo 183F
entrega definiciones). Nuestra legislación, a diferencia de muchas otras, define el
suministro de trabajadores con lo que supera diversos problemas de interpretación.
Se contempla que las Empresas de Servicios Temporarios (EST), que serán
personas jurídicas de objeto único e inscritas en un registro, tendrán por objeto
exclusivo poner a disposición de terceros, denominados Usuarios, trabajadores para
cumplir en estas últimas tareas de carácter transitorio u ocasional, como asimismo su
selección y capacitación.

La ley Nº 20.123 vino a flexibilizar el mercado laboral porque en esta materia ya no

será aplicable el principio de la primacía de la realidad, en el sentido que no se
entenderá como empleador a quien en los hechos o en la práctica ejerce el vínculo
de subordinación (la empresa usuaria), quien constituye el verdadero empleador. En
cambio, se entiende como empleador a la empresa que contrata al trabajador solo
para suministrarlo (EST). Por eso se dice que en este asunto se le puso una lápida al
principio de la primacía de la realidad.

La importancia de la figura radica en que la ley viene en legalizar lo que antes se

verificaba en la practica en forma ilegal, vale decir que una empresa (EST) ponía
trabajadores en otra (usuaria) para que ésta última ejerciera el vínculo de
subordinación y dependencia, vale decir en verdad esta era la empleadora.
Entonces, la ley reconoce que el vínculo de subordinación no lo ejercerá la empresa
contratante (EST) sino que la Usuaria, pero bajo ciertas reglas, so pena de que en
caso de infringirlas se entiende que ella es la empleadora y no quien suministró al
trabajador.
NOTA.- Precisar que al igual que para la subcontratación las instrucciones
productivas no constituyen vínculo de subordinación.
A continuación un esquema del régimen de trabajo suministrado:

216
 TRABAJADOR
Relación regulada por ley 20123 Relación laboral formal
(antes de ley era un área de riesgo) Ctto. de trabajo de servicios temporarios

USUARIA (EST) EMPRESAS DE

SERVICIOS TEMPORARIOS

Relación civil
Ctto Puesta a Disposición de trabajadores

Entonces se puede distinguir claramente la subcontratación del suministro de

personal, porque en la primera se externaliza por la empresa todo un servicio u obra,
en cambio en la segunda se externalizan algunos puestos de trabajo (outsourcing)
(las figuras complejas serán la excepción ejemplo arrendar un camión con chofer).

Una regla simple para distinguir la subcontratación del suministro de trabajadores

puede ser la siguiente:
• Si quien contrató al trabajador ejerce el vínculo de subordinación:
Subcontratación.
• Si quien contrató al trabajador no ejerce el vínculo de subordinación:
Suministro.

Requisitos para constituirse en EST.

a) No podrán ser matrices, filiales, coligadas, relacionadas ni tener interés directo
o indirecto o relación societaria de ningún tipo con las Usuarias 183 I).
b) Constituir Garantía Permanente a nombre de la Dirección del Trabajo.
Se le denomina en doctrina FONDO DE GARANTIA SALARIAL, porque según el
art. 183 J inciso 3º, está destinada a responder por las obligaciones legales y
contractuales de la empresa con sus trabajadores transitorios., y se encuentra
excluida del derecho de prenda general de los acreedores.
c) Inscribirse en un Registro especial y público que lleva la Dirección del Trabajo.
Este registro podrá ser cancelado por el Director del Trabajo en los
siguientes casos ( 183 M):
Por incumplimiento reiterados y graves de legislación laboral o provisional.
Será reiterado si en el plazo de un año ha sido objeto de tres o mas
sanciones por autoridad administrativa o judicial. Será grave cuando se
hayan perjudicado notablemente ejercicio de derechos laborales.

217
Contrato de puesta a disposición
La Usuaria debe celebrar con una EST una convención por escrito, que la ley
denomina “Contrato de Puesta a Disposición de Trabajadores”. Se trata de un
contrato mercantil y que será objeto de fiscalización por el Inspector del Trabajo.
Más aún, será el instrumento que fundamentalmente pedirá el fiscalizador a la
Usuaria, ya que constituye la base de la figura legal del suministro. De no existir este
instrumento se considerará al trabajador como dependiente de la Usuaria. (Art. 183
N).

Si la Usuaria no cumple los requisitos exigidos para el Suministro de Personal la ley

entiende celebrados los contratos con fraude a la ley y por consiguiente considera al
trabajador como dependiente de la usuaria. art.183U.

Por otra parte el plazo máximo de los contratos será de 90-180 días (salvo
trabajadores con discapacidad) (ver 183 O y 183 A-D). En caso de continuar
prestando servicios una vez expirado el plazo se entiende que el empleador es la
Usuaria (y no la EST) transformándose el contrato en indefinido.

Para que se pueda celebrar un contrato de puesta a disposición se debe cumplir con
los requisitos que señala art. 183 Ñ.

Por otra parte se indica casos en que No se puede celebrar este contrato de puesta a
disposición en el mismo art. 183 Ñ.
La Dirección de Trabajo puede revisar los contenidos de este contrato (art. 183G)

CAUSALES DEL CONTRATO DE PUESTA A DISPOSICIÓN:

Nuestra legislación, a diferencia del derecho comparado, no exige que los
contratos temporales sean causados (ejemplo contrato a plazo fijo). Sin embargo el
contrato de puesta a disposición debe ser causado. En otras palabras, la empresa
que desee utilizar personal suministrado debe tener causales taxativas. En caso de
infracción, es decir se contrata a personal mediante empresa que no sean EST o no
se cumplan plazos de contratación, la sanción será que la empresa usuaria tendrá
responsabilidad directa, es decir se entenderá que es la empleadora del trabajador.

Se permite obtener personal suministrado solo en cinco casos y en plazos que van
de 90 a 180 días, sin posibilidad de renovar el contrato de trabajo (183 Ñ). El
inspector podrá calificar la existencia de la causal porque expresamente lo autoriza el
183 G.
a) Trabajadores con licencia médica, descansos de maternidad, feriados. (los
casos de licencia médica podrían durar años)
b) Eventos extraordinarios, tales como congresos, conferencias, ferias, etc.
c) Proyectos nuevos y específicos, como construcción de nuevas instalaciones.
d) Periodo de inicio de actividades de empresas nuevas.
e) Aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en
una determinada sección o faena. (problema es que lo ocasional no es
periódico, ejemplo una empresa requiere periódicamente cierto personal,

218
 aunque no es ocasional sino siempre. Según la ley sería posible. (Lo
enfrentará la jurisprudencia).
f) Trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran ejecución
inmediata, como reparaciones de instalaciones.

SE PROHIBE SUMINISTRO DE PERSONAL (183-P)

A) Para tareas en que se tenga facultad para representar a la usuaria, tales
como gerentes.
B) Para reemplazar a trabajadores en huelga legal.
C) Para ceder trabajadores a otras empresas suministradoras.

Contrato de Trabajo de Servicios Temporarios

En cuanto al Contrato que suscribe la EST con el trabajador temporario, se denomina
Contrato de Trabajo de Servicios Temporarios (no constituye un nuevo tipo de
contrato de trabajo). Los requisitos se contienen en art. 183 R.
Este contrato entre la EST y el Trabajador podrá ser a plazo fijo, por obra o indefinido
( la ley no prohíbe que una EST haga desempeñarse a un trabajador para distintas
usuarias).

Derechos y obligaciones del trabajador temporarios: art. 183 V

Los derechos y obligaciones del trabajador temporarios se encuentran
expresamente señalados. Aquí cabe referir que NO EXISTE FUERO MATERNAL
para las trabajadoras contratadas bajo este régimen, en el sentido que finalizados
los servicios cesa el fuero de pleno derecho (art. 183 A-E).
En otras palabras, se puede contratar a un trabajador de reemplazo en forma
suministrada, y si presenta un embarazo no tiene fuero si concluyó el contrato.
Observar que por regla general nuestra jurisprudencia judicial no conecta el
desafuero con las garantías constitucionales.
Facultades y derechos de la Usuaria
La Usuaria tiene facultades y derechos (además de ejercer el vínculo de
subordinación y dependencia sin que logren constituirse en sus trabajadores) ver art.
183 W, X, Y, A-A.

El jus variandi deberá ser ejercido por la EST para ser aplicado en la empresa
usuaria.
Usuaria se encuentra obligada a respetar garantías constitucionales, pues si bien no
es el empleador, sí es quien ejerce las facultades de tal (la tutela de derechos se
dirigiría contra usuaria).

La responsabilidad de la Usuaria:
1) De las obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores de la EST:
Responsabilidad SUBSIDIARIA (Se mantiene lo contemplado en el derogado

219
 art. 64 del Código del Trabajo, es decir se diferencia de la subcontratación,
donde puede ser hasta solidaria).
Sin embargo, debe recordarse el Fondo de Garantía Salarial y, además, debe
citarse el artículo 183 Z, que señala que todos los derechos del trabajador se
incluyen en la remuneración (se aplicó una norma antigua, el art. 44 del Código
del Trabajo). Sin embargo, como se dijo es posible que el contrato de trabajo sea
indefinido o la causal del contrato fue reemplazar a trabajador con licencia
médica que puede durar años, en ambos casos se aprecia que podría generarse
una discriminación ya que este trabajador no tendrá incentivo para recurrir a los
tribunales de justicia ante un despido injustificado al estar incluido todo sus
derechos en la remuneración. En el caso de término anticipado del contrato a
plazo fijo o por obra se aplica la regla general, es decir empleador deberá pagar
el lucro cesante hasta el momento en que debería durar dicho contrato.

2) De las Normas de Higiene y Seguridad en el Trabajo:

DIRECTA (Ver art. 69 de ley 16.744). Esta responsabilidad es de toda lógica
porque el lugar en que presta servicios el trabajador es en la empresa usuaria.
Duda: ¿Esta responsabilidad directa tiene efecto constitutivo o declarativo?

También implica que el Reglamento Interno de Orden Higiene y Seguridad por el

que se debe regir el trabajador es de la usuaria.

APUNTE Nº 9

INTRODUCCION AL TEMA

220
 El último título del libro V del código se refiere a tres materias: fiscalización,
sanciones y prescripción, pasaremos a estudiarlas a continuación:

LA FISCALIZACION Y SANCIONES

La ley ha radicado en la Dirección del Trabajo la función de fiscalizar el cumplimiento

de la legislación laboral y su interpretación conforme el art. 476 (abarca tanto el
derecho individual como el colectivo). Inclusive los funcionarios públicos se
encuentran obligados a informar a la inspección del trabajo de las infracciones de
que tomen conocimiento.
La Dirección del T. es un servicio público autónomo que se relaciona con el
gobierno a través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que le corresponde en
general, velar por el cumplimiento de las normas legales y cumplir todas las
funciones encomendadas por la ley.

LA DIRECCION DEL TRABAJO.

La Dirección del Trabajo es un Servicio Público descentralizado y de carácter

fiscalizador, que se encuentra sometido a la supervigilancia del Presidente de la
República a través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

Para el desarrollo de su misión la Dirección del Trabajo cuenta con Direcciones

Regionales, Inspecciones del Trabajo y Centros de Conciliación y Mediación, que
atienden directamente al usuario de Lunes a Viernes. Entrega información sobre la
ubicación de oficinas y horarios de atención e información sobre legislación laboral
en su página web: www.dt.gob.cl

Funciones:
1.- La Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo la constituye el DFL 2 de 1967, la
cual prescribe que le corresponde:
a) Fiscalizar la aplicación de la ley laboral, de higiene y seguridad y previsional (El
art. 19 del DL 3500 entregó a la D. del T. la fiscalización de la obligación de los
empleadores de enterar las cotizaciones correspondientes en la AFP. Por su parte el
art. 30 de la ley 19.933 entrega igual tarea respecto de las ISAPRES.)
b) Fijar de oficio o a petición de parte el sentido y alcance de las leyes del trabajo.
c) Divulgación de los principios técnicos y sociales de la legislación laboral.
d) Supervigilancia de organismos sindicales.
e) Realizar toda acción tendiente a prevenir y resolver conflictos del trabajo.

2.- El art. 474 entrega a los inspectores o funcionarios designados por la Dirección
del T. la tarea de aplicar las sanciones a la legislación laboral previsional y sus
reglamentos, las que consisten en multas.

Competencia de la Inspección del Trabajo:

221
Se han presentado diversas controversias referida al ámbito de competencia del
Inspector del Trabajo, de modo que ante la interposición de multas derivadas de
fiscalizaciones a los sitios de trabajo, se han interpuesto recursos de protección
porque se constituiría en una comisión especial en detrimento del juez natural,
además de vulnerar otros derechos constitucionales como el derecho de propiedad y
en algunos casos el de libertad de contratación (ejemplo para el empleador
aparente).

1.- La Corte Suprema, conociendo de recursos de protección ha resuelto en fallo

reciente (Corte Suprema Rol 4919-2008, 21/10/2008) que confirma otros anteriores
que la Inspección del trabajo no invade la competencia del poder judicial irrogándose
facultades jurisdiccionales cuando se limita a ejercer sus atribuciones y potestades
de naturaleza administrativa –conforme al art. 2º del C del T.- al constatar una
situación objetiva que implica infracción manifiesta a la legislación laboral, como lo
sería que los trabajadores laboraran más allá de su horario y el día siguiente era
feriado.

2.- Otro fallo sostiene que la frontera de la actividad administrativa de la Inspección

del trabajo se extiende hasta la constatación de hechos perceptibles por los sentidos
de sus funcionarios y la interpretación de las disposiciones legales aplicables a ellos,
mientras no exista contienda o conflicto de apreciación objetiva de tales hechos o en
la aplicación de las disposiciones legales señaladas. Existiendo dicho diferendo, no
es la autoridad administrativa sino que son los tribunales los llamados a dirimir la
diferencia de pareceres en virtud del art. 73 de la CPE que consagra la función
jurisdiccional como atributo exclusivo y excluyente de los tribunales establecidos por
la ley, esto es los juzgados del trabajo (Corte Suprema Rol 4923-2008, 27/10/2008).

3.- Otros fallos de la Corte Suprema que fueron muy comentados el año 2008 se
refieren a la fiscalización que efectuó la Inspección del trabajo respecto del
cumplimiento de la ley de subcontratación en Codelco, empresa que recurrió de
protección porque diversas la Inspecciones estimaron que existía un empleador
aparente, infringiendo el artículo 183-A del Código del Trabajo y en consecuencia
debía hacerse efectiva la responsabilidad directa del dueño de la obra o faena –
Codelco- suscribiendo contratos con 4.918 trabajadores subcontratados. La Tercera
Sala de Corte Suprema con fecha 12 de mayo de 2008 acogió todos los recursos de
protección (9) presentados por las empresas mineras. Los fundamentos son varios
pero resumiremos lo que aquí nos interesa: Dicho acto administrativo desborda el
marco de atribuciones que a la DT le asignan las leyes en materia de fiscalización del
cumplimiento e interpretación de la normativa laboral e incursiona en el ámbito de la
interpretación de los contratos de trabajo existentes entre los trabajadores y la
empresa contratista –actividad que, por lo demás, sólo cabe desarrollar cuando las
expresiones empleadas por las partes en la redacción de las estipulaciones resultan
obscuras o ambiguas o cuando, no obstante ser claras, no se concilian con la
naturaleza del contrato o con la evidente intención que han tenido dichas partes al
celebrarlo-, materia en la que les corresponde conocer y decidir exclusivamente a los
juzgados del trabajo, de conformidad con lo prescrito por el artículo 420 acápite a)
del Código del Ramo, el cual radica en estos tribunales la competencia para resolver

222
las cuestiones relacionadas con la interpretación y aplicación de los contratos
individuales y colectivos de trabajo;

Que el acto de la DT no se constriñe a una simple operación orientada a precisar el

sentido y alcance de los contratos laborales, disponiendo una reordenación de las
cláusulas o estipulaciones convenidas, sino que genera un resultado mucho más
drástico, en cuanto por la vía administrativa, los priva de los efectos que les son
propios, provocando su extinción, al tiempo que dispone que se celebren otros
contratos en su reemplazo.

El actuar de la DT es ilegal porque afecta uno de los principios de mayor

trascendencia en el Derecho Público –del que se ha dicho que constituye un supra
principio, por cuanto de él derivan o nacen otros más específicos- y que imprime
sello al Estado de Derecho moderno es el principio de la legalidad de la
Administración, de acuerdo con cuyos postulados, ésta debe sujetar su actividad a
las prescripciones del ordenamiento positivo. Se encuentra plasmado en los artículos
6 incisos 1° y 2° y 7 incisos 1° y 2° de la Carta Fundamental. Que, además amerita el
calificativo de arbitraria; por haber agraviado, sin una debida fundamentación
racional, los derechos de un tercero, la empresa contratista recurrente, a la que se le
desconoció la relación contractual que la vinculaba con sus trabajadores,
disponiendo la contratación de éstos por Codelco.

Hubo un voto de minoría que sostiene “que la Inspección del Trabajo está facultada
para calificar jurídicamente los hechos, siendo esto parte de la actividad
administrativa”. Agrega “que calificación jurídica de los hechos no puede por sí sola
constituir una ilegalidad”, ya que forma parte integrante de la actividad administrativa
y que “la Inspección del Trabajo carece de titularidad para imponer denuncias ante
los tribunales, por lo que al prohibirle efectuar la calificación jurídica de los hechos
por ser una actividad reservada a los tribunales de justicia, se está despojando de
contenido a las normas de protección al trabajador, ya que ningún órgano de control,
sea jurisdiccional o administrativo, llevará a cabo dicha calificación, y la eventual
conducta transgresora de la ley quedará sin sanción, salvo que sea el propio
trabajador afectado el que reclame, lo que en muchos casos resulta ilusorio”.

Hoy en día la DT solo tiene competencia para denunciar ante los tribunales los casos
de prácticas antisindicales y las vulneraciones de derechos fundamentales en el
marco del nuevo procedimiento de tutela laboral.

Entonces se ha sostenido que por regla general los trabajadores no efectúan la

denuncia por temor a perder el empleo, de modo que una solución seria la dictación
de una ley que permitiera a la DT poder efectuar directamente la denuncia ante los
Tribunales cuando constaten estos hechos. Recientemente se anuncio que dicho
proyecto de ley será presentado prontamente al Congreso para que la DT pueda
denunciar a los empleadores aparentes ante los tribunales a fin que el verdadero
empleador asuma la responsabilidad directa según la ley..

223
4.- En otro asunto, la Corte de Apelaciones de Valparaíso resolvió que la Inspección
del Trabajo carece de facultades para determinar existencia de relación laboral, en
un caso que dío por establecida la relación laboral de trabajadores que tienen boleta
de honorarios, porque se arroga facultades jurisdiccionales que no tiene y afecta el
derecho de propiedad del empleador. (Rol 396-2008, 16.09.2008).

5.- La Tercera Sala de la Corte Suprema, en un fallo de fines de enero de 2010

determinó que la empresa Compañía Metalúrgica Sorena Norte, con sede en
Antofagasta, no puede disminuir las remuneraciones argumentando que el IPC había
sido negativo.

Los 41 trabajadores afectados denunciaron el hecho a la Dirección del Trabajo, la

que procedió a cursar una multa a Sorena Norte. Esto originó que la empresa
interpusiera recurso de protección en virtud de que la DT carecería de atribuciones
para interpretar un contrato de trabajo constituyéndose en un tribunal especial. La
Corte de Apelaciones de Antofagasta acogió el recurso. Sin embargo, la Tercera
Sala de la Corte Suprema revirtió el fallo. Entre otras estimaciones, sostuvo que el
"...artículo 311, ubicado en el Título I del Libro IV del Código del Trabajo, que trata
precisamente de la Negociación Colectiva, dispone que las estipulaciones de un
contrato individual de trabajo no podrán significar la disminución de las
remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan al trabajador por
aplicación del contrato, convenio colectivo o del fallo arbitral por el que esté regido".

Y en relación a las atribuciones de la Dirección del Trabajo, en una de sus partes

señala que "...en el caso de autos, el fiscalizador -cumpliendo su labor dentro de un
proceso de fiscalización de la Inspección del Trabajo- constató una situación objetiva
como lo es la rebaja de la remuneración a trabajadores por el reajuste negativo
experimentado por el I.P.C., por lo que no se ha arrogado atribuciones
jurisdiccionales ni se ha constituido en una comisión especial en detrimento de la
garantía del juez natural prevista en el artículo 19 N°3 inciso cuarto de la Carta
Fundamental".

Además, la Corte Suprema consideró la definición de la RAE de la palabra “reajuste”,

en su edición de 1984 entraña la noción de aumentar, de subir la cuantía de los
salarios; “… lo que descarta la idea de que, al convenirse la cláusula de reajuste (...)
se hubiera tenido en mira que las remuneraciones pudieran disminuir en relación a
los montos vigentes al tiempo de celebrarse el contrato”.

Carta de Derechos Ciudadanos de la Dirección del Trabajo

Mediante la Orden de Servicio Nº 11 del 28 de Diciembre de 2007, la Dirección del

Trabajo definió su Carta de Derechos Ciudadanos en que señala su forma de
cumplimiento, mecanismos de seguimiento, control y evaluación de los compromisos
y la difusión de la misma.

224
Trámites y acciones que se pueden realizar en las Inspecciones del Trabajo:

• Presentar denuncias por infracciones a la legislación laboral, previsional e

higiene y seguridad vigente.
• Interponer reclamos cuando una relación laboral haya concluido y existan
situaciones no finiquitadas.
• Ratificar Finiquitos (con presencia de empleador y trabajador.)
Ratificar Renuncias Voluntarias.
• Formular Consultas sobre materias de legislación laboral.
• Estampar Constancias sobre materias laborales
• Formular Declaraciones Juradas en los casos que la Ley lo prescriba, ante un
Ministro de Fe.
• Solicitar Certificados de Cumplimiento laboral para Empleadores.
• Formular consultas sobre cómo crear Organizaciones Sindicales y requerir
apoyo para su constitución.

MECANISMOS PARA IMPUGNAR MULTAS:

Las multas, es decir la sanción administrativa, puede ser reclamada o impugnada
por el afectado cuando estima no se ajusta a derecho, mediante dos mecanismos:

a) RECLAMACION JUDICIAL: Se regula en el artículo 503. (Rige en la VIII región

desde el 30 de abril de 2009, según lo dispuso la ley 20.252, sustituyendo al antiguo
artículo 474).

Legislación Derogada: Permitía concurrir a los tribunales del Trabajo dentro de 15

días corridos de notificada la multa, pero era requisito la previa consignación de 1/3
de la multa.

Al respecto el Tribunal Constitucional chileno en sentencia de 10 de julio de 2008,

Rol 969-07 resolvió, acogiendo un requerimiento para una causa específica, declarar
inaplicable por inconstitucional la obligación de consignar la tercera parte de la multa
porque afecta la garantía constitucional del derecho a la tutela judicial (acceso a la
justicia) con criterio finalista, amplio y garantista. De tal modo que resolvió que “la
consignación no tiene justificación suficiente a la luz del art. 19 Nº26 de la CPE”. (en
virtud del efecto relativo de las sentencias judiciales solo se aplica a la causa referida
en el requerimiento).

LEGISLACION VIGENTE: Artículo 503. La reclamación a los tribunales del Trabajo

debe hacerse dentro del plazo de 15 días de notificada la multa sin que sea requisito
efectuar consignación alguna. Se tramita en procedimiento monitorio.

b) RECONSIDERACION ADMINISTRATIVA: Art. 511.

Si el multado no ha concurrido al Tribunal a reclamar judicialmente la multa y no ha
solicitado la sustitución de ella, podrá solicitar la Reconsideración de la multa

225
administrativa ante la misma Dirección, dentro del plazo de 30 días contados desde
la notificación (plazo establecido en el art. 512), para que:
I) Se deje sin efecto cuando aparezca de manifiesto que se ha incurrido en
un error de hecho al aplicar la sanción.

II) Se rebaje la multa, cuando se acredite fehacientemente haber dado

integro cumplimiento, a las disposiciones legales, convencionales o
arbitrales cuya infracción motivó la sanción.

Inclusive el inciso final otorga precisamente el derecho a una rebaja, a lo menos, del
50% para la mediana y gran empresa, y de a lo menos el 80% para la micro y
pequeña empresa, a la que deberá acceder el Director del Trabajo, si se corrigió la
infracción en el plazo de 15 días de notificada la multa, sin perjuicio de la
reconsideración por el resto.

De esta resolución administrativa que no acogió la reclamación puede reclamarse

ante los tribunales de justicia dentro de 15 días corridos desde notificada. Dicha
resolución que aplicó la multa tiene merito ejecutivo una vez ejecutoriada.

III) REBAJA ADICIONAL. El inciso final del art. 511 contempla un beneficio al
momento de solicitar adicionalmente una rebaja administrativa de multa ascendente
al 10%, a los empleadores que no presenten diferencias arbitrarias de
remuneraciones entre trabajadores hombres y mujeres que desempeñen cargos y
responsabilidades similares. Pero es requisito que no se trate de multas por
prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales.

3.- Asimismo, la D. del T. posee otras facultades según ya se ha visto, tales como
prohibir el trabajo extraordinario en circunstancias calificadas, autorizar labores en
días domingos y festivos, etc.

Debe resaltarse que la calificación jurídica de los hechos es una materia que cae
en la esfera de los Tribunales de Justicia, por ejemplo la D. del Trabajo no podrá
negar validez a un contrato o una cláusula que aparece legalmente celebrada, ya
que si alguna de las partes lo discute debe concurrir a los tribunales. Tampoco podrá
conocer materias que ya conocen los tribunales, o pronunciarse acerca que
determinados hechos configuran o no una causal de término de contrato, etc. Al
respecto las Cortes de Apelaciones han acogido recursos de protección interpuestos
en contra de la Dirección del Trabajo por infracción al art. 19 Nº16, 21 y 24 de la
Constitución Política del Estado.

SANCIONES:
1.-Sanción especial PARA CADA INFRACCION: El Código sanciona en muchos
casos expresamente la infracción a la norma estableciendo una multa a beneficio
fiscal, ejemplo si no se escritura el contrato dentro del plazo, etc.

226
2.- Sanción de aplicación general: En el actual art. 506 se contemplan multas de
aplicación general para infracción al Código como a leyes complementarias. Sin
embargo, lo más común es que no se fije sanción especial.

En consecuencia, si se constata la infracción a una norma sin sanción especial,

ejemplo no pagar remuneración, no otorgar descansos semanales, exceder las horas
extraordinarias, etc. se aplica la multa del art. 506.

Forma de aplicar la multa:

1) La multa se aplica conforme las siguientes variables. Art. 506 incisos 1º al 4º:
a) En relación a la gravedad de cada infracción cometida y

b) Según el tamaño de la empresa (micro, pequeña, mediana y gran empresa).

Art. 505 bis:
• Micro empresa (1 a 9 trabajadores): 1 a 10 UTM.
• Pequeña empresa (10 a 49 trabajadores): 1 a 10 UTM.
• Mediana empresa: (50 a 199 trabajadores): 2 a 40 UTM.
• Gran empresa (200 o más trabajadores): 3 a 60 UTM.

2) Multas especiales establecidas en el Código del Trabajo: La Dirección del

Trabajo las podrá duplicar o triplicar si se trata de una mediana y gran
empresa. Art. 506 inciso 5º.

3) La infracción a las normas del fuero sindical se sancionará con multa de 14 a

70 UTM. . Art. 506 inciso 6º.

4) Otorgamiento de plazo para cumplimiento: El inspector del trabajo que

constate en una micro o pequeña empresa una infracción legal o
reglamentaria que no ponga en riesgo inminente la seguridad o la salud de los
trabajadores podrá conceder un plazo de, a lo menos, cinco días hábiles para
dar cumplimiento a las normas respectivas. Artículo 506 bis.
5) Sustitución de multa para Micro y pequeña empresa multada que no haya
reclamado judicial ni administrativamente: A solicitud del sancionado, dentro
del plazo de treinta días de notificada la resolución de multa administrativa, el
inspector del trabajo autorizará, y solo por una vez al año respecto de la
misma infracción, la sustitución de la multa impuesta por alguna de las
siguientes modalidades (Art. 506 ter):

1º. Multa por infracción a normas de higiene y seguridad: Sustitución por la

incorporación en un programa de asistencia al cumplimiento, en el que se
acredite la corrección de la o las infracciones que dieron origen a la sanción
y la puesta en marcha de un sistema de gestión de seguridad y salud en el
trabajo. Dicho programa deberá implementarse con la asistencia técnica del
organismo administrador de la ley Nº 16.744, al que se encuentre afiliada o
adherida la empresa infractora y deberá ser presentado para su aprobación

227
 por la Dirección del Trabajo, debiendo mantenerse permanentemente a su
disposición en los lugares de trabajo. La presente disposición será
igualmente aplicada por la autoridad sanitaria que corresponda, en aquellos
casos en que sea ésta quien aplique la sanción.

2º. Multas no comprendidas en el número anterior, y previa acreditación de

la corrección, de la o las infracciones que dieron origen a la sanción, por la
asistencia obligatoria a programas de capacitación dictados por la Dirección
del Trabajo del titular o representante legal de la empresa de menor
tamaño, o de los trabajadores vinculados a las funciones de administración
de recursos humanos que él designe, los que tendrán una duración máxima
de dos semanas.

El plazo para cumplir la modalidad es de 60 días desde la autorización de

sustitución, se procederá al aumento de la multa original, el que no podrá
exceder de un 25% de su valor.

3.- Sanción especial para Empleadores Aparentes (art. 507):

La ley 20.760 vino a enfrentar esta situación anómala que afecta a los trabajadores
con el actual articulo 3° debido a que altera su individualidad, lo cual puede realizar
a través de:
a) LA SIMULACION: Empleador simula la contratación a través de terceros:
sanción del inciso 1º. Multa.- .

La ley de subcontratación y suministro de personal establece en caso de simulación

una responsabilidad directa de todas las obligaciones laborales y previsionales y
pago de todas las prestaciones que correspondan a los trabajadores objetos de la
simulación.-

c) EL SUBTERFUGIO. El empleador utiliza cualquier subterfugio para ocultar,

disfrazar o alterar su individualización o patrimonio con el objeto de eludir
obligaciones previsionales y laborales establecidas por la ley o la convención: El
inciso 3° N°3 del mismo artículo 507.

d) La Sanción es una multa que va de 20 a 300 UTM, la que podrá duplicarse o

triplicarse en caso de medianas y grandes empresas
Además se establece para esta norma una prescripción especial señalada en
inciso final en cuanto a que las acciones de esta norma se podran ejercer
“mientras perdure la situación descrita en el inciso 4° del articulo 3°”.

4.- Sanción por infracción a normas del fuero sindical: art. 506 inc. final.

5.- Sanción especial por falsedad (infracción al art. 509): Sanciona a las personas
que incurran en falsedad en forma dolosa en el otorgamiento de certificados,
permisos o estados de salud.

228
 Incluso el art. 57 del DS Nº3 de 1984 del Ministerio de Salud sanciona al
trabajador que simuló enfermedad o entregó antecedentes clínicos falsos mediante la
devolución de la remuneración o subsidio percibido durante el reposo.

6.- Obligación por robo de instrumentos: La ley 19.481 de 3/12/96 obliga a quien
tome conocimiento del hurto o robo de los instrumentos a que se encuentra obligado
a mantener en el lugar de trabajo el empleador dentro de tres días de tomado
conocimiento, y para hacer valer tal circunstancia el empleador ante la inspección y
evitar la multa debe además haber efectuado la denuncia policial.

PRESCRIPCION LABORAL
El fundamento de la prescripción es otorgar estabilidad a las relaciones jurídicas, por
ello el actual art. 510, regula la denominada prescripción extintiva, vale decir el
modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haber ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo.

Las leyes laborales igualmente contemplan la prescripción extintiva como una forma
de consolidar las situaciones jurídicas en beneficio del interés social.
En cuanto a los plazos de prescripción en el Código del Trabajo es preciso consignar
una discusión que deriva de los incisos 1º y 2º del artículo 510, porque de ellos
emana una distinción cierta e innegable, esto es, entre derechos regidos por el
código laboral y las acciones provenientes de los actos y contratos a que se refiere el
mismo código. A continuación se señalan ambas posiciones:

A.- Posición clásica: El Código hace una distinción basada en la vigencia o

extinción de la relación laboral: (Aceptada por la Corte Suprema conforme Recurso
de Unificación de jurisprudencia Rol 4510 de Octubre de 2010)

229
 DERECHOS EMANADOS DE LA LEY LABORAL

2 AÑOS DESDE QUE SE HICIERON EXIGIBLES

(RELACION LABORAL VIGENTE)
(510 inciso 1°)
PRESCRIPCION
LABORAL

ACCIONES DERIVADAS DE ACTOS Y CTTOS

REGIDOS POR EL CODIGO DEL TRABAJO.

6 MESES DESDE EXTINCION DE RELACION.

(RELACION LABORAL EXTINGUIDA)
(510 inciso 2°)

En otras palabras:

1º VIGENTE LA RELACION LABORAL: (510 inc.1)

Los derechos laborales prescriben en 2 años
CONTADOS desde que se hicieron exigibles.

Al respecto cabe observar que este plazo se refiere al que se otorga estando
subsistente la relación laboral, vale decir aun se sigue prestando servicios para el
empleador, ejemplo cobro de la remuneración, feriado, gratificación, asignaciones
familiares, cotizaciones, etc.

2º EXTINGUIDA LA RELACION LABORAL:

1.- Los derechos laborales prescriben en 2 años
CONTADOS desde que se hicieron exigibles (510 inc.1)
2.- Las acciones provenientes de los actos y contratos de trabajo prescriben en 6
meses. (Art. 510 inc. 2)
CONTADOS desde la terminación de los servicios.

En este caso el contrato de trabajo terminó, pero puede estar pendiente el pago de
remuneraciones, feriados, gratificaciones, etc. De tal forma que el trabajador tendrá 6
meses para interponer la acción de cobro de la prestación adeudada correspondiente
a un periodo de hasta dos años desde que fue exigible.

Entonces, cuando el contrato está vigente el plazo de 6 meses no se aplica sino que
corre el plazo de 2 años.

B.- Posición de la jurisprudencia: La Corte Suprema (Rol 3.493-2007, Rol 159-

2006, Rol 810-2006) ha resuelto conociendo de recursos de casación que la

230
distinción que emana del Código se basa en que si el derecho que se discute emana
de la ley o de la voluntad de las partes. En otras palabras:

DERECHOS EMANADOS DE LA LEY LABORAL

(MINIMOS LEGALES)

2 AÑOS DESDE QUE SE HICIERON EXIGIBLES

(510 inciso 1°)
PRESCRIPCION
LABORAL

DERECHOS EMANADOS DE CLAUSULAS NACIDAS

DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD DE LAS
PARTES (EXCEDIENDO LOS MINIMOS LEGALES)

6 MESES DESDE EXTINCION DE RELACION.

(510 inciso 2°)

En otras palabras, según la posición jurisprudencial la correcta exégesis del artículo

510 incisos 1º y 2º obedece al carácter netamente tutelar del derecho del trabajo, lo
que es indiscutible a la luz del artículo 5º, puesto que esta norma regula la
irrenunciabilidad de los derechos y la autonomía de la voluntad constreñida respecto
de los mínimos legales. Es decir si se respetan estos mínimos (“pisos”) las partes
son libres para pactar otras condiciones de trabajo.

En consecuencia, el art. 510 distingue entre aquellos derechos mínimos

predeterminados y las condiciones que las partes puedan crear por sobre esa
regulación obligatoria. Ciertamente aquellas se extinguen en un plazo mayor que
estas. Las primeras en dos años, las segundas en 6 meses.

Esta interpretación también tiene presente aquella norma de interpretación del

Código Civil (art. 19) que dice “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de
cada una de sus partes, de manera que haya entre ellas la debida correspondencia y
armonía).

Así podemos concluir que prescriben en dos años el cobro de remuneraciones,

feriados, gratificaciones, etc., pues todos tienen su fuente en la ley.

231
Nota.-
La sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 3.493-07, dice en algunos de sus
considerandos lo siguiente:

Cuarto: Que, en consecuencia, dilucidar la controversia jurídica pasa por determinar la

correcta y armónica interpretación de las disposiciones contenidas en los incisos primero y
segundo del artículo 480 del Código del Trabajo. Ello por cuanto el inciso primero del artículo
480 del texto citado, dispone que los derechos regidos por dicha normativa, prescriben en el
plazo de dos años, contados desde que se hicieron exigibles y el inciso segundo preceptúa.
En todo caso, las acciones provenientes de los actos y contratos a que se refiere este
Código, prescribirán en seis meses contados desde la terminación de los servicios.

Quinto: Que del tenor de los incisos transcritos fluye una distinción cierta e innegable, esto
es, entre derechos regidos por el Código Laboral y las acciones provenientes de los actos y
contratos a que se refiere ese texto legal. Tal distinción no puede obedecer sino al carácter
netamente tutelar del derecho del trabajo, indiscutible a la luz de la norma contenida en el
artículo 5º de la codificación pertinente, la cual regula, además de la irrenunciabilidad de los
derechos por este Código regidos, la autonomía de la voluntad de las partes. Esta última
debe reconocer como límite los mínimos legales previstos por la ley, es decir, respetándose
esos pisos, las partes son libres para pactar otras condiciones de trabajo, tanto así, que las
definiciones de contrato y convenio colectivo recogen, precisamente, la posibilidad de
acordar esas distintas condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones. Pero en caso
alguno, podría sostenerse, conforme además a la evolución de esta rama del derecho, que
trabajador y empleador pueden celebrar convenios en que se vean desmedrados los
derechos mínimos que la ley se ha encargado de establecer en favor del contratante más
débil.

Sexto: Que, como consecuencia de esa diferenciación analizada precedentemente, el

legislador, en el artículo 480, haciendo acopio de ella, distingue entre aquellos mínimos
predeterminados y las condiciones que las partes pueden crear por sobre esa regulación
obligatoria. Ciertamente aquéllos se extinguen en un plazo mayor que éstas. Los primeros en
dos años, las segundas, en seis meses. Es esta la exégesis que debe darse a las normas en
examen, ya que no pueden perderse de vista las disposiciones que, en tal sentido, entregan
los artículos 19 y siguientes del Código Civil, especialmente, aquella que reza: El contexto de
la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre
ellas la debida correspondencia y armonía....

Séptimo: Que a lo anterior es dable agregar que el inciso segundo, el cual se inicia con las
expresiones ?En todo caso...? hace énfasis en que las condiciones acordadas por las partes,
es decir, aquellas que reconocen como origen la autonomía de la voluntad poseen un plazo
de prescripción sólo de seis meses, los que se cuentan, ciertamente, desde la terminación de
los servicios.

Octavo: Que, por consiguiente, siendo la propia ley la que hace la distinción que se discute
en estos autos, es dable proceder a determinar la naturaleza de los derechos reclamados a
través de la demanda de que se ha tratado, esto es, acciones provenientes de los actos y
contratos regulados por el Código del Trabajo o derechos regidos por este cuerpo legal.

Noveno: Que, en la especie, se ha accionado para obtener el cobro de remuneraciones y

compensación de feriado, es decir, el actor pretende la concretización de los derechos que el

232
Código del ramo o el legislador en la materia establece en su favor. En otros términos, se
trata de derechos que tienen su fuente en la ley, de modo tal que la norma apli cable para los
efectos de la prescripción de los mismos, es la prevista en el incido primero del artículo 480
del Código del Trabajo, que establece un plazo de dos años para hacer operante tal
institución.

Décimo: Que, por ende, debiendo aplicarse el inciso primero del artículo 480 del Código del
Trabajo, lo que no se hizo en la sentencia impugnada, sino el inciso segundo de esa norma,
se ha infringido dicha disposición y tal infracción de ley constituye el error de derecho
denunciado por el demandante, el cual justifica la invalidación del fallo en estudio, ya que
influyó sustancialmente en lo dispositivo del mismo, por cuanto condujo a rechazar la
demanda intentada por el trabajador en contra de la responsable subsidiaria para obtener el
cobro de remuneraciones y compensación de feriado. Sin perjuicio que, además, tampoco se
hizo responsable a esta última del pago de cotizaciones previsionales adeudadas al
demandante, no obstante reconocerse en el fallo de que se trata, que el plazo de
prescripción de dichas imposiciones es de cinco años.

Undécimo: Que lo razonado resulta suficiente para acoger el recurso de nulidad en el

fondo.”

OTROS PLAZOS DE PRESCRIPCION:

1.- COBRO DE HORAS EXTRAORDINARIAS:
Prescriben en plazo de 6 meses a contar de la fecha en que debieron ser pagadas.
(art.510 inc.3)

2.- ACCION PARA DEMANDAR NULIDAD DEL DESPIDO POR INFRACCION AL

ART. 162.
Prescribe en 6 meses a contar de la separación del trabajador de sus labores.

3.- ACCIONES Y DERECHOS DERIVADOS DE LA SIMULACION DE

CONTRATACION Y OCULTACION DE PATRIMONIO DEL ARTICULO 507.-
Prescribe en 5 años desde que las obligaciones se hicieron exigibles.

4.- PLAZOS ESPECIALES: existen excepciones tales como:

Art. 79 de ley 16.744: acciones para reclamar prestaciones por accidentes del trabajo
y enfermedades profesionales prescribe en 5 años desde fecha del accidente o
diagnóstico de la enfermedad.

5.- PRESCRIPCION DE ACCION EJECUTIVA EMANADA DE FINIQUITO:

Artículo 442 Código de Procedimiento Civil en relación al 461 del Código del Trabajo:
3 años desde que se hicieron exigibles.

6.- PRESCRIPCION DE COTIZACIONES PREVISIONALES:

Artículo 19 del D.L. 3.500: 5 años desde que terminaron los servicios.

CADUCIDAD

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Es la extinción de un derecho por su no ejercicio dentro del plazo legal. El Código
contiene dos casos de caducidad.
1º ACCION PARA DEMANDAR DESPIDO INJUSTIFICADO, INDEBIDO E
IMPROCEDENTE. Este es un plazo de caducidad de 60 días hábiles que posee el
trabajador para demandar ante los tribunales por despido injustificado, indebido e
improcedente, vale decir se extingue por el solo vencimiento del plazo, de tal modo
que el tribunal lo debe declarar de oficio, en cambio la prescripción debe ser alegada
por el interesado (en otras palabras, si se interpone extemporáneamente el
trabajador no podrá alegar la indemnización sustitutiva del aviso previo ni la
indemnización por años de servicio).

Por otra parte basta interponer la demanda dentro del plazo para que lograr que no
caduque el derecho, sin necesidad de notificar, a diferencia de la prescripción en la
cual debe existir notificación para lograr la interrupción.

Asimismo, se ha resuelto que incluso es suficiente para interrumpir el plazo de

caducidad el presentar la demanda ante cualquier tribunal laboral cualquiera sea el
territorio jurisdiccional de este. En otras palabras el “juzgado competente” puede ser
no solo la competencia natural sino también la competencia prorrogada. (C. Suprema
Rol 2.098-2003; Rol 3.532-2003).

2º ACCION PARA SOLICITAR REINCORPORACION DE MUJER EMBARAZADA.

Art. 201 inc. 2º: Si mujer embarazada es despedida por ignorancia del estado de
embarazo puede solicitar reincorporación dentro de 60 días hábiles desde el despido.

INTERRUPCION DE LOS PLAZOS: Son actos que detienen el curso del plazo y se
pierde el tiempo ya corrido, y ello se produce en los siguientes casos:
a) Normas del Código Civil: Conforme el CC: 1º desde que interviene pagaré u
obligación escrita o concesión de plazo por parte del acreedor; 2º Desde que
interviene requerimiento, esto es desde que se interpone demanda debidamente
notificada dentro del plazo legal.

En otras palabras, como se dijo antes, si un trabajador demanda dentro del plazo de
prescripción debe igualmente notificar a la demandada dentro del mismo plazo para
lograr la interrupción no bastando con la presentación a distribución del libelo
(Posición de la C.Suprema, por ejemplo Rol 798-2006 y Rol, 305-2006). Existen
sentencias de Tribunales de segunda instancia que tiene posición contraria, es decir
no es necesaria la notificación para interrumpir, sino que basta la presentación de la
demanda a distribución (por ejemplo lo resuelto por la Corte. Ap. de San Miguel Rol
340-2006, C. Ap. de Santiago Rol 3984-2005).

b) Reclamo Administrativo: Conforme art. 510 inc. 6º, el reclamo administrativo

también logra interrumpir la prescripción (ver Código).

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