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Geral do
Direito
Teoria
Geral do
Direito
Gisele Leite
2009
Índice
1. Programa da disciplina ........................................... 7
2. Introdução ............................................................. 11
Unidade I: Norma jurídica: conceito e estrutura ......... 11
1. Norma jurídica: conceito e estrutura ............................ 11
Adendos ........................................................................... 19
Bibliografia indicada para complementar à compreensão 19
1. Programa da disciplina
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2. Introdução
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Adendos
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1. Introdução
O presente trabalho pretende analisar os conceitos e a finalidades
do direito natural e do direito positivo, traçando um histórico em torno
das definições e conceitos de renomados pensadores. Acolhe igualmente
pontos apresentados pelo diferentes Códigos evidenciando a evolução
destes conceitos e sua influ6encia notadamente no direito atual.
2. Histórico
Duas correntes importantes permearam a história do direito, o
naturalismo e o positivismo. Entre nós, vimos o positivismo até na
bandeira nacional principalmente no lema “Ordem e Progresso”, por
Augusto Comte.
Na época clássica o direito natural não era considerado superior ao
positivo, de fato, o direito natural era concebido como sendo um direito
comum enquanto, o positivo como direito especial, assim sabido é que
o particular prevalece sobre o geral. O direito positivo prevalecia sobre
o natural sempre que ocorresse um conflito.
Na Idade Média, ocorreu a subversão quando então o direito natural
sobrepujou ao direito positivo. Sendo que o direito natural tratado como
norma fundada na vontade de Deus e, que deveria se aplicar à razão humana.
Desta forma, adquiriu o direito natural uma inspiração cristã que se
fez presente no pensamento jusnaturalista e o projetou acima do direito
positivo.
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Resumo:
Sabe porque as fontes de direitos são tão importantes para o estudo
jurídico? Por que é a maneira mais fácil de se compreender, interpretar
cabalmente a lei, o costume, a doutrina , a jurisprudência, e quase todo
o mundo jurídico...
Paira enorme celeuma em torno das fontes de direito, até que a
doutrina moderna resolveu aplacar a sanha conceitual e afastar os
conceitos clássicos e conclui que a conduta individual não é disciplinada
somente pela lei, mas por outras situações objetivas tais como o
contrato, a vontade unilateral, a sentença.
Tal doutrina coordena de maneira uniforme o fenômeno jurídico, e
a aglutina sobre a vontade, entendendo-a como manifestações de vontade
tendentes a produzir efeitos jurídicos. Fonte formal de direito então é
o ato jurídico.
Se entendermos por fonte de direito como modos de formação e
revelação das normas jurídicas, não nos referimos estritamente ao
direito objetivo e nem tampouco de direito positivo.
Também se referem às fontes do direito como o fundamento de
validade das normas jurídicas, utilizado assim especialmente por Kelsen.
Também podemos compreender as fontes como causas geradoras
ou geratrizes das normas jurídicas e temos necessidade de recorrer às
fontes, não só diante dos casos concretos, mas precisamente diante
das chamadas “lacunas de lei”.
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O art. 127 do CPC admite ainda que o juiz decida por eqüidade nos
casos previstos em lei.
A jurisprudência diz o Direito em última instância, sendo que cabe
ao STF a interpretação da lei maior (CF).
“Lei é aquilo que os juízes dizem que é”.
São Tomás: “os homens recorrem ao juiz como à justiça viva”.
Também a autonomia privada ou negocial, o contrato que pode criar,
modificar ou extinguir uma relação jurídica, ou seja, pode criar direito.
Contrato é a lei entre as partes, é tal preceito está presente no Código
Civil Italiano e o Código Civil Espanhol.
Podemos entender que a manifestação de vontade é fonte, apesar
de grande parte da doutrina não entender que deva ser incluída como
fontes do direito.
Caio Mário admite com cautela a concepção de que fonte do direito
é o ato jurídico.
Kelsen enxerga na transação jurídica é fato criador de direito se
manifesta à chamada autonomia privada das partes, contratos, pactos,
atos jurídicos unilaterais.
Carnelutti vê que o contrato é o terceiro dos institutos (ao lado da
guerra e da propriedade) que explicam o nascimento do direito.
Serpa Lopes: “só a lei é fonte do direito e, o ato jurídico é fonte
por conseqüência.”
Doutrina não é considerada quase unanimidade como fonte formal
do direito, assim entendem, Orlando Gomes e Caio Mário para quem a
doutrina só pode ser considerada fonte histórica.
Esta noção prevalece até durante o direito positivado,
principalmente no direito medieval onde o juiz era considerado como
escravo da lei. Admitimos, a doutrina como fonte mediata, ou indireta
ou intelectiva do direito.
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gênero e bem seria espécie).E, foi seguido pelo velhusco Código Civil
de 1916.
Destaca Moreira Alves que no direito romano em acepção vulgar,
a palavra “coisa” possui sentido amplo e abrange tudo o que existe na
natureza ou que a inteligência do homem é capaz de conceber.
J.M.Leoni Lopes de Oliveira oferece conceito de bem que é toda
entidade imaginável pelo homem que possa ser objeto de direitos.
Para Maria Helena Diniz, a coisa apresenta as seguintes
características: a) idoneidade para satisfazer a um interesse econômico;
b) gestão econômica autônoma; c) subordinação jurídica ao seu titular.
Os direitos como objeto de direito encontra o repúdio de Carnelutti
na doutrina italiana. Já na doutrina portuguesa Ascensão entende que o
direito não pode ser incluído como coisa, pois a noção de coisa é pré-
legal enquanto que a noção de direito é uma entidade jurídica.
Na doutrina alemã se reconhece a existência de direito sobre direito
(Andreas von Tuhr e Ludwig Ennerccerus).No direito brasileiro
contemporâneo é pacífico o entendimento doutrinária no sentido de
admitir direito sobre direito, e direito como bem.
Dessa maneira, coisa1 seria gênero que alberga o bem, que é espécie.
Os bens2 são coisas, porém, nem todas as coisas são bens.
O velhusco Código Civil de 1916 não fazia ostensiva distinção no
tratamento jurídico entre bem e coisa. Disso não discrepa o mestre
baiano Orlando Gomes, desfechando-se ser bem “toda utilidade,
material ou ideal, que pessoa incidir na faculdade de agir do sujeito”.
O saudoso e ímpar Caio Mário da Silva Pereira já lecionava ser
bem “tudo que nos agrada: o dinheiro é um bem, como o é a casa, a
herança de um parente, a faculdade de exigir uma prestação; bem é ainda
a alegria de viver, o pôr-do-sol, um trecho musical; bem é o nome do
indivíduo, sua qualidade de filho, o direito à sua integridade física e
moral.”.
Se todos são bens, nem todos são bens jurídicos, esses são apenas
aqueles que preencham nossas exigências e desejos quando amparados
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pela ordem jurídica. Em regra, todo direito subjetivo traz em seu objeto
um bem jurídico.
Do conceito extraído do Dicionário de Direito Privado, grande
doutrinador italiano Scialoja: “Bens são todas as coisas que possam
ser objeto de direito”. Dizia o mestre italiano que aí estão inclusas,
portanto, as coisas que ainda não foram apropriadas por uma pessoa, as
coisas que ainda não estão no seu patrimônio, de forma que essa é
definição de lato sensu em comparação a anterior.
As relações jurídicas3 são formadas por três elementos clássicos,
a saber, sujeitos, objeto e vínculo. Note-se que o objeto é um bem sobre
o qual recairá o direito subjetivo do sujeito ativo, permitindo-lhe exigir
do sujeito passivo o comportamento esperado.
Os bens jurídicos podem ser ou não dotados de economicidade, de
existência material ou não.
É possível encontrar no objeto das relações jurídicas subjetivas,
além dos bens jurídicos economicamente apreciáveis, os atributos ou
manifestações da personalidade do próprio sujeito (direitos da
personalidade)4 e as atividades e serviços de natureza técnica ou
intelectual (propriedade intelectual).
Na contemporaneidade requer-se uma nova acepção de bens e,
conseqüentemente, de propriedade em razão até das novas tecnologias,
descobertas científicas e necessidades sociais. O direito civil
contemporâneo disseminou fartamente a função social entre seus
institutos.
Exemplos disso temos o time sharing (ou multipropriedade
imobiliária), programas de computador (software), know-how dentre
outros que podem figurar como objeto nas relações jurídicas.
Na oportuna lição de Carlos Alberto da Mota Pinto, para quem
as relações jurídicas subjetivas caracterizadas pela prestação onde se
evidencia que o objeto não é rigorosamente uma coisa (= res), mas
sim, um comportamento do devedor (obrigação de dar, de fazer ou de
não fazer), significando uma prestação.
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rapidamente, uma vez que está evidenciado não haver mais qualquer
interesse na tutela patrimonial daqueles bens. Irrelevante a existência
de obstáculo físico para se alcançar o bem abandonado, pois a intenção
de quem se desfez da coisa de mantê-la inacessível a outrem não tem o
dom de tornar inapropriável a res, pois, se assim fosse, haveria uma
clara ofensa ao princípio da função social da propriedade, consagrado
constitucionalmente. Se ilícita a posse da coisa, responderá o réu tão-
somente nas sanções previstas pela sua posse, nunca por furto.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal Nº
328.096-0 da Comarca de PIRANGA, sendo Apelante (s): 1º) EDSON
ASSIS ROSA e 2ºs) HÉLIO GONÇALVES MACIEL, HÉRCULES
REZENDE MILAGRES e MAURÍCIO REZENDE MILAGRES e
Apelado (a) (os) (as): A JUSTIÇA PÚBLICA,
ACORDA, em Turma, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de
Alçada do Estado de Minas Gerais, DAR PROVIMENTO AOS
RECURSOS.
Presidiu o julgamento o Juiz ERONY DA SILVA (Relator) e dele
participaram os Juízes ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO
(Revisor) e MARIA CELESTE PORTO (Vogal).
O voto proferido pelo Juiz Relator foi acompanhado na íntegra pelos
demais componentes da Turma Julgadora.
Belo Horizonte, 23 de outubro de 2001.
JUIZ ERONY DA SILVA
Relator
VOTO
O SR. JUIZ ERONY DA SILVA:
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Nem se diga que tais objetos não foram vítimas de qualquer tipo de
pena. Qual outro motivo justificaria o enterro de uma moto-serra avaliada
em R$ 250,00 (duzentos e cinqüenta reais)?
Se se presumir que uma moto-serra causa risco à população tão-
somente por ter sido instrumento de um crime e, por tal razão deva ser
enterrada, certamente não sobrarão facas de cozinha e automóveis nesta
comarca.
Impressionou-me o ritual descrito pela testemunha Carlos de Araújo
Silva:
“foram cavados aproximadamente um metro e meio a dois metros;
a largura do buraco foi de aproximadamente quatro metros quadrados;
para enterrar os objetos, foi utilizado areia, cimento e sal.”
Incrível, havia até um relógio Orient dourado sem pulseira avaliado
em R$ 5,00 (cinco reais) lá enterrado...
É até justificável o sepultamento da espingarda e das munições,
mas de machados, foices, cutelos, canivetes, chuchos e, em especial,
moto-serras, realmente é lamentável.
Esses últimos, pela mais simples presunção de boa-fé, são meras
ferramentas que, ainda que bastante velhas ou mesmo estragadas,
poderiam ser reaproveitadas por pessoas que não tivessem condições
de adquirir utensílios novos.
Rogata maxima venia, enterrá-las para não permitir seu uso sobre
o singelo argumento de que já foram utilizadas na prática de crimes e,
por isso, são perigosas é retornar ao Direito Penal Medieval.
As mais de trezentas laudas deste processo certamente poderiam
ter sido evitadas se as autoridades locais tivessem se dado ao trabalho
de perguntar aos “coveiros” se algum deles se interessaria em ficar
com qualquer das ferramentas, em especial com a moto-serra.
Edson Assis Rosa afirmou à f. 79 que:
“o que mais interessou aos companheiros do depoente foi a moto-
serra”.
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um processo lógico por via do qual a mente atinge a uma verdade legal.
Na base de uma presunção há de estar sempre um fato, provado e
certo; não tolera o direito que se presuma o fato, e dele se induza a
presunção, nem admite que se deduza a presunção da presunção.
Segundo a tradicional divisão, estas podem ser comum (praesumptio
homins) aquela que a lei não estabelece, mas funda-se no que
ordinariamente acontece, de outro lado, as presunções legais, criadas
pelo direito positivo para valerem como prova do fato, ou da situação
jurídica.
Resultam as presunções legais da experiência e correspondem
àquilo que normalmente acontece, e assim tem-se erigido em técnica
legal probatória.
As presunções legais, a seu turno se subdividem em absoluta e
relativa. As primeiras são aquelas que não se admite prova em contrário.
É uma dedução que a lei extrai, necessariamente, de um fato certo, e
que não comporta contradita, ainda mesmo no caso de não corresponder
à verdade.
Há um interesse de ordem pública em que seja tido pro veritate, e
impede apareça o interesse privado fundado na prova de que não é
verdade.
Já a praesumptio iuris tantum (relativa) pode ser ilidida, e só
prevalece enquanto não contraditada por outra prova. Vigora muito
freqüentemente a presunção relativa em matéria de interesse privado
(como no caso de remissão de dívida decorrente da devolução do título
ao devedor).
Entre as irrefragáveis presunções se inscreve a coisa julgada que na
definição da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, art. 6º, §3º,
é a decisão judiciária de que já não caiba recurso. Compete ao processo
civil formular os requisitos da res iudicata, cabe ainda à Ciência do
Direito processual definir o que é coisa julgada material e formal, sendo
do campo do direito judiciário a incumbência de precisar as condições
subjetivas e objetivas da res iudicata, e, ainda a lei processual estabelecer
quando a sentença não é mais atacável.
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Direito Público
Os princípios jurídicos se agrupam em duas categorias, constituindo
o direito público e o direito privado.
O direito público era o direito do Estado romanos; o direito privado,
a disciplina dos cidadãos, critério utilitário que o Digesto e as Institutas
assentaram como elemento diferenciados.
Direito público é o destinado a disciplinar os interesses gerais da
coletividade. Compete a organização do Estado (Direito Constitucional);
a disciplina de sua atividade na consecução de seus fins políticos e
financeiros, cuidando da hierarquia (Direito Administrativo); a
distribuição da justiça (Direito Processual ou Judiciário); a repressão
aos delitos (Direito Penal).
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Público
Internacional
Privado
Constitucional
Público Administrativo
Eleitoral
Tributário
Direito Positivo Nacional Ambiental
Trabalhista
Processual
Penal
Econômico
Privado Civil
Comercial
Obs: A divisão em público e privado do direito não possui caráter
científico e sim meramente didático.
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caso. O sistema de Súmulas, que com base nos julgados, fixam critérios
de decisão que visam uniformizar o entendimento da lei, é adotado no
Brasil.
Observe: Fontes
Direito Romano
Históricas Ordenações do Reino
Cód. Napoleônico, Cód.Alemão (BGB)
lei
Fontes de Direito Formas costumes
(diretas) princípios gerais do direito
analogia
Não formais doutrina
(indiretas) jurisprudência
Lei:
a) generalidade
b)imperatividade cogentes; dispositivas
Características
lei (natureza)
adjetivas
constitucionais
leis complementares
Lei (hierarquia)
ordinárias
delegadas
Publicação
Revogação Expressa
Tácita
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Exemplos:
Bens móveis - uma cadeira
Bens imóveis - (não podem ser transportados sem afetar
sua substância)
uma casa
Bens semoventes animais, telefone
5 ovos/R$50,00 (podem ser substituídos por
Bens fungíveis 10 metros de tecido
outro da mesma espécie, qualidade e finalidade)
1 saca de milho
tela de Picasso
Bens infungíveis (valem por sua individualidade)
Escultura de Rodin
alimento em geral
Bens consumíveis (se destroem quando usados)
cigarro
livro
Bens inconsumíveis (de natureza durável)
óculos
Bens divisíveis (sua natureza comporta
divisão sem afetar sua essência)
um terreno
apartamento
Bens indivisíveis (não admitem divisão)
um cavalo
um relógio
Obs. O Código Civil reconhece os: bens imóveis – por natureza (a
terra de um terreno inclui as árvores, plantações, frutos pendentes,
espaço aéreo e subsolo), (por acessão física e por acessão intelectual)
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BENS
satisfazem as nossas exigências e
JURÍDICOS
protegidos pela ordem jurídica
NATUREZA PATRIMONIAL
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RES NULLIUS
BENS ¹ COISAS RES DERELICTA
inclui as
imateriais MATERIAIS
CORPÓREOS
TRABALHO
FATOS HUMANOS
DIREITO DE CRÉDITO
CORPÓREOS ® TRADIÇÃO ® MESA
BENS direito de
crédito
INCORPÓREOS ® CESSÃO direito do
autor
Propriedade
científica
Por natureza ® solo
IMÓVEIS Por acessão física ® árvore, tijolos,
plantações
Por acessão intelectual ® benfeitorias,
direito reais sobre
BENS bens imóveis, direito
a sucessão
aberta,
servidões prediais
MÓVEIS
navios, corrente elétrica, gás, direito obrigacionais,
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BENS
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pendentes
Naturais percebidos
percepiendos
FRUTOS Industriais - utilidades que provém da coisa com
contribuição do
trabalho humano
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nascimento
Pressupostos implicam em direito subjetivo maioridade
relação jurídica
materiais morte
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boa fé
Erro de direito
obrigatoriedade da lei
dolus malus
dolo
dolo principal
vis absoluta - física
coação
vis compulsiva - moral/psicológica
requisitos – ameaça séria e injusta ¹ temor reverencial - perigo
iminente e real
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Atos Jurídicos
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encarcerado por mais de 180 dias (art. 1.570 C.C.); outro fato é que a
pena superior a dois anos suspende automaticamente o poder familiar,
o que poderá alterar o domicílio dos filhos menores do sentenciado.
Não é idêntico o tratamento positivado pelos vários sistemas
legislativos. O direito norte-americano determina o domicílio da
execução das penas apenas ao condenado a prisão perpétua. O direito
francês reconhecia domicílio especial no lugar do cumprimento de pena
para o exercício dos direitos adquiridos na colônia penal. Houve abolição
desses dispositivos legais pelas Leis de 1938 e 1942.
No direito alemão o condenado à reclusão não tem por domicílio o
lugar de cumprimento da pena, porém conserva o seu primitivo. Cogita
ainda, o direito francês da fixação domiciliar em razão da domesticidade,
estabelecendo que os empregados e criados adquiram o domicílio por
empréstimo, de seus patrões a quem servem.
O direito pátrio não adota o princípio equivalente, seja nas relações
empregatícias domésticas, seja no contrato de trabalho amparado pela
legislação especial. Segue-se a regra geral que é a do local escolhido
como residência definitiva. Sendo proibida a cláusula contratual que
eleja o domicílio do trabalhador em seu franco prejuízo.
É de se assinalar o busilis quando ocorrer o caso de o empregado
trabalhar habitualmente em casa dos patrões, lá também residindo. Mas,
como nosso sistema admite com facilidade a pluralidade domiciliar,
nada impede que seja o domicílio laboral considerado como domicílio
legal ou necessário e, o domicílio voluntário aquele eleito pela vontade
do empregado e, aonde se abriga sua família, pertences e centro de
negócios.
Também se comenta sobre domicílio geral e o especial. O primeiro
tanto pode ser domicílio voluntário como necessário. Contrapõe-se ao
domicílio especial que é fixado para sede jurídica para cumprimento
de certa obrigação. Em geral é resultante da avença e é chamado de
domicílio contratual (art. 78 do C.C.).
Acautelem-se os contratantes, pois nem sempre a eleição de
domicílio fulcrada em contrato poderá prosperar, ainda que seja feita
de modo expresso e inequívoco, e, ainda que aceita por ambos.
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Referências
DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil 2ª. Tiragem Parte Geral,
Rio de Janeiro, Editora Rio, 1979.
TEPEDINO, Gustavo, Heloisa Helena Barboza, Maria Celina Bodin
Moraes. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da
República. Volume I Parte Geral e Obrigações (art. 1º. ao 420),
Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2004.
DE FARIAS, Cristiano Chaves. Direito Civil – Teoria Geral. 2ª. Edição,
Rio de Janeiro, Editora Lúmen Juris, 2005.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de
Janeiro. Editora Forense, 2004.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: parte geral,
v.1, São Paulo, Editora Saraiva, 2003
GAGLIANO, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de
Direito Civil, Parte Geral, 5ª. Edição, São Paulo, Editora Saraiva
2004
TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Série Concursos Públicos volume 1,
2 e 3 São Paulo, Editora Método, 2005/2006.
LEITE, Gisele. Considerações sobre o contrato de adesão. Jus
Vigilantibus, Vitória, 8 out. 2006. Disponível em: < http://
jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/22678> Acesso em 9.out.2006.
____________. Considerações sobre a personalidade, pessoa e os
direitos da personalidade no Direito Civil Brasileiro. Jus
Vigilantibus, Vitória, 22 set. 2006. Disponível em: < http://
jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/22594> Acesso 9 out. de 2006.
____________.O contrato contemporâneo. Jus Vigilantibus, Vitória 4
ago. de 2005. Disponível em: < http://jusvi.com/
doutrinas_e_pecas/ver/16891>.
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Conclusão
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Se bem que perde um pouco seu peculiar lado abstrato por ser o
Direito, uma ciência social, comportamental e política. A Teoria Geral
do Direito de raiz positivista conflita-se, contrasta-se com o enfoque
analítico da chamada Enciclopédia Jurídica que buscava especificidades
dos diversos ramos, áreas ou classes do Direito.
São esforços antagônicos pois enquanto a TGD esmera-se para
construir um sistema de conceitos comuns, de lógica e dialética comuns
a todo o Direito.
A Enciclopédia Jurídica procurava classificar, erigir distinções,
identificar peculiaridades e diferenciações no interior do Direito.
Enquanto que a TGD operaria por condensação, por amalgama enquanto
que a Enciclopédia Jurídica operaria por desmembramento, dispersão.
Como cenário há a crítica transição das sociedades liberais do
século XIX para as chamadas sociedades de massa dos Estados Sociais
do século XX. E, nisso reside uma mudança de paradigmas causando
profundas releituras de institutos e relações jurídicas típicas do Direito.
Paradigma segundo o Dicionário Básico de Filosofia de autoria
Hilton Japiassú e Danilo Marcondes, da Jorge Zahar Editor “vem do
grego (paradeigma), segundo Platão, as formas ou idéias são
paradigmas, ou seja, arquétipos, modelos perfeitos, eternos imutáveis
dos objetos existente no mundo natural que são cópias desses modelos
e que de algum modo participam deles. As noções de paradigma e
participação, ou seja, de relação entre modelo e a cópia levam, no
entanto, a vários impasses que são discutidos por Platão sobretudo no
diálogo Parmênides.”
O proprietário não pode tudo, a empresa em prol da livre iniciativa
e do lucro também não pode tudo, os contratantes também não podem
pactuar tudo ao seu bel prazer. A família e as entidades familiares
concebem novas uniões, interesses e tutelas (família monoparental,
união estável, união dos homossexuais, família adotiva e família afetiva).
O Estado também não mais é o todo-poderoso! Conhece limitações
que devem existir no Estado Democrático de Direito que pauta a
cidadania principalmente no princípio da dignidade da pessoa humana.
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Referências
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Este livro foi composto na fonte Times New Roman, teve seu
miolo impresso em Papel Pólen Fine 80g e capa em Duo Design
250g.
Impressão e Acabamento
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