Control Judicial Estado Constitucional

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN Y PERFECCIONAMIENTO
ANEXO DE LECTURAS
OBLIGATORIAS
CURSO
“INTERPRETACION CONSTITUCIONAL Y
DERECHOS FUNDAMENTALES”
CURSO “INTERPRETACION CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES”
UNIDAD I: LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
Guastini, R. (2008), Estudios sobre interpretación jurídica,

Editorial Porrúa – Universidad Nacional Autónoma de
México, México, ps. 113 – 137.
UNIDAD I: LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
García Amado, J. A. (2004), “La interpretación constitucional”,

en Revista jurídica de Castilla y León, Nº. 2, 2004, págs. 37-74.
TEORÍA DEL DERECHO
LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
Juan Antonio García Amado
Catedrático de Filosofía del Derecho
Universidad de León
Se explican tres concepciones del Derecho (lingüística, intencionalista y

axiológica) que dan lugar a tres ideas del objeto de la interpretación del De-
recho y a tres modos distintos de jerarquizar los argumentos o métodos de in-
terpretación. Esas tres concepciones del Derecho se reflejan también en tres
visiones de la Constitución y del acto de su interpretación. En el trabajo se
defiende la concepción lingüística y se muestra que, desde tal punto de vista,
en la interpretación constitucional no se dan diferencias cualitativas con la
interpretación de otras normas jurídicas.
SUMARIO
1. ¿QUÉ ES INTERPRETAR?
2. TRES CONCEPCIONES DEL DERECHO.
3. SOBRE LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN.
4. ¿Y LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN?
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 2. FEBRERO 2004 35

TEORÍA DEL DERECHO
1. ¿QUÉ ES INTERPRETAR?
El manejo del derecho tiene una de sus labores cruciales en la llamada in-
terpretación jurídica. Que el derecho tenga que ser objeto de interpretación
supone que hay un «algo», una materia prima, que no habla por sí mismo, o
no lo hace con perfecta claridad y precisión, de modo que entre esa materia
prima que se supone que encierra cierto mensaje y los destinatarios de ese
mensaje, sean quienes sean, se hace necesaria esa labor llamada interpre-
tación y que llevan a cabo los intérpretes. La interpretación, por tanto, es la
actividad que explica, aclara o precisa el contenido de ese mensaje que se
contiene en la materia prima del derecho. La interpretación del derecho es la
actividad consistente en establecer el concreto y preciso sentido de ese «algo»
de que el derecho se compone. El resultado de tal actividad es ese «algo» en
cuanto precisado y aclarado.
La materia prima del derecho son normas. Esas normas se diferencian de
otras (normas morales, reglas del trato social, etc.) mediante ciertos atribu-
tos que las especifican como normas jurídicas. Cuáles sean exactamente di-
chos atributos es la cuestión más debatida en la teoría y filosofía del derecho
y constituye el tema central de la teoría de la validez jurídica. Para unas doc-
trinas dichos atributos son puramente formales y se traducen en el hecho de
que las normas en cuestión hayan sido creadas con arreglo a lo establecido
por otras normas del mismo conjunto del derecho, conjunto llamado sistema
jurídico. Otras doctrinas sitúan el dato esencial en que las normas que sean
derecho se imponen efectivamente en la sociedad por el hecho de estar dic-
tadas o aplicadas por ciertos sujetos tenidos socialmente por autoridades o
afirmados fácticamente como tales por estar respaldados por el poder y la
fuerza. Hay también doctrinas que entienden que lo que convierte a una nor-
ma en jurídica es cierta condición material, como su sintonía con la justicia,
el derecho natural, el bien común, etc. Y también se dan todo tipo de combi-

TEORÍA DEL DERECHO
naciones entre esos tres planteamientos básicos. Pero ése no es nuestro te-
ma en este trabajo.
Más allá de las referidas discrepancias iusfilosóficas, en nuestro tiempo y en

las sociedades de nuestro ámbito cultural y jurídico-político existe acuerdo
básico en que o bien todo el derecho o bien una parte muy sustancial de él
se expresa en textos escritos revestidos de una peculiar publicidad y forma-
lidad: constituciones, leyes, decretos, sentencias, etc. Así pues, una parte
central del derecho actual en nuestro ámbito es derecho escrito y su inter-
pretación es, por consiguiente, actividad que de algún modo tiene que ver
con textos. A esa interpretación nos vamos a referir, aun cuando no se deba
perder de vista que hay tipos de normas carentes de ese carácter textual, co-
mo ocurre con el derecho consuetudinario, y que existen incluso constitucio-
nes, como la inglesa, que participan de ese carácter consuetudinario y no
escrito.
Pero que el derecho del que vamos a hablar, el derecho escrito, se fije en tex-
tos, no permite decir, sin más, que la interpretación jurídica sea mero esta-
blecimiento del sentido de tales textos, que lo que el intérprete tenga que
hacer sea lisa y llanamente limitarse a averiguar el significado de esos tex-
tos, en la idea de que esos textos, y no otra cosa, son la materia primera y
única del derecho. La pregunta acerca de qué sea lo que el intérprete ha de
averiguar se responde de modo distinto según el modo en que se entienda
cuál es el componente básico o de fondo de las normas jurídicas, de esas
normas con cierto carácter o sello especial (que las convierte en jurídicas) y
que se expresan de algún modo en textos, en palabras y enunciados lingüís-
ticos.
Según cómo se conciba ese componente básico o esencia última de las nor-
mas jurídicas, la actividad interpretativa revestirá caracteres distintos, lo que
llevará a propugnar para ella diferentes métodos o modos de proceder para
averiguar el sentido o contenido correcto o verdadero de tales normas. En
función de esto, tres son las concepciones básicas de la interpretación, más
allá de esa elemental idea común de que interpretar es aclarar o precisar el
contenido de las normas jurídicas.
La primera concepción es la propia de la que llamaremos teoría lingüística de

la interpretación. Para esta teoría la realidad de las normas jurídicas coinci-
38 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 2. FEBRERO 2004

TEORÍA DEL DERECHO
La interpretación constitucional
de con esa su condición de enunciados lingüísticos. El derecho, por así de-

cir, es una cosa hecha con palabras y en esas palabras agota su ser. Las pa-
labras en que las normas jurídicas se expresan no son mero vehículo de una
realidad no lingüística que está por debajo y alimenta su sentido. Por tanto,
la actividad interpretativa es, para esta teoría, desentrañamiento semántico,
establecimiento de su significado. Los enunciados legales poseen una di-
mensión sintáctica, semántica y pragmática, del mismo modo que cualquier
otro enunciado del lenguaje que a diario utilizamos. En consecuencia, la in-
terpretación jurídica no tiene en esto ninguna especificidad y sus especiali-
dades tienen que ver únicamente con el carácter técnico que posee en buena
medida la actividad jurídica y con la importancia central que los contenidos
del derecho revisten para la organización social.
La segunda concepción la llamaremos intencionalista. Para las doctrinas de
la interpretación que encajan bajo ese rótulo, los enunciados legales son el
cauce a través del que se expresan ciertos contenidos de voluntad o inten-
ciones, que son los que constituyen el componente último del sentido de las
normas jurídicas. El texto legal es solamente el vehículo, más o menos fiel o
más o menos certero, de esas intenciones. Interpretar es, por tanto, en últi-
ma instancia, averiguar y poner de relieve el contenido de tal intención, in-
tención que es la del autor, la del creador de la norma, de aquella o aquellas
personas que la dictaron. El texto es el punto de partida, la referencia prime-
ra y la mejor pista de dicha intención, pero ya no se trata, como para la teo-
ría anterior, de limitarse a aclarar el significado de ese texto, o sea, de poner
de relieve lo que el texto quiere decir, sino de conocer lo que el legislador qui-
so decir al dar a la luz dicho texto. Aquí el objeto de la interpretación es el
enunciado legal, pero la materia prima del derecho, desde la que el texto le-
gal adquiere su sentido, es esa intención o contenido de voluntad.
Esta teoría tiene una honda tradición en la teoría de la interpretación jurídica
y tuvo una de sus más altas expresiones en la llamada teoría subjetiva de la
interpretación (1). En el debate norteamericano sobre la interpretación consti-
1. Como explica Schroth, el primero en desarrollar una metodología de la interpretación subjetiva fue Carl
Georg VON WÄCHTER en su obra Abhandlungen aus dem Strafrechte de 1835. La polémica en las primeras
décadas se va a centrar en el valor interpretativo de los materiales legislativos como indicio del verdadero sen-
tido de la ley, radicado en la intención de su autor. El ataque a la teoría subjetiva y la formulación de la teoría
objetiva como alternativa provino particularmente de Binding y Kohler, quienes, en torno a 1885, formulan la

TEORÍA DEL DERECHO
tucional está presente de modo muy destacado en las tesis del llamado «ori-
ginalismo», que es la postura de quienes sostienen que la interpretación de
la Constitución norteamericana ha de ceñirse a lo que pensaron y quisieron
los «padres» de dicha constitución.
Esta concepción obtiene su mejor justificación de la idea de máximo respeto

al legislador. Cuando el legislador es tenido por legítimo, sea cual sea la base
compartida de tal legitimidad, esa misma razón de legitimidad, que lo convier-
te en la autoridad admitida para establecer las normas básicas de la organi-
zación social, se torna en el mejor argumento para sostener que tales normas
se han de entender y aplicar en concordancia con lo que fue su voluntad, y no
del modo como quiera verlas cualquier otro individuo o grupo social (2). A lo lar-
go del siglo XIX el que luego se conoció como «mito del legislador racional»,
famosa idea de que la ley, una vez promulgada, cobra vida propia independiente de la voluntad de su autor,
puede ser más inteligente (o menos) que él y tiene su propia voluntad, la «voluntas legis». Y de ahí proven-
drá el auge enorme, hasta hoy, del criterio teleológico. Como señala Schroth, en Kohler, por ejemplo, se ve
muy bien cómo la voluntad de la ley no es voluntad en sentido psicológico, sino en sentido teleológico, como
orientación orgánica a fines, como objetiva disposición constitutiva de su ontología en términos de «realidad
espiritual». Esto, como también explica Schroth, no hubiera sido posible sin la presuposición implícita de que
el derecho es un tipo de realidad al tiempo espiritual y suprapersonal que vive en el «espíritu del pueblo». Hay
una muy compleja y problemática ontología detrás de esa idea de la voluntad de la ley que subyace a la pro-
puesta de interpretación objetiva (sobre todo lo anterior véase SCHROTH, U., Theorie und Praxis subjektiver
Auslegung im Strafrecht, Duncker & Humblot, BerlÍn, 1983, pp. 37 y ss.).
La teoría subjetiva renacerá a principios del siglo XX por obra de Bierling y Heck. Bierling convierte en factor
interpretativo relevante los motivos que impulsan al legislador y lo llevan a preferir ciertos fines; y Heck con-
vierte en referencia central de la interpretación la preferencia que el legislador realiza entre los intereses en
pugna en el conflicto que con la ley quiere resolverse.
2. Es crucial no perder de vista, y es algo en lo que luego insistiremos, la dimensión política de esta polé-
mica. Esa dimensión se aprecia bien, por ejemplo, cuando De Lora resume así la postura del originalismo en
materia de interpretación constitucional: «me parece que la idea básica del originalismo puede resumirse en
que la intención(es) o pretensión(es) original(es) que animó a los constituyentes ha de ser primordialmente te-
nida en cuenta (es vinculante) a la hora de interpretar la misma para de esta forma mitigar los que se consi-
deran, por parte de los autores que han defendido esta alternativa, como muy serios cargos de ilegitimidad
contra la institución de la ‘judicial review’» (DE LORA DELTORO, P., La interpretación originalista de la Cons-
titución, Boletín Oficial del Estado/Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998, p. 49).
Esa indudable dimensión política y de lucha por los criterios dominantes de legitimidad que tiene esta discu-
sión se aprecia muy bien, sin ir más lejos, en los textos de Robert H. Bork, uno de los más férreos defenso-
res del originalismo en Norteamérica. Nos dice que «una vez que la adhesión al significado original se debilita
o abandona, un juez, quizá instruido por un teórico revisionista, puede alcanzar cualquier resultado, pues el
entendimiento y la voluntad humanos, liberados de las ataduras de la historia y del ‘sedimento de la historia
que es el derecho’, puede llegar a cualquier resultado». Cuando un juez o profesor se libera de la Constitu-
ción histórica no hay límite a lo que puede hacer decir a la Constitución (BORK, R.H., The Tempting of Ame-
rica. The Political Seduction of the Law, The Free Press, Nueva York, 1990, p. 352). La preocupación, ya se

TEORÍA DEL DERECHO
que se traducía en una plena y casi ciega confianza en la omnisciencia del le-
gislador y en su capacidad para percibir los problemas y las necesidades so-
ciales y en sintonizar con el sentir del grupo, prescribiendo lo que sin duda
ninguna más convenía a la sociedad, hizo que el criterio de interpretación sub-
jetiva contara prácticamente como pauta interpretativa única de interpretación
del Código Civil francés de 1804, el llamado Código de Napoleón, tal como
proponía en Francia la Escuela de la Exégesis (3). El privilegio de la idea de
ve, se refiere a quienes en nombre de principios, valores, etc., ajenos a los de las intenciones originarias de
los constituyentes, convierten a la Constitución en algo independiente de aquella voluntad primera y la utilizan
así para controlar al legislador, con lo que es un punto de vista valorativo, del juez o del profesor, el que, ha-
ciéndose pasar por expresión objetiva de los mandatos constitucionales, ilegítimamente se contrapone y do-
mina a la opción valorativa del legislador. Dice Bork que cuando abandonamos la Constitución históricamente
arraigada y pasamos a considerarla como creada por un razonamiento constitucional de tipo abstracto y uni-
versalista, surgen graves peligros, como el de que muchos profesores sostienen y muchos jueces creen que
el legislador electo y el gobierno no son adecuados para decidir las cuestiones morales que dividen a los ciu-
dadanos, y que, sin embargo, los jueces sí lo son y deben ocupar el sitio de aquéllos (ibid., 352). Desligar las
libertades constitucionalmente protegidas de las circunstancias históricas que determinaron tal opción por su
protección significaría, según Bork, desvincularlas del pueblo y su voluntad y someterlas a los designios de
supuestos especialistas en el pensamiento abstracto cuyos planteamientos raramente coinciden con el sentir
del pueblo al que suplantan.
Ahora bien, la pretensión que los originalistas mantienen de ser los más puros guardianes de la pureza de-
mocrática, frente a la ilegitimidad de un activismo judicial no democráticamente respaldado y basado en la pre-
sunta aprehensión de esencias axiológicas, ha sido a su vez cuestionada precisamente por desentonar con
los presupuestos de la democracia. La pregunta al respecto sería por qué los originalistas tratan de sustraer
al acuerdo democrático, siempre renovado y en construcción, ya no el mero texto del acuerdo constituyente
originario, delimitador de un marco de juego institucional, sino su concreto significado, petrificado en las in-
tenciones originarias de sus autores. Frente a ello la alternativa para muchos autores sería elevar a clave úl-
tima del sentido constitucional no la voluntad de los padres de la Constitución ni la de la Corte Constitucional,
sino el proceso mismo de deliberación democrática y las garantías de que las razones que en la misma ope-
ran tengan cierta cualidad formal que las libere de cualquier predominio del elitismo o la impostura (Al res-
pecto véase, por muchos, FREEMAN, S. «Original Meaning, Democratic Interpretation, and the Constitution»,
Philosophy & Public Affairs, 1992, 21-1, pp. 3 y ss., especialmente pp. 29 y ss.).
3. «Los códigos de principios del siglo XIX tenían autores identificados, por lo común, grupos de redacto-
res cuya obra era luego promulgada mediante acto legislativo de alguna autoridad. Así, se afirmaba, como co-
sa notoria, que Napoleón era el autor del Code Civil, que, si bien había sido confeccionado por una comisión
redactora, sólo adquirió fuerza de ley por voluntad del emperador. Interpretar dicho código, por ende, implica-
ba hacer explícita la voluntad de ese legislador concreto, un legislador al que paulatinamente se le atribuye-
ron rasgos casi divinos: una voluntad enteramente racional, en cuanto no podía haber querido cosas
contradictorias; una voluntad omnímoda, en cuanto no cabía pensar en situaciones que no hubieran sido pre-
vistas o que escaparan a su poder. Por ende, la única interpretación auténtica de tales textos debía reducirse
a explicitar la voluntad real del legislador y, dado el carácter racional de la misma, a explayar sus consecuen-
cias lógicas. La escuela exegética, que prosperó sobre todo en Francia durante el siglo pasado, centró, por
ende, el problema de la interpretación decisoria del derecho en la exégesis de la intención del legislador»
(VERNENGO, R. «Interpretación del Derecho», en GARZÓN VALDÉS, E. LAPORTA, F.J. eds., El derecho y
la justicia, Trotta, Madrid, 1996, pp. 252-253).

TEORÍA DEL DERECHO
autoridad personal como base de esta concepción del derecho llevó también
a que los regímenes totalitarios, como el nazismo, simpatizaran ampliamente
con estos planteamientos interpretativos (4). Pero también en los regímenes
constitucionales y democráticos actuales la legitimación democrática del le-
gislador constituye un sólido sustento de la pretensión de que ninguna otra vo-
luntad, salvo la suya, tenga preferencia a la hora de guiar la atribución de
sentido a las normas jurídicas (5).
Pero esta teoría intencionalista o subjetiva provoca también problemas que
son bien conocidos (6). El que más a menudo se menciona tiene que ver con
los enigmas que plantea la idea de una voluntad colectiva, en los casos en
que la norma no proviene de un legislador unipersonal, sino de un órgano
colectivo.
4. Un par de textos significativos. Decía Karl Larenz en 1934: «Nadie más que el Führer puede (...) tomar
la decisión última sobre si una determinada regla debe tener validez. Frente a él no se necesita ninguna ga-
rantía para el mantenimiento de la justicia, pues él es, en razón de su condición de líder, el guardián de la
constitución, lo que aquí significa: de la concreta idea jurídica no escrita de su pueblo. Por tanto, una ley que
sea fruto de su voluntad no está sometida a revisión judicial» (LARENZ K., Deutsche Rechtserneuerung und
Rechtsphilosophie, 1934, p. 34). En España esta doctrina la recogió por ejemplo el procesalista Fenech: «En
el Estado totalitario, el sujeto legislador es el Príncipe. Se podría objetar que lo debiera ser el titular de la so-
beranía, o sea, el Pueblo, ya que, como hemos visto, el Estado totalitario, como tipo ideal, descansa sobre una
base democrática (...) SIEGERT estima como fuente suprema el espíritu del Pueblo (...), y como fuente formal
su interpretación por el Führer. ‘Todo Derecho dimana del Führer’, dice acertadamente FRANK. Las formas de
aparición del Derecho son las órdenes de la autoridad (llámense leyes, decretos, órdenes, etc.) y el Derecho
consuetudinario. El Estado totalitario conservará la norma general (Ley) y hasta la codificación. Una norma no
puede pertenecer al Derecho consuetudinario si va contra la voluntad del Príncipe, que integra auténticamen-
te la comunidad del Pueblo» (FENECH, M., La posición del Juez en el Nuevo Estado. Ensayo de sistematiza-
ción de las directrices actuales, Espasa-Calpe, Madrid, 1941, pp. 178-179).
5. Dentro de la literatura metodológica reciente que propugna esa orientación cabe destacar, por ejemplo,
a Looschelders y Roth. Afirman a este propósito que lo que habilita la voluntad del legislador como criterio in-
terpretativo es, entre otras razones, el que la legitimación democrática no es algo que la ley posea por sí mis-
ma, sino en cuanto derivada del carácter democrático de su autor. «Dado que una ley recibe su legitimación
democrática del órgano legislativo, en caso de que sea necesaria su interpretación lo decisivo en el punto de
partida, a la hora de sentar el contenido de la ley, ha de ser también la voluntad del legislador, pues también
el contenido de la ley que mediante la interpretación se establece ha de estar democráticamente legitimado.
Cuando se trate de establecer la pauta para la aclaración de las dudas sobre el contenido de la ley, ha de te-
ner preferencia frente a cualquier otro aquel que ha dictado la ley y le ha prestado su legitimación democráti-
ca. Cualquier otro proceder metodológico desconectaría la determinación del contenido de la ley de la voluntad
del legislador y pondría un supuesto ‘sentido objetivo’ de la ley o la mera voluntad del aplicador por encima
del telos del legislador». Y concluyen que no se ve por qué razón ha de predominar en la interpretación de la
ley la voluntad de quien tiene una menor legitimación democrática (LOOSCHELDERS, D., ROTH, W. Juristis-
che Methodik im Prozeß der Rechtsanwendung, Duncker & Humblot, Berlín, 1996, p. 50).
6. Una buena y clara síntesis en MORESO, J.J., La indeterminación del derecho y la interpretación de la
Constitución, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 223 y ss.

TEORÍA DEL DERECHO
Y aun en el caso de que se piense que se puede salvar el mencionado es-

collo de que puedan existir voluntades colectivas, el siguiente problema es-
triba en cómo puede conocerse sus contenidos, más allá de lo que en los
enunciados legales se expresa. Habrá que echar mano, para ello, de datos,
documentos e indicios históricos, con lo que esta concepción de la interpre-
tación tiene que proponer siempre el empleo de métodos auxiliares, como el
llamado método histórico, que obtiene argumentos a partir de cosas tales co-
mo los debates parlamentarios, los trabajos preparatorios, el histórico estado
de cosas en cuyo contexto la norma se dicta, el contenido de las normas an-
teriores a las que la norma deroga y sustituye, etc. Con ello, esta concepción
comparte las dificultades y dilemas que lleva aparejada la interpretación his-
tórica, por lo que le sería de aplicación buena parte de lo que los historiado-
res debaten sobre el método de su oficio.
Una ulterior dificultad de estas teorías se suscita cuando se trata de la inter-
pretación de normas con una considerable antigüedad, de décadas o, inclu-
so, de siglos. En tales ocasiones, lo que el legislador pensó y quiso puede
haber quedado considerablemente desfasado a tenor del sentir de la socie-
dad presente o de las nuevas situaciones y necesidades. Pensemos que
cuando el centenario Código Civil español habla de «moral» y «buenas cos-
tumbres» (7) despertará ideas o representaciones bien distintas en nuestro
tiempo de las que pudieron tener en mente sus autores. Y, por seguir con el
ejemplo del debate constitucional norteamericano, la intención de los padres
de la Constitución de los Estados Unidos de América o de enmiendas como
la que establece el principio de igualdad formal, era sin duda bien opuesta a
entender que el mandato de igualdad podía amparar la total equiparación ju-
rídica entre blancos y negros o entre mujeres y hombres o, incluso, sustentar
medidas de discriminación positiva para negros o mujeres. No en vano las te-
sis «originalistas» suelen ser defendidas por teóricos de actitud marcada-
mente conservadora.
Y en el marco constitucional el anterior problema se plantea como dificultad
para articular la sintonía o compatibilidad entre poder constituyente y sobe-
7. Art. 1255: «Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por con-
veniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público». Art. 1271, párrafo ter-
cero: «Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las
buenas costumbres».

TEORÍA DEL DERECHO
ranía popular. Los autores de la Constitución establecieron unas reglas de

juego de la soberanía popular, habilitando a ésta para, dentro de tales reglas,
erigirse en guía y fundamento de los contenidos jurídicos en cada momento
vigentes. Esto trae consigo dos problemas. Por un lado, el problema de si las
propias reglas de juego delimitadas en la Constitución han de ser interpreta-
das desde los parámetros en cada momento acordes con los valores social-
mente imperantes o desde el modo como las entendió y quiso el legislador
constitucional. Y, por otro, el de si a la hora de interpretar las normas de la le-
gislación ordinaria ha de prevalecer la voluntad de su respectivo autor o la
que mejor concuerde con la opinión y el sentir de cada momento. En ambos
casos, la opción subjetivista o intencionalista puede suponer un anquilosa-
miento de las normas, convirtiéndolas en disfuncionales y no concordantes
con la sociedad definida como soberana.
La tercera concepción de la interpretación jurídica es la que denominamos te-

oría axiológica o material. Para las doctrinas que se clasifican en este apar-
tado la sustancia última de las normas jurídicas es de carácter axiológico, el
derecho, en su fondo o ser último, es un sistema de valores. Por tanto, el sen-
tido o contenido de las normas jurídicas que la interpretación aclara o preci-
sa es un sentido o contenido valorativo objetivo. No se trata, como en la
concepción anterior, de un orden subjetivo de preferencias establecido por el
legislador, sino de contenidos valorativos objetivos que dan su razón de ser
a cada norma, a cada rama del ordenamiento y al ordenamiento jurídico en
su conjunto. Aquí nuevamente, como en el caso anterior, las palabras y enun-
ciados legales son la vía, en ocasiones imperfecta o insuficiente, a través de
la que tales valores de fondo tratan de expresarse. En consecuencia, la in-
terpretación es una operación compleja que, partiendo de las palabras de los
enunciados legales, pero sin quedarse en ellos, capta, explicita y concreta el
alcance del valor que a través del enunciado legal trata de expresarse. Esos
valores son el sedimento de lo jurídico, su cimiento, el pilar sobre el que co-
bra sentido el acto legislativo, y sin su aprehensión y constante consideración
en la tarea interpretativa ésta carecerá de patrón de corrección o verdad.
Este enfoque predomina dentro de la corriente de la metodología de inter-

pretación y aplicación del derecho que recibe el nombre de jurisprudencia de
valores o valoraciones (Wertungsjurisprudenz) y que tiene amplio predica-
mento en Alemania desde mediados del siglo XX. Supone la culminación de

TEORÍA DEL DERECHO
una evolución que tiene sus hitos anteriores en la jurisprudencia teleológica

y en la jurisprudencia de intereses. Se puede sintetizar muy breve y simplifi-
cadamente dicha evolución del siguiente modo. A lo largo de la segunda mi-
tad del XIX JHERING rompe con el logicismo ontologista de la jurisprudencia
de conceptos y convierte las normas jurídicas en expresión ya no de una ra-
zón intemporal o de conceptos ahistóricos, sino de un propósito histórico del
legislador. El derecho se sociologiza y pasa a ser visto como respuesta his-
tórica y contingente a problemas cambiantes. Por consiguiente, el intérprete
ya no es visto como quien realiza una labor cuasicientífica, de puro descu-
brimiento de contenidos conceptuales necesarios, expresión de una razón ju-
rídica intemporal, sino como quien busca el sentido de mandatos históricos
de un legislador, también histórico, que persigue solucionar de la mejor ma-
nera problemas generados por la dinámica social. Si cada norma nace de la
necesidad, sentida por el legislador, de solucionar un problema, el eje central
de la interpretación pasa a ser el fin de la norma. Toda norma responde a un
fin temporal y el intérprete deberá comenzar por hallar cuál es dicho fin de la
norma para, desde ahí, otorgar a los enunciados en que la norma se expre-
sa el sentido que permita a aquélla seguir operando como medio de conse-
cución de dicha finalidad.
Con Philip HECK, máximo representante de la llamada jurisprudencia de inte-

reses, se avanza un paso en la misma dirección. Asume que toda norma está
al servicio de un fin, pero añade que ese fin se concreta siempre en dar solu-
ción a un conflicto de intereses. Toda norma responde al intento de poner tér-
mino a un conflicto, que es un conflicto entre intereses sociales contrapuestos.
Lo que el legislador hace con cada norma es optar por uno de esos intereses,
haciéndolo prevalecer sobre el interés o los intereses rivales. Por tanto, el in-
térprete debe ante todo tomar conciencia de cuál es el conflicto de intereses
que hizo nacer la norma y de cuál es la concreta preferencia del legislador por
uno de esos intereses, preferencia expresada a través del correspondiente
enunciado legal. Y desde ahí, en lo que HECK llama un acto de «obediencia
pensante», debe dar a la norma el sentido que permita que en cada caso se
actualice e imponga ese orden de intereses querido por el legislador.
La doctrina de HECK tuvo un enorme eco, pero en la Alemania posterior a la

Segunda Guerra Mundial su aplicación topaba con un importante problema.
En efecto, como se trasluce de lo que acabamos de decir, la teoría interpre-

TEORÍA DEL DERECHO
tativa de HECK constituía una variante de la teoría subjetiva o intencionalis-

ta de la interpretación, elevando a suprema regla hermenéutica la voluntad
del legislador en cuanto a la prevalencia de ciertos intereses, en función de
los fines que el propio legislador tuvo por prioritarios. Mas en la Alemania de
postguerra se mantienen en vigor numerosas normas promulgadas en tiem-
pos del nazismo y deudoras, por tanto, de los propósitos de Hitler y sus se-
cuaces. Defender para esas normas una interpretación subjetiva resultaba,
cuando menos, chocante y sospechoso. Serán los teóricos de la llamada ju-
risprudencia de valoraciones los que lograrán conectar con la evolución doc-
trinal que estamos exponiendo y, al mismo tiempo, sustituir la teoría subjetiva
por una teoría objetiva, esto es, que no atienda a los fines del legislador sino
a los fines objetivos del ordenamiento jurídico mismo y de cada una de sus
normas. Veamos concisamente estos dos aspectos.
Desde la jurisprudencia de valoraciones se considera adecuado entender

que toda norma responde a un fin y que ese fin es siempre dirimir un con-
flicto de intereses estableciendo una preferencia entre ellos. Ahora bien, tal
preferencia no puede concebirse como aleatoria o contingente prioridad sen-
tada por el legislador, sino que ha de entenderse como llevada a cabo desde
un sistema de valores que da sentido al ordenamiento jurídico en su conjun-
to y que trasciende incluso a la voluntad del concreto autor de cada norma.
Tales valores se articulan en un sistema, el verdadero sistema jurídico, que
tiene en su cúspide aquellos que se relacionan con la razón de ser del dere-
cho mismo y le dan su sentido (justicia, protección de la vida y de los bienes
básicos del individuo...). En el siguiente peldaño de esa jerarquía se ubicarí-
an los valores que otorgan su sentido y directriz central a cada rama o sec-
tor del derecho (la justicia conmutativa en derecho privado, la protección de
ciertos bienes básicos en derecho penal, etc.). Y, por último, cada norma es
expresión y concreción de esos valores más generales en una valoración sin-
gular para resolver un problema preciso (8).
¿Dónde se hallan y cómo pueden conocerse esos valores que son la sus-
tancia última del derecho y que guían la interpretación de sus normas? Los
8. La formulación posiblemente más elegante y estructurada de esta doctrina puede apreciarse en CANA-
RIS, C-W., El sistema en la Jurisprudencia, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, trad. de J.A. Gar-
cía Amado.

TEORÍA DEL DERECHO
cultivadores de la jurisprudencia de valoraciones echaron mano del iusnatu-

ralismo, por supuesto, pero también de teorías materiales de los valores del
tipo de la de Max SCHELER. Pero su argumento más fuerte lo hallaron en
las constituciones actuales, en particular en la Ley Fundamental de Bonn. En
efecto, leyeron la constitución como cristalización y expresión de los valores
básicos que componen el sistema jurídico. Para ello elevaron a la condición
de normas constitucionales más relevantes las expresadas en artículos co-
mo el 1 de la Ley Fundamental de Bonn, donde se dice que «la dignidad hu-
mana es intangible»; e hicieron igualmente un importante caballo de batalla
del artículo 20.3 de dicha Constitución, donde se dice que el juez está so-
metido a la ley y al derecho, argumentando que así quedaba de manifiesto
que en la misma Constitución se resaltaba suficientemente que el ordena-
miento jurídico no se compone sola o meramente de derecho legislado, sino
que existen valores que forman parte también del sistema, su parte más den-
sa y crucial (9).
9. Merece la pena escuchar por extenso a uno de los más conspicuos representantes de esta doctrina, Karl
Larenz, el segundo Karl Larenz. «Los principios jurídicos son los pensamientos directores de una regulación
jurídica existente o posible. En sí mismos no son todavía reglas susceptibles de aplicación, pero pueden trans-
formarse en reglas. Cuando remiten a un contenido intelectivo que conduce a una regulación, son principios
‘materiales’, aunque les falte todavía el carácter formal de proposiciones jurídicas, representado por la cone-
xión entre un ‘supuesto de hecho’ y una ‘consecuencia jurídica’. Los principios indican sólo la dirección en la
que está situada la regla que hay que encontrar» (LARENZ, K., Derecho justo. Fundamentos de ética jurídi-
ca, Civitas, Madrid, 1993, trad. de L. Díez-Picazo, pp. 32-33). «Si los principios del Derecho positivo son pen-
samientos directores y causas de justificación de una regulación, tiene que subyacer bajo ellos un
pensamiento ‘más justo’ y tienen que servir por lo menos de indicadores de los principios de Derecho justo.
Si pensamos en serio que todo Derecho positivo, en la medida en que es ‘Derecho’, está en el camino hacia
el Derecho justo, su pretensión de validez sólo se podrá fundar cuando los principios del Derecho justo hayan
penetrado en él, aunque lo hagan sólo bajo las especiales condiciones de este ordenamiento jurídico y de es-
te tiempo, se manifiesten de un modo especial y puedan ser comprendidos» (ibid., 34-35). «El principio no se
obtiene mediante generalización de la regla. Es al revés: hay que hacer un viaje de retorno desde la regula-
ción a los pensamientos de regulación que subyacen bajo ella y desde los cuales la regulación aparece como
algo dotado de sentido, y cuando se trata de principios de Derecho justo, como algo justificado» (ibid., 35). Es
fácil imaginar cómo se trasladará toda esta interpretación a la teoría de la interpretación: «No debe olvidarse
que el juez no está vinculado únicamente a la ley, sino ‘a la ley y al Derecho’. Tiene que tomar la ley como ex-
presión de una voluntad del legislador orientada hacia pensamiento jurídico en conexión con el conjunto del
ordenamiento jurídico y obviamente de los principios que el ordenamiento lleva consigo y que van más allá de
la ley, cuando la ley presenta lagunas y necesita, según su propia intención, una limitación —por la vía de una
reducción teleológica—, una ampliación —por la vía de una extensión teleológica o de una aplicación analó-
gica— o una adaptación a la nueva situación normativa que ha quedado transformada. La vinculación del juez
a la ley sólo es, por tanto, un aspecto parcial de su vinculación al Derecho en su conjunto» (ibid., 171).
Parece bastante claro que ni al primer Larenz —véase la cita anteriormente recogida— ni a este Larenz pos-
terior a la mitad del siglo le merecía plena confianza el legislador parlamentario.

TEORÍA DEL DERECHO
Así pues, los representantes de la jurisprudencia de valoraciones desdoblan

el ordenamiento jurídico en un conjunto de enunciados legales, lo que sería
el sistema jurídico que podríamos llamar superficial, y un sistema de valores,
que constituye lo que podríamos llamar el sistema jurídico profundo, que ali-
menta de sentido al otro y sirve de indicador y pauta de su interpretación y
aplicación.
Que las normas jurídicas no caen del cielo, sino que son manifestación de
preferencias valorativas de su autor o de la sociedad en la que pueden co-
brar vigencia, no es un gran descubrimiento, sino que, en su indiscutible ob-
viedad, resulta casi un hecho trivial. El problema de la jurisprudencia de
valoraciones reside en que esos valores cobran vida propia, al margen inclu-
so de los enunciados legales, con sus oscuridades, sus lagunas y sus anti-
nomias, y se constituyen en un sistema que, además de ideal, es coherente
y completo, con lo que se conforma como la clave de una labor interpretativa
y aplicativa de un derecho que puede confiar en la verdad y objetiva correc-
ción de sus resultados, siempre que éstos reflejen dichos valores y su ade-
cuado orden. Es una hermosa construcción, pero con los pies de barro.
¿Acaso puede pensarse, con un mínimo realismo, que las constituciones son
manifestación de una jerarquía coherente de valores? ¿No suelen ser más
bien las constituciones democráticas actuales expresión de un acuerdo de
mínimos que recoge valores contrapuestos a efectos únicamente de que el
legislador, siguiendo las reglas del juego democrático, precise en cada mo-
mento la concreta relación de preferencia entre ellos? Baste pensar, con el
ejemplo más simple, en la permanente dialéctica entre libertad e igualdad,
valores eminentemente enfrentados y cuya particular realización, dentro de
ciertos límites, tendrá que ser obra del poder legislativo de cada momento.
Pero, entonces, si eso es así, la interpretación de las singulares normas en
la que dicha concreción de preferencias se lleve a cabo ya no podrá tener su
segura guía en un orden valorativo preestablecido al mandato legislativo y
presente con perfiles suficientemente nítidos en la Constitución. Y la misma
dificultad se reproduce en los peldaños inferiores del ordenamiento, en las re-
laciones entre sus distintas ramas o sectores. ¿No son, por ejemplo el Dere-
cho Civil y el Derecho Laboral sectores del ordenamiento jurídico en perpetua
pugna, en cuanto regidos por valores en permanente tensión, la autonomía
de la voluntad el primero y la protección de la parte más débil del contrato a
costa de la autonomía contractual en el segundo? ¿Acaso está prefigurada

TEORÍA DEL DERECHO
en algún sistema axiológico material preestablecido la combinación exacta

en que han de convivir esos dos valores y sectores opuestos?
2. TRES CONCEPCIONES DEL DERECHO
De lo que hemos dicho hasta aquí ya se desprenden indicios suficientes de

que esas divergencias entre los modos de concebir la interpretación están en
conexión con tres concepciones más generales sobre qué sea el derecho y
cuál ha de ser su función prioritaria que lo justifica (10).
Para la que hemos etiquetado como concepción intencionalista el derecho es
ante todo mandato proveniente de una voluntad que se asume como legíti-
ma. La idea central es, pues, la de autoridad, y se trata de maximizar el res-
peto a la autoridad personal de la que las normas emanan. Las razones de
esa legitimación de la autoridad, como base de esta concepción voluntarista
del derecho, pueden ser diversas. Podemos clasificar estas doctrinas, de mo-
do muy elemental, en función de cuál sea la razón que invoquen o presu-
pongan como legitimadora del legislador. Así, cabe distinguir entre las que
legitiman al legislador por sus atributos personales y las que lo legitiman por
lo que representa. Las primeras ven en el legislador a un ser dotado de cier-
ta cualidad personal que lo hace especialmente apto para captar cosas tales
como la esencia del grupo social, los valores que identifican a la comunidad,
las necesidades de la misma, lo que más le conviene al grupo y a cada uno
de sus miembros, etc. Esa especial condición personal puede poseerla el le-
gislador por estar ungido por algún tipo de sello o designio trascendente, lo
que hace que la condición de legislador legítimo no sea fungible e intercam-
biable sino una condición estrictamente personal de ciertos seres. Las se-
10. Como menciona De Lora al explicar la polémica sobre el originalismo, «la pregunta relevante no es tan-
to si se ha de interpretar o no la Constitución (cosa que por otro lado hoy se admite comúnmente como algo
ineludible pues son los significados de las formulaciones normativas y no éstas en ‘bruto’ las que se aplican)
o bajo qué condiciones puede afirmarse que se interpreta o se deja de interpretar, sino qué debemos enten-
der que es la Constitución, o, en general las normas jurídicas. Es decir, qué componentes tiene esa premisa
mayor, discernimiento éste que (...) parece depender en el caso de la norma fundamental, muy especialmen-
te, del compromiso previo con respecto a ciertos principios de justicia política o, en otras palabras, de consi-
deraciones que por una razón de orden lógico son necesariamente extra-constitucionales» (P. DE LORA
DELTORO, La interpretación originalista de la Constitución, cit., pp. 47-48).

TEORÍA DEL DERECHO
gundas, las que legitiman al legislador por lo que representa, ven su volun-
tad como expresión y cristalización de una voluntad social que se va decan-
tando a través de distintos procedimientos y trámites y de la que el legislador
no es sino portavoz, con lo que su valor personal cede ante su representa-
ción institucional. A menudo ambos esquemas de legitimación se combinan
en diferente proporción, pero siempre prevalece uno de ellos.
La concepción que denominamos axiológica o material ve el derecho como

expresión, en última instancia, de una razón que es razón moral objetiva. El
componente último de lo jurídico son valores, pero no valores aleatoria o co-
yunturalmente derivados de o establecidos por una voluntad personal, sino
preexistentes. El buen legislador se caracteriza, entonces, por su capacidad
para captar tales valores y traducirlos a enunciados legales. Y el buen intér-
prete es el que acierta a colmar las indeterminaciones que en tales enuncia-
dos se contengan desde esos mismos valores que le dan su único verdadero
sentido posible; o que incluso corrige lo que en los enunciados legales se
pueda contener de errónea o desenfocada expresión de los mismos. Así la
interpretación «contra legem» no tendrá por qué ser interpretación contra de-
recho, pues el derecho es algo más y algo distinto de los puros enunciados
legales y de la mera voluntad del histórico legislador.
La concepción lingüística, que es la que defendemos, refleja una idea del de-
recho como mensaje significativo que se contiene en ciertos enunciados que
la comunidad «reconoce» (por razones que siempre son históricas y cultura-
les) como jurídicos. No se desconoce que el derecho legislado tiene un au-
tor o autores, ni que refleja determinadas preferencias valorativas. Pero su
contenido normativo es el de sus propias palabras y no prioritariamente el de
la autoridad que las dicta o el de la razón ideal y objetiva que supuestamen-
te expresan. Frente a la metafísica que late bajo la entificación de una volun-
tad, colectiva además, que sobrevive a su propio autor y es capaz de
perpetuarse a través de los tiempos, o a la fe en una razón moral, indepen-
diente en sus contenidos de las concretas representaciones del legislador,
los ciudadanos o los intérpretes, esta concepción se asienta en el elemento
más tangible y cognoscible, las palabras. Éstas dejan de verse como simple
instrumento de expresión más o menos exacta o correcta de algo que las an-
tecede y es la verdadera sustancia del derecho, ya sea la autoridad, ya sean
valores materiales objetivos, y se convierte en la sustancia, el ser del dere-

TEORÍA DEL DERECHO
cho mismo. Las palabras y enunciados legales expresan, ciertamente, signi-

ficados, pero éstos son significados de palabras y enunciados, no traduccio-
nes de voluntades o naturalezas axiológicas de ningún tipo. Que esos
significados hagan referencia en múltiples ocasiones a conceptos morales no
convierte a las respectivas palabras en entidades distintas de las que se re-
fieren a cualesquiera objetos empíricos.
Por tanto, se arranca de que las palabras de la ley significan, y significan por
sí mismas, y que tales significados son el objeto de la actividad interpretati-
va. Con ello se manifiesta una postura opuesta a la de tanta teoría jurídica
posmoderna que pretende que las palabras de la ley nada significan y que,
por tanto, la actividad interpretativa es libérrima decisión no atada a ningún
dato previo, desapareciendo así toda posibilidad de crítica a sus resultados y
el sentido de cualquier juicio de corrección o incorrección de ellos. Lo curio-
so de tales planteamientos, que, para más inri, suelen adornarse de la vitola
del progresismo, es que no se entiende por qué ése es un problema especí-
fico de los textos jurídicos, a diferencia de lo que ocurre con cualquier otro
uso del lenguaje. Y se supone que no es un problema de todo uso del len-
guaje porque quienes tal sostienen lo hacen valiéndose del lenguaje y pre-
tendiendo ser entendidos, lo cual sería una pretensión absurda si cualquier
término o enunciado fuera absolutamente indeterminado.
Una postura como ésta de las teorías lingüísticas del derecho será de inme-
diato tildada de formalista e ingenua (11). Formalista porque se equipara la
confianza en que las palabras y enunciados legales poseen un contenido sig-
nificativo que vincula al intérprete y aplicador, con la tesis de que en el razo-
namiento jurídico con la sola ayuda de la lógica se extrae sin más la decisión
de esa premisa normativa significativa y de la premisa fáctica, que también
vendría dada en su plenitud y con total claridad a partir de la simple contem-
plación de los hechos del caso. Pero una cosa no se sigue de la otra en ab-
11. Como ha mostrado Schauer, en realidad una de las manifestaciones más claras del formalismo es jus-
tamente la contraria a la tesis que aquí se sostiene, y se manifiesta en la teoría que denominamos material.
En efecto, formalista sería aquella concepción para la cual las palabras tienen un contenido necesario, prees-
tablecido e «inexorable», sin lugar para la indeterminación o la existencia de zona de penumbra, con lo que
en la interpretación no habría margen para elección ninguna entre distintos significados posibles y alternati-
vos. Según ese punto de vista, una bicicleta «es» o «no es» un «vehículo» al margen de cualquier elección
del intérprete (SCHAUER, F.,«Formalism», The Yale Law Journal, 97-4, marzo de 1988, pp. 511 y ss.).

TEORÍA DEL DERECHO
soluto, pues mantener que las palabras de la ley determinan en algo, me-
diante sus significados, la decisión, para nada implica que la determinen por
completo y que no sean necesarias ulteriores premisas interpretativas para
precisar el concreto significado dentro de los márgenes que abran la ambi-
güedad o vaguedad de sus términos. Mas que un término sea vago no signi-
fica que pueda significar cualquier cosa, sino que puede referirse a varias
cosas, lo cual es bien distinto. Esta teoría lingüística es formalista en el sen-
tido de que propugna que las palabras plantean el límite irrebasable de las
interpretaciones posibles, de modo que quien salte esos límites de significa-
do no interpreta sino que crea una norma nueva, cosa que se juzgará como
positiva o negativa en función de la teoría de la legitimidad de la actuación ju-
dicial que se maneje. Pero no es formalista porque entienda que en la inte-
pretación y aplicación de las normas jurídicas sea la lógica el factor único y
determinante. Tal tesis no la ha sostenido nadie, o al menos nadie mínima-
mente razonable e informado, en el siglo XX.
La acusación de ingenuidad se traduce en identificar la teoría lingüística con

la tesis de que las palabras de la ley son siempre y en todo caso perfecta-
mente claras, unívocas y de significado indubitado. Pero nuevamente hay que
insistir, ante esta simplificación que ningún partidario de la teoría lingüística
ha mantenido, en que el que los términos legales tengan contenido significa-
tivo no supone que no existan problemas a la hora de establecer su concre-
ta intensión y extensión. Ahí es donde encuentra, justamente, su justificación
y necesidad la interpretación del derecho, en la circunstancia de que los tér-
minos y enunciados legales pueden tener un alcance significativo diverso;
pero no ilimitado. Si la ley dice «vehículo» podemos dudar de si se refiere a
vehículos de motor solamente, o también a vehículos sin motor, a vehículos
espaciales, a patinetes, a carros, a sillas de ruedas, etc., etc., y la decisión al
respecto se establece por vía de interpretación; pero nadie en su sano juicio
pensaría que de la referencia de ese término pueda formar parte un balón de
fútbol o una serpiente.
Por tanto, defendemos que los términos legales poseen un significado, que
puede ser más o menos indeterminado en función de su mayor o menor gra-
do de vaguedad, y que tal significado raramente es perfectamente determi-
nado, pero también raramente es absolutamente indeterminado o abierto. ¿Y
qué nos da la pauta para conocer ese significado? Simplemente nuestra con-

TEORÍA DEL DERECHO
dición de hablantes competentes que forman parte de una comunidad lin-

güística que tiene en el lenguaje compartido el camino principal para el en-
tendimiento y la coordinación. Será el uso social compartido el que marque
cuál es el significado o cuáles son los significados posibles, el alcance signi-
ficativo o la referencia posible de cada término, tomado en el contexto del co-
rrespondiente enunciado y de los que forman su marco.
Que el lenguaje jurídico que se ha de interpretar, como paso previo a la apli-
cación de las normas, posea márgenes de indeterminación se convierte en
una importante ventaja práctica. Precisamente ese nivel de indeterminación
es lo que mejor posibilita que los contenidos de las normas puedan ser ac-
tualizados por vía interpretativa, adaptándolos a las nuevas situaciones, ne-
cesidades y cambios en la semántica del uso social de las palabras, y
evitando así su anquilosamiento o desfase, con lo que se solventa uno de los
mayores problemas que poseen las teorías voluntaristas o intencionalistas, a
tenor de las cuales el significado de las normas se petrificaría en los conte-
nidos de voluntad que las hicieron nacer. Pero todo ello dentro de los límites
de los significados posibles con arreglo al uso de cada momento.
Apenas hace falta resaltar que esta concepción prima el valor de seguridad ju-
rídica, en cuanto certeza derivada de la comprensibilidad de las normas para
el ciudadano. Por su parte, la concepción voluntarista hace prevalecer el valor
autoridad (legítima), y la concepción material sitúa como preferente el valor
justicia, pero entendido como adecuación del derecho a un orden valorativo
preestablecido y necesario. Mas ninguna de esas prioridades convierte nece-
sariamente a ninguna de estas concepciones en antidemocrática, como se ha
de puntualizar rápidamente para evitar otra crítica tan fácil como tópica. Ni la
concepción lingüística tiene por qué ser incompatible con una teoría de la le-
gitimidad referida a quién debe poseer y cómo la competencia para sentar los
textos legales o para interpretarlos y aplicarlos legítimamente, ni la teoría vo-
luntarista tiene por qué ir asociada a una legitimación no democrática de los
detentadores de la voluntad normativa. Y, en cuanto a la teoría material, pue-
de ser sostenida desde posturas cognitivistas de corte consensualista y dialó-
gico, íntimamente vinculada a una profunda justificación de la democracia.
Ilustremos estas concepciones con un ejemplo sencillo. El artículo 39 de la
Constitución Española de 1978 dispone que «Los poderes públicos aseguran
la protección social, económica y jurídica de la familia». De qué se entienda

TEORÍA DEL DERECHO
por «familia», qué signifique tal término en ese precepto, dependerá que se
considere compatible o no con la Constitución el otorgamiento a las parejas
de hecho y sus miembros de derechos y facultades parangonables o asimi-
lados a los establecidos para la familia matrimonial. Desde posiciones mate-
riales de corte radical, la interpretación de este precepto ha de estar guiada
por la determinación del contenido conceptual necesario y preestablecido de
«familia», con lo que con ese término ni el legislador puede entender cual-
quier tipo de unión, ni el intérprete puede considerar familia cualquier relación
que socialmente sea apreciada o vista como tal, sino únicamente lo que la fa-
milia en esencia y por necesidad ontológica «es». Y así se ha podido soste-
ner recientemente, por ejemplo, que esa institución «familia» a la que se
refiere el art. 39 CE es necesariamente la unión que comienza con el matri-
monio, de manera que cualquier otra atribución de significado a ese término
constituiría una aberración y una falsa e inaceptable interpretación (12).
12. «La familia es un hecho natural que el ordenamiento jurídico protege, desde el primer momento, revis-
tiendo de solemnidad al matrimonio, como inicio o punto de partida de la vida familiar» (DE LOS MOZOS, J.L.
«Familia y Derecho: de nuevo sobre las parejas no casadas», La Ley, núm.16, octubre de 2000). «La familia,
dentro de la estructura social, presenta un ámbito autónomo propio que escapa a la competencia del Estado
y del Derecho, no otra cosa significa que se la considere una institución natural, anterior por ello al Estado y
al Derecho» (ibid.). La familia no es un mero «hecho cultural» y «el Derecho no tiene por qué reconocer y
aceptar por familia lo que no es, como resulta evidente en las llamadas uniones de hecho y, en particular, en
las uniones homosexuales, por más que haya regulaciones que así lo pretendan» (ibid.). Un tratamiento legal
de tales uniones como familia sería «monstruoso porque va en contra de los valores superiores en los que se
fundamenta el Derecho» (ibid.). Por tanto, «por muy ignorantes que sean los legisladores», el derecho no pue-
de desentonar de eso que es «conforme a un orden natural, propio y específico de la ‘naturaleza de las co-
sas’» (ibid.). En consecuencia, la familia de cuya protección habla el art. 39 CE sólo puede ser «la familia
conyugal que tiene su base en el matrimonio» (ibid.). Que las parejas de hecho se transformen en «categoría
jurídica» constituye un dislate ontológico y una «anomalía» (ibid.).
En la misma línea, con un lenguaje más moderado en la forma, MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J.L., «La familia
en la Constitución Española», en Revista Española de Derecho Constitucional, 58, 2000, pp. 11 y ss., después
de dar diversos argumentos sobre cómo el «modelo constitucional de familia», a tenor del art. 39 CE, tiene su
clave en las ideas de matrimonio y generación, se pregunta por el fundamento último de ese necesario mo-
delo. Y sucedería que la Constitución no puede sino estar reconociendo algo «natural» (p. 36), frente a lo que
cualquier alternativa es una desviación intolerable, al margen de cualquier pluralismo. Porque, al fin y al cabo,
«la naturaleza revela lo que la filosofía intuye —y la teología cristiana y hebrea conocen— como sabio desig-
nio divino de que todas esas delicadas funciones, vitalmente necesarias a todos los hombres, se lleven a ca-
bo con la especial actitud de entrega y dedicación que es propia del amor, entendido como entrega
incondicionada al otro por ser quien es, por su persona, con el que, en consecuencia, se experimenta la rea-
lidad de una vinculación indestructible, no alterable en lo esencial por ninguna circunstancia ni cambio alguno
(porque la persona será siempre ella misma, haga lo que haga, cambie lo que cambie)» (p. 37). Por tanto, el
deber de protección de la familia que la Constitución establece «habrá de impedir a los Poderes públicos ho-
mologar de cualquier forma con la familia a relaciones incompatibles y aun netamente contrarias a ella y a sus
funciones esenciales» (p. 39).

TEORÍA DEL DERECHO
Para los enfoques voluntaristas o intencionalistas la correcta interpretación

de ese término exigiría averiguar qué asociación significativa tenía en mente
el autor de la norma al emplear el término «familia» o qué tipo de uniones qui-
so concretamente hacer objeto de protección al emplearlo. Que de entonces
a hoy haya cambiado el sentir social y, sobre todo, el tipo de relación al que
los hablantes competentes en nuestros días pudieran calificar, sin violentar
sus convenciones lingüísticas, como familia, es algo que no debería ser to-
mado en consideración.
Las teorías lingüísticas partirían precisamente de ese último dato. El término

«familia» en el art. 39 CE posee vaguedad desde el momento en que cual-
quier hablante competente en este momento podría, como mínimo, tener du-
das acerca de si, por ejemplo, la convivencia estable entre parejas no
casadas puede ser denominada como familia. Tal vaguedad implica dos co-
sas cruciales. En primer lugar, que, siempre con arreglo al uso social del tér-
mino, resultaría a día de hoy totalmente desenfocado y cuestionable que se
calificara como «familia» la convivencia de hombre y perro o la de perro y ga-
to (al margen, claro está, de usos metafóricos o literarios). Y, en segundo lu-
gar, que no existe un patrón objetivo y definitivo para dirimir a priori, antes de
una labor interpretativa que es determinante, si uniones como las de las pa-
rejas de hecho, hetero u homosexuales, caen dentro de la referencia del tér-
mino familia en el mencionado precepto. Estaríamos dentro de lo que se
viene llamando en la teoría jurídica «zona de penumbra» del concepto. ¿Qué
hacer entonces? Pues el intérprete ha de decidir el alcance preciso de ese
término, y tal decisión interpretativa será tanto más defendible, podrá consi-
derarse tanto más correcta cuanto mayor sea la medida en que se presente
avalada por métodos o criterios interpretativos admisibles y bien utilizados y
cuantas más sean las razones con que esa opción se defienda, de modo tal
que esa decisión interpretativa suscite la menor sospecha posible de deci-
sión caprichosa y arbitraria del intérprete. Esa es la mejor aportación que en
épocas recientes han realizado las llamadas teorías de la argumentación ju-
rídica. En lo que los términos legales posean de indeterminación no hay más
objetividad posible que la de las razones, los argumentos, y su calidad y ca-
pacidad de convicción.
Queda claro que ninguna de esas tres concepciones de la interpretación ex-

cluye, sino al contrario, que en la interpretación hayan de concurrir valoracio-

TEORÍA DEL DERECHO
nes, que tenga una dimensión valorativa y, por tanto, no puramente mecáni-
ca o lógica. Sin embargo, cambia el objeto de tales valoraciones. Para la con-
cepción material el elemento valorativo se dirige a la aprehensión de los
contenidos morales necesarios de las normas jurídicas; para la concepción
voluntarista se trata ante todo de valorar o sopesar la relevancia de los datos
que se puedan invocar como testimonio de los propósitos normativos del le-
gislador; y para la concepción lingüística se habrá de valorar, dentro del mar-
co acotado por los significados posibles con arreglo al uso, las razones o
argumentos que avalen las opciones que caben dentro de ese marco. Cada
una de las tres concepciones puede y suele admitir que se atienda a los ele-
mentos que las otras destacan, pero con carácter solamente complementa-
rio y en lo que el elemento para cada una preferente no sea capaz de dirimir.
Así, por ejemplo, la concepción lingüística admitirá que la invocación de la vo-
luntad del legislador o de argumentos de justicia o equidad pueden caber en-
tre los argumentos admisibles dentro del mencionado marco que opera como
límite de la interpretación posible.
No se puede perder de vista, si se quiere tener conciencia plena de lo que

en el fondo se debate en la discusión sobre interpretación jurídica, que lo
que se está contraponiendo son distintas concepciones del derecho, más
que tesis diversas sobre la interpretación de palabras o textos. En realidad,
presentar la interpretación como averiguación de lo que las palabras y enun-
ciados legales significan es camuflar y escamotear una parte crucial del ver-
dadero problema. La verdadera polémica no es sobre el significado de
términos y enunciados (materia que sería el objeto de una teoría de la in-
terpretación en sentido propio), sino sobre la naturaleza del derecho y, con-
siguientemente, sobre dónde y cómo hallar las normas jurídicas que sirvan
de pauta a la decisión judicial correcta. Es necesario diferenciar claramente
dos dimensiones y, consiguientemente, dos maneras de concebir la inter-
pretación jurídica. Las llamaremos interpretación de significado e interpreta-
ción de sentido. Para la doctrina de la interpretación de significado, la
interpretación de términos y enunciados legales tiene su primer paso en la
averiguación o comprobación del significado o significados que posee un
término o enunciado. Y tal averiguación es siempre y necesariamente con-
textual, como ya hemos señalado. Esa averiguación finaliza siempre en la
afirmación de que el término o enunciado interpretado posee o no posee un
margen, más o menos amplio, de indeterminación. ¿Desde dónde se reali-

TEORÍA DEL DERECHO
za tal constatación? Desde los mismos patrones lingüísticos que nos permi-
ten en la vida diaria entender perfectamente, como receptores, una emisión
lingüística o que nos llevan a dudar del significado exacto de la misma, es
decir, desde el conjunto de reglas compartidas que en un determinado mo-
mento posibilitan el uso común del lenguaje como medio de entendimien-
to (13). Cuando se aprecia que el término o enunciado interpretado,
contextualmente, resulta con algún grado de indeterminación, entra en jue-
go el segundo paso, que nos lleva a buscar los indicios y razones que nos
permitan decidir cuál de los significados diversos que el término puede te-
ner (caso de ambigüedad) es el pertinente en la ocasión, o si un determina-
do objeto cae o no bajo la referencia del término o enunciado (casos de
vaguedad). Para la teoría de la interpretación jurídica como interpretación de
significado, sería el momento en que podrían comparecer, como ya hemos
señalado, los distintos criterios o argumentos interpretativos.
La teoría de la interpretación jurídica como interpretación de significado se
topa en la doctrina con dos pertinaces objeciones. La primera, vendría de
quienes afirman el carácter radicalmente indeterminado del lenguaje, en ge-
neral, o del lenguaje jurídico en particular. En tiempos recientes, ésta ha si-
do una tesis sustentada por muchos representantes de Critical Legal
Studies. La conclusión que extraen es que la radical indeterminación del de-
recho no deja más salida que afirmar la inevitabilidad de la plena libertad ju-
dicial, con su consiguiente carácter político. Y sería un interés puramente
político y manipulativo el que lleva a sustentar la engañosa ideología domi-
nante de que los enunciados legales determinan la decisión judicial y de que
el juez está de esa manera atado por la ley. Ya no se trata de que la limita-
ción del juez por los textos legales sea conveniente o inconveniente, sino de
que es un engaño. Igual que sería también un engaño pensar que existe al-
go como el derecho que tiene un contenido firme y preestablecido más allá
o por debajo de las palabras. Todo es ideología y por debajo de ella no hay
más que un poder habilidoso para ocultar su verdadera y dramática faz. Por
supuesto, llegados a este punto, seguir hablando, ya no de interpretación ju-
rídica o constitucional, sino mismamente de ley o Constitución como algo
real más allá de unos textos que son sólo apariencia, pierde todo sentido si
13. Como sintetiza Schauer, inspirándose en Searle, «porque entendemos las reglas del lenguaje, entende-
mos el lenguaje de las reglas» (cfr. SCHAUER, F., «Formalism», cit., p. 528).

TEORÍA DEL DERECHO
no es para «deconstruir» el discurso jurídico y constitucional: hay que aca-

bar con cualquier pretensión «científica» o intelectualmente positiva de la
dogmática jurídica y la teoría del derecho, principales culpables del engaño
por ser disciplinas que dan apariencia a un objeto inexistente o disfrazan
con un discurso pseudotécnico su condición política y servil a la mani-
pulación (14).
Pero repárese en un dato importante. Este tipo de doctrinas que acabamos
de mencionar parten de dos presupuestos de naturaleza empírica. El prime-
ro, que el lenguaje, o al menos el lenguaje legal, carece de hecho de cual-
quier contenido significativo que pueda funcionar como criterio de medida de
la sumisión del juez a los enunciados legales; pero no creen que exista tam-
poco ninguna otra regla de determinación de lo jurídico. En cambio, las con-
cepciones a las que nos referiremos a continuación, las voluntarista y la
axiológica o material, no sostienen en realidad que el lenguaje legal carezca
de toda determinación significativa, sino que dicen que no es en el significa-
do de los enunciados donde tiene su verdadero contenido el derecho, por lo
que el juez puede captar el significado de los enunciados, pero debe tras-
cenderlo o prescindir de él cuando sea un obstáculo para imponer mediante
su decisión esos verdaderos contenidos. La interpretación sí es posible, pe-
ro no como averiguación y concreción de significados.
14. Ilustremos esto, a título de ejemplo, con algunos pasajes de uno de los trabajos famosos en esa direc-
ción. Dice Gary Peller que «el significado es indeter˙minado en cuanto que nunca está positivamente presen-
te en una expresión; siempre está diferido o ausente. El intento de fijar el significado de una expresión lleva a
un regreso infinito», a expresiones que conducen a otras expresiones y así sin fin. «El significado no «existe»
en ninguna parte; es construido en relaciones diferenciadas, en el espacio en blanco y los silencios de la co-
municación» (PELLER, G., «The Methaphysics of American Law», California Law Review, 1985, 73, pp. 1167
y 1168). Y esto contradiría la pretensión del pensamiento jurídico y político liberal de que se puede distinguir
entre razón y voluntad, pretensión basada en negar la contingencia de las categorías representacionales. «Las
ideas y objetos supuestamente significados por las categorías representacionales nunca están presentes se-
paradamente de las categorías, pues las ideas y objetos son los efectos de las categorías, no la fuente de las
mismas. El contenido significativo de la práctica representacional no tiene existencia positiva aparte de tal
práctica» (ibid., 1169). «‘Conocimiento’ no es una adecuación de la conciencia al mundo. Lo que se llama ‘co-
nocimiento’ es el efecto producido por el poder social institucionalizado en convenciones sociales representa-
cionales» (ibid., 1169-1170). «No se trata de sostener que no exista el mundo al margen de la conciencia; por
supuesto que existe. Pero no hay manera de conocer ese mundo separado de los sistemas representaciona-
les socialmente creados y a través de los que nos acercamos al mundo. Conocimiento y poder social son in-
separables. De modo semejante, no estoy arguyendo que nunca nos comuniquemos o nos entendamos, lo
que sería absurdo. Lo que sucede es que no hay forma de fijar, de cerrar el significado de expresiones y su-
cesos. La distribución del significado depende de convenciones representacionales socialmente creadas y
contingentes (...) El significado depende de prácticas de significación artificiales y diferenciadas» (ibid., 1170).

TEORÍA DEL DERECHO
El segundo presupuesto empírico, en la línea que abrieran los realistas, es

que de hecho hay casos, y abundantes, en que el juez hace predominar sus
móviles personales sobre el respeto a la ley y decide como quiere, invocan-
do como encubrimiento cualquier valor. Pero con esto estaríamos en un te-
rreno en el que, en primer lugar, habría que acudir al estudio empírico para
acreditar la verdad o no de tal fenómeno y su frecuencia; y, en segundo lugar
y sobre todo, ello en modo alguno responde a lo que es el objeto de una te-
oría normativa de la interpretación, que se pregunta cómo debe interpretar el
juez para que su decisión sea correcta, a qué tiene que atender a la hora de
establecer el contenido de la norma decisoria, si es que queremos dar algún
sentido, al menos como ideal, al principio de sumisión del juez al orde-
namiento (15).
La segunda objeción a la idea de interpretación jurídica como interpretación

de significado proviene de quienes contemplan el derecho, o al menos cierto
núcleo primordial de él, como no lingüístico. El derecho no se agota en los
textos constitucionales, legales, etc. Los textos no son más que un vehículo
rudimentario, y a veces engañoso, por medio del cual la verdadera normativi-
dad trata de manifestarse. Serían razones puramente pragmáticas y funcio-
nales las que justifican el carácter textual que en su superficie revisten los
ordenamientos jurídicos modernos. Y ese carácter textual explica que la labor
del juez comience como interpretación del significado de esos textos. Mas
esa labor es accesoria frente al verdadero fin, que es descubrir el sentido del
derecho, lo que el derecho, que no se agota en los textos pero puede tratar
de expresarse a través de ellos, determina. Así, el juez que interpreta busca
15. Duncan Kennedy, uno de los fundadores del movimiento Critical Legal Studies, ha tratado de describir
algo así como la fenomenología de la conciencia decisoria del juez. Trata de mostrar cómo el juez se mueve,
en su propósito decisorio, entre dos polos, delimitados por lo que es, por un lado, el fallo que le parece, con
arreglo a su ideología, justo para el caso y, por otro, por el «campo jurídico», en el que operan la ley, los pre-
cedentes, el entendimiento general de lo que establece el derecho, etc. Y se inclinará el juez por uno u otro
de los polos en función de cosas tales como su autopercepción como juez, su interés en que aumente o no
su prestigio entre sus colegas o la opinión pública, etc. El lugar del derecho, entonces, no estaría en realidad
ni en los textos ni en la pura ideología, sino en la conciencia y experiencia del juez, sometida a esas tensio-
nes y que resuelve entre ellas caso por caso. Pero, en cuanto se trata, de nuevo, de describir un proceso psi-
cológico, no queda en la construcción de Kennedy lugar ninguno para dar cabida a la pregunta sobre el sentido
y la oportunidad de una teoría acerca de cómo el juez debe proceder para que su decisión pueda reputarse
como correcta. Y, también una vez más, su planteamiento psicológico pretende ser persuasivo, pero no está
avalado por ningún tipo de dato empírico o experimental. Véase KENNEDY, D., Libertad y restricción en la de-
cisión judicial, Siglo del Hombre, Bogotá, 1999, pp. 89 y ss.

TEORÍA DEL DERECHO
singificados de enunciados, en un primer paso; pero, en un segundo paso, tie-

ne que poner en relación tales significados del texto con los verdaderos con-
tenidos de sentido del derecho. De ese poner en relación se pueden
desprender dos resultados. Puede ocurrir que no se aprecie discordancia en-
tre significado del texto y sentido del derecho, en cuyo caso el respeto al tex-
to en la consiguiente decisión se encuentra plenamente justificado en ese
hecho de que el texto ha acertado a traducir a palabras el sentido, los conte-
nidos profundos y necesarios. O puede suceder que se detecte una discor-
dancia entre significado y sentido, y entonces habrá que decidir desde el
sentido y al margen o por encima del significado. Desde el momento en que
el juez está sometido al derecho y se piensa que el derecho ni se agota en la
ley ni puede, tan siquiera, manifestarse plenamente a través de ella, por múl-
tiples razones (ignorancia, incapacidad o perversidad del legislador, insufi-
ciencia del lenguaje para expresar sin duda o distorsión contenidos ideales e
intangibles, rigidez del lenguaje para recoger el verdadero dinamismo de lo
real determinante, etc.), el verdadero respeto al derecho por parte del juez y
su auténtica condición de aplicador de los dictados de lo jurídico se realiza
precisamente cuando no se queda en las palabras y respeta la realidad de
fondo. Aquí no está lingüísticamente determinado, pero sí está plenamente
determinado en una instancia prelingüística o independiente del lenguaje, y
tanto lo está que resulta congruente pretender que existe para cada caso una
única solución correcta. Y el juez que aplique esa respuesta no estará crean-
do derecho, por lo que ahí la apología del activismo judicial no equivale a de-
fensa del creacionismo judicial, sólo a sostener que el juez está por encima
del texto de la ley, pero no por encima del derecho. El creacionismo judicial es
la salida que transitan los escépticos respecto a cualquier posibilidad de pre-
determinación, total o parcial, de la decisión judicial por obra de normas jurí-
dicas preestablecidas, salida que aceptan o con resignación o con
entusiasmo, según los casos. Pero no es el planteamiento de quienes profe-
san la fe en que el derecho está materialmente predeterminado, ya sea en un
mundo de intenciones, de esencias o de valores. La paradoja, pues, se com-
pleta: quienes a menudo tildan a los defensores del significado textual de for-
malistas ingenuos por pensar que los términos legales pueden limitar en algo
la libertad decisoria del juez, acaban manifestando su confianza en que esa
determinación pueda ser más efectiva y plena desde la metafísica de la per-
cepción de esencias o la aprehensión de conciencias.

TEORÍA DEL DERECHO
Otra cosa es que esa total determinación de la respuesta correcta proceda

de uno u otro lugar. Esa base de la determinación plena puede ser mutable
o inmutable. Será inmutable cuando se la conciba en términos de una onto-
logía necesaria (según esta concepción, familia es por esencia y necesa-
riamente la unión estable y consagrada de hombre y mujer) o, muy vinculado
a lo anterior, de una axiología material atemporal (por ejemplo, la unión de
parejas homosexuales sería es una perversión o una «monstruosidad» mo-
ral, ocurra en el tiempo o lugar que ocurra, al margen, por tanto, de opinio-
nes o circunstancias sociales).
En cambio, aquella base será mutable con arreglo a dos concepciones. En

primer lugar cuando se identifique con los contenidos intencionales del autor
de la norma. El derecho consistirá en tales contenidos en tanto la norma es-
té vigente, es decir, en tanto aquella intención no se sustituya por otra, del
mismo o de otro legislador autorizado o tenido por legítimo. En segundo lu-
gar, cuando la base de los verdaderos contenidos de la normatividad jurídica
se identifique con un orden axiológico dotado de historicidad, es decir, cuan-
do el núcleo último de lo jurídico se coloque en los contenidos de la moral que
se considere racional y válida para y en la sociedad del momento. En este úl-
timo grupo se darían la mano, por ejemplo, dworkinianos y habermasianos,
y, antes que éstos, los seguidores del segundo RADBRUCH.
Si proyectamos las tres concepciones del derecho que hemos reseñado en

el papel del juez en general, y de los tribunales constitucionales en particu-
lar, resultan tres imágenes claramente diferenciadas. Para la concepción lin-
güística o textual el juez, y el juez constitucional, es guardián de las palabras,
vela por su significado haciendo que se respeten cuando son ciertas y de-
terminadas y las precisa y concreta en lo que tengan de indeterminadas; pa-
ra la concepción voluntarista o intencional el juez es el albacea de las
voluntades del legislador; y para la concepción material es el garante supre-
mo del imperio del bien y la verdad en este dislocado mundo. Podríamos ha-
blar, respectivamente, del juez hermano (por cuanto hijo del mismo lenguaje
de todos o sometido a él como todos), del juez hijo (celoso vigilante de la me-
moria y la autoridad de los ancestros) y del juez padre (el que con su expe-
riencia, formación y perspicacia sabe mejor que nadie lo que nos conviene y
nos evita —también al legislador— el descarrío).

TEORÍA DEL DERECHO
3. SOBRE LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN
La teoría de la interpretación jurídica tiene como uno de sus objetos de aten-

ción preferente la doctrina de los métodos de interpretación. Esto es, las
concepciones mencionadas no se limitan a señalar a qué debe atender prio-
ritariamente la actividad interpretativa o dónde están sus límites, sino que
también indican mediante qué métodos o procedimientos, con atención a
qué datos, se puede llevar a cabo correctamente el establecimiento de ese
significado o sentido de los enunciados legales.
Los métodos de interpretación son un componente central de la metodología

jurídica práctica, y ésta es una rama muy relevante de la teoría del derecho.
«Método» etimológicamente significa camino, vía hacia una determinada me-
ta o destino. Toda disciplina metodológica tiene como cometido proporcionar
los indicadores o referencias que marcan el itinerario correcto hacia la meta
que respectivamente se pretende. En el caso de la metodología de interpre-
tación y aplicación del derecho se trata de mostrar qué criterios, referencias
y modos de operar pueden asegurar la obtención de una decisión jurídica
que pueda tenerse por correcta, teniendo en cuenta que en este campo lo co-
rrecto se presenta como lo sinónimo de objetivo e imparcial y, por tanto, co-
mo lo opuesto a arbitrario, subjetivo o tendencioso. Y en lo que a la
metodología de interpretación se refiere, la meta está en lograr la correcta
atribución de significado a los enunciados legales, de manera que se obten-
ga una interpretación correcta que, unida a una adecuada valoración de los
hechos, lleve a una también correcta decisión final o fallo de los litigios.
Tanto en la doctrina sobre los métodos interpretativos como en la práctica inter-

pretativa de los dogmáticos y jueces hay un gran acuerdo sobre los métodos vá-
lidos de interpretación jurídica, acuerdo que, en su núcleo primero, se remonta
a los cánones de SAVIGNY, posteriormente complementados con algunos más,
principalmente el teleológico. No es éste el momento para un tratamiento por-
menorizado de tales métodos. Baste señalar que en lo básico se reconducen a
los llamados literal o gramatical, sistemático, subjetivo y teleológico. Es decir, los
métodos que señalan como criterios a tomar en cuenta para atribuir sentido a
los enunciados legales cosas tales como el sentido más evidente o compartido
de sus palabras, la inserción del enunciado en su contexto normativo en el que
se usen las mismas palabras o se regulen los mismos asuntos, lo querido por el

TEORÍA DEL DERECHO
legislador o el fin que a tenor de las necesidades y creencias actuales quepa ra-
zonablemente atribuir a la norma en cuestión. Cada uno de estos métodos o cri-
terios podría desglosarse en diversas especies o concreciones, pero repetimos
que no es ése el tema en este instante.
Lo que sí interesa resaltar es que la mencionada coincidencia básica permite

poner de relieve que en la cultura jurídica actual se diferencia con bastante ni-
tidez entre criterios interpretativos admisibles e inadmisibles. Veámoslo con
ejemplos. Si un juez invoca, como pauta de su interpretación, la atención a lo
que quiso el legislador o a la finalidad que la norma ha de cumplir, nadie dirá
que se atiene a criterios inválidos o rechazables, todo lo más se discutirá si los
utiliza correctamente o si debió dar preferencia a otros criterios admisibles. En
cambio, si un juez invocara, como fundamento de su adscripción de significa-
do a un enunciado legal, cosas tales como la estética, alegando que se puede
y se debe dar al enunciado el significado que sea literariamente más hermoso,
o la teología, alegando que se ha de proporcionar a las normas el sentido que
mejor concuerde con la voluntad divina, sin duda, hoy, habría general acuerdo
en que ha perdido el seso y procede interpretando de modo inapropiado. Por
tanto, un método o criterio estético o uno teológico no resultarían admisibles.
¿Qué hace que unos métodos se tengan por admisibles y otros no? Esa con-
dición de generalmente admitidos y consolidados de ciertos métodos les con-
fiere a éstos el carácter de tópicos, es decir, de argumentos que gozan de un
consenso general preestablecido y que se traspasa, en principio, a los resul-
tados de su aplicación. Ese fue probablemente el más importante descubri-
miento de la tópica jurídica de Theodor VIEHWEG, el resaltar que en el
razonamiento jurídico se opera con argumentos que son tópicos o lugares co-
munes que disfrutan de un consenso presupuesto (16). Pero podemos seguir
interrogándonos acerca de las razones que convierten a algunos métodos en
admisibles y a otros en inadmisibles. La tradición y la rutina desempeñan a
ese propósito, sin duda, un importante papel, pero ha de haber algo más.
Cada método interpretativo generalmente admitido lo está en razón de su

sustrato valorativo. Cuando en la ciencia natural, por ejemplo, se privilegian
16. Sobre el tema véase GARCÍA AMADO, J.A., Teorías de la tópica jurídica, Civitas, Madrid, 1988. Resu-
midamente, GARCÍA AMADO, J.A., «Retórica, argumentación y derecho», Isegoría, 21, 1999, pp. 137 y ss.

TEORÍA DEL DERECHO
los métodos experimentales sobre otros posibles, como la adivinación, el es-

piritismo o la fe religiosa, se hace así por cuanto que se da prioridad al va-
lor verdad, concretado en la idea de verdad empíricamente contrastable. De
la misma manera, cuando en la metodología jurídica se consideran válidos
ciertos métodos, se hace así porque se estima que sirven a los valores bá-
sicos que justifican el derecho y su práctica. Detrás de los métodos admisi-
bles de interpretación está la valoración positiva de cosas tales como la
seguridad jurídica, el respeto a la autoridad legítima, la coherencia del sis-
tema jurídico o la sintonía del derecho con las necesidades y opiniones so-
ciales (lo que algún autor ya clásico denominaba el valor de «adecuación»).
¿Y por qué se consideran inapropiados como métodos de interpretación el
estético o teológico? Porque servirían a valores que no se consideran pro-
pios del ordenamiento jurídico, sino personales de cada individuo, una vez
que en la era moderna el gusto estético y el sentimiento religioso han pasa-
do a verse como manifestaciones de la conciencia subjetiva. Por eso, invo-
carlos acarrea la sospecha cierta de subjetividad, lo que en el campo
jurídico es sinónimo de arbitrariedad, de no consideración de argumentos
aptos para la convicción y aceptación general en cuanto orientados a un in-
terés general.
Cualquiera de las tres concepciones de la interpretación jurídica que hemos

presentado admitiría sin inconveniente todos esos métodos ampliamente
acreditados en nuestros días. Lo que cambiará de una a otra es el orden de
preferencia que entre se ellos establezca. Con esto llegamos a una cuestión
central de la teoría de la interpretación, como es la de si existe un orden de
prelación entre los diversos métodos o si están todos al mismo nivel. El pro-
blema, como es bien conocido, deriva del hecho de que un mismo enuncia-
do legal puede recibir distinto sentido según cuál sea el criterio de su
interpretación que se tome en cuenta. Si esto es así, que lo es, y si no hay
un orden de preferencia entre los métodos, que permita dar prioridad a uno
u otro resultado interpretativo, la decisión interpretativa goza de un muy am-
plio margen de libertad. Como resaltaron realistas como ROSS, a más mé-
todos interpretativos más posibilidades de que el juez pueda inclinarse por la
interpretación que personalmente más le agrade y encontrar un método que
la justifique a posteriori, haciéndola entonces aparecer ya no como puro gus-
to personal, sino como resultado de una operación técnica y aséptica, encu-
briendo el componente de subjetivismo.

TEORÍA DEL DERECHO
Tampoco es éste el lugar para tratar de tomar partido en esa discusión y ver
qué jerarquías se plantean o se pueden proponer entre esos métodos. Lo
que se ha de recalcar es que cada una de las tres concepciones de la inter-
pretación que hemos visto propugnará un orden de preferencia, haciendo
prevalecer como criterio interpretativo último uno de esos métodos.
Para la concepción voluntarista gozará de prioridad el método de interpreta-
ción subjetiva, en cualquiera de sus dos versiones. Una versión de este mé-
todo, la subjetiva-semántica, establece que hay que estar en la interpretación
a lo que el legislador pretendió significar al emplear los términos y expresio-
nes legales; la otra, la subjetiva-teleológica, dispone que se ha de considerar
prioritariamente el fin específico al que el legislador quiso que la norma sir-
viera. Los demás métodos interpretativos serán o bien auxiliares de este mé-
todo principal (como el llamado método histórico, que manda atender a los
trabajos preparatorios, el derecho anterior, los debates parlamentarios, etc.),
o bien complementarios, en cuanto sólo pueden ser invocados para colmar
las lagunas que queden en lo que de la voluntad del legislador no pueda co-
nocerse o en cuanto resulte equívoca o indeterminada.
En la concepción axiológica o material el método interpretativo es una su-
bespecie del método general de la razón práctica, del método de conoci-
miento de valores, del conocimiento de qué sea lo bueno o lo justo. Puesto
que, aquí, interpretar es determinar el contenido correcto de un enunciado le-
gal, y el patrón de lo correcto lo proporciona en última instancia un sistema
de valores morales, se parte de la confianza en que tal orden objetivo de va-
lores puede ser conocido con una, al menos, mínima certeza. El trasfondo de
esta concepción es, pues, la tesis del cognitivismo ético, en cualquiera de sus
variantes. Tales variantes pueden ir desde la afirmación de que existe y pue-
de conocerse un cuerpo de derecho natural o de que existe una teoría ma-
terial de los valores, al modo de SCHELER, por ejemplo, hasta los
planteamientos de la ética discursiva de corte habermasiano, con su con-
fianza en que por vía de argumentación intersubjetiva respetuosa de ciertas
reglas procedimentales, que aseguran la libertad y paridad de los interlocu-
tores posibles, cabe idealmente alcanzar acuerdos que reflejen pautas obje-
tivas de justicia.
En cualquier caso, para las concepciones materiales la preferencia que cabe
otorgar a los métodos que toman en cuenta cosas tales como la voluntad del

TEORÍA DEL DERECHO
legislador, el significado usual de los téminos y expresiones o la coherencia

sistemática del ordenamiento es sólo una preferencia «prima facie». Es de-
cir, tales argumentos, y las correspondientes interpretaciones que avalan,
pueden y deben ser derrotados por razones de justicia material especial-
mente contundentes, ya sean razones de naturaleza deontológica o conse-
cuencialista (17). Por supuesto, el juicio sobre qué razones de justicia material
sean suficientemente «contundentes» dependerá de la respectiva doctrina y
no necesariamente coincidirá la apreciación de esa contundencia en los de-
fensores del iusnaturalismo o los de la ética discursiva, pongamos por caso.
Así las cosas, estas teorías materiales simpatizan preferentemente con el

método teleológico-objetivo, entendido con un esquema que más o menos
podría ser el siguiente: las normas deben servir a fines sociales admisibles,
la admisibilidad de los fines y su escala de prioridad viene determinada por
patrones objetivos de razón práctica y, por consiguiente, la interpretación co-
rrecta es la que conceda al enunciado legal el sentido que sea acorde con ta-
les patrones. Y ello, incluso, a costa de desbordar el límite marcado por
cualquier otro método, es decir, a costa de la compatibilidad con la semánti-
ca del uso, con el propósito del legislador o con la coherencia del ordena-
miento. Es decir, se presentaría como justificada, incluso, la interpretación
«contra legem», la contraria a cualquier contenido evidente de los enuncia-
dos legales.
Esta concepción que llamamos axiológica o material ha reaparecido con gran

éxito en los escritos de la corriente doctrinal que suele equívocamente deno-
minarse «constitucionalismo», por oposición al positivismo, y estaría repre-
sentada por autores de éxito, como ZAGREBELSKY y otros (18). Dicho
constitucionalismo encierra a menudo una especie de «criptoiusnaturalismo»
disfrazado de veneración a los valores constitucionales. Así, se argumenta que
17. Véase, por todos y de manera sumamente relevante, R. ALEXY, «Juristische Interpretation», en Recht,
Vernunft, Diskurs, Suhrkamp, Frankfurt, 1995, pp. 89-91.
18. Véase ZAGREBELSKY, G., El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Trotta, Madrid, 1995, trad. de M.
Gascón. Críticamente, en el sentido que a continuación se señala, véase J.A. GARCÍA AMADO, «¿Ductilidad
del derecho o exaltación del juez? Defensa de la ley frente a (otros) valores y principios», en Escritos sobre
Filosofía del Derecho, Ediciones Rosaristas, Bogotá, 1999, pp. 201 y ss. Para un muy adecuado tratamiento
crítico del «constitucionalismo» y para su cotejo con el positivismo puede verse especialmente PRIETO
SANCHÍS, L., Constitucionalismo y positivismo, Distribuciones Fontamara, México, 1997.

TEORÍA DEL DERECHO
el juez está sometido a la ley, ciertamente, pero también y en mayor medida

aún a la Constitución; que la parte central y definitoria de la Constitución es
aquella en que se recogen los valores superiores del ordenamiento jurídico-
constitucional, tal como sucede paradigmáticamente en el art. 1 de la Consti-
tución Española; que, por tanto, la interpretación judicial del derecho ha de
estar prioritariamente guiada por tales valores; y que, en fin, cuando el sentido
claro o evidente del texto legal o de la voluntad legislativa choque con dichos
valores, el juez podrá y deberá interpretar y decidir «contra legem», decisión
que estaría totalmente justificada por ser «pro constitutionem», es decir, favo-
rable a los valores constitucionales. Cómo puede el juez conocer el contenido
exacto y preciso de esos valores es un misterio que no se desvela, pero que
no impide sostener, volviendo al ejemplo antes utilizado, que la consagración
constitucional del valor de dignidad de la persona veta cualquier lectura del tér-
mino «familia», en la ley ordinaria o en el art. 39 CE, como referido también a
las uniones de hecho, y más a las uniones homosexuales. Aquí, como se ve,
la Constitución vale y cuenta en tanto que se la pueda hacer portavoz de la
verdad moral, más que como sistema formal de garantías y de procedimientos
de plasmación de la soberanía popular como cimiento de la legislación.
Por contra, para la concepción lingüística la preferencia la detenta el método

literal. Es necesario aclarar rápidamente a qué nos referimos, para evitar la in-
mediata sospecha de formalismo ingenuo. Se quiere decir que los significados
que en la interpretación cabe asignar a los términos legales vienen delimita-
dos por el uso, de modo que a un término legal absolutamente determinado y
unívoco, con arreglo a su uso social, no se le puede atribuir ningún significa-
do que desdiga de tal uso unívoco, y a los términos legales que adolezcan de
vaguedad se les podrá otorgar cualquiera de los significados que encajen en
los márgenes de permisibilidad con arreglo a tal uso, pero nunca uno que va-
ya más allá de ese límite. Por ejemplo, si interpretamos el término «gafas», po-
dremos preguntarnos si su referencia en el enunciado en que se integra
abarca cosas tales como las gafas de buceo o las gafas de soldador, y la res-
puesta podrá ser positiva o negativa, pero nunca será admisible entender que
de su referencia forma parte un libro, un zapato o una corbata. Que en las de-
cisiones jurídicas no sea difícil ver cómo por vía de analogía se extiende a ob-
jetos tales la regulación estipulada legalmente para las gafas, no implica que
se esté realizando una interpretación en tal sentido, sino que se está creando
una norma nueva para asignar determinada reglamentación a tales objetos, y

TEORÍA DEL DERECHO
tal creación irá avalada por razones que la hagan admisible o inadmisible, se-
gún el tipo de concepción jurídico-política que se sustente; pero nunca se po-
drá decir que se trata de una auténtica interpretación. Por tanto, ese criterio
de los significados posibles con arreglo al uso marca las interpretaciones po-
sibles y, en consecuencia, delimita la frontera entre interpretación, actividad
cuya necesidad y legitimidad no se puede razonablemente discutir, y creación
de nuevo derecho; y los límites de la legítima creación de derecho por los jue-
ces constituyen objeto de una discusión mucho más intrincada y dependiente
de consideraciones filosófico-políticas muy debatidas y entre las que siempre
tendrán que venir a colación cuestiones tales como el sentido de la vincula-
ción del juez a la ley, la separación de poderes, el principio democrático, etc.
No se puede perder de vista que en muchas ocasiones el término interpreta-
do puede ser un término técnico específico del derecho o un término que en
derecho adquiera significado técnico especial. En tales ocasiones habrá que
tomar como dirimente el uso jurídico de tal término o, al menos, incorporarlo
a la lista de usos posibles determinantes de significado, analizando y argu-
mentando si en el enunciado legal de que se trate tiene sentido optar por uno
u otro uso, en su caso, como central y determinante.
Ahora bien, no tiene sentido plantearse la interpretación aislada y autónoma de
un término legal. Al igual que ocurre en el uso ordinario y cotidiano del lengua-
je, también en el derecho las palabras han de entenderse en el marco de su in-
serción contextual. Esto implica que los términos se interpretan en el marco de
lo que es la interpretación de conjunto de los enunciados legales que los con-
tienen, y tampoco los enunciados se analizan, al menos a efectos prácticos y
decisorios, aisladamente, sino en el ámbito más amplio de un determinado ca-
pítulo, de un cuerpo legal y, en última instancia, del conjunto del ordenamiento
jurídico-positivo. Así pues, la interpretación jurídica en la práctica es siempre
interpretación «total», en los términos de HERNÁNDEZ MARÍN (19). Por consi-
guiente, hay que reconocer que las que tradicionalmente se llaman interpreta-
ción literal e interpretación sistemática se funden en buena medida.
Cuando decimos que los significados posibles con arreglo al uso delimitan
las interpretaciones posibles, no estamos, en consecuencia, sosteniendo que
19. Véase HERNÁNDEZ MARÍN, R., Interpretación, subsunción y aplicación del Derecho, Marcial Pons, Ma-
drid, 1999, pp. 35 y ss.

TEORÍA DEL DERECHO
tal consideración semántica (y sintáctica) por sí baste para determinar la in-

terpretación. Simplemente se trata de marcar los límites y, por tanto, el cam-
po de juego de la interpretación. Pero en la inmensa mayor parte de las
ocasiones ese campo admitirá distintas posibilidades y ahí sería donde co-
mienza la verdadera interpretación. Y es en ese ámbito así delimitado donde
han de entrar en juego los demás criterios interpretativos. Así, por ilustrarlo
con el ejemplo anterior, a la hora de determinar si las gafas de buceo son
también «gafas» a efectos de la correspondiente norma que interpretamos,
se podrá atender a la voluntad del legislador en cuanto al fin de la norma, a
lo que era el uso lingüístico cuando el legislador empleó tal término, al fin que
razonablemente la norma puede tener en nuestro tiempo, etc., etc. Lo que no
sería verdadera interpretación sería mantener que cualquiera de esas consi-
deraciones pueda servir para obviar y sobrepasar los límites de significado
posible del término «gafas» conforme a los usos actuales, de modo que, por
ejemplo, consideraciones finalistas lleven a entender que la norma se refiere
también, bajo la expresión «gafas», a los zapatos.
Nuestra opinión es que esta concepción lingüística es la requerida en un sis-
tema jurídico democrático, basado en la soberanía popular a través del prin-
cipio de representación, y organizado a partir de la idea de separación de
poderes, con lo que implica de posibilidad de control entre poderes y de eli-
minación de la arbitrariedad no susceptible de ningún control. Lo cual, al
tiempo, es tanto como afirmar que ésta es la concepción de la interpretación
que mejor se adapta, por no decir la única que se adapta, a los valores ins-
piradores de los actuales ordenamientos constitucionales, valores que tan a
menudo se invocan, en la teoría y en la práctica, para desactivar y boicotear
desde dentro el propio orden constitucional que se dice defender. Se trata, en
suma, de que el derecho sea algo que los ciudadanos pueden entender y no
algo a lo que ciertos sacerdotes del derecho, imbuidos de no sé sabe qué ex-
traño don, tienen acceso exclusivo en virtud de su innata sintonía con la
esencia de los conceptos o la verdad de los valores materiales.
4 ¿Y LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN?
Para la concepción lingüística que defendemos la Constitución como objeto

de interpretación no supone diferencias cualitativas, sino, todo lo más, cuan-

TEORÍA DEL DERECHO
titativas (20). Que no plantee diferencias cualitativas hace referencia a que la

Constitución es también un conjunto de enunciados lingüísticos plasmados
en un texto, el cual se tiene por jurídico y de la mayor jerarquía dentro de los
textos jurídicos, en función de ciertas razones históricas, políticas, sociales,
etc., que hacen que en nuestro tiempo, y a diferencia de otras épocas, así
sea «reconocido» con carácter general. Con ello no se cuestiona ni la
importancia de las constituciones ni su papel en el ordenamiento. Simple-
mente no se reviste dicha importancia de ningún ropaje mítico o cuasitras-
cendente.
En cambio, para la concepción voluntarista la Constitución es la expresión de
una suprema voluntad, individual o colectiva, cuyos designios concretos, y
más allá de la capacidad de expresión de las palabras, se constituyen en lí-
mite infranqueable de la práctica jurídica en el ordenamiento. Sería voluntad
cristalizada en palabras, contenido psicológico que intenta manifestarse ha-
cia el exterior con más o menos acierto, con lo que interpretar sus cláusulas
es intentar averiguar dichos contenidos de voluntad a través de las palabras
pero sin tener que quedarse en ellas cuando se crea detectar discrepancia
entre lo que significan y lo que con ellas se quiso expresar o conseguir.
Por su parte, para la concepción material la Constitución es en su fondo y re-
alidad última un orden objetivo de valores que constituye una prefiguración
ideal y permanente de los «mundos jurídicamente posibles». Una forma ha-
bitual de expresar esto mismo, aunque con matices según el autor, es seña-
lando que por debajo de la Constitución formal existe una Constitución
material (21). En este caso, el legislador constitucional habría sido el mediador
20. Sobre el tema puede verse GUASTINI, R., «Specificità dellínterpretazione costituzionale», Analisi e di-
ritto, 1996, pp. 169 y ss., donde se muestran particulares problemas relacionados con el modo de concebir la
interpretación y la posición de sus intérpretes, pero sobre la base de que «la especificidad de la interpretación
constitucional no tiene que ver con la naturaleza de la actividad interpretativa en cuanto tal» (p. 169).
21. En términos de Jiménez Campo, «tal ‘Constitución’—-real, material o sustancial— sería, así, expresión
inmediata, no elaborada, jurídicamente, del deber ser profundo que mostrarían las estructuras históricas y so-
ciales de la convivencia y por ello, también, el punto de referencia permanente con el que contrastar la efecti-
vidad existencial de las disposiciones jurídico-constitucionales» (JIMÉNEZ CAMPO, J., «Contra la
Constitución material», en Estudios de Derecho Público. Homenaje a Juan José Ruiz-Rico, volumen primero,
Tecnos, Madrid, 1997, p. 42). No me resisto a citar algunos párrafos críticos de este autor: «La postulación de
una juridicidad previa y potencialmente contraria a la racionalizada en la Constitución controvierte (...) los ras-
gos consustanciales a todo sistema jurídico. Controvierte, ante todo, su objetividad, que no es, sino la exi-
gencia de que el querer del Derecho no sea querer singular, subjetivo, sino voluntad socialmente construida

TEORÍA DEL DERECHO
a través del que ese orden valorativo de fondo se plasma en un texto, pero la
interpretación de ese texto constitucional tiene que ser regresiva, es decir,
operar hacia atrás, de las palabras al legislador y de éste a los valores que
alimentan y dan sentido a su obra. Obviamente, a estos esquemas se aco-
gen gustosos quienes piensan que por definición hay contenidos jurídicos in-
disponibles y que la Constitución viene a sancionar tal indisponibilidad. Este
planteamiento se puede hacer desde las filas del iusnaturalismo, o desde al-
gún tipo de teoría material de valores, o desde concepciones que vinculan la
esencia del derecho a la ineludible sintonía con la esencia de la nación, el es-
píritu del pueblo, la integración bajo la forma de un Estado cuya realidad an-
tecede a cualquier desarrollo jurídico, al modo de la teoría constitucional de
SMEND (22), etc. En todas estas configuraciones, las interpretaciones posi-
bles de los enunciados constitucionales vienen acotadas en una doble direc-
ción: no cabe atribuirles cualquier significado posible dentro del marco de su
indeterminación, pues hay cosas que la Constitución no puede significar aun-
que parezca decirlas; y cabe atribuir significados que no estén expresados de
modo manifiesto o semánticamente posible en ningún enunciado, pues la
Constitución sería lo que dice (o parte de lo que dice), más lo que calla pero
está presente en su evidencia última. Según los casos, la axiología o la polí-
tica (pero siempre la metafísica) reemplazan a la semántica. Lo indetermina-
do (por ejemplo el «valor superior» justicia) se convierte en determinado, por
imperativo material, y lo lingüísticamente determinado puede resultar erróneo
y necesitado de corrección por su no correspondencia con la realidad (meta-
física). Y los guardianes de la Constitución son guardianes del orden debido,
que puede no coincidir con el orden expresamente estipulado. La Constitu-
de la colectividad que, a partir de su acto constituyente, no reconoce más decisión vinculante ni más deber de
acatamiento, en consecuencia, que el que traiga su razón de ser del orden de competencias constitucional-
mente previsto de acuerdo con los procedimientos también configurados (...). Porque los procedimientos cons-
titucionales —y la legitimación que de ellos proviene— no son, aunque lo contrario se haya afirmado
enfáticamente, elementos disociados de toda opción de valor (de toda concepción ‘material’ del Derecho, co-
mo suele decirse), sino, muy en primera línea, los modos en que, cotidianamente, creando el orden jurídico,
se consuma —o fracasa— el reconocimiento de una sociedad en sus instituciones (...). Y quiebra, en fin, de
la certeza y seguridad del Derecho, por lo mismo que las tesis que aquí se discuten no pueden ofrecer más
garantía de sus conclusiones que el criterio personal del intérprete que invoca y hace aflorar, ante sus con-
ciudadanos, la razón oculta en las orientaciones de las fuerzas políticas prevalentes» (ibid., pp. 52-53).
22. Sobre Smend, su teoría de la integración y su polémica con Kelsen véase GARCÍA AMADO, J.A., «Es-
tudio preliminar» a KELSEN, H., El Estado como integración, Tecnos, Madrid, 1997, trad. de J.A. García
Amado.

TEORÍA DEL DERECHO
ción, y el ordenamiento positivo todo, se hacen dúctiles en nombre de la fir-

meza de los valores rígidos.
Nuestra anterior afirmación de que las diferencias de la Constitución como
objeto de interpretación son meramente cuantitativas hace alusión a que los
problemas usuales en la interpretación de cualquier enunciado de un texto ju-
rídico se acrecientan cuando se trata de la Constitución (23). Esto se debe a
que el grado de indeterminación de sus enunciados es en muchas ocasiones,
aunque no siempre, en absoluto, más elevado de lo habitual (24). Ese mayor
grado de indeterminación, con términos y expresiones de elevada vaguedad,
con abundantes proclamaciones genéricas de fines y valores, etc., se tradu-
ce en un mayor margen de legítima libertad interpretativa y se convierte en
la ventaja de una especial aptitud de muchas cláusulas constitucionales pa-
ra ser adaptadas en su significado y alcance a nuevas necesidades, expec-
tativas, opiniones y concepciones de lo justo. Es decir, que sin falta de
«materializar» la Constitución ya goza ésta de por sí, en sus puros enuncia-
dos, de flexibilidad bastante como para poder ponerla al servicio de los fines
y valores que se tengan por mejores. El límite estaría sólo en la evidencia de
los límites de significado, amplios o amplísimos límites en muchos casos
(mucho menos en otros), pero límites al fin y al cabo.
Por supuesto, la interpretación constitucional será en sus resultados depen-
diente también del modo como se solvente la discusión sobre el valor nor-
mativo de sus distintas cláusulas (reglas, principios, directrices, etc.), con lo
que una teoría de la interpretación constitucional que se pretenda completa
no podrá dejar de pronunciarse sobre esos extremos de teoría general del
derecho y de teoría constitucional. Pero este es ya un tema que desborda los
límites de este trabajo.
23. Como dice Scalia, aunque sea desde posturas que no exactamente coinciden con la tesis de fondo que
sostenemos, el problema que suscita la interpretación constitucional es peculiar «no porque se apliquen es-
peciales principios interpretativos, sino porque los principios usuales se aplican a un texto inusual» (SCALIA,
A., A Matter of Interpretation, Princeton University Press, Princeton, 1997, p. 37).
24. Además, como señala Schauer, muchas cláusulas constitucionales no sólo son ampliamente indetermi-
nadas, sino que tienen también un fuerte componente emotivo (SCHAUER, F., «An Essay on Constitutional
Language», UCLA Law Review, 1982, 29, p. 801).

UNIDAD II: LOS INTÉRPRETES DE LA CONSTITUCIÓN
Díaz, F.J., (2004), La Constitución abierta y su interpretación,

Palestra editores, Lima, 231-276.
UNIDAD II: LOS INTÉRPRETES DE LA CONSTITUCIÓN
Castillo, L. (2015), Las decisiones inconstitucionales del Tribunal

Constitucional, en Themis 67, Revista de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
ps. 277-291.
THEMIS
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67
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postu as ve idas e ellos, es de espo sa ilidad e lusiva de los auto es.
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THĒMIS-Revista de Derecho 67. 2015. pp. 277-291. ISSN: 1810-9934
LAS DECISIONES INCONSTITUCIONALES

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
THE UNCONSTITUTIONAL DECISIONS OF THE CONSTITUTIONAL COURT
Luis Casillo Córdova*

U iversidad de Piura
Ca the de isio s of a Co situio al Cou t o ¿Puede se i o situ io ales las de isio es de u

Sup e e Cou t e u o situio al? The a s e s T i u al Co situ io al o de u a Co te Sup e a?
fou d i the do t i e a d e e o o situio al Las espuestas de la do t i a de la p opia ju is-
ase la a e ot u ifo , e o i g this uesio p ude ia o situ io al o so u ifo es, o i -
a o t o e sial the e, although e t e el ié dose éste e u te a o t o e ido, pe o su a-
i po ta t fo Co situio al La . e te i po ta te pa a el De e ho Co situ io al.
I this a i le, the autho , o side i g that the E el p ese te a í ulo, el auto , o side a do ue
Co situio al Cou t is the sup e e i te p ete el T i u al Co situ io al es el sup e o i té p ete
a d o t olle of the Co situio a d, as su h, o t olado de la Co situ ió , ue, o o tal,
eates Co situio al La , ai tai s that the ea De e ho Co situ io al, sosie e ue sí es
de isio s hi h the Co situio al Cou t takes a posi le ue las de isio es ue to a éste sea i -
e u o situio al. Fo usi g o the Pe u ia legal o situ io ales. E fo á dose e el o de a ie to
s ste , the autho also p ese ts alte ai es to pe ua o, el auto ta ié p ese ta alte ai as
sol e the p o le these u o situio al de isio s pa a esol e la p o le ái a de estas de isio es
ause. i o situ io ales.
Key Words: Co situio al La ; Co situio al Palabras clave: De e ho Co situ io al; T i u al

Cou t; Co situe t Po e ; o situio al i te p e- Co situ io al; Pode Co situ e te; i te p eta ió
taio ; u o situio alit ; uli g. o situ io al; i o situ io alidad; se te ia.
* Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad de La Coruña, España. Decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Piura. Docente de la Universidad de Piura y de la Maestría en Derecho Constitucional de la Pontiicia
Universidad Católica del Perú. Contacto: luis.castillo@udep.pe.
Nota del editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Editorial el día 18 de abril de 2015, y aceptado por el
mismo el 02 de mayo de 2015.
277
LAS DECISIONES INCONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
I. INTRODUCCIÓN a ue está lla ado a o upa u ó ga o pú li o a

THEMIS 67 | Revista de Derecho
pa i de u a dei i ió ese ial, ie t as ue el

A o i ua ió se a o da á u a uesió de isiva segu do ivel de a álisis sig ii a la dete i a ió
pa a el Estado Co situ io al de De e ho si eal- del luga ue o upa u ó ga o o situ io al e el
e te se p ete de o segui la vige ia ple a se o de u o eto o de a ie to ju ídi o.
de los de e hos fu da e tales. Tal uesió es si
todo lo ue el T i u al Co situ io al [e adela - De estos dos iveles se á posi le o lui los ele-
te, TC] –o, e su aso, la Co te “up e a– de ida, mentos que conformen cada uno de los menciona-
ha de te e se o o o situ io al e te válido. dos o po e tes, pa i ula e te del o po e -
te fu io al, ue es el ue a uí i te esa a o da .
Es u a p egu ta ue o es se illa de fo ula
ue es de u ha o plejidad espo de . Co - A. A álisis desde u pla o a stra to
segui fo ula la espo de la e uie e e esa-
ia e te pa i de la atu aleza ju ídi a del TC, la . El T i u al Co situ io al o o o isio a-
ual dei e su posi ió ju ídi a su i ide ia e do del Pode Co situ e te
el o ju to de fue tes de t o del o de a ie to
o situ io al. El a álisis se fo ula á ta to desde La Co situ ió del Estado Co situ io al es dei i-
u pla o a st a to o o e efe e ia al o eto da a pa i de u o te ido ate ial , o fo ado
siste a ju ídi o pe ua o. po los p i ipios, valo es de e hos fu da e -
tales ue ep ese ta los i te eses ate iales
II. LA POSICIÓN JURÍDICA DEL TRIBUNAL o dispo i les . Este contenido es esencial a la
CONSTITUCIONAL e iste ia de la Co situ ió . Y lo es al pu to ue
el esto de o te idos o situ io ales, ue so
La posi ió ju ídi a de u ó ga o pú li o de a go e a e te fo ales −po se o ga izaivos o p o-
o situ io al eie e e esa ia e te a la o eta edi e tales−, dei e su sig ii ado e esa ia-
u i a ió ue o upa de t o de u siste a ju ídi o. mente a la luz del contenido material . De he ho,
Así e te dida, la posi ió ju ídi a alude e esa ia- es posi le soste e ue si se e o o e el valo a -
e te a dos o po e tes. U o es el o ju to de soluto de la persona , o se ue te e te, el a-
o jeivos asig ados de at i u io es e o o idas á te a soluto de los de e hos a ella i he e tes ,
ue o igu a u a u i a ió , si gula izá dola e to es los o te idos o situ io ales fo ales
espe to de los o jeivos at i u io es de ot os −los o ga izaivos p o edi e tales− se fo ula-
ó ga os. Este p i e o po e te ie puede de- á eje uta á sie p e o o edios al se vi io
nominarse fu io al. El otro componente apunta del contenido material.
i e edia le e te a las ela io es ue u a tal
u i a ió dese ade a espe to de ot os ó ga os De e t e los o te idos fo ales o ga izaivos de
pú li os ta ié o situ io ales. Este segu do la Co situ ió se e ue t a el desi ado a ea
o po e te ie puede de o i a se rela io al. los ó ga os o situ io ales. E las Co situ io es
Aquí interesará referirnos al primero de ellos. del Estado Co situ io al se ha p evisto la e iste -
ia de u ó ga o desi ado a vela po la vige ia
El componente funcional que conforma la posición efe iva de todos los o te idos o situ io ales.
ju ídi a de u ó ga o pú li o o situ io al puede Así, e los o de a ie tos o situ io ales e iste
dei i se a pa i de dos iveles: i u ivel teó i o; u ó ga o e a gado de de la a el De e ho so e
, ii u ivel p á i o- o aivo. El p i e ivel los de e hos fu da e tales e i sta ia úli a
sig ii a u a álisis a st a to de la posi ió ju ídi- dei iiva. Tal ó ga o puede se el TC o la Co te
1
FERRAJOLI, Luigi. “Pasado y futuro del Estado de Derecho”. En: CARBONELL, Miguel (Editor). “Neoconstitucionalismo(s)”.
Madrid: Editorial Trotta. 2003. pp. 18-20.
2
ZAGREBELSKY, Gustavo. “El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia”. Sétima edición. Madrid: Editorial Trotta. 2007. p. 94.
3
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La Constitución como objeto de control constitucional”. En: Gaceta Constitucional 55.
2012. pp. 274-276.
4
En palabras del TC peruano: “[…] en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la
denominada «Constitución orgánica» se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como
manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el in supremo de la sociedad y
el Estado (artículo 1º de la Constitución)”. Sentencia recaída en el Expediente 5854-2005-PA, de fecha 8 de noviembre
de 2005. Fundamento Jurídico 12.
5
KANT, Immanuel. “Fundamentación de la metafísica de las costumbres”. Segunda edición. Barcelona: Ariel Filosofía.
1996. p. 187.
6
MARTÍNEZ -PUJALTE, Antonio-Luis. “La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales”. Madrid: Cen-
tro de Estudios Constitucionales. 1997. pp. 117-126.
278
“up e a. A uí i te esa fo ula el a álisis espe - po la efe iva o edie ia de la Co situ ió . Está

to del p i e o de los o ados, si ue e ista jusii ado ue de odo a io al se o situ a u
i pedi e to pa a e te de apli a los is os ó ga o e a gado de saisfa e esta e esidad. Tal
jui ios al á i o ó ga o ju isdi io al del Pode ó ga o te d á asig ada u a i alidad u o e-
Judi ial, al t ata se igual e te de u ó ga o de ta: vela po el u pli ie to ple o efe ivo de la
ie e de la ju isdi ió i te a. Co situ ió . U tal ó ga o, depe die do del o -
eto siste a ju ídi o, pod á se el TC o la Co te
Todos los ó ga os o situ io ales ie e atu a- “up e a.
leza de edio, pues so i st u e tos ue se di i-
ge , a t avés de vías disi tas, a favo e e e i luso La o se u ió de esta i alidad puede se te ida
p o ove la o se u ió de u i úli o: la ple a o o u e a go o o isió , al TC o o u e -
realización de la persona. A diferencia de los de- a gado o o isio ado, al Pode Co situ e te
e hos fu da e tales, espe to de los uales el como el comisionista que formula la comisión .
o situ e te ealiza u a ope a ió de e o o i- Este es el p i e ele e to ue dei e el o po-
miento y no de creación , los ó ga os pú li os so e te fu io al de la posi ió ju ídi a del TC: se
creaciones e o o respecto de los cuales el cons- o isio ado del Pode Co situ e te ; , o o
itu e te ue ta o u a ge de o igu a ió tal, se le ha e a gado la isió de vela po el
a plio, sólo o di io ado: i po las e ige ias cumplimiento pleno de los contenidos materiales
de azo a ilidad pa a o des atu aliza al ó ga o fo ales de la Co situ ió .
eado; , ii po las e ige ias de o afe ta ió
p o o ió del i úli o o fo ado po la pe so- . Los edios ese vados al T i u al Co situ-
a sus de e hos fu da e tales. Esta e ige ia cional para cumplir con la comisión
es de ipo a io al, o liga al o situ e te .
No asta o el e a go p evisto al ó ga o o si-
El valo de la Co situ ió puede se visto desde tu io al pa a asegu a el u pli ie to de la i ali-
dos pu tos de vista. El p i e o atañe al sig ii ado dad, si o ue es e esa io at i ui le los edios a-
del Pode Co situ e te: la Co situ ió es la a- zo a le e te idó eos pa a el u pli ie to de la
ifesta ió o igi a ia de u pode ue itula iza el is a. Así, e el aso del TC, o espo de p egu -
pue lo. El segu do atañe al o te ido de la Co sita se ué edios so azo a les e t ega le pa a
tu ió : e oge las e ige ias ate iales de jusi ia ue u pla a al e te o el e a go e i ido.
ue se fo ula e to o a la pe so a, o ga iza
la o u idad estatal segú u os ó ga os u os Pa a espo de a esta p egu ta es e esa io pe -
procedimientos que favorecen la realización de ta- ata se ue el u pli ie to del e a go po pa te
les e ige ias de jusi ia. del TC ie e al e os dos o e tos. El p i e o
es dete i a si ha ha ido o o i u pli ie to
Ya sea po su valo fo al de o situi u a de i- de la Co situ ió pa a, e segu do luga , p o u-
sió di e ta del itula del pode , o o po su o - rar la desaparición o neutralización de los efectos
te ido de jusi ia, la Co situ ió ha de se sie p e i o situ io ales del i u pli ie to, de ha e
cumplida . “i e a go, e la ealidad esta do le ocurrido. En función a estos dos momentos se
jusii a ió del valo de la Co situ ió o asegu- espo de á a la p egu ta pla teada a e a de los
a po sí is a u tal u pli ie to; su ge, pues, medios a disposición del TC para cumplir con su
la e esidad de p eve u ó ga o desi ado a vela e a go.
Luis Castillo Córdova
7
Por la razón sencilla de que las exigencias de justicia se formulan desde y para la persona, sin que para su existencia
inluya el Constituyente. Como ha dicho el TC peruano: “[…] la persona humana, por su dignidad, tiene derechos natura-
les anteriores a la sociedad y al Estado, inmanentes a sí misma, los cuales han sido progresivamente reconocidos hasta
hoy en su legislación positiva como derechos humanos de carácter universal […]”. Sentencia recaída en el Expediente
4637-2006-PA, de fecha 18 de abril de 2007. Fundamento Jurídico 45.
8
Obliga al constituyente en dos momentos. El primero es a la hora de deinir los objetivos y atribuciones del órgano, los
cuales se formularán en relación con la pre-existencia de una necesidad, a la que ha de atender de modo efectivo (ra-
cionalmente). Y el segundo es que tales objetivos y atribuciones favorezcan –en alguna medida– la consecución de la
inalidad última.
9
Es la justiicación del principio de normatividad de la Constitución.
10
Esta velación tiene un signiicado triple: (i) evitar incumplimientos; (ii) restituir el cumplimiento de un mandato constitucio-
nal incumplido; y, (iii) adaptar los signiicados constitucionales a la realidad de modo que la regule cumplidamente según
la exigencia de justicia constitucionalizada.
11
Bien vistas las cosas, todos los órganos constitucionales tienen el carácter de comisionados del Poder Constituyente, en
la medida que todos ellos, debido a su carácter instrumental, existen para el logro de determinada inalidad encargada
por el Poder Constituyente: éste crea los órganos para cumplir determinado cometido.
12
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”. Madrid: Civitas. 1991. p. 198.
279
a La i te p eta ió o situ io al vi ula te e e gía o e to a, la sui ie te pa a e f e ta o

é ito las i o e io es –po e eso o po defe to–

Pertenece al primero de los mencionados momen- e las ue i u a el pode pú li o p ivado, así
tos el edio siguie te: la i te p eta ió vi ula te eut aliza las vul e a io es de la Co situ ió .
de las disposi io es o situ io ales. Pa a alii a
si u a a tua ió pú li a o p ivada ha o t adi ho a Va ias potestades puede o fo a esta e e gía
la Co situ ió , se á e esa io p evia e te dete - o e to a. U a de ellas, ade ás de isiva, es la de
i a ué es lo ue la Co situ ió a da. Dete - de la a la i validez ju ídi a de los a tos pú li os o
i a los a datos de la Co situ ió i pli a e- p ivados ue o t avie e la Co situ ió , a sea
esa ia e te la apa idad de asig a sig ii ados pa a de oga los o ello e pulsa los del o de a-
o aivos a las disposi io es o situ io ales ; ie to ju ídi o efe tos e ga o es , a sea pa a
es de i , i pli a e esa ia e te la apa idad de de la a su i ei a ia e el a o de u aso o -
i te p eta la Co situ ió . eto e i apli a los al is o efe tos i te pa tes .
La de isió ue el TC adopte espe to a si hu o o El eje i io de estas potestades es posi le a t avés

o vul e a ió de la Co situ ió , ha de se e- de la ealiza ió de u jui io de o situ io ali-
esa ia e te vi ula te. “i o de la ase vi u- dad, el ual o siste e o pa a , po u lado, el
la te e te ue e u aso o eto ha ha ido a dato o te ido e u a disposi ió o situ-
i u pli ie to de la Co situ ió , el e a go se - io al , po ot o, la a ió pú li a o p ivada su-
illa e te se ía i posi le de u pli . “i la de i- puesta e te i o situ io al. “i ésta o se ajusta
sió es vi ula te, vi ula te ha de se ta ié la a a uél, el TC así lo de la a á, pe die do validez
jusii a ió ue de odo e esa io se u e a ella; ei a ia ju ídi a, o pe die do sólo ei a ia ju ídi a
de esta a e a, la jusii a ió e esa ia vie e −segú sea el p o eso o situ io al a ivado−, la
o fo ada i defe i le e te po las i te p eta- a tua ió pú li a o p ivada e a i ada.
io es ue de la Co situ ió fo ula el TC.
Éste es el odo a t avés del ual el TC ealiza el
El efe ido T i u al o lu e ue ha ha ido o o o t ol de o situ io alidad e u pli ie to
vul e a ió de la Co situ ió po ue a tes ha de la o isió e a gada. La de isió de de la-
at i uido u dete i ado sig ii ado ju ídi o a a i o situ io al u a a ió pú li a o p ivada
u a dete i ada disposi ió o situ io al, es a es vi ula te o o e ige ia ese ial del is o
pa i de tal sig ii ado ue de idi á si ha ha ido o epto del o t ol e o e dado; de o se así,
o o i o situ io alidad e el de e ho i f a o s- la eut aliza ió del i u pli ie to se ía i i ia,
itu io al ue e a i a. Así, so vi ula tes las o ello desapa e e ía ta ié ual uie posi i-
i te p eta io es ue de la Co situ ió fo ule lidad de u pli o el e a go.
el TC e los p o esos a t avés de los uales ha de
de idi si hu o o o i u pli ie to de la Co si- E to es, i te p eta ió o t ol o situ io al
tu ió . Tales i te p eta io es so o aivas va- vi ula tes so , pues, los dos i st u e tos ue
le o o o as o situ io ales ads iptas, tal azo a le e te se o lu e o o e esa ios
o o se jusii a á ás adela te . pa a u pli el e a go de vela po el u pli-
ie to ple o efe ivo de la Co situ ió ue el
El o t ol o situ io al TC ie e e a gado po el o situ e te.
Pe te e e al segu do de los e io ados o e - . La sup e a ía de la posi ió del T i u al

tos el edio siguie te: los i st u e tos ju ídi os a Co situ io al
t avés de los uales se puede esitui la ue a ta-
da vige ia de la Co situ ió , de odo ue se eu- Todos los de ás ó ga os o situ io ales, e
t ali e ei az e te la ag esió o situ io al dete - ta to ie e asig ados po el o situ e te u os
tada. El TC necesita tener reconocida una suerte de o etos o jeivos ue favo e e la o se u ió
13
GUASTINI, Riccardo. “Disposición vs. Norma”. En: POZZOLO, Susanna y Rafael ESCUDERO (Editores). “Disposición
vs. Norma”. Lima: Palestra Editores. 2011. pp. 133-156.
14
DE ASIS ROIG, Rafael. “Sobre la interpretación de la Constitución”. En: FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y Arturo
ZALDIVAR LELO DE LARREA (Coordinadores). “La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje
a Héctor Fix–Zamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho”. Tomo VI. México D.F.: Marcial Pons. 2008.
pp. 217 y siguientes.
15
Y porque es vinculante la decisión, el mecanismo a través del cual el mencionado Tribunal forma su voluntad en un senti-
do u otro debe ser un procedimiento rodeado de garantías que aseguren, en la mayor medida de lo posible, la corrección
formal y material de la decisión que adopte.
16
Ver el acápite III del presente artículo: El Tribunal Constitucional coo creador de Derecho Constitucional.
280
de la i alidad úli a, puede se te idos ta ié pios de o t ol o situ io al a la ho a de u pli

o o o isio ados del Pode Co situ e te. “i su fu ió ju isdi io al . Cua do así o u a, os
e a go, la si gula idad de la posi ió de ada halla e os o dos ó ga os o situ io ales, el TC
u o de ellos se dei e po el e a go asig ado el ó ga o judi ial −el Pode Judi ial−, o u a po-
po los edios at i uidos pa a el u pli ie to a- si ió ju ídi a u p ó i a, ue ha e i evita les
al del is o. las f i io es e t e sí. Estas f i io es, o o sta te,
se edu i á al á i o o aiza á su fue za si es
E este o te to, si ie los e a gos o etos posi le jusii a u a ela ió e t e a os pa a el
so disi tos, todos ellos está igual e te di igi- eje i io de la at i u ió de o t ol o situ io al.
dos a la o se u ió de u a is a g a i alidad:
la ple a ealiza ió de la pe so a. Esta i alidad Co ese p opósito, está jusii ado o st ui u a
pe ite jusii a u a o ju ta a tua ió po pa - ela ió de oope a ió azo a le e t e estos dos
te de los ó ga os pú li os: está lla ados a oo - ó ga os o situ io ales pa a el eje i io del o -
di a sus a tua io es pa a ue, u plie do o t ol o situ io al. Tal ela ió e esa ia e te es
los e a gos p opios, se ve ii ue ple a eal e - u a de o ple e ta iedad: e a uellos á itos
te la ealiza ió del i úli o. e los ue los dos ó ga os está lla ados a eje e
u o t ol de o situ io alidad, p i e o se ha de
Esto pe ite posi io a a todos los ó ga os i a - p o u ia u o, luego, el ot o. Cuál ó ga o se ha
do ha ia u a is a di e ió . Po ello, los edios de p o u ia p i e o uál después, vie e de-
pa a u pli o los espe ivos e a gos está terminado por dos elementos.
lla ados a dei i si gula iza aú ás la posi-
ió de ada ó ga o o situ io al. I te esa efe- P i e o, po u ele e to de espe ialidad. Po
i a los o luidos desde la isió e a gada al su atu aleza, el TC es u ó ga o ue de ide solo
TC, o vie e e peza o el a álisis del o t ol asu tos de eleva ia o situ io al, ie t as ue
o situ io al pa a luego a o da la i te p eta ió los ó ga os del Pode Judi ial esuelve asu tos
o situ io al. o situ io ales e i f a o situ io ales. U a e i-
ge ia de azo a ilidad di e ue ha de evisa el
a “up e o o t olado de la Co situ ió ó ga o espe ialista la de isió del ó ga o o espe-
ialista. “egu do, po u ele e to o ga iza io al.
El TC ie e el e a go de vela po el u pli ie - El Pode Judi ial se o ga iza e va ios iveles de
to efe ivo de la Co situ ió . Este e a go lo de isió ju isdi io al i te a, o de adas segú
u ple o t ola do la o situ io alidad de las i sta ias disi tas, ie t as ue el TC esuelve e
a tua io es pú li as p ivadas, de odo ue una sola instancia.
a uellas ue se desajusta espe to de lo a da-
do po el o situ e te deja de te e ei a ia e, E este o te to o ga izaivo i te o, esulta azo-
i luso, validez ju ídi a. a le ue las uesio es o situ io ales sujetas al
o t ol de o situ io alidad de a os ó ga os se
U edio se eja te es posi le de se e o o ido resuelvan primero en las instancias del Poder Judi-
e el ó ga o judi ial: éste ie e el e a go de de- ial después e i sta ia ú i a a te el TC. Co se-
i el De e ho −iu isdi io−; es de i , de esolve las ue te e te, lo azo a le es ue los jue es del Po-
disi tas o t ove sias e t e pa i ula es o ue ata- de Judi ial eje za o t ol o situ io al e p i e-
ñe al pode pú li o, o fo e al De e ho vige te. as i sta ias, el TC lo eje e á e úli a i sta ia.
Asi is o, e la edida ue el De e ho vige te se
o fo a a pa i de la Co situ ió , los jue es ie- La o se ue ia e esa ia de la a tua ió o ju -

e el e a go de esolve las o t ove sias desde ta de estos dos ele e tos es ue el o t ol o si-
los a datos o situ io ales. Así, a la ho a de e- tu io al ue eali e el TC p evale e á so e el o -
solve desde la Co situ ió , p o ueve la vige ia t ol ue eali e el Pode Judi ial. De odo ue, e
de la Co situ ió . La fu ió judi ial p ovo a de el eje i io de esta fu ió o pa ida, es posi le
odo i di e to lo ue el TC pe sigue di e ta e te. e o o e u a posi ió ás fue te a a uél ue a
éste , o se ue te e te, u a a o −e e te -
Po esta azó , es posi le e o o e apitud al ó - sió e i te sidad− e e gía o e to a al TC ue a
ga o judi ial pa a se deposita io de edios p o- los jue es del Pode Judi ial.
17
Este no es un medio necesario, porque la vigencia de la Constitución que produce el control constitucional sólo es perse-
guida de modo indirecto por el órgano judicial. Será necesario cuando el constituyente haya atribuido el encargo de velar
por la vigencia de la Constitución sólo al órgano judicial. El órgano judicial perfectamente cumplirá con su encargo de
administrar justicia, aún sin reconocerle mecanismos de control constitucional. Así, existen sistemas jurídicos –como el
español– en los que los jueces ni tan siquiera pueden inaplicar leyes que consideran inconstitucionales, sino que tendrán
que realizar la consulta respectiva, por ejemplo, al TC.
281
“up e o i té p ete de la Co situ ió A igual o lusió se llega desde su o side a ió

de o t olado sup e o de la o situ io alidad

Es posi le soste e ue la i te p eta ió o situ- ue fue desa ollada e el apa tado a te io . “i
io al o es e lusiva o pete ia del TC , si o todo o t olado es i té p ete de la Co situ ió ,
ue se e ie de, e t e ot os, ta ié a los disi - entonces quien la controle de modo supremo la
tos ó ga os o situ io ales. Todos los ó ga os i te p eta á de odo sup e o ta ié , po ue
o situ io ales, te ga e a gos gu e aivos todo acto de control presupone necesariamente
− o o el ó ga o Eje uivo el Pa la e to−, de un acto de interpretación .
o t ol políi o − o o el Pa la e to−, de o t ol
ju isdi io al − o o el ó ga o judi ial−, e uie e B. A álisis desde el orde a ie to o situ io-
i te p eta vi ula te e te a la Co situ ió pa a al perua o
u pli o el e a go asig ado . “i todos so
i té p etes vi ula tes de la Co situ ió , ¿ ué . “o e la o isió
si gula iza la posi ió ju ídi a del TC espe to de
los de ás ó ga os o situ io ales ue ta ié El o situ e te pe ua o, e el a í ulo de la
i te p eta la Co situ ió de odo vi ula te? Co situ ió , ha de idido ue el TC es el órga o
de o trol de la Co situ ió [el é fasis es ues-
La si gula idad ve d á dei ida po dos ele e tos. t o]. Quie ealiza u a la o de o t ol ie e el
El p i e o ie e ue ve o su alidad de o t o- e a go de ga a iza el u pli ie to de a uello
lado de la o situ io alidad. El i té p ete o - ue o t ola. Desde esta disposi ió , es fá il o -
t olado ie e u a posi ió de a o fue za ue el lui ue a uí se o ie e el e a go at i uido a
i té p ete o t olado. Todas las i te p eta io es este ó ga o o situ io al: vela po el u pli-
vi ula tes ue de la Co situ ió fo ule los i - ie to de la Co situ ió . “e t ata de u e a go
té p etes o t olados, puede se luego o egidas o u do le sig ii ado.
−a uladas, po eje plo− a t avés de las i te p eta-
io es ue de la Co situ ió fo ule los ó ga os a P i e sig ii ado: la Co situ ió o oo -
i té p etes o t olado es de la o situ io alidad. jeto del o t ol o situ io al
El segu do ele e to ie e ue ve o la ela- U p i e sig ii ado ie e ue ve o la lite ali-

ción de controlador mayor que respecto del otro dad de la mencionada disposición: el TC controla
pote ial o t olado –el juez del Pode Judi ial– a la Co situ ió . La ido eidad de este p i e sig-
ie e el TC. Las i te p eta io es de la Co situ ió ii ado depe de de la a e a ó o se o teste
ue fo ule los jue es e el eje i io del o t ol a la p egu ta siguie te: ¿Es posi le o t ola a la
o situ io al e o e dado puede se evisadas Co situ ió ? Es de i , ¿puede da se azo es su-
y enmendadas por las interpretaciones que de la i ie tes pa a jusii a ue la Co situ ió puede
Co situ ió ealiza el TC. o ve i se e o jeto de la a ió de o t ol? La
espuesta a esta úli a p egu ta, a su vez, depe -
De esta a e a, la p egu ta fo ulada puede se de de ó o se o teste a esta ot a: ¿es posi le
o testada de la a e a siguie te: lo ue si gu- ue la Co situ ió se des o trole?
la iza a la posi ió ju ídi a del TC espe to de los
de ás ó ga os o situ io ales ue ta ié i - Por descontrol se ha de entender una situación
te p eta vi ula te e te la Co situ ió , es la tal e la ue u a dete i ada ealidad, de ie do
de se sup e o i té p ete; es de i , ue su i te - sujeta se a las dete i a io es de u a o eta
p eta ió es la ue p evale e á so e la i te p e- fue za, se apa ta de ella a túa al a ge o de
ta ió ue fo ule los de ás i té p etes o s- a e a o t a ia a lo ue po esa fue za es e i-
itu io ales. gido o dete i ado. Así, la Co situ ió se des-
18
HÄBERLE, Peter. “La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales”. En: HÄBERLE, Peter. “Retos actuales del
Estado Constitucional”. Oñate: Instituto Vasco de Administración Pública. 1996. pp. 15-46.
19
Y lo harán en un doble sentido: (i) uno positivo, conformado por la interpretación de todas las disposiciones que confor-
man el encargo y los instrumentos de ejecución del encargo; y, (ii) otro negativo, conformado por la interpretación de las
disposiciones constitucionales que actúan como límites al ejercicio de la función pública atribuida (tanto las disposiciones
constitucionales de contenido material, como las de contenido formal que deinen el encargo y los medios de los otros
órganos constitucionales).
20
Inmediatamente por debajo de la posición del TC, se encuentran los jueces del Poder Judicial como intérpretes y contro-
ladores de la constitucionalidad.
21
En palabras del TC, éste “[…] se encarga de resguardar la sujeción del ejercicio del poder estatal al plexo del sistema
constitucional, la supremacía del texto constitucional y la vigencia plena e irrestricta de los derechos esenciales de la
persona”. Sentencia recaída en el Expediente 2877-2005-PHC, de fecha 27 de enero de 2006. Fundamento Jurídico 23.
282
o t ola ía si, esta do vi ulada a las e ige ias disposi io es se aleja o o t adi e las e ige ias

o dete i a io es de u a fue za o eta, esulta de jusi ia o situ io alizadas o po o situ io-
posi le ue a túe al a ge o e o t a de ellas. aliza , e to es se ha á p odu ido u a situa ió
Respo de esta uesió e ige, e esa ia e te, de des o t ol de la Co situ ió .
pla tea u o epto ási o de Co situ ió . “i
se p egu tase po a uello ue ha e ue u dete - Es el caso de disposiciones y normas que están re-
i ado do u e to o aivo sea Co situ ió ogidas e la Co situ ió , po lo ual ha de se
o ot a osa, te d ía os ue ad ii ue ha e a te idas o o o situ io ales desde u pu to de
la ese ia de la Co situ ió al e os los siguie - vista fo al, pe o ue a la vez o t adi e el o -
tes dos elementos. te ido ate ial de la Co situ ió , po lo ue ha
de se te idas o o i o situ io ales desde u
El p i e o ie e a á te de i : o segui e la pu to de vista ate ial. E este supuesto, la Co s-
a o edida de lo posi le el ple o desa ollo itu ió se ha á des o t olado e esita á se
de la pe so a. El segu do ie e a á te de e- controlada .
dio: a t avés del e o o i ie to de u a se ie de
e ige ias de jusi ia ue se fo ula desde e La la o del TC e este aso o sisi á e dete -
to o a la pe so a, ue se e oge o o de e- ta a uellas disposi io es o situ io ales de las
hos fu da e tales o te ido ate ial o pa te ue e esa ia u alte aiva e te ota o as
dog ái a de la Co situ ió , ue li ita posii- ue, al o t ave i e ige ias de jusi ia o situ-
va egaiva e te el a tua del pode pú li o io alizada, so i o situ io ales, pa a i edia-
p ivado o te ido fo al o pa te o gá i a de la ta e te después de la a su i validez ju ídi a. La
Co situ ió . U a o a de u o o te ido o es i jusi ia o siguie te i o situ io alidad de u
posi le o lui este sig ii ado ese ial, o se á o te ido o aivo e ogido e la Co situ ió
u a Co situ ió ve dade a, aú ua do ella is- puede apa e e de fo a a iiesta o de fo a
a se auto de o i e o o Co situ ió . Ha e, o a iiesta.
pues, a la ese ia de la Co situ ió , el e o o e
las e ige ias de jusi ia ue se fo ula desde la “e á del p i e ipo ua do o jeiva azo a le-
persona. e te o e ista i gu a duda de ue el o te ido
o aivo o t avie e u a dete i ada e ige ia
Estas e ige ias de jusi ia – o o a se ei ió a i- de jusi ia. Di ho de ot o odo: u a o a fo -
a– o so eadas po el o situ e te, sólo so al e te o situ io al se á a iiesta e te
e o o idas. Esto sig ii a ue éstas p ee iste a i o situ io al desde u pu to de vista ate ial,
la de isió del Co situ e te; o se ue te e - ua do o pueda se soste ida i gu a azó a
te, es posi le ue el e o o i ie to pueda se favo de su o situ io alidad, si algu a es fo -
desajustado espe to de las e ige ias de jusi- ulada es ta dé il ue se o vie te e azó apa-
ia. Natu al e te, de e isi tal desajusta ie to, e te. Pa a estos asos o se e ige i gu a jusii-
de e de se pu tual, pues de ot a a e a o se ía a ió espe ial, po lo ue es posi le ai a ue
posi le e o o e al do u e to o aivo o o la i jusi ia o i o situ io alidad es posi le de
Co situ ió . Así, ua do de ella pueda p edi a se ap e ia desde el solo te to o disposi ió o si-
ue es u a ve dade a Co situ ió , po ue e oge tucional . Del is o odo, se á del segu do ipo
el componente esencial para ser reconocida como ua do se e esite sea posi le da u a pa i u-
tal, a la vez algu a o algu as de sus o etas la jusii a ió pa a o lui ue u a de isió del
22
Este asunto lo tengo desarrollado en: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La Constitución del Estado constitucional” (obra
inédita, artículo en prensa). En: Advocatus.
23
Más allá de sus defectos, la Constitución peruana es una verdadera Constitución en este marco dogmático. Ella se
abre colocando a la persona como in del Estado y de la Sociedad −artículo 1 de la Constitución−, para inmediatamente
después reconocer una lista enunciativa de derechos fundamentales que vinculan la actuación del poder, ya sea privado
−artículos 38 y 200 de la Constitución− o público, al disponer que el ejercicio del poder debe ajustarse a las limitaciones
−negativas de no hacer y positivas de hacer− que dimanan de la Constitución, en particular de los derechos fundamen-
tales, conforme al artículo 45 de la Constitución.
24
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La Constitución como objeto de control constitucional”. Óp. cit.
25
Sería, por ejemplo, el caso que una Constitución, que proclama a la persona como in, constitucionalice la exigencia de
justicia natural de libertad de los padres a la hora de decidir el número de hijos que han de tener y lo haga sólo para los
padres que acrediten haber concluido con éxito un determinado nivel de educación escolar. Si una Constitución recogie-
se un mandato de esta naturaleza, no habría duda que contravendría de modo maniiesto la exigencia de justicia natural
referida a la libertad de decisión, que es predicable de la persona por ser tal al margen de un nivel de educación reglada.
Sería el caso de un contenido normativo formalmente constitucional porque está recogido en el texto de la Constitución,
pero materialmente, inconstitucional por contravenir la naturaleza o contenido esencial de la exigencia de justicia natural
que anima, en este caso, el derecho fundamental a la libertad de decidir el número de hijos que se quiera tener.
283
o situ e te está a uejada de u a i o situ io- o a a í ulos de la Co situ ió , ade-

nalidad material . ás de a go sup e o a í ulo de la Co situ-

ió . Este segu do sig ii ado, po lo de ás, oi -
Po lo ue es posi le ai a , al e os pa a el aso ide o el a álisis a st a to de la posi ió ju ídi a
pe ua o, ue el TC ie e la o pete ia pa a o - del TC ue fue ealizado lí eas a i a, po lo ue
t ola la jusi ia o o situ io alidad ate ial de a uí o ueda ás po efe i , salvo los o etos
las de isio es del Co situ e te, las uales sie - p o edi ie tos a t avés de los uales se dese -
p e se á o side adas o situ io ales desde vuelve este o t ol de o situ io alidad ue a
u pu to de vista fo al po esta e ogidas e la o i ua ió se pasa a e pli a .
Co situ ió . Esta o pete ia ha de dese vol-
ve se a t avés de las disi tas he a ie tas ue el . Los edios pa a lleva a a o el e a go
o situ e te le ha dispuesto pa a el eje i io de
su la o de o t ol, las uales se á efe idas ás Co espo de aho a i daga a e a de los edios
adelante. o situ io al e te p evistos po el o situ e -
te para que el TC peruano cumpla con la comisión
“egu do sig ii ado: los a tos pú li os p i- e a gada e ese do le sig ii ado a alizado a i-
vados i f a o situ io ales o o o jeto de a. Esta p evisió o u e e el a í ulo de la
o t ol o situ io al Co situ ió .
La dei i ió del TC o o órga o de o trol de E esta disposi ió o situ io al se le e o o e,

la Co situ ió ie e u segu do sig ii ado, ue p i e o, la at i u ió de o o e e i sta ia
puede fo ula se de la siguie te a e a: o t o- ú i a la de a da de i o situ io alidad ue se
la la Co situ ió sig ii a o t ola la o situ io- di ige o t a o as o a go de le , así eu-
alidad de las disi tas a tua io es de los pode es t aliza los e esos i o situ io ales del pode
pú li os de los pa i ula es; es de i , del De e ho o aivo estatal .
i f a o situ io al. E este aso, se t ata de esta-
le e si estas a tua io es ha u plido o o o La segu da at i u ió ue se le asig a e p esa-
los a datos ue so posi les de o lui desde e te es o o e , e úli a dei iiva i sta ia,
las disposi io es o situ io ales. las esolu io es de egato ias de há eas o pus,
a pa o há eas data . Tal o o se dei e estas
Este sig ii ado vie e ade ás pe fe ta e te jus- ga a ías o situ io ales , se puede o lui ue,
ii ado po el valo i f a o situ io al de las efe- a t avés de ellas, el TC pod á o t ola las a tua io-
idas a tua io es pú li as p ivadas, o, di ho de es pú li as p ivadas ue o t ave ga a la Co s-
ot a a e a, vie e a se u a e ige ia e esa ia itu ió e su o te ido ate ial; es de i , ue
de la o side a ió de la Co situ ió o o u a o t ave ga sus o te idos ius-fu da e tales.
26
Es, por ejemplo, el caso actual del artículo 140 de la Constitución peruana en relación al inciso 1 del artículo 2 de la
misma norma fundamental. Desde esta disposición, está ordenado que a todos y en toda situación se ha de respetar la
vida; dicho negativamente, está prohibida la muerte de toda persona independientemente de la situación jurídica en la
que se haya colocado. Para justiicar que el artículo 140 de la Constitución es una disposición formalmente constitucional
y materialmente inconstitucional, se ha de argumentar de modo fuerte que la pena de muerte no es una decisión justa ni
para los condenados por traición a la patria en tiempo de guerra ni para los condenados por terrorismo. En ambos casos,
la justiicación fuerte ha de provenir del carácter absoluto del derecho a la vida por ser un presupuesto de existencia
del absoluto que representa la persona humana y, para el caso de condenados por terrorismo, se ha de añadir el hecho
de que el inciso 2 del artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos lo prohíbe expresamente (Opinión
Consultiva OC-3/83 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 18 de setiembre de 1983). En este caso, la
justiicación vendrá exigida por la exigencia de quebrar la presunción de validez jurídica que se ha de reconocer a toda
prescripción normativa, la misma que no se ha visto quebrada por el carácter no maniiesto de la inconstitucionalidad
material de la disposición.
27
Si se advierte cuáles son las normas con rango de ley que son pasibles de ser cuestionadas en su constitucionalidad a
través de una demanda de inconstitucionalidad –inciso 4 del artículo 200 de la Constitución−, se concluirá con facilidad
que la acción de inconstitucionalidad está destinada a controlar la constitucionalidad de la actuación normativa del poder
público, ya sea del central (leyes, reglamentos del Congreso, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados), ya
sea del regional como del local (las normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales, respectivamente).
28
Junto a estos procesos constitucionales, el constituyente también ha reconocido a la acción de cumplimiento. Sin em-
bargo, a ésta no se hará referencia por su carácter sólo formalmente constitucional pero materialmente legal o infracons-
titucional. La razón es que su objeto de protección es el orden infraconstitucional (legal o reglamentario). Ver: CARPIO
MARCOS, Edgar. “La acción de cumplimiento”. En: CASTAÑEDA OTSU, Susana Ynés (Coordinadora). “Derecho Proce-
sal Constitucional”. Segunda edición. Tomo II. Lima: Jurista Editores. 2004. p. 963.
29
El amparo, el hábeas corpus y el hábeas data comparten una misma esencia como procesos constitucionales de defen-
sa de los derechos fundamentales. Ver: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Sobre la esencia del amparo. En particular sobre
su excepcionalidad”. En: Pensamiento Constitucional 15. 2011. pp. 52-58.
284
La te e a at i u ió es o o e los o li tos de

resolver controversias concretas de relevancia
o pete ia o de at i u io es asig adas po la o situ io al. De esta a e a, las a tua io es
Co situ ió a los disi tos ó ga os o situ io- del pode pú li o − o aivas o o aivas−
nales . así o o las de los pa i ula es puede so ete se
al o t ol de o situ io alidad a t avés de ada
A uí se i po e la p egu ta siguie te: ¿Es u e- u a de estas at i u io es. Los p o esos o situ-
dio o situ io al e te p evisto al TC la apa i- io ales ue se dese ade ase a pa i del eje -
dad de i apli a le es o egla e tos i o situ- i io de la at i u ió se á los ú i os a i os ue
io ales? La p egu ta su ge po ue el te to o s- te d á el TC pa a o t ola la o situ io alidad de
itu io al ada di e e p esa e te al espe to. No la Co situ ió del de e ho i f a o situ io al.
o sta te, puede se dadas u a se ie de azo es
pa a jusii a esta at i u ió o o e o o ida i - . El TC o o sup e o i té p ete o t ola-
plícitamente. do de la Co situ ió
U a p i e a azó es ue ega le esta at i u ió El o situ e te pe ua o, sólo del TC, ha efe ido

i pli a ía o t ade i uá do o ega , el eje i- e p esa e te su o di ió de o t olado de la
io de las fa ultades e p esa e te e o o idas Co situ ió . ¿Es posi le jusii a ue la ha e-
al TC. Así, o es azo a le e te de ue el ó ga- o o ido i plí ita e te de ot o ó ga o? “e á
no que puede invalidar una ley no pueda a su vez posi le, si es posi le e o o e ue ot o ó ga o
i apli a la, sie do lo p i e o ás t as e de te o situ io al, au ue o ha a sido e p esa e -
e ui ié dose pa a ello u a a o fue za ue pa a te o ado o o o t olado de la Co situ ió ,
lo segu do. Igual e te, e úli a i sta ia o po- e p esa e te lleva at i uidas fu io es p opias
d ía defe de el o te ido ese ial o o situ io- de o t ol o situ io al. Y este e o o i ie to
nal de los derechos fundamentales cuando sean es posi le adve i lo del juez del Pode Judi ial. E
ata ados po u a le o u egla e to e u aso efe to, es posi le e o o e o o o t olado de la
o eto, i pod ía esolve desde la Co situ ió o situ io alidad al juez del Pode Judi ial, po ue
los o li tos de o pete ia ua do las o pe- a pesa de o ha e sido e o o ido e p esa e te
te ias ha a sido eguladas a t avés de u a le o o tal, sí se le ha e o o ido e p esa e te at i-
i o situ io al. E ue a ue ta, se va ia ía de u io es p opias de o t ol o situ io al.
o te ido la posi ió ju ídi a del TC.
Así, e el segu do pá afo del a í ulo de la
U a segu da azó o siste e ue el a í ulo Co situ ió se ha e o o ido a los jue es judi ia-
de la Co situ ió , disposi ió ue e oge el les la apa idad pa a i apli a le es egla e tos
pode -de e de i apli a le es, puede se azo- i o situ io ales. Del is o odo, el o situ-
a le e te i te p etada de odo ue a a ue e te ha p evisto ue, e los p o esos de a pa o,
ta ié al TC. Tal disposi ió ha o de ado al juez há eas o pus há eas data, el TC a túe o o
p efe i a la Co situ ió e aso de o t adi ió úli a i sta ia e estos p o esos de defe sa de
o la le , p efe i a la le e aso de o t adi - de e hos fu da e tales a í ulo de la Co s-
ió o los egla e tos. El sig ii ado de la pala- itu ió . Quie e esto de i ue el o los ó ga os
a juez está vi ulado al eje i io de la iu isdi io, ue a túe o o p i e as i sta ias lo pod á
ésta se e ue t a e o o ida o solo al juez del ha e po ue ie e la apa idad de eut aliza las
Pode Judi ial, si o ta ié al juez de las ot as ju- a e eidas del pode −pú li o p ivado− o t a
isdi io es, o o la a it al, la ilita , la ele to al la Co situ ió e la pa te ue e oge los de e hos
o la o situ io al, ésta e a os úli as del TC . fu da e tales. E este aso, las dos p i e as i s-
ta ias e los efe idos p o esos o situ io ales
Co se ue te e te, se á posi le e o o e o o o espo de a Juzgados /o “alas del Pode Ju-
fu ió at i uida al TC la i apli a ió de le es /o di ial a í ulos , , , , del Código
egla e tos i o situ io ales ua do te ga ue P o esal Co situ io al .
30
Se trata de conlictos que se suscitan sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución
o las leyes orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes del Estado, los órganos constitucionales, los
gobiernos regionales o municipales (artículo 109 del Código Procesal Constitucional). Ver: GARCÍA ROCA, Javier. “El
Tribunal Constitucional como tribunal de conlictos: Los conlictos constitucionales”. En: CASTAÑEDA OTSU, Susana
Ynés (Coordinadora). Óp. cit. pp. 491-534.
31
En la jurisprudencia del TC, ésta interpretación ha sido recogida en varias oportunidades. Por solo citar una, y en refe-
rencia al artículo 138 de la Constitución, tiene dicho el TC que: “De ello no se deduce que el Poder Judicial sea el único
encargado de la función jurisdiccional (pues tal función se le ha encargado también al Tribunal Constitucional, al Jurado
Nacional de Elecciones, a la jurisdicción especializada en lo militar y, por extensión, al arbitraje), sino que no exista
ningún órgano jurisdiccional que no posea las garantías propias de todo órgano jurisdiccional”. Sentencia recaída en el
Expediente 0004-2006-PI, de fecha 29 de marzo de 2006. Fundamento Jurídico 10.
285
Ju to a estas at i u io es o pa idas, se e ue - Más e i te sidad po ue el TC a túa e úli a

t a ot a sola e te e o o ida a los jue es del Po- i sta ia e los p o esos de a pa o, há eas o -
der Judicial: la tramitación y solución de los proce- pus, há eas data a ió de u pli ie to; ie -
sos de acción popular . El o situ e te pe ua o t as ue e esos is os p o esos, el juez a túa
ha e o o ido al legislado u a ge de a ió o o p i e as dos i sta ias, pudie do el TC e-
pa a de idi a uál ó ga o le e a ga el t á ite visa o egi el o t ol o situ io al ue eali-
de isió de los p o esos de a ió popula , el le- e el juez. Y ás e i te sidad, ta ié , po ue
gislado ha de idido ue tal ó ga o so los jue es si ie a os ie e la posi ilidad de de la a de
del Pode Judi ial a í ulo del Código P o esal odo ge e al la i o situ io alidad de u a o -
Co situ io al . a o efe tos de ogato ios, el juez sólo pod á
ha e lo de o as i f alegales el TC de o as
“i ie e estos asos la pa i ipa ió del ó ga o o a go de le .
judi ial o ha sido e ogida e el te to de la Co si-
tu ió si o ás ie ha sido de isió del legislado Pa a el o eto siste a o situ io al pe ua o,
del Código P o esal Co situ io al, o de e olvi- es posi le e o o e al TC u a posi ió ju ídi a
da se ue este ódigo es le de desa ollo o si- a o ue a los jue es del Pode Judi ial o o
tu io al, e la ue se e oge o as o situ io- o t olado de la o situ io alidad de la Co s-
ales ads itas a la Co situ ió , o fo á dola, itu ió del de e ho i f a o situ io al. A uél
po lo ue ha de se te ido ta ié o o De e ho es o t olado de la o situ io alidad a o o
Co situ io al. sup e o, los jue es del Pode Judi ial se á los
o t olado es e o es o i fe io es. La validez del
Po ta to, pa a el siste a o situ io al pe ua o, control que realicen estos está supeditada a su
es posi le soste e ue a los jue es del Pode Judi- ajusta ie to al o t ol ue eali e el TC.
ial se les ha e o o ido u a se ie de at i u io es
ue e su o ju to pe ite o lui ue tales “i el TC pe ua o es o t olado sup e o, e to es
jue es ha de se te idos o o o t olado es de ha de se te ido ta ié o o i té p ete o si-
la o situ io alidad. Co luido esto, se i po e la tucional supremo , sié dole apli a le las azo es
uesió siguie te: ¿e iste algu a ela ió e t e p ese tadas de odo ge e al e la p i e a pa -
a os ó ga os de o t ol? U ele e to o jeivo te . De e t e los dos o t olado es de la o situ-
ayudará a la respuesta. io alidad, al TC le o espo de u a posi ió a-
o a los jue es del Pode Judi ial u a posi ió
El TC ie e ás at i u io es de o t ol o situ- menor , si ue pa a alte a ésta pueda i vo a se
io al e ú e o e i te sidad ue las ue ie e la independencia del Juez . No se t ata, desde lue-
el Pode Judi ial. Más e ú e o po ue o o e go, de u a su o di a ió ad i ist aiva, si o de
de las a io es de i o situ io alidad de los u a azo a le o de a ió del eje i io o pa ido
o li tos de o pete ias, p o esos o situ- de la fu ió de o t ol o situ io al ue a os
io ales e los ue o pa i ipa el Pode judi ial. ie e at i uida.
32
LANDA ARROYO, César. “Teoría del derecho procesal constitucional”. Lima: Palestra Editores. 2004. p. 147.
33
Aunque sus decisiones cierran la jurisdicción interna para abrir las puertas de la jurisdicción internacional, esto no implica
que, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se convierta en intérprete suprema de la Constitución
peruana, por la sencilla razón que el mencionado tribunal internacional no formulará su decisión con base en los manda-
tos de la Constitución peruana, sino que aplicará la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así, su juicio no
es de constitucionalidad, sino de convencionalidad.
34
En esta dirección, recuerda el TC que “[…] la interpretación que realiza el Tribunal Constitucional prevalece sobre cual-
quier otra; es decir, se impone a la interpretación que puedan realizar otros poderes del Estado, órganos constitucionales
e incluso los particulares, si se parte de la premisa jurídica de la pluralidad de intérpretes de la Constitución”. Sentencia
recaída en el Expediente 00005-2007-AI, de fecha 26 de agosto de 2008. Fundamento Jurídico 26.
35
Esto no signiica una subordinación o jerarquía institucional o de cualquier otro tipo, sino una jerarquía en el ejercicio
de la interpretación y control constitucional. Así ha de entenderse lo que el TC ha dicho al respecto: “[s]i bien entre los
órganos constitucionales no existe una relación de jerarquía, al interior del Poder Jurisdiccional sí existe una jerarquía
constitucional, pues aún cuando todo juez se encuentra obligado a preferir la Constitución frente a las leyes (artículo 138
de la Constitución) y, consecuentemente, facultado a interpretarlas, el Poder Constituyente ha establecido que el contra-
lor, por antonomasia, de la constitucionalidad es el Tribunal Constitucional (artículo 201 de la Constitución). Sentencia
recaída en el Expediente 0030-2005-PI, de fecha 2 de febrero de 2006. Fundamento Jurídico 46.
36
En palabras del TC, es “[…] necesario precisar que la incardinación de la independencia del juez, dentro del ordena-
miento constitucional, exige entenderla, necesariamente, en conexión con otros principios y bienes que la Constitución
tutela; su desconexión con la interpretación de la Constitución que haya realizado el Tribunal Constitucional, por tanto,
resultaría claramente inadmisible y supondría una indudable violación de la supremacía jurídica constitucional. Y ello
porque la caliicación de última ratio de lo que es o no constitucional radica en el Tribunal Constitucional, como supremo
intérprete de la Constitución”. Sentencia recaída en el Expediente 00006-2006-CC, de fecha 13 de febrero de 2007.
Fundamento Jurídico 47.
286
III. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO eje plos de estas disposi io es a uella ue esta-

CREADOR DE DERECHO CONSTITUCIONAL le e ue adie de e se dis i i ado po oi-
vo de o ige , aza, se o, idio a, eligió , opi ió ,
U a vez jusii ada la posi ió de o t olado e o di ió e o ó i a o de ual uie a ot a í dole
i té p ete sup e o ue está lla ado a o upa el a í ulo . de la Co situ ió ; o a uella ot a ue
TC –ta to de odo ge e al o o pa i ula e - dispo e ue adie puede se dete ido si o po
te o u e o el TC pe ua o–, o espo de ate - a da ie to es ito oivado del Juez o po las
de a u a de las p i ipales uesio es ue se auto idades poli iales e aso de lag a te delito
de iva del dese peño de su la o o o o i- a í ulo . de la Co situ ió .
sio ado a o del o situ e te: ¿C ea De e ho
Co situ io al el TC pe ua o? De esta a e a, se Estas disposi io es o se li ita a e oge el
e t a a a aliza e ué o siste su ta ea de i - o e del ie hu a o de ido, o o o u ía
té p ete sup e o de los al a es o te idos de o las disposi io es del p i e ipo, si o ue
la Co situ ió . di e algo del ie hu a o igualdad li e -
tad pe so al , o etá dolo e su sig ii ado
A. Tipos de disposi io es y or as iusfu da- ju ídi o. Pe o tal o e ió se p ese ta a t avés
e tales de fó ulas o algú g ado eleva te de ge e-
alidad li güísi a o se ue te i dete i a ió
Las disposi io es o se ue tes o as de la o aiva: e p esio es o o o de ual uie
Co situ ió so de u a ipología va iada. U ipo ot a í dole , o a da ie to oivado , así lo
so las disposi io es o á i a ge e alidad li - acreditan rápidamente.
güísi a, ue da o o esultado o as de á i-
a i dete i a ió . Éstas o al e te o po- U te e ipo de disposi io es o situ io ales
e el o te ido ate ial de la Co situ ió . “o lo o fo a a uellas ue se fo ula si g ado
disposi io es ue se li ita a e oge el o e eleva te de ge e alidad li güísi a , o se ue -
del ie hu a o ue da jusii a ió al de e ho te e te, si eleva te g ado de i dete i a ió
hu a o o situ io alizado, ue es el de e ho o aiva. Es u eje plo de estas disposi io es
fundamental . “o eje plos de éstas la disposi- a uella ue a da ue el dete ido de e se
ió ue ai a ue toda pe so a ie e de e ho puesto a disposi ió del juzgado o espo die -
a la igualdad a te la le a í ulo . de la Co s- te, de t o de las vei i uat o ho as o e el té i-
itu ió , o la ue eza ue toda pe so a ie e o de la dista ia a í ulo . .f de la Co situ-
de e ho a la li e tad pe so al a í ulo . de la ió . Esta disposi ió de ivada o a ta ié
Co situ ió . E estos eje plos, el o situ e te sig ii a u a o e ió de a uella del p i e
se ha li itado a e io a a la igualdad o a la li- ipo, ue se li ita a a o a el ie hu a o
e tad pe so al, a os ie es hu a os de idos, li e tad pe so al ue jusii a a el de e ho a la
a la hora de formular los derechos fundamentales li e tad pe so al, pe o fo ulada o eleva te
espe ivos. A t avés de estas disposi io es o - g ado de p e isió .
as o siguie tes, se o situ io aliza la ese ia
del de e ho fu da e tal posiivado: el o te ido B. El Tri u al Co situ io al o o reador su-
ese ial del de e ho a la igualdad el o te ido pre o de Dere ho Co situ io al ads ripto
ese ial del de e ho a la li e tad pe so al, es-
pe iva e te . Todas éstas so odalidades de disposi io es
o as o situ io ales so e de e hos fu da-
Ot o ipo de disposi io es o as o situ io a- e tales, todas o fo a , o disi to g ado de

les so a uellas ue ie e u a eleva te ge e ali- i dete i a ió o aiva, el o te ido ue o-
dad li güísi a u a o siguie te i dete i a ió ta di e ta e te de la ese ia o atu aleza ju ídi a
o aiva ta ié eleva te, si se á i a. “o del de e ho hu a o posiivado . Es, e este se -
37
Sentencia recaída en el Expediente 2409-2002-AA, de fecha 7 de noviembre de 2002. Fundamento Jurídico 1. a.
38
Los derechos fundamentales son los derechos humanos constitucionalizados. Mientras que los derechos humanos pue-
den ser deinidos como “el conjunto de bienes humanos debidos a la persona humana por ser persona humana, y cuya
adquisición le permite alcanzar su pleno desarrollo en la medida que con ello logra satisfacer necesidades y exigencias
humanas”. Al respecto, ver: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La interpretación iusfundamental en el marco de la persona
como inicio y in del derecho”. En: SOSA SACIO, Juan Manuel (Coordinador). “Pautas para interpretar la Constitución y
los derechos fundamentales”. Lima: Gaceta Jurídica. 2009. p. 42.
39
En palabras del TC, “[u]n derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha reconocido, explícita
o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir,
existe un baremo de delimitación de ese marco garantista, que transita desde la delimitación más abierta a la más pre-
cisa”. Sentencia recaída en el Expediente 1417-2005-PA, de fecha 8 de julio de 2005. Fundamento Jurídico 10.
40
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La Constitución como objeto de control constitucional”. Óp. cit. pp. 275-279.
287
ido, u o te ido ese ial . Y, e la edida ue ió es vi ula te, el o jeto o etado es u a

ha sido de idido po el o situ e te, tal o te ido o a, e to es la o e ió o ie e ot a fo a

ese ial ha de se te ido o o o te ido o side e isi ue adopta do la fo a de u a o a
tucional . Éste es el ate ial o el ue t a aja que vincula . La ot a o se ue ia es el a go o -
los i té p etes o situ io ales. Co espo de dete- aivo de la o e ió : la o e ió vie e fo -
e se e el i té p ete sup e o, el TC, au ue el ulada pa a da espuesta a u p o le a ju ídi o
análisis se efectuará respecto de las disposiciones −a st a to o o eto− ue el TC de e esolve ,
o as efe idas a de e hos fu da e tales, las tal p o le a se á u o de eleva ia o situ io al,
o lusio es pod á se e te didas ta ié a las desde ue el TC o aie de asu tos i f a o situ-
disposi io es o as o situ io ales o gá i as. io ales; o se ue te e te, la o e ió o a-
iva se á u a de eleva ia o situ io al, es de i ,
Cua do se a iva u e a is o de o t ol o si- será una concreción directa y necesaria de la norma
tu io al, el TC p i e o i te p eta u a disposi ió di e ta e te estatuida o etada. P e isa e te,
iusfu da e tal de ual uie a de los t es ipos el carácter directo y no sucesivo de la concreción
a i a p ese tados, luego o lu e la o a o s- pe ii á e o o e le a go o situ io al.
itu io al di e ta e te estatuida desde la dispo-
sición interpretada , i al e te, fo ula á u a Así, a t avés de las i te p eta io es de la Co situ-
o e ió di e ta − o su esiva− de tal o a, la ió , el TC ea o as de a go o situ io al ,
e esa ia pa a esolve el p o le a ju ídi o ue se sus se te ias – ue o ie e las o e io es–
le ha p ese tado. La o a di e ta e te estatui- se o vie te e fue te de De e ho Co situ io-
da o es eada po el TC, si o po el is o Co s- nal . La ea ió de De e ho Co situ io al puede
itu e te, el TC se li ita a sa a la a la luz. Po el manifestarse tanto en la dimensión material como
o t a io, la o e ió supo e la dete i a ió e la di e sió p o esal de la Co situ ió . Puede
eaiva de algo ue o o tal ie e va ias posi- ea , e to es, De e ho Co situ io al ate ial
les espe ii a io es , ue se adhie e i e e- De e ho Co situ io al p o esal. E este se i-
dia le fue te e te a la o a o etada . Por do de e se e o o ida e i te p etada la auto o-
esta azó , ha de se te ida o o o a ads ita a mía procesal del TC , a t avés de la ual ealiza su
una norma directamente estatuida. la o de o eiza ió o o ple e ta ió del
De e ho P o esal Co situ io al [di e ta e te
Esta adhesió ge e a dos o se ue ias. U a es estatuido] , e io ada e o po as opo tu i-
el a á te o aivo de la o e ió : si la i te - dades e la ju isp ude ia del sup e o i té p ete
p eta ió a t avés de la ual se fo ula la o e- de la Co situ ió .
41
Sirve para este propósito los dos caminos que para deinir el contenido esencial manifestó el TC español en su temprana
sentencia 11/1981, de fecha 8 de abril de 1981. Fundamento Jurídico 8. Uno es “la naturaleza jurídica o el modo de
concebir o de conigurar cada derecho”, y el otro es “los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los
derechos subjetivos”.
42
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El contenido constitucional de los derechos fundamentales como objeto de protección del
amparo”. En: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional 14. 2010. pp. 92 y siguientes.
43
ALEXY, Robert. “Teoría de los derechos fundamentales”. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1993. pp. 63-66.
44
HESSE, Konrad. “Escritos de Derecho Constitucional”. Segunda edición. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
1992. p. 40.
45
BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. “Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation”. En: Neue Juristische Wochens-
chrift 27. 1974. p. 1529.
46
Sobre la adscripción, véase: ALEXY, Robert. Óp. cit. pp. 66-73.
47
De modo que “[…] el hecho de que las normas adscritas concretadas […] sean vinculantes para sus destinatarios, es;
sin embargo, el factor que con mayor fuerza determina su carácter de normas”. BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio
de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el
contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador”. Cuarta edición. Bogotá: Universidad Externado
de Colombia. 2014. p. 127.
48
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Tribunal Constitucional como creador de derecho constitucional”. En: SÁENZ DÁVA-
LOS, Luis (Coordinador). “El amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor del precedente”. Cuadernos de
Análisis y Crítica a la Jurisprudencia Constitucional 3. Lima: Palestra Editores. 2007. pp. 13-17.
49
Sentencia recaída en el Expediente 1333-2006-PA, de fecha 8 de enero de 2006. Fundamento Jurídico 11.
50
LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. “El amparo contra amparo y el principio de autonomía procesal del Tribunal Constitucional”. En:
SÁENZ DÁVALOS, Luis (Coordinador). Óp. cit. pp. 205-228.
51
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “Amparo contra amparo: La reparación de las lesiones de derechos fundamentales en
un proceso de amparo”. En: SÁENZ DÁVALOS, Luis (Coordinador). Óp. cit. p. 237.
52
Solo por citar algunas decisiones del Tribunal Constitucional: (i) Sentencia recaída en el Expediente 4119-2005-PA, de
fecha 29 de agosto de 2005. Fundamento Jurídico 38; (ii) Sentencia recaída en el Expediente 5033-2006-PA, de fecha
29 de agosto de 2006. Fundamento Jurídico 62; (iii) Resolución recaída en el Expediente 0025-2005-PI y 0026-2005-PI
288
Ha ue e o o e , o o sta te, ue el TC o es e sus a datos, so los eado es de De e ho

el ú i o eado de De e ho Co situ io al. Lo Co situ io al los ue la p e isa , o esas p e-
so ta ié ot os dos i té p etes o situ io a- isio es esta le e de odo vi ula te lo ue la
les: i el juez; , ii el Pa la e to. El p i e o ea Co situ ió a da.
De e ho Co situ io al ads ito ua do i te p eta
la Co situ ió a la ho a de esolve u aso e la Este iesgo se uest a espe ial e te d a ái o
úli a i sta ia ue ep ese ta la Co te “up e a, respecto del TC : está li itado po la Co situ ió ,
tal i te p eta ió o es e u ida a te el TC, o, y es el TC el que decide de modo supremo lo que la
si lo es, te i a sie do o i ada. Mie t as ue Co situ ió a da . “u i te p eta ió , o se-
el segu do ea De e ho ads ito ua do ap ue a ue te ea ió o situ io al, se i po e a la i -
u a le ue desa olla − o eta− di e ta e te el te p eta ió ea ió o situ io al ue pueda
o te ido ese ial de u de e ho fu da e tal, a ifesta el legislado los jue es. E u a posi-
de u ie ju ídi o o situ io al o de u ó ga o ió así, el pelig o de e t ali ita ió es g a de: el
o p o edi ie to o situ io al . E este a o, TC se o ve i ía e u a i sta ia o ipote te
ha ue ai a ue e la edida ue el TC es su- y autoritaria , ue pod ía i luso adopta de isio-
p e o i té p ete de la Co situ ió , ie e la o - es o ase e jui ios i a io ales .
di ió ta ié de sup e o eado de De e ho
Co situ io al ads ipto. F e te a estos posi les e esos, a lo ás ue se ha
llegado es a e o o e la i o e ió , as o la i -
C. La posi le i o situ io alidad aterial o situ io alidad, de las de isio es del TC pe ua-
de las rea io es y de isio es del Tri u al no . Éste, ade ás, ha sido e fái o al ega la po-
Co situ io al si ilidad de ue e sus se te ias pueda i u i e
i o situ io alidad: […] éste es el I té p ete “u-
La atu aleza o situida de los i té p etes o si- p e o de la Co situ ió […], po lo ue o es posi-
tu io ales e ige e o o e ue su a ividad ea- le ue sus esolu io es sea i o situ io ales .
do a de De e ho Co situ io al ads ipto está “i e a go, este odo de ve las osas a e e de
li itada po la Co situ ió , ás p e isa e te, jusii a ió ate di le, po ue las azo es fue tes
po las o as o situ io ales di e ta e te es- apu ta p e isa e te e se ido o t a io.
tatuidas. E i gú aso es posi le ea De e ho
Co situ io al e o o, si o ue se t ata á sie p e El TC, o o o isio ado del pode o situ e te,
de u a ea ió de t o de u a o ju ídi o de i- es u pode o situido, po lo ue su a tua ió se
dido po el o situ e te. ha de dese volve segú las de isio es del o s-
itu e te o ite te. Esta a tua ió se e te io iza
La ge e alidad de las disposi io es o situ io- a t avés de esolu io es, las is as ue se o -
ales, pa i ula e te de las iusfu da e tales, ponen tanto de un fallo como de los fundamentos
a e las pue tas pa a u iesgo i po ta te: la ju ídi os ue lo sosie e . E estos se e oge las
ea ió o situ io al está li itada po la Co si- i te p eta io es de la Co situ ió , ue o o o -
tu ió , pe o la Co situ ió o al e te es vaga e io es o aivas de las o as di e ta e te
(admisibilidad), de fecha 25 de abril de 2006. Fundamento Jurídico 18; y, (iv) Sentencia recaída en el Expediente 1417-
2005-AA, de fecha 8 de julio de 2005. Fundamento Jurídico 48.
53
En esta lógica, el Juez puede crear Derecho infraconstitucional −legal o reglamentario− a la hora de interpretar y con-
cretar normas legales o reglamentarias con algún grado de indeterminación normativa. Son creadores por antonomasia
de Derecho infraconstitucional tanto el Parlamento (creador de Derecho legal) como el Ejecutivo (creador de Derecho
reglamentario).
54
No es dramática respecto del legislador y del juez porque tienen una esfera más limitada de creación constitucional: la
creación que formulen debe caer dentro del marco constitucional tal y como lo ha interpretado el TC, en la medida que
es controlador e intérprete supremo de la Constitución, y las concreciones que formule −el Derecho Constitucional que
haya creado− también vinculan al legislador y al juez.
55
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial”. Lima: Palestra Editores. 2008.
pp. 69 y siguientes.
56
ALEXY, Robert. “Rechtssystem und praktische Vernunft”. En: Rechtstheorie 18. 1987. p. 406.
57
HABERMAS, Jürgen. “Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Re-
chtsstaats”. Frankfurt: Suhrkamp. 1997. p. 315.
58
Ibid. p. 316.
59
Por todos: LEÓN VÁSQUEZ, Jorge y Luis CASTILLO CÓRDOVA. “Poder Judicial versus Poder Ejecutivo: ¿Se extrali-
mitó el Tribunal Constitucional en su sentencia al Expediente 0006-2006-PC/TC: Caso casinos y tragamonedas?”. En:
THĒMIS-Revista de Derecho 55. 2008.
60
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 2704-2004-AA, de fecha 5 de octubre de 2004. Funda-
mento Jurídico 2.e.
289
estatuidas ha eado el TC. Las o e io es –tal tuidas , ua do esto o u e, ha de se te idas

o o se e pli ó a tes– so ve dade as o as o o i o situ io ales desde u pu to de vista

que pueden ser conformes o contrarias a las nor- material. Este modo de ver las cosas es acorde con
as o situ io ales di e ta e te estatuidas po la posi ió ju ídi a del TC o el sig ii ado de la
el Co situ e te a las ue se ads i e . Digá oslo o isió o situ io al ue ie e e a gada po el
así: la concreción puede ser conforme o contraria Pode o situ e te.
al o jeto o etado.
IV. A MODO DE CONCLUSIÓN: NECESIDAD DE
“i las o as o situ io ales ads iptas ue a DEFENSA CONTRA DECISIONES INJUSTAS
t avés de las i te p eta io es de la Co situ ió DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
fo ula el TC so o t a ias a las o as o situ-
io ales di e ta e te estatuidas po el o situ- A uí ha sido jusii ado pa a el aso pe ua o ue
e te, e to es os halla ía os a te u a o a el TC, o o o isio ado del Pode Co situ e te,
fo al e te o situ io al, po ue se ads i e a puede i u i e i o situ io alidad al e os
u a disposi ió o situ io al e p esa, pe o ate- e dos situa io es: i ua do ea o as ue,
ial e te i o situ io al, po ue o t avie e la al ads i i se a la Co situ ió , so fo al e te
o a o situ io al is a ue p ete de o e- o situ io ales, pe o ue puede se ate ial-
tar . “e á esta u a odalidad de o as o situ- e te i o situ io ales al o t ave i u a o -
io ales i o situ io ales . a o situ io al di e ta e te estatuida; , ii
ua do e su fallo fo ula u a de isió i o si-
Pe o o sólo las o as −fo al e te− o situ- tu io al. E este pu to, la p egu ta ue se fo ula
io ales fo uladas po el TC puede se − ate- es lave: ¿Qué e a is os e iste pa a defe de -
ial e te− i o situ io ales. Ta ié lo puede os de los e esos e los ue pueda i u i el TC?
se el fallo. E efe to, el fallo es la de isió ue
esuelve u p o le a ju ídi o , o se ue te- Estos mecanismos pueden ser nacionales e inter-
e te, el fallo esulta de la apli a ió de la o a a io ales. Los i te a io ales solo puede se
o situ io al ads ipta −las i te p eta io es de ju ídi os, se dispe sa a t avés de los siste as
la Co situ ió − al p o le a ju ídi o. “i a uella de protección internacional de los derechos huma-
es u a ate ial e te i o situ io al, la solu ió os, ta to el u ive sal o o los egio ales. E los
del p o le a ju ídi o se á i o situ io al ta - t atados i te a io ales so e de e hos hu a os
ié . Y o puede se de ot a a e a, desde ue se posiiva las e ige ias de jusi ia ue se fo -
el fallo o ie e u a egla ju ídi a ue o i a, ula e to o a la pe so a, o al e te se les
a ula o o situ e u a posi ió ju ídi a, tal e- a o paña de u os ó ga os i te a io ales e a -
gla puede se evaluada o aiva e te segú su gados de vela po el u pli ie to del t atado.
ajusta ie to o o a la Co situ ió . Toda posi ió
ju ídi a puede se a o de o o t a ia a la fue te de “olo se pod á o t ola las de isio es de u TC u o
validez de toda posi ió ju ídi a: la Co situ ió . Estado ha a o solo i ado el t atado i te a io-
al, si o ue a su vez ha a e o o ido la o pe-
De esta a e a, ua do se ai a la posi ilidad de te ia o te iosa del ó ga o i te a io al e a -
ue u a esolu ió del TC pueda se i o situ io- gado de vela po su u pli ie to. E estos asos,
al, sig ii a á ue ta to las o as o situ io a- fo al e te el ó ga o i te a io al o e jui ia á
les ads iptas ue el TC ha eado ue se e oge u a de isió del TC o o tal, si o ue e jui ia á al
e los fu da e tos ju ídi os, o o la egla ju ídi- Estado espe ivo; esolve á o segú la Co situ-
a e ue o siste el fallo, puede se o t a ias ió le es a io ales, si o segú el t atado o o -
a las o as o situ io ales di e ta e te esta- ve ió i te a io al so e De e hos Hu a os .
61
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Quis custodit custodes. Los riesgos que implica la justicia constitucional”. En: Actualidad
Jurídica. Tomo 149. 2006. p. 136.
62
BACHOF, Otto. “¿Normas constitucionales inconstitucionales?”. Lima: Palestra Editores. 2008. p. 65.
63
Son dos las posibles situaciones de inconstitucionalidad del fallo. La primera es la inconstitucionalidad de las normas
constitucionales adscritas que sostienen el fallo. La segunda situación es que, habiendo sido formulado en base a nor-
mas adscritas formal y materialmente constitucionales, por alguna razón fáctica −de ausencia de apreciación o de error
o arbitrariedad en la apreciación de algún elemento de hecho del caso− se formula una decisión inconstitucional.
64
Sobre esto último conviene, no obstante, realizar la siguiente precisión: las exigencias de justicia se positivizan interna-
cionalmente en los tratados o convenciones sobre Derechos Humanos, mientras que en el ámbito nacional ocurre a tra-
vés de la Constitución. En uno y otro caso se trata del recogimiento de lo mismo: exigencias de justicia que se formulan
en torno a la persona. De modo que, cuando un tribunal internacional decide que un Estado ha vulnerado el tratado o
convención sobre Derechos Humanos, normalmente signiicará que ese Estado ha vulnerado la Constitución en aquella
parte que constitucionalizó la misma exigencia de justicia declarada internacionalmente como incumplida. Esto permitirá
saber si efectivamente la decisión del TC fue o no inconstitucional.
290
Los e a is os a io ales puede se : i ju ídi- “egu do, si la o a o situ io al ads ipta o

os; ii políi os ; , iii so iales . Aquí me referi- es a iiesta e te i o situ io al, el juez pod á
é u eve e te solo al ju ídi o pa a p ese ta inaplicarla en un caso concreto solamente si para
t es posi ilidades de o t ol. el aso ue o o e le es posi le p ese ta azo es
sui ie te e te fue tes ue pe ita o lui
P i e o, si la o a o situ io al ads ipta o
que la aplicación de la norma al caso sería incons-
el fallo so a iiesta e te i o situ io ales,
itu io al; o pie do o ello la p esu ió de
e to es o vi ula á . Co ase e el p i ipio
o situ io alidad ate ial ue e esa ia e te
segú el ual la o a i justa o es ve dade a
se ha de reconocer a toda norma formalmente
norma , se á posi le soste e ue el De e ho a-
iiesta e te i justo o es De e ho , lo ue sig- o situ io al eada po el TC .
ii a á ue las o as o situ io ales ads itas
a iiesta e te i o situ io ales, po o t ave- El fallo o a iiesta e te i o situ io al sie -
i u a e ige ia de jusi ia o situ io alizada a p e se ha de u pli , po el o t a io. Po esta
t avés de u a o a di e ta e te estatuida, o azó , e te e luga , esulta jusii ado ea
pod á se te idas o o De e ho válido, lo ue u e u so a te el p opio TC −así se espeta su
jusii a á su deso edie ia . Esto que puede ser posi ió de sup e o o t olado de la o situ-
soste ido desde u pla o a st a to, posi le e te io alidad− ue pe ita adve i le de la i o si-
e uie a de algú aiz a la ho a de lleva lo a la tucionalidad del fallo para que inmediatamente lo
p á i a e u a o eta ealidad so ial ju ídi a. invalide .
65
Normalmente los magistrados del TC son nombrados por los poderes públicos, los mismos que pueden llegar a mante-
ner una suerte de control político sobre ellos. En el caso peruano, los magistrados del TC son designados en su totalidad
por el Parlamento (artículo 201 de la Constitución), y ha sido previsto constitucionalmente el juicio político contra ellos
en caso contravengan la Constitución (artículo 99). Un tal juicio puede terminar con la “suspensión o no al funcionario
acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta por diez años, o destituirlo de su función sin perjuicio
de cualquier otra responsabilidad” (artículo 100 de la Constitución).
66
El control social de la constitucionalidad de las resoluciones del TC será fruto del ejercicio del “derecho de toda persona
de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales” (artículo 139 de la Constitución). A favor de este
control, qué duda cabe, la doctrina académica está llamada a jugar un papel trascendente dando las razones jurídicas
que permitan detectar los verdaderos excesos.
67
HERVADA, Javier. “Lecciones propedéuticas de ilosofía del derecho”. Tercera edición. Pamplona: Ediciones Universi-
dad de Navarra S.A. 2000. p. 370.
68
Un estudio de la famosa fórmula de Radbruch actualizada por Alexy en: VIGO, Rodolfo Luis. “La injusticia extrema no es
Derecho (de Radbruch a Alexy)”. Buenos Aires: Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y Editorial La
Ley. 2004.
69
PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos. “En defensa de la Constitución”. Segunda edición. Lima: Palestra Editores y Univer-
sidad de Piura. 2012. pp. 483-484.
70
Ha sido el mismo TC el que ha dicho que “[…] las relaciones entre la interpretación del Tribunal Constitucional y la que
realice el juez ordinario deben orientarse, en estos casos, por el principio de mayor protección y más amplia cobertura que
pueda brindar determinada interpretación en un caso concreto. De este modo, las decisiones del Tribunal Constitucional
alcanzan el máximo grado de vinculación cuando ofrecen una mejor protección a los derechos en cuestión, mientras que,
si es posible que en un caso concreto la interpretación realizada por el Tribunal puede ser optimizada con la intervención
de los jueces del Poder Judicial, el grado de vinculación disminuye a efectos de incorporar la mejor interpretación
que objetivamente ponga de maniiesto la mayor protección que pueda brindar a un bien constitucional determinado”.
Sentencia recaída en el Expediente 4853-2004-PA, de fecha 19 de abril de 2007. Fundamento Jurídico 16.
71
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La necesidad de un recurso de reconsideración por maniiesta inconstitucionalidad de una
sentencia del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia 154. 2011. pp. 245-260.
291
UNIDAD III: LA INTERPRETACIÓN DE LAS DISPOSICIONES

CONSTITUCIONALES SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES
Bernal, C. (2005). “La ponderación como procedimiento para

interpretar los derechos fundamentales”. En IBIDEM, El Derecho de
los derechos. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, pp. 93-
111.

Castillo, L. (2009), “La interpretación iusfundamental en el marco de

la persona como inicio y fin del derecho”, en Sosa, J.M.
(Coordinador), Pautas para interpretar la Constitución y los derechos
fundamentales, Gaceta Jurídica, Lima, ps. 31-72.
La interpretación
iusfundamental en el marco de
la persona como inicio
y fin del Derecho
Luis Castillo Córdova(∗)
I. Introducción: la necesidad de interpretación
A nadie se le escapa que las normas jurídicas (constitucionales, legales o

meramente reglamentarias) no se aplican por sí mismas sino que requieren ser
aplicadas. La aplicación de las normas, en mayor o menor medida, requiere
siempre del previo esclarecimiento del sentido que trae consigo los enunciados
lingüísticos en los que consisten, es decir, requiere siempre de interpretación. El
Derecho, a diferencia de lo que ocurre con las matemáticas, no es una ciencia
exacta. En estas, como se sabe, una vez presentado el problema e identificadas
las variables, normalmente la aplicación de la fórmula correspondiente dará la
solución del problema planteado, solución que siempre será la misma para ese
mismo problema. Por el contrario, en el Derecho las soluciones a los problemas
jurídicos son cualquier cosa menos determinables a partir de la mera aplicación
de fórmulas matemáticas que den como resultado una respuesta numérica exacta
e inamovible. Y esto es así por la sencilla razón de que el Derecho se encarga
de regular y hacer frente a las distintas cuestiones que con relevancia jurídica
se presentan en la convivencia humana. La persona humana no es equiparable a
un número al que se le asigna un valor constante o que reacciona siempre de la
misma manera ante determinado supuesto, como lo harían las variables con las
que trabajan las ciencias exactas; por el contrario, la consideración de la persona
(*) Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Piura.
31
Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales
como una realidad esencialmente libre que busca su completo desarrollo den-
tro de un marco esencialmente cambiante, hace imposible atribuir el carácter de
predictibilidad al contenido de las relaciones que emprende así como a la solu-
ción de los problemas que de ellas se desprendan.
Esta realidad se manifiesta especialmente cuando se trata de interpretar las

disposiciones constitucionales, en particular las que reconocen los derechos
fundamentales (disposiciones iusfundamentales). La interpretación iusfunda-
mental tiene un alcance amplio y un contenido esencialmente creador por parte
del intérprete constitucional, esto como consecuencia de la estructura gramatical
abierta e imprecisa de la disposición constitucional(1). No cabe duda de la ne-
cesidad de interpretación de artículos como el 2.1 de la Constitución Política
(CP) en el que la disposición ahí contenida “todos tienen derecho a la vida”,
es tan vaga y genérica que con su sola literalidad no resolvería prácticamente
ningún problema iusfundamental. Y no lo haría porque vida no es un concepto
ni preciso ni precisable con exactitud matemática(2). Así, por ejemplo, con base
en la literalidad del artículo 2.1 CP no es posible saber si existe un derecho a
la muerte que pueda oponerse al Estado(3), o saber si del derecho a la vida es
posible concluir especiales deberes de acción estatales y con cuál contenido(4),
o saber si es predicable el derecho a la vida del no nacido(5), por solo poner tres
(1) En referencia a los dispositivos de la Constitución, se ha dicho con acierto que “poseen el mayor
nivel de abstracción y, por eso, su formulación suele ser considerablemente vaga y usualmente
contienen referencias a conceptos valorativos cuyos contornos de aplicación son por lo demás
imprecisos”. ORUNESU, Claudina; PEROT, Pablo M. y RODRÍGUEZ, Jorge L. Estudios sobre la
interpretación. Dinámica de los sistemas constitucionales. Fontamara, México D.F., 2005, p. 19.
(2) Véase los cinco conceptos que del derecho a la vida se presentan en FIGUEROA GARCÍA-
HUIDOBRO, Rodolfo. “Concepto de derecho a la vida”. En: Ius et Praxis. Vol. 14-1, 2008,
p. 262.
(3) Cuestión presentada en la jurisdicción constitucional española y respondida negativamente. El
derecho a la vida –ha dicho el Tribunal Constitucional español– tiene “un contenido de protección
positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia
muerte”. STC 137/1990, del 19 de julio, f. j. 5.
(4) En palabras del Tribunal Constitucional peruano, “[l]a vida, entonces, ya no puede entenderse tan
solo como un límite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que guía la
actuación positiva del Estado, el cual ahora se compromete a cumplir el encargo social de garan-
tizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad”. Exp. N° 01535-2006-AA/TC, del 31 de
enero del 2008, f. j. 82.
(5) Tiene decidido el Tribunal Constitucional alemán que “la prohibición fundamental de interrupción
del embarazo y la obligación fundamental de dar a luz al niño son dos elementos inseparables de
la deparada protección constitucional” (Das grundsätzliche Verbot des Schwangerschaftsabbru-
chs und die grundsätzliche Pflicht zum Austragen des Kindes sind zwei untrennbar verbundene
Elemente des verfassungsrechtlich gebotenen Schutzes). BVerfGE 88, 203 (203).
32
La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho
ejemplos. Una respuesta afirmativa o negativa a cada una de estas dos cuestiones
necesariamente exige una suficiente y correcta interpretación, que partiendo del
artículo 2.1 CP no se agota en él.
Este problema permanece incluso en aquellas disposiciones que parecen

concretas, precisas y sencillas de entender, cuyo significado parece aflorar pací-
ficamente del mero desciframiento lingüístico del enunciado contenido en ella.
Así por ejemplo, a priori nadie tendría duda de que cuando en el artículo 154.2
CP se dispone que “los [jueces y fiscales] no ratificados no pueden reingresar al
Poder Judicial ni al Ministerio Público”, lo que se está disponiendo es un man-
dato deóntico de prohibición: cumplido el supuesto de hecho que es ser juez o
fiscal no ratificado por el Consejo Nacional de la Magistratura se aplicaría la
consecuencia jurídica consistente en la prohibición de reingreso a la magistra-
tura. Sin embargo, el Tribunal Constitucional peruano ha interpretado precisa-
mente lo contrario: que los jueces y fiscales no ratificados sí pueden reingresar
al Poder Judicial y al Ministerio Público(6). Al margen de su corrección o no(7),
llegar a concluir que el significado del transcrito enunciado es precisamente el
contrario al que se desprende del conjunto de palabras que lo conforman ha re-
querido de una especial actividad interpretativa.
Como es posible apreciar, todo enunciado normativo requiere necesaria-

mente de actividad interpretativa, ya se trate de una disposición abierta e impre-
cisa que se ha de concretar, como si se trata de una disposición que desde su lite-
ralidad parece brotar un mandato preciso(8). Esa actividad interpretativa presente
y necesaria siempre en toda actividad aplicadora de disposiciones normativas se
ve claramente influenciada en su formulación y operatividad –entre otros– por el
concepto de persona humana y de Derecho que emplee el intérprete. Dependien-
do de estas concepciones, se formularán diversos métodos interpretativos, junto
a diversas técnicas de solución de las controversias jurídicas y, desde luego, se
formularán soluciones jurídicas distintas a un mismo problema jurídico. No es
(6) Cfr. Exps. N°s 0025-2005-PI/TC, 0026-2005-PI/TC, acumulados, del 25 de abril de 2006.
(7) Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El proceso de selección de magistrados en el Perú. Cuando
el Tribunal constitucional pretende legislar”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 100, enero
de 2007, pp. 27-38.
(8) Se parte, pues, de un sentido amplio del concepto de interpretación: aquel que “se emplea para
referirse a cualquier atribución de significado a una formulación normativa, independientemente
de dudas o controversias. Según este modo de utilizar el término en examen, cualquier texto, en
cualquier situación, requiere interpretación”. GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpreta-
ción jurídica. Editorial Porrúa - Universidad Autónoma de México, México, 2008, p. 5.
33
este el lugar de abordar el estudio analítico de cada una de las distintas doctrinas
que se hayan podido formular al respecto. Solo me limitaré a poner de mani-
fiesto los dos presupuestos de los que parto para formular las reflexiones que se
presentarán a lo largo de las páginas siguientes.
El primer presupuesto es que el Derecho no se agota en el derecho positi-

vado en una ley interna o internacional, sino que se reconoce como existente y
plenamente normativa una serie de exigencias naturales cuyo papel principal es
doble. Primero, servir de inspiración a la formulación de la norma positiva; y
segundo, servir de parámetro de validez jurídica de la norma positiva. De modo
que lo jurídicamente exigible no se agota en la ley formal, sino que el Derecho
está compuesto por una serie de valores y principios que se colocan por encima
de la ley formal y que precisamente están llamados a convertirse en una ayuda
necesaria en la determinación del mandato normativo que se encuentra detrás
de su formulación lingüística(9). Esto vale tanto respecto de la ley, de la Consti-
tución, como de la Convención internacional, de modo que desde ese conjunto
de exigencias plenamente normativas y prepositivas se puede llegar a establecer
que determinado sentido interpretativo de la ley, de la Constitución o de la Con-
vención es injusto por lo que se concluye su proscripción.
El segundo presupuesto es que la persona humana es una realidad a partir

de la cual debe formularse e interpretarse el Derecho. La consecuencia principal
de este presupuesto es que los valores y los principios referidos antes no solo no
pueden formularse y aplicarse al margen o en contra de la persona humana, sino
que decididamente existen para promover su pleno desarrollo. La significación
de la persona permitirá formular y dar contenido a principios como la justicia, la
igualdad, la libertad, la solidaridad con base en las cuales se ha de interpretar un
dispositivo positivado en el derecho interno (ley y Constitución) o en el derecho
internacional (Convención).
Mostrados estos dos presupuestos surge la necesidad de hallar la relación

entre persona y Derecho, a cuyo logro se destinarán estas páginas. No se preten-
derá un estudio acabado de esta relación, ni el lugar ni el momento lo permiten.
Sí se abordará, sin embargo, el estudio de un aspecto fundamental de esa rela-
ción: los llamados derechos humanos.
(9) Desde la Constitución misma, el ordenamiento jurídico es una realidad abierta a los valores y que
–por lo tanto– no puede agotarse en lo positivado por la norma. Cfr. CRUZ, Luis. La Constitución
como orden de valores. Problemas jurídicos y políticos. Comares, Granada, 2005.
34
II. La persona humana
1. Los derechos humanos como derechos del hombre por ser

hombre
Todo punto de partida en una argumentación jurídica debe ser formulado

en términos básicos para generar el mayor consenso posible. Una definición pa-
cífica por básica de “derechos humanos” es la siguiente: derechos del hombre
por ser hombre. Esta concepción tan elemental, y que a primera vista no parece
decir absolutamente nada, es un acertado e importante punto de partida porque
presenta la dirección que ha de tomar la definición derechos humanos para ser
correcta: el ser humano o la persona humana, utilizando una y otra expresión
de modo indistinto(10), en la medida que “todo ser humano es persona en sentido
jurídico, pues la noción jurídica de persona no significa otra cosa que sujeto de
Derecho, y lo es obviamente quien es titular de determinados bienes jurídicos
que deben ser respetados por todos y tutelados por el ordenamiento positivo”(11).
Ni el Estado, ni la sociedad, ni la economía, ni el Derecho mismo son un punto
de partida acertado para definir los derechos humanos. Si los derechos huma-
nos pueden definirse de la manera dicha anteriormente, la cuestión se traslada a
saber qué es el derecho y qué es la persona humana. En este segundo apartado
se tratará acerca de la persona humana, y en el siguiente acerca del Derecho.
2. Una definición básica de persona humana
Como bien se sabe, preguntarse por algo es preguntarse por la esencia (el
ser) de ese algo. El ser define una realidad, animada o inanimada, pues el ser
de la cosa es aquello por lo cual la cosa es lo que es y no es otra cosa distinta.
Aplicada esta categoría conceptual a la persona humana se tendría que afirmar
que el ser de la persona humana es aquello por lo cual la persona es lo que es y
no es otra cosa distinta. Esta aplicación conduce necesariamente a preguntarnos
por la naturaleza de la persona humana. Desde luego que no se trata aquí de
(10) En contra, por ejemplo, ENGELHARDT, Hugo Tristram. The Foundations of Bioethics. Segun-
da edición, Oxford University Press, New York, 1996, p. 107 y ss., quien afirma que no todos
los seres humanos son personas, siendo ejemplo de seres humanos que no son personas huma-
nas: “los fetos, las criaturas, los retrasados mentales profundos y los que se encuentren en coma
profundo”.
(11) MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. “Hacia un concepto constitucional de persona”. En: Cua-
dernos constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol. N°s 11-12, Valencia, 1995, p. 150.
35
realizar un estudio antropológico acabado, sino simplemente de apuntar algu-

nos elementos constitutivos de la naturaleza humana que permita al menos una
aproximación al conocimiento del ser propiamente humano y, a partir de ahí,
permita colocarnos en la posición de determinar qué son y cuáles son los dere-
chos humanos. También se deberá acudir a un concepto pacífico y básico de lo
que es la persona humana, para definirla como una realidad compleja que tiende
a la perfección.
3. Las necesidades humanas
Que es compleja significa reconocer que la naturaleza humana es una reali-

dad pluridimensional, es decir, que se manifiesta en ámbitos o dimensiones dis-
tintas y a la vez complementarias entre sí. Al menos cuatro son estas dimensio-
nes: una dimensión material y otra espiritual, junto a una dimensión individual
y a otra social. Que la naturaleza humana tiende a la perfección significa en
primer lugar que el hombre es una realidad imperfecta por inacabada; y que,
en segundo lugar, va adquiriendo grados de perfeccionamiento según vaya aca-
bando de hacerse. La naturaleza humana en cada una de sus cuatro dimensio-
nes presenta una serie de exigencias y necesidades que reclaman ser atendidas y
satisfechas convenientemente, de modo que pueda realizar (poner en acto) una
serie de potencialidades. Son necesidades y exigencias esenciales a la persona
porque brotan de su esencia humana. En la medida que más y mejor satisfaga
sus necesidades propiamente humanas, la persona humana podrá alcanzar más
y mejores niveles de perfeccionamiento humano. Si la felicidad se define como
el grado máximo de perfección, entonces mientras más se perfeccione una per-
sona, mayores grados de felicidad podrá alcanzar. Dicho con otras palabras, la
persona humana es una realidad imperfecta que tiende a la perfección, la cual
consigue a partir de la satisfacción de sus necesidades propiamente humanas.
Esta advertencia nos coloca ya sobre una definición esencial de necesidad hu-
mana: aquella que es exigida por la naturaleza humana en orden a alcanzar un
grado de perfección humana(12).
Si bien estas exigencias y necesidades humanas se manifiestan siempre en

conjunto, unidas unas a otras y predicadas todas respecto de la entera naturaleza
humana, conviene –solo con una finalidad didáctica– ejemplificarlas según cada
(12) AÑON ROIG, María José. “Fundamentación de los derechos humanos y necesidades básicas”.
En: BALLESTEROS, Jesús. Derechos humanos. Tecnos, Madrid, 1992, pp. 100-115.
36
uno de los cuatro ámbitos referidos anteriormente. Respecto del ámbito material,
la materia que conforma la naturaleza humana es lo que se denomina cuerpo. El
cuerpo de la persona humana presenta una serie de exigencias y necesidades. La
primera y fundamental es la de mantenerse con vida, es decir, existir; una segun-
da, también fundamental, es que la existencia no puede ser cualquier existencia,
sino que debe ser una tal que permita a la persona humana operar sus distintas
facultades propiamente humanas.
Respecto del ámbito espiritual, se reconoce en la persona humana una fuer-

za que anima su cuerpo y que es capaz de determinarlo y de dirigirlo en su ac-
tuación. En este contexto aparece el alma humana como una realidad espiritual
dotada de entendimiento y de voluntad libres, por lo que es independiente del
cuerpo o materia misma. Siguiendo a Santo Tomás de Aquino, el alma siendo
una sola, dota de tres clases de potencia a la persona humana(13): potencias pu-
ramente orgánicas; potencias sensitivas; y potencias intelectuales. Estas últimas
potencias son las que singularizan a la persona humana. Dos necesidades son no
solo claras sino importantísimas de satisfacer en este ámbito. La primera es la
necesidad de adquisición de conocimientos dado que la inteligencia está capaci-
tada para conocer y exige conocer; y la segunda es la necesidad de trascenden-
cia, la inteligencia permite a la persona humana salir de ella misma e ir más allá
de lo que sus sentidos puedan constatar empíricamente.
Siendo la persona humana una realidad material a la vez que espiritual, es

también una realidad individual. Una persona humana se concibe y se sabe dis-
tinta a las demás personas humanas. Ella puede individualizarse y diferenciarse
de las demás; cada persona es una realidad irrepetible material y espiritualmente
que conforma una única unidad. También de este ámbito es posible concluir exi-
gencias y necesidades propiamente humanas. Una principal es el reconocimien-
to de un espacio en el cual la persona pueda desplegar esa individualidad. Un
espacio en el que pueda reconocerse y desplegarse como unidad irrepetible que
es, sin consideraciones de las demás individualidades humanas.
Y en fin, la naturaleza humana siendo una realidad individual tiene a la

vez una vocación vital relacional o de convivencia. La persona humana exis-
te con otros. Es en la convivencia con otros en la que hallará mayores grados
de perfeccionamiento y, por tanto, de felicidad. Una consecuencia necesaria de
(13) DE AQUINO, Tomás. Summa Theologiae 1 q. 78 a.1.
37
reconocer este ámbito es admitir la existencia de exigencias (materiales y espi-

rituales) que permitan y promuevan una convivencia social lo más favorable al
desarrollo pleno de todas las personas humanas que conforman la comunidad
social.
4. Los bienes humanos
Como se reparará fácilmente, la persona humana podrá alcanzar mayores

grados de perfeccionamiento en la medida que satisfaga el mayor número de
exigencias y necesidades que brotan de su naturaleza humana, necesidades y
exigencias presentes al menos en los cuatro ámbitos anteriormente indicados. Es
en este contexto en el cual entra a tallar el concepto de bien. Una definición no
solo básica sino también clásica de bien es aquella que lo concibe como aque-
llo que perfecciona el ser(14). Para lo que aquí interesa saber, será bien humano
aquel bien que perfecciona al ser (naturaleza) humano. Es decir, será bien huma-
no aquellos bienes que satisfacen las exigencias y necesidades de la naturaleza
humana manifestadas en las ya referidas cuatro dimensiones. Mientras más bie-
nes humanos consiga la persona humana, más necesidades y exigencias huma-
nas se habrán satisfecho, y en esa medida habrá alcanzado mayores grados de
perfeccionamiento y de consecuente felicidad. Por el contrario, mientras menos
bienes humanos logre conseguir la persona humana, habrá satisfecho menos ne-
cesidades humanas y, consecuentemente, habrá alcanzado menos cotas de per-
feccionamiento y de felicidad propiamente humanas.
5. Unidad esencial de la persona humana
Luego de haber argumentado que la persona humana se desenvuelve dentro

de cuatro ámbitos, hay inmediatamente que recordar que en ningún momento
la persona humana deja de ser una esencial y radical unidad. La separación de
la naturaleza humana en cuatro ámbitos ha sido y es meramente didáctica, y ha
permitido mostrar las distintas exigencias que pueden brotar de su esencia, ads-
cribiéndolas a un ámbito determinado. Sin embargo, la persona humana es una
unidad ontológica, lo que quiere significar que el ser de la persona humana es
una realidad que a pesar de su diversidad y complejidad no es un ente incohe-
rente ni mucho menos contradictorio en su esencia. Situación bien distinta es
que la persona humana, en ejercicio de su libertad, llegue a tomar decisiones
(14) ARISTÓTELES. Ética a Nicómaco. I, 1094a-1103a.
38
incoherentes o contradictorias, sin que esto afecte su esencia. Cuando se habla

de la persona humana como unidad, se hace para predicarla de su ser, de su
esencia, de su naturaleza.
La radical y esencial unidad de la persona humana desencadena al menos

las siguientes dos consecuencias. La primera es que el concepto de persona del
cual parte el Derecho deberá ser siempre un concepto completo, que abarque
todas las dimensiones en las que puede manifestarse la naturaleza humana. Una
antropología incompleta es un mal punto de partida para el Derecho. La perso-
na humana no es solamente cuerpo, o espíritu, o individuo o sociedad, ella es
siempre esas cuatro realidades juntas y simultáneas. La segunda consecuencia
es que a pesar de esta compleja fisonomía de la naturaleza humana, los distin-
tos ámbitos de realización se encuentran siempre en una situación de armonioso
complemento. Precisamente esta armonía es la base y a la vez consecuencia de
la unidad de la persona humana.
Es importante poner de manifiesto esta radical unidad y consecuente ar-

monía esencial de la persona humana, para a partir de aquí afirmar que de la
naturaleza humana no pueden brotar necesidades ni exigencias que sean con-
tradictorias entre sí. Por ejemplo, de la dimensión individual de la persona no
podrá brotar una necesidad que a su vez venga rechazada por la dimensión so-
cial de la persona. Lo mismo, una necesidad que pueda adscribirse a la dimen-
sión material de la persona no puede estar proscrita por la dimensión espiritual
de esta. Admitir esto es tan sencillo como admitir que algo no puede ser y no ser
al mismo tiempo y en el mismo sentido.
En efecto, no puede ser considerada una necesidad humana aquella que es

exigida por la (dimensión material de la) naturaleza humana, y a la vez y en el
mismo sentido es rechazada por la (dimensión espiritual de la) naturaleza hu-
mana. Si ocurriese el caso de que se califique de necesidad humana una tal que
adscrita a una de las dimensiones de la naturaleza humana sea rechazada por la
propia naturaleza humana en cualesquiera de sus otras dimensiones, entonces no
se estará delante de una verdadera necesidad humana. Una necesidad o es exi-
gida por la naturaleza humana, o es rechazada por esta. La naturaleza humana,
debido a su mencionada unidad, no puede necesitar algo y su contrario a la vez;
o dicho con otras palabras, algo no puede ser requerido por una dimensión de la
naturaleza humana y rechazado por otra.
En la medida que el concepto de bien humano se formula de la mano de

las necesidades humanas, este mismo razonamiento puede realizarse del bien
39
humano, de modo que pueda concluirse que algo o es un bien para la entera
naturaleza humana o es solo –y en el mejor de los casos– un seudo bien. Por
ejemplo, no puede ser verdad que se considere que algo es un bien para la di-
mensión individual de la persona humana y resulte siendo un antibien para la
convivencia social. De esto que se ha dicho se puede seguir con facilidad que
algo se constituye efectivamente en un bien humano en la medida que llega a
satisfacer realmente una necesidad humana sin imposibilitar la satisfacción de
otras necesidades humanas. La naturaleza humana, precisamente por su esencial
y radical unidad, no puede exigir un bien y un antibien a la vez.
De lo que se ha dicho debe concluirse, entonces, que las necesidades y con-

secuentes bienes humanos si bien es cierto pueden adscribirse a determinada di-
mensión de la naturaleza humana, esa adscripción es solo didáctica sin que tras-
cienda a la esencia humana; de modo que tales necesidades y bienes humanos
se predican de la entera naturaleza humana que conforma una radical y esencial
unidad. Consecuentemente, no es posible desprender de ella necesidades contra-
dictorias, ni es posible adscribir a ella bienes humanos contradictorios.
Admitido que es posible reconocer en la complejidad de la naturaleza hu-

mana una serie de necesidades y exigencias que a través de la consecución de
bienes han de ser satisfechas por la persona humana a fin de alcanzar grados
de perfeccionamiento, conviene cuestionarse por la respuesta que el Derecho ha
otorgado a esta realidad. A resolver esta cuestión se ha destinado el apartado
siguiente.
III. Un concepto de derechos humanos
1. La persona humana como fuente de juridicidad
El primer elemento de la definición básica de derechos humanos fue defi-

nido en el apartado anterior, corresponde ahora examinar el segundo elemento:
Derecho. Se ha de empezar reconociendo que el Derecho es una creación del
hombre. En este sentido el Derecho es una herramienta, un artefacto, un cons-
tructor, un medio. Debido a que toda creación humana se define en función de
su finalidad, es necesario preguntarnos por la finalidad del Derecho. Dicho de
modo sencillo y básico para generar acuerdo, el Derecho tiene por fin último
a la persona humana, en la medida que ella es un absoluto, un fin en sí misma.
Esto significa que su finalidad es favorecer lo más posible el pleno desarrollo
de la persona humana, su felicidad, la cual es conseguida en la convivencia con
40
otros(15). La persona humana es una realidad ontológicamente relacional(16), que

necesita de un orden regulativo de las relaciones que emprenda(17). Esto significa
reconocer en el Derecho al menos las dos siguientes finalidades. La primera es
que el Derecho debe favorecer la existencia de una convivencia humana(18); y la
segunda es que el Derecho debe favorecer que en esa convivencia humana las
personas alcancen lo más posible el desarrollo pleno de cada una de ellas(19).
Si esta es la finalidad del Derecho entonces este no puede formularse de es-

paldas a la persona humana sino de cara a ella. Formularse de cara a la persona
humana exige tomar en consideración su modo de ser humano (su esencia), pues
“el fenómeno jurídico no es explicable sin la persona, entendida en su sentido
ontológico”(20). Así, si el Ius (el Derecho) significa ars boni et aequi(21), es decir,
“lo justo”(22), y lo justo es lo debido, y lo debido es “lo que hay que dar, ni más
ni menos”(23), lo justo, lo debido, lo que hay que dar a la persona humana son los
bienes humanos. En la medida que Derecho “es el término técnico para designar
(15) En este sentido, hay que reconocer “que el derecho existe por y para el hombre, porque del mismo
modo que la moral, la finalidad última de ambos órdenes normativos no es otra que hacer feliz
al individuo”. CARPINTERO, Francisco. Derecho y ontología jurídica. Actas, Madrid, 1993,
p. 168.
(16) Hay que partir del hecho de que “la persona es sí misma, y tiene íntegra conciencia de sí solo
como ente-en-relación. Tal relacionalidad no es el producto ni de la voluntad personal ni de la
imposición de un ente colectivo ideal o histórico-sociológico. Es determinación ontológica y por
tanto es condición intrascendible de la existencia humana”. COTTA, Sergio. “Persona”. En: ADH.
Nueva época, volumen 1, Instituto de Derechos Humanos, Universidad Complutense, Madrid,
2000, p. 34.
(17) El Derecho se ha escrito, “de cualquier modo que se entienda, constituye relaciones coexistencia-
les bajo el modo de una regularidad y objetividad sincrónica y diacrónica, que es garantía del ser
y del hacer de la persona”. Ídem, p. 35.
(18) Como bien se ha hecho notar, “[n]o parece posible la existencia de las sociedades y el correcto
funcionamiento de la vida social sin la permanente intervención de una adecuada organización.
Por eso, en el seno de todas las sociedades ha venido actuando en forma constante una gran mul-
tiplicidad de medios o agentes que colaboran en la consecución de tal objetivo. Entre todos ellos
destacan los códigos normativos y muy especialmente el código de las normas jurídicas”. DE
CASTRO CID, Benito. Manual de Teoría del Derecho. Universitas, Madrid, 2004, pp. 61-62.
(19) Este favorecimiento se exige debido a la consideración de la persona humana como fin de toda
realidad social, política y jurídica, a la que se hará referencia más adelante.
(20) HERVADA, Javier. Lecciones propedéuticas de Filosofía del Derecho. Tercera edición, Eunsa,
Pamplona, 2000, p. 424.
(21) “El arte de lo bueno y de lo justo”, según la definición de Celso, con la que se abre el Digesto. D.
1, 1, 1 pr.
(22) D’ORS, Álvaro. Derecho Privado Romano. Tercera edición, Pamplona, 1977, p. 18.
(23) HERVADA, Javier. Lecciones de propedéutica de Filosofía del Derecho. Eunsa, Pamplona, 1992,
p. 207.
41
lo suyo del titular en una relación de justicia”(24), lo suyo de la persona humana

son los bienes humanos.
Dicho con otras palabras, se es justo con la persona humana cuando se le

reconoce y otorga lo suyo propio, y lo suyo propio es adquirir el más pleno de-
sarrollo posible, adquiriendo el mayor grado de perfeccionamiento humano po-
sible. Este perfeccionamiento, como ya se explicó, se adquirirá a través de la
satisfacción de las necesidades y exigencias humanas, es decir, a través de la
adquisición de bienes humanos. De modo que lo justo con la persona humana es
la procura de esos bienes humanos; y lo injusto con ella es la negación o el im-
pedimento de adquirirlos. Al ser esto lo justo, esto ya es Derecho, es decir, esto
ya obliga, de modo que la persona humana se convierte en fuente de juricidad:
de ella brota una serie de principios y valores jurídicos que conforman el Dere-
cho natural(25).
2. Un concepto más acabado de derechos humanos
Con base en lo dicho hasta ahora, es posible complementar la definición

básica de derechos humanos dada al inicio, con una definición más elaborada
que es la siguiente: los derechos humanos son el conjunto de bienes humanos
debidos a la persona humana por ser persona humana, y cuya adquisición le
permite alcanzar su pleno desarrollo en la medida que con ello logra satisfacer
necesidades y exigencias humanas.
Al margen de reconocer que los derechos humanos constituyen una catego-

ría conceptual producto de la modernidad(26), lo cierto es que el derecho positivo
si realmente quiere formularse a favor de la persona humana, debe convertir-
se en una herramienta eficaz que posibilite efectivamente a la persona alcanzar
grados cada vez mayores de perfeccionamiento humano, es decir, que permita
al hombre la consecución de bienes humanos que satisfagan necesidades pro-
piamente humanas. De no hacerlo se mostraría como artefacto inútil, cuando no
peligroso para la existencia y pleno desarrollo de la persona, por lo que sería
(24) Ídem.
(25) No se equivoca el Tribunal Constitucional peruano cuando afirma que “[l]a persona humana por
su dignidad tiene derechos naturales anteriores a la sociedad y al Estado, inmanentes a sí misma”.
Exp. N° 318-1996-HC/TC, del 6 de agosto de 1996, f. j. 1.
(26) BALLESTEROS, Jesús. Postmodernidad: decadencia o resistencia. Segunda edición, Tecnos,
Madrid, 2000, pp. 54-65.
42
posible calificarlo de injusto y, por ello, de jurídicamente inválido. Así, los de-
rechos humanos se convierten en la principal vía con la que cuenta el Derecho
positivo para justificar su existencia como constructo, al favorecer con ellos el
pleno desarrollo de la persona humana.
Definidos de esta manera los derechos humanos, podremos llegar a saber

cuáles son si atendemos a los bienes humanos que han de satisfacer las necesida-
des humanas que brotan de la naturaleza humana, como se pasa a ejemplificar.
3. A modo de ejemplos
A) Respecto del ámbito material
a. El derecho humano a la vida
Por seguir con los supuestos expresados antes, puede llegar a concluirse de-
rechos humanos en cada uno de los ámbitos de la naturaleza humana referidos
líneas arriba, siguiendo la lógica necesidades humanas - bienes humanos. En lo
que respecta al ámbito material, se apuntó como necesidad humana la exigen-
cia de mantener vivo el cuerpo orgánico que significa el sustento físico de la
persona. Por lo que se ha de considerar que es un bien humano la vida, como
modo de existir propio de los seres humanos(27), respecto del cual “se puede
comprender, afirmar, respetar y promover la ‘auténtica realización’ de las perso-
nas humanas”(28). Consecuentemente puede hablarse del derecho a la vida como
un derecho humano, que protege “el carácter igualmente valioso de toda vida
humana o, si se prefiere, la convicción de que toda vida humana es digna de ser
vivida”(29); que genera tanto deberes de abstención estatal como de acción esta-
tal(30); y que es oponible incluso a terceros(31).
(27) MASSINI, Carlos Ignacio. “El derecho a la vida en la sistemática de los derechos humanos”.
En: MASSINI, Carlos y SERNA, Pedro. El derecho a la vida. Eunsa, Barañáin (Navarra), 1998,
p. 208.
(28) FINNIS, Jonh. “Derecho natural - Derecho positivo. A propósito del derecho a la vida”. En: MAS-
SINI, Carlos y SERNA, Pedro. El derecho a la vida. Ob. cit., p. 228.
(29) DÍEZ-PICAZO, Luis María. Sistema de derechos fundamentales. Segunda edición, Thomson -
Civitas, Cizur Menor (Navarra), p. 215.
(30) Es el caso de reos en cárcel cuya vida peligra debido a la huelga de hambre reivindicativa que
han decidido seguir. En estos casos, aun contra el consentimiento del reo, la Administración pe-
nitenciaria debe decidir la alimentación forzosa del huelguista a fin de salvarle la vida. Cfr. STC
120/1990, del 27 de junio, f. j. 6.
(31) BLECKMAN, Albert. Staatsrecht II - Die grundrechte. 4. Auflage, Karl Heymanns, Berlín, 1997,
p. 622.
43
b. El derecho humano a la salud
Siempre en el ámbito material, y junto a esa necesidad de mantener vivo el

cuerpo o sustrato orgánico de la persona, se halla otra necesidad humana muy
vinculada a aquella: existir en unas condiciones que permitan a la persona estar
en la posibilidad real de operar sus distintas facultades como persona. Es una
necesidad humana, por ejemplo, que la vida de ese cuerpo se desenvuelva den-
tro de un equilibrio psicosomático que posibilite mantener a la persona en las
condiciones más óptimas a fin de que pueda poner en acto todas sus potenciali-
dades humanas. Consecuentemente, es posible hablar de la salud como un bien
humano, y a partir de ahí, de la salud como lo debido a la persona humana, es
decir, del derecho humano a la salud.
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, se ha definido

el derecho a la salud como “la facultad inherente a todo ser humano de con-
servar un estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como psíquica,
así como de restituirlo ante una situación de perturbación del mismo”(32), lo que
implica “una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones que
el Estado debe efectuar tratando de que todas las personas, cada día, tengan
una mejor calidad de vida”(33). Es decir, en el derecho a la salud se reconoce
“el derecho de la persona de alcanzar y preservar un estado de plenitud física
y psíquica”(34), razón por la cual “tiene el derecho de que se le asignen medidas
sanitarias y sociales relativas a la alimentación, vestido, vivienda y asistencia
médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y la soli-
daridad de la comunidad”(35).
Y es que para el Supremo Intérprete de la Constitución peruana, un Esta-

do Social de Derecho debe “asegurar el mínimo de posibilidades que tornan
digna la vida”(36). Así, “la vida no es un concepto circunscrito a la idea restric-
tiva de peligro de muerte, sino que se consolida como un concepto más amplio
que la simple y limitada posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo
de garantizar también una existencia en condiciones dignas. Por esta razón, es
(32) Exp. N° 1429-2002-HC/TC, del 19 de noviembre de 2002, f. j. 12.

(33) Exp. N° 2016-2004-AA/TC, del 5 de octubre de 2004, f. j. 27.
(34) Exp. N° 2945-2003-AA/TC, del 20 de abril de 2004, f. j. 30.
(35) Exp. N° 3208-2004-AA/TC, del 30 de mayo de 2005, f. j. 8.
(36) Exp. N° 01535-2006-AA/TC, citado, f. j. 82.
44
indispensable la consideración de la vida en dignidad que, en este caso, se mani-

fiesta como vida saludable”(37), lo que a su vez exige del Estado la provisión de
un mínimo vital(38).
B) Respecto del ámbito espiritual

a. El derecho humano a la educación
En lo referido al ámbito espiritual de la naturaleza humana, se advertía an-

teriormente al menos dos necesidades esenciales. La primera es la necesidad de
conocer. Las potencias intelectuales que identifican y singularizan a la persona
humana están hechas para conocer y exigen conocer. De modo que el saber y
el conocimiento son un bien humano. No hay que esforzarse demasiado para
caer en la cuenta que el conocimiento perfecciona a la persona humana(39). La
consideración del conocimiento y el saber como lo suyo de la persona huma-
na permite el reconocimiento y aseguramiento del derecho a la educación como
derecho humano(40), al menos en un nivel básico de modo obligatorio(41). Así se
comprueba en ordenamientos constitucionales en los que se coloca al pleno de-
sarrollo de la persona humana como finalidad del derecho a la educación, como
(37) Exp. N° 05954-2007-PHC/TC, del 27 de noviembre del 2007, f. j. 11.

(38) Exps. N°s 0050-2004-PI/TC, 0004-2005-PI/TC y 0007-2005-PI/TC (acumulados), del 3 de junio
de 2005, f. j. 105.
(39) En palabras del Tribunal Constitucional peruano, “la educación implica un proceso de incenti-
vación del despliegue de las múltiples potencialidades humanas cuyo fin es la capacitación del
hombre para la realización de una vida existencial y coexistencial genuina y verdaderamente
humana”. Exp. N° 4232-2004-AA/TC, del 3 de marzo de 2005, f. j. 10.
(40) Como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional peruano, “la educación opera como la ‘natural
obligación’ derivada del ansia de perfección”. Exp. N° 4232-2004-AA/TC, del 3 de marzo de
2005, f. j. 10.
(41) Así, por ejemplo, en el artículo 13.3 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (conocido como
Protocolo de San Salvador), se ha dispuesto que “Los Estados partes en el presente Protocolo
reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio del derecho a la educación: a. la enseñanza
primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente; b. la enseñanza secundaria en sus
diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y
hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación
progresiva de la enseñanza gratuita; c. la enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible
a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados y, en
particular, por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita”.
45
por ejemplo ocurre en el caso peruano(42) y en el caso español(43). Este pleno

desarrollo, por otra parte, “debe consistir no solo en un desarrollo cuantitativo,
sino también –y particularmente– cualitativo; así mismo, debe tender a abarcar
todos los ámbitos de la personalidad, de modo que pueda hablarse de un desa-
rrollo efectivamente integral”(44).
b. El derecho humano a la libertad religiosa
La segunda exigencia esencial en este ámbito espiritual de la naturaleza

humana es la necesidad de trascender que tiene la persona, lo que le ha lleva-
do –desde siempre, como se puede constatar en las culturas más antiguas en la
historia de la humanidad– a vincularse con una entidad considerada superior a
él (divinidad). Esta exigencia supone reconocer como un bien humano la po-
sibilidad real de decidir realizar y de tener la libertad de ejecutar actos y ma-
nifestaciones de vinculación con la divinidad, dicho negativamente, es un bien
“el rechazo de toda forma de coerción por razón de creencias religiosas o no
religiosas”(45). Puesto en lenguaje jurídico esto, se trata del reconocimiento como
lo debido a la persona de la libertad de profesar una o ninguna religión, lo que
lleva a hablar del derecho humano de libertad religiosa y de culto que depara a
su titular la facultad de decidir vincularse o no con una divinidad, y si decide
hacerlo, aceptar libremente las exigencias doctrinales y de culto que de ahí se
(42) Se ha dispuesto en el artículo 13 CP que “[l]a educación tiene como finalidad el desarrollo integral
de la persona humana”.
(43) En el artículo 27.2 de la Constitución española (CE) se ha dispuesto que “[l]a educación tendrá
por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráti-
cos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales”.
(44) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. La libertad de Cátedra en una relación laboral con ideario. Hacia
una interpretación armonizadora de las distintas libertades educativas. Tirant lo Blanch, Valen-
cia 2006, pp. 264-265.
(45) DÍEZ-PICAZO, Luis María. Sistema de Derechos Fundamentales. Ob. cit., p. 237.
46
deriven. Sobre esto hay acuerdo tanto en la doctrina(46) como en la jurispruden-

cia nacional(47), comparada(48) e internacional(49).
C) Respecto del ámbito individual: el derecho humano a la

intimidad
Algo semejante ocurre en las dimensiones individual y social de la persona

humana. En lo que respecta a la primera de ellas, se concluyó que una de las
necesidades o exigencias esenciales que pueden establecerse desde la dimensión
individual de la persona humana es la existencia de un espacio en el cual pueda
(46) La libertad de religión, se ha dicho “comporta el derecho fundamental de todo individuo de formar
parte de una determinada confesión religiosa, de creer en el dogma y la doctrina propuesta por
dicha confesión, de manifestar pública y privadamente las consecuentes convicciones religiosas
y de practicar el culto”. MOSQUERA MONELOS, Susana. El derecho de libertad de conciencia
y de religión en el ordenamiento jurídico peruano. Universidad de Piura - Palestra, Lima, 2005,
pp. 146-147.
(47) En el caso peruano, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha manifestado que “el reconoci-
miento y protección constitucional de la libertad religiosa comporta el establecimiento de los
cuatro atributos jurídicos siguientes: a) Reconocimiento de la facultad de profesión de la creencia
religiosa que libremente elija una persona. b) Reconocimiento de la facultad de abstención de
profesión de toda creencia y culto religioso. c) Reconocimiento de la facultad de poder cambiar
de creencia religiosa. d) Reconocimiento de la facultad de declarar públicamente la vinculación
con una creencia religiosa o de abstenerse de manifestar la pertenencia a alguna. Es decir, supone
el atributo de informar, o no informar, sobre tal creencia a terceros”. Exp. N° 3283-2003-AA/TC,
del 15 de junio de 2004, f. j. 18.
(48) El Tribunal Constitucional español tiene declarado que “hay dos principios básicos en nuestro
sistema político que determinan la actitud del Estado hacia los fenómenos religiosos y el con-
junto de relaciones entre el Estado y las iglesias y confesiones: el primero de ellos es la libertad
religiosa, entendida como un derecho subjetivo de carácter fundamental que se concreta en el
reconocimiento de un ámbito de libertad y de una esfera de agere licere del individuo; el segundo
es el de igualdad (…) del que se deduce que no es posible establecer ningún tipo de discrimina-
ción o de trato jurídico diverso de los ciudadanos en función de sus ideologías o sus creencias y
que debe existir un igual disfrute de la libertad religiosa por todos los ciudadanos. Dicho de otro
modo, el principio de libertad religiosa reconoce el derecho de los ciudadanos a actuar en este
campo con plena inmunidad de coacción del Estado y de cualesquiera grupos sociales, de manera
que el Estado se prohíbe a sí mismo cualquier concurrencia, junto a los ciudadanos, en calidad de
sujeto de actos o de actitudes de signo religioso, y el principio de igualdad, que es consecuencia
del principio de libertad en esta materia, significa que las actitudes religiosas de los sujetos de
derecho no pueden justificar diferencias de trato jurídico”. STC 24/1982, del 13 de mayo, f. j. 1.
(49) Ha manifestado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que “uno de los fundamentos de una
‘sociedad democrática’ en el sentido del Convenio [Europeo de Derechos Humanos]. Es, en su
dimensión religiosa, uno de los elementos vitales que deciden la identidad de los creyentes y su
concepción de la vida, pero es también un valor precioso para los ateos, agnósticos, escépticos e
indiferentes. El pluralismo, indisociable de una sociedad democrática y que ha sido ganado con
esfuerzo a lo largo de siglos, depende de ello”. Asunto de la Delegación de Moscú del Ejército de
Salvación contra Rusia, del 5 de octubre de 2006, apartado 57.
47
volcar y manifestar su singularidad como individuo único e irrepetible que es,

singularidad conformadora de “aquellos extremos más personales de su propia
vida”(50). Ese espacio es decidido y gobernado por la propia persona, no solo
para darle el contenido que libremente quiera disponerle, sino también –y espe-
cialmente– para decidir compartirlo o no, y si decide compartirlo, para decidir
con quién hacerlo y con qué alcance. Frente a esta necesidad humana esencial,
aparece como bien humano la consecución de un ámbito propio e íntimo en el
cual la persona humana pueda estar a solas consigo misma, un espacio alejado
de la mirada y del interés de los demás. El reconocimiento jurídico de este bien
humano permite admitir que “ese ámbito, que ha de quedar oculto a la mirada
curiosa de los demás”(51) es lo suyo propio de la persona, lo que permite hablar
del derecho humano a la intimidad. Este derecho humano resulta siendo nece-
sario no solo “para mantener una calidad mínima de la vida humana”(52); sino
también “para la realización del ser humano, a través del libre desarrollo de su
personalidad”(53). Y es que sin el bien humano que apareja este derecho, “no ca-
bría la autodeterminación personal”(54).
D) Respecto del ámbito social: el derecho humano a participar

en la vida social y política del Estado
Y en lo referido a la dimensión social de la persona humana, líneas arriba se

afirmó que aquí pueden reconocerse una serie de exigencias que promuevan una
convivencia lo más favorable al pleno desarrollo de todas las personas humanas.
Esta necesidad esencial de la persona humana permite reconocer como un bien
humano la organización de la convivencia según un sistema que reconozca lo
más posible a la persona humana y que intente satisfacer lo más posible también
sus necesidades propiamente humanas. Así, la naturaleza humana demanda vivir
en una comunidad política en la que más se posibilite y se favorezca su pleno
desarrollo como persona humana. Un sistema con esa virtualidad solo podrá ser
posible si reconoce el siguiente elemento estructural: la libre participación de la
persona humana en la configuración de la organización de la convivencia hu-
mana. Hoy en día el sistema que más se acerca a cumplir esta finalidad es el
(50) ESPÍN, Eduardo. “Los derechos de la esfera personal”. En: AA. VV. Derecho Constitucional. Vol.
I, quinta edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 228.
(51) DÍEZ-PICAZO, Luis María. Sistema de derechos fundamentales. Ob. cit., p. 288.
(52) STC N° 231/1988, del 2 diciembre, f. j. 3.
(53) Exp. N° 6712-2005-HC/TC-Lima, del 17 de octubre de 2005, f. j. 38.
(54) DÍEZ-PICAZO, Luis María. Sistema de derechos fundamentales. Ob. cit., p. 287.
48
sistema democrático(55) como organizador de la convivencia en una comunidad

política(56) con base en las exigencias éticas y jurídicas que brotan de la persona
humana(57).
Puesto en lenguaje jurídico, se pueden reconocer como derechos humanos

ese conjunto de atribuciones y facultades que reconocidas al ciudadano, per-
miten crear lo más posible una convivencia favorable al pleno desarrollo de la
persona humana: el derecho de elegir y ser elegidos, el derecho de participación
en la vida política, social y cultural de un país(58), el derecho de fundar parti-
dos políticos(59), e incluso la libertad de opinión como derecho que consolida
un sistema democrático(60). Y es que los derechos humanos han evolucionado
“hasta configurarse ya no solo en límites al poder, sino como participación de
los ciudadanos en el poder, esto es, en la adopción de las decisiones colectivas
de gobierno”(61), lo cual significará un efectivo control de los gobernantes sobre
los gobernados a través de la interiorización del poder en la sociedad(62), todo lo
(55) SARTORI, Giovanni. Elementos de teoría política. Alianza editorial, Madrid, 2002, p. 29 y ss.
(56) NARANJO MESA, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas. Sétima edición,
Temis, Santa Fe de Bogotá, 1997, p. 450 y ss.
(57) Es lo que se conoce como dimensión material de la democracia, la que “se refiere al qué es lo
que no puede decidirse o debe ser decidido por cualquier mayoría, y que está garantizado por las
normas sustanciales que regulan la sustancia o el significado de las mismas decisiones, vinculán-
dolas, so pena de invalidez, al respeto de los derechos fundamentales y de los demás principios
axiológicos establecidos por aquella”. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más
débil. Quinta edición, Trotta, Madrid, 2006, p. 23.
(58) Respecto del cual ha manifestado el Tribunal Constitucional que “constituye un derecho funda-
mental cuyo ámbito de protección es la libre intervención en los procesos y la toma de decisiones
en el ámbito político, económico, social y cultural. La participación política constituye un dere-
cho de contenido amplio e implica la intervención de la persona, en todo proceso de decisión, en
los diversos niveles de organización de la sociedad. De ahí que este no se proyecta de manera
restrictiva sobre la participación de la persona en el Estado-aparato o, si se prefiere, en el Estado-
institución, sino que se extiende a su participación en el Estado-sociedad, es decir, en los diversos
niveles de organización, público y privado”. Exp. N° 5741-2006-PA/TC, del 11 de diciembre de
2006, f. j. 3.
(59) Se trata de los llamados derechos fundamentales democráticos tendientes a “cooperar en el es-
tablecimiento del orden común al que uno está sometido”. BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang.
Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia. Trotta, Madrid, 2000, p. 78.
(60) En palabras del Tribunal Constitucional alemán, la libertad de opinión (Das Grundrecht auf freie
Meinungsäußerung), “para un orden estatal democrático y libre se constituye en una libertad por
antonomasia” (Für eine freiheitlich-demokratische Staatsordnung ist es schlechthin konstituie-
rend). BVerfGE 7, 198 (208).
(61) SQUELLA, Agustín. Estudios sobre derechos humanos. Edeval, Valparaíso, 1991, p. 144.
(62) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La significación de las libertades públicas para el Derecho
Administrativo”. En: ADH. Universidad Complutense - Instituto de Derechos Humanos, Madrid,
1992, p. 117.
49
cual es “presupuesto indispensable para garantizar el máximo respeto a la totali-

dad de sus derechos [humanos]”(63).
IV. Historicidad de la persona humana
Definidos los derechos humanos como se ha hecho, es preciso plantear e

intentar resolver la siguiente cuestión: si el Derecho debe ayudar en la conse-
cución de los grados de perfeccionamiento y de felicidad de la persona huma-
na, ¿debe hacerlo en abstracto y de modo general, o más bien en concreto? La
respuesta a esta cuestión se encuentra vinculada con el reconocimiento de la
persona humana como una realidad histórica, como inmediatamente se pasa a
estudiar. La persona humana no existe en abstracto, sino que existe siempre en
unas coordenadas de espacio-tiempo concretas. Será en esas coordenadas en
las que se manifiesten las distintas necesidades y exigencias de la naturale-
za humana, y –consecuentemente– será también ahí en las que deberán ser
adquiridos los bienes humanos. No debe cometerse el error –como el come-
tido por los iusnaturalistas racionalistas– de pensar a la persona humana como
una realidad ahistórica, que existe y se desenvuelve en abstracto y al margen de
toda referencia a una concreta realidad(64), que reclama solo el reconocimiento
de derechos (subjetivos) al margen de cualquier deber(65). El hombre no es una
entelequia o un mero concepto, sino que existe y ha de encontrar su más pleno
desarrollo dentro de un contexto histórico determinado. La persona humana ha-
bita el mundo y en las limitaciones, carencias y dolores de ese mundo ha de
encontrar su felicidad.
Tener en cuenta la realidad en la que existe la persona humana lleva a ad-

vertir que el contenido de los bienes humanos es uno concreto, determinado por
(63) Exp. N° 4677-2004-PA/TC, del 7 de diciembre de 2005, f. j. 12.

(64) Para ellos los derechos humanos “[s]on producto de la razón, descubribles en la naturaleza huma-
na, tienen un carácter abstracto, afectan al hombre genérico y al ciudadano”. PECES-BARBA,
Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría general. Universidad Carlos III - Boletín
Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 42.
(65) Y es que “[e]l punto de partida del ‘Derecho Natural’ (…) es el individuo independiente y libre, y
el Derecho fue considerado por los iusnaturalistas como aquella actividad racional que hace po-
sible y garantiza tal libertad e independencia individual. Lógicamente, desde este planteamiento,
el Derecho –valga la redundancia– consiste en derechos, ya que en él no hay lugar para afirmar
originariamente ninguna limitación a la libertad del individuo, es decir, ningún ‘deber’”. CAR-
PINTERO BENÍTEZ, Francisco. Una introducción a la ciencia jurídica. Civitas, Madrid, 1988,
pp. 43-44.
50
las circunstancias que definen la existencia concreta de la persona humana(66).

Consecuentemente, supone tomar conciencia de que el contenido de los bienes
humanos no tiene por qué ser el mismo siempre, sino que en la medida que las
necesidades humanas existen y se satisfacen en unas concretas circunstancias, el
cambio de estas puede conllevar el cambio del contenido de los bienes (conte-
nidos implícitos de derechos fundamentales expresos)(67) e incluso conllevar la
formulación de nuevos bienes humanos (nuevos derechos humanos o derechos
humanos implícitos) por la aparición de necesidades nuevas(68). Este cambio no
debe sorprender, pues de lo que se trata es de satisfacer realmente –y no teórica-
mente– unas necesidades, para lo cual se requiere que los bienes humanos estén
conformados de tal manera que las satisfagan efectivamente(69). Por tanto, del
cambio de las circunstancias puede generarse un cambio en las necesidades hu-
manas, tanto en su número como en su contenido. Estos cambios necesariamen-
te se manifestarán sobre los bienes humanos y consecuentes derechos humanos,
en uno y otro caso igualmente tanto en su número como en su contenido(70).
Esta advertencia ha supuesto la consideración de los derechos humanos

como una realidad también histórica. Como se sabe, el concepto “derechos hu-
manos” es un producto de la modernidad, alentado por el pensamiento racio-
nalista que avivó las revoluciones burguesas del siglo XVIII. Desde entonces,
los derechos como tales derechos humanos han sido reconocidos y garantizados
(66) Por este motivo, “hablar de ordinario de cosas tan generales como ‘el bien del hombre’ es un
sinsentido. Lo que es bueno para el hombre se concreta en bienes determinados, muy concretos:
que se proteja y fomente su familia, su profesión, la comunidad en que vive, etc.”. CARPINTERO
BENÍTEZ, Francisco. Derecho y ontología jurídica. Ob. cit., p. 168.
(67) Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Justificación y significación de los derechos constitucionales
implícitos”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 5, mayo, 2008, pp. 40-42.
(68) Para el Tribunal Constitucional peruano “[e]s bien conocido que en un sinfín de oportunidades
la realidad supera la imaginación. Por ello, y para que los textos constitucionales y, en particular,
aquellos nuevos derechos directamente vinculados con el principio de dignidad no sean desmere-
cidos en su condición de auténticos derechos fundamentales como consecuencia de la existencia
de nuevas necesidades o situaciones, de avances científicos, tecnológicos, culturales o sociales,
las constituciones suelen habilitar una cláusula de ‘desarrollo de los derechos fundamentales’,
cuyo propósito no solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la más alta considera-
ción, sino incluso, dotarlos de las mismas garantías de aquellos que sí lo tienen expresamente”.
Exp. N° 0895-2001-AA/TC, del 19 de agosto de 2002, f. j. 5.
(69) Como bien se ha dicho “[l]os hombres vivimos, por tanto, en situaciones muy distintas que deter-
minan lo que es exigible a cada persona, así como las competencias o facultades que corresponden
a esas personas”. CARPINTERO BENÍTEZ, Francisco. Una introducción a… Ob. cit., p. 213.
(70) Esta es la justificación por la cual las distintas listas nacionales o internacionales en las que se
reconocen los derechos del hombre son listas meramente enunciativas y en ningún caso son listas
cerradas. Cfr. artículo 3 CP.
51
por el Derecho positivo (nacional e internacional) de modo paulatino. En este

contexto es en el que se hablan de las generaciones de los derechos humanos(71).
Desde la primera generación, caracterizada por el reconocimiento y garantía de
derechos exclusivamente de libertad e individuales propios de un Estado Liberal
de Derecho; pasando por la segunda generación, en la que se efectúa el reco-
nocimiento de derechos sociales, económicos y culturales dentro de un Estado
Social de Derecho; hasta llegar a una tercera generación, en la que aparecen re-
conocidos y garantizados derechos como el derecho a la paz, el derecho a la
calidad de vida, la libertad informática, derechos estos que tendrán que ser ase-
gurados dentro de un Estado Constitucional de Derecho(72).
En estas generaciones se pone de manifiesto, entre otras cosas, cómo las

circunstancias (materiales, intelectuales y culturales) han ido propiciando la con-
solidación jurídica de derechos distintos, agrupados alrededor de los principios
de libertad los primeros, de igualdad los segundos y de solidaridad los terceros.
Esta visión generacional de los derechos humanos, implica “reconocer que el
catálogo de las libertades nunca será una obra cerrada y acabada. Una sociedad
libre y democrática deberá mostrarse siempre sensible y abierta a la aparición de
nuevas necesidades, que fundamenten nuevos derechos”(73).
La formulación positiva de los bienes humanos y su reconocimiento y ga-

rantía como derechos humanos aconteció de modo paulatino en la medida que
las circunstancias lo permitieron y exigieron. Lo permitieron en tanto mejoró
el conocimiento de la persona humana y de su relación con el poder político o
con el poder social o con el poder informático. Y lo exigieron en la medida que
los cambios políticos, sociales y tecnológicos (en definitiva, el cambio de las
circunstancias), supusieron nuevos ataques o impedimentos al pleno desarrollo
de la persona humana. Sin embargo, es necesario advertir que mientras la na-
turaleza humana es una e invariable siempre –característica de toda esencia–,
su existencia en una realidad concreta condiciona la manera que tiene de ma-
nifestarse tanto respecto de las necesidades propiamente humanas, como de su
(71) PIZZORUSSO, Alessandro. “Las ‘generaciones’ de derechos”. En: ADH. Vol. 3, Madrid, 2002,
pp. 493-514.
(72) La separación de los derechos fundamentales en derechos de libertad y derechos sociales es solo
explicativa. Esto se nota especialmente con la aplicación de la doctrina de la doble dimensión de
los derechos fundamentales. Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales.
Elementos para una teoría general. Tercera edición, Palestra, Lima, 2007, p. 315 y ss.
(73) PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. La tercera generación de los derechos humanos. Thomson
Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2006, p. 42.
52
satisfacción. Se ha de insistir en que de lo que se trata cuando se reconocen los

derechos humanos, es de brindar a la persona humana todas las posibilidades de
pleno desarrollo, o si se quiere, de brindarle el mayor grado de satisfacción del
mayor número de sus necesidades humanas, lo cual siempre se intentará con-
seguir dentro de unas circunstancias determinadas y a través de unos medios
determinados. Por tanto, sin variar la naturaleza y esencia humanas, es variable
tanto el modo de aparecer como el de satisfacer sus necesidades esenciales.
V. La obligatoriedad de los derechos humanos
Acudir a la persona humana, más precisamente a su naturaleza humana, no

solo ha permitido fundamentar los derechos humanos, sino que también hace
posible saber y reconocer un derecho como derecho humano en la medida que
sea posible la identificación de una necesidad y su correlativo bien humano. Sin
embargo, nada se ha dicho hasta ahora acerca de la obligatoriedad de los dere-
chos humanos. Bien puede llegarse a reconocer que desde la naturaleza humana
pueden concluirse una serie de necesidades propiamente humanas que pueden
(deberían) ser satisfechas a través de la consecución de determinados bienes hu-
manos. Pero, ¿cuál es la razón por la que resulta obligatorio permitir y favorecer
que la persona humana alcance bienes humanos? Si se repara en el hecho de
que reconocer jurídicamente un bien humano significará la posibilidad de exigir
su cumplimiento y de sancionar su incumplimiento, surge la siguiente cuestión:
¿cuál es la razón por la que el Derecho debe reconocer y garantizar la obtención
de determinados bienes humanos? Es decir, ¿cuál es el fundamento de la obli-
gatoriedad de los derechos humanos? A resolver esta cuestión se destina este
apartado.
1. La obligatoriedad no proviene de la ley
El planteamiento de esta cuestión nos coloca en un ámbito distinto de ar-

gumentación al que se ha seguido hasta ahora. Afirmar que la persona humana
tiene una serie de necesidades humanas las cuales demandan la consecución de
bienes humanos, no dice nada acerca de la obligatoriedad de esta consecución.
Hasta ahora se ha argumentado qué son los derechos humanos; de lo que ahora
se trata es de hallar el fundamento de la obligatoriedad y, por lo tanto, de la exi-
gibilidad de los derechos humanos. Varias respuestas pueden darse a esta cues-
tión. Puede argumentarse –de hecho así se ha argumentado en no pocas opor-
tunidades– que el fundamento de la obligatoriedad de los derechos humanos se
53
encuentra en la ley positivada, que emana de los parlamentos nacionales o de

los organismos internaciones a través de tratados. Según esta forma de entender
el fundamento de los mencionados derechos, la ley será la que decida cuáles son
los derechos humanos y será ella misma la que justifique su cumplimiento. En
otras palabras, hay que respetar los derechos humanos porque la ley así lo ha
dispuesto(74).
Sin embargo, esta justificación se enfrenta a un gravísimo inconveniente. Si

se afirma que la ley es el fundamento por el cual se han de respetar los derechos
humanos, entonces deberemos admitir también que cuando la ley decida no re-
conocer ni proteger determinado bien humano como derecho humano, este no
tiene existencia jurídica alguna por lo que no vincularía de ningún modo. Admi-
tir esto último, en buena cuenta, supondrá admitir que el legislador es quien crea
los derechos humanos, y que será él quien decida cuáles son, cuando y cómo se
han de cumplir, y si se han de cumplir, será quien decida finalmente la medida
del cumplimiento. Los derechos humanos, de esta forma, quedarán sujetos a la
arbitrariedad del legislador, este no se verá sujeto a ningún límite a la hora de
crear y de decidir la vinculación de los derechos humanos. Y en la medida que
la ley se aprueba según una mayoría de votos, los derechos humanos quedarán
en definitiva a expensas de lo que una mayoría parlamentaria –siempre circuns-
tancial– diga que es lo debido o no debido sin más limitación que alcanzar el
mayor número de votos para tomar la decisión.
Con acierto se ha destacado que “[e]l consenso sirve como criterio único de
legitimación si se reduce al hombre a pura libertad, es decir, a naturaleza hueca.
Si el hombre es algo más que pura autonomía, entonces el consenso tiene unos
límites naturales. Y sucede, paradójicamente, que cuando se reduce la idea del
ser humano a la de una libertad pura, vacía, deja de tener interés fundamentar
nada porque entonces cualquier moral pierde su sentido, y el respeto al otro
en que consiste propiamente toda relación jurídica resulta ser un absurdo (…);
la actitud más consecuente con tal propuesta pasa a ser el imperio de la vio-
lencia, del dominio de los fuertes sobre los débiles, es decir, la supresión del
derecho”(75).
(74) De modo general, sobre el positivismo puede consultarse PRIETO SANCHÍS, Luis. Apuntes de
teoría del Derecho. Trotta, Madrid, 2005, pp. 315-325. También ARA PINILLA, Ignacio. Teoría
del Derecho. Taller ediciones J. B., Madrid, 1996, pp. 45-68.
(75) SERNA BERMÚDEZ, Pedro. Positivismo conceptual y fundamentación de los derechos huma-
nos. Eunsa, Pamplona, 1990, pp. 194-195.
54
Varias muestras históricas nos confirman que no puede depositarse el fun-

damento de los derechos humanos en la ley. Acaso la muestra más dolorosa
fue lo ocurrido durante el régimen nazi en Alemania y fuera de ella. No cabe
duda que los militares nazis actuaron en cumplimiento de las leyes nazis cuando
desarrollaron sus políticas internas y externas de exterminio del pueblo judío.
Legalmente su comportamiento fue irreprochable, pero jurídicamente fue con-
denable e incluso sancionable precisamente por “delitos contra la humanidad” a
través –entre otros– del conocido como Juicio de Nuremberg. Más recientemen-
te, tampoco cabe duda que los militares de la República Democrática Alemana
se ceñían a las leyes de su país cuando disparaban a matar a aquellas personas
que intentaban cruzar el ya histórico Muro de Berlín, o cuando colocaban las
minas antipersona alrededor del muro que acabó con la vida de muchos alema-
nes de Berlín del Este. Pero el cumplimiento de la ley tampoco impidió el juicio
y condena por violación de los derechos humanos –entre otros– a altos cargos
del aparato del Estado y del Partido Socialista Unificado de la República Demo-
crática Alemana(76).
Y es que no hay que olvidar que el Derecho no se reduce a la ley, ya sea esta
la del Parlamento o la del Ejecutivo, e incluso ya sea la Constitución misma. Tan
cierta es esta aseveración que es posible reconocer la existencia de leyes justas e
injustas, e incluso y en circunstancias excepcionales, hablar de una justificación
a la desobediencia civil(77). El Derecho necesita de una referencia anterior y su-
perior al poder público del que emana la ley, o mejor dicho, anterior y superior
a la ideología de quienes circunstancialmente tienen atribuido el ejercicio del
poder. Si se quiere, se hace necesaria una referencia metalegal o metapositiva
para afrontar la cuestión de la validez, interpretación y aplicación de la ley. Sin
esta referencia metajurídica, el Derecho se reduce a la arbitrariedad de aquel
(mayoría parlamentaria, por ejemplo) que en un momento determinado tiene la
capacidad para emitir mandatos con carácter imperativo porque tiene la fuerza
(de las armas, por ejemplo) para hacerlos cumplir.
(76) Cfr. el asunto Streletz, Kessler y Krenz contra Alemania, resuelto por la Gran Sala del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, en sentencia del 22 de marzo del 2001.
(77) Cfr. RIVAS PALÁ, Pedro. Las ironías de la sociedad liberal. Universidad Nacional Autónoma de
México, México D. F., 2004, pp. 109-144.
55
2. La obligatoriedad proviene de la dignidad de la persona humana

Esa referencia anterior y superior al poder público no puede ser otra distinta
que la persona humana misma, la cual –como ya se argumentó– es fuente de
juridicidad. Si se toma en cuenta que el Derecho y, por tanto también la ley, se
define (y legitima) según su finalidad; y además se considera que la finalidad
del Derecho es regular las relaciones humanas a fin de favorecer la conviven-
cia humana y el pleno desarrollo de las personas en ella, entonces, no es difícil
concluir que el Derecho debe formularse siempre en atención y referencia a la
persona humana. Precisamente porque el Derecho debe formularse en referencia
a la persona humana es que al reconocer los derechos humanos se ha reconocido
también la protección jurídica de los bienes humanos que satisfacen necesidades
humanas. En efecto, si el Derecho es el Ius y este tiene que ver con la Iustitia,
y la justicia es dar a cada quien lo que le corresponde, lo primero que le corres-
ponde a la persona humana es su pleno desarrollo como tal. Y en la medida que
este pleno desarrollo lo adquiere alcanzando cuotas de perfeccionamiento hu-
mano, es decir, satisfaciendo sus necesidades humanas a través de la consecución
de bienes humanos, entonces lo justo a la persona humana es la adquisición de tales
bienes humanos. Esto es lo debido y, por ello, lo vinculante, es decir, es el Ius.
Pero, ¿qué criatura es esta que exige que el Derecho sancione como de obli-
gatorio cumplimiento la adquisición de bienes humanos? Esta pregunta nos co-
loca inmediatamente sobre una de las cuestiones más importantes del Derecho:
el valor jurídico de la persona humana(78). Cuando nos preguntamos por el valor
de algo nos preguntamos por su dignidad. Algo digno es algo con valor. Una
dignidad o un dignatario muestra la consideración que recae sobre quien ejerce
la dignidad o sobre quien es el dignatario. Preguntarse por el valor de la perso-
na humana es preguntarse por el significado de su dignidad: la persona humana
tiene una dignidad (un valor) que consiste en ser un fin en sí misma. A ella se
le reconoce un valor que no se formula por consideración a otra cosa o realidad
que no sea ella misma. Esto supone reconocerle un valor tal (una dignidad) que
rechaza frontalmente ser considerada como un medio(79) o como un objeto(80).
(78) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El valor jurídico de la persona humana”. En: RGCCI. N° 11,
2005, pp. 31-40.
(79) La persona humana, “existe como fin en sí mismo, no meramente como medio para el uso a dis-
creción de esta o aquella voluntad, sino que tiene que ser considerado en todas sus acciones, tanto
en las dirigidas a sí mismo como también en las dirigidas a otros seres racionales, siempre a la
vez como fin”. KANT, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Segunda
edición, Ariel Filosofía, Barcelona, 1996, p. 187.
(80) Como ha expresado el Tribunal Constitucional alemán, “A la persona le corresponde en la comu-
nidad una pretensión a ser considerada y respetada; por ello vulnera la dignidad humana tratarla
56
Pues bien, es precisamente este valor de la persona humana por lo que resulta
siendo jurídicamente obligatorio favorecer que ella consiga el mayor número de
bienes humanos el mayor número de veces, es decir, la dignidad de la persona
humana es el fundamento de la obligatoriedad de los derechos humanos(81).
Los derechos humanos se han de cumplir porque la persona humana es un
fin en sí misma, el Estado, la sociedad, el Derecho, son un medio al servicio de
la persona humana. Los derechos humanos no se han de cumplir porque lo dis-
pone la ley, de hecho, si una ley le es contraria, jurídicamente no tendrá validez
alguna y sería justo levantarse y rebelarse contra ella a fin de lograr la consecu-
ción del bien que está detrás del derecho humano contrariado. El fundamento
último de obligatoriedad de los derechos humanos es, pues, el valor de fin en sí
misma que tiene la persona humana, es decir, su dignidad humana(82). De modo
que ya se le considere a la dignidad humana como un derecho(83), como un prin-
cipio(84) o como un valor(85), no puede dejarse de reconocer su función de funda-
mento de la vinculación de los derechos humanos.
como mero objeto del Estado”. (Dem Menschen kommt in der Gemeinschaft ein sozialer Wert–
und Achtungsanspruch zu; deshalb widerspricht es der menschlichen Würde, den Menschen zum
bloßen Objekt des Staates zu machen). BVerfGE 27, 1 (6).
(81) Así, la dignidad humana “constituye el fundamento del carácter valioso de la libertad, del deber
de proteger aquellos despliegues suyos en que consiste la mayoría de los derechos (…) actúa
como dato que fundamenta la obligatoriedad moral o jurídica, de realizar aquellas conductas o de
respetar aquellos bienes en que consisten los derechos humanos”. SERNA, Pedro. “La dignidad
de la persona como principio de derecho público”. En: Derechos y Libertades. N° 4, 1995, p.
294.
(82) En definitiva, esto muestra la vinculación entre naturaleza y dignidad. Vinculándolas “cabe consi-
derar normativa a la naturaleza: porque es la naturaleza de una persona. La exigencia de respeto a
las personas, el que sean merecedoras de reconocimiento, requiere reconocerlas en su naturaleza”.
GONZÁLEZ, Ana Marta. Naturaleza y dignidad. Un estudio desde Robert Spaemman. Eunsa,
Pamplona, 1996, p. 214.
(83) Para el Tribunal Constitucional peruano, la dignidad humana “en tanto derecho fundamental se
constituye en un ámbito de tutela y protección autónomo. En ello reside su exigibilidad y eje-
cutabilidad en el ordenamiento jurídico, es decir, la posibilidad de que los individuos se encuentren
legitimados a exigir la intervención de los órganos jurisdiccionales para su protección, en la resolución
de los conflictos sugeridos en la misma praxis intersubjetiva de las sociedades contemporáneas,
donde se dan diversas formas de afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no po-
demos permanecer impávidos”. Exp. N° 2273-2005-PHC/TC, del 20 de abril del 2006, f. j. 1.
(84) Mientras que “en tanto principio, actúa a lo largo del proceso de aplicación y ejecución de las nor-
mas por parte de los operadores constitucionales, como: a) criterio interpretativo; b) criterio para
la determinación del contenido esencial constitucionalmente protegido de determinados derechos,
para resolver supuestos en los que el ejercicio de los derechos deviene en una cuestión conflictiva;
y c) criterio que comporta límites a las pretensiones legislativas, administrativas y judiciales; e
incluso extendible a los particulares”. Ídem.
(85) A decir del Tribunal Constitucional alemán, “el valor supremo del sistema de valores iusfun-
damentales” (Die Würde des Menschen ist der oberste Wert im grundrechtlichen Wertsystem).
57
VI. Algunas consecuencias hermenéuticas
Al inicio de este trabajo se justificó que el Derecho requiere necesariamente

de interpretación. Descubrir lo ordenado, prohibido o permitido por un disposi-
tivo es el paso necesario y previo a la aplicación del Derecho. Pues bien, de lo
que se lleva dicho acerca de la persona humana y de los derechos humanos, se
desprenden importantísimas consecuencias para la hermenéutica jurídica sobre
los derechos humanos, especialmente –aunque no exclusivamente– para la her-
menéutica constitucional, como inmediatamente se pasa a estudiar.
1. La persona humana como fin
A) Principio de legitimación del poder y el principio de favo-

recimiento de la plena vigencia de los derechos humanos o
fundamentales
La primera consecuencia tiene que ver con el fundamento de la obligatorie-

dad de los derechos humanos, es decir, con el valor de la persona humana (su
dignidad humana), que la coloca como finalidad del Estado, del poder (social,
político y económico), y de la sociedad. Esta significación de la persona humana
ha sido expresada en los distintos textos internacionales y en los nacionales de
las diferentes comunidades políticas. Así, por ejemplo, se tiene mencionado en
el primer considerando del Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos
del Hombre que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inaliena-
bles de todos los miembros de la familia humana”(86). Se cree firmemente que la
justicia y la paz en el mundo se sustenta en el tratamiento de la persona humana
como un ser que tiene una dignidad y de la cual brotan una serie de exigencias
que se han de respetar de modo irrestricto: sus derechos humanos. Para asumir
efectivamente esta creencia se requiere atribuir a la persona el carácter de fin.
BVerfGE 6, 32 (36).
(86) Igualmente, en el tercer considerando de la conocida como Convención de Roma se ha manifesta-
do que “la finalidad del Consejo de Europa es realizar una unión más estrecha entre sus miembros,
y que uno de los medios para alcanzar esta finalidad es la protección y el desarrollo de los dere-
chos humanos y de las libertades fundamentales”, para inmediatamente después reafirmar (los Es-
tados miembros del Consejo de Europa) “su profunda adhesión a estas libertades fundamentales
que constituyen las bases mismas de la justicia y de la paz en el mundo, y cuyo mantenimiento
reposa esencialmente, de una parte, en un régimen político verdaderamente democrático, y, de
otra, en una concepción y un respeto comunes de los derechos humanos que ellos invocan”.
58
Pero este convencimiento también se proclama en las constituciones de co-

munidades políticas concretas. En la Ley Fundamental de Bonn, por ejemplo, se
ha dispuesto que “El pueblo alemán (...) reconoce los derechos humanos invio-
lables e inalienables como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y
de la justicia en el mundo” (artículo 1.2 Ley Fundamental (LF)). En la Consti-
tución española por su parte se ha afirmado que “La dignidad de la persona, los
derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad,
el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden políti-
co y de la paz social” (artículo 10.1 CE). Mientras que, y por citar un ordenamien-
to jurídico constitucional más, en la Constitución peruana se ha establecido que
“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado” (artículo 1 CP). En definitiva, la dignidad humana
“es el valor superior de la Constitución sobre la cual se ha de orientar la entera
actividad estatal, ya que la persona siempre será la finalidad del comportamiento
estatal y nunca un medio, es el Estado para la persona y no la persona para el
Estado”(87).
La consideración de la persona humana como fin y no como medio tiene

una consecuencia directa y además necesaria en el ámbito jurídico: la promoción
de la plena vigencia de sus derechos humanos o llamados también fundamentales.
Colocar a la persona humana como fin de toda realidad estatal y social jurídicamen-
te significa colocar a sus derechos humanos o fundamentales como fin, lo cual a
su vez significa que todo lo demás (el Poder estatal, por ejemplo) es medio, es
decir, que halla legitimidad en su existencia y actuación en tanto se dirige a con-
seguir la vigencia de los mencionados derechos. Esa es la razón por la que en el
ámbito internacional(88) y en el nacional(89) se ha comprometido al poder estatal
con el favorecimiento de la plena vigencia de los derechos fundamentales.
(87) BLECKMAN, Albert. Staatsrecht II... Ob. cit., p. 539.

(88) Así, por ejemplo, en el ámbito internacional en la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos se ha dispuesto que “[l]os Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona
que esté sujeta a su jurisdicción” (artículo 1.1).
(89) En los ordenamientos constitucionales nacionales ha habido igualmente un reconocimiento pare-
cido. Así, por ejemplo, en la Constitución alemana se ha establecido que “[l]a dignidad humana
es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público” (artículo 1.1 LF); en la
Constitución española que “[c]orresponde a los poderes públicos promover las condiciones para
que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas;
remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos
los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social” (artículo 9.2). Mientras que en la
Constitución peruana se ha dispuesto que “[s]on deberes primordiales del Estado: (…) garantizar
59
He aquí, entonces, dos criterios hermenéuticos constitucionales predicables

también del ordenamiento constitucional peruano. El primero, la consideración
de que toda actuación tanto del poder público como la de los particulares que
esté destinada a menoscabar la categoría de fin que tenemos todas las personas
humanas será por ese motivo injusta (e inconstitucional) y, consecuentemente,
nula. El segundo es que la actividad estatal (judicial, ejecutiva y legislativa) se
legitima en la medida que va dirigida a conseguir el aseguramiento y ejercicio
pleno de los distintos derechos y libertades humanas o fundamentales. Conse-
cuentemente, una sentencia judicial, un acto administrativo o una ley serán in-
constitucionales no solo si agreden los derechos humanos o fundamentales, sino
también si colocan ese derecho en una situación de desprotección o de simple
vigencia formal(90).
B) Principio de unidad de los derechos humanos o funda-

mentales
A este contexto pertenecen criterios de interpretación como el principio de

unidad de los derechos humanos o fundamentales. En efecto, la consideración
de la persona humana como fin es predicable de toda ella. Y toda ella es toda su
unitaria y compleja esencia como persona. Al ser toda ella el fin, se convierte en
fin todos los derechos humanos o fundamentales, es decir, se convierte en fin la
adquisición de todos los bienes humanos por igual, en la medida que todos ellos
son igualmente necesarios para conseguir de un pleno desarrollo de la persona
humana. De ahí que los llamados derechos sociales y los derechos políticos son
igualmente derechos humanos o fundamentales, tal y como lo son los derechos
de libertad o civiles, conformando todos una sola realidad y dando origen al
principio de indivisibilidad de los derechos humanos(91), principio no ajeno a la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano(92).
la plena vigencia de los derechos humanos” (artículo 44).

(90) Estas exigencias de promoción de la plena vigencia de los derechos humanos es consecuencia
del reconocimiento de su dimensión objetiva o institucional que complementa su dimensión de
libertad o subjetiva. Cfr. DREIER Horst. Dimensionen der Grundrechte. Hannover, 1993, p. 27 y
ss.
(91) Al respecto, Cfr. CANÇADO TRINDADE, Antonio. El Derecho Internacional de los Derechos
Humanos en el siglo XXI. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2001, en particular el
tercer capítulo denominado “La indivisibilidad de los derechos humanos: la búsqueda de la jus-
ticiabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en el plano internacional”, p. 93 y
ss.
(92) Por todas cfr. Exp. N° 1417-2005-AA/TC, del 8 de julio del 2005, f. j. 32.
60
C) Principio de interpretación pro libertatis o pro homine
Del mismo modo, a este contexto pertenece el criterio de interpretación in

dubio pro libertatis(93) y el in dubio pro homine(94). A través de ellos se exige
al operador jurídico que si al interpretar un dispositivo normativo es posible
concluir dos o más interpretaciones, se ha de decantar por aquella que más y
mejor favorezca o promueva la plena vigencia de los derechos humanos o fun-
damentales, en buena cuenta, que más y mejor promueva el pleno desarrollo de
la persona humana como fin. Este principio se predica tanto de las disposiciones
infraconstitucionales como de las de rango constitucional, porque “en última
instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la de-
nominada ‘Constitución orgánica’, se encuentran reconducidos a la protección
de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de
dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el
Estado (artículo 1 de la Constitución)”(95).
2. La inexistencia de conflictos entre derechos humanos o funda-

mentales
A) Interpretación armonizadora de los derechos humanos o

fundamentales
La segunda consecuencia está relacionada con el concepto de derechos hu-

manos: bienes humanos que se reconocen y garantizan jurídicamente, destina-
dos todos ellos a satisfacer las necesidades humanas esenciales en la medida que
brotan de la esencia humana, y a fin de que la persona pueda lograr el máximo
grado de realización. Pues bien, si los derechos humanos o derechos fundamen-
tales significan bienes humanos, y el bien humano se define como aquello que
satisface alguna necesidad humana, y la naturaleza humana de la cual se predi-
can esas necesidades y consecuentes bienes es una realidad esencialmente unita-
ria, entonces, no será posible hablar de bienes humanos contradictorios entre sí,
ni –consecuentemente– de derechos humanos o de derechos fundamentales en
conflicto.
(93) Por todas cfr. Exp. N° 0320-PHC/TC, del 28 de febrero de 2006, f. j. 2.

(94) Por todas cfr. Exp. N° 5033-2006-PA/TC, del 29 de agosto de 2006, f. j. 37.
(95) Exp. N° 5976-2006-PA/TC, del 20 de setiembre de 2006, f. j. 18.
61
Como ya se argumentó, solo con una finalidad didáctica pueden distinguirse

hasta cuatro dimensiones en las que se desenvuelve la naturaleza humana, pues
todas ellas están conformando una esencial y radical unidad, es decir, no existen
aisladamente, sino que existen conjunta y unitariamente. La persona humana no
tiene una esencia dividida en estancos o ámbitos aislados e incomunicados. Los
distintos ámbitos de la naturaleza humana terminan conformando una unidad, de
modo que algo es realmente un bien en la medida que favorece tal unidad, esto
es, en la medida que satisfaciendo una concreta necesidad humana no impide la
satisfacción de otra. Como se tuvo oportunidad de argumentar antes, si un bien
es realmente tal, entonces ese bien no podrá satisfacer una necesidad humana a
la vez que interferir o imposibilitar la satisfacción de otra necesidad humana. Si
ocurriese esto segundo, entonces lo inicialmente definido como bien humano no
sería realmente tal, pues debido a la esencial unidad de la naturaleza humana el
bien se predica de toda ella y a toda ella debe terminar favoreciendo.
Un bien o es realmente un bien o no es un bien; y solo será un bien si es que

cumple dos condiciones. La primera, que satisfaga una necesidad humana; y la
segunda, que al satisfacer esa necesidad humana no impida la satisfacción de
otra necesidad humana y, por tanto, que no impida la consecución de otro bien
humano. Consecuentemente, un bien humano si realmente es tal, no puede en-
trar en contradicción con otro bien humano que también es realmente tal, pues,
o ambos bienes son realmente bienes humanos y no se impiden o se dificultan
uno al otro en su consecución, o uno de los bienes no es realmente un bien hu-
mano y se opone a otro bien humano que realmente es tal(96).
En la medida que detrás de un derecho humano o de un derecho fundamen-

tal existe un bien humano, el razonamiento efectuado puede formularse también
respecto de los mencionados derechos. Así, no habrá realmente un derecho hu-
mano o fundamental que proteger ni garantizar ahí donde lo que se pretende
proteger es solo un bien en apariencia. Un derecho humano o fundamental si
realmente es tal solo podrá perseguir el aseguramiento de un bien que favo-
rezca el pleno desarrollo de la persona humana considerada como una unidad.
De modo que no puede ocurrir que un derecho humano intente asegurar como
(96) Se acierta cuando se dice que “la persecución de un cierto bien humano hasta el punto de lesio-
nar otros o poner en riesgo los otros bienes que ese mismo sujeto comparte con el resto de los
individuos no proporciona un bien real, sino meramente aparente”. SERNA, Pedro y TOLLER,
Fernando. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. La Ley, Buenos Aires,
2000, p. 93.
62
bien una realidad que es contradictoria con otra realidad que intenta ser asegu-
rada igualmente como bien humano por otro derecho humano o fundamental(97).
Dado que no puede tener la categoría de bien algo y su contrario, tampoco podrá
considerarse como derecho humano o fundamental algo y su contrario. Conse-
cuentemente un derecho humano o fundamental no puede ser opuesto (contra-
dictorio) con otro derecho humano o fundamental. Es decir, en estricto no es
posible hablar de conflicto entre derechos humanos o fundamentales(98).
B) El principio de interpretación de concordancia práctica
A este ámbito pertenecen criterios de interpretación constitucional que bus-

can el equilibrio y la armonización antes que el conflicto entre derechos fun-
damentales o entre un derecho fundamental y un bien jurídico constitucional.
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano es posible encontrar
un criterio hermenéutico que se condice con la armonización de derechos. Tal
criterio es llamado el principio de concordancia práctica, por el cual “toda apa-
rente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta
‘optimizando’ su interpretación, es decir, sin ‘sacrificar’ ninguno de los valores,
derechos o principios concernidos”(99). De aquí se concluye los siguientes dos
presupuestos. Primero, que la tensión o conflicto entre derechos fundamentales
es solo aparente mas no real, lo que permite y exige hablar de armonización
antes que de confrontación; y segundo, que al no existir conflicto de derechos
no hay confrontación entre estos por lo que la solución de la controversia ius-
fundamental se obtiene sin sacrificar derechos fundamentales, es decir, sin jerar-
quizarlos (ni en abstracto ni en concreto).
Así, por ejemplo, con base en el principio de concordancia práctica no es

posible hablar de verdadero conflicto entre derechos fundamentales como la li-
bertad de expresión y el derecho al honor(100); o entre un derecho fundamental
(97) Así, “[l]a imposibilidad de conflicto entre los fines se traduce en una imposibilidad de conflicto
entre los derechos que los persiguen”. DESANTES, José María y SORIA, Carlos. Los límites de
la información. La información en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: las 100 prime-
ras sentencias. Asociación de la Prensa de Madrid, Madrid 1991, p. 66.
(98) Cfr. SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional… Ob. cit., pp. 37-40.
(99) Exp. N° 5854-2005-PA/TC, del 8 de noviembre del 2005, f. j. 12.b.
(100) Por ejemplo, tiene dicho el Tribunal Constitucional peruano que “[e]n igual sentido, el artículo
32, inciso 2), de la Convención Americana consagra que el derecho de cada persona está limitado
por el derecho de los demás. En consecuencia, debe procurarse la garantía del justo equilibrio y
la armonización concreta, en cada caso, entre el derecho fundamental al honor y los derechos co-
municativos, por intermedio de un procedimiento que asegure la garantía de los derechos en juego
63
y un bien jurídico constitucional, como el derecho de propiedad y el bien co-

mún(101). En referencia a la pareja de derechos mencionados, no puede ser ver-
dad que el ejercicio de la libertad de expresión dé cobertura a la emisión de un
juicio de valor a través del cual se insulte o injurie a una persona. La emisión del
juicio de valor no es un bien para el emisor ni para la sociedad misma debido a
que ha producido el deshonor de otro miembro de la comunidad por lo que se
ha convertido en un antibien para la convivencia social, es decir, en un antibien
también para la dimensión social del emisor. Dicho con otras palabras, emitir
un juicio de valor insultante o injurioso jamás puede quedar justificado por el
ejercicio de la libertad de expresión, por lo que en estricto no es cierto que la
libertad de expresión entró en conflicto con el derecho al honor, pues lo que ha
habido es ejercicio extralimitado de la libertad de expresión, y lo extralimitado
cae fuera de la cobertura jurídica del derecho humano o fundamental mismo(102).
C) Principio de unidad de la Constitución
De modo complementario, y siempre dentro del marco de la interpretación

armonizadora de los derechos humanos o fundamentales, se ha de mencionar
otros principios de interpretación constitucional. Así, el principio de unidad de
la Constitución. La justificación filosófica de la inexistencia real de los con-
flictos entre derechos humanos es la radical y esencial unidad de la naturaleza
humana. Esta unidad exige necesariamente que a la hora de ser positivados se
hagan contener también en una realidad normativa unitaria. Así, cuando los de-
rechos humanos son positivados en la norma de mayor jerarquía en un derecho
interno, la Constitución, la esencial unidad humana exige considerar también a
la Constitución como una unidad. El principio de unidad de la Constitución afir-
ma que “la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla
y que determine el carácter inexacto o agraviante del mensaje emitido, siempre que haya una
diferencia resultante del intento de hacer valer, en un caso o situación concreta, la rectificación”.
Exp. N° 3362-2004-PA/TC, del 29 de agosto de 2006, f. j. 9.
(101) Tiene declarado el Tribunal Constitucional peruano que “el propio ejercicio de las llamadas li-
bertades económicas no se concibe como fin en sí mismo y ajeno al ideal del orden económico y
social justo; prueba de ello es que la propia Constitución ha determinado los límites a su ejercicio,
conforme se advierte de su artículo 59, sancionando el abuso de estas libertades en perjuicio de
la moral, la salud y las seguridades públicas; de igual modo, el artículo 60 condiciona el ejercicio
del derecho de propiedad a su armonización con el bien común”. Exp. N° 0034-2004-AI/TC, del
15 de febrero de 2005, f. j. 25.
(102) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Crítica a la respuesta del Tribunal Constitucional a algunas cues-
tiones generadas por la vigencia de las libertades de expresión e información”. Ídem, Las liberta-
des de expresión e información, Universidad de Piura - Palestra, Lima, 2006, pp. 83-135.
64
como un ‘todo’ armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema

jurídico en su conjunto”(103).
La principal consecuencia de este principio de interpretación constitucional

es que si de un dispositivo de la Constitución se desprende más de un sentido
interpretativo (más de una norma), se ha de desterrar aquella interpretación que
entre en contradicción con otra norma constitucional(104). Es decir, quedan pros-
critas las contradicciones entre los sentidos interpretativos de una disposición
constitucional. Consecuentemente no será posible hablar de verdadero conflicto
entre derechos fundamentales porque los derechos fundamentales significan su
contenido constitucional y estos son producto de interpretación de las disposi-
ciones de la Constitución, y al ser esta una unidad no es posible concluir sen-
tidos interpretativos iusfundamentales contradictorios y, por tanto, no se puede
admitir conflictos entre derechos fundamentales. De modo que es una incohe-
rencia admitir la unidad de la Constitución y a la vez admitir que ella entra en
contradicción a la hora que recoge derechos fundamentales.
D) El principio de normatividad de la Constitución
Afirmar que los derechos fundamentales no entran en conflicto exige tam-

bién interpretar la Constitución como una realidad plenamente vinculante. El
principio de normatividad de la Constitución afirma que “[l]a interpretación
constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de
la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no solo parcialmen-
te. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a
este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto”(105). Si los conflictos entre dere-
chos fundamentales fuesen reales, la solución vendría por la jerarquización de
derechos y el consecuente sacrificio de uno de ellos. Si fuese verdad que los
derechos fundamentales pudieran sacrificarse, necesariamente lo serían en su
contenido constitucional. Si fuese verdad que es posible sacrificar los derechos
fundamentales en su contenido constitucional, significa que es posible sacrificar
la Constitución, al menos en aquella parte que le sirve de cobertura al contenido
constitucional sacrificado. Si es posible sacrificar la Constitución, entonces, la
Constitución no es vinculante, es decir, no tendría fuerza normativa.
(103) Exp. N° 5854-2005-PA/TC, citado, f. j. 12.a.

(104) HESSE, Konrad. Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepubik Deutschland. 20. Auflage,
C. F. Müller, Heidelberg, 1995, p. 27.
(105) Exp. N° 5854-2005-PA/TC, citado, f. j. 12.e.
65
3. El contenido constitucional de un derecho fundamental: el cri-

terio de la delimitación de las fronteras internas del derecho
humano o fundamental
La tercera consecuencia tiene que ver con el significado del ejercicio de un

derecho humano o fundamental. En referencia a un ordenamiento constitucional
concreto, el derecho humano o fundamental vale y significa su contenido consti-
tucionalmente reconocido y garantizado. Este contenido está conformado por las
distintas manifestaciones del bien humano protegido a través de ese derecho hu-
mano o fundamental, manifestaciones que nunca podrán dar cobertura a intere-
ses o pretensiones que no configuren realmente un bien humano. Así, ejercer un
derecho humano o fundamental significará ejercer su contenido constitucional.
Solo se puede ejercer aquello y en la medida que el contenido constitucional del
derecho lo permita. Cuando alguien realiza un acto y afirma que lo ha realizado
en ejercicio de un derecho humano o fundamental, lo que hay que determinar es
si el contenido del derecho invocado permite o no la acción realizada. Si efecti-
vamente un acto resulta siendo ejercicio del contenido constitucional de un dere-
cho, entonces esa acción está permitida y garantizada constitucionalmente. Si un
acto realizado es consecuencia del ejercicio extralimitado del contenido de un
derecho fundamental, entonces ese acto es inconstitucional y queda proscrito.
Todas las cuestiones en las que se invocan derechos humanos o fundamen-

tales como justificación de un acto realizado o por realizar o como justificación
para exigir una determinada prestación, no solo se resolverán sin sacrificar de-
rechos, como ya se dijo, sino que se resolverán con base en la determinación o
delimitación del contenido constitucional del derecho. Se deberá permitir el acto
o se deberá entregar la prestación si así se concluye del contenido constitucional
del derecho humano o fundamental invocado. Cuando se contraponen derechos
fundamentales como sustento de dos pretensiones irreconciliables, normalmen-
te el juez constitucional asume la controversia como si existiese un verdadero
conflicto de derechos(106), para inmediatamente después intentar solucionarlo
estableciendo ponderativamente cuál de los dos derechos tiene más peso y ha-
cerlo prevalecer sobre el otro.
(106) Por ejemplo, el Tribunal Constitucional español tiene dichas afirmaciones como que “cuando se
trata del conflicto entre derechos fundamentales, el principio de concordancia práctica exige que
el sacrificio del derecho llamado a ceder no vaya más allá de las necesidades de realización del
derecho preponderante” (STC 154/2002, del 18 julio, f. j. 12); igualmente “en el conflicto entre
las libertades reconocidas en el art. 20 C.E., de expresión e información, por un lado, y otros
derechos y bienes jurídicamente protegidos” (STC 214/1991, del 11 noviembre, f. j. 6).
66
Sin embargo, la mejor manera de resolver estas controversias no es pon-

derando los derechos invocados en una controversia para determinar cuál de-
recho ha de imponerse y cuál ha de sacrificarse. Y no lo es al menos por las
dos siguientes razones. La primera es que todos los derechos humanos o fun-
damentales tienen una misma importancia para la consecución del fin, que es el
pleno desarrollo de la persona humana. El igual valor jurídico de los derechos
humanos o fundamentales no solo se manifiesta en abstracto o en general, sino
que también se extiende a las circunstancias que definen los casos concretos. Lo
que es igual permanece siendo igual siempre y al margen de las circunstancias.
Si los derechos humanos o fundamentales tienen un mismo valor, entonces no
habrá derecho alguno que sopesar o ponderar.
La segunda razón es que –como ya se argumentó– en la medida que no

pueden existir dos bienes humanos realmente tales y contradictorios, tampoco
podrán existir dos derechos humanos o fundamentales realmente tales y con-
frontados entre sí. De modo que no pueden existir dos contenidos constituciona-
les de dos derechos humanos o fundamentales en conflicto, por lo que no podrá
ocurrir tampoco que el ejercicio de uno de ellos haya supuesto la colisión con el
ejercicio del otro.
Cuando en un litigio concreto una de las partes invoca el ejercicio de un

derecho humano o fundamental para sustentar su pretensión, y la otra parte ha
invocado el ejercicio de otro derecho fundamental para sustentar una pretensión
contraria, lo que ocurre realmente es que solo una de las dos partes ha invo-
cado correctamente su derecho humano o fundamental como sustento de su
pretensión, es decir, solo una de las dos partes pretende un ejercicio constitu-
cionalmente correcto de su derecho fundamental. La otra parte lo ha invocado
incorrectamente y su pretensión se presenta como un intento de ejercicio extrali-
mitado de su derecho.
Al no ser posible que el ejercicio constitucionalmente correcto de un de-

recho humano o fundamental colisione con el ejercicio también constitucional-
mente correcto de otro derecho humano o fundamental, entonces la cuestión no
es determinar cuál de los dos derechos humanos o fundamentales invocados en
el litigio ha de preceder y prevalecer sobre el otro, sino cuál de los dos ejerci-
cios del derecho humano o fundamental invocado es efectivamente un ejerci-
cio constitucionalmente correcto del contenido del derecho. Consecuentemente,
la cuestión no es encontrar a través de determinadas fórmulas –como la ley de
67
la colisión(107) o la fórmula del peso(108)– cuál derecho tiene mayores razones a

su favor para prevalecer sobre el otro; sino que la cuestión es emplear técnicas
de interpretación que permitan determinar argumentativamente cuál de las dos
pretensiones cae efectivamente dentro del contenido constitucional del derecho
invocado como sustento y cuál fuera. Y es que hay que diferenciar la limitación
de la delimitación(109), de modo que concretar una norma iusfundamental será
establecer sus límites internos(110). Esto último significa que de lo que se trata es
de delimitar el contenido constitucional de un derecho fundamental(111) antes que
justificar restricciones(112), lesiones(113) y sacrificios(114) del contenido constitucio-
nal de otros derechos fundamentales(115).
(107) Cfr. ALEXY, Robert. Teoría general de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Consti-
tucionales, Madrid, 1997, pp. 89-98.
(108) Cfr. ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Colegio de Registrado-
res de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, 2004, pp. 67-81.
(109) MÜLLER, Friedrich. Die Posivität der Grundrechte. Fragen einer praktischen Grundrechtsdog-
matik, 2. Auflage, Duncker & Humblot, Berlín, 1990, p. 81 y ss.
(110) HÄBERLE, Peter. Die Wesengehaltsgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz. 3. Auflage, CF
Müller, Heidelberg, 1983, p. 56.
(111) Necesidad de delimitación no ajena en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Así, por
ejemplo, la determinación del contenido esencial del derecho a la propiedad (Exp. N° 0050-2004-
AI/TC y otros acumulados, del 3 de junio del 2005, f. j. 96); “la delimitación del contenido cons-
titucionalmente protegido del derecho a acceder al cargo de congresista” (Exp. N° 0030-2005-PI/
TC, del 2 de febrero del 2006, f. j. 27.b); “delimitación del contenido esencial del derecho de huel-
ga” (Exp. N° 00008-2008-PI/TC, del 22 de abril de 2009, f. j. 25); “la delimitación del contenido
esencial efectuada por este Tribunal, referida al acceso a una pensión de invalidez por incapacidad
laboral” (Exp. N° 00141-2005-PA/TC, del 25 de setiembre de 2006, f. j. 5); la determinación
del contenido constitucional de los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (Exp.
N° 00023-2005-PI/TC, del 27 de noviembre de 2005, ff. jj. 44 a 46); “delimitación del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a no ser objeto de una doble persecución penal” (Exp.
N° 4587-2004-AA/TC, del 29 de noviembre de 2005, f. j. 21.c.); delimitación del contenido de
acceso a información pública (Exp. N° 04573-2007-PHD/TC, del 15 de octubre de 2007, f. j. 10);
“delimitar el contenido de lo que debe entenderse por tutela procesal efectiva” (Exp. N° 1209-
2006-PA/TC, del 14 de marzo de 2006, f. j. 21); “delimitar el contenido protegido del derecho
constitucional a la seguridad social” (Exp. N° 06572-2006-PA/TC, del 6 de noviembre de 2007,
f. j. 24); entre otras.
(112) Término empleado por Prieto Sanchís. Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y
derechos fundamentales. Ob. cit., p. 227.
(113) Término empleado también por Prieto Sanchís. Ídem, p. 239.
(114) Así, Alexy habla de sacrificios innecesarios (unnötiger Opfer) y de sacrificios necesarios (er-
forderlichen Opfer). ALEXY, Robert. “Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsge-
richtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit”. En: Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen
Staatsrechtslehrer. 61, 2002, p. 25.
(115) Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “Algunas pautas para la determinación del contenido consti-
tucional de los derechos fundamentales”. En: AJ. Tomo 139, Gaceta Jurídica, junio de 2005, pp.
144-149.
68
4. La consecución de bienes humanos como fin de los derechos

fundamentales: en particular sobre la interpretación teleológica
La cuarta consecuencia es que el contenido constitucional de un derecho
humano o fundamental no puede delimitarse o determinarse al margen del bien
humano cuya consecución se pretende asegurar. Si detrás de un derecho humano
o fundamental se encuentra un bien humano, porque detrás del Derecho está la
persona(116), entonces el bien humano en el que se concreta la naturaleza (y nece-
sidades) humana tendrá mucho que decir cuando haya que establecer si una de-
terminada pretensión forma o no parte del contenido constitucionalmente prote-
gido de un derecho humano o fundamental. Es decir, en la labor de delimitación
de su contenido habrá que apelar al bien humano que se encuentra detrás del
derecho, es decir, habrá que apelar a la finalidad que se intenta conseguir con el
reconocimiento de un derecho. Esto que se acaba de decir viene a ser el signifi-
cado de la llamada interpretación teleológica en la determinación del contenido
constitucional de los derechos humanos o fundamentales.
Cuando se invoca este principio hermenéutico se hace con el objeto de exi-

gir que la interpretación de un derecho humano o fundamental deba tomar en
consideración la finalidad (el telos) que se persigue con el reconocimiento jurí-
dico de tal derecho(117). La finalidad general de los derechos humanos o funda-
mentales, como ya se argumentó antes, no es otra que la consecución del pleno
desarrollo de la persona humana, fin en sí misma. La finalidad en particular se
predica de cada derecho, y vendrá definida según el bien humano que se intente
conseguir. No existe interpretación teleológica al margen del bien humano que
está detrás del derecho humano o fundamental cuyo contenido constitucional se
intenta determinar o delimitar.
Dos ejemplos servirán para entender mejor lo dicho. El primero tiene que
ver con el derecho a la libertad de información. Esta libertad fundamental se ha
reconocido con la finalidad de permitir el debate de los asuntos con relevancia
pública en la medida que con ello, entre otras cosas, se permite el conocimiento
y debate de los asuntos que atañen el ejercicio del poder público, lo cual a su
(116) Habrá que reiterar cada vez que sea necesario que “detrás de cada norma jurídica están siempre
los hombres”. CARPINTERO BENÍTEZ, Francisco, Derecho y ontología jurídica… Ob. cit.,
p. 169.
(117) Al punto que “la promoción, optimización, desarrollo y garantía de los derechos [fundamenta-
les] no puede acometerse sin una visión finalista de los mismos que oriente dichas actividades”.
TORRES DEL MORAL, Antonio. “Interpretación teleológica de la Constitución”. En: Revista de
Derecho Político. N° 63, 2005, p. 27.
69
vez permitirá la creación y formación de una opinión pública libre y permitirá

también la transparencia en el ejercicio del poder, ambas exigencias necesarias
para hablar de un verdadero régimen democrático(118). Si esta es la finalidad de la
libertad de información, entonces no podrán formar parte de su contenido cons-
titucionalmente protegido aquellas pretensiones de informar sobre el ámbito pri-
vado de las personas(119).
El otro ejemplo está relacionado con la libertad de conciencia y religión.
Esta libertad se ha reconocido con la finalidad de permitir a la persona humana
dar respuesta a su necesidad de trascendencia al vincularse con una divinidad.
Siendo esta la necesidad de la mencionada libertad, la pretensión de un enfermo
de rechazar una transfusión sanguínea porque se lo prohíbe su creencia religiosa
no puede formar parte de su contenido constitucional si al rechazarla se perju-
dica la salud o se coloca en riesgo de muerte. La consecución de la pretensión
es solo en apariencia un bien, ya que con ello se provocaría que las exigencias
materiales de vida y salud se viesen postergadas(120).
5. Especial referencia a las declaraciones sobre derechos humanos

Tanto el modo de entender la persona humana y los derechos humanos o
fundamentales que de ahí se pueden concluir, como los criterios hermenéuticos
que son posibles de mantener desde el Derecho convencional sobre derechos
humanos, como por ejemplo la Declaración Universal de Derechos Humanos,
la Declaración Americana de Derechos Humanos y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Estas declaraciones de derechos tienen en común,
entre otras cosas, que al listado –enunciativo, se ha de entender– de una serie
de derechos humanos le antecede una serie de guías interpretativas a modo de
considerandos. Estos dan el marco en el cual se han de interpretar las distintas
(118) EGUIGUREN, Francisco, Cfr. “La libertad de expresión e información y el derecho a la intimi-
dad personal. Conclusiones”, en CASTILLO CÓRDOVA, Luis (coordinador). Las libertades de
expresión e información. Universidad de Piura - Palestra, Lima, 2006, p. 138 y ss.
(119) Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Criterios de delimitación del contenido constitucional del
derecho a la libertad de expresión e información”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 152, Gaceta
Jurídica, julio de 2006, pp. 13-25.
(120) En esta línea tiene manifestado el Tribunal Constitucional español que “[l]a respuesta constitu-
cional a la situación crítica resultante de la pretendida dispensa o exención del cumplimiento de
deberes jurídicos, en el intento de adecuar y conformar la propia conducta a la guía ética o plan de
vida que resulte de sus creencias religiosas, solo puede resultar de un juicio ponderado que atienda
a las peculiaridades de cada caso. Tal juicio ha de establecer el alcance de un derecho –que no es
ilimitado o absoluto– a la vista de la incidencia que su ejercicio pueda tener sobre otros titulares
de derechos y bienes constitucionalmente protegidos y sobre los elementos integrantes del orden
público protegido por la Ley”. STC 154/2002, citado, f. j. 7.
70
disposiciones referidas a los derechos humanos. De ese marco, conviene desta-

car ahora lo siguiente.
En primer lugar, que la persona humana es el fin de toda realidad estatal y

jurídica, lo cual significará que los derechos humanos –su plena vigencia– es el
fin de esas realidades. Es así que, “las instituciones jurídicas y políticas, rectoras
de la vida en sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos
esenciales del hombre”(121). El Estado ha de procurar, en la mayor medida posi-
ble, que esta protección sea efectiva, es decir, tienen la obligación de asegurar
“por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimien-
to y aplicación universales y efectivos [de los derechos humanos]”(122).
En segundo lugar, la plena vigencia de los derechos humanos significa la

satisfacción de necesidades humanas, como se ha explicado antes, es decir, “en
el respeto de los derechos esenciales del hombre”(123), en tanto que brotan de su
esencia humana. Esta satisfacción va a suponer necesariamente “la creación de
circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente”(124), dicho
de otro modo, el pleno desarrollo de la persona humana se obtendrá “si se crean
condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos,
sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos”(125). Ese
progreso permitirá al hombre alcanzar grados de perfeccionamiento humano, y
en definitiva, “alcanzar la felicidad”(126) humana. En tercer lugar, el reconoci-
miento y cumplimiento de los derechos humanos “tienen como fundamento los
atributos de la persona humana”(127), que es precisamente lo que en definitiva
determinará “la dignidad y el valor de la persona humana”(128). La importancia
de radicarlos aquí –y no en la ley positiva, por ejemplo– justifica plenamente
que del respeto de la dignidad humana, es decir, del cumplimiento efectivo de
los derechos humanos, se haga depender “la libertad, la justicia y la paz en el
mundo”(129).
(121) Primer considerando de la Declaración Americana de Derechos Humanos.

(122) Párrafo de proclamación de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
(123) Primer párrafo del Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
(125) Cuarto párrafo del Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
(127) Segundo considerando de la Declaración Americana de Derechos Humanos; y primero de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos.
(128) Quinto considerando de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
(129) Primer considerando de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
71
A partir de aquí, y del reconocimiento que tanto en la Constitución como en

la Convención Internacional las fórmulas lingüísticas empleadas para el reconoci-
miento de los diferentes derechos humanos son abiertas e imprecisas, lo que hace
especialmente importante una adecuada actividad interpretativa, es posible soste-
ner la validez de todos y cada uno de los criterios hermenéuticos concluidos más
arriba; y posibilita a la vez formular un nuevo criterio de interpretación iusfunda-
mental: el principio de interpretación según la norma internacional sobre derechos
humanos. Este principio afirma que el contenido constitucionalmente protegido de
un derecho fundamental necesariamente se configura tomando en consideración lo
que la norma internacional y la jurisprudencia internacional vinculante para un or-
denamiento jurídico concreto haya dispuesto(130). Y es que al tratarse de exigen-
cias que dibujan lo debido a la persona humana por ser tal, es “razón por la cual
justifica una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o
complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados”(131).
VII. Conclusión
A lo largo de este trabajo se ha argumentado un modo de entender a la rela-

ción entre persona y Derecho: la persona humana es el inicio y el fin del Derecho.
Qué es el inicio significa que el Derecho se formula tomando en consideración
la naturaleza y consecuente dignidad humanas. Qué es el fin significa que el De-
recho se formula de modo que sirva a la persona humana como medio efectivo
para lograr su más pleno desarrollo como persona. En este marco de un Derecho
humanista (o humanizador) se generan y se aplican los diferentes criterios de in-
terpretación iusfundamental. Tales criterios, como los justificados anteriormente,
son instrumentos hermenéuticos para obtener sentidos interpretativos que más fa-
vorezcan a la consideración de la persona humana como fin en sí misma.
(130) En palabras del Tribunal Constitucional peruano, “[l]os derechos fundamentales reconocidos por
nuestra Constitución deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y
los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú y en concordancia
con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constitui-
dos según tratados de los que el Perú es parte (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Cons-
titución y artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). En tal sentido, el
ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe fun-
ciones materialmente jurisdiccionales), para determinar el contenido constitucionalmente prote-
gido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones
de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las mismas reali-
zada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones”. Exp.
N° 5854-2005-PA/TC, citado, f. j. 23.
(131) Segundo párrafo del Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
72

Castillo, L. (2010). “Hacia una reformulación del principio de

proporcionalidad”, en Carbonell, M.; Grandez, P. (Coordinadores),
El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporáneo,
Palestra del Tribunal Constitucional, Palestra editores, Lima, ps. 297-
319.
HACIA UNA REFORMULACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 297
Hacia una reformulación del principio

de proporcionalidad*
LUIS CASTILLO CÓRDOVA
SUMARIO: I. Introducción II. El principio de proporcionalidad 1. Presupuestos metodológicos

a) un concepto de derechos fundamentales b) un concepto de constitución 2. Los juicios en los
que se divide III. Crítica al principio de proporcionalidad 1. A sus presupuestos metodológicos
2. A sus componentes IV. Aproximación a un nuevo entendimiento V. Conclusiones
I. INTRODUCCIÓN
S
i preguntásemos qué significa un derecho fundamental, sería
pacífico afirmar y admitir que todo derecho fundamental
significa (y, por tanto, vale) su contenido. Al Derecho le im-
porta sólo el contenido jurídico de un derecho fundamental, no el
posible significado ético, político o social. En todo caso, también le
interesa estas dimensiones conceptuales en la medida que tengan
relevancia jurídica. Pues bien, hablar de un contenido jurídico de
los derechos fundamentales significa al menos reconocer que un
derecho fundamental tiene un contenido constitucional. Y digo al
menos porque desde una posición iusnaturalista es posible soste-
ner un nivel jurídico —y por tanto exigible— metaconstitucional.
Reconocer que todo derecho fundamental tiene un contenido
constitucionalmente reconocido y exigible lleva a admitir que una
de sus fuentes normativas es la Constitución. Desde el Derecho
positivo hay que acudir a la Constitución para saber qué es lo
que significa (y, por tanto, vale) un derecho fundamental. Luego,
y secundariamente, será obligado acudir a la ley ya sea para ter-
* El presente trabajo es el texto corregido que con el mismo título fue

publicado en Gaceta Constitucional 8. Agosto 2008, pp. 37–51.
298 LUIS CASTILLO CÓRDOVA
minar de definir el contenido constitucional del derecho, ya sea para seguir

definiendo el contenido jurídico del mismo, esta vez a nivel infralegal.
No es difícil constatar que las distintas disposiciones constitucionales
referidas a los derechos fundamentales (disposiciones iusfundamentales),
son enunciados abiertos y generales que no han precisado, no al menos
completamente, ni el supuesto de hecho ni las consecuencias jurídicas.
Consecuentemente, la aplicación de las disposiciones iusfundamentales
no se realizará —al menos no inicial ni directamente— a través del proce-
dimiento de subsunción, pues como se sabe, esta es posible de desarrollar
sólo en los casos en los que la disposición contempla con claridad tanto
el supuesto de hecho como la consecuencia jurídica, de modo que el in-
térprete se limitaría a establecer si los hechos que analiza coinciden —se
subsumen— o no dentro del supuesto de hecho normativo, a fin de aplicar
o no la correspondiente consecuencia jurídica. La constatación de que las
normas iusfundamentales que definen el contenido constitucional de los
derechos fundamentales son abiertas, genéricas e imprecisas, exige un
específico método de interpretación constitucional distinto al de la mera
subsunción1.
Si el derecho fundamental significa su contenido constitucional, y la
Constitución ha reconocido el derecho en disposiciones vagas e imprecisas,
la pregunta es obligada: ¿cómo determinar el contenido constitucional de
un derecho fundamental? Con otras palabras ¿qué mecanismos existen para
concretar y precisar la disposición abierta que reconoce un derecho funda-
mental? Uno de ellos propuesto por la dogmática constitucional dentro de
una ciencia jurídica que trabaja “más principios que reglas; más ponderación
que subsunción”2, y recibida y aplicada normalmente por el intérprete cons-
titucional (entre ellos los órganos supremos de interpretación constitucional)
es el llamado principio de proporcionalidad.
El presente trabajo tiene por finalidad abordar el estudio analítico y
crítico del principio de proporcionalidad como elemento que en cada caso
concreto permite establecer una determinación iusfundamental. Este estu-
dio se elaborará en las tres siguientes etapas: en la primera se analizará en
que consiste el principio de proporcionalidad; en la segunda se intentará
determinar las incongruencias que el principio trae consigo, y en una terce-
ra se pretenderá establecer al menos las líneas generales de una propuesta
metodológica que supere esas incongruencias.
1
STÜCK, Hege. “Subsumtion und Abwägung”. En: Archiv für Rechts–und Sozialphilosophie
84. 1988, pp. 409 y ss.
2
PRIETO SANCHÍS, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. En: CAR-
BONELL , Miguel (Coordinador). Neoconstitucionalismos(s). Trotta, Madrid, 2003, p.
131.
II. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

1. Presupuestos metodológicos
Para entender la mecánica y la finalidad del principio de proporcionalidad,
es necesario partir de los presupuestos desde los cuales se formula su común en-
tendimiento. Estos presupuestos atañen al menos a las dos siguientes categorías
jurídicas: los derechos fundamentales y la Constitución. Sólo es posible comprender
el principio de proporcionalidad a partir de un determinado modo de entender una
y otra categoría.
1.1 Un concepto de derechos fundamentales

Los derechos fundamentales son entendidos como principios, y los prin-
cipios son entendidos como mandatos de optimización. En palabras de ALEXY
“los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por
el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida
debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino
también de las jurídicas”3. A partir de este modo de entender los principios
se ha arribado a una serie de conclusiones de las que se destacan las que a
continuación se presentan.
Los derechos fundamentales en sí mismos considerados tienen una am-
plitud ilimitada en su contenido. Toda disposición iusfundamental genera un
ámbito de protección ilimitado en la medida que viene conformado por “todo
el espectro de normas y de posiciones jurídicas que sea posible relacionar
en principio semánticamente con el derecho tipificado en la Constitución”4.
Esta conformación o adscripción tiene carácter prima facie5 y se lleva a cabo
con base en criterios muy laxos, ya que “[b]asta que la norma o la posición
jurídica correspondiente tenga por lo menos una propiedad que la relacione
con la disposición iusfundamental, para que se le pueda considerar como una
norma o posición adscrita prima facie”6.
Como era previsible, a partir de aquí es necesario reconocer que los
derechos fundamentales chocan en su contenido. En efecto, el contenido
constitucional prima facie ilimitado de un derecho fundamental puede llegar
a contraponerse y entrar en conflicto con el contenido prima facie ilimitado
3
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción Ernesto Garzón Valdéz.
CEC. Madrid, 1993, p. 86.
4
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid:
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 460.
5
Es la traslación de la categoría deber prima facie que formulara Ross. Cfr. ROSS. W. D.
Lo correcto y lo bueno. Traducción de Rodríguez, L. Ediciones Sígueme S. A. Salamanca
1994, pp. 35 y ss.
6
Ibidem.
de otro derecho fundamental o bien jurídico constitucional7. Dos contenidos

que chocan significa dos contenidos irreconciliables: así, desde uno de ellos se
justifica el mandato de hacer algo y desde el otro el mandato de no hacerlo o
de hacer precisamente lo contrario. Por ser opuestos, y ante la imposibilidad
de cumplir ambos a la vez, surge la disyuntiva de o cumplir uno o cumplir
su contrario. Sea cual fuese el que se elige como mandato a cumplir, nece-
sariamente ocurrirá que uno de los dos contenidos constitucionales se verá
restringido en su alcance.
Frente a esta realidad surge la necesidad de crear una zona restringible en el
contenido del derecho fundamental. Así, desde las teorías absolutas se reconoce
que en el contenido del derecho existe una parte esencial o nuclear indisponible
para el Poder público (y privado), y otra parte no esencial o accidental que puede
ser restringida o sacrificada8; y desde las teorías relativas se considera que todo
el contenido constitucional del derecho fundamental puede ser dispuesto por
el poder9. En uno y otro caso, la restricción o sacrificio será permitido sólo cuan-
do y en la medida que sea necesario para permitir el ejercicio de otro derecho
fundamental o bien jurídico constitucional. Es precisamente en este contexto
que surge el principio de proporcionalidad como herramienta que permitirá
responder las siguientes dos preguntas: primera, cual de los dos contenidos de
los derechos fundamentales en pugna ha de restringirse; y segunda, cuál ha de
ser la medida de la restricción.
Efectivamente, el conflicto entre contenidos constitucionales prima facie
ilimitados será resuelto estableciendo contenidos definitivos a través de la formu-
lación de una regla de precedencia completamente definida en sus supuestos
7
El conflicto constitucional es definido, en palabras de ALEXY, como “dos normas, apli-
cadas independientemente, conducen a resultados incompatibles, es decir, a dos juicios
de deber ser jurídico contradictorio”. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales.
Ob. cit. p. 87.
8
Como bien se ha puesto de relieve, en estas teorías “la periferia puede ser restringida,
según las necesidades que se deriven de otros derechos, bienes o intereses que aparezcan
tipificados en la Constitución o que sean relevantes en la vida social”. BERNAL PULIDO,
Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 405.
9
Sobre la teoría relativa se ha manifestado que según ella “el contenido esencial es
aquello que queda después de una ponderación. Las restricciones que responden
al principio de proporcionalidad no lesionan la garantía del contenido esencial aún
cuando en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental”. ALEXY, Robert.
Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 288. Y es que “[p]ara esta teoría no existe,
pues, algún elemento permanente identificable como contenido esencial del derecho”.
MARTÍNEZ–PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos funda-
mentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 21.
y que exige subsunción en su aplicación10. Según ALEXY11, cuando ocurre un

conflicto entre principios (derechos fundamentales), uno de ellos deberá ceder
ante la presencia del otro. Para saber cuál principio ha de ceder en su contenido
constitucional restringible, se debe llegar a establecer una relación de precedencia
condicionada (eine bedingte Vorrangrelation). Esta precedencia, que no es general
sino que está referida siempre de unas concretas circunstancias, es consecuencia
de la aplicación de la llamada ley de conflicto (Der Regelkonflikt) y que se define
de la siguiente manera: “las condiciones bajo las cuales un principio precede a
otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia
jurídica del principio precedente”12.
La relación de precedencia que se llegue a establecer determinará cuál
derecho fundamental prevalecerá sobre el otro derecho fundamental que se
le contrapone y respecto del cual se formula el conflicto constitucional. La
prevalencia significará que habrá un derecho fundamental cuyo contenido
constitucional —prima facie— experimentará una optimización a costa de la
restricción o sacrificio del contenido constitucional —también prima facie— del
otro derecho fundamental. Es connatural al carácter prima facie su derrota-
bilidad en su camino a adquirir definitividad13, de modo que el conflicto
constitucional se decidiría estableciendo un derecho vencedor y un derecho
vencido. Sólo en el caso del derecho vencedor, su contenido constitucional
inicialmente prima facie se convierte finalmente en contenido constitucional
definitivo. La restricción del contenido constitucional del derecho vencido
sólo podrá ocurrir en la parte no nuclear o accidental si se parte desde la base
dogmática de las teorías absolutas, o podrá ocurrir en cualquier parte de su
contenido si se parte de las teorías relativas. En uno y otro caso, el principio de
proporcionalidad justificará la restricción del derecho vencido siempre que “la
lesión que supone en un derecho aparece como razonable para la protección
de otro bien o derecho o para la consecución de un fin legítimo”14.
10
Por eso es que dentro de esta lógica conflictivista la ponderación no resulta siendo una
alternativa a la subsunción, porque la primera acabaría en la formulación de una regla
cuya aplicación ocurriría a través del procedimiento de subsunción. PRIETO SANCHÍS,
Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. Ob. cit. pp. 144 y ss.
11
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales (…). Ob. cit. p. 89.
12
Ídem, p. 94.
13
MORESO, José Juan. “Conflictos entre principios constitucionales”. En: CARBONELL, Miguel
(Coordinador), Neoconstitucionalismos(s), Trotta, Madrid 2003, ps. 105 y ss.
14
Sólo así se entienden afirmaciones como la siguiente: “Una ley está justificada cuando
resulta razonable, esto es, cuando la lesión que supone en un derecho aparece como
razonable para la protección de otro bien o derecho o para la consecución de un fin
legítimo”. PRIETO SANCHÍS. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Trotta, Madrid,
2003, p. 239.
1.2 Un concepto de Constitución

El manifestado modo de entender los derechos fundamentales como
principios, así como las dos comentadas consecuencias, sólo es posible con un
determinado modo de entender la Constitución. Con base en la concepción
clásica de la Constitución como límite al poder15, la Constitución del Estado
constitucional es una norma rígida que formalmente se coloca por encima de
la norma legal, que busca la limitación del poder político y la garantía de los
derechos fundamentales16, y a la que es imprescindible la consideración de
“norma jurídica suprema, jurisdiccionalmente aplicable”17. Pues bien, el modo
de entender los derechos fundamentales antes referido sólo es posible si se
entiende que la Constitución se ha convertido en una barrera franqueable y
disponible por parte del poder siempre que existan buenas razones para ello. Con
esto la Constitución pierde en su carácter esencial al relativizarse su normati-
vidad18. La perdida, y consecuente relativización, ocurre porque el ejercicio del
contenido constitucional de determinados derechos fundamentales justifica y
exige restricciones19, lesiones20 y sacrificios21 del contenido constitucional de otros
derechos fundamentales. Estas restricciones, lesiones y sacrificios son referidos
del contenido constitucional —prima facie— de derechos fundamentales, es
decir, son restricciones, lesiones y sacrificios de la Constitución misma, con la
pérdida de exigibilidad y vinculación hacia ella y consecuente abandono de
su normatividad.
La pérdida del carácter normativo de la Constitución viene muy vin-
culada con la pérdida del carácter sistemático de su lectura y con el rechazo
del principio de unidad en su interpretación como criterio específico de la
15
LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Traducción de Alfredo Gallego Anabitarte.
2 edición, 4 reimpresión, Barcelona: Ariel S.A.,1986, p. 149.
16
AGUILÓ REGLA, Joseph. “Sobre la constitucionalización del Estado constitucional”. En:
Doxa 24, 2001, pp. 450–451.
17
ARAGÓN REYES, Manuel. “La Constitución como paradigma”. En: CARBONELL, Miguel.
Teoría del neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2007, p. 32.
18
Sobre el principio de normatividad de la Constitución, cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduar-
do. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. 3ª edición, 4ª reimpresión,
Civitas: Madrid 2001, pp. 197 y ss.
19
Término empleado por PRIETO SANCHÍS. Cfr. PRIETO SANCHÍS. Justicia Constitucional y
Derechos Fundamentales. Ob. cit., p. 227.
20
Término empleado también por PRIETO SANCHÍS. Ídem. p. 239.
21
Así, ALEXY habla de sacrificios innecesarios (unnötiger Opfer) y de sacrificios necesarios
(erforderlichen Opfer). ALEXY, Robert. “Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfas-
sungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit”. En: Veröffentlichungen der Vereinigung
der Deutschen Staatsrechtslehrer 61. 2002, p. 25.
interpretación constitucional22. En efecto, quienes asumen que los derechos

fundamentales son principios entendidos como mandatos de expansión ili-
mitada prima facie, basan su modo de entender las normas iusfundamentales
(y los derechos fundamentales ahí contenidos) en que las disposiciones de
la Constitución que las contienen no se prestan para una interpretación sis-
temática y unitaria, sino que por el contrario lo debido es una interpretación
aislada que acude únicamente a la literalidad de cada precepto constitucional
incomunicado uno del otro.
Así, se detienen sólo en el texto gramatical de cada disposición constitucio-
nal a la hora de definir lo constitucionalmente prescrito, y al hacerlo obtienen
como posible el siguiente resultado: la expansión ilimitada prima facie de un
derecho fundamental obliga a hacer o dejar de hacer algo que la expansión
ilimitada prima facie del derecho fundamental contrapuesto prohíbe hacer o
dejar de hacer. Nuevamente, el principio de proporcionalidad aparece con
la finalidad de salvar el “conjunto de normas contradictorias entre sí que se
superponen de modo permanente dando lugar a soluciones dispares”23.
2. Los juicios en los que se divide

Si la Constitución es una realidad que contiene mandatos iusfundamentales
de optimización esencialmente contradictorios, surge la necesidad de establecer
un mecanismo que permita establecer el derecho fundamental preferido sobre
determinadas posibilidades jurídicas y fácticas. Tal mecanismo es el principio
de proporcionalidad empleado para establecer cuándo la restricción, lesión o
sacrificio prima facie del contenido constitucional de un derecho fundamental,
debe ser considerada como constitucionalmente correcta y, consecuentemente,
convertirse en definitiva.
Inicialmente el principio de proporcionalidad fue establecido respecto
del legislador con base en la siguiente lógica operativa: una ley contenía una
restricción del contenido prima facie constitucionalmente protegido de un
derecho fundamental, si la ley se ajustaba a las exigencias del principio de
proporcionalidad, la restricción legislativa se convertía en constitucionalmente
permitida. Tales exigencias son las siguientes tres: el juicio de idoneidad, el
juicio de necesidad y el juicio ponderativo (o de proporcionalidad en sentido
estricto)24. Sin embargo, es posible trasladar esta lógica no sólo a la medida
22
DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. La “Constitución abierta” y su interpretación. Palestra:
Lima 2004, p. 251.
23
PRIETO SANCHÍS, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. Ob. cit. p. 134
24
Sobre estos tres elementos véase BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad
y los derechos fundamentales. Ob. cit. pp. 693 y ss.; y CIANCIARDO, Juan. El principio de
razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. Buenos
Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2004, pp. 61 y ss.
restrictiva del contenido prima facie de un derecho fundamental contenida en

una ley, sino también en un acto ejecutivo o administrativo, en una resolución
judicial o en una decisión privada.
Así, el juicio de idoneidad exige que la agresión del contenido constitucio-
nal prima facie de un derecho fundamental debe perseguir una finalidad cons-
titucionalmente válida y debe además ser apta para conseguir esa finalidad. Si
la restricción, sacrificio o lesión de un derecho fundamental cumple esta doble
exigencia, deberá ser considerada como una medida que ha superado el juicio
de idoneidad. Ser calificada de idónea una agresión a un derecho fundamental
no la convierte necesariamente en constitucional, sino que a la vez a de ser
necesaria. Una lesión de un derecho fundamental es necesaria cuando no es
posible optar por otra medida menos violatoria del derecho fundamental e
igualmente eficaz para alcanzar la finalidad constitucional perseguida.
Pero, y finalmente, para que la referida agresión deba ser considerada
como constitucionalmente permitida, ha de superar un juicio más: el de pro-
porcionalidad en sentido estricto o simplemente ponderación. Este juicio es
decisivo para la consideración de la agresión como constitucionalmente per-
mitida, y es sobre el cual conviene detenerse un poco más siguiendo a Robert
Alexy, quien con más fortuna ha teorizado durante las dos últimas décadas
sobre este juicio. El reconocido profesor alemán ha formulado lo que él ha
denominado “Ley de la ponderación” (Das Abwägungsgesetz) de la siguiente
manera: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de
un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del
otro”25. Con base en esta definición, ALEXY divide en tres pasos la aplicación
del juicio ponderativo. Tomando como base la presencia de dos principios
(derechos fundamentales) opuestos, en el primer paso se definirá el grado
de la no satisfacción o, lo que es lo mismo, el grado de afectación o sacrificio
de uno de los principios; en el segundo se definirá el grado de importancia
de la satisfacción del principio opuesto; para en un tercer paso definir si la
importancia de la satisfacción del principio contrario justifica el sacrificio del
otro principio26.
La ley de la ponderación, consecuentemente, opera con magnitudes gra-
duables según una mayor o menor intensidad en el sacrificio o en la importancia
de la satisfacción de los derechos fundamentales contrapuestos. Para hacer
operativa esta ley, ALEXY propone utilizar tres intensidades distintas: leve,
medio y grave. Así, “el grado de la no satisfacción o de la afectación de un
25
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 161.
26
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Colegio de Re-
gistradores de la propiedad y mercantiles de España, 2004, p. 49.
principio y la importancia de la satisfacción del otro son objeto de valoración

como l, m o g”27.
Los tres pasos y las respectivas magnitudes quedarían formulados como
a continuación se indica, siendo Pi un principio y Pj el otro. En un primer paso
se define el grado de intervención en Pi dentro de las circunstancias de un caso
concreto, quedando formulado de la siguiente manera: IPiC28. En un segundo
paso se define el grado de importancia del otro principio en las circunstancias
de un caso concreto, formulándose de la siguiente manera: WPjC29. Y en un
tercer y final paso se compara las valoraciones (leve, medio grave) atribuidas
por el intérprete en los dos pasos anteriores. La comparación permite establecer
nueve posibles respuestas: tres en las que Pi precede a Pj30; tres en las que Pj
precede a Pi31 y otras tres en las que hay empate32.
Con afán de clarifi car más este razonamiento ponderativo, A LEXY
propone lo que denomina como fórmula del peso (Die Gewichtsformel),
“fórmula que exprese el peso de un principio bajo las circunstancias del
caso concreto, o de manera más breve, su peso concreto”33. La fórmula toma
la siguiente expresión:
GPi,jC = IPiC
WPjC
Esta fórmula se lee de la siguiente manera: el peso concreto (G) de Pi en
relación con Pj dentro de unas circunstancias C es igual al cociente resultante
de dividir el grado de afectación de Pi en las circunstancias C, entre el grado
de importancia de Pj en las circunstancias C. La aplicación de esta fórmula
matemática requiere asignar valores numéricos tanto al grado de lesión como
al grado de importancia de los principios (derechos fundamentales) contra-
puestos. ALEXY propone los siguientes valores numéricos para cada una de sus
tres magnitudes: para leve un valor de 1 (es decir 20); para medio un valor de
2 (es decir 21) y a grave un valor de 4 (es decir, 22).
De esta manera, Pi deberá prevalecer sobre Pj cuando el valor del cociente
resultante es mayor a 1, si es menor a 1 entonces la precedencia cambia a favor
de Pj. Por lo que “[l]os tres valores para el caso en que Pi no tiene primacía
son los siguientes: l/g = 1/4, m/g = ½, l/m = ½. Aquí es aplicable, aunque
27
Ibidem, 60.
28
Se lee como el grado de intervención sobre Pi en las circunstancias C.
29
Se lee como el grado de importancia de Pj en las circunstancias C.
30
Esas tres son: IPiC: g / WPjC: l; IPiC: g / WPjC: m; IPiC: m / WPjC: l.
31
Las tres posibilidades son: IPiC: l / WPjC: g; IPiC: m / WPjC: g; IPiC: l /WPjC: m.
32
Las tres posibilidades de empate son: IPiC: l / WPjC: l; IPiC: m / WPjC: m; IPiC: g /
WPjC: g.
33
ALEXY, Robert, Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 67.
obviamente en proporción inversa, todo lo dicho a propósito de los valores

que resultan cuando Pi tiene primacía”34.
Así, cuando se tenga que resolver una cuestión iusfundamental que
atañe a dos principios (derechos fundamentales y/o bienes constitucionales)
que debido a la optimización ordenada entran necesariamente en conflicto,
el intérprete constitucional se ha de limitar a asignar valores numéricos a las
magnitudes que representan tanto la restricción como la importancia a la
lesión del derecho fundamental agredido como a la importancia del derecho
fundamental contrario a fin de establecer cual de los dos derechos prevalecerá.
Operando aritméticamente estos dos valores, el intérprete podrá establecer la
relación de precedencia condicionada a las circunstancias del caso: decidirá
cual de los dos principios en juego prevalecerá sobre el otro al que se contra-
pone. Decidido esto se crea la regla con base en la cual se resolverá la litis: el
supuesto de hecho de la regla son las circunstancias del caso concreto; y la
consecuencia jurídica es la optimización del principio vencedor y el sacrificio
del principio vencido, es decir, la aplicación del primero y la postergación del
segundo. En este punto, el contenido constitucional prima facie se convierte en
contenido definitivo.
III. CRÍTICA AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

1. A sus presupuestos metodológicos
El modo de entender tanto los derechos fundamentales como la Consti-
tución que los contiene del que parte el principio de proporcionalidad no está
exento de críticas, las que se pasarán a formular brevemente. La primera de
ellas es que no existe ninguna exigencia constitucional que obligue a concebir
los derechos fundamentales tal y como los concibe las teorías conflictivistas.
No existe ningún elemento (ni formal ni material) que permita sostener la
existencia de un contenido constitucional de carácter ilimitado prima facie. Del
mismo modo no existe ningún elemento que permita asumir que el contenido
constitucional de un derecho fundamental está dividido en dos partes, una
restringible y la otra no sacrificable, como lo proponen las teorías absolutas
muy vinculadas a la visión conflictivista de los derechos fundamentales. Se
trata sencillamente de exigencias metodológicas propias de una determinada
epistemología iusfundamental, de modo que si es posible reformular ésta, será
posible abandonar aquellas.
El único acuerdo, por tratarse de un hecho objetivo, es que las disposi-
ciones iusfundamentales son mandatos abiertos y genéricos que requieren
de concreciones porque no definen de modo acabado los supuestos de hecho
a los que se ha de aplicar. Sin embargo, y más allá del acierto de las críticas
34
Ídem, p. 71.
que al modelo alexyano sobre la distinción entre reglas y principios ha for-

mulado Jürgen Habermas (quien advierte que los derechos fundamentales no
tienen carácter teleológico sino deontológico)35, Aulis Aarnio (quien repara
en que los principios se asemejan a las reglas en cuanto o se cumplen o no
se cumplen)36 y Luis Prieto (quien plantea que los principios no tienen por
qué ser necesariamente mandatos de optimización o carecer de condiciones
de aplicación)37, de la incuestionable y objetiva exigencia de determinación
y concreción de la disposición iusfundamental no se sigue necesariamente
que los derechos fundamentales deban concebirse como una realidad que se
expande ilimitadamente en su contenido constitucional y que luego debe ser
sacrificada y restringida para permitir una convivencia que de otra forma no
podía ser posible debido a que siempre alguien tendría derecho a algo y otro
precisamente a su contrario.
Nada habilita a confundir indeterminación semántica de la disposición con
expansión ilimitada jurídica de la norma. No se tiene derecho a todo, ni prima
facie ni definitivamente, de modo que no es aceptable —ni como presupuesto
metodológico— que toda acción que comparta alguna propiedad con la literali-
dad de una disposición iusfundamental forme parte del contenido constitucio-
nal del derecho ahí recogido en su nome iuris. Los derechos fundamentales no
son una realidad sin causa y sin fin, sino que nacen de la persona y se dirigen
35
Según HABERMAS, “[l]os principios o normas de orden superior, a cuya luz pueden
justificarse otras normas, tienen un sentido deontológico, los valores, en cambio un
sentido teleológico. Las normas válidas obligan a sus destinatarios sin excepción y
por igual a practicar un comportamiento que cumple expectativas generalizadas de
comportamiento, mientras que los valores hay que entenderlos como preferencias
intersubjetivamente compartidas”. HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Traducción
de Manuel Jiménez Redondo. 4ª edición, Madrid: Trotta, 2005, p. 328.
36
Según este autor, “Sea P un principio; por ejemplo, un principio de libertad de expre-
sión. El principio mismo no puede, conceptualmente, ser un mandato de optimización.
Dicho mandato es una proposición normativa acerca de los principios, y como tal es
necesariamente parecido a una regla: o se sigue o no. Por lo tanto, el mandato de op-
timización no puede ser aplicado “más o menos”. O se optimiza o no se optimiza”.
AARNIO, A. “Reglas y principios en el razonamiento jurídico”. En: Anuario da Facultade
de Dereito da Universidade da Coruña 4, 2000. p. 596.
37
Según Prieto, “creo que llamamos principios a las normas que carecen o que presentan
de un modo fragmentario el supuesto de hecho o condición de aplicación, (…). Pero, de
otra parte, son principios también las llamadas directrices o mandatos de optimización,
que se caracterizan no ya por la nota de la incondicionalidad, sino por la particular
fisonomía del deber que incorporan, consistente en seguir una cierta conducta finalista
que puede ser realizada en distinta medida (…). En la primera acepción, los principios
no tienen por qué ser mandatos de optimización, sino que pueden requerir un com-
portamiento cierto y determinado. En la segunda acepción, creo que los principios no
tienen por qué carecer de condición de aplicación o, al menos, no es esto lo decisivo”.
PRIETO SANCHÍS. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Ob. cit. p. 180.
a conseguir su más pleno desarrollo no sólo en su dimensión individual sino tam-

bién social. Una acción forma parte del contenido constitucional en la medida no
sólo que comparte una propiedad semántica con la disposición iusfundamental,
sino también en la medida que permita conseguir de modo efectivo y sin dañar
la sociabilidad humana, el bien humano que da sentido y define el alcance de la
norma iusfundamental, a través del cual alcanza grados de perfeccionamiento
humano a través de la satisfacción de necesidades humanas38.
Aún asumiendo que los derechos fundamentales son mandatos de op-
timización, ésta sólo podrá verificarse dentro de las posibilidades jurídicas,
es decir, que el afán optimizador no podrá en ningún caso lesionar, restringir
o sacrificar el contenido constitucional de otro derecho fundamental, ni tan
siquiera prima facie, de existir. Esta advertencia nos coloca rápidamente sobre
el hecho —fácilmente constatable, además— de que los derechos fundamen-
tales son reconocidos en conjunto y en conjunto han de ser determinados y
concretados en su contenido constitucional, debido a que en conjunto también
deben ejercitarse al existir sus titulares no aisladamente sino en comunidad.
Esto permite afirmar que las disposiciones iusfundamentales no sólo pueden
sino que deben ser concretadas no aisladamente sino en conjunción con las
demás, de modo que el contenido constitucional de un derecho fundamental
no sea consecuencia de ningún sacrificio, restricción o lesión de ningún otro
derecho fundamental, sino que sea producto de la vigencia conjunta y razo-
nable de un derecho fundamental en consideración con los demás derechos
y bienes jurídico constitucionales igualmente vigentes y vinculantes. Así lo
posibilita y exige no sólo la consideración de la persona humana como una
unidad en su esencia39; sino también la consideración de que la Constitución
conforma un sistema cuyas disposiciones deben ser interpretadas buscando
la unidad y evitando la contradicción40. Lo primero permitirá una coherencia
material (Substantielle Kohärenz), lo segundo una coherencia instrumental o
formal (Formale Kohärenz)41. Por esta razón el derecho ilimitado prima facie no
puede ser considerado como un derecho realmente existente por lo que no es
exigible jurídicamente. Es, en estricto un mero recurso metafórico sin mandato
deóntico exigible cuya funcionalidad se convierte en una manifestación de la
arbitrariedad del intérprete. Y si no existe tampoco existe ni el conflicto entre
38
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general,
3ª edición, Lima: Palestra editores, 2007, pp. 29–37.
39
SERNA, Pedro. “Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones teóricas
a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e información”. En: Humana
Iura 4. Pamplona, 1994, p. 230.
40
HESSE, Konrad. Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepubik Deutschland 20. Auf-
lage, C. F. Müller, Heidelberg, 1995, p. 27.
41
BRACKER, Susanne. Kohärenz und juristische Interpretation. Baden–Baden: Nomos Ver-
lagsgesellschaft, 2000, 166 y ss.
derechos fundamentales ni la necesidad de hacer prevalecer un derecho sobre

otro (jerarquizar).
En efecto, con la consideración de los derechos fundamentales como
realidades que no se expanden ilimitadamente sino como realidades con un
contenido limitado, no habrá la necesidad de oponer un derecho fundamental
contra otro ni contra un bien jurídico constitucional. Es decir, no habrá un
real conflicto de derechos, por lo que no habrá necesidad de asumir como
ciertos los presupuestos que representan verdaderas aporías jurídicas en la argu-
mentación que exigen las doctrinas conflictivistas. Me refiero a la consideración
de los derechos fundamentales como realidades contradictorias que exigen la
prevalencia de unos y el sacrificio de otros, y la consecuente consideración de la
Constitución como una realidad contradictoria en su contenido y que no vincula
plenamente precisamente al proponer la constitucionalización de sacrificios de
la Constitución. La única manera de existir que tiene un Estado constitucional es
con base en una protección máxima de todos los derechos fundamentales debido
a que ellos “deben crear y mantener las condiciones elementales para asegurar
una vida en libertad y la dignidad humana”42 al ser la “traducción normativa de
los valores de dignidad, libertad e igualdad”43. En definitiva, al conformar el con-
tenido material que impedirá que una decisión pública o privada tenga validez si
no muestra un contenido justo y enaltecedor de la persona que es fin en sí misma,
los derechos fundamentales no podrían ser considerados —ni tan siquiera como
argumento— como realidades disponibles.
2. A sus componentes
Como no podía ser de otro modo, las deficiencias conceptuales verifi-
cadas respecto de los derechos fundamentales y respecto de la Constitución,
repercuten notablemente sobre el entendimiento del principio de propor-
cionalidad, en particular respecto del juicio ponderativo, sobre el cual re-
caen importantes críticas. Probablemente una de las más importantes sea la
arbitrariedad que subyace en él. Más allá de que los grados de importancia
de satisfacción y afectación de los derechos fundamentales no son cuanti-
ficables en una escala métrica44, está el dato cierto de que no existe ningún
42
HESSE, Konrad. “Significado de los Derechos fundamentales”. En: BENDA, MAIHOFER,
VOGEL, HESSE, HIEDE (Editores). Manual de Derecho Constitucional. 2ª edición, Madrid:
Marcial Pons, 2001, p. 89.
43
PRIETO SANCHIS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Madrid: Debate, 1992, p. 20.
44
ALEXY, “no aporta estrictamente nada nuevo a la conceptualización del principio de
proporcionalidad en sentido estricto, que no exige en ningún momento cuantificaciones
susceptibles de ser usadas matemáticamente. En definitiva, pues, se trata de un recurso
innecesario y estrictamente no utilizable que a lo sumo sólo tiene virtudes ejemplifica-
tivas”. MARTÍNEZ ZORRILA, David. Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación
normativa, Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 249.
elemento que objetivamente permita atribuir un valor (l, m, g) al grado de

frustración de un derecho y a la importancia de la optimización de su con-
trapuesto45 a fin de establecer cual principio (derecho fundamental) ha de
preceder a su opuesto46. La doctrina de ALEXY no aporta ningún criterio que
permita la determinación de los grados de optimización y de sacrificio de
los derechos fundamentales a fin de establecer la relación de precedencia47.
Será en definitiva la particular concepción axiológica de quien deba ejecutar
la ponderación, la que termine estableciendo en el caso concreto los valores
numéricos que conformarían el dividendo y el divisor en la fórmula del
peso. La arbitrariedad se manifiesta crudamente cuando de la aplicación de
la fórmula del peso se concluye un empate entre el grado de importancia
en la optimización de un derecho fundamental y el grado de restricción del
derecho fundamental opuesto. En estos casos el mismo ALEXY se ha mostrado
ambivalente al pasar de favorecer la libertad e igualdad jurídicas48, a favorecer
el principio democrático que representa el legislador49.
El asunto se oscurece especialmente cuando se repara que en definitiva
lo que se propone es jerarquizar derechos en el caso concreto50. No otra cosa
se puede concluir del hecho de considerar que los derecho fundamentales
entran en contradicción y que debido a una determinada carga valorativa
manifestada en un valor numérico, uno de ellos precede al otro, es decir,
uno de ellos se optimiza a costa del sacrificio, lesión y restricción del otro.
Y la complicación aumenta cuando se repara en que en la fórmula del peso
propuesta por ALEXY se insertan como factores numéricos un supuesto peso
abstracto de los derechos fundamentales que los haría a unos más impor-
45
El mismo ALEXY admite que “[l]a simple catalogación de una magnitud como leve,
media o grave, frecuentemente ya presenta problemas. A veces no puede distinguirse
tan fácilmente entre leve y grave, y en ocasiones, incluso puede parecer imposible”.
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. pp. 66–67.
46
Como ha apuntado BERNAL, “conviene señalar que no existe un criterio objetivo para
determinar los factores determinantes del peso que tienen los principios en la ley de
ponderación y que conforman la fórmula del peso, es decir: el grado de afectación de
los principios en el caso concreto, su peso abstracto y la seguridad d elas premisas
empíricas relativas a la afectación”. BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 104.
47
MARTÍNEZ ZORRILA, David. Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación nor-
mativa. Ob. cit., p. 249.
48
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 549.
49
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 44 y 74.
50
SERNA, Pedro y Fernando TOLLER. La interpretación constitucional de los derechos fundamen-
tales. Una alternativa a los conflictos de derechos. Buenos Aires: La Ley, 2000, p. 13
tantes que a otros en sí mismos considerados51. Si dudas habían acerca de la

racionalidad en el establecimiento del grado de afectación o de importancia de
satisfacción (l, m, g) de los derechos fundamentales, ellas se convierten en certezas
cuando se trata de establecer magnitudes que definan los pesos abstractos52. Pero,
se debe insistir, en los textos constitucionales no hay nada que habilite a justificar
que determinados derechos fundamentales son jerárquicamente más importantes
que otros (en abstracto o en concreto), para que justifique la optimización de uno
y el sacrificio, lesión y restricción de su opuesto53, no sólo porque todos son igual-
mente necesarios para alcanzar el pleno desarrollo de la persona, sino también
porque una vez positivados adquieren la misma jerarquía formal del documento
(nacional o internacional) que los reconoce. Y si no está ordenado que determinado
derecho fundamental pese o valga más que otros derechos fundamentales, ¿qué
autoriza a colocar a un derecho fundamental sobre otro, ya sea de modo abstracto,
ya sea de modo concreto? Es más, no podrá negarse que la relación de precedencia
prácticamente se definiría a favor del derecho fundamental a quien el intérprete
constitucional otorgue un mayor peso abstracto.
Por lo demás, si el propio ALEXY ha reconocido que la fórmula del peso
que permitiría establecer la relación de precedencia entre dos derechos
fundamentales en conflicto sólo puede ser empleada de modo analógico54 y
metafórico55, se ha de admitir que esta fórmula no puede resolver en estricto
ningún problema iusfundamental más que sólo a modo de ejemplo. Pues bien,
si esto es así, la actividad de concreción y determinación de la disposición ius-
fundamental tiene que abandonar fórmulas matemáticas y con ellas las bases
dogmáticas que las sostienen, para con base en un entendimiento distinto de
los derechos fundamentales y de la Constitución misma, plantear mecanismos
de interpretación y concreción constitucional.
IV. APROXIMACIÓN A UN NUEVO ENTENDIMIENTO

Como ya lo he puesto de manifiesto en otra parte56, ese nuevo enten-
dimiento de los derechos fundamentales exige considerarlos en conexión
51
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. nota 68, pp.
67–68.
52
Se ha reconocido que “la fijación del peso abstracto también tiene ciertos límites de
racionalidad, que asimismo deparan un espacio a la subjetividad del intérprete”. BERNAL
PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Ob. cit. p. 107.
53
SERNA, Pedro y Fernando TOLLER. La interpretación constitucional de los derechos fundamen-
tales. Ob. cit. p. 25.
54
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 69.
55
56
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales (…). Ob. cit., en particular ca-
pítulos I y VI
necesaria con la persona humana, y con la dignidad humana que significa su

valor como fin y nunca como medio57, “valor superior de la Constitución sobre
la cual se ha de orientar la entera actividad estatal, ya que la persona siempre
será la finalidad del comportamiento estatal y nunca un medio, es el Estado
para la persona y no la persona para el Estado”58. Es lo que normalmente se
conoce como interpretación teleológica perfectamente válida en la interpre-
tación constitucional.
Esa necesaria conexión permite advertir que si la naturaleza humana es
una radical unidad, los derechos fundamentales que en ella se fundan no pue-
den tener reconocido un significado (contenido) contradictorio que desdiga esa
unidad. Los derechos fundamentales no cuentan con un contenido desligado
de la persona humana que los hace ilimitados y desorientados, provocando
choques y contradicciones. El contenido de un derecho fundamental, si real-
mente es contenido y lo es de un derecho fundamental, jurídicamente no puede
exigir lo contrario de otro contenido de un distinto derecho fundamental. Los
derechos son realidades esencialmente limitadas que tienden a reproducir la
unidad que cualifica la esencia de la que proceden, la humana. Esta unidad
se ve favorecida por la exigencia de interpretar las distintas disposiciones
iusfundamentales que los recogen como si de una unidad se tratase. De lo
contrario se pondría en riesgo la misma eficacia normativa de la Constitución
al contener un mandato que obliga a hacer algo y otro que prohíbe hacer eso
mismo. Es el conocido principio de unidad en la interpretación de la Consti-
tución que exige interpretar las distintas disposiciones constitucionales como
integrantes de un sistema59, de una unidad60, de una realidad “esencialmente
homogénea, o al menos con principios conciliables”61. Es decir, y en referencia
57
KANT, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. 2ª edición, Barcelona:
Ariel Filosofía, 1996, p. 187.
58
BLECKMAN, Albert. Staatsrecht II – Die grundrechte 4. Berlín: edición de Karl Heymanns,
1997, Rn 1, p. 539.
59
Para el Tribunal Constitucional español la interpretación debe “hacerse considerando
la Constitución como un todo en el que cada precepto encuentra su sentido pleno
valorándolo en relación con los demás; es decir, de acuerdo con una interpretación
sistemática”. STC 5/1983, de 4 de febrero, f. j. 3.
60
Hesse, al aludir al principio de unidad de la Constitución, ha dicho que “[l]a conexión e
interdependencia de los individuales elementos de la Constitución fundamenta la ne-
cesidad de no sólo ver la norma individual, sino siempre en plena conexión (…); todas
las disposiciones constitucionales deben interpretarse de modo que sean evitadas las
contradicciones con otras disposiciones constitucionales”. HESSE, Konrad. Grundzuge
des Verfassungsrechts der Bundesrepubik Deutschland 20. Heidelberg: Edición de C. F.
Müller, 1995, p. 27, Rn. 71.
61
RÜFNER, Wolfgang. “Grundrechtskonflikte”. Am Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz.
Festgabe aus Anlass des 25 jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts. Volumen II,
JCB Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1976, p. 453.
a las disposiciones de la Constitución que recogen derechos, se debe interpretar

“evitando cuidadosamente toda interpretación del derecho fundamental que
pudiera convertirlo en contradictorio con otras normas constitucionales o que
pudiera vaciar de contenido otros mandatos de la Constitución”62.
Hay quien afirma que el modo conflictivista de entender los derechos
fundamentales “no parece representar menoscabo del principio de unidad
de la Constitución. Por el contrario, se ofrece como una manera de hacerlo
efectivo”63. Esta afirmación parte del reconocimiento de que las disposiciones
de la Constitución que ostentan fuerza normativa entran en conflicto, y con
ellas los derechos fundamentales o bienes constitucionales que reconocen, de
modo que tomarse en serio el principio de unidad de la Constitución significa
el reconocimiento de esta colisión, y el reconocimiento que la única salida es
“declarar que una de las dos disposiciones ostenta una prioridad en el supuesto
concreto, y que por tanto, la solución del caso debe ser aquélla que está prescrita
por la norma iusfundamental adscrita a la disposición que prevalece”64. De
hecho, este modo de entender las cosas supone que “[t]odos los derechos fun-
damentales son tomados en serio, desde el principio, con un contenido amplio,
y bajo el reconocimiento de que normas y sus posiciones prima facie pueden
entrar en colisión las unas con las otras, pero que después de la aplicación del
principio de proporcionalidad, las colisiones quedan resueltas”65.
Sin embargo, esta manera de hacer efectivo el principio de unidad de la
Constitución no está exenta de dificultades. En primer lugar, reconocer que
las disposiciones iusfundamentales (y las normas iusfundamentales que
de ahí se desprendan, así como las posiciones jurídicas iusfundamentales
que de ella se sustenten) entran en conflicto es un dato que se obtiene de la
interpretación aislada de las mismas. Si de la disposición iusfundamental
recogida en el artículo 5.1 LF se interpretase que existe un contenido prima
facie por el cual está permitido la emisión del reportaje “Der Soldatenmord von
Lebach”, entonces se está interpretando aisladamente el artículo 5.1 LF. Del
mismo modo, si se interpretase la disposición iusfundamental recogida en
el artículo 2.1 LF como si de ella derivase una norma adscrita prima facie que
prohibiese la emisión del reportaje “Der Soldatenmord von Lebach”, se estaría
también interpretando aisladamente el artículo 2.1 LF. La interpretación aisla-
da de estas dos disposiciones iusfundamentales conduce irremediablemente
a dos resultados interpretativos contradictorios entre sí: una norma permite
62
MARTÍNEZ–PUJALTE, Antonio Luis. “Algunos principios básicos en la interpretación de
los derechos fundamentales”. En: Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió
Ceriol 32. Valencia, 2000, p. 128.
63
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad (…). Ob. cit. p. 483.
64
Ibídem.
65
Ídem, p. 484.
la emisión del reportaje y la otra lo prohíbe. Pues bien, precisamente esto

es lo prohibido por la interpretación sistemática de la Constitución exigida
por el principio de unidad constitucional: hay que interpretar las disposi-
ciones de la Constitución evitando llegar a interpretaciones contradictorias
entre sí. Muy por el contrario, lo exigido por la mencionada interpretación
sistemática y unitaria es la consideración conjunta de ambas disposiciones
para a partir de ellas dos empezar a determinar lo jurídicamente ordenado
por la Constitución.
En segundo lugar, no parece ser verdad que se esté tomando en serio
los derechos fundamentales cuando se interpretan las disposiciones ius-
fundamentales como contradictorias entre sí, de modo que la colisión o
contradicción se solucione estableciendo un derecho vencedor y un derecho
vencido. Precisamente, si nos tomamos los derechos fundamentales en serio,
no pueden existir derechos fundamentales vencidos de ninguna forma. En
la lógica de quienes comparten teorías absolutas o relativas de los derechos
fundamentales, el derecho vencido tiene que sacrificar su contenido consti-
tucional para permitir el ejercicio del derecho fundamental vencedor. Pero,
si fuese posible comunicarnos con los derechos fundamentales vencidos,
¿cómo les explicaríamos que los hemos tomado en serio? Si en serio nos lo
hubiésemos tomado no tendría que haber ocurrido su derrota.
Sólo de esta manera es posible el cumplimiento efectivo de toda la
Constitución, de todos sus dispositivos iusfundamentales, es decir, sólo de
esta manera se favorece el principio de normatividad de la Constitución, otro
principio de interpretación constitucional.
En este contexto dogmático, para resolver las distintas cuestiones iusfun-
damentales no se requerirán de relaciones de precedencia condicionada y, por
tanto, ni de la ley de colisión, ni de la ley de ponderación ni mucho menos de
fórmula alguna del peso que lleva a decisiones arbitrarias cuando no faltas de
justificación. Sino que las cuestiones se resolverán a través de una actividad
hermenéutica en que con base en la conjunción de una serie de métodos inter-
pretativos permita dar justificación suficiente a decisiones prudenciales. Estas
decisiones no significarán limitación o restricción de derecho fundamental al-
guno, sino que deberán significar determinaciones o concreciones del contenido
constitucionalmente protegido del derecho fundamental, ya que diferenciando
la limitación de la delimitación66, concretar una norma iusfundamental será
establecer límites (fronteras internas) que existen previamente67.
66
MÜLLER, Friedrich. Die Posivität der Grundrechte. Fragen einer praktischen Grundrechtsdog-
matik 2. Berlín: Edición Duncker & Humblot, 1990, ps. 81 y ss.
67
HÄBERLE, Meter. Die Wesengehaltsgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz 3. Heidelberg:
Edición de CF Müller, 1983, p. 56.
Esto no significará de ninguna manera considerar que los derechos

fundamentales se encuentran en el texto constitucional ya plena y comple-
tamente definidos en sus contornos inmanentes, de modo que el intérprete
constitucional trabajase con reglas constitucionales precisas para resolver las
controversias iusfundamentales68. Por el contrario significará que los derechos
fundamentales lejos de tener una vocación expansiva y conflictiva, tiene una
vocación de armonía y coherencia, y esa vocación es la que deberá seguir el
intérprete constitucional a la hora de concretar en las circunstancias del caso
concreto la disposición iusfundamental determinando la línea definitoria
del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental que
interpreta. Y a esta interpretación bien se le podría llamar de concordancia
o de coherencia o de armonía práctica. Nada pues de ponderación jerarqui-
zadora, sino de principios de hermenéutica constitucional que lleven a de-
terminar razonablemente si una pretensión cae dentro o fuera del contenido
constitucionalmente protegido de un derecho fundamental.
En esta hermenéutica prudencial el principio de proporcionalidad es una
exigencia de razonabilidad, pero con un significado distinto al que se le ha
venido dando. Esta concepción distinta del principio de proporcional debe
partir de concebir los derechos fundamentales como derechos esencialmente
limitados, al advertir que el hombre existe en comunidad, y a ella no llega
con libertades ilimitadas que se restringen sino con libertades de determinado
contenido y alcance. Con unos derechos limitados, la tarea del principio de
proporcionalidad es definir el alcance limitado del contenido de un derecho
fundamental dentro de unas circunstancias concretas, de manera que haga
posible la determinación del ejercicio razonable del contenido constitucional
del mismo.
Para ello exigirá que un pretendido ejercicio de un derecho funda-
mental, para significar realmente un ejercicio de su contenido constitu-
cional, deba perseguir una finalidad constitucionalmente válida y que ese
ejercicio se muestre apto para lograr esa finalidad (juicio de idoneidad).
Igualmente exigirá que, debido a la especial significación de los derechos
fundamentales tanto para el hombre como para la sociedad, se deba pro-
mover la plena vigencia de su contenido esencialmente limitado a través
68
No acierta PRIETO SANCHÍS cuando critica este modo de entender los derechos funda-
mentales porque cree que lo propuesto es que los derechos fundamentales aparecen
ya plenamente delimitados en el texto constitucional. Ha escrito este destacado
profesor español que “la idea de que los derechos aparecen delimitados desde la
Constitución, o de que entre los derechos y sus límites existen fronteras nítidas, creo
que es una idea errada: desde la Constitución, es imposible formular un catálogo
exhaustivo de los supuestos de aplicación de los derechos, así como de todas su
excepciones”. PRIETO SANCHÍS, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Ob.
cit. p. 220.
de la exigencia de medidas que sean necesarias para su optimización

(juicio de necesidad). Y en fin, se exigirá que se sopesen y ponderen tanto
los distintos intereses o pretensiones en juego como a las circunstancias
mismas en las que se ejerce el derecho, de manera que se atienda a aquellas
que tengan mayor peso por ser reflejo o proceder del contenido constitu-
cionalmente protegido del derecho (juicio de ponderación)69.
Y es que lo que realmente se encuentra enfrentado en un problema
iusfundamental no son los derechos fundamentales, sino las pretensiones o
intereses70, y un interés será jerárquicamente superior en un caso concreto en la
medida que esté realmente y no aparentemente —o prima facie— sustentado
en el contenido constitucional de un derecho fundamental71. La manera que
se tiene de ponderar los distintos argumentos o intereses en pugna es apli-
cando una serie de criterios hermenéuticos que nos conduzca a dar valor (y
validez) a uno sólo de los argumentos o intereses en pugna72. Estos criterios,
que ya he puesto de manifiesto en otra oportunidad73, y que algunos fueron
referidos líneas arriba también, son —entre otros— el principio de unidad
de la Constitución74, el principio de concordancia práctica75, el principio de
69
Como ha advertido PRIETO SANCHÍS, “[e]n la ponderación (…) hay siempre razones
en pugna, intereses o bienes en conflicto, en suma, normas que nos suministran
justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisión”. Ídem, p. 189. Es de
recibo que la pugna o conflicto se circunscriba a las razones, intereses o bienes, sin
que esto alcance de modo efectivo y real al contenido de los derechos fundamen-
tales.
70
SERNA, Pedro y Fernando TOLLER. La interpretación constitucional (…). Ob. cit. p. 37.
71
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales (…). Ob. cit. ps. 337 y ss.
72
El mismo ALEXY ha manifestado con acierto que para realizar el juicio ponderativo
“pueden utilizarse todos los argumentos posibles en la argumentación iusfundamental”.
ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 159.
73
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Algunas pautas para la determinación del contenido consti-
tucional de los derechos fundamentales”, en Actualidad Jurídica (Gaceta Jurídica), Tomo
139, junio 2005, ps. 144–149. Para la aplicación de estas pautas o criterios hermenéuticos
referidos de las libertades de expresión e información, véase CASTILLO CÓRDOVA, Luis.
“Criterios de delimitación del contenido constitucional del derecho a la libertad de
expresión e información”. En: Actualidad Jurídica. Lima: Gaceta Jurídica, tomo 152, julio
2006, pp. 13–25.
74
“Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a conside-
rarla como un ‘todo’ armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema
jurídico en su conjunto”. EXP. 5854–2005–PA/TC, del 8 de noviembre de 2005, F.J.
12.a.
75
“En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucio-
nales debe ser resuelta ‘optimizando’ su interpretación, es decir, sin ‘sacrificar’ ninguno
de los valores, derechos o principios concernidos”. Ídem, F.J. 12.b.
corrección funcional76, el principio de función integradora77, el principio de

fuerza normativa de la Constitución78, además de los propios de toda inter-
pretación como el literal, el histórico, el teleológico, entre otros79.
V. CONCLUSIONES
Como al inicio se apuntó, a lo largo de estas páginas se ha intentado
poner de manifiesto algunas de las deficiencias que enfrenta el principio
de proporcionalidad, en particular su juicio ponderativo, como mecanis-
mo para jerarquizar derechos ad casum. El intérprete constitucional tiene
que optar entre un determinado concepto de derechos fundamentales y
de Constitución, para luego —en concordancia con ello— optar por un
mecanismo de interpretación constitucional. El aquí criticado es el llamado
conflictivista que parte de la consideración de los derechos fundamentales
como realidades que se expanden ilimitadamente, y de la Constitución
como el continente de un hervidero constante de choques entre derechos
fundamentales opuestos que pugnan por no perder la carrera de la optimi-
zación y evitar su lesión o restricción, lo que hace imposible interpretarla
de modo sistemático y unitario, y que relativiza cuando no abandona su
fuerza normativa. Partiendo de esta base dogmática se llega a proponer
que a través de fórmulas que exigen cantidades numéricas puede llegar-
se a establecer cual de los derechos en pugna deberá ser optimizado y
cual se ha de sacrificar, olvidando primero, que no son magnitudes (la
optimización y el sacrificio) cuantificables numéricamente; y segundo, no
percatándose que las decisiones de preferencia será en definitiva fruto de
la arbitrariedad axiológica del intérprete que deba decidir la solución de
un caso concreto.
76
“Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación,
no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada
uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado
Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se en-
cuentre plenamente garantizado”, Ídem, F.J. 12.c.
77
“El ‘producto’ de la interpretación sólo podrá ser considerado como válido en la medida
que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos
entre sí y las de éstos con la sociedad”. Ídem, F.J. 12.d.
78
“La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la
naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo par-
cialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a
este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto”. Ídem, F.J. 12.e.
79
LÓPEZ–JURADO ESCRIBANO, F. de Borja. “La formulación de criterios de interpretación
de la Constitución en la doctrina alemana: parámetros de admisibilidad”. En: Revista
Española de Derecho Constitucional 34. enero – abril 1992, p. 111.
Frente a este entendimiento se ha propuesto un modo de ver las cosas

que bien puede llamarse coherentista o armonioso el cual aboga por la no
desconexión de los derechos fundamentales con su fuente que es la perso-
na humana. Se propone que a la interpretación literal de las disposiciones
iusfundamentales se agregue una interpretación teleológica que permita
advertir que de lo que se trata cuando se reconoce y garantiza constitucio-
nalmente un derecho fundamental, es de promover la satisfacción de nece-
sidades humanas a través de bienes humanos que permita la adquisición de
grados perfeccionamiento humano. Con este punto de partida se propone
que a la interpretación literal y teleológica propia de una hermenéutica
clásica, se añada principios de interpretación constitucional como el de
normatividad que impide sacrificios del contenido constitucional de los
derechos fundamentales porque eso supone sacrificios de la Constitución;
el de unidad que ordena descartar las interpretaciones iusfundamentales
contradictorias; el de coherencia o armonía práctica, a través de la cual se
exige que debido a que la delimitación de los derechos fundamentales no
está acabada en el texto constitucional, sino que éste es un punto de partida,
el intérprete constitucional deba tomar en consideración las circunstancias
del caso concreto para en ellas procurar la determinación del contenido
constitucional de un derecho fundamental que lo haga compatible (armo-
nioso) con el de los demás derechos (y bienes jurídicos) fundamentales.
Todo ello sin olvidar que en el actual Estado constitucional las normas
iusfundamentales se definen también en referencia a la norma internacional
vinculante para el Estado, así como también en referencia de la jurispruden-
cia vinculante del Tribunal internacional que la interprete. En este contexto
es posible una reformulación del principio de proporcionalidad no para
determinar relaciones de precedencia, sino para confirmar una concreción
como delimitación de un contenido constitucional.
Siendo verdad que en la mayoría de los problemas iusfundamentales se
arribará a una misma solución ya sea desde una u otra teoría80, los conflicti-
vistas lo hacen desde un entendimiento de los derechos fundamentales y de la
Constitución bastante discutible. No obstante, será el intérprete constitucional
quien deberá optar por una u otra manera de concretar las abiertas e imprecisas
disposiciones iusfundamentales, tomando en consideración que una y otra
opción implica tomar partido por una base dogmática u otra. Aconsejable es
80
En efecto, hay que reconocer que “[e]n la mayoría de los casos, puede que mediante
la aplicación de uno u otro método se llegue a los mismo resultados, es decir, que el
sentido del fallo contenido en la sentencia de constitucionalidad sea idéntico (…)porque
es bastante probable que en la práctica el contenido definitivo del derecho fundamental
que, según la teoría externa surge después de la aplicación del principio de propor-
cionalidad, coincida con el único contenido definitivo, observado en los derechos por
la teoría interna”. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales. Ob. cit. p. 466-467.
que esto no pase inadvertido y luego de una conveniente reflexión se decida

por cual entendimiento de los derechos fundamentales y de la Constitución
se decanta, lo que conducirá a uno u otro procedimiento de concreción ius-
fundamental, el jerarquizador o el coherentista81.
81
Acierta ALEXY cuando ha manifestado que “quien sostiene una teoría individualista
del Estado y la sociedad, tenderá más a la teoría externa y a aquel a quien le interese
la posición de miembro o membresía en una comunidad, tenderá a la teoría interna”.

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PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN Y PERFECCIONAMIENTO

UNIDAD I: LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

Guastini, R. (2008), Estudios sobre interpretación jurídica,

UNIDAD I: LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

García Amado, J. A. (2004), “La interpretación constitucional”,

Se explican tres concepciones del Derecho (lingüística, intencionalista y

REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 2. FEBRERO 2004 35

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Juan Antonio García Amado

Más allá de las referidas discrepancias iusfilosóficas, en nuestro tiempo y en

La primera concepción es la propia de la que llamaremos teoría lingüística de

38 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 2. FEBRERO 2004

de con esa su condición de enunciados lingüísticos. El derecho, por así de-

REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 2. FEBRERO 2004 39

Juan Antonio García Amado

Esta concepción obtiene su mejor justificación de la idea de máximo respeto

40 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 2. FEBRERO 2004

REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 2. FEBRERO 2004 41

Juan Antonio García Amado

42 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 2. FEBRERO 2004

Y aun en el caso de que se piense que se puede salvar el mencionado es-

REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 2. FEBRERO 2004 43

Juan Antonio García Amado

ranía popular. Los autores de la Constitución establecieron unas reglas de

La tercera concepción de la interpretación jurídica es la que denominamos te-

Este enfoque predomina dentro de la corriente de la metodología de inter-

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una evolución que tiene sus hitos anteriores en la jurisprudencia teleológica

Con Philip HECK, máximo representante de la llamada jurisprudencia de inte-

La doctrina de HECK tuvo un enorme eco, pero en la Alemania posterior a la

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Juan Antonio García Amado

tativa de HECK constituía una variante de la teoría subjetiva o intencionalis-

Desde la jurisprudencia de valoraciones se considera adecuado entender

46 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 2. FEBRERO 2004

cultivadores de la jurisprudencia de valoraciones echaron mano del iusnatu-

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Así pues, los representantes de la jurisprudencia de valoraciones desdoblan

48 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 2. FEBRERO 2004

en algún sistema axiológico material preestablecido la combinación exacta

2. TRES CONCEPCIONES DEL DERECHO

De lo que hemos dicho hasta aquí ya se desprenden indicios suficientes de

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Juan Antonio García Amado

La concepción que denominamos axiológica o material ve el derecho como

50 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 2. FEBRERO 2004

cho mismo. Las palabras y enunciados legales expresan, ciertamente, signi-

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La acusación de ingenuidad se traduce en identificar la teoría lingüística con

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dición de hablantes competentes que forman parte de una comunidad lin-

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54 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 2. FEBRERO 2004

Para los enfoques voluntaristas o intencionalistas la correcta interpretación

Las teorías lingüísticas partirían precisamente de ese último dato. El término

Queda claro que ninguna de esas tres concepciones de la interpretación ex-

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No se puede perder de vista, si se quiere tener conciencia plena de lo que

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