TEMA 3: “EL ITER CRIMINIS O LAS ETAPAS DE REALIZACIÓN DEL

DELITO”.

1. INTRODUCCIÓN.

Con la expresión iter criminis (camino del delito) nos referimos a las distintas fases de
realización del delito doloso. Suelen distinguirse en este las fases interna y externa y,
dentro de esta, los actos preparatorios y los ejecutivos. Estos últimos darán lugar al
comienzo de la tentativa. Cuando el sujeto realiza completamente el tipo, el delito se
habrá consumado. La primera pregunta que surge es la de en qué momento debe
intervenir el Derecho penal.

2. FASE INTERNA Y FASE EXTERNA DEL DELITO.

Todo delito nace en la mente del autor. La deliberación puede ser breve o incluso
faltar, pero la resolución es presupuesto de todo hecho doloso. La fase interna no
puede ser objeto de castigo por el Derecho, sino sólo en cuanto se traduzca en una
fase externa.

La determinación del momento de la fase externa es más opinable. Cabe distinguir dos
grandes momentos externos: la faso de actos preparatorios y la fase de ejecución. Los
actos preparatorios suponen un momento intermedio entre la fase interna y el propio
inicio de la ejecución del tipo. En el CP vigente se parte del principio de impunidad de
los actos preparatorios. Se exceptúan algunos supuestos: la conspiración, la
proposición y la provocación para delinquir, cuando expresamente se castiguen por la
ley (actos preparatorios punibles). Iniciada la fase ejecutiva se parte del principio
contrario, la punición de la tentativa.

3. FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN DE FASES ANTERIORES A LA

CONSUMACIÓN.

Tres grupos de teorías tratan de responder a por qué la ley castiga conductas que no
llegan a la lesión del bien jurídico protegido:

a) Las teorías objetivas sostienen que la razón es la puesta en peligro del bien jurídico
protegido. La razón sería la mayor o menor proximidad objetiva respecto de la lesión
del bien jurídico.

b) Las teorías subjetivas ven el fundamento de la pena a la consumación en la

voluntad contraria a Derecho manifestada.

c) Las teorías mixtas parten de la voluntad delictiva como fundamento del castigo, pero
creen necesario limitar este por exigencias objetivas. En otras palabras, el objeto de a
punición sería la voluntad, pero el merecimiento de pena lo decidiría la conmoción del
sentimiento de seguridad de la colectividad.

En el Derecho penal español es dominante el criterio objetivo. En España, los actos

preparatorios son impunes salvo cuando se entiende que revisten una peligrosidad
objetiva particular (conspiración, proposición y provocación). En nuestro Derecho se
distingue entre la tentativa acabada e inacabada. Se tiene en cuenta la mayor o menor
proximidad objetiva respecto de la consumación. La tentativa irreal no es punible.

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El fundamento del castigo de fases anteriores a la consumación ha de verse en la
peligrosidad objetiva de determinados actos dirigidos a consumar el delito, en la
medida en que dicha peligrosidad se manifieste ya ex ante. Para que un determinado
acto aparezca ex ante como preparación o intento de consumación, ha de realizarse
con la voluntad de consumar el delito.

4. LA TENTATIVA.

4.1. GENERALIDADES.

En cuanto el autor traspasa la frontera de los actos preparatorios e inicia la fase

ejecutiva aparece la tentativa. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la
ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de
los actos que objetivamente deberían producir el resultado y, sin embargo, este no se
produce por causas independientes de la voluntad del autor.

El tipo de la tentativa consta de los siguientes elementos: a) en la parte objetiva, una

ejecución parcial o total no seguida de consumación; b) en la parte subjetiva, la
voluntad de consumación; c) la ausencia de desistimiento voluntario.

4.2. LA PARTE OBJETIVA DEL TIPO DE LA TENTATIVA.

A) EL COMIENZO DE LA EJECUCIÓN.

El comienzo de ejecución necesario para la tentativa requiere que traspase la frontera

que separa los actos preparatorios de los ejecutivos. La distinción entre una u otra
clase de actos se determina con diverso criterio según las teorías.

a. La teoría puramente subjetiva afirma que lo decisivo para diferenciar los actos
ejecutivos de los actos preparatorios es la opinión del sujeto acerca de su plan
criminal. Serán actos ejecutivos aquellos que para el sujeto ya constituyen la fase
decisiva de su plan. Para decidir cuándo empieza la ejecución hay que tener en cuenta
el plan del autor.

b. La teoría objetivo-formal dice que la tentativa comenzaría con el inicio de la acción

descrita en el tipo en sentido estricto. Remitir al comienzo de la acción típica para
resolver cuándo comienza la ejecución típica encierra una tautología que no ofrece
ningún criterio útil, pues precisamente se trata de decidir cuándo da comienzo la
acción típica.

c. La teoría objetivo-material parte de la necesidad de acudir a un criterio material que

permita delimitar objetivamente el inicio de aquel “campo previo” a la consumación que
permite hablar ya de comienzo de la acción típica. Se ha llegado a las siguientes
conclusiones: debe tomarse en consideración el plan del autor, pero valorándolo
desde un punto de vista objetivo.

Como criterios objetivos de valoración del plan del autor se manejan dos: la puesta en
peligro inmediata y la inmediatez temporal. El primero afirma el comienzo de la
tentativa cuando se produce ya una inmediata puesta en peligro del bien jurídico; el
segundo, cuando se efectúa un acto inmediatamente anterior a la plena realización de
la conducta típica (si el tipo describe una sola conducta) o cuando se efectúa un acto

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inmediatamente anterior a uno de los descritos en el tipo (tipos que describen varios
actos).

Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por
hechos externos. Para decidirlo es preciso contemplar la acción en sus distintos
momentos dotados de unidad de significado. Por otra parte, cada uno de estos
momentos podrá pertenecer a la fase de preparación, de tentativa o de consumación,
según el lugar que ocupen en el plan de ejecución del autor.

B) EJECUCIÓN PARCIAL O TOTAL.

Se sigue teniendo en cuenta “el grado de ejecución alcanzado” como criterio que debe
guiar al Juez a la hora de decidir si impone la pena inferior en un grado o en dos
grados a la señalada para el delito consumado, y para determinar la extensión en que
impone una u otra pena. Cabe adoptar un punto de vista objetivo o subjetivo. Ello se
plantea en dos sentidos distintos.

El art. 62 CP dice: “A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior
en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la
extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al
grado de ejecución alcanzado”.

Por una parte, en el sentido de si son actos ejecutivos sólo los que corresponden al
sujeto, o si por el contrario una ejecución completa precisa la concurrencia de todos
los actos objetivamente necesarios para la producción del delito, con independencia
de quién deba realizarlos. Por otra parte, importa averiguar si es la opinión del sujeto o
un punto de vista objetivo el que debe servir para decidir cuando la ejecución llega a
su fin.

Cabe afirmar que tanto la actuación del sujeto de la tentativa como la de sus
instrumentos deben influir en la gravedad de la tentativa.

Distinta es la cuestión del punto de vista, objetivo o subjetivo, que debe decidir el
momento en que han de estimarse realizados todos los actos de ejecución: tanto si se
cree suficiente para la completa ejecución que el autor realice todo lo que estaba de su
parte, como si se exigen todos los actos objetivamente necesarios para la
consumación, puede adoptarse un punto de vista para decidir cuándo se acaba la
parte de realización que corresponde al sujeto o cuándo se alcanza la total ejecución,
respectivamente. Para esto, debe acogerse un punto de vista objetivo, pero a la vista
del plan del autor.

Existen delitos de resultado de una situación específica, en la que se debe dar

elementos específicos (ej. Robo con fuerza en las cosas). La realización de una de
estas fases es el inicio de ejecución.

4.3. LA PARTE SUBJETIVA DEL TIPO DE TENTATIVA.

La tentativa requiere que el sujeto quiera los actos que objetivamente realiza con
ánimo de consumar el hecho o aceptando que pueden dar lugar a la consumación. La
tentativa posee el mismo tipo subjetivo que el delito consumado.

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En la tentativa inacabada la voluntad de realización de los actos ejecutivos
efectivamente practicados no puede identificarse con el dolo del delito consumado.
Que el autor haya querido realizar una parte de la ejecución con ánimo de
consumación no prueba todavía que el mismo hubiera mantenido su voluntad hasta
llegar a la total ejecución.

El tipo subjetivo de la tentativa acabada ha de ser el mismo del delito consumado.

Puesto que la tentativa acabada requiere la ejecución de todos los actos necesarios
para la consumación, la voluntad de ejecutar tales actos efectivamente manifestada
puede y debe equivaler a la voluntad de consumación.

La tentativa acabada deja paso a la consumación en cuanto se realizan todos los

elementos del tipo positivo del delito previsto. La consumación no precisa la
terminación o agotamiento material de la lesión del bien jurídico protegido.

4.4. EL DELITO IMPOSIBLE (TENTATIVA IDÓNEA).

Hay delito imposible o tentativa idónea cuando por inidoneidad del objeto, de los
medios o del sujeto, no podía llegarse a la consumación del delito efectivamente
intentado.

La tentativa idónea es peligrosa ex ante en la medida en que, para el espectador

objetivo situado en el lugar del autor, hubiera parecido capaz de consumar el delito.
Esto implica la peligrosidad estadística del hecho, por lo que es punible.

Cuando la inidoneidad de la tentativa alcanza un grado tal que para cualquier

espectador objetivo, carece de toda posibilidad de que se alcance la consumación, se
habla de tentativa irreal. Es aquella en la que el sujeto intenta causar un resultado
delictivo a través de un plan totalmente desconectado de la realidad, basándose en
creencias supersticiosas o sobrenaturales La doctrina dominante rechaza la punición
de esta tentativa, ya que no se representa un curso causal real.

En el siglo XIX, predominaban las teorías que examinaban la idoneidad de la tentativa

desde un punto de vista ex post, es decir, examinaban el intento cuando todo ha
pasado y tenemos todos los datos. En realidad, ex post toda tentativa es inidónea,
pues a posteriori siempre sabremos qué factor hizo que el plan no funcionara. Por ello,
estas teorías distinguían entre la tentativa absolutamente inidónea (cuando el factor
que hizo fallar ese intento habría impedido el resultado para cualquier otro caso similar
y no es punible) y la tentativa relativamente inidónea (el factor hizo que el intento
fallara en el caso concreto, pero podría haber llevado al resultado en otras
circunstancias y es punible).

Se distinguían:

- Supuestos de inidoneidad de los medios, donde la tentativa era absolutamente

inidónea si el medio en ningún caso podía llevar al resultado. En cambio sería
relativamente inidónea si el medio fue incapaz en el caso concreto pero hubiese
producido el resultado en otras circunstancias.

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- Supuestos de inidoneidad del objeto, donde la tentativa era absolutamente inidónea e
impune en caso de inexistencia del objeto. Mientras que la tentativa sería
relativamente inidónea y punible en casos de mera ausencia ocasional del objeto.

En la actualidad predominan las teorías en las que examinan la idoneidad del intento
ex ante. Deberá realizarse un juicio de previsibilidad objetiva en el momento de darse
comienzo a la acción. Si la producción del resultado aparece como probable la
tentativa será idónea, y si aparece como improbable será inidónea e impune.

El delito putativo consiste en la realización de un hecho no penado por la ley creyendo

su autor erróneamente que sí lo está. Supone un error en la prohibición penal del
hecho (error de prohibición al revés). Este delito es impune.

4.5. EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO.

El art. 16.2 CP nos dice: “Quedará exento de responsabilidad penal por el delito
intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la
ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la
responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos
fueren ya constitutivos de otro delito”.

Para que conduzca a la impunidad, el desistimiento ha de ser voluntario. Según las

teorías psicológicas, el desistimiento es voluntario si el sujeto no quiere alcanzar la
consumación aunque puede, y es involuntario si no quiere porque no puede. Según las
teorías valorativas, la voluntariedad del desistimiento sólo será estimable si obedece a
un motivo susceptible de una valoración positiva.

El desistimiento debe adoptar formas distintas en la tentativa acabada (cuando el

sujeto haya terminado ya su intervención) y en la inacabada (cuando el sujeto no haya
terminado su intervención). Mientras que en la inacabada basta con suspender la
ejecución, en la acabada es preciso un desistimiento activo, consistente en hacer algo
que impida que la ejecución ya completa produzca el resultado.

Nuestro actual art. 16.3 CP nos dice: “Cuando en un hecho intervengan varios

sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de

la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la
consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por
los actos ejecutados, si estos fueren ya constitutivos de otro delito”.

5. LA CONSUMACIÓN.

La consumación es la lesión del bien jurídico protegido (concepto material) y es la

conducta que describe expresamente el tipo (concepto formal). En los delitos de
resultado la consumación se produce, con carácter general, en el momento en que
tiene lugar el resultado lesivo En los delitos de mera actividad, para la consumación
delictiva, basta con la mera conducta de ejecución exigida por el tipo por parte del
autor, sin que sea necesaria la producción de ningún resultado fáctico.