DERECHO DE FAMILIA

DEL MATRIMONIO

El Código Civil chileno, a diferencia de otros, da una definición del matrimonio, la cual ha sido
objeto de innumerables elogios de parte de muchos tratadistas, quienes han dicho que es una
definición "admirable" y "casi perfecta".
Dicho artículo dice: "El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se
unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente".
El análisis de esta definición permite señalar que en nuestro derecho se dan como características
del matrimonio las siguientes:
1° Es un contrato;
2° Es un contrato solemne;
3° Se unen un hombre y una mujer;
4° La unión es actual;
5° La unión es indisoluble y por toda la vida, y
6° Sus fines son vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
Respecto de esta última característica debemos decir que un hombre y una mujer se toman
recíprocamente por marido y mujer para hacer vida en común, tener hijos y prestarse ayuda
mutua. Estos fines sólo pueden conseguirse con el matrimonio, ya que exclusivamente éste
asegura estabilidad necesaria para la vida de una familia. Sin duda, el fin aparentemente más
importante es el de la procreación: la multiplicación y conservación de la especie: pero no es el
único, también le son la vida en común y el auxilio recíproco, es por esto que se justifican ciertos
matrimonios que de otro modo no tendrían fundamento ni razón alguna, como el de las personas
de edad avanzada, por ejemplo, en las cuales no hay posibilidad de procreación.
En relación con la característica de indisoluble del matrimonio ella se mantiene en la letra de la
ley, ya que la Ley N° 19.947 no modificó expresamente en este aspecto del artículo 102 del Códi-
go Civil, pero al consagrar el divorcio, incluso por voluntad unilateral de uno de los cónyuges, no
cabe duda que el matrimonio perdió la característica de ser indisoluble, pasando a ser disoluble.

Naturaleza Jurídica del Matrimonio.

En relación con la naturaleza jurídica del matrimonio se ha desarrollado una extensa polémica,
que aún no llega a una conclusión determinada. Para algunos el matrimonio es un contrato en
tanto que para otros es una institución, sin perjuicio de posiciones intermedias.
I) Teoría del matrimonio contrato: Se sostiene que el matrimonio es un contrato porque nace
de un acuerdo de voluntades, los esposos otorgan su consentimiento produciéndose efectos jurídi-
cos, en particular el nacimiento de obligaciones. Muchos autores participan de esta opinión,
particularmente en Francia, donde, entre otros, se da como argumento el que la constituyente de
1791 señaló que "la ley no considera al matrimonio sino como un contrato civil".
Se critica esta concepción afirmando que ella es inexacta e incompleta.
1°.- Se dice que es inexacta porque un contrato es un acuerdo de voluntades generador de
derechos y obligaciones, y que si bien en ello el matrimonio se asemeja a los contratos, no debe
pasarse por alto que en un contrato comente las consecuencias jurídicas del acto proceden de la
voluntad de las partes, las que fijan libremente, al menos en principio, los efectos de la
convención. Por el contrario, el estatuto del matrimonio no depende de la voluntad de las partes,
sino que se encuentra imperativamente fijado y determinado por la ley, y a su respecto las
personas tienen sólo dos alternativas o lo aceptan en bloque al contraer matrimonio o permanecen

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solteros, pero los contrayentes no pueden modificarlo o alterarlo al contraer matrimonio ni
después. Cierto es que existen algunos contratos reglamentados imperativamente por la ley y en
los cuales las cláusulas esenciales están fuera de la discusión de las partes, pero en dichos
contratos siempre queda una pequeña libertad a los intereses particulares que les permitan fijar
ciertas cláusulas y condiciones particulares, ello no sucede en el matrimonio, el estatuto
matrimonial es íntegramente legal y es lo mismo para todas las personas.
2°.- Se señala además que esta explicación de la naturaleza jurídica del matrimonio es
incompleta, porque si el matrimonio fuera más que un contrato, es decir, la obra de la sola
voluntad de los contrayentes, ella también podría libremente deshacer aquello que hizo y el
matrimonio, al igual que todo contrato, se disolvería por el mutuo consentimiento.
Además, la explicación puramente contractual no explica, en forma satisfactoria la intervención
de la autoridad pública en formación y disolución del matrimonio, es decir, la participación del
oficial de Registro Civil en su formación y de los Tribunales en su disolución.
Por otro lado se señalan diferencias de importancia entre el matrimonio y el contrato: en los
contratos corrientes los vicios del consentimiento son error, fuerza, dolo y en ciertos casos la
lesión; en cambio en el matrimonio sólo el error y la fuerza tienen tal carácter (art. 33 L.M.C.); la
capacidad en los contratos se adquiere a los 18 años de edad, en tanto que en el matrimonio ella
se alcanza a los 16 años, art. 5° N° 2 L.M.C.
II) Teoría del matrimonio institución: Las críticas a la concepción contractual del matrimonio
han conducido a algunos autores a buscar una explicación para la naturaleza jurídica del
matrimonio en la noción de institución.
La institución es una situación jurídica, cuyas reglas y marcos están fijados anticipadamente por
el legislador, independientemente de la voluntad de los interesados. La institución es un todo
orgánico, un cuerpo social que desborda las facultades del individuo.
La persona sólo tiene libertad para someterse o no a una institución, pero si consiente en
subordinarse a ella debe aceptarla tal cual es, sin poder entrar a modificar las reglas que la rigen.
Se insiste que los contrayentes, después del matrimonio, forman una institución, una familia y en
todo caso un grupo que tiene intereses propios, distintos de la suma de los intereses personales.
Si se admite que la familia es una institución, el matrimonio aparece como una adhesión a la
institución. Ahora bien, la adhesión a una institución, si bien es un acto voluntario, es bastante
diferente a un contrato: quien adhiere una asociación o un sindicato acepta pura y simplemente la
reglamentación comprendida en los estatutos del grupo.
Del mismo modo los esposos adhieren al estatuto matrimonial, y a mayor distancia, al estatuto de
la familia, con todas las limitaciones que él puede imponer a su libertad, en el interés de la
institución y en particular de su estabilidad.
En otros términos, en el matrimonio, el consentimiento inicial es el acto de adhesión a la
institución. Prestado el consentimiento en el matrimonio, escapa a los contrayentes el
ordenamiento y los fines del mismo, los que no pueden ser alterados en manera alguna por las
partes. Se señala que el matrimonio presenta los siguientes rasgos institucionales.
1° Es un núcleo social, que por un acto de fundación originan una familia, la cual tiene
estabilidad y permanencia, ya que los cónyuges se perpetúan en los hijos.
2° Hay en él una clara idea directriz de bien común: constituir, organizar y educar una
familia.
3° Hay una autoridad, lo que se manifiesta en la patria potestad.

4° Hay estabilidad, ya que si bien algunos de los sostenedores de esta teoría acepta el
divorcio vincular lo consideran como un remedio o una sanción, pero en ningún caso
admiten que quede entregado al libre arbitrio de los cónyuges.

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III) Explicación propuesta por los profesores Gabriel M; y Fierre Raynaud: En relación con
el problema que nos ocupa estos autores dicen: la oposición entre el contrato y el estatuto
institucional no debe ser exagerada y ella disminuye cada más, a medida que la decadencia de la
libertad contractual multiplica los contratos imperativamente reglamentados, de suerte que la
querella entre las dos concepciones del matrimonio pierde su importancia.
Además, cuando se quiere tomar partido entre las dos concepciones, rápidamente se llega a
constatar que ambas son a la vez exactas e insuficientes y que pueden complementarse
mutuamente.
Por una parte, en el origen del matrimonio hay un contrato. Si los cónyuges adhieren a un
estatuto, fundan una institución, y no lo hacen por actos aislados y unilaterales, comienzan por
constituir un contrato que los liga mutuamente y que está sometido a reglas contractuales. Y no es
sino después de este contrato o al menos por su efecto, que se realiza la adhesión a la institución.
La explicación contractual, por consiguiente, no es inexacta.
Pero la tesis institucional la completa felizmente dando mejor cuenta del carácter imperativo de la
legislación del matrimonio.
En efecto, ese contrato que es el matrimonio tiene la particularidad de dar nacimiento a una
institución, que es religiosa o civil: la familia.
Es la autoridad religiosa o civil quien la ha organizado, quien ha elaborado su estatuto y lo ha
propuesto a la adhesión de los interesados.
Es por lo que el estatuto matrimonial es imperativo, es la razon por la que es necesaria la
intervención de la autoridad pública para concluir un matrimonio (celebración) o para deshacerlo
(la sentencia del divorcio).
A conclusión análoga llegan los autores que prefieren la terminología de Duguit, diciendo que el
matrimonio es un "acto condición", es decir, un acto jurídico que desencadena la aplicación de
una situación legal, o sea, una situación objetiva. Algunos precisan que este acto condición
supone tres partes: los cónyuges y el oficial de estado civil. En realidad si la intervención del
oficial de estado civil es necesaria, supone un previo y verdadero contrato entre los esposos.

Se puede decir que el matrimonio es un contrato por el cual las partes adhieren a una institución
cuyo estatuto ha sido elaborado por la autoridad pública.
IV.- Teoría del matrimonio acto de Estado: Quienes participan de esta teoría sostienen que es
el Estado, a través del funcionario público (en Chile Oficial del Registro Civil), el que une a las
partes en matrimonio. La voluntad de los contrayentes es sólo uno de los presupuestos necesarios
para que el Estado los una en matrimonio. Juegan aquí el interés de los contrayentes y el del
Estado, pero el primero es preponderante, en términos tales que si no hay impedimentos, el
Estado debe unir en matrimonio a los que así lo desean.
En Chile esta tesis tiene fundamento en el art. 18 inc. 2° de la Ley de Matrimonio Civil.

LA CONSTITUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL

Para organizar y estructurar el matrimonio el legislador civil se inspiró en las normas del derecho
canónico, por regla general, pero dándole a éstas un espíritu totalmente diferente al que las
informaba.

En efecto, la Iglesia al reglamentar el matrimonio persigue ante todo un fin moral, ella desea
moralizar, regularizar la unión de sexos orientándola hacia un fin legítimo. Es por ello que se
muestra liberal en lo que dice relación con las condiciones del matrimonio, pues su aspiración es
hacerlo lo más frecuentemente posible, para lo cual otorga el máximo de facilidades. Así, por
ejemplo, el derecho canónico señala una edad matrimonial muy baja, no exige el consentimiento

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de los padres, el cual solamente es aconsejado por razones de respeto filial, además, el
matrimonio religioso fue durante largo tiempo consensual, estando actualmente sometido a
formalidades simples.
El Estado, al contrario, es guiado principalmente por consideraciones nacionales, sociales o
políticas, las exigencias de la moral individual le preocupan en forma indirecta. Éste quiere
organizar la familia para el servicio de la nación, a veces incluso de la raza, y generalmente
fundado en las concepciones sociales dominantes que inspiran la legislación.

LAS CONDICIONES DEL MATRIMONIO

Enumeración.
En el matrimonio deben concurrir diversas condiciones para que tenga eficacia, ellas son las
siguientes:
a) Condiciones de orden fisiológico.
b) Condiciones de orden sicológico.
c) Condiciones de existencia y validez.
Condiciones de orden fisiológico.
El elemento fisiológico o biológico ocupa una posición muy destacada en lo que al matrimonio se
refiere, ya el derecho canónico le reconocía una importancia decisiva, al considerar que la vo-
luntad de los esposos de tener hijos es la esencia misma del matrimonio, de tal modo que si esa
voluntad no existiera en el momento de la celebración del matrimonio éste sería nulo.
El legislador civil, en general, no es muy proclive a esta concepción porque considera que es a la
voluntad y no al aspecto fisiológico al que hay que concederle relevancia, si bien la fuerza de los
acontecimientos ha determinado que se tenga en consideración ciertas condiciones mínimas
relativas al aspecto fisiológico en lo que dice relación con el sexo y la edad, y en otros países se
ha llegado aun más lejos tomando en cuenta incluso la salud de los posibles contrayentes,
llegándose a exigir el llamado certificado prenupcial.
Entre las condiciones de orden fisiológico exigidas para el matrimonio encontramos las
siguientes:
a) Diferencia de sexos: el matrimonio no es posible sino entre personas de sexos diferentes, el
Código Civil chileno lo dice expresamente al definir el matrimonio en el art. 102.
Para los redactores del Código de Napoleón, este requisito pareció tan evidente que no
consideraron necesario señalarlo entre los exigidos para el matrimonio.
b) Edad mínima para contraer matrimonio: Hasta la dictación de la Ley N° 19.947 la edad
mínima para contraer matrimonio estaba determinada por la pubertad de los contrayentes ello en
atención a las relaciones sexuales, que normalmente se establecerán entre los cónyuges, la ley
fijaba una edad mínima matrimonial que era establecida por la aptitud para procrear, la cual es
determinada, a su vez, por la pubertad. La edad de la pubertad varía según las legislaciones: en
general ella es más precoz en los países meridionales. En Chile dicha edad es de 12 años para las
mujeres y de 14 años para los hombres.
La Ley N° 19.847 trata de conciliar el aspecto fisiológico de la procreación con un elemento
psicológico, como lo es la madurez para comprender y comprometerse con los derechos y
deberes que surgen del vínculo matrimonial, y establece como edad mínima para contraer
matrimonio 16 años, art. 4° N° 2° Ley de Matrimonio Civil.
No se ha establecido, eso sí, una edad máxima y el matrimonio entre ancianos es plenamente
válido.
Dicha edad -16 años- es la que determina la capacidad para contraer matrimonio, materia ésta a la
que nos referiremos más adelante.

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c) La salud de los contrayentes: el certificado prenupcial: En Chile no se considera la salud de los
contrayentes como requisito para el matrimonio. Establecerla como una prohibición con fines
eugenésicos, a más de dejar demasiado lugar al arbitrio médico, carecería de real eficacia, porque
quienes padecieran de una dolencia que les impidiera contraer matrimonio, no tendrían obstáculo
alguno para recurrir a la unión libre.
En Francia, por leyes de los años 1942 y 1945 se estableció que los futuros cónyuges deben
someterse a un examen médico, el cual presenta las siguientes características:
I. Hay libre elección del facultativo;
II. El examen se practica separadamente a cada uno de los interesados;
III. Existe absoluto secreto de los resultados, así por un lado los prometidos no tienen
obligación de comunicarse mutuamente las características del examen a que han sido
sometidos, y, por otra, el certificado médico, que debe remitirse a la oficina del ser-
vicio civil, sólo acredita que el interesado fue examinado, sin añadir indicación
ninguna. Este secreto impide que un diagnóstico desfavorable pueda ser obstáculo a la
celebración del matrimonio. La ley se limita a invocar el sentido ético del enfermo, el
médico sólo debe aconsejar, la resolución final y definitiva queda entregada a la
conciencia de cada uno.
Condiciones de orden psicológico.
El consentimiento de los futuros contrayentes es un requisito esencial del matrimonio (requisito
de existencia). Este consentimiento debe ser libre y espontáneo. En relación con ello hay que
tener presente que el inciso primero, parte final del art. 2° de la L.M.C establece "Las
disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento
de los contrayentes".
El legislador, teniendo en consideración la gran importancia que reviste el consentimiento en el
matrimonio, ha tomado medidas para precaver las alteraciones que pueda sufrir éste (vicios del
consentimiento), tratando de evitar toda influencia extraña.
Entre las medidas adoptadas con este fin, y especialmente para asegurar la libertad del
consentimiento en el período que precede al matrimonio, podemos señalar las siguientes:

I. Libertad para contraer matrimonio: la ley asegura plena libertad para contraer matrimonio, ej.
art. 1074 C. Civil. Así, si en un contrato se coloca como condición la de permanecer soltero,
dicha cláusula debe ser declarada nula por ser atentatoria contra un derecho fundamental de la
personalidad. El artículo 2° de la Ley de Matrimonio Civil establece expresamente que " La fa-
cultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene
edad para ello", y agrega en el inciso segundo " El juez tomará, a petición de cualquier persona,
todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este
derecho cuando, por un acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbi-
trariamente".

II. Libertad para no contraer matrimonio: a la inversa, jurídicamente la libertad para no contraer
matrimonio debe ser asegurada y mantenida sin límites.
Por ello es que no deben aceptarse compromisos anteriores al consentimiento matrimonial, al
igual que debe rechazarse toda forma de presión sobre la voluntad de los futuros cónyuges.
Es justamente en torno a esta idea que se forma la concepción hostil, que hasta cierto punto existe
en contra del contrato de esponsales, los cuales incluso en nuestro Código Civil tienen un tra-
tamiento que los priva de consecuencias jurídicas, ya que no genera obligación de contraer
matrimonio, quedando sus efectos entregados íntegramente a la conciencia y honor de los
individuos, art. 98 y siguientes del Código Civil.

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Condiciones de existencia y validez.
Se señalan como requisitos de existencia del matrimonio, los siguientes:
I. Consentimiento;
II. Diferencia de sexos, y
III. Presencia del funcionario o del ministro del culto de su confesión religiosa, siempre
que tenga personalidad jurídica de derecho público, art. 20 inc. 3° L.M.C.
En lo que dice relación con la diferencia de sexos, lo establecido en el art. 102 del Código Civil
en orden a que el matrimonio es entre un hombre y una mujer, está reiterado en el art. 80 L.M.C
que señala que el matrimonio celebrado en un país extranjero en conformidad a las leyes del
mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio
chileno, siempre que se trate de la unión de un hombre y una mujer.
En Chile, don Luis Claro Solar y otros autores, fundándose en el art. 1° de la Ley de Matrimonio
Civil, (antigua) sostienen que si un aparente matrimonio no se celebra ante el oficial de Registro
Civil, la sanción sería la inexistencia y extienden esta sanción a los casos en que no hay
diferencia de sexos o falta de consentimiento.
En la actualidad y atendido lo dispuesto en:
a) el artículo 4° L.M.C. que exige que en el matrimonio se cumplan las formalidades que
establece-la ley;
b) artículo 17 L.M.C. que señala que el matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro Civil
que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e información, y
c) artículo 20 L.M.C. que exige, en el caso de los matrimonios celebrados ante entidades
religiosas de derecho público, que los contrayentes ratifiquen el consentimiento prestado ante
el ministro del culto de su confesión, puede concluirse que si un aparente matrimonio no se
celebra ante oficial de Registro Civil o ministro del culto de la confesión religiosa de los
contrayentes este matrimonio será inexistente.
Podría pretenderse refutar la opinión antes señalada sosteniendo que no es necesario recurrir a la
noción de inexistencia para explicar que en los casos señalados el matrimonio no era válido: el
matrimonio entre personas del mismo sexo tiene que ser nulo, pues no se cumpliría el fin de
procreación. Si se establece que es nulo el matrimonio cuando hay vicios del consentimiento, con
mayor razón debe concluirse que también lo es cuando no hay consentimiento.
Parece lógico concluir que si se realiza una unión entre personas del mismo sexo, a la luz de los
artículos 102 del Código Civil y 80 de la L.M.C , no hay matrimonio, éste es inexistente; lo
mismo sucede si no hay consentimiento, o si falta el oficial del Registro Civil o el ministro del
culto correspondiente.
Los requisitos de validez del matrimonio son los siguientes:
I. Consentimiento sin vicios.
II. Capacidad de los contrayentes, y
III. Cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley.
LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EN EL MATRIMONIO
El matrimonio exige un consentimiento libre y espontáneo, esto es libre de vicios.
En el campo contractual los vicios del consentimiento pueden ser: error, fuerza, dolo y, en ciertos
casos, la lesión; en materia de matrimonio, por la misma naturaleza de éste, existe una concep-
ción mucho más estricta de los vicios del consentimiento.
Así, en primer lugar no se acepta la lesión como vicio del consentimiento, el matrimonio es un
negocio jurídico sin contenido patrimonial siendo, en consecuencia, inconcebible la aplicación de
la lesión en él.
Por otra parte, tradicionalmente se rechaza el dolo como vicio del consentimiento en materia
matrimonial, si se le aceptase, la menor esperanza o ilusión fallida constituiría una causal de nuli-

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dad de matrimonio. Sin embargo, en Códigos, como el alemán, se le incluye entre los vicios del
consentimiento matrimonial.
En Chile, los vicios del consentimiento en el matrimonio son:
a) Error en la identidad del otro contrayente;
b) Error en las cualidades determinantes, y
c) Fuerza en los términos de los arts. 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una
persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer
el vínculo, art. 8° N 1° L.M.C.
EL ERROR.
En el matrimonio el error para viciar el consentimiento debe cumplir con un requisito esencial:
debe ser determinante, esto es, que sin él la persona afectada no hubiera celebrado el matrimonio
y tiene que haber existido al tiempo de la celebración del matrimonio, art. 44 L.M.C.
En doctrina, en materia de error en el matrimonio, Pothier distingue tres clases de error:
a) Error en la identidad física;
b) Error sobre el estado civil;
c) Error en las cualidades.
a) Error en la persona física: Para Pothier este es el único error capaz de viciar el consentimiento
en materia matrimonial.
Al parecer esta clase de error no ha originado jamás un conflicto ante los Tribunales, una
sustitución tal no es imaginable más que si el contrayente víctima del error está atacado de
ceguera o si se realiza una sustitución entre hermanos gemelos. Es evidente que un error de esta
naturaleza constituye un vicio del consentimiento, pues no se ha querido contraer matrimonio con
quien ha sustituido a la persona con la cual había voluntad de casarse.
b) Error en el estado civil: También se le denomina error en el nombre, en este caso ha existido el
consentimiento, el cónyuge ha querido casarse, pero sólo porque creía que el otro contrayente
tenía una identidad distinta de la verdadera.
En Francia, la doctrina y la jurisprudencia han dado por aceptar este tipo de error fundándose en
que si cabe el error como vicio del consentimiento en el matrimonio es porque en alguna oportu-
nidad habría de tener aplicación, ya que si sólo se admitiera el error en la persona física la norma
legal no sería jamás aplicada.
La Corte de Casación francesa admitió la nulidad de un matrimonio fundada en este error,
indicando que éste existía porque uno de los cónyuges se hizo aceptar por el otro presentándose
como miembro de una familia que no era la suya y atribuyéndose condiciones de origen y
filiación que no le pertenecían.
c) Error en las cualidades esenciales: Estas son las cualidades que dan a la persona su valor
humano, las que distinguen, las que individualizan y confieren una personalidad profunda y
verdadera. Por consiguiente, el error sobre ellas puede adoptar las más variadas formas: calidad
de hijo legítimo, religión, estado civil, virginidad de la mujer, nacionalidad, etc.
En doctrina se sostiene que esta clase de error debe viciar el consentimiento si la cualidad que
origina el problema ha sido el motivo determinante del consentimiento o si es un factor de tal
naturaleza que, considerando a las partes y las condiciones del matrimonio, lo normal habría sido
que de haberse conocido la verdad no se habría contraído el vínculo.
El error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente.
El art. 8° de la Ley de Matrimonio Civil en su número primero dice: "Falta el consentimiento
libre y espontáneo en los casos siguientes: 1° Si ha habido error en cuanto a la identidad de la
persona del otro contrayente".
En Chile se ha resuelto que en este caso se trata del error en la identidad física del otro
contrayente. Situación que en realidad es muy difícil que se dé en la práctica.

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Hay que hacer presente que bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de
1884 ésta era la única clase de error que consagraba la ley, no teniendo cabida las otras clases de
error, como vicio del consentimiento en el matrimonio.
Error acerca de alguna de las cualidades personales que, atendida la naturaleza o fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. (Art. 8°
N° 2° L.M.C.).
En primer término hay que señalar que, en general, el error sobre las cualidades de la persona del
otro contrayente no vicia el consentimiento, es decir si uno de ellos cree que el otro tiene ciertas
cualidades que en realidad no posee, ello no invalida el consentimiento, la razón está en que "se
elige la persona" y no "sus cualidades".
Pero hace excepción a esta regla el error sobre las cualidades que, atendida la naturaleza o los
fines del matrimonio, han sido determinantes para identificar al otro contrayente y otorgar el con-
sentimiento. Tal sería el caso por ejemplo del error sobre la religión, desde que ella permita
formar la familia y en especial a los hijos dentro de ciertos principios que son fundamentales para
quien incurre en el error.
Estimamos que también puede incluirse aquí el error en que incurre aquel de los contrayentes que
se casa con una persona impotente o estéril.
La impotencia es en general la incapacidad de engendrar en el hombre y de concebir en la mujer.
Antes, bajo el imperio de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 la impotencia era un impedimento
dirimente absoluto, así quienes padecían de impotencia perpetua e incurable no podían contraer
matrimonio, además, era requisito indispensable que la impotencia existiera al momento del
matrimonio, art. 4 N° 3 y 30 de la Ley de Matrimonio Civil.
En relación con esto se planteaba un problema, porque la impotencia puede ser de dos clases:
1) Para realizar el acto sexual, llamada impotencia coeundi, y
2) Para procrear, esto es cuando la persona es estéril, la cual se denomina impotencia
generandi.
La interrogante era: ¿Cuál de estas dos formas de impotencia constituía el impedimento para
contraer matrimonio?.
En el Derecho Canónico sólo produce nulidad del matrimonio la impotencia coeundi.
En Chile, un fuerte sector de la doctrina y de la jurisprudencia fundándose principalmente en que
la ley no hacía distinción alguna en esta materia, sostenía que ambas formas de impotencia anulan
el matrimonio (Véase Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 48, segunda parte, sección
primera, pág. 54).
Sin embargo, hay autores que estimaban que sólo producía la nulidad del matrimonio la
impotencia coeundi, en apoyo de su opinión dan los siguientes argumentos:
1) La historia de la ley. Al dictarse la Ley de Matrimonio Civil regían en Chile los principios del
derecho canónico, así el ait. 103 inc. 2° del Código Civil decía en su texto original "La ley civil
reconoce como impedimentos para el matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia
Católica y toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre su existencia y conceder dispensa de
ellos". Y ya se ha hecho presente que en el Derecho Canónico sólo la impotencia coeundi dirime
al matrimonio.
2) La ley no establece una edad máxima para el matrimonio, y es sabido quejas personas de edad
avanzada no pueden engendrar hijos porque han perdido esa aptitud, o sea, padecen de impoten-
cia generandi, no obstante lo cual la ley no les ha impedido contraer matrimonio como debiera
haberlo hecho si su intención hubiera sido la de comprender como impedimento para él las dos
formas de impotencia.
3) Por último señalan que hay que tener presente que la procreación es sólo uno de los fines del
matrimonio, pero no el único.

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Esta posición fue compartida por los Tribunales en algunas sentencias, como por ejemplo la
publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 54, segunda parte, sección segunda,
pág. 55.
El problema señalado puede volver a plantearse, bajo el imperio de la actual Ley de Matrimonio
Civil, ahora en relación con la impotencia o la esterilidad como fundamento de un error en las
cualidades personales que, atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimada
como determinante para otorgar el consentimiento.
LA FUERZA.
Falta también el consentimiento libre y espontáneo en el matrimonio, si ha habido fuerza en los
términos de los arts. 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una
circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer vínculo, art. 8° N° 3 de Ley de
Matrimonio Civil.
Por aplicación de las reglas generales, la fuerza puede ser física o moral, sólo esta última, que
consiste en amenazas, vicia consentimiento, siempre que reúna los siguientes requisitos: ser
actual, esto es, debe existir al momento del negocio jurídico; grave, es decir, capaz de producir
una impresión fuerte en una persona de sano juicio, teniendo en consideración su edad, sexo y
condición; injusta, requisito que no concurriría si se amenaza al contrayente con iniciar acciones
judiciales en su contra.
La fuerza puede provenir de una persona o circunstancia externa, y debe ser determinante para
contraer el vínculo matrimonial. Si el consentimiento para contraer matrimonio se presta debido
temor originado por una situación de riesgo, cualquiera que es sea, puede solicitarse la
declaración de nulidad del matrimonio (caso de embarazo de mujer soltera).
La fuerza al igual que el error, para viciar el consentimiento en materia de matrimonio tiene que
haber existido al tiempo de celebración de éste, art. 44 L.M.C
CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES
El matrimonio está sometido a condiciones de orden moral. Para que ellas se cumplan el
legislador establece cierto número de incapacidades para el matrimonio, fundado en
consideraciones de moralidad y utilidad social.
A estas incapacidades se les denomina, en doctrina, impedimentos.
En el Derecho Canónico los impedimentos se clasifican en dirimentes e impedientes, en Chile no
se ha seguido dicha nomenclatura denominando a los primeros, impedimentos y a los segundos,
prohibiciones.
Los impedimentos dirimentes -impedimentos entre nosotros- obstan a la celebración del
matrimonio, produciendo la nulidad de éste en caso de infracción; en tanto que los impedimentos
impedientes -prohibiciones en Chile- no afectan la validez del matrimonio, teniendo otro tipo de
sanciones en caso de infracción.
Los impedimentos dirimentes se encuentran reglamentados en la Ley de Matrimonio Civil y los
impedimentos impedientes en el Código Civil.
Impedimentos dirimentes. (Incapacidades).
Los impedimentos dirimentes se clasifican en:
1) Absolutos: son aquellos que impiden el matrimonio con toda persona, son: vínculo
matrimonial no disuelto, ser alguno de los contrayentes menor de 16 años, privación de razón y
trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, que incapacite de modo absoluto
para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio, falta de suficiente juicio o
discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio, e incapacidad para expresar claramente la voluntad por cualquier medio, ya sea en
forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas, art. 5° Ley de Matrimonio Civil.

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2) Relativos: impiden el matrimonio con ciertas personas, son: parentesco dentro de ciertos
grados y el cónyuge sobreviviente puede contraer matrimonio con la persona que tenga
responsabilidad de la muerte de su cónyuge, están contemplados en los arts y 7° de la Ley de
Matrimonio Civil.
En esta materia es menester tener siempre presente lo establecido en el art. 44 de la Ley de
Matrimonio Civil que dice: "El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las
siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebración"
Es decir, para que la incapacidad, impedimento dirimente absoluto o relativo, afecte la validez del
matrimonio tiene que existir al tiempo de la celebración de éste.
Impedimentos dirimentes absolutos.
a) Vínculo matrimonial no disuelto: la existencia de este impedimento -cuyo corolario positivo es
la institución del matrimonio monogámico- constituye una de las bases de la civilización
occidental, y en su virtud se prohíbe a un varón que contraiga simultáneamente matrimonio con
varias mujeres y a la inversa a una mujer casarse con varios hombres. Es decir, proscribe la
poligamia y la poliandria.
Siempre que uno de los cónyuges se halle vinculado por un matrimonio anterior no disuelto surge
un impedimento insuperable para la celebración de una nueva unión. Es decir, que para poder
contraer matrimonio una persona debe ser soltera, viuda, divorciada o haber anulado su anterior
matrimonio.
Cuando se plantea el problema de la existencia de este impedimento, es indispensable que el
primer matrimonio sea válido para que se produzca la nulidad del segundo.
Ahora bien ¿qué sucede si una persona se casa dos veces y el primer matrimonio adolece de un
vicio de nulidad?
Es sabido que la nulidad no opera de pleno derecho. Por consiguiente, mientras no se declare la
nulidad del primer matrimonio éste aparece como válido y surte todos los efectos de tal, por lo
tanto el segundo matrimonio se presenta afectado por el impedimento en estudio.
Da solución a este problema el art. 49 de la Ley de Matrimonio Civil que dispone: "Cuando,
deducida la acción de nulidad, fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere
también la nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la validez o nulidad del
matrimonio precedente".
El fundamento de la norma señalada es de fácil comprensión. Si se declara la nulidad del primer
matrimonio, el segundo será perfectamente válido; por el contrario si se establece que el primero
es válido, el segundo será nulo.
Cabe hacer presente que si una persona está casada y contrae un nuevo matrimonio, mientras
subsiste el primero, el segundo no será nulo de pleno derecho, sino que a su respecto será
necesaria la declaración judicial de la nulidad.
b) Ser alguno de los contrayentes menor de 16 años: Aquí ha un cambio en relación con la ley
anterior, en efecto bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 la edad
mínima para contraer matrimonio estaba determinada por la pubertad de los contrayentes, ello en
atención a las relaciones sexuales que normalmente se establecerán entre los cónyuges la ley
fijaba una edad mínima matrimonial considerando la aptitud para procrear, la cual es
determinada, a su vez, por la pubertad.
Hoy no solo se atiende a este aspecto fisiológico sino muy especialmente a la madurez para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes que surgen del vínculo matrimonial.
c) Los que se hallaren privados del uso de razón o padeciere de un trastorno o anomalía psíquica
que les impida formar la a munidad de vida que implica el matrimonio: En realidad aquí hay dos
situaciones distintas:

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 c.1.) La privación del uso de la razón: se trata de la enajenación mental. Incluso podría
tratarse de una privación de razón temporal, bastando para constituir esta incapacidad, que
se presente al momento de prestar el consentimiento para el matrimonio.
En la Ley de Matrimonio Civil de 1884 se contemplaba esta incapacidad bajo la
referencia a "los dementes". Al respecto Fueyo, Claro Solar, Somarriva y Barros Errázuriz
estimaban que el matrimonio contraído por un demente en un intervalo lúcido es
perfectamente válido, ya que el art. 465 del Código Civil no es aplicable al matrimonio,
porque no se trata de un acto de carácter patrimonial sino moral y, además, porque de
acuerdo al art. 30 de la Ley de Matrimonio Civil antiguo, el impedimento debía existir,
igual que ahora, al momento del matrimonio, y en el caso del demente que se casa en un
intervalo lúcido no existiría la demencia al momento del matrimonio.
c.2.) Los que padecieren de un trastorno o anomalía psíquica que les impida formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio. Esta es una nueva causal, y ella no implica
privación de razón, sino que es una inhabilidad psíquica para formar la comunidad de vida
en que consiste el matrimonio.
Esta causal está tomada del derecho canónico, específicamente del canon 1095 N° 3 que
dispone "quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas
de naturaleza psíquica". La norma canónica señalada es más amplia que la de la L.M.C.
d) Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse
con los derechos y deberes esenciales del matrimonio:
Se trata también de una nueva causal, tomada del Derecho Canónico, del canon 1095 N° 2 que
establece "que son incapaces para contraer matrimonio quienes tienen un grave defecto de dis-
creción de juicio acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se
han de dar y aceptar".
En el hecho y en palabras corrientes es la falta de madurez, el desconocimiento de lo que el
matrimonio significa junto con la incapacidad para comprometerse a él por anomalías de
personalidad.
En relación con este aspecto es interesante tener en consideración lo señalado al respecto en una
sentencia del Tribunal Eclesiástico de Valparaíso: "Para contraer matrimonio no basta saber y
conocer lo que es in abstracto dicha institución, sino que es necesario tener la aptitud suficiente
para darse cuenta lo que el matrimonio supone para la vida personal, con todas las exigencias que
conlleva, de manera de personalizar la decisión que se quiere y se va a tomar. ¿Soy capaz de
darme cuenta de lo que el matrimonio supone para mi vida futura (no en abstracto)? ¿Estoy en
condiciones de aceptar el cambio que para mi vida supone el matrimonio y las exigencias que
conlleva? ¿Quiero hacerlo? Son pregunta, o parecidas, que debe hacerse quien va a casarse;
quien, además debe tener las cualidades mínimas para responderlas con libertad y discreción de
juicio, de manera que faltando estas cualidades no se tendrán ni la libertad interna ni la discreción
de juicio suficiente para responderlas y, consecuencialmente, no se tendrá la capacidad requerida
para contraerlo, aun cuando se tenga un erudito conocimiento de lo que es el matrimonio, en la
esfera especulativa de lo meramente intelectivo. Este grave defecto de discreción puede deberse a
deficiencias psíquicas, no obstante, hay determinadas situaciones o condiciones que, sin ser
debidas estrictamente causas psicopatológicas, alteran la personalidad y pueden originar la
pérdida de la necesaria discreción de juicio. Una de ellas es inmadurez".
e) Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma
oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.
No se exige ya, como lo hacía la Ley de 1884, que el consentimiento se manifieste de palabra o
por escrito, se admito también que ello pueda hacerse por el lenguaje de señas.

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La norma señalada es coincidente con la actual redacción del inciso primero del artículo 1447,
debida a la modificación introducida por la Ley N° 19.904 que reconoce plena capacidad de
ejercicio a los sordomudos que pueden darse a entender claramente.
Impedimentos dirimentes relativos.
Estos impedimentos son los siguientes:
a) Parentesco dentro de ciertos grados;
b) El cónyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con el asesino o cómplice en el
asesinato de su marido o mujer,
a) Parentesco dentro de ciertos grados: art. 6° de la Ley de Matrimonio Civil. El derecho
canónico establecía impedimentos muy extensos entre parientes consanguíneos y afines.
Encontraban su justificación en que antiguamente existía una sociedad cerrada y de no haberlos
impuesto, los matrimonios se habrían realizado en el seno mismo de la familia, lo cual hubiera
presentado peligros fisiológicos y morales. Desde el punto de vista fisiológico los matrimonios
entre parientes son poco deseables; desde el punto de vista moral es preferible quitar a las
personas que viven bajo un mismo techo toda esperanza de matrimonio, cuando están ligadas por
vínculos consanguíneos o afines.
En el Derecho Civil actual el impedimento fundado en el parentesco se ha restringido y abarca a
la línea recta de parentesco y algunos grados de la colateral.
En la línea recta de parentesco el matrimonio está prohibido entre los ascendientes y
descendientes por consanguinidad o afinidad. Por lo tanto, existe un impedimento general en la
línea recta hasta el infinito tanto entre consanguíneos como entre afines.
Luego, una persona no puede casarse con ninguno de sus ascendientes o descendientes.
En la línea colateral está prohibido el matrimonio entre los colaterales por consanguinidad en el
segundo grado, es decir, no pueden contraer matrimonio los hermanos entre sí.
b) Homicidio: art. 7° de la Ley de Matrimonio Civil. "El cónyuge sobreviviente no podrá contraer
matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio
de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de
ese delito".
Este impedimento encuentra su justificación en el temor de c el deseo de contraer un nuevo
matrimonio pueda inducir a quien encuentra ligado a otro a llevar a cabo proyectos criminales
para lograr tal objetivo.
Este impedimento es equivalente al que 'establecía el artículo 6° de la Ley de Matrimonio Civil
de 1884, pero se adapta a terminología de la reforma procesal penal.
Impedimentos impedientes.
En Chile los impedimentos impedientes reciben el nombre de prohibiciones y se encuentran
reglamentados en el Código Civil. Ellos no afectan la validez del matrimonio, sino que su
infracción trae aparejado otro tipo de sanciones.
Los impedimentos impedientes o prohibiciones son:
a) Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio
b) Las guardas, y
c) Las segundas nupcias.
a) Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio.
Para que los menores de edad puedan contraer matrimonio ley exige que cuenten con el
consentimiento de ciertas personas.
Esta exigencia es justificada por algunos, sosteniendo que se trata de una garantía suplementaria
de la libertad de consentimiento de los futuros esposos. Al contraer matrimonio se realiza un acto
de excepcional gravedad, el cual compromete y afecta, en alguna manera, toda la existencia
futura. Se indica que los menores no realizan por sí solos ningún acto jurídico, y si bien es cierto

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que el matrimonio es un acto exclusivamente personal y que en el consentimiento del menor no
puede ser reemplazado por el de su representante legal, es por lo menos necesario que éste sea
guiado, ilustrado en la trascendencia del acto que realiza. De acuerdo con esta concepción el
consentimiento de los padres o parientes, en su caso, tiene por finalidad la protección de la
voluntad del menor contra un apasionamiento pasajero que posteriormente podría lamentar.
También se ha enfocado de una manera distinta la necesidad del consentimiento paterno o
familiar, ya que no se trataría de proteger al hijo en contra de sus propios actos sino de resguardar
a la familia en contra de la intrusión de indeseables.
En nuestro sistema jurídico quien haya cumplido 18 años no necesita autorización alguna para
contraer matrimonio; en cambio los menores de esa edad no pueden casarse sin el ascenso o
licencia de la persona o personas cuyo consentimiento exige la ley, arts. 105, 106, 107 del Código
Civil, en concordancia con estas disposiciones están los arts. 9° de la Ley de Matrimonio Civil y
39 N° 9 de la Ley N° 4.808.
Características del consentimiento para el matrimonio de los menores.
El consentimiento que debe prestarse para que un menor de edad pueda contraer matrimonio
presenta las siguientes características:
1. Deber ser expreso;
2. Puede otorgarse con anterioridad a la celebración de matrimonio o en el momento de ésta;
en el primer caso debe constar por escrito, ya que es la única forma en que haya
constancia fehaciente de él; en el segundo basta con que se preste verbalmente;
3. Si el consentimiento es anterior al matrimonio, quien lo prestó puede revocarlo, pero sólo
hasta antes de la celebración de aquél;
4. El consentimiento debe ser nominativo, o más precisamente, especial y determinado, es
decir, que es indispensable que se individualice determinadamente a la persona que será el
otro cónyuge.
5. Debe dejarse constancia del consentimiento en la inscripción del matrimonio, art. 39
números 8 y 9 Ley de Registro Civil.
Personas que deben prestar el consentimiento.
Para determinar quién es la persona que debe prestar el consentimiento para el matrimonio de un
menor, es necesario distinguir cuál es la situación de la filiación de éste, ya que existen reglas
diferentes para los hijos con filiación determinada y los sin filiación determinada.
A.- Reglas para los hijos con filiación determinada.
Son llamados a prestar el consentimiento para el matrimonio de un hijo con filiación
determinada, según lo disponen los arts. 107 y 111 del Código Civil, las siguientes personas:
a) Los padres, esto es una consecuencia de la autoridad paterna que somete a los hijos a
ambos padres, art. 222 Código Civil;
b) En caso de faltar uno de los padres debe prestar su consentimiento el otro padre o madre;
c) A falta de padre y madre, le corresponde a el o Ios ascendientes de grado más próximo.
El legislador ha tomado la precaución de establecer expresamente una regla para el caso
en que se produjere una igualdad entre las opiniones favorables y las desfavorables al
matrimonio, señalando que en tal caso debe prevalecer la opinión partidaria la realización
de éste, art. 107 inc. final Código Civil;
d) Si también faltaren los ascendientes, debe prestar el consentimiento para el matrimonio el
curador general, art. 111 del Código Civil.
e) Si el menor careciere incluso de curador general el consentimiento para la celebración del
matrimonio lo da el Oficial de Registro Civil que debe intervenir en la celebración de éste,
art. 111 inc. 2° Código Civil.

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Se entiende que falta el padre, madre o los ascendientes en los casos que señalan los arts. 109 y
110 del Código Civil, la última de estas disposiciones es aplicable sólo al padre y la madre.
El art. 109 dispone: "Se entenderá faltar el padre o madre u otro ascendente, no sólo por haber
fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la República, y no espe-
rarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia.
También se entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido
determinada judicialmente contra su oposición."
Por su parte el art. 110 señala " Se entenderá faltar asimismo el padre o madre que estén privados
de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados
para intervenir en la educación de sus hijos."
B.- Reglas para los hijos cuya filiación no ha sido determinada respecto de ninguno de los padres:
En el caso de éstos el consentimiento debe otorgarlo:
a) El curador general.
b) Si carece de curador general, el Oficial de Registro Civil que deba intervenir en la
celebración del matrimonio, art. 111 inc. final Código Civil.
El disenso.
El disenso es la oposición al matrimonio de las personas llamadas a prestar su consentimiento
cuando éste pretende ser contraído por un menor.
En relación con él es menester distinguir entre la situación del padre, madre y ascendientes por
un lado y la del curador general y Oficial de Registro Civil por otro.
El padre o madre, y los ascendientes no necesitan justificar el disenso, gozan al respecto de un
derecho absoluto, art. 112 inc 1° Código Civil.
En cambio, el curador general y el Oficial de Registro Civil tienen la obligación de expresar la
causa por la cual niegan su consentimiento al matrimonio del menor, arts. 111 y 112 incs.2° y
final respectivamente Código Civil.
Las causales de disenso que pueden ser invocadas por estos están señaladas en el art. 113 del
Código Civil.
Luego, tanto el curador general como el Oficial de Registro Civil deben expresar la razón por la
que se oponen al matrimonio teniendo el menor derecho a que la causal invocada sea calificada
por el Juez. El Oficial de Registro Civil debe comunicar al Juzgado de Familia de la comuna o
agrupación de comunas la causal de disenso para su calificación, art. 8° N° 5 Ley N° 19.968. Esta
obligación no pesa sobre el curador general.
Si en el juicio no se justifica la causal invocada para el disenso, el Juez debe dar de inmediato la
autorización para el matrimonio y si la persona que debe prestar el consentimiento no concurre a
la audiencia, se entiende que retira el disenso, salvo que se trate del Oficial de Registro Civil.
Efectos de la falta de consentimiento o asenso.
Los efectos de la falta de asenso no son otra cosa que las sanciones en que incurre el menor que
contrae matrimonio sin el consentimiento de la persona que debe prestarlo. En ningún caso la
falta de asenso afecta a la validez del matrimonio.
En esta materia hay que distinguir dos situaciones:
1° Si el menor contrae matrimonio sin el asenso de personas llamadas a prestarlo incurre en
sanciones civiles y penales.
2° Si contrae matrimonio después de haberse declarado justificado el disenso del curador general
o del Oficial Civil por el Tribunal correspondiente incurre sólo en sanciones penales.
A.- Sanciones Civiles
Las sanciones civiles aplicables en este caso son las siguientes:
a) Desheredamiento: el desheredamiento es una disposición testamentaria por lo cual se priva a
un legitimario de todo o parte de su legítima, art. 1207 Código Civil.

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Si un menor contrae matrimonio sin la autorización de un ascendiente estando obligado a
obtenerla, puede ser desheredado por cualquiera de éstos y no sólo por aquél cuyo consentimiento
debió obtener. Aún más, si uno de los ascendientes fallece intestado el menor no llevará más que
la mitad de lo que le habría correspondido en la sucesión del difunto, art. 114 Código Civil.
Si el o los ascendientes fallecen dejando testamento y en éste nada se dice del desheredamiento
del menor que contrajo matrimonio sin el correspondiente asenso, se entiende que le perdonó, art.
114 y 1208 N° 4 del Código Civil.
b) Revocación de las donaciones: el ascendiente cuyo consentimiento para el matrimonio debió
obtener el menor y no lo hizo, puede revocar las donaciones que le hubiere hecho a éste. En este
caso la sanción la puede hacer efectiva exclusivamente al ascendiente sin cuyo consentimiento se
casó el menor, art. 115 del Código Civil.
B. - Sanciones Penales
Están contempladas en los arts. 385 y 388 del Código Penal.
b) Impedimento de guardas.
Se encuentra establecido en el art. 116 del Código Civil. Este impedimento impediente o
prohibición consiste en que el guardador y sus descendientes no puede contraer matrimonio con
el pupilo o pupila menor de dieciocho años, mientras la cuenta de la administración de la guarda
no haya sido aprobada judicialmente.
Pero si dicho matrimonio es autorizado por el o los ascendientes cuyo consentimiento es
necesario para contraerlo no existe el impedimento.

La finalidad perseguida con esta prohibición es la de proteger a los incapaces. Se teme que el
guardador pudiera llegar a contraer matrimonio con su pupilo para ocultar una mala
administración de sus bienes, es por ello que se le exige la aprobación previa de la cuenta de su
administración.
Requisitos del impedimento de guardas.
Son los siguientes:
1. Que se trate de una persona sometida a guarda, menor de 18 años;
2. Que el guardador tenga o haya tenido la administración de los bienes del pupilo;
3. Que la cuenta de la administración de los bienes no haya sido aprobada por el
Juez, y
4. Que el ascendiente respectivo no haya autorizado el matrimonio, en su caso.
Sanción a la infracción del impedimento.
La sanción en caso de infracción a este impedimento no es la nulidad del matrimonio, sino que la
señalada en el art. 116 inc. 3°, que no es otra que privar al guardador de la remuneración que le
corresponde por el ejercicio de la guarda, la cual es por regla general la décima parte de los frutos
de los bienes del pupilo, art. 526 inc. 1°.
Además el guardador incurre en una sanción penal, contemplada en el art. 387 del Código Penal.
Por su parte el Oficial del Registro Civil que autoriza un matrimonio en que se infringe el
impedimento, incurre en la sanción que contempla el art. 388 del Código Penal.
c) Impedimento de segundas nupcias.
El art. 124 del Código Civil exige que quien tenga hijos de un precedente matrimonio, bajo su
patria potestad o bajo tutela o curaduría, y desea volver a casarse proceda a la facción de
inventario solemne de los bienes que esté administrando y que pertenezcan a dichos hijos como
herederos del cónyuge difunto o cualquier otro título. Para la confección de este inventario se
dará a los menores un curador especial, arts. 345 y 494, debiendo proceder a su designación
conforme al art. 125 aunque los hijos no tengan bienes.

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La Ley N° 19.947 modificó este artículo adecuándolo a la nueva reglamentación, ya que antes se
hablaba del viudo o viuda, partiendo de la base que sólo se podía contraer nuevo matrimonio
cuando se había enviudado, lo cual varía con la reforma introducida por la ley antes citada al
introducirse en nuestro ordenamiento jurídico el divorcio vincular.
Requisitos y pago por muerte presunta del padre o madre habiendo éste o ésta aparecido
posteriormente, art. 270 N° 2; o en el caso de emancipación legal del hijo menor por matrimonio
de éste, art. 270 N° 3; 4° Debe precederse a la facción de inventario solemne, y 5° Para la facción
de dicho inventario se dará a los hijos un curador especial.
La ley habla de inventario solemne, debe entenderse por tal el que reúne los requisitos de los arts.
858 y 859 del Código de Procedimiento Civil. Además aunque los hijos del viudo no tengan bien
alguno debe procederse a la designación del curador especial, del art. 125 del Código Civil.
El Oficial del Registro Civil no permitirá el matrimonio del que trata de volver a casarse mientras
no se exhibe el nombramiento del curador especial o que se le acredite, mediante una información
sumaria de testigos que no hay hijos del precedente matrimonio que estén en las condiciones
señaladas por la ley, art. 126 Código Civil.
Es menester tener presente que basta con el nombramiento del Curador, aunque el inventario no
esté terminado. Así se desprende de los arts. 126 y 127 del Código Civil que prescriben las
sanciones que se imponen cuando el inventario no se hace en tiempo oportuno, y la doctrina,
principalmente Claro Solar y Somarriva, entienden que la expresión tiempo oportuno quiere decir
antes de que se opere la confusión de patrimonios.
Sanción
Se sanciona al viudo, divorciado o que hubiere anulado su matrimonio y que infringe el
impedimento privándolo de su derecho a suceder como legitimario o como heredero abintestado a
su hijo, art. 127 Código Civil.
Luego para los efectos de esta sanción hay que distinguir si el hijo muere habiendo testado o
intestado. Si muere abintestato no hay problema alguno y el padre o la madre pierde su derecho;
por el contrario si el hijo ha dejado testamento hay que atender a lo que se diga en éste: si en él se
instituye heredero al pudre o a la madre, en su caso, debe entenderse que el hijo lo ha perdonado
y debe darse pleno cumplimiento a la disposición testamentaria; en efecto, si el padre o la madre
había incurrido en una causal de indignidad para suceder, ésta no puede hacerse valer en contra
de disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las producen, art. 973 Código Civil.
Si en el testamento el hijo no deja nada al padre o madre, este nada puede reclamar, porque para
ello debería intentar la acción de reforma del testamento, la cual corresponde a los legitimarios,
art. 1206 Código Civil, y si bien el padre y la madre generalmente tienen dicha calidad, art. 1182,
en este caso la han perdido por expresa disposición del art. 127.
Finalmente, esta sanción tiene aplicación exclusivamente en el caso en que el hijo muera sin
descendencia porque conforme a lo establecido en el art. 988 los hijos excluyen a todo otro
heredero, con excepción del cónyuge, arts. 1181 y 1182 número 3.
Situación especial de la viuda.
El impedimento de segundas nupcias respecto de la viuda tiene además otro objetivo: impedir lo
que se denomina la "turbatio sanguinis", o sea, la duda sobre la paternidad de los hijos, y se
encuentra reglamentado en el art. 128 del Código Civil. Debe tenerse presente que el artículo
señalado se aplica a todos los casos de disolución del matrimonio, incluso a la nulidad.
Según el art. 76 del Código Civil, el embarazo de la mujer tiene una duración mínima de 180 días
y una máxima de 300; concordando en parte con dicha disposición el art. 184, relativo a la
determinación de la filiación, que presume como del marido a los hijos que nacen después de
celebrado el matrimonio y a los que nacen dentro de 300 días siguientes a la disolución del matri-
monio. Si no se estableciere este impedimento y nace un hijo antes de transcurridos 300 días de la

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disolución del matrimonio, si la mujer ha contraído nuevo matrimonio, dicho hijo podría ser tanto
del primer marido como del segundo.
La sanción a las infracciones es que tanto la mujer como su nuevo marido son solidariamente
responsables a la indemnización de los perjuicios ocasionados a terceros por la incertidumbre de
la paternidad, art. 130.
El art. 129 establece que el Oficial Civil no permitirá el matrimonio de la mujer si ésta no
justifica no estar comprendida en el impedimento del art. 128.
En caso que una mujer cuyo matrimonio se disolvió o declaró nulo, contraiga un nuevo
matrimonio, y con posterioridad nace un hijo, y hay dudas sobre a cuál de los matrimonios
pertenece, y se invoca una decisión judicial fundada en una acción de filiación, decidirá el juez
tomando en consideración las circunstancias. Las pruebas periciales biológicas y el dictamen de
facultativo se decretarán si se los solicita, art. 130 inc. 1°.
CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES LEGALES
PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
La finalidad de la observancia de ciertas formalidades es doble, puesto que con ellas se pretende
por un lado exteriorizar la intervención de la sociedad en la fundación de un nuevo hogar, y por
otro, de dotar a los contrayentes de una prueba de la unión contraída.
Con el objeto de facilitar el matrimonio, la tendencia moderna, es reducir al máximo los
requisitos de forma de éste, especialmente aquellas formalidades que preceden al matrimonio.
En el matrimonio se exigen dos clases de formalidades, unas anteriores a su celebración y otras
coetáneas con ésta.
Formalidades anteriores al matrimonio.
Las formalidades anteriores al matrimonio son: la manifestación y la información. La finalidad
que se persigue con ellas es que el oficial de Registro Civil esté informado lo más exactamente
posible sobre la situación jurídica de los contrayentes, con el objeto de que se encuentre en
condiciones de verificar si se han reunido o no los requisitos que se exigen para el matrimonio.
a) La manifestación
Las personas que deseen contraer matrimonio deben poner en conocimiento del Oficial de
Registro Civil su intención, y este aviso o informe es la manifestación.
La manifestación puede hacerse ante cualquier Oficial de Registro Civil, art. 9° L.M.C., sea en
forma verbal, escrita o por medio de señas; la forma más corriente de hacerla es la primera de las
señaladas. Cuando la manifestación no fuere escrita el Oficial Civil debe levantar un acta
completa de ella, la cual debe ser firmada por él, por los interesados y autorizado por dos testigos,
art. 9° inc. 2° de la Ley de Matrimonio Civil.
En el acto de la manifestación el Oficial de Registro Civil deberá entregar a los futuros
contrayentes información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y
deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes matrimoniales existentes en el país
de acuerdo con la ley. También debe comunicarles la existencia de cursos para la preparación
para el matrimonio, si no acreditaren que lo han realizado. La infracción de esta obligación no
afecta la validez del matrimonio, ello sin perjuicio de las sanciones administrativas que puedan
aplicarse al mencionado funcionario, art. 10 L.M.C.
En su caso, y cuando ello fuere procedente, se acompañará a la manifestación constancia
fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, salvo que este
consentimiento se halla prestado verbalmente ante el Oficial de Registro Civil.
Los cursos de preparación para el matrimonio tienen por objeto promover la libertad y seriedad
del consentimiento matrimonial que se debe brindar, particularmente, en su relación con los dere-
chos y deberes que impone el vínculo matrimonial. Todo ello con el objeto que las personas que

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deseen formar una familia tengan cabal conocimiento de las responsabilidades que deberán
asumir.
Dichos cursos podrán ser dictados por el Servicio de Registro Civil e Identificación, por
entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho público, por instituciones de educación
públicas o privadas con reconocimiento del Estado o por personas jurídicas sin fines de lucro
cuyos estatutos comprendan la realización de actividades de promoción y apoyo familiar, art. 11
L.M.C.
Quienes deseen contraer matrimonio pueden eximirse de estos cursos de común acuerdo,
declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial.
La exigencia de los cursos indicados no se aplica en el caso del matrimonio en artículo de muerte.

b) La información
Se la define diciendo que es la comprobación mediante dos testigos de que los contrayentes no
están afectos a impedimentos y prohibiciones, art. 14 Ley Matrimonio Civil.
La información debe rendirse al momento de presentarse o hacerse la manifestación, y debe
catarse de declaraciones de dos testigos por lo menos.
Este sistema de publicidad vigente entre nosotros no es adecuado, ya que no proporciona
suficiente conocimiento de la celebración del matrimonio. En otras legislaciones se aplican otros
sistemas más aptos que tienen por objeto que las personas dispongan de la ocasión de oponerse a
un matrimonio ilícito o lesivo para sus intereses.

Sanciones
El legislador no ha establecido sanciones para la omisión de la manifestación e información, sino
sólo sanciones de carácter penal en los arts. 384 y 388 del Código Penal. El matrimonio en
artículo de muerte puede celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los trámites previos de
la manifestación e información.

Formalidades coetáneas a la celebración del matrimonio.

Siendo el matrimonio un acto solemne debe expresarse el consentimiento con todas las
solemnidades prescritas por la ley.

Época de celebración del matrimonio

El matrimonio sólo puede celebrarse inmediatamente después de rendida la información o dentro
de los 90 días siguientes. Si dicho plazo transcurre sin que se celebre el matrimonio no podrá
precederse a él sin que previamente se repitan las formalidades ya mencionadas, art. 15, Ley
Matrimonio Civil.
Este plazo de 90 días tiene el carácter de fatal, el legislador emplea las expresiones "dentro de''.
La razón de que se haya señalado un plazo determinado es que podría suceder, que si no señalare
ninguno o se estableciere uno mayor, pudiere sobrevenir, en el tiempo intermedio entre la
información y la celebración, un impedimento que obste a la celebración del matrimonio, y es por
ello que se exige que si ha vencido el plazo se proceda a hacer una nueva manifestación y rendir
nueva información.

Oficial competente para autorizar el matrimonio

Es competente para autorizar el matrimonio el Oficial del Registro Civil que intervino en las
diligencias de manifestación e información, art. 17 L.M.C. Hay que recordar que en el caso de
matrimonio en artículo de muerte éste puede celebrarse ante el Oficial del Registro Civil
omitiendo los trámites de manifestación e información.

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 Lugar de celebración del matrimonio
El matrimonio puede celebrarse:
1. En el local de la oficina del Registro Civil;
2. En el lugar que de común acuerdo indiquen los contrayentes, pero siempre que se
encuentre ubicado dentro de la jurisdicción del Oficial del Registro Civil correspondiente,
art. 17 inc. 2° L.M.C.
La enumeración anterior es taxativa, por consiguiente no tiene cabida en el matrimonio el
establecimiento de un domicilio convencional, ya que es la ley que requiere y determina un
domicilio especial para la validez del acto; además se trata de una disposición de orden público,
que no puede alterarse. (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 6, parte 2a, sección II, pág.
93).
Presencia de testigos
El matrimonio debe celebrarse ante la presencia de dos testigos hábiles, los cuales pueden ser
parientes de los contra} entes o terceros extraños, art. 17, Ley de Matrimonio Civil.
La regla general en esta materia es que toda persona es capaz para servir de testigo en el
matrimonio, siendo sólo incapaces las personas que señala el art. 16, de la Ley de Matrimonio
Civil.
Ritualidad de la celebración del matrimonio
Consta de varias etapas:
Deben encontrarse presentes: los contrayentes, el funcionario competente y dos testigos.
Los testigos deben declarar bajo juramento que no hay impedimentos o prohibiciones que afecten
a los contrayentes y sobre el domicilio o residencia de éstos, art. 39 N° 7, Ley N° 4.808.

El funcionario procede a dar lectura a la manifestación y a la información, art. 18 Ley de

Matrimonio Civil, y reiterará la prevención respecto de la necesidad de que el consentimiento se
libre y espontáneo, a continuación da lectura a los arts. 131, 133 y 134 del Código Civil, art.18
inc. 2° L.M.C.
Enseguida pregunta a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y
mujer, y con la repuesta afirmativa de ellos los declarará casados en el nombre de la Ley, 18 inc.
3° L.M.C.
Luego, y de acuerdo al art. 37 de la Ley N° 4.808. el Oficial de Registro Civil en forma privada
manifestará a los contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del
matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en el art. 38 que dice lo siguiente: "En el acto del
matrimonio o de requerir la inscripción a que refiere el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil,
podrán los contrayentes reconocer los hijos habidos con anterioridad; y la inscripción que
contenga esa declaración producirá los efectos señalados en el inc. 2° del art. 185 del Código
Civil. Podrán, asimismo, pactar separación total de bienes o participación en los gananciales".
Inmediatamente después procederá a levantar acta de lo obrado, la que será firmada por él, los
testigos y los contrayentes, si supieren y pudieren hacerlo y procederá a hacer la inscripción en el
Libro de matrimonios, art. 18, L.M.C.
La inscripción del matrimonio debe reunir los requisitos señalados en el art. 39 de la Ley N°
4.808, de todos ellos son esenciales los que se indican en el art. 40 de la misma ley. La
inscripción de matrimonio se individualiza por el número, año y la circunscripción, y debe darse
copia de ella en formularios que proporcione el propio Registro Civil.
La omisión del acta y de la inscripción no anula el matrimonio, porque para que haya matrimonio
basta con que los contrayentes hayan presentado su consentimiento ante el Oficial de Registro Ci-
vil y dos testigos. La omisión de los instrumentos mencionados sólo se traduce en una privación
de un medio de prueba del matrimonio, medios que no son los únicos a que puede recurrirse para

19
probar el matrimonio, ya que existen las pruebas supletorias del estado civil señalados en los arts.
309 y siguientes del Código Civil.
Matrimonio de personas pertenecientes a una etnia indígena, o que no conocieren el idioma
castellano, o de sordomudos que no pudieren expresarse por escrito.
Las personas pertenecientes a una etnia indígena, de acuerdo con el art. 13 de la Ley N° 19.253
están facultadas para solicitar que la manifestación, la información y la celebración del
matrimonio se haga en su lengua materna. En este caso, así como en aquel en que uno o ambos
contrayentes no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren
expresarse por escrito, la manifestación, la información y la celebración del matrimonio se hará
por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o que
conozca el lenguaje de señas.
En el acta se dejará constancia del nombre, apellido y domicilio del intérprete, o de quién
conozca el lenguaje de señas.
Matrimonio por poder.
El matrimonio por poder está reglamentado en el art 103 del Código Civil; el análisis de la citada
disposición permite comprobar que el poder para contraer matrimonio debe reunir las siguientes
características:
1) Solemne, debe constar en escritura pública;
2) Especial, o sea, debe conferirse expresa y determinadamente la facultad de contraer
matrimonio en forma específica, y
3) Determinado, puesto que en él deben señalarse expresamente el nombre, apellidos,
profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario.
Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho público.
De acuerdo con el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de Derecho Público producirán "los
mismos efectos que el matrimonio civil, desde su inscripción ante un Oficial de Registro Civil".
Para que se produzca el reconocimiento indicado deben concurrir los siguientes requisitos:
A) La entidad religiosa debe otorgar un acta en la que se acredite la celebración del matrimonio y
el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez. De acuerdo con el art.40
bis de la Ley de Registro Civil "El acta a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio
Civil deberá estar suscrita por el ministro de culto ante quien hubieren contraído matrimonio re-
ligioso los requirentes, y deberá expresar la siguiente información:
1° La individualización de la entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio, con
expresa mención del número del decreto en virtud'»del cual goza de personalidad jurídica
de derecho público. En el caso de las entidades religiosas reconocidas por el artículo 20 de
la Ley N° 19.638 deberán citar esta norma jurídica;
2° La fecha y lugar de celebración del matrimonio;
3° El nombre y los apellidos paterno y materno de los contrayentes, así como sus números
de cédula de identidad;
4° La fecha y el lugar de nacimiento de los contrayentes;
5° Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en estos dos últimos casos, el nombre del
cónyuge fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha
de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente;
6° Su profesión u oficio;
7° Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos;
8° Los nombres y apellidos de dos testigos, así como sus números de cédula de identidad,
y su testimonio, bajo juramente, sobre el hecho de no tener ninguno de los contrayentes
impedimento o prohibición legal para contraer matrimonio;

20
 9° El nombre y los apellidos del ministro de culto, así como su número de cédula de
identidad;
10° El hecho de haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley para la validez del
matrimonio civil; y
11° La firma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto.
Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejará testimonio de esta
circunstancia.
Deberá adjuntarse al acta el documento que acredite la personería del ministro de culto
respectivo".
B) El acta indicada deberá ser presentada por los contrayentes ante cualquier Oficial de Registro
Civil dentro de ocho días para su inscripción. Aun cuando la ley no lo dice expresamente
estimamos que dicho plazo se cuenta desde la celebración del matrimonio. Si el acta no se
inscribe dentro del plazo señalado, el matrimonio no producirá efecto civil alguno.
El Oficial de Registro Civil no efectúa la inscripción en forma automática, sino que previamente
debe verificar el cumplimiento de los requisitos legales y sólo podrá denegar la inscripción si
resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos que la ley exige, de la
negativa a inscribir se puede reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.

C) El Oficial de Registro Civil debe dar a conocer a los requirentes de la inscripción los derechos
y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a la ley;
D) Los comparecientes deben ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto
E) De todo lo indicado debe dejarse constancia en la inscripción la que debe ser firmada por
ambos contrayentes.
Los efectos del matrimonio inscrito en la forma dicha se regirán en todo por lo establecido en la
Ley de Matrimonio Civil y en los demás cuerpos legales que se refieren a la materia.
Una interrogante que se plantea en relación con esta materia es la siguiente ¿deben los cónyuges
comparecer personalmente para la ratificación e inscripción, o pueden hacerlo por medio de
mandatario?
Hay quienes estiman que pueden hacerlo por medio de mandatario, pero atendido lo que
establece el actual artículo 15 de Ley de Registro Civil estimamos que deben comparecer
personalmente los cónyuges para los efectos de la ratificación e inscripción del matrimonio
celebrado ante una entidad religiosa de derecho público. El artículo 15 de la Ley de Registro
Civil establece:
"Los interesados en una inscripción podrán hacerse representar por medio de mandatario.
Se tendrá como mandatario a la persona que se presente en tal carácter expresando que ha
recibido comisión verbal. Si el Oficial de Registro Civil mereciere dudas el encargo,
podrá exigir o la comprobación del poder o la comparecencia de las personas a que se
refieren los artículos 29 y 45. El poder para contraer matrimonio deberá otorgarse en la
forma señalada por el artículo 103 del Código Civil.
"No tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratándose de las inscripciones a
que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil".

DE LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO

El matrimonio termina por causales expresamente señaladas por la ley, que son las siguientes:
a) Muerte de uno de los cónyuges;
b) Muerte presunta de uno de los cónyuges, cumplidos los plazos que indica la ley;
c) Sentencia firme de nulidad, y
d) Sentencia firme de divorcio, art. 42 L.M.C.

21
 DE LA NULIDAD DE MATRIMONIO
(Sentencia Firme de Nulidad)
Nulidad de matrimonio y divorcio: La nulidad de matrimonio debe distinguirse del divorcio
vincular tanto en sus causas como en sus efectos. Mientras se incurre en nulidad a consecuencia
de la inobservancia de ciertas condiciones que debían reunirse al momento de la celebración del
matrimonio, el divorcio vincular es originado por una causal o circunstancia producida en el
curso de un matrimonio contraído regularmente.
Los efectos de la nulidad son, en principio, retroactivos; todo sucede como si el matrimonio no se
hubiere contraído jamás. Se considera que los esposos no han estado nunca casados, con todas las
consecuencias que ello trae.
Por el contrario, el divorcio vincular produce sus efectos para el porvenir. Sólo a partir de la
sentencia de divorcio cesarán de estar casados los cónyuges; todos los efectos del matrimonio
realizados con anterioridad al divorcio subsisten.
Principios que rigen en materia de nulidad de matrimonio:
Son los siguientes:
a) En materia de matrimonio no es posible hacer la distinción entre nulidad absoluta y relativa. Se
dan como fundamentos de esta afirmación las siguientes razones:
I) La ley en ninguna parte, en materia de matrimonio, h ice la clasificación de la nulidad
en absoluta y relativa;
II) El plazo de prescripción de la nulidad absoluta es de diez años y el de la relativa de
cuatro. En materia de nulidad de matrimonio no se sigue esta regla, así el tener menos de
16 años que debería ser causal de nulidad absoluta, prescribe en el plazo de un año, que es
el mismo plazo señalado a los vicios de error y fuerza, y
III) La nulidad relativa puede ratificarse expresa o tácitamente. Ninguna de dichas formas
es posible en el matrimonio; la expresa porque debiendo hacerse con las mismas
solemnidades del acto nulo, implicaría el absurdo de un nuevo matrimonio, tampoco vale
la ratificación tácita, puesto que ella consiste en la ejecución voluntaria de la obligación
contraída. ¿Qué obligación deberían cumplir los cónyuges?
b) Las causas de nulidad de matrimonio están taxativamente señaladas en la ley, a diferencia de
lo que sucede en el derecho patrimonial en que hay causales de nulidad establecidas en reglas
generales, art. 1682.
c) La nulidad no opera de pleno derecho, sino que es necesario para que produzca sus efectos la
existencia de una sentencia judicial ejecutoriada, art. 42 N° 3 y 50 L.M.C.
d) La acción de nulidad es imprescriptible y sólo pueden invocarla ciertas personas.
e) Algunos principios de la nulidad patrimonial no tienen aplicación en materia de nulidad de
matrimonio, así se sostiene que no cabe aplicar el art. 1683 del Código Civil porque el art. 46 de
la Ley de Matrimonio Civil confiere expresamente la acción de nulidad a los presuntos cónyuges,
sin privársela al que ha tenido conocimiento del vicio que afectaba al matrimonio.
Causales de nulidad de matrimonio.
Las causales de nulidad de matrimonio se encuentran taxativamente señaladas en la ley, arts. 44 y
45 LMC y son las siguientes:
1. Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en los artículos
5°, 6° ó 7° de la L.M.C., esto es cuando:
a) se hallare ligado por vínculo matrimonial no disuelto;
b) tuviere menos de 16 años;
c) se hallare privado del uso de la razón, o que por un trastorno o anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sea incapaz de modo absoluto para formar la comunidad
de vida que implica el matrimonio;

22
 d) careciere de suficiente juicio y discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio;
e) no pudiere expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral,
escrita o por medio de lenguaje de señas.
f) En caso de la incapacidad para contraer matrimonio entre sí de los ascendientes y los
descendientes por consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el
segundo grado
g) el cónyuge sobreviviente que no puede contraer matrimonio con el imputado contra quien
se ha formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien
hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor del delito;
2. Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en el
artículo 8° L.M.C., esto es cuando hay:
a) error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
b) si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio ha de ser estimada como determinante para otorgar
el consentimiento; y
c) Si ha habido fuerza en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo:
3. Nulidad por falta de testigos hábiles: El matrimonio debe celebrarse ante dos testigos por lo
menos y que éstos debían ser hábiles. Las inhabilidades para ser testigo las señala el art. 16 de la
Ley de Matrimonio Civil.
Luego, la nulidad de matrimonio, en relación con los testigos, puede presentarse en los siguientes
casos;
1) el matrimonio se celebra ante un solo testigo;
2) los testigos son inhábiles.
Se sostiene que esta es una nulidad por falta de publicidad.
Nulidad por incompetencia del Oficial de Registro Civil:
Desaparece la causal de nulidad de matrimonio por incompetencia del Oficial de Registro Civil,
la L.M.C. señala expresamente, art. 17, que el matrimonio se celebrará ante el Oficial de Registro
Civil que intervino en las diligencias de manifestación e información y el art. 9 establece que la
manifestación y la información pueden hacerse ante cualquier Oficial de Registro Civil.
Además, el art. 2° transitorio L.M.C. establece que en los matrimonios celebrados con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 19.947 se regirán por ella en lo relativo a la
separación judicial, la nulidad y el divorcio. Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y
requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad que su omisión originan, se regirán
por la ley vigente al tiempo de contraerlo; pero los cónyuges no podrán hacer valer la causal de
nulidad por incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista en el artículo 31 de la L.M.C de
10 de enero de 1884.
Pero en relación con la incompetencia del oficial de Registro Civil ella no sólo se producía en el
caso del art. 31 de la L.M.C de 1884, sino también cuando este funcionario actúa fuera de su
territorio jurisdiccional, lo cual le está prohibido por el art. 34-N° 1 de la Ley Orgánica del
Servicio de Registro Civil e Identificación.
Titulares de la acción de nulidad.
La Ley de Matrimonio Civil en su art. 46 indica que es titular de la acción de nulidad de
matrimonio cualquiera de los presuntos cónyuges. ("Presuntos" porque si el matrimonio llega a
anularse, los cónyuges no han tenido la calidad de tales), para señalar enseguida los siguientes
casos de excepción:

23
 1) En el caso de nulidad del matrimonio por ser menor de 16 años (art. 5° N° 2) la
nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por sus
ascendientes, pero alcanzados los 16 años por parte de ambos contrayentes, la
acción se radicó exclusivamente en el o los que lo contrajeron sin tener esa edad;
2) La nulidad fundada en los vicios de error o fuerza (art.8) corresponde sólo al
cónyuge que lo sufrió:
3) En caso de matrimonio en artículo de muerte la acción nulidad corresponde
también a los demás herederos del cónyuge difunto;
4) La acción de nulidad fundada en la existencia de vínculo matrimonial no disuelto,
corresponde, también, al cónyuge anterior o a sus herederos
5) La declaración de nulidad por alguna de las causales de los arts. 6° y 7°
(parentesco y homicidio) puede ser solicitada, además, por cualquier persona en el
interés de la moral y de la ley
Se establece expresamente que el cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son
hábiles para ejercer por sí mismos acción de nulidad, sin perjuicio de su derecho de actuar por
intermedio de representante.
Señala el artículo 47 que la acción no podrá intentarse si no si viven ambos cónyuges, salvo que
la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, en cuyo caso la acción
puede intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento uno de los cónyuges; también en el caso
de matrimonio en artículo de muerte la acción de nulidad puede intentarse hasta un año después
del fallecimiento del cónyuge enfermo.
Prescriptibilidad de la acción de nulidad de matrimonio.
En principio, la regla es que la acción de nulidad de matrimonio es imprescriptible, no se
extingue por el transcurso del tiempo, art. 48 inc. 1°L.M.C.
La imprescriptibilidad de la acción de nulidad de matrimonio es la regla general, pero presenta un
gran número de excepciones, tales son las siguientes:
a) Matrimonio de los menores de 16 años, la acción prescribe en un año contado desde que el
cónyuge inhábil hubiere adquirido la mayoría de edad (art. 48 N° 1).
b) En los casos de error o fuerza (art. 8°) la acción de nulidad prescribe en el plazo de tres años,
contados desde que desapareció el hecho que origina el vicio de error o fuerza
c) En el caso de matrimonio en artículo de muerte la acción de nulidad prescribe en el plazo de
un año contado desde el fallecimiento del cónyuge enfermo;
d) Si la causal de nulidad es el vínculo matrimonial no disuelto, la acción podrá intentarse dentro
del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges. En relación con esto último, puede
sostenerse que si fallece un bígamo y no se deduce la acción de nulidad dentro del plazo de un
año contado desde el fallecimiento, las -o los- dos cónyuges sobrevivientes serán legítimos y
todos los hijos de ambos matrimonios serán de filiación matrimonial, pues ambos
matrimonios serán irrevocablemente válidos.
e) Si la causal de nulidad es la falta de testigos hábiles la acción prescribe en el plazo de un año
contado desde la celebración del matrimonio.
Carácter de la prescripción de la acción de nulidad de matrimonio.
La prescripción establecida para las causales de nulidad de matrimonio es de interés público, y
por consiguiente no puede ser renunciada. Los Tribunales han resuelto que la prescripción de la
acción de nulidad de matrimonio por ser especial, no sujeta al Código Civil, corre contra toda
clase de personas.
Efectos de la declaración de nulidad de matrimonio.
La nulidad de matrimonio produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la
sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al momento

24
de contraer el vínculo matrimonial, ello sin perjuicio de lo que se establece respecto de
matrimonio putativo en los artículos 50 y 52, L.M.C.
Si se hace una estricta aplicación de los principios generales de la nulidad y en especial de la
retroactividad propia de ella, lo efectos que se producen con la declaración judicial de nulidad di
matrimonio deberían ser los siguientes:
1) No ha existido jamás un matrimonio, y la vida en común de los afectados por la
nulidad debe ser considerada como un concubinato;
2) No ha existido sociedad conyugal, sino una simple comunidad;
3) No han existido derechos ni obligaciones entre los cónyuges; y
4) Los hijos habidos durante la vida en común pasan a ser de filiación no
matrimonial.
Todo lo anterior en el estricto terreno doctrinario. Como la aplicación fría y rigurosa de dichos
principios produciría graves, por no decir desastrosas, consecuencias que afectarían
principalmente a los hijos, se ha tratado de mitigar estos principios con la institución del
matrimonio putativo.
Publicidad de la sentencia de nulidad de matrimonio.
La sentencia que declara la nulidad de matrimonio debe subinscribirse al margen de la respectiva
inscripción matrimonial, y no será oponible a terceros sino desde que ella se practique, art. 50 inc
2°
EL MATRIMONIO PUTATIVO
El efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada, es muy perjudicial para los cónyuges,
tanto en su situación personal como pecuniaria, y sobre todo lo es para los hijos y los terceros.
El derecho canónico, consciente de este hecho, temperó el rigor de su sistema de nulidad
mediante la teoría del matrimonio putativo. La idea general consiste en favorecer a los cónyuges
que de buena fe y con justa causa de error han contraído un matrimonio nulo.
Dicho matrimonio nulo se llama "putativo" (del latín "putare", creer, los esposos creyeron que se
casaban válidamente). En este caso la nulidad deja de ser una verdadera nulidad y no rige la
retroactividad, porque el matrimonio nulo produce, respecto del cónyuge que lo contrajo de
buena fe y con justa causa de error, los mismos efectos que el matrimonio válido.
El derecho canónico exige tres condiciones para que un matrimonio pueda ser considerado como
putativo: la buena fe de uno de los cónyuges; un justo motivo de error y la celebración solemne
del matrimonio.
En el Derecho Civil chileno se exigen los mismos requisitos para el matrimonio putativo, así se
desprende claramente del art 51 L.M.C. (DM)
De lo que se ha visto se concluye que el matrimonio puede se válido o nulo, y que este último se
subdivide en simplemente nulo y putativo.
Requisitos del matrimonio putativo.
Para que se presente la figura del matrimonio putativo, en nuestra legislación, es necesaria la
concurrencia de cuatro requisitos, según se desprende del art. 51 L.M.C., que son los siguientes:
1° Un matrimonio nulo;
2° Que el matrimonio nulo se haya celebrado o ratificado ante un Oficial de Registro
Civil;
3° Que haya buena fe de uno de los cónyuges por lo menos, y
4° Que exista una justa causa de error en cuanto a la validez del matrimonio.
1°.- Existencia de un matrimonio nulo: Por aplicación de principios generales sobre nulidad se
requiere que ésta sea judicialmente declarada, ya que mientras ello no se haga, el matrimonio es
considerado válido y surte todos sus efectos normalmente. Por eso el primer requisito del

25
matrimonio putativo es que la nulidad del matrimonio se haya declarado judicialmente (Rev.
Tomo 40, sec. 1a., pág. 485., Tomo 45 sec. la., pág. 107).
2°.- Que el matrimonio nulo se haya celebrado o ratificado ante Oficial de Registro Civil:
Esto es que el matrimonio se haya celebrado ante quienes indican los artículos 18 y 20 L.M.C.
En el texto primitivo del Código se establecía que para que el matrimonio fuese putativo era
necesario que se hubiera celebrado con las "solemnidades legales", expresiones que originaron
una polémica sobre qué debía entenderse por tales.
Se estaba de acuerdo en que la presencia del Oficial Civil era solemnidad legal, pero se discrepa
en cuanto a si también lo eran la presencia de los testigos, la habilidad de éstos y la competencia
del Oficial de Registro Civil.
Como la gran mayoría de las nulidades de matrimonio se declaraban, y declaran, por
incompetencia del Oficial Civil, era de suma importancia establecer si la solemnidad la constituía
exclusivamente la presencia de éste o si, además, era menester la competencia del funcionario.
Puesto que si se consideraba que esta última era también una solemnidad los matrimonios
anulados por incompetencia del funcionario no darían origen a matrimonio putativo.
La Corte Suprema había establecido que para el matrimonio putativo bastaba con la presencia del
Oficial Civil y que no era requisito o solemnidad la competencia de éste (Rev., Tomo 29, sec. 1 a,
pág. 73).
Los profesores Lorenzo de la Maza y Hernán Larraín fundándose en los principios del Derecho
Canónico sostenían a este respecto que sólo era solemnidad la presencia del Oficial Civil, porque
en la legislación canónica se exige exclusivamente la presencia del sacerdote y no la competencia
de éste.
El problema tiene hoy sólo interés histórico porque la Ley N° 10.271 modificó el art. 122
estableciendo como requisito únicamente la presencia del Oficial de Registro Civil.
3°.- Que haya buena fe de parte de uno de los cónyuges por lo menos: Este es el requisito que
distingue al matrimonio putativo, incluso en algunas legislaciones sólo se exige la buena fe como
requisito de este matrimonio, ej. Francia art. 201.
La buena fe, en este caso es la ignorancia de la causa de nulidad del matrimonio, es la conciencia
de haber celebrado el matrimonio correctamente. O, en otras palabras, la creencia de haberse
celebrado el matrimonio sin que exista impedimento alguno que lo afecte y que se han cumplido
todos los requisitos legales.
El matrimonio putativo es aquel que tiene apariencia de valedero y legítimo, la jurisprudencia ha
sostenido que en nuestro derecho predomina el criterio jurídico de proteger la buena fe engañada
por las apariencias, como sucede en estos matrimonios (Rev. Tomo 36, sec. 1a, pág. 416).
El profesor Somarriva participa de la misma opinión diciendo que el matrimonio putativo
jurídicamente puede explicarse por teoría de las apariencias, cuando ha existido buena fe, como
ocurre precisamente en este tipo de matrimonio.
La buena fe debe existir al momento del matrimonio y además debe mantenerse durante él, a lo
menos en uno de los cónyuges así se desprende claramente del art. 51 L.M.C. Se sostiene que
buena fe desaparece cuando uno de los cónyuges demanda al otro pidiendo la nulidad del
matrimonio, si el demandado acepta demanda también pierde su buena fe; pero, por el contrario,
si niega la existencia de la causal invocada por el demandante y defiende la validez del
matrimonio perdurará la buena fe hasta la dictad de la sentencia.
4°.- Que exista una justa causa de error en cuanto a la validez del matrimonio: A más de la
buena fe para que exista matrimonio puta' o de haber "justa causa de error". En realidad es muy
difícil establecer la diferencia entre la buena fe y la justa causa de error.
Se ha resuelto que hallándose la buena fe íntimamente ligada la justa causa de error, no cabe duda
que existiendo aquélla existe también ésta.

26
Es sabido que el error puede ser de hecho o de derecho. En lo que dice relación que el error de
hecho no hay problema alguno, ya que es indudable de que es una justa causa de error y por lo
tanto da lugar a la putatividad; en cambio en lo que respecta al error de derecho es bastante
discutible si constituye o no justa causa de error.
Una parte de la doctrina fundándose en los arts. 8, 706 inc. final y 1452 de C. Civil sostienen que
el error de derecho no es una justa causa de error. Señala que el error de derecho es inexcusable,
especialmente cuando recae sobre un acto de tal envergadura como el matrimonio; ignorar la ley
en este caso importa una negligencia que no puede ser calificada de justa causa de error.
Otros señalan que si bien es cierto que en base a los arts. 8° y 706 inc. final puede concluirse que
el error de derecho no es una justa causa de error, no lo es menos que el art. 51 L.M.C. habla
solamente de "justa causa de error", sin entrar a distinguir si se trata de un error de hecho o de
derecho, por lo cual ambas formas de error tendrían dicha calidad.
Presunción de buena fe y justa causa de error.
La L.M.C. en su art. 52 establece que "se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de
buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así
se declara en la sentencia".
Luego, la regla general es que habiendo un matrimonio nulo celebrado o ratificado ante Oficial de
Registro Civil éste será putativo, ya que la buena fe y la justa causa de error se presumen. Para
que no opere esta presunción es necesario que en el juicio de nulidad de matrimonio se pruebe
que no hubo buena fe ni justa causa de error al contraer matrimonio y que se deje constancia de
ello en la sentencia respectiva.
Declaración judicial de la putatividad del matrimonio.
¿Es necesaria la declaración judicial de la putatividad? En tres oportunidades la Corte Suprema
resolvió que se requería declaración judicial (Rev. Tomo 3, sec. 1a, pág. 426., Tomo 40 sec. I"
pág. 485 y Tomo 45 sec. 1a, pág. 107).
El profesor Enrique Rossel discrepa de esta doctrina porque "ella importa apartarse del texto legal
y agregar a la institución de matrimonio putativo un requisito no exigido por art. 122, que sería la
sentencia judicial que declare la putatividad del matrimonio nulo.
En virtud de la sola sentencia que declara la nulidad de matrimonio, se producen los efectos del
art. 122, si concurren los de más requisitos legales".
Al respecto y en apoyo de la opinión de señor Rossel cabe recordar que los requisitos solamente
pueden establecerse por la ley y en parte alguna ésta exige que la putatividad sea declarada por
sentencia judicial.
La Corte Suprema ha estimado que las partes pueden pedir la declaración de la putatividad del
matrimonio con posterioridad a la declaración de nulidad del mismo, aunque en la sentencia
recaída en el juicio de nulidad nada se haya dicho al respecto, ni se haya solicitado la reserva del
derecho para pedir dicha declaración.(Rev. Tomo 29, sec. 1a, pág. 73).
Efectos del matrimonio putativo.
La ley dice expresamente que el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que el
válido, pero con la importancia de que dichos efectos son relativos, porque sólo aprovechan a
cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo y además, porque dejan de
producirse cuando falta la buena fe en ambos cónyuges.
Lo anterior es efectivo en lo que dice relación con los cónyuges, ya que respecto de los hijos la
situación es diversa, si el hijo es de filiación matrimonial por haber sido concebido o haber naci-
do durante el matrimonio putativo de sus padres conserva dicha calidad aunque desaparezca la
buena fe con que sus padres o uno de ellos contrajo matrimonio.
Los efectos del matrimonio putativo se pueden dividir en los que se producen respecto de los
cónyuges y los que se originan respecto de los hijos.

27
a) Efectos respecto de los cónyuges:
1) Existencia del impedimento dirimente absoluto de vínculo matrimonial no disuelto: Uno de los
efectos del matrimonio válido es que el posterior que se contraiga por alguno de los cónyuges
adolece de nulidad y teniendo el matrimonio putativo los mismos efectos que el válido, es
necesario concluir que es nulo el matrimonio posterior contraído, si uno de los cónyuges estaba
unido por un matrimonio putativo cuya nulidad no había sido declarada, aun cuando ésta se
hubiere solicitado al contraer el nuevo matrimonio.
El caso sería el siguiente: A contrae matrimonio con B. Vigente el vínculo matrimonial A se casa
con C. Después de algún tiempo se anula el matrimonio de A con B. declarándose que ha sido
putativo. Posteriormente C pide la nulidad de su matrimonio con A fundándose en haber existido
el impedimento dirimente de vínculo matrimonial no disuelto, ya que el matrimonio de A con B
ha sido declarado putativo y éste produce los mismos efectos civiles que el válido.
Aceptar que el matrimonio putativo no crea impedimento para contraer matrimonio nuevo es
atentar contra el principio de la unidad e indivisibilidad del estado civil. En efecto, en el
matrimonio putativo a la persona se la considera casada para decidir que: existe sociedad
conyugal, filiación matrimonial de los hijos, etc.; en cambio, se la miraría como soltera para que
le fuera lícito contraer un nuevo matrimonio.
Cierto es que el matrimonio putativo es una institución establecida para favorecer al cónyuge de
buena fe, y que con la doctrina en estudio se le perjudica. Pero en las consecuencias jurídicas hay
que estarse a las buenas y las malas y, sobre todo, si el cónyuge por encontrarse de buena fe cree
que su matrimonio es válido, eso mismo lo inhibirá para contraer un nuevo vínculo.
Finalmente, cabe observar que esta doctrina no significa que la persona cuyo matrimonio anterior
haya sido declarado putativo está imposibilitada para contraer un nuevo matrimonio válido.
Podría hacerlo, pero después de contestada la demanda o declarada la nulidad, ya que a partir de
esos momentos no cabe distinguir entre matrimonios simplemente nulo o nulo putativo, pues la
base de éste es la buena fe, la que es incompatible con un fallo que declara la nulidad del
matrimonio. (Revista. Tomo 41, sec. 2a, pág. 7 comentada por don Manuel Somarriva U.).
2) Se origina entre los cónyuges sociedad conyugal o participación en los gananciales: El art.
1764 N° 4 señala como causal de disolución de la sociedad conyugal la declaración de nulidad de
matrimonio, no cabe duda que con estas expresiones el legislador se está refiriendo al matrimonio
putativo y no al simplemente nulo. No ha podido referirse a este último, porque con la
declaración de nulidad se considera que no ha existido jamás (opera plenamente el efecto
retroactivo), y siendo la sociedad conyugal una consecuencia del matrimonio supone
necesariamente su existencia. Lo mismo dispone el art. 1792-27, número 3, en relación con el
régimen de participación en los gananciales.
Hasta la dictación de la Ley N° 19.947 se discutía el siguiente punto: ¿si el matrimonio es
putativo para uno de los cónyuges solamente ha habido sociedad conyugal o sociedad de hecho?
El legislador no ha resuelto el problema y la doctrina está dividida en dos grupos:
a) Habría sociedad conyugal para ambos cónyuges incluso para el de mala fe, porque este
efecto del matrimonio es indivisible;
b) el cónyuge de buena fe tendría derecho a decidir si los bienes comunes se liquidan como
si se tratara de sociedad de hecho o de sociedad conyugal, según más le convenga. Pero en
todo caso se aplican las mismas reglas para ambos cónyuges.
El inc. 2° del art. 51 L.M.C viene a solucionar este problema en relación con la disolución y
liquidación del régimen de bienes, ya que establece que si uno solo de los cónyuges contrajo
matrimonio de buena fe, él podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de
bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la
comunidad.

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3) Las donaciones hechas por causa de matrimonio por un cónyuge a otro subsisten respecto del
que está de buena fe, y caducan las hechas por el de buena fe al que está de mala fe, art. 51 inc. 3°
L.M.C.
b) Efectos respecto de los hijos:
El inciso final del art. 51 L.M.C. dispone: "Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya
determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de
ninguno de los cónyuges".
De consiguiente, en la actualidad son hijos de filiación matrimoniales siguientes:
a) los concebidos o nacidos en matrimonio válido;
b) los concebidos o nacidos en matrimonio nulo, sea éste putativo o no.
La Ley de Matrimonio Civil soluciona en este aspecto un problema, ya que se discutía en relación
con la filiación matrimonial de los hijos habidos en un matrimonio putativo que ocurría al res-
pecto si solamente uno de los cónyuges está de buena fe, en otras palabras, el determinar si el hijo
será de filiación matrimonial respecto de ambos cónyuges o solamente respecto del que estaba de
buena fe. Fundándose principalmente en que el estado civil es indivisible y en que el art. 122
exigía buena fe a lo menos en uno de los cónyuges, se concluía que el hijo era de filiación
matrimonial respecto de ambos.

EL DIVORCIO
En términos generales, el divorcio es la ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos
cónyuges, o sea, es la disolución absoluta y duradera del vínculo del matrimonio, pudiendo, por
lo tanto, ambos cónyuges contraer nuevas nupcias.
Para Bonnecase el divorcio "es la ruptura de un matrimonio válido en vida de los esposos, por
causas determinadas y mediante resolución judicial".
En algunas legislaciones se entiende por divorcio el anteriormente definido, al cual se puede
llamar "divorcio absoluto" o "divorcio vincular".
Otras, en cambio, entienden por divorcio la simple separación de cuerpos, la cual suspende
judicialmente los efectos del matrimonio sólo en cuanto se refiere a la cohabitación de las partes,
es lo que sucedía con la legislación chilena, (art. 19, L.M.C. antigua) hasta la vigencia de la Ley
N° 19.947.
Así la Corte Suprema definió el divorcio diciendo que "es la separación de los cónyuges
judicialmente declarada".
En la actualidad la separación judicial equivale al antiguo divorcio de los arts. 19 y siguientes de
la antigua Ley de Matrimonio Civil.
De lo dicho se desprende que el divorcio se puede clasificar en:
a) Divorcio absoluto o vincular, y
b) Divorcio relativo o simple separación de cuerpos.
La gran mayoría de los países admite el divorcio absoluto o vincular, no obstante entre ellos
aparece claramente una gran diferencia: hay unos que sólo consienten el divorcio mediante justa
causa previamente establecida por la ley, y otros que lo permiten, también, por la sola voluntad
coincidente de los cónyuges o incluso por la sola voluntad de uno de ellos.
Existen, pues, legislaciones que únicamente permiten el divorcio por justa causa, llamado
también necesario, y legislaciones que acogen el divorcio por mutuo consentimiento de los
consortes, llamado divorcio voluntario.
Las causales de divorcio establecidas en las diversas legislaciones pueden agruparse con un
criterio sistemático, siguiendo el método del profesor Francisco Cosentini en cinco grandes
grupos.

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a) Causas criminológicas: son el adulterio de cualquiera de los cónyuges, siempre que no haya
sido consentido o perdonado por el otro; el atentado contra la vida del cónyuge o de los hijos, la
condena por delito infamante, conducta deshonrosa, falta de moralidad, las perversiones sexuales,
malos tratamientos, injurias y crueldad extrema, intento de prostituir a las hijas o corromper a los
hijos; la tentativa de prostituir a la mujer, provocación a cometer delitos, etc.
Estas causales se fundan en que no puede obligarse al cónyuge inocente a que comparta su vida
con quien incurre en la comisión de delitos o actos contrarios a la moral.
b) Causas culposas: el abandono voluntario cuando no tenga carácter de punible; la ausencia; la
separación; el incumplimiento de los deberes matrimoniales; el vicio de juego y los actos de vio-
lencia en contra del otro cónyuge.
c) Causas eugenésicas: la enfermedad mental; las enfermedades graves y contagiosas; el
alcoholismo habitual o consuetudinario; el uso constante e inmoderado de estupefacientes y la
impotencia. Estas causas son generalmente culposas, aunque puede haber casos de inculpabilidad,
como la locura y algunas enfermedades crónicas y contagiosas contraídas sin culpa del cónyuge
que las padece. Se justifican señalando que al igual que con los impedimentos con estas causales
se pretende obtener que el matrimonio que se celebre sea útil a la sociedad, debiendo aceptarse
que el vínculo se disuelva si las causas aparecen con posterioridad a la celebración, del
matrimonio.
d) Causas objetivas o inculpables: separación libremente estipulada y consentida por ambos
cónyuges por un período de tiempo más o menos largo; la ausencia involuntaria; la enfermedad
mental y la enfermedad independiente de toda negligencia o malicia del cónyuge que la sufre.
e) Las causas indeterminadas: la crueldad, relajación del vínculo conyugal que por múltiples
motivos imputables o no a los cónyuges lleguen a hacer insoportable la convivencia. En realidad
todas estas causas pueden reducirse a una sola, donde caben la incompatibilidad de caracteres, las
diferencias religiosas y otras motivaciones de índole análoga.
A más de todas las causales que se han señalado, en algunos países se acepta también mutuo
acuerdo de los cónyuges, para ello se fundan en que la experiencia demuestra que la necesidad
tener que invocar una causal determinada para obtener el divorcio vincular conduce a quienes
desean obtenerlo, y no se encuentran dentro de ninguna de ellas, a fingir la existencia de la
causal, lo cual es contrario a la moral y al derecho. Se agrega que la única forma de evitar este
vicio es admitiendo el mutuo consentimiento como causal de divorcio vincular.
Las legislaciones que admiten esta causal ponen eso sí trabas para evitar el abuso que podría
hacerse de ella. Así por ejemplo algunos en países se cita a quienes solicitan el divorcio por
mutuo consentimiento a tres audiencias, que demoran meses en llevar cabo, a objeto de que los
cónyuges dispongan de tiempo suficiente para reflexionar sobre la trascendencia de lo que están
haciendo. Si después de la tercera audiencia se mantienen en su propósito se decreta el divorcio.
Cabe también señalar que para evitar el apresuramiento en el divorcio algunos países establecen
como paso previo la separación de cuerpos durante cierto tiempo como medida para resolver los
problemas conyugales, si ella no produce resultado alguno se decreta el divorcio.
Concepciones del divorcio vincular.
A través de la evolución que ha experimentado el divorcio vincular se ha pretendido fundarlo en
diversas concepciones, tales son las siguientes:
1.- El divorcio-repudio: sólo el marido tenía el derecho de divorciarse, y ello consistía en repudiar
a la mujer. Este era un derecho soberano y arbitrario en un principio, siendo luego limitado a
casos de motivos legítimos de ruptura. Este era el sistema de los derechos antiguos, donde la
potestad marital llegaba a extremos: derecho hebreo, islámico, costumbres germánicas.
2.- Divorcio por voluntad unilateral: cada uno de los esposos tiene la facultad para disolver a su
voluntad el matrimonio. Tal era el sistema del Código Civil soviético de 1918, donde bastaba

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para romper la unión la declaración de uno de los cónyuges ante el encargado del Registro Civil.
En este sistema en realidad el matrimonio no es tal, sino que una simple unión libre.
3.- Divorcio por mutuo consentimiento: sustentada principalmente por quienes ven en el
matrimonio un contrato, señalan que los esposos están unidos por un acuerdo de voluntades y que
lógicamente otro acuerdo puede liberarla del vínculo que los ata. Lo cual es una consecuencia
lógica de la concepción del matrimonio que sustentan.
4.- Por su parte, quienes ven en el matrimonio una institución estiman que su disolución no puede
quedar libremente entregada a la voluntad de los esposos. Cierto es que el divorcio necesita un
acto de voluntad: debe ser demandado a lo menos por uno de los cónyuges. Pero no resulta
posible sino por cierto número de causas, determinadas taxativamente por el legislador, y en
cuanto a cuáles deben ser estas causas, las opiniones se dividen en dos grupos:
a) Esas causas deben ser las que tornan imposible, o por menos difícil, la vida en común,
provengan o no de culpa de uno de los cónyuges. La finalidad de este divorcio es
remediar esa dificultad o imposibilidad. Este es el llamado "divorcio remedio"
b) Las causales de divorcio deben fundarse en la culpa más menos grave de alguno de los
cónyuges. En este caso el divorcio es una "sanción", una pena pronunciada por el Tribunal
contra cónyuge culpable.
Crítica al divorcio vincular.
Don Emilio Rioseco (Rev. de D. U. de Concepción N° 98) considera que el divorcio lejos de
remediar los problemas familiares, los aumenta y extiende; en términos tales, que una vez
reconocido por la ley, su influencia expansiva y desquiciadora de la familia y en la Sociedad es
irreductible.
Prescinde en sus argumentaciones de 2 argumentos que se usan generalmente contra el divorcio:
1. que el matrimonio es un sacramento, porque para algunos ello carece de todo valor
y es sólo un punto de vista ideológico, y
2. que el matrimonio es una institución.
Sostiene que afecta los valores que la familia representa, desde que él pone término a la familia.
Los valores que se ven afectados por el divorcio son:
1) El afecto y mutua comprensión entre los cónyuges, aun costa de su propio
renunciamiento. "La sociedad y los hijos exigen que los cónyuges se entiendan, cueste lo
que costare".
2) La necesidad de que sean los padres y no otros quienes tengan a su cargo la función
natural de cuidar, criar y educar a sus hijos, aun a costa de sacrificios personales, y
3) El bien de la sociedad, que exige la realización de estos valores espirituales dentro de la
familia, aun a costa de la abnegación de los cónyuges.
Añade que el divorcio reconoce la preeminencia del interés personal de los cónyuges
incomodados o desagradados sobre los intereses superiores de los hijos y de la sociedad. En
breves palabras, dice que el divorcio es la expresión máxima del individualismo.
Señala que, en lo que dice relación con el divorcio, hay que tener presente las siguientes
situaciones:
a) La desavenencia absoluta de los cónyuges. Sostiene el profesor Rioseco que si se hiciera una
encuesta de las causales que provocan divorcios, se llegaría a la conclusión que es muy superior
el porcentaje de casos abusivos al de casos necesarios.
Dice que son pocas las situaciones de real e irrecuperable desavenencia; en cambio, muy
numerosas aquellas en que se aprovecha esta puerta simulando situaciones graves, para satisfacer
una tendencia sexual egoísta. El nuevo cónyuge generalmente está elegido mucho antes del
divorcio; en realidad el problema es de nuevo matrimonio.

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b) Situación del cónyuge culpable. Si la causa de la desintegración de la familia se debe a dicho
cónyuge, el divorcio parece inaceptable a su respecto;
I. porque aparte de no obtener una sanción, obtiene la finalidad deseada;
II. porque si ya hizo desgraciado un hogar ¿será socialmente conveniente que quien
presenta muestras claras de inadaptabilidad familiar, renueve en lo sucesivo otras
experiencias con resultados que pueden ser más dudosas?;
III. la ley debe ser general y no particular. El interés individual debe ceder ante el bien
común, no pudiendo dictarse leyes para solucionar problemas de determinadas
personas, sobre todo si dicha ley es contraria al interés general de una familia estable.
El divorcio en Chile.
El artículo 53 de la Ley N° 19.947 (DM) establece que el "El divorcio pone término al
matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y
obligaciones que emanan de ella", esta norma coincide con lo señalado en el artículo 42 N° 4°.
Causales de divorcio.
Como se ha señalado la doctrina y la legislación comparada fluctúan entre dos puntos que son:
"el divorcio sanción" y "el divorcio remedio". El primero en establecer el "divorcio remedio” fue
el legislador inglés, y lo hizo mediante el establecimiento de una causa única de divorcio,
determinada luego a través de la descripción de varias causales específicas.
A partir de reformas introducidas en el Estado de California (U.S.A.) en 1969, la idea de divorcio
sanción tendió a ser desplazada por la de divorcio remedio, más actual. Pero es de señal que
prácticamente en parte alguna se adoptan posiciones extremas, sino que se buscan posiciones
intermedias, generando un si tema mixto.
En la Ley N° 19.947 se sigue justamente este camino, así causales contempladas en el artículo 54
de este cuerpo legal corresponden al divorcio sanción, en cambio, el art. 55 consagra divorcio
como remedio para una convivencia que ya no existe.
Causales de divorcio-sanción: (divorcio por falta o culpa).
El artículo 54 establece que "el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta
imputable al otro, siempre que constituye una violación grave de los deberes y obligaciones que
le impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable
la vida en común".
En relación con esta causal el profesor Carlos Peña González señala lo siguiente "Se configura en
consecuencia, una falta que origina divorcio, tanto cuando los cónyuges incumplen, entre sí, los
deberes y derechos recíprocos que impone el matrimonio, como cuando incumplen los derechos y
deberes que la ley impone respecto de los hijos y siempre que, en ambos casos, esto se traduzca
en que la vida en común se hace intolerable. Dos hipótesis en consecuencia y no una. No es que
deban incumplirse los deberes recíprocos derivados de la conyugalidad y además los deberes
derivados de la filiación y todo esto se traduzca en que la vida en común se hizo intolerable. No
es esa la causal; son dos hipótesis las que recoge la causal:
- el incumplimiento de los deberes surgidos de la conyugalidad que hacen intolerable la
vida en común,
- el incumplimiento de los deberes surgidos de la filiación que hacen intolerable la vida
en común.
Una y otra son hipótesis disyuntivas no conjuntivas "Seminario" Nueva Ley de Matrimonio Civil,
Ley N° 19.947- Colegio de Abogados de Chile A.G.
El artículo 54 L.M.C. agrega, además, que se incurre en esta causal entre otros casos, cuando
ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1°. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del
cónyuge o de alguno de los hijos;
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2° Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del
matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión
grave de los deberes del matrimonio;
3° Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el
orden de las familias y contra la moralidad pública o contra las personas, previstos en el Libro II
Títulos VII y VIII del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal.
(Dentro de estos títulos están los delitos de aborto, abandono de nulos o personas desvalidas,
delitos contra el estado civil de las personas, rapto, violación, estupro y otros delitos sexuales,
incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia,
injurias)
4° Conducta homosexual;
5° Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia
armoniosa entre los cónyuges u entre éstos y los hijos;
6° Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos."
Esta enumeración de causales de divorcio no es taxativa, queda ello en claro por el uso de las
expresiones "entre otras" que emplea la norma, y muchas de ellas son una reproducción de las
causales de divorcio que contemplaba la antigua Ley de Matrimonio Civil.
Debe tenerse presente que cuando se demanda el divorcio invocando causales, (caso del art. 54
L.M.C.) no se aplica la exigencia de que debe haber un plazo de cese de la convivencia
matrimonial. Ella sólo está contemplada para el caso en que el divorcio se pide en conformidad al
artículo 55 de la ley (divorcio remedio) y el caso que se analiza (divorcio sanción) está en el art.
54.
Causales de divorcio remedio (por cese efectivo de la convivencia).
De acuerdo con el art. 55, se puede pedir el divorcio, además, en dos casos:
1. Cuando ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo, y acreditan que ha cesado la
convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un año, debiendo acompañar un acuerdo que
regule sus relaciones recíprocas y las relaciones con los hijos, el cual debe reunir dos
características: debe ser "completo y suficiente" . Este acuerdo es un requisito indispensable para
que se conceda el divorcio solicitado de común acuerdo.
La ley señala que se entiende que el acuerdo es "completo" si regula todas y cada una de las
siguientes materias, contempladas en el art. 21 L.M.C.: alimentos y materias vinculadas al
régimen de bienes del matrimonio, y si hay hijos, deberá comprender el régimen aplicable a los
alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel
de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.
Por otro lado se entiende que es suficiente "si resguarda el interés superior de los hijos,
procurando aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita". Es decir para ser
suficiente el acuerdo debe comprender tres aspectos que son:
- debe satisfacer el interés superior de los hijos;
- debe evitar el menoscabo económico que el término del matrimonio pudo causar;
- debe establecer relaciones equitativas entre los cónyuges.
La admisión de la idea de divorcio por mutuo consentimiento fue largamente debatida en el
Congreso Nacional.
2. Cuando lo solicite cualquiera de los cónyuges por haber cesado la convivencia conyugal,
durante a lo menos tres años, art. 55 inc. 3°.
El inciso 3° del art. 55 dice textualmente "Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un
cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo
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que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la
convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del
cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo".
"Se transcribe esta norma por lo siguiente, se desprende de el que los requisitos para que pueda
darse esta situación son:
a) que se haya convenido o exista una sentencia judicial que haya condenado al demandante
al pago de una pensión alimenticia, a su cónyuge o a los hijos comunes;
b) que el demandante haya tenido los medios para poder cumplir esa obligación alimenticia;
y
c) que pesar de ello, durante el cese de la convivencia, en forma reiterada haya incumplido
con el pago de la pensión respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes.
La disposición plantea algunos problemas: ¿tiene que haberse producido el incumplimiento tanto
respecto del cónyuge como de los hijos comunes, duda que se plantea por el uso de la conjunción
copulativa "y"? A pesar de la redacción de la norma hay quienes sostienen que basta el
incumplimiento respecto de cualquiera de ellos. Por ejemplo: cuando hay matrimonio sin hijos.
Por otra parte ¿que, debe entenderse por "a solicitud de parte demandada"? ¿Esta solicitud debe
plantearse como una excepción a la demanda de divorcio o se trata de un simple presupuesto
procesal? Por otra parte llama la atención que sea el juez quien tiene que verificar; la ley no
indica por qué medios debe hacerlo ¿Podrá el tribunal de oficio decretar pruebas? No es claro.
¿Quién tiene el peso de la prueba en este caso?
Si se tratase de una excepción el peso de la prueba corresponde ría al demandando, en cambio si
se trata de un presupuesto procesa la prueba, en conformidad al artículo 1698 C.C., incumbe al
actor
Otra duda que se plantea con relación a esta situación es la siguiente: ¿qué ocurre si se rechaza la
demanda por no haber cumplido el demandante con la obligación indicada? ¿Quiere decir que
nunca más podrá intentar la acción de divorcio? Algunos estimar, que la solución podría ser que
en esta situación, este demandante, deberá expresar su voluntad de poner fin a la convivencia, en
alguno de los instrumentos que indica el artículo 22 letras a) o b), o bien dejando constancia
judicial en los términos señalados en el art. 25 inc. 2°, y a partir de ese momento cumplir con sus
obligaciones alimenticias, esperando que transcurra un nuevo plazo de tres años.-"(R. Ramos -
Aspectos destacados de la Ley N° 19.947 sobre matrimonio civil")
El cómputo de los tres años se hace desde que se ha producido el cese de la convivencia. La ley
es muy formal en cuanto a la forma de probar el cese efectivo de la convivencia. Éste no se puede
probar en cualquier forma o por cualquier medio.
¿Cómo se prueba el cese efectivo de la Convivencia?
El cese efectivo de la convivencia debe probarse únicamente por alguna de las formas que
establece la ley, que son:
a) En el caso del art. 22 el cese efectivo de la convivencia comienza en la fecha de la
escritura pública, acta extendida y protocolizada ante notario público, acta extendida ante
un Oficial de Registro Civil o de la transacción aprobada judicialmente en que consten los
acuerdos regulatorios de las relaciones mutuas de los cónyuges sobre alimentos, régimen
de bienes, alimentos, cuidado y relación directa y regular con los hijos;
b) En caso que no haya habido acuerdo, el cese efectivo de la convivencia comienza a la
fecha de notificación de la demanda de alimentos, la demanda de tuición, o la demanda de
régimen de visitas de los hijos, o por la demanda de separación de bienes en caso que
hubieren estado casados en régimen de sociedad conyugal;
c) En defecto de todo lo anterior comienza dicho cese desde la fecha en que cualquiera de
los cónyuges hubiere dejado constancia de su intención de poner término a la convivencia

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 mediante gestión judicial voluntaria contemplada en el inciso 21 del art. 25. (Esta
exigencia no rige para las personas cuyos matrimonios son de fecha anterior a la entrada
en vigencia de la Ley N° 19.947.)
Hay que señalar que por expresa disposición de la ley la reanudación de la vida en común de los
cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos indicados.
Respecto de los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley de Matrimonio
Civil, inciso,3° artículo 8° transitorio de la Ley N° 19.947 dispone: "Además, no regirán las
limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la
fecha de cese de la convivencia en los cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar que no se
acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no permiten formarse plena convicción
sobre ese hecho".
Luego, tratándose de los matrimonios celebrados con anterioridad ala vigencia de la nueva Ley
de Matrimonio Civil, el cese la convivencia entre los cónyuges podrá acreditarse emplean
cualquiera de los medios probatorios admitidos por la ley.
Características de la acción de divorcio.
Son las siguientes:
1) Corresponde exclusivamente a los cónyuges, pudiendo ejercerla cualquiera de ellos, salvo
en el caso del artículo 54, es decir cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, caso en
el cual corresponde sólo al cónyuge que no dio lugar a ella, art. 56;
2) Es irrenunciable, art, 57;
3) Es imprescriptible, art. 57
4) Tiene que intentarse en vida de los cónyuges.
El art. 58 L.M.C dispone que el cónyuge menor de edad y interdicto por disipación son hábiles
para ejercer por sí mismos acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio
de representantes.
Efectos del divorcio.
En relación con este punto hay que destacar:
1°) Entre los cónyuges, el divorcio produce sus efectos desde que queda ejecutoriada la sentencia
que lo declare, art. 59.
No obstante lo anterior la sentencia que declara el divorcio debe subinscribirse al margen de la
inscripción de matrimonio y sólo desde este momento es oponible a terceros, art. 59 inc. 2°. Pero
además desde que se efectúa dicha subinscripción, los cónyuges adquieren el estado civil de
divorciados, y pueden contraer nuevo matrimonio, art. 59 inc 2°.
El estado civil de divorciado, adquirido en la forma dicha, se prueba mediante la correspondiente
partida de matrimonio, art. 305 Código Civil.
Es menester destacar que el estado civil de divorciado se genere cuando se subinscriba la
sentencia que declara el divorcio y no desde que ella quede ejecutoriada, pues lo normal es que
las sentencias produzcan sus efectos desde que quedan firmes, y que las subinscripciones sean un
requisito de oponibilidad frente a terceros.
¿Cuál es el estado civil de quienes obtuvieron sentencia de divorcio ejecutoriada mientras ella no
se subinscriba? La ley no lo resuelve.
2°) Si bien el divorcio pone fin al matrimonio, no afecta la filiación ya determinada de los hijos ni
los derechos y obligaciones que emanan de ella. Por consiguiente los hijos comunes del
matrimonio disuelto por el divorcio continuarán siendo de filiación matrimonial.
3°) El divorcio pone fin a los derechos de carácter patrimonial, cuya titularidad se funde en el
matrimonio, como los de alimentos y sucesorios entre los cónyuges, art. 60. Ello sin perjuicio de
que se acuerde o se fije judicialmente una compensación al cónyuge económicamente más débil,
determinada en la forma dispuesta en el párrafo 1 del Capítulo VII de la ley, arts. 61 y sgtes.

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4°) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que por causa de
matrimonio se hubieren hecho al cónyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que la
donación y su causa constare por escritura pública; art. 1790 nuevo texto.
5°) El ex cónyuge propietario de un bien declarado familiar puede pedir su desafectación, art. 145
Código Civil.
Divorcio obtenido en el extranjero.
Esta materia está reglamentada por el artículo 83 L.M.C que dispone: " El divorcio estará sujeto a
la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción.
Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán
reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento
Civil.
En ningún caso tendrá valor en Chile al divorcio que no haya sido declarado por resolución
judicial o que de otra manera se oponga al orden público chileno.
Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá que se ha
actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la
fecha, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los
tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su
convivencia ha cesado a lo menos durante ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años
anteriores a la sentencia si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la
discrepancia entre los cónyuges, podrá constar en la propia sentencia o ser alegado durante la
tramitación del exquátur".
Reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio.
El Capítulo VII de la Ley de Matrimonio Civil da algunas reglas comunes aplicables al divorcio,
la nulidad y algunos tipos de separación, ellas son:
a) La relativa a la compensación económica al cónyuge económicamente más débil, en los
casos de divorcio y nulidad;
b) La que dice relación con la conciliación, y
c) La referente a la mediación.
a) De la compensación económica. Art.61 LMC (DM)
Es el derecho que tiene un cónyuge, en caso que se declare la nulidad o divorcio, a que se le
compense el menoscabo económico que ha experimentado como consecuencia de haberse dedica-
do durante el matrimonio al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, lo que
le impidió desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que
podía o quería.
La compensación económica presenta las siguientes características:
a) Se trata de una compensación económica en favor de uno de los cónyuges. No son
alimentos, sólo se le asimila a ellos para los efectos del cumplimiento de su pago, art. 66
inc. final L.M.C.
b) Sólo tiene lugar cuando se ha puesto término al matrimonio por la declaración de nulidad
de éste o por sentencia de divorcio. No procede en el caso de separación judicial.
c) Es necesario que durante el matrimonio uno de los cónyuges se haya dedicado al cuidado
de los hijos o a las labores propias del hogar común, lo que le impidió desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, lo
que al producirse la nulidad de matrimonio o el divorcio le producirá un menoscabo
económico.
Ello porque las circunstancias señaladas le afectan en cuanto a la posibilidad de encontrar un
trabajo o entrar a competir en el mercado laboral independiente, también resulta perjudicado
desde el punto de vista previsional, pues o no tiene previsión o ésta es inferior a lo que podría

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haber obtenido si se hubiera dedicado con plenitud al desarrollo de una actividad remunerada o
lucrativa, etc., lo que se traduce en un menoscabo económico que debe compensarse.
Determinación de la procedencia y monto de la compensación económica: Hay dos maneras para
ello:
a) Los cónyuges, siendo mayores de edad, pueden convenir la compensación económica y su
monto de común acuerdo, lo que deberá constar en escritura pública o acta de
avenimiento, las cuales deben someterse a la aprobación judicial;
b) Si no se produce acuerdo entre los cónyuges sobre esta materia, o si ellos son menores de
edad la procedencia y monto de la compensación económica se determinará en el juicio de
nulidad de matrimonio o en el de divorcio, según corresponda.
El cónyuge que desee obtener la compensación económica puede pedirla en la correspondiente
demanda. Si no se pide en la demanda, el juez debe informar a los cónyuges que les asiste este
derecho en la audiencia de conciliación, pudiendo en tal caso precederse a la complementación de
la demanda para solicitar dicha compensación. También puede solicitarse en la reconvención. En
caso que se acoja la demanda de nulidad de matrimonio o de divorcio el juez deberá, en su
sentencia, pronunciarse sobre la compensación económica, determinando su procedencia y su
monto, en caso de dar lugar a ella, y la forma de pago.
Para determinar la existencia del menoscabo económico, a que se ha hecho referencia
precedentemente, y el monto de la compensación hay que estarse a los rubros que señala el
artículo 62 L.M.C. que son:
1) la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges,
2) la situación patrimonial de ambos;
3) la buena o mala fe;
4) la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiaría;
5) su situación en materia de beneficios previsionales y de salud,
6) su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral y
7) la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge. Estos
rubros no son taxativos, luego pueden considerarse otros, el artículo citado señala que
ellos se considerarán "especialmente".
Si el divorcio se decreta en virtud del art. 54 (falta imputable al otro cónyuge que constituya
violación grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio) el juez puede
denegar la compensación económica que le habría correspondido al cónyuge culpable o disminuir
prudencialmente el monto de ella, art. 62 inc. 2°L.M.C.
Forma de pago de la compensación económica:
Ya se ha señalado qué juez deberá, en su sentencia, pronunciarse sobre la compensación
económica, determinando su procedencia y su monto, en caso de dar lugar a ella, y la forma de
pago. En cuanto a esto último puede establecer las siguientes modalidades:
a) La entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de dinero, puede
ser enterado en una o varias cuotas reajustables, siendo obligación del tribunal adoptar las
seguridades para su pago.
b) Constitución de un derecho de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de
propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudicará a los
acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni
aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo. Se
trata de un derecho personalísimo de este último.
En caso que el cónyuge deudor de la compensación no tuviere bienes suficientes para pagar el
monto de ella en las formas señaladas, el juez puede dividir dicho pago en cuantas cuotas fuere
necesario, debiendo para ello tomar en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor

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y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable. De acuerdo con el art. 66 inciso
final L.M.C. estas cuotas si se han ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago no se
consideran alimentos, lo que debe declararse en la sentencia. Hay que aclarar que estas cuotas no
constituyen una pensión alimenticia, así se desprende de la historia fidedigna del establecimiento
de la ley. Sólo se le considera alimentos para los efectos del cumplimiento, y consecuencia de
ello es que el cónyuge deudor puede ser apremiado para su pago, se puede decretar orden de
arraigo en su contra, pero, además, y por no ser alimentos propiamente tales sino considéraseles
como tales, no rige al respecto la limitación del art. 7° de la Ley N° 14.908 (no pueden exceder
del 50% de las rentas del alimentario), y una vez fijadas las cuotas no pueden ser alteradas por
causas sobrevinientes.
EFECTOS DEL MATRIMONIO
Los efectos del matrimonio son las consecuencias que de él derivan tanto para las personas como
para los bienes de los cónyuges, ellos son:
1) Crea entre los cónyuges un conjunto de derechos y obligaciones, cuyo objeto no es una
prestación de índole pecuniaria, sino la observancia de ciertas normas de conducta
necesarias para la realización práctica de los fines del matrimonio, se encuentran
establecidas en los arts. 131, 132,133 y 134 Código Civil.
2) Genera el régimen matrimonial, esto es, estatuto que va a reglar los intereses pecuniarios
de los cónyuges entre sí y en sus relaciones con terceros.
3) Da origen a la filiación matrimonial.
4) Produce efectos sucesorios. Porque el cónyuge sobreviviente tiene la calidad de
asignatario forzoso.
Deberes de los cónyuges.
Antes de la reforma introducida por la Ley N° 18.802 al Código Civil se distinguía entre deberes
recíprocos y deberes individuales de cada uno de los cónyuges. Hoy sólo existen deberes recí-
procos, que son los que pasaremos a analizar:
1) Deber de fidelidad: Está contemplado en el art. 131 cuando dice que "los cónyuges están
obligados a guardarse fe". Consiste el deber de fidelidad en que los cónyuges están obligados a
cohabitar exclusivamente entre sí y no con terceros. El incumplimiento o la infracción a este
deber configura el adulterio, el cual civilmente se comete por el solo hecho de yacer la mujer
casada con varón casado que no es su marido, y el varón con quien no es su mujer.
El art. 132 señala que el adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad y que da
origen a las sanciones que la ley establece. El inc. 2° de esta disposición define el adulterio en la
siguiente forma: "Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y
el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge".
La Corte Suprema ha dicho que el deber de fidelidad constituye una norma de carácter
esencialmente moral y que no hay forma directa de ejecución compulsiva de este deber, sino que
sólo vías indirectas para sancionar la violación de la fe prometida al cónyuge. (T. 46 sec. I, pág.
260).
Por su parte, el art. 172 establece una sanción aplicable a ambos cónyuges que es la que el
inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable del divorcio por adulterio
entre otras causales.
2) Deber de socorro: Se traduce este deber en la obligación de proporcionarse los auxilios
económicos necesarios para vivir tanto los cónyuges como la familia común. Está establecido en
los arts. 131, 134, 321 N° 1, Código Civil. La forma como el marido y la mujer deben contribuir
a la satisfacción de las necesidades de la familia común está determinada por la capacidad
económica de cada uno de ellos, y especialmente por el régimen matrimonial que exista. Si fuere
necesario será el juez quien regulará la contribución de cada uno de ellos para estos efectos.

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En el régimen normal del matrimonio, el marido como administrador de la sociedad conyugal,
debe atender a los gastos de mantenimiento de su mujer y de la familia común, art. 1740, Código
Civil. Si los cónyuges están separados de bienes o casados en régimen de participación en los
gananciales, cada cónyuge debe atender a sus gastos, sin perjuicio de que si uno carece de bienes
debe ser auxiliado por el otro, y ambos deben proveer a las necesidades de la familia en
proporción a sus facultades, art. 160 Código Civil.
En conformidad al art. 174 el cónyuge que no haya dado causa al divorcio tiene derecho a que el
otro cónyuge lo provea para su congrua sustentación según las reglas generales.
Algunos autores y las sentencias de los Tribunales han sentado la doctrina de que son cosas
distintas el deber de socorro de los arts. 131 y 134 y el derecho de alimentos del art. 321. El
legislador no reglamenta el deber de socorro ni la forma de prestarlo limitándose a establecer las
situaciones en que se le debe; su incumplimiento da lugar al derecho a pedir alimentos. En
realidad, si bien hay diferencias entre uno y otro caso en la forma en que se contribuye a la
subsistencia del cónyuge, y que el deber de socorro adquiere significación jurídica cuando se
regulan los alimentos, tales diferencias no bastan para constituirlos en instituciones diferentes: los
alimentos son la forma práctica en que se pone en ejercicio el deber de socorro.
3) Deber de ayuda mutua (apoyo moral, no material): El art. 131 inc 1°, Código Civil,
también señala que los cónyuges están obligados a ayudarse mutuamente en todas las circuns-
tancias de la vida. La asistencia o ayuda consiste en los cuidados personales, en las consolaciones
que uno de los cónyuges debe al otro en las enfermedades y adversidades de la vida. (Luis Claro
Solar). Para Somarriva, consiste en los cuidados personales y constantes de un cónyuge al otro.
4) Deber de respeto y protección recíprocos: También está consagrado en el art. 131 del
Código Civil. El deber de protección, que antes sólo competía al marido y ahora es recíproco,
comprende la prestación de amparo, tanto físico como moral. El deber de respeto consiste en que
los cónyuges en sus relaciones tanto públicas como privadas deben guardar la consideración y el
trato que corresponde a una armoniosa convivencia.
El incumplimiento de estas obligaciones no tiene una sanción directa, pero en forma indirecta
podría pedirse el divorcio temporal por la causal de resistencia a cumplir las obligaciones
conyugales sin causa justificada, art. 21 N° 7 Ley de Matrimonio Civil. Además, si el marido por
su culpa no cumple este deber la mujer puede pedir la separación judicial de bienes, art. 155
inc.2°.
5) Deber de hacer vida en común: Lo reglamenta el art. 133, Código Civil, estableciendo que
ambos cónyuges tienen no sólo el derecho sino que también el deber de vivir en el hogar común.
Cesa esta obligación cuando a alguno de los cónyuges le asistan razones graves para no vivir en
él.
Es interesante esta norma porque introduce la idea del hogar común, en contraposición con lo que
se establecía antes de la reforma de la Ley N° 18.802, en que el Código Civil otorgaba a la mujer
el derecho a que el marido la recibiera en su casa.
No señala el legislador cuáles son las razones graves que deben asistir a uno de los cónyuges para
no vivir en el hogar común, pero entendemos que deben ser hechos de tal naturaleza que lleven a
dejar sin cumplir uno de los fines del matrimonio, cual es el de vivir juntos. Porque justamente
este deber de los cónyuges de vivir en el hogar común, tiene por fundamento el fin señalado.
Capacidad de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal.
Hasta la dictación de la Ley N° 18.802 de 1989, la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal era relativamente incapaz. Dicha incapacidad provenía justamente del mencionado
régimen matrimonial. La ley citada modificó entre otras disposiciones los arts. 1447 y 43 pasando
la mujer casada en régimen de sociedad conyugal a ser plenamente capaz (en teoría).

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No obstante la plena capacidad de la mujer la administración de los bienes sociales y de los
bienes propios de la mujer corresponde al marido, en su calidad de jefe de la sociedad conyugal,
art. 1749 del Código Civil. Pero, si al marido le afecta impedimento de larga o indefinida
duración, como por ejemplo la interdicción, la prolongada ausencia o el desaparecimiento, se
suspende la administración de éste de la sociedad conyugal y se aplican las normas sobre
administración extraordinaria de ella, art. 138. (Ver además el Art.138 bis)
Si el impedimento del marido no fuere de larga o indefinida duración la mujer puede actuar sobre
sus bienes propios, los del marido y los de la sociedad conyugal, pero para ello necesita auto-
rización judicial con conocimiento de causa, y siempre que de la demora se siguiere perjuicio, art.
138, Código Civil. Dicho perjuicio puede ser para la mujer, el marido o la sociedad conyugal.
Al actuar en la forma indicada la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales, como si
el acto hubiere sido de éste, y, además, sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio que
ella hubiere reportado del acto.
Fuera de los casos señalados, los actos y contratos de la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal sólo obligan los bienes de su patrimonio reservado, o los que administre como separada
parcialmente de bienes, art. 137, Código Civil. Pero, las compras que la mujer casada en el
régimen señalado haga al fiado de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia,
obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal. No obstante si dichas compras
reportaren un beneficio particular para la mujer, comprendiendo en éste el de la familia común en
la parte en que ella debió proveer a las necesidades de ésta, resultarán obligados los bienes pro-
pios de la mujer, pero sólo hasta concurrencia de dicho beneficio.
Auxilios judiciales entre cónyuges.
En conformidad al art. 136 del Código Civil, los cónyuges están obligados a suministrarse los
auxilios que necesiten para sus acciones y defensas judiciales. Creemos que la expresión
"auxilios" está tomada en sentido amplio, comprendiendo todos los elementos necesarios para el
ejercicio de la acción o el planteamiento y sustentación de la defensa, como serían, por ejemplo,
los medios probatorios.
Si el régimen matrimonial es la sociedad conyugal el marido, además, deberá proporcionar a la
mujer las expensas para la litis que ésta siga en su contra. Cesa esta obligación del marido cuando
la mujer tiene patrimonio reservado o bienes a los que se refieren los arts. 166 y 167 del Código
Civil, a menos que éstos fueran insuficientes.
Contratos entre cónyuges.
¿Son válidos los contratos entre cónyuges? En el derecho privado puede hacerse todo aquello que
la ley no prohíbe y no hay disposición legal alguna que en términos generales prohíba los
contratos entre cónyuges, muy por el contrario, sólo hay disposiciones que prohíben la
celebración de ciertos contratos particulares entre los cónyuges, lo cual evidentemente habría sido
innecesario si la regla general fuese la prohibición de la contratación entre ellos. Por otra parte, en
el Código hay disposiciones expresas que aluden a la contratación entre marido y mujer, por ej.
los arts. 155, 162 y I75I.
Los casos en que el contrato entre cónyuges está prohibido son los siguientes:
A. contrato de compraventa y de permuta, arts. 1796 y 1899;
B. donaciones irrevocables, arts. 1137 y 1138;
C. no puede alterar las capitulaciones matrimoniales, salvo para adoptar el régimen de
separación total de bienes o el de participación en los gananciales, arts. 1716 inc. final y 1723.
Mujer casada y el Contrato de Sociedad.
Si la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, que no tiene patrimonio reservado, o que
actúa fuera de su patrimonio reservado o que no esta separada parcialmente de bienes, puede o no
celebrar el contrato de sociedad con el marido.

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Hasta la dictación de la ley 18.802 no se podía por que los socios tienen que estar en pie de
igualdad, ya que marido tenia la potestad marital, que era el conjunto de derechos que éste tenia
sobre la persona y bienes de la mujer. Con la dictación de la ley 18.802 se elimina esta potestad
marital y por lo tanto ahora hay pie de igualdad entre los cónyuges.
Pero el problema es ¿puede la mujer casada en régimen de sociedad conyugal celebrar un
contrato de sociedad, no solo con el marido, sino con cualquier persona?
Un sector de la doctrina mayoritario sostiene que no. Razones:
- Es de la esencia de la sociedad el aporte y si la mujer esta casada en régimen de sociedad
conyugal y esta la administra el marido y además la mujer no tiene patrimonio reservado y
carece de bienes propios no tiene qué aportar. No puede aportar bienes de la sociedad. (aporte
de cosa ajena). Esta sociedad seria inoponible al marido. Art.2053.
- Otro argumento es el Art.1749 inciso 2°. Este es el caso de una mujer soltera que es socia de
una sociedad civil o comercial y contrae matrimonio en régimen de sociedad conyugal; los
derechos que ella tenía en la sociedad los va a ejercer el marido. Con mayor razón el marido
va ejercer estos derechos si ella celebra la sociedad estando casada.
SITUACIÓN DE LA MUJER CASADA
SEPARADA DE BIENES Art.159 CC.
Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los
bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título.
En consecuencia, la mujer casada en régimen de separación total de bienes tiene la
administración de sus bienes propios, pudiendo disponer libremente de ellos, al igual que el
marido de los suyos.
Pero no debe olvidarse que los cónyuges, aunque estén separados de bienes, no pueden celebrar
el contrato de compraventa, el de permuta ni el de donaciones irrevocables.
Fuera de los casos señalados la mujer separada de bienes puede actuar libremente en la vida
jurídica.
LOS REGÍMENES MATRIMONIALES
En el derecho moderno esta materia recibe la denominación de "Régimen patrimonial de la
Familia" o "Régimen económico de la Familia", que es justamente la que emplea el Código
italiano de 1942, y que entre los autores chilenos emplea el profesor Fernando Fueyo L.
Concepto.
Toda comunidad de vida, de cualquier naturaleza que ella sea, genera alguna forma de relación de
intereses y numerosas cuestiones relativas a ellos, que el legislador debe prever y reglamentar. El
matrimonio, por presentar precisamente dicha característica, no escapa a esta regla, produciendo
efectos respecto de los bienes como consecuencia de la vida en común que origina. El legislador
ha tenido que reglamentar estos efectos del matrimonio respecto de los bienes y el conjunto de
normas relativas a ello constituyen lo que se llama régimen matrimonial.
El profesor A. Alessandrí define el régimen matrimonial como "el estatuto que regla los intereses
pecuniarios de los cónyuges entre sí y en sus relaciones con terceros".
Características.
Don Fernando Fueyo señala que el régimen matrimonial presenta las siguientes características:
a) Es un estatuto normativo dirigido a un ordenamiento económico del "hogar";
b) Por medio de él regulan los intereses pecuniarios de los cónyuges, en lo "que son del
matrimonio y sirven para el matrimonio", ya que hay otras "relaciones patrimoniales que
aunque de orden económico no pertenecen al "régimen matrimonial", como el del
usufructo legal del padre de familia "sobre los bienes del hijo", las que nacen de
relaciones paterno-filiales, es "decir, directamente de los estados de padre e hijo.
c) En el régimen matrimonial se contempla medidas de protección de los 'terceros', y
41
 d) La naturaleza del régimen económico matrimonial corresponde más a "una institución que
a un contrato”.
Principales Regímenes Matrimoniales.
Hay diversos regímenes matrimoniales, siendo los más importantes los siguientes:
- el de comunidad,
- el de separación de bienes,
- el de participación de los gananciales,
- el de sin comunidad y el dotal.
Régimen matrimonial obligatorio o libertad de elección.
En Chile, el legislador de 1855 no aceptó la libre elección de los cónyuges del régimen
matrimonial y estableció como régimen obligatorio el de la sociedad conyugal, que es una
comunidad restringida de gananciales, estableciendo como única excepción la separación parcial
que se podía convenir en las capitulaciones matrimoniales, arts. 135 y 1718. Ver.
La tendencia actual en la legislación es el principio de libertad de elección del régimen
matrimonial, ejs. Bélgica, España, Suiza.
En la actualidad, en Chile, los cónyuges pueden contraer matrimonio bajo sociedad conyugal,
separación total, separación parcial de bienes o régimen de participación en los gananciales con
lo que se permite la elección del régimen. Si nada se dice el régimen será la sociedad conyugal.

Mutabilidad o inmutabilidad del régimen matrimonial.

Respecto a la posibilidad de cambiar el régimen matrimonial una vez celebrado el matrimonio,
existen dos sistemas opuestos: el de la mutabilidad que autoriza a los cónyuges para alterar el
régimen durante el matrimonio y el de la inmutabilidad, en el cual no se permite hacer variación
alguna.
Los Códigos dictados en la misma época que el chileno establecían la inmutabilidad del régimen
matrimonial. Nuestro legislador siguió idéntico sistema, y en el primitivo art. 1722 estableció que
no podía alterarse el régimen matrimonial.
Hoy día se permite que durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad puedan sustituir el
régimen de sociedad conyugal por el de participación en los gananciales o por el de separación
total. También pueden sustituir el régimen de separación total de bienes por el de participación en
los gananciales, art. 1723. De acuerdo al art. 1° inc. 3° de la Ley N° 19.335, pueden, además,
sustituir el régimen de participación en los gananciales por el de separación total.

LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

En otras legislaciones lo que en nuestro país se denomina capitulaciones matrimoniales, recibe el
nombre de contrato de matrimonio, y la institución definida en el art. 102, se llama lisa y
llanamente matrimonio. Nuestro legislador ha dado, después de la reforma de la Ley N° 10.271,
el nombre de "Convenciones matrimoniales", a lo que los autores continúan llamando
capitulaciones matrimoniales.
Concepto.
Don Arturo Alessandri R. las define diciendo que son "la convención por la cual los esposos
reglan sus intereses pecuniarios".
Mediante ellas los esposos determinan el régimen matrimonial a que dará origen el matrimonio,
las facultades que tendrán con respecto a los bienes y las concesiones y donaciones que quieran
hacerse mutualmente. Ver art. 1715 inc. 1°, Código Civil. DM.
El principal objeto de las capitulaciones matrimoniales es de alterar el régimen matrimonial, la
gran mayoría de las que se pactan tienen por finalidad establecer un régimen de separación de
bienes o de participación en los gananciales.
42
Naturaleza jurídica.
Como lo dice expresamente el art. 1715 las capitulaciones matrimoniales son una convención, ya
que se trata de un acuerdo de voluntades de los esposos.
Cuando el objeto de las capitulaciones es dar nacimiento a obligaciones, serán un contrato, pero
hay que tener presente que si bien siempre son convenciones, no siempre son contratos, ya que
tendrán este carácter sólo cuando creen obligaciones.
Así serán una convención cuando en ellas se estipula la separación de bienes o si se contiene en
ellas la enunciación de los bienes que los esposos aportan al matrimonio, y serán un contrato,
cuando por ejemplo se exprese en ellas la obligación del marido de entregar a la mujer una
determinada suma de dinero (art. 1720 inc. 2).
Características de las capitulaciones matrimoniales.
1) Están sometidas a las reglas generales de los actos y declaraciones de voluntad;
2) Por regla general son inmutables, con excepción del art. 1723 que permite sustituir el régimen
de sociedad conyugal por el de separación total o por el de participación en los gananciales,
también pueden sustituir el régimen de separación total por el de participación en los
gananciales. Por su parte el art. 1° inc. 3° de la Ley N 19335, hoy art. 1792-1 del Código
Civil, faculta para sustituir el régimen de participación en los gananciales por el de separación
total.
3) Las capitulaciones son convenciones dependientes. Para poder producir efectos o mejor para
tener eficacia jurídica requieren que el matrimonio se celebre, y en caso que no llegara a
celebrarse este, las capitulaciones caducan.
4) Las capitulaciones son siempre solemnes.
Capacidad para celebrar las capitulaciones matrimoniales.
La capacidad para celebrar las capitulaciones matrimoniales la determina la capacidad para
contraer matrimonio, esto es ser mayor de 16 años.
Pueden celebrar, por consiguiente, capitulaciones matrimoniales todas las personas hábiles para
contraer matrimonio y pueden hacerlo personalmente o representadas.
El menor adulto puede celebrar capitulaciones matrimoniales, pero para ello requiere de
autorización de la persona o personas llamadas a prestar su consentimiento para el matrimonio.
Obtenida esa aprobación el menor adulto podrá pactar en las capitulaciones matrimoniales todas
las estipulaciones de que sería capaz si fuere mayor de edad. Pero si en las capitulaciones
matrimoniales se pactara la renuncia de los gananciales, o enajena bienes raíces o los grava con
hipoteca, censo o servidumbre "será siempre necesaria autorización judicial", art. 1721 inc. 1°.
Luego, en estos casos el menor adulto necesita de la aprobación de la persona llamada a autorizar
su matrimonio y autorización judicial. Si la persona que celebra las capitulaciones matrimoniales
se encuentra sometido a curaduría por una causa distinta de la de menor edad (disipación),
necesitará para ello la autorización de su curador, art. 1721 inc. 2.

Clasificación de las Capitulaciones Matrimoniales.

Las capitulaciones matrimoniales pueden clasificarse en:
A. capitulaciones convenidas antes del matrimonio y
B. capitulaciones convenidas en el momento del matrimonio.
Clasificación que tiene importancia porque en cada caso son distintas las solemnidades que deben
cumplir y porque también son diversas sus finalidades, pues aquellas que se celebran antes del
matrimonio pueden contener todas las estipulaciones patrimoniales que los esposos quieran acor-
dar, en tanto que en las celebradas al momento del matrimonio sólo puede tener por objeto el
pacto de separación total de bienes o el establecimiento del régimen de participación en los
gananciales.

43
Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales.
Las capitulaciones matrimoniales son siempre solemnes, pero las solemnidades varían, según se
convengan antes de la celebración del matrimonio o en el momento mismo de ésta.
a) Solemnidades de las capitulaciones celebradas antes del matrimonio. Son las siguientes:
1) Escritura pública;
2) Subinscripción al margen de la respectiva inscripción matrimonial, que debe hacerse al
momento de celebrarse el matrimonio o dentro de los 30 siguientes art. 1716 inc. 1°.
Las capitulaciones tendrán valor entre las partes y respecto de terceros desde la fecha del
matrimonio, aunque la subinscripción se efectúe con posterioridad, hay por consiguiente una
especie de efecto retroactivo cuando ésta es posterior al matrimonio.
La omisión de cualquiera de las solemnidades señaladas produce la nulidad absoluta de las
capitulaciones.
El legislador ha contemplado expresamente la situación de los matrimonios celebrados en país
extranjero en el art. 1716 inc. 2°. Plazo fatal.
b) Solemnidades de las capitulaciones celebradas en el momento mismo del matrimonio:
cabe hacer presente que en estas capitulaciones solamente puede pactarse separación total de bie-
nes o régimen de participación en los gananciales, art. 1715 inc. 2°.
La única solemnidad en este caso consiste en que el pacto conste en la inscripción de matrimonio,
art. 1716, inc. 1°.
Luego, en este caso, no es necesaria escritura pública ni subinscripción, basta con que el pacto
conste en la respectiva inscripción de matrimonio. Sin este requisito no tendrá valor alguno, será
nulo absolutamente.
Revocabilidad o modificación de las capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio.
Antes de la celebración del matrimonio los esposos pueden alterar o modificar las capitulaciones
matrimoniales que pudieren haber celebrado, para ello deben sujetarse a las mismas solemnidades
de las capitulaciones primitivas, si así no lo hicieren las modificaciones o revocación será nula,
art. 1722.
Luego, las modificaciones deberán constar en escritura pública y subinscribirse al margen de la
inscripción de matrimonio en el plazo fatal de 30 días.
Celebrado el matrimonio, en principio, las capitulaciones matrimoniales son inmutables.
La regla general en nuestro derecho es que las capitulaciones matrimoniales son inmutables, una
vez celebrado el matrimonio, pero esta regla tiene una excepción, ya que se puede modificar el
régimen matrimonial después del matrimonio, pero sólo para sustituir el sistema de sociedad
conyugal por el de separación total de bienes, o por el de participación en los gananciales, o el de
separación total por el de participación en los gananciales, art. 1716 inc. final y 1723. También
pueden sustituir el régimen de participación en los gananciales por el de separación total de
bienes, art. 1792-1.
La sustitución del régimen matrimonial, antes indicada, solamente la pueden convenir los
cónyuges mayores de edad.
Las solemnidades del pacto de sustitución del régimen matrimonial durante el matrimonio son las
siguientes:
a) debe otorgarse por escritura pública;
b) debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción de matrimonio;
c) dicha subinscripción debe practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la
escritura. Este plazo es fatal. Si se omite la subinscripción el pacto no surte efecto ni entre
las partes ni respecto de terceros, la sanción es por consiguiente la nulidad absoluta.
Por lo mismo, si la subinscripción no logra efectuarse dentro de los 30 días siguientes a la fecha
de la escritura no quedaría sino celebrar uno nuevo y subinscribirlo oportunamente.

44
Pactada la sustitución del régimen conforme al art. 1723 durante el matrimonio ella no puede ser
dejada sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges. Es decir, no se puede volver a
régimen matrimonial que se sustituyó, art. 1723 inc. 2° parte final.
Debe tenerse presente que estos pactos no admiten modalidades de ninguna especie, debiendo ser
siempre puros y simples, art. 1723 inc. final.
Por último, volveremos a insistir sobre el que estos pactos durante el matrimonio sólo pueden
celebrarse por los cónyuges mayores de edad, si los cónyuges son menores de edad o si uno de
ellos lo es y celebran un pacto de éstos, dicho pacto será nulo absolutamente.
Objeto de las capitulaciones matrimoniales.
El objeto de las capitulaciones matrimoniales está constituido por las estipulaciones que en ellas
se convenga.
En lo que dice relación con las estipulaciones que pueden pactarse en las capitulaciones
matrimoniales, cabe recordar que en aquellas que se pactan al momento de la celebración del
matrimonio sólo puede convenirse separación total en bienes, es el único acuerdo que puede
contenerse en este tipo de capitulaciones; en tanto que en las celebradas antes del matrimonio
pueden establecerse diversas estipulaciones.
Respecto de lo que pueden pactarse en las capitulaciones antes del matrimonio cabe distinguir
entre estipulaciones permitidas y estipulaciones prohibidas.
A) Estipulaciones permitidas.
Las estipulaciones permitidas son varias, nos limitaremos a señalar las principales;
1. Adopción de un régimen matrimonial, que puede ser el de separación total o parcial, o el
de participación en los gananciales, art. 1720inc. 11.
2. Si los cónyuges en las capitulaciones no han pactado separación total, pueden designar en
ellas los bienes que los esposos aportan al matrimonio, con expresión de su valor, y una
razón circunstanciada de las deudas de cada uno de ellos. Esta relación tiene importancia
por ser prueba preconstituida de los aportes de los cónyuges para el caso de disolución de
la sociedad conyugal.
3. La mujer puede renunciar a los gananciales, art. 1719 inc. l° y 1721.
4. Puede estipularse que la mujer dispondrá libremente de una cantidad determinada.
Respecto de estas cantidades a la mujer se le mira como separada parcialmente de bienes.
5. Pueden los cónyuges eximir de la comunidad cualquiera parte de sus bienes muebles
designándolos en las capitulaciones matrimoniales, art. 1725 número 4 inc. 2°.
6. Pueden destinar valores propios para comprar durante el matrimonio bienes que no
entrarán a formar parte de la sociedad conyugal, art. 1727, N° 2.
7. Los esposos pueden hacerse donaciones de bienes presentes o futuros. Los esposos no
tienen libertad en cuanto a la cuantía de estas donaciones porque ellas no pueden exceder
de la cuarta parte de los bienes que el esposo respectivo aporte al matrimonio. La razón de
esta limitación está en el deseo del legislador de defender las legítimas y mejoras de los
descendientes, art. 1788.
B) Estipulaciones prohibidas.
Las capitulaciones matrimoniales no podrán contener pactos o estipulaciones contrarias a las
buenas costumbres ni a las leyes; no serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones
que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes, art. 1717,
ni se podrá pactar en ellas que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse
matrimonio, art. 1721 inc. final.
Así no podrá pactarse que la mujer renuncia a su derecho de pedir separación judicial de bienes,
art. 153, ni podrá renunciarse a la acción de divorcio, art. 25 L.M.C., o que una vez disuelta la
sociedad conyugal los cónyuges permanecerán en indivisión por más de cinco años, art. 1317; o

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que los cónyuges no vivirán juntos, ni establecer normas contrarias a los derechos del marido
como jefe de la sociedad conyugal, y del mismo modo no se podrá privar a la mujer de los
derechos que le confiere el art. 150.
SOCIEDAD CONYUGAL
El Código Civil reglamenta la sociedad conyugal en el Libro IV, en lugar de hacerlo en el Libro I
como habría sido lógico, por ser uno de los efectos del matrimonio, ello se debe en primer lugar
porque se siguió en éste al Código francés, como porque la sociedad conyugal genera efectos
jurídicos de índole meramente patrimonial o pecuniario.
Sin embargo, las disposiciones sobre esta materia están inspiradas en la legislación española,
según lo comprueban las notas de Bello, principalmente en los comentarios de Matienzo y Tapia.
Concepto.
Puede decirse que es "la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del
matrimonio a falta de pacto en contrario".
La sociedad conyugal se forma de pleno derecho, sin necesidad de declaración alguna de los
cónyuges cualquiera que sea su nacionalidad, por el solo hecho del matrimonio celebrado en Chi-
le, siempre que sea válido, art. 135 y 1718.
Si el matrimonio es nulo, no se forma; pues aquél no ha producido efectos civiles, uno de los
cuales es esta sociedad. El matrimonio nulo dará origen a sociedad conyugal sólo en el caso del
matrimonio putativo, porque como ya se sabe éste produce los mismos efectos civiles que el
válido, art. 51 L.M. Civil.
La duración de la sociedad conyugal está determinada por la ley: principia al momento del
matrimonio, en el momento preciso en que éste se contrae. No se puede pactar que la sociedad
tenga principio antes o después de esa celebración. Una estipulación en este sentido sería nula,
art. 1721; inc. final, y se disuelve la sociedad conyugal en los casos que taxativamente señala el
art. 1764. Los cónyuges no pueden hacerla cesar antes de que se produzca alguno de ellos o
convenir que subsista más allá de la época de su disolución.
Personas respecto de quienes existe.
La sociedad conyugal existe entre el marido y mujer; en sus relaciones jurídicas se distinguen tres
entidades: marido, mujer y sociedad conyugal. Pero la existencia de esta última sólo se manifiesta
cuando se disuelve, para los efectos de determinar los aportes y recompensas de cada cónyuge.
Respecto de terceros, la sociedad no existe; no hay más que marido y mujer: La sociedad
conyugal y el marido se identifican en forma de constituir una sola persona, el marido es dueño
de los bienes sociales como si ellos y los suyos propios formasen un solo patrimonio.
Naturaleza jurídica.
La sociedad conyugal es un fenómeno especialísimo a cuyo respecto se discute si es una
sociedad, una persona jurídica, una copropiedad o una institución sui géneris de naturaleza
especial.
El nombre de sociedad conyugal y la circunstancia de haberse referido a ella en el Título de la
Sociedad para decir .que es la única sociedad a título universal que se permite, podrían hacer
creer que es una sociedad ordinaria. Ello no es así, ya que entre ambas hay diferencias tan
sustanciales que la sociedad conyugal tiene de tal sólo el nombre.
Entre las diferencias señalaremos brevemente las siguientes:
a) la sociedad es un contrato que nace de la voluntad de las partes; la sociedad conyugal tiene su
origen en la ley, se forma por el hecho del matrimonio, sin necesidad de estipulación;
b) la sociedad puede celebrarse entre dos o más personas de cualquier sexo; la sociedad
conyugal sólo puede existir entre dos personas y de distinto sexo;

46
c) la sociedad no termina necesariamente por la muerte de uno de los socios, puede continuar
con sus herederos si así se ha estipulado, la sociedad conyugal, en cambio, termina
forzosamente por la muerte de uno de los cónyuges;
d) no se puede pactar una sociedad de ganancias a título universal; la sociedad conyugal lo es,
art. 2056;
e) en la sociedad es indispensable que cada socio haga un aporte, la sociedad conyugal no
necesita aportes, se forma aunque los cónyuges no aporten bienes de ninguna especie;
f) en la sociedad los beneficios se reparten en la forma estipulada y en defecto de estipulación,
en proporción a los aportes; en la sociedad conyugal los gananciales se dividen por mitades,
cualquiera que sea el monto de los aportes de cada cónyuge y aunque nada hayan aportado,
art. 1774, etc.

Tampoco es una persona jurídica distinta de los cónyuges individualmente considerados, ni aun
respecto de terceros; constituye una entidad independiente del marido y de la mujer. En la ley no
hay nada que permita atribuirle semejante personalidad. Por el contrario las notas de Bello y los
textos legales la rechazan abiertamente. Bello decía: "En la sociedad hay tres entidades distintas;
el marido, la mujer y la sociedad, trinidad indispensable para el deslinde de las obligaciones y
derechos de los cónyuges entre sí.
Respecto de terceros, no hay más que marido y mujer: la sociedad y el marido se identifican".
Numerosos autores sostienen que la sociedad conyugal es una "copropiedad" entre marido y
mujer, pero una copropiedad especialísima, distinta de la simple indivisión que se produce entre
los herederos de una persona, porque a diferencia de ésta se basa en una asociación; los bienes
que la forman están afectos a un fin especial, determinado, la cuota de cada cónyuge no es
transferible mientras ella dura y no puede pedirse su división sino en los casos señalados por la
ley.

Pero don Arturo Alessandri señala que esta teoría es inaceptable dentro de los preceptos de
nuestra legislación, ya que la copropiedad supone la existencia de dos o más propietarios, de dos
o más derechos de idéntica naturaleza, que se ejercen sobre el bien común. Nada de esto ocurre
en nuestra sociedad conyugal, pues la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes
sociales durante la sociedad, art. 1752. Mientras dura la sociedad conyugal, el marido es el único
y exclusivo propietario de los bienes sociales y la mujer, en cambio, no tiene derecho alguno
sobre ellos
En consecuencia, la sociedad conyugal es una institución sui géneris, de naturaleza especial, que
presenta características propias y originales que la distinguen de toda otra. Así lo ha sostenido la
Excma. Corte Suprema, en sentencia publicada en el Tomo 26 Sección 1a, pág. 522.

Patrimonios que se distinguen.

Como entre los cónyuges hay tres entidades distintas, el marido, la mujer, y la sociedad, y siendo
ésta una comunidad restringida a la que no entran todos los bienes de aquellos, hay también tres
patrimonios: el patrimonio común o social; el patrimonio propio del marido y el patrimonio
propio de la mujer, cada uno de estos patrimonios tiene su activo y su pasivo.
La composición de cada uno de estos patrimonios está determinada imperativamente por la ley.
Los cónyuges pueden alterarla en las capitulaciones matrimoniales solamente.
Estos tres patrimonios sólo existen entre marido y mujer para el efecto de deslindar sus derechos
y obligaciones. Respecto de terceros, no hay más que bienes del marido y de la mujer. El patri-
monio de la sociedad conyugal se confunde con el del mando; los bienes sociales son, respecto de
terceros, bienes del marido.

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Nomenclatura de los bienes.
Los bienes de la sociedad se llaman sociales. Se denomina gananciales al residuo que queda, una
vez disuelta la sociedad, después que cada cónyuge ha retirado sus respectivos haberes, es decir,
son los bienes que restan después que el marido y la mujer han hecho las deducciones señaladas
en los arts. 1770 y 1772
Los bienes de cada cónyuge que no ingresa al haber de la sociedad conyugal se denominan bienes
propios. Su dominio corresponde al marido o a la mujer, según quién sea el propietario, a la
sociedad sólo le pertenecen sus frutos.
Son aportes o bienes aportados los que los cónyuges poseen al tiempo de contraer matrimonio e
introducen en la sociedad. Son bienes adquiridos durante la sociedad los que se adquieren durante
su vigencia.
Criterios para distinguir los bienes aportados al matrimonio de los adquiridos durante la
sociedad.
Para determinar si un bien es aportado a la sociedad o adquirido durante su vigencia, no se
atiende a la época en que se verifica la adquisición, esto es su incorporación electiva al
patrimonio de alguno de los cónyuges sino que aquella en que se generó la causa o título que la
produjo: si la causa o título de la adquisición es anterior a la sociedad, si existía al celebrarse el
matrimonio, el bien es aportado, aunque en el hecho haya llegado a poder del cónyuge propietario
durante su vigencia, art. 1736; en cambio, si la causa o título de la adquisición se ha generado
durante la sociedad, el bien es adquirido durante ella, aunque su incorporación efectiva se
verifique después de su disolución, art. 1737 (Rev. Tomo II sec. 1a, pág. 223).
Así, el inmueble comprado por uno de los cónyuges antes del matrimonio, pero cuya inscripción
se efectúa durante la sociedad, es un bien aportado y no social. En cambio, el inmueble comprado
por el marido, durante la sociedad e inscrito a su nombre después de la disolución de aquélla,
producida por la muerte de la mujer, es social. (Revista, Tomo 21, sec. 1a, pág. 129).
La Ley N° 18.802 introdujo una novedad en esta materia, ya que agregó un número 7 al art. 1736
en el que se da el carácter de causa o título de adquisición al contrato de promesa, el cual no tiene
la calidad de título traslaticio de dominio, pero que puede dar origen a uno, siempre que se
cumpla la promesa y el contrato prometido tenga tal carácter. El contrato de promesa no genera
una obligación de dar (transferir el dominio o constituir un derecho real) sino una obligación de
hacer (celebrar el contrato prometido).
Si la causa o título de la adquisición es anterior a la sociedad conyugal, pero ésta se realiza con
bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá recompensa a la sociedad por la parte que recayó
sobre ella.
Pero si los bienes a que se refiere ti art. 1736 son muebles, ellos ingresan al haber de la sociedad
conyugal, la que deberá al cónyuge adquirente la respectiva recompensa. En consecuencia, sólo si
se trata de bienes inmuebles no se produce el ingreso de ellos a la sociedad conyugal cuando la
causa o título de adquisición es anterior a ella aunque ésta se produzca durante su vigencia.
HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Bienes que lo integran.
Componen el haber de la sociedad conyugal los distintos bienes que forman su activo. El art.
1725 (saber) enumera los bienes que forman el haber de la sociedad conyugal; pero no todos los
bienes que allí se señalan ingresan a este haber en idénticas condiciones, ya que dentro de él cabe
distinguir entre el haber absoluto o real y el haber relativo o aparente. El primero está formado
por aquellos bienes que entran en la sociedad de una manera absoluta e irrevocable, y el haber
relativo lo forman los bienes que si bien entran a la sociedad conyugal, queda ésta obligada a
pagar por ellos, al cónyuge aportante o adquirente, la correspondiente recompensa.

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El legislador no ha hecho expresamente esta distinción entre haber real o absoluto y haber
relativo o aparente, ella se debe a la doctrina, pero ambos se desprenden del art. 1725.
Así los números 1, 2 y 5 constituyen el haber real absoluto y los números 3 y 4 el haber relativo o
aparente.
Haber absoluto de la sociedad conyugal.
Lo forman, según ya anticipamos, aquellos bienes que entran al patrimonio de la sociedad en
forma definitiva e irrevocable, o sea, sin derecho a recompensa o compensación a favor del
cónyuge que los aportó. Son tales los siguientes:
a) Los productos del trabajo, art. 1725 N° 1.
b) Los frutos de los bienes sociales y de los bienes propios, art. 1725 N°2.
c) Los bienes muebles e inmuebles que se adquieran durante el matrimonio a título oneroso,
art. 1725 N° 5.
d) La parte del tesoro que se encuentre en terrenos de la sociedad, art. 1731.
e) Las minas denunciadas por ambos cónyuges o por uno de ellos, art. 1730.
a) Productos del trabajo: El haber absoluto de la sociedad conyugal está formado en primer
término por los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante
el matrimonio, art. 1725.
Las expresiones "salarios", "emolumentos", "empleo" y "oficios" están usadas en su más amplia
acepción.
Comprenden el producto de todo trabajo de los cónyuges, cualquiera que sea la importancia o
naturaleza, su carácter, duración, forma de remuneración, etc. Por consiguiente, entran a la socie-
dad conyugal los salarios, sueldos, gratificaciones legales, fondos de retiro, indemnizaciones por
años de servicio, honorarios profesionales, productos de la actividad comercial industrial o
artística de los cónyuges, etc.
El único requisito que la ley exige para que el producto del trabajo de los cónyuges ingrese a la
sociedad conyugal, es que el trabajo o servicio que lo origina se haya ejecutado o prestado du-
rante la vigencia de la sociedad conyugal. La ley habla de salarios o emolumentos devengados
durante el matrimonio. Devengar significa "adquirir derecho a alguna percepción o retribución
por razón de trabajo o servicio u otro título, y como el derecho a la remuneración se adquiere por
la realización del servicio o trabajo que lo genera, la sociedad sólo lo adquirirá si éste se presta o
ejecuta mientras ella dure.
Luego, pertenecerán a la sociedad los salarios y emolumentos de todo trabajo ejecutado durante
su vigencia, aunque se paguen después de su disolución, y al cónyuge, si el trabajo se ejecutó o el
servicio se prestó antes del matrimonio o después de disuelta la sociedad, aunque en el primer
caso, el pago se efectuó durante ella.
Se plantea un problema respecto al producto de los trabajos comenzados antes del matrimonio y
concluidos duran le la vigencia de la sociedad conyugal y el de los comenzados durante ella y
terminados después de su disolución.
¿A quién corresponderá el producto de dichos trabajos?
La doctrina soluciona el problema distinguiendo si se trata o no de los trabajos divisibles.
Si el trabajo es susceptible de división de modo que cada una de sus etapas se puede considerar y
valorizar separadamente, no hay problema alguno: el producto del trabajo ejecutado durante la
sociedad corresponderá a ella y el producto del ejecutado antes del matrimonio o después de
disuelta, corresponderá al cónyuge que lo hizo.
Si el trabajo o la obra es, por su naturaleza, indivisible, como la pintura de un cuadro, la
composición de una obra musical, un descubrimiento científico se tomará en cuenta la obra
terminada, porque ella no existe realmente ni tiene valor pecuniario sino cuando está concluida,
antes es un mero proyecto. Según esto, la remuneración que se obtenga por ella será de la

49
sociedad si se terminó durante su vigencia, y pertenecerá al cónyuge que la ejecutó si su
conclusión se verificó antes del matrimonio, aunque el pago se haga durante la sociedad, o si se
concluyó después de su disolución no obstante que haya sido comenzada durante la vigencia de la
misma.
Todas estas reglas son aplicar 'es al trabajo del marido y al que ejecuten marido y mujer
conjuntamente. No se aplican, al producto del trabajo de la mujer ejercitado separadamente del
marido. Estos bienes quedan, durante la vigencia de la sociedad conyugal, bajo la administración
de la mujer, de manera que no entran al haber de dicha sociedad. A su disolución podrán pasar a
formar parte de los gananciales si la mujer lo acepta, si no lo hace serán propios, art. 150.
b) Frutos de los bienes sociales y de los bienes propios: Son sociales, sin cargo de recompensa,
todos los frutos naturales y civiles y, en general, los lucros de cualquier naturaleza, que
provengan de los bienes sociales y de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se
devenguen durante la sociedad, art. 1725 N°2.
Los frutos de los bienes de los cónyuges ingresan a la sociedad a modo de compensación por
haberse hecho gravitar sobre la comunidad los gastos de alimentación de los cónyuges y de la
familia común.
La razón jurídica de la adquisición de los frutos por la sociedad conyugal es diversa según se trate
de bienes sociales o de los bienes propios de los cónyuges. Respecto de los bienes sociales la
sociedad adquiere los frutos por accesión, a título de propietaria, arts. 646 y 648. Los frutos
civiles se devengan día por día, art. 790, luego para determinar si son o no sociales esos frutos
hay que atender a la época en que se devengan y no a aquella en que se perciben. En cambio, los
frutos naturales se adquieren por la percepción, por su separación de la cosa fructífera, art. 685,
por consiguiente serán sociales los que se perciban durante la sociedad aunque los trabajos
destinados a producirlos se hayan realizado o iniciado antes del matrimonio.
Los frutos de los bienes propios de los cónyuges los adquiere la sociedad conyugal, a título de
usufructuario, o con mayor exactitud en su calidad de titular de un derecho de goce sobre dichos
bienes.
Si una persona hace una donación o deja una herencia o legado a cualquiera de los cónyuges bajo
la condición de que los frutos de las cosas donadas, dejadas en herencia o legadas no pertenezcan
a la sociedad conyugal, dicha condición será válida, salvo que se trate de bienes donados o
asignados a título de legítima rigorosa, art., 1724, Código Civil.
c) Bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio: El art. 1725 en su N° 5 hace
ingresar estos bienes al haber absoluto de la sociedad conyugal.
Aquí se comprenden tanto los bienes muebles como los inmuebles, la ley no hace distinción
alguna, y aún más habla de "todos" los bienes.
Luego, todo bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresa al
haber absoluto de la misma. La aplicación de estos principios o normas hace totalmente inútil la
estipulación muy frecuente en escrituras de compra, según la cual el marido compra un bien raíz,
declarando que lo compra para su mujer, ya que no obstante dicha estipulación el bien raíz será
siempre social (Rev. Tomo 31 sec. I. pág. 137).
De los arts. 1725, 1736 y 1737 se desprende que entran al haber absoluto de la sociedad conyugal
los bienes que adquieran los cónyuges siempre que se reúnan los siguientes requisitos, a) que la
adquisición se haya hecho a título oneroso y b) que el título adquisitivo se haya producido
durante la existencia de la sociedad conyugal. Así, por ejemplo, si se compra un bien raíz antes
del matrimonio, pero se inscribe durar e la vigencia de la sociedad conyugal, dicho bien será
propio del cónyuge que lo compró y no un bien social. Pero si los bienes a que se refiere el art.
1736 fueren muebles, ingresarán al haber de la sociedad conyugal, al haber relativo, aunque la

50
causa o título sea anterior a ésta, debiéndose al cónyuge adquirente la correspondiente
recompensa.
Caso del art. 1728.
El art. 1728 reglamenta la situación que se produce cuando durante la vigencia de la sociedad
conyugal se adquiere un terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges por cualquier
título oneroso (porque según ya lo hemos visto es el único que lo hace social, comunicable dice la
ley). Si el nuevo terreno y la finca contigua conservan su individualidad, se aplican las reglas
generales; la finca será del cónyuge (la primera) y el terreno comprado durante la vigencia de la
sociedad conyugal, será social. Pero si los terrenos han perdido su individualidad, porque con
ambos se ha formado una sola heredad de la que el terreno últimamente adquirido no puede
desmembrarse sin daño, se forma entonces una comunidad entre el cónyuge y la sociedad y
ambos serán codueños de todo el terreno prorrata de los respectivos valores al tiempo de la
incorporación.
Caso del art. 1729.
Este art. se refiere al caso de que durante la sociedad el cónyuge que posee un bien propio
proindiviso con otras personas adquiera las cuotas de los demás comuneros.
Si las adquiere a título gratuito son bienes propios y si por adquirirlas todas se extingue la
comunidad será dueño de todo el bien.
Si las adquiere a título oneroso, ingresan al haber social conforme al N° 5 del art. 1725 y la cosa
pertenecerá proindiviso al cónyuge adquirente y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que
pertenece al primero y de lo que haya costado la adquisición del resto.
El cónyuge y la sociedad no son codueños a prorrata de las cuotas que cada uno tenga en la cosa
sino del valor de cuota que pertenecía a aquél y de la que haya costado el resto, es decir, a
prorrata del valor invertido en la adquisición y del que tenía la cuota del cónyuge al tiempo que
adquirió la suya y no al tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal.
Para la aplicación del art. 1729 deben concurrir tres requisitos:
1) existencia de una indivisión entre el cónyuge y otra u otras personas;
2) que la cuota del cónyuge sea un bien propio y
3) que las demás cuotas se adquieran a título oneroso
d) El tesoro: En conformidad al art. 626 el tesoro que se encuentra en terreno ajeno se divide por
iguales partes entre el dueño del terreno y el descubridor. Atendido lo dispuesto en el art. 1731 si
el tesoro se encuentra en terrenos sociales, la parte que corresponde al dueño es de propiedad de
la sociedad conyugal. Si el tesoro se encuentra en un terreno propio de alguno de los cónyuges, la
parte del dueño se agrega al haber relativo de la sociedad conyugal, la que deberá recompensa al
cónyuge que fuere dueño del suelo.
e) Las minas denunciadas por ambos cónyuges o per uno de ellos: Son también sociales las
minas denunciadas durante la vigencia de la sociedad conyugal por uno de los cónyuges o por
ambos, art. 1730.
En el descubrimiento de una mina dice el profesor Alessandri hay trabajo de parte del
descubridor, es el resultado de una investigación que generalmente demanda tiempo y dinero.
Hay entonces una congruencia entre el art. 1725 N° 1 y el art. 1730.
Haber relativo o aparente de la sociedad conyugal.
Está compuesto por aquellos bienes que si bien entran a formar parte del patrimonio social, lo
hacen en forma "aparente" porque el cónyuge dueño de ellos adquiere un crédito contra la socie-
dad por la correspondiente recompensa.
En otras palabras, los bienes entran a formar parte del haber de la sociedad, pero el cónyuge
aportante o adquirente tiene un derecho personal o crédito para que se le recompense, al tiempo
de la disolución de la sociedad conyugal.

51
Forman este haber relativo los siguientes bienes:
a) El dinero y los bienes muebles que los cónyuges tengan al momento de contraer
matrimonio o que adquieran durante la sociedad a título gratuito, art. 1725 números 3 y 4.
b) La parte del tesoro que corresponda a uno de los cónyuges en su calidad de descubridor,
art. 1731.
c) Los bienes muebles objeto de una donación remuneratoria, art. 1738 Código Civil.
a) Dinero y bienes muebles que los cónyuges tengan al momento de contraer matrimonio o
que durante él adquieran a título gratuito. Art. 1725 números 3 y 4. El principio es que los
bienes muebles, cualquiera que sea su naturaleza, sean aportados o adquiridos, ingresan al haber
social. Pero mientras los muebles adquiridos durante la sociedad a título oneroso ingresan al
haber real o absoluto, los aportados al matrimonio o adquiridos durante él a título gratuito
ingresan al haber relativo o aparente.
Para que los bienes que analizamos ingresen al haber relativo de la sociedad es menester que se
trate de bienes muebles y que su adquisición se haya hecho a título gratuito o se hayan aportado
al matrimonio.
Antes de la reforma introducida al Código Civil por la Ley N° 18.802, tratándose del dinero
aportado por cualquiera de los cónyuges o adquirido a título gratuito durante el matrimonio, la
sociedad conyugal quedaba obligada a restituirle "igual suma" (lo cual concordaba con la teoría
nominalista que había seguido el Código Civil) y tratándose de bienes muebles, a restituir su
valor según el que tuvieron a la época del aporte o adquisición. En la actualidad la sociedad
conyugal queda obligada a pagar, por ambos conceptos, la correspondiente recompensa. Al
respecto el art. 1734 del Código Civil establece que toda recompensa se pagará en dinero, en
forma tal que éste tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al
originarse la recompensa.
También ingresan al haber relativo los bienes muebles adquiridos durante la vigencia de la
sociedad conyugal a título oneroso, cuando la causa o título de adquisición sea anterior a ella,
debiéndose al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa, art. 1.736 inc. final Código
Civil.
El cónyuge, originalmente dueño de las especies muebles, que se conserven al momento de la
disolución de la sociedad conyugal, no tiene derecho a exigir que se le restituyan dichas especies,
porque ellas son de la sociedad conyugal, a menos que hayan sido expresamente eximidas de la
comunidad conforme al art. 1725 N° 4 inc. 2°.
La ley no dice expresamente e n los números 3 y 4 del art. 1725 que se trate de especies
adquiridas a título gratuito, pero forzosamente se llega a dicha conclusión, porque el número 5
del mismo artículo se refiere a todos los bienes, inmuebles y muebles. Y las disposiciones legales
deben entenderse de manera que exista entre todas ellas la debida correspondencia y armonía,
además, esta interpretación fluye de las notas de Bello al proyecto de 1853.
b) La parte del tesoro que corresponda a uno de los cónyuges, art. 1731. La parte del tesoro
que corresponde al cónyuge en su calidad de descubridor del mismo, o como dueño del terreno en
que se hizo el descubrimiento, ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, quedando ésta
obligada al pago de recompensa al cónyuge descubridor del tesoro o propietario del terreno, art.
1731 Código Civil.
c) Los bienes muebles comprendidos en una donación remuneratoria, art. 1738 inc. 2°
Código Civil. También ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal los bienes muebles
comprendidos en una donación remuneratoria hecha a alguno de los cónyuges, siempre que los
servicios no dieran acción contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes del
matrimonio. La sociedad debe recompensa por estas donaciones al cónyuge donatario, art. 1738
inc. 2° Código Civil.

52
Presunción de dominio en favor de la sociedad.
El art. 1739 establece una presunción de dominio en favor de la sociedad, que comprende toda
cantidad de dinero, de cosas fungibles, de especies, créditos, derechos y acciones que existan en
poder de cualquiera de los cónyuges al disolverse la sociedad. Esta presunción que como se ve
comprende exclusivamente bienes muebles, se funda en el hecho de que los bienes muebles, por
regla general, son sociales.
Esta es una presunción simplemente legal, luego podrá ser desvirtuada mediante una prueba en
contrario, la ley admite para este efecto todos los medios de prueba con exclusión de la confesión,
art. 1739 inc. 2°.
La presunción de dominio en análisis es de suma utilidad para los acreedores sociales, pues los
releva del peso de la prueba, y será el cónyuge que reclame un bien mueble propio quien deberá
acreditar que es así.
La Ley N° 18.802 introdujo algunas modificaciones al art. 1739 que tienen por objeto proteger a
los terceros que celebren contratos, que digan relación con bienes muebles, con alguno de los
cónyuges. Estos terceros quedan a salvo de toda reclamación que los cónyuges pudieren intentar
fundada en que el bien es social o del otro cónyuge, siempre que concurran los siguientes
requisitos:
1. Que el contrato celebrado por el tercero con el cónyuge sea a título oneroso, no se
comprenden por consiguiente los contratos a título gratuito;
2. Que el contrato diga relación con bienes muebles;
3. Que el cónyuge contratante haya hecho al tercero la entrega (si el contrato confería la
mera tenencia) o la tradición (si el contrato era traslaticio) del bien mueble, y
4. Que el tercero al momento de la entrega o tradición de la cosa haya estado de buena fe.
Respecto de la buena fe se aplica el principio general que informa al Código Civil, ella se
presume. Pero no se presume la buena fe del tercero cuando el bien mueble que ha sido objeto del
contrato esté inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al público, ej.:
automóviles, acciones de sociedades anónimas, naves, etc.
Además, se ha establecido una presunción en orden a que todo bien (mueble o inmueble)
adquirido después de la disolución de la sociedad conyugal, pero antes de su liquidación, lo ha
sido con bienes sociales. Esta es una presunción simplemente legal que el cónyuge adquirente
puede desvirtuar probando que hizo la adquisición con bienes propios o provenientes de su
actividad personal. Si así no lo hiciere deberá recompensa a la sociedad.

HABER PROPIO DE CADA CÓNYUGE

Bienes que lo integran.
Lo forman los bienes que no entran al haber real ni al aparente de la sociedad conyugal, el
dominio de estos bienes pertenece al cónyuge que los adquirió:
a) Inmuebles que los cónyuges tienen al tiempo de contraer matrimonio;
b) Inmuebles adquiridos por los cónyuges a título gratuito durante el matrimonio;
c) Los bienes muebles que los cónyuges excluyan de la comunidad en las capitulaciones
matrimoniales;
d) Los aumentos de los bienes propios de los cónyuges;
e) El conjunto de créditos y recompensas que los cónyuges pueden hacer valer en contra de
la sociedad conyugal al momento de su disolución;
f) Los inmuebles subrogados por inmuebles propios de los cónyuges o por valores
destinados a dicho efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa
de matrimonio.

53
a) Inmuebles aportados al matrimonio: El legislador en ninguna parte establece que los
inmuebles que los cónyuges tengan al momento del matrimonio permanezcan en el haber propio,
en forma expresa, pero ello se desprende claramente de la simple lectura del art. 1725 que en sus
números 3 y 4 hace ingresar al haber de la sociedad conyugal los bienes muebles aportados y no
los inmuebles, de donde se desprende que la regla general es que los bienes inmuebles aportados
al matrimonio no ingresan al haber de la sociedad conyugal.
Son inmuebles aportados y por consiguiente pertenecientes al haber propio de los cónyuges,
incluso los bienes raíces que se hayan adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero
cuya causa o título sea anterior a ella, art. 1736 inc. 1°, y también los adquiridos durante ella en
virtud de un acto o contrato cuya celebración se haya prometido con anterioridad a la existencia
de la sociedad conyugal, siempre que la promesa conste por instrumento público o en instrumento
privado cuya fecha sea oponible a terceros conforme al art. 1703, art. 1736 N° 7.

b) Los bienes inmuebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad

conyugal: Estos bienes pertenecen al haber del cónyuge adquirente, sea el marido o la mujer, y
no ingresan al haber de la sociedad conyugal, según los arts. 1726 y 1732.
Así, si en una herencia se adjudica un bien inmueble a uno de los cónyuges, ese bien será propio
del cónyuge y no ingresará al haber de la sociedad conyugal, aunque por ser de mayor valor que
la cuota que le correspondía en la herencia resulte un saldo en su contra que deba pagar en dinero,
sin perjuicio del derecho de la sociedad conyugal para ser recompensada por este saldo si él ha
sido pagado con dineros sociales. Alessandri señala que el cónyuge adjudicatario adquiere el
inmueble por herencia, por sucesión por causa de muerte, el cual es un título gratuito. El hecho de
que exista un alcance en su contra, no significa una modificación a la naturaleza del título, porque
reputándose dueño único y exclusive de ese inmueble desde el momento mismo del fallecimiento
del causante, art. 1344, no cabe sostener que lo haya adquirido de sus coherederos, éstos no han
tenido jamás ningún derecho en él y nada han podido transferirle. La partición es declarativa y no
traslaticia de dominio, se limita a reconocer el derecho existente del cónyuge que lo hubo por
herencia.

c) Bienes muebles que los cónyuges excluyen de la comunidad en las capitulaciones

matrimoniales: Conforme al art. 1725 N° 4 los bienes muebles que los cónyuges tienen al
momento del matrimonio ingresan al haber aparente o relativo de la sociedad conyugal, quedando
ésta obligada a pagar la correspondiente recompensa.
Este principio tiene una excepción que está constituida por los bienes muebles que los cónyuges
excluyen de la comunidad designándolos en las capitulaciones matrimoniales, art. 1725 N° 4.
En virtud de esta capitulación, los muebles excluidos do la comunidad no ingresan al haber
social, serán bienes propios del cónyuge aportante que deberán ser restituidos en especies a la
época de la disolución de la sociedad.

d) Aumentos que experimenten los bienes propios de los cónyuges: El art. 1727 N°3 dice que
no ingresan al haber de la sociedad conyugal los aumentos materiales que experimenten los
bienes propios de los cónyuges, la razón de ello se encuentra en el principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal.
Los aumentos que experimenten estos bienes son de propiedad del cónyuge, pero tiene interés
determinar si el aumento se debe a obra de la naturaleza o a la industria humana. Porque, si el
aumento se debe a obra de la naturaleza nada debe el cónyuge a la sociedad, art. 1771 inc. 2 en
tanto que si se debe a la industria humana, deberá recompensa a la sociedad conyugal, art. 1746.

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e) Créditos y recompensas que los cónyuges pueden hacerse valer en contra de la sociedad,
a la época de su disolución: Las recompensas son créditos que pueden hacerse valer por la
sociedad y los cónyuges recíprocamente al momento de la disolución de aquélla, a fin de evitar
que los unos a la otra tengan un enriquecimiento injustificado. Las recompensas que la sociedad
adeude a los cónyuges, en definitiva aumentan el haber de éste.
f) Inmuebles subrogados a inmuebles o a valores propios de los cónyuges: La subrogación es
la sustitución de una persona o cosa por otra, que pasa a ocupar el mismo lugar jurídico de la
anterior. Luego, según lo dicho, la subrogación puede ser personal o real.
Es personal cuando una persona sustituye a otra, como acontece por ejemplo en el pago con
subrogación; y es real cuando una cosa sustituye a otra, en términos tales que la nueva pasa a
ocupar jurídicamente el mismo lugar de la antigua.
Utilidad de la subrogación en la sociedad conyugal.
El objeto perseguido con la subrogación es el de evitar que entren a la sociedad conyugal los
inmuebles adquiridos por los cónyuges a título oneroso durante el matrimonio. Por ejemplo, si la
mujer vende un inmueble que tenía al contraer matrimonio, el producto de esta venía entraría al
haber relativo de la sociedad conyugal, art. 1725 N° 3, y la mujer tendría en contra de esta un
crédito o recompensa que se haría efectivo a la época de disolución de la sociedad conyugal. Si
con el dinero obtenido con la venta se comprase otro inmueble, éste ingresaría al haber absoluto
de la sociedad conyugal art. 1725 N 5.
Alessandri dice: "Al no existir la subrogación, el dinero propio de uno de los cónyuges, aunque
esté destinado a este efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de
matrimonio, y el precio de venta de sus inmuebles propios ingresarían a la sociedad conyugal. Si
con ellos se adquiere un nuevo inmueble, este será social y el cónyuge sólo tendrá un crédito en
contra de la sociedad por el monto de esos valores o de ese precio, que hará valer a la disolución
de la sociedad, con todas las contingencias propias de esa clase de derechos, si los valores o el
inmueble eran de la mujer y al disolverse la sociedad el marido es insolvente, los habrá perdido".
Con la subrogación estos inconvenientes se evitan, el cónyuge dueño del inmueble o de los
valores los reemplaza en su patrimonio con el nuevo inmueble. En vez de ser acreedor continúa
siendo propietario, de modo que disuelta la sociedad conyugal lo retirará en especie y si es de la
mujer, el marido no lo podrá enajenar o hipotecar sin su consentimiento y los acreedores de éste
no lo podrán perseguir por las obligaciones que haya contraído. La subrogación es, pues, útil para
la mujer especialmente. La subrogación se aplica tanto a los bienes de la mujer como a los del
marido.
Clases de subrogación.
La subrogación puede revestir dos formas: subrogación de un inmueble a otro, que puede ser por
venta o permuta y se llama subrogación de inmueble a inmueble, y subrogación de inmueble a
valores (los valores deben estar destinados a este efecto en las capitulaciones matrimoniales o en
una donación por causa de matrimonio), se llama de inmueble a valores.
Esta institución está reglamentada en los arts. 1727 N°s. 1 y 2, y 1733.
En el caso de subrogación de inmueble a inmueble, el inmueble vendido o permutado debe
pertenecer al haber propio del cónyuge. Además, en la escritura pública de permuta o en las de
venta y de compra, en su caso, debe expresarse el ánimo de subrogar.
Tratándose de la subrogación de inmueble a valores, en la escritura pública de compra del
inmueble debe aparecer la inversión de los valores destinados a dicho efecto y el ánimo de
subrogar.
Haremos el análisis de los requisitos comunes a las dos formas de subrogación, tales son:

55
a) Proporcionalidad entre el bien subrogante y el subrogado: Para que exista subrogación es
menester que el saldo en favor o en contra de la sociedad conyugal no exceda de la mitad del
precio de la finca que recibe. Ver inci3° y ss Art.1733.
Es lógico suponer que los bienes entre los cuales opera la subrogación sean de un valor
equivalente, pero en la práctica generalmente habrá diferencia de valores entre uno y otro, por
ellos la ley dio la regla que se ha señalado.
Ahora bien, si el saldo en favor o en contra de la sociedad no excede de la mitad del precio de la
finca que se recibe, si es igual o inferior a esa cantidad hay subrogación: el huevo inmueble será
propio en su totalidad y el saldo que resulte dará origen a una recompensa. Si el nuevo inmueble
es de menor valor quedará un saldo a favor del cónyuge y en contra de la sociedad, proveniente
según los casos del mayor precio obtenido en la venta del inmueble propio, de la parte no
invertida de los valores destinados al efecto, etc., y por dicho saldo la sociedad conyugal deberá
la correspondiente recompensa, -a menos que ese saldo se invierta en una nueva subrogación.
Si el nuevo inmueble vale más que el precio de la finca propia del cónyuge o que los valores
destinados a ese efecto, resulta un saldo en contra del cónyuge, saldo que pagará la sociedad
conyugal, por lo cual el cónyuge deberá recompensa a la sociedad conyugal, a menos que pague
la diferencia con bienes propios.
Pero si el saldo a favor o en contra de la sociedad conyugal excede de la mitad del precio de la
nueva finca, no hay subrogación y la finca que se adquiera será social en su totalidad, quedando
la sociedad conyugal obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada o por
los valores invertidos y conservando éste el derecho a efectuar la subrogación comprando otro
inmueble.
b) Autorización de la mujer si la subrogación se hace en bienes de ésta: Este es también un
requisito común a toda subrogación y lo contempla el art. 1733 inc. final.
PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Así como hay bienes sociales y bienes propios de cada cónyuge, hay también deudas sociales y
deudas personales del marido y de la mujer; todo patrimonio supone un activo y un pasivo y aquí
hay tres: el de la sociedad, el del marido y el de la mujer.
Las expresiones deudas sociales y deudas personales tienen una doble significación, según se las
considere desde el punto de vista de la obligación o de la contribución a las deudas.
Obligación y contribución a las deudas.
"La obligación a las deudas se refiere a las relaciones del acreedor con los cónyuges, a la
determinación del patrimonio en que aquél puede perseguir su crédito.
"A este respecto, el carácter social o personal de una obligación depende únicamente del
patrimonio en que puede hacerse efectiva: si el acreedor tiene acción sobre los bienes propios de
los cónyuges es personal.
"La contribución a las deudas se refiere a las relaciones de los cónyuges entre sí, a la
determinación del patrimonio que en definitiva debe soportar su pago. Es un problema que nace
una vez satisfechas las deudas, a la disolución de la sociedad para averiguar cuál de los tres
patrimonios debe soportarlas, si el que las pagó u otro, en cuyo caso aquél tiene derecho a que
éste le abone lo que invirtió en ellas.
"A este respecto, el carácter social o personal de una deuda depende exclusivamente del
patrimonio que debe soportarla en definitiva, con prescindencia de aquél en que el acreedor la
pudo hacer efectiva, si su pago debe soportarlo la sociedad, la deuda es social; si lo soporta el
cónyuge, es personal.
"De aquí resulta que una misma deuda puede ser social desde el punto de vista de la obligación, y
personal en cuanto a la contribución. Así ocurre con las deudas anteriores al matrimonio: son

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sociales, porque la sociedad está obligada a su pago y el acreedor puede hacerlas efectivas en sus
bienes, y son personales, parque en definitiva, debe soportarlas el cónyuge deudor".
Obligación a las deudas.
La regla general en esta materia es que todas las obligaciones contraídas por el marido, o por la
mujer en ciertos casos, aún con anterioridad al matrimonio son sociales: la sociedad es obligada
al pago de todas ellas y los acreedores pueden perseguirlas sobre los bienes sociales.
Pero respecto de tercero la sociedad no existe y sus bienes y los del marido se confunden
formando un solo patrimonio, en realidad no hay deudas sociales. Sólo hay deudas de la mujer y
del marido. Las deudas sociales son deudas del marido, por cuyo motivo sus acreedores
personales y los de la sociedad pueden perseguir indistintamente sus bienes propios y los
sociales, de donde resulta que, en el hecho, toda deuda social es personal del marido y toda deuda
suya es social.
Deudas exclusivamente personales de la mujer.
Hay casos excepcionales en que sólo quedan obligados los bienes de la mujer, mas no los del
marido o de la sociedad. En conformidad al inc. 1° del art. 137 "Los actos y contratos de la mujer
casada en sociedad conyugal sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los
arts. 150, 166 y 167". Es decir, que por las obligaciones originadas en actos o contratos ejecuta-
dos o celebrados por la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, los acreedores no podrán
perseguir los bienes que administre el marido, sino sólo los bienes del patrimonio reservado de la
mujer o los que administre ésta como separada de bienes en virtud de los arts. 166 y 167 del
Código Civil. Si contrata si no tiene patrimonio reservado y no esta en el caso del 106 y 167 no
tiene bienes con qué responder.
Contribución a las deudas.
En cuanto a la contribución a las deudas, la regla general es que todas las obligaciones contraídas
durante la sociedad por el marido, o la mujer con autorización del marido o de la justicia en
subsidio, son sociales, art. 1740N°2.
Se exceptúan de la regla anterior las deudas personales de cada cónyuge, las que en cuanto a su
contribución las va a soportar el marido o la mujer según los casos:
Son deudas personales de los cónyuges las siguientes:
a) Las contraídas válidamente antes del matrimonio por el marido o la mujer. Se trata de
deudas enteramente ajenas a la sociedad conyugal y que sólo benefician al cónyuge que
las contrajo.
b) Las contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal y que ceden en provecho o
utilidad de alguno de los cónyuges. Son deudas que les reportan un beneficio pecuniario
que se traduce en aumento de su patrimonio. Ej., las que se contraen para establecer a un
hijo de un matrimonio anterior o las que ceden en beneficio o utilidad de la mujer, arts.
1740 N°s. 2 y 3, 1750 y 1751.
c) Las que la ley pone expresamente a cargo de los cónyuges, como las obligaciones
meramente legales y las multas y reparaciones pecuniarias a que sea condenado alguno de
ellos por delito o cuasidelito, art. 1748.
Recompensas.
El pago de las deudas sociales debe soportarlo la sociedad y el de las personales, el marido o la
mujer, según quién sea e! deudor. Si así ocurre, no hay problema. Pero si las deudas sociales han
sido pagadas con bienes propios de la mujer o del marido, la sociedad abonará la recompensa que
corresponda. A la inversa, si la deuda personal de uno de los cónyuges ha sido pagada con bienes
sociales o del otro, la sociedad en el primer caso, o el cónyuge que la pagó, en el segundo,
tendrán derecho a que el beneficiario lo recompense por lo que invirtió en ello, arts. 1740N°3y
1750.

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Época en que se plantea el problema de la obligación y la contribución a las deudas.
"Mientras que el problema de la obligación a las deudas se plantea desde el día de la celebración
del matrimonio y se ventila entre el acreedor y los cónyuges, el de la contribución a las deudas, se
suscita una vez disuelta la sociedad, nunca durante la vigencia, y se ventila entre ella y los
cónyuges exclusivamente".
Pasivo de la sociedad conyugal.
El art. 1740 enumera el pasivo de la sociedad conyugal y dispone que la sociedad está obligada al
pago de todas las deudas que menciona. Esto es efectivo sólo en lo que respecta a la "obligación a
las deudas", en cuanto a la contribución, no todos son sociales, las del N°3 son personales de los
cónyuges. En cuanto a la "obligación a las deudas", son sociales y personales del marido todas las
que enumera el art. 1740, los acreedores del marido o de la sociedad pueden perseguirlas
indistintamente sobre los bienes de ambos, pero no sobre los propios de la mujer.
En cuanto a la contribución a las deudas son sociales las de los números 1, 2, 4 y 5 del art. 1740,
porque su pago definitivo lo soporta la sociedad, constituyen el pasivo definitivo de la sociedad
conyugal, y son personales las del N° 3 del mismo artículo constituyendo ellas el pasivo
provisional. Las del N° 3 constituyen, además, el pasivo de cada cónyuge; éste está formado
precisamente por las obligaciones que forman el pasivo provisional.
Pasivo absoluto o definitivo de la sociedad conyugal.
De acuerdo con el art. 1740 lo forman:
1. Las pensiones e intereses que corren sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los
cónyuges y que se devenguen durante la sociedad (N° 1, art. 1740).
2. Las deudas y obligaciones contraídas durante la sociedad por el marido o la mujer con
autorización del marido o de la justicia en subsidio y que no fuesen personales de aquél o
ésta (N° 2 art. 1740).
3. El lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido, inc. 2 N°2 del art.
1740.
4. Las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge.art
1740-4.
5. Cargas de familia, N° 5 del art. 1740.
1.- Las pensiones e intereses que corren sea en contra de la sociedad, sea en contra de
cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad, art. 1740 N° 1. Esta
obligación es la contrapartida del derecho de la sociedad para aprovecharse de los frutos de los
bienes propios de los cónyuges. En otras palabras así como los frutos de los mencionados bienes
ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, las pensiones e intereses que corren sea en
contra de la sociedad o en contra de los cónyuges forman parte del pasivo definitivo o absoluto.
Alessandri dice al respecto "Las pensiones e intereses se pagan ordinariamente con los frutos y
éstos pertenecen a la sociedad. Con razón dice Planiol que así como los cónyuges no conservan,
en realidad, sino la nuda propiedad de sus bienes, pues su goce es de la sociedad, sus deudas
personales sólo conservan este carácter en cuanto a sus capitales; respecto de los intereses son
sociales".
El legislador no ha hecho distinción de ninguna especie en esta materia, luego cualquiera que sea
la naturaleza de las pensiones e intereses son deudas del pasivo definitivo o absoluto, bastando
sólo que se devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal. Así, por ejemplo, quedarán
comprendidos en esta situación los intereses de un mutuo contraído o de saldos de precio por
adquisiciones hechas a favor de un cónyuge.
Hay que tener presente que la disposición se refiere exclusivamente a intereses y no a la
amortización del capital. Así, si hay una deuda que devengue intereses, el pago de éstos es una
deuda social, pero la amortización del capital de esa deuda es personal del cónyuge que la

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contrajo, luego si la paga la sociedad tiene derecho a que el cónyuge beneficiado le reembolse lo
pagado.

2.- Deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con
autorización del marido de la justicia en subsidio, y que no fuera personal de aquél' o ésta,
art. 1740. N°2. La sociedad queda obligada al pago de las deudas contraídas por el marido
durante su vigencia, como el marido es dueño de los bienes sociales las deudas que contraiga son
sociales.
También son sociales las deudas contraídas por la mujer durante el matrimonio con autorización
del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de ella. En esta parte la Ley
N° 18.802 no modificó el art. 1740 N° 2, manteniéndose la terminología empleada por el
legislador antes de la reforma, así se habla de "autorización del marido, o de la justicia en
subsidio", formalidades habilitantes que se exigían cuando la mujer casada en régimen de
sociedad conyugal era incapaz relativo, para que pudiera actuar válidamente. ¿Se trata de un
olvido del legislador? O debe entenderse esta norma en relación con el art. 137, de manera que
los actos que la mujer realiza por sí sola obligan los bienes que administra en conformidad a los
arts. 150, 166 y 167, es decir serán deudas personales de la mujer, en tanto que si actúa-
autorizada por el marido las deudas que contraiga serán sociales. También podría interpretarse
esta norma relacionándola con el art. 138 inc. 2°, esto es cuando por impedimento del marido que
no fuere de larga duración, la mujer con autorización judicial dada con conocimiento de causa,
cuando de la demora se siguiere perjuicio, actúan sobre los bienes sociales.
Por otra parte, son también sociales las deudas contraídas por la mujer con mandato general o
especial del marido, y los acreedores no podrán perseguirlas en los bienes propios de la mujer, a
menos que probaren que han cedido en utilidad personal de la mujer. Además, los contratos
celebrados por marido y mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o
subsidiariamente con el marido, no valen contra los bienes propios de la mujer, salvo que se
pruebe que han cedido en su utilidad personal, y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 137 inc.
1°, art. 1751.

3.- Lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido. La sociedad conyugal
es obligada al pago de todas las obligaciones accesorias contraídas antes del matrimonio o
durante la sociedad, en garantía de una obligación propia, o ajena, aunque sea personal de alguno
de ellos, sin perjuicio de la recompensa a que haya lugar en este caso, art. 1740 números 2 y 3.
Si la obligación accesoria se contrajo antes del matrimonio por el marido o la mujer, en garantía
de una deuda propia o ajena, la sociedad es obligada a su pago con derecho a recompensa, art.
1740 N°3. Si se trata de una obligación personal de uno de los cónyuges el precepto citado no
distingue en cuanto a la naturaleza ni a la fecha de la obligación. Los acreedores podrán
perseguirla en los bienes del marido y de la sociedad. Si la deuda es de la mujer, podrán
perseguirla, además, en los suyos.
Si la obligación accesoria se ha contraído "durante la sociedad", en garantía de una obligación
propia o del otro cónyuge, aunque sea personal, se tratará de obligaciones del marido y quedan
comprendidas en el inc. 2° del art. 1740.
Por consiguiente, la sociedad es obligada al "lasto" (lastar es pagar a otro con derecho a
reembolso) de toda fianza, prenda e hipoteca constituida durante la sociedad por el marido, art.
1740 N° 2, o por la mujer con mandato o autorización suya, u obligándose conjunta o
solidariamente con él, éstas son obligaciones del marido. Será así aunque la caución garantice una
obligación personal de alguno de los cónyuges: la sociedad está también obligada a su pago en
virtud del N° 3 del art. 1740.

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Los acreedores podrán perseguirla en los bienes del marido o de la sociedad; pero no en los
propios de la mujer, a menos que prueben que el acto cedió en su beneficio personal, arts. 1750
inc. final y 1751.
La sociedad tendrá o no derecho a recompensa por las cauciones a cuyo pago está obligada,
según que la deuda sea social o persona] de alguno de los cónyuges, si es social no lo tienen si era
personal sí la tendrá.
La sociedad conyugal también está obligada al pago de las fianzas, y demás cauciones
constituidas por el marido sobre los bienes sociales en garantía de la obligación de un tercero. El
inc. 2° del N° 2 del art. 1740 no distingue si la caución se refiere a una obligación propia o ajena.
4.- Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge, art. 1740
N° 4. Las cargas y reparaciones usufructuarias son aquellas a que es obligado el usufructuario en
conformidad a los arts. 795 y 796. Por consiguiente, corresponde a la sociedad sin derecho a
recompensa, el pago de todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo, de las pensiones,
cánones, impuestos periódicos fiscales y municipales, y en general de todas las cargas periódicas
que graven los bienes sociales y los de cada cónyuge, en cualquier tiempo que se hayan
establecido, aun con anterioridad al matrimonio.
Tratándose de bienes de los cónyuges la sociedad no es obligada al pago sino de las cargas y
reparaciones usufructuarias que se devenguen durante el matrimonio, art. 796.
Las pensiones, cánones o impuestos devengados y el valor de las reparaciones ejecutadas antes
del matrimonio, gravan al cónyuge dueño del bien a que se refieren, son deudas personales suyas.
Si la sociedad las paga, tiene derecho a recompensa, art. 1740 N° 3. Lo mismo sucede con las
pensiones, cánones e impuestos que se devenguen y con las reparaciones que se ejecuten después
de disuelta la sociedad, si hubieran sido pagadas durante su vigencia.
5.- Cargas de familia. La sociedad es obligada al pago, sin derecho a recompensa, de las cargas
de familia, esto es del mantenimiento de los cónyuges, y del mantenimiento, educación y
establecimiento de los descendientes comunes, de toda otra carga de familia de esta especie,
comprendiéndose en ellas los alimentos que uno de los cónyuges esté obligado por la ley a dar a
sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges, siempre que no sean
excesivos, y del dinero que en las capitulaciones matrimoniales el marido se obligó a dar a su
mujer, de una sola vez o periódicamente, art. 1740N°5.
Estas cargas se satisfacen generalmente con los frutos de los bienes y con el producto del trabajo
y ambos pertenecen a la sociedad.
La sociedad es obligada al pago de las cargas de familia que se devenguen durante su vigencia,
cualquiera que sea la época en que se paguen o demanden.
Las causadas antes del matrimonio son deudas personales del cónyuge, si las paga la sociedad,
tiene derecho a recompensa, art. 1740N°3.
Lo mismo sucede con las posteriores a la disolución de la sociedad, son de cargo exclusivo del
cónyuge que las devengó o que está obligado a ellas. Por eso los gastos de funerales y entierro del
cónyuge difunto son de cargo de la sucesión; se originaron cuando la sociedad ya no existía. En
tanto que los gastos de la última enfermedad del mismo cónyuge son de cargo de la sociedad, se
devengaron durante su vigencia.
En primer lugar la sociedad es obligada al pago, sin derecho a recompensa, de los gastos de
mantenimiento de ambos cónyuges, quedan comprendidos aquí los gastos de alimentación,
habitación, vestido, enfermedad, etc.
También es obligada la sociedad, sin derecho a recompensa, a los gastos de crianza, educación y
establecimiento de los descendientes comunes, pues toca de consuno a los padres el cuidado
personal de su crianza y educador). Los gastos de crianza o mantenimiento comprenden la
alimentación, habitación, vestido, etc.

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Los gastos de educación pueden ser ordinarios y extraordinarios. Los ordinarios son los que
demanda la educación normal de una persona, son siempre de cargo de la sociedad conyugal,
aunque el hijo tenga bienes, pero en caso necesario, por ejemplo si los bienes sociales son
insuficientes y también lo son los de los cónyuges podrán sacarse de los bienes del hijo.
Los gastos extraordinarios de educación, esto es los que vayan más allá de lo necesario para la
educación normal, ej. estudios en el extranjero, se cubren en primer lugar con los bienes del hijo,
art. 1744 inc. final, pero sólo cuando cupieren en ellos y le hubieren sido efectivamente útiles. Si
el hijo no tiene bienes o si teniéndolos ellos son insuficientes, se cubrirán estos gastos con los
bienes sociales o con los bienes propios de los cónyuges si los de ésta también fueren
insuficientes.
Los gastos de establecimientos son los necesarios para dar al hijo un estado o situación estable
que le permita satisfacer sus necesidades, se cubren en primer lugar con los frutos de los bienes
propios del hijo, y si ellos fueren insuficientes con los capitales de esos bienes. Pero si el hijo
carece de bienes se harán estos gastos con los sociales o de los cónyuges si los primeros fueren
insuficientes.
La sociedad conyugal es obligada, además, sin derecho a recompensa de toda otra carga de
familia, art. 1740 N° 5 inc. 1°, como ser salarios de empleados domésticos, gastos de viajes, de
veraneo, etc.
Respecto de los alimentos se aplica el art. 1740 N° 5 inc. 2°. La sociedad es obligada al pago, sin
derecho a recompensa, del dinero a que se refiere el art. 1740 inc. final, salvo que el marido lo
tome expresamente a su cargo.
Pasivo relativo o aparente o deudas personales de los cónyuges.
Está formado por aquellas deudas que si bien cancela la sociedad conyugal, por la obligación que
tiene respecto a ellas, no carga con su extinción de manera definitiva, pues adquiere un derecho,
una recompensa en contra del cónyuge que es el verdadero deudor, la que se hará efectiva una
vez disuelta la sociedad.
Este pasivo está formado por las deudas personales de los cónyuges, a las que se refiere el art.
1740 N° 3.
Tienen el carácter de deudas personales:
a) Las contraídas por los cónyuges antes del matrimonio;
b) Las obligaciones derivadas de un delito o cuasidelito cometido por los cónyuges durante
la sociedad; y
c) Las obligaciones que ceden en utilidad o interés de los cónyuges y han sido contraídas
durante la sociedad, entre otras.
Al analizar el pasivo absoluto vimos ya varias otras deudas que tienen el carácter de personales,
siendo inoficioso volver sobre ellas.
Las recompensas.
En materia de sociedad conyugal hay tres patrimonios cada uno con su activo y pasivo propios.
La generalidad de los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio o que se adquieren durante
la sociedad ingresan al haber social y la sociedad es obligada aún al pago de las deudas
personales del marido y la mujer. Es posible, entonces, que entre estos tres patrimonios se
establezcan relaciones jurídicas que provienen, principalmente, del traslado directo o indirecto de
un valor de uno u otro, traspaso que origina un beneficio para uno y un empobrecimiento para el
otro. Estas vinculaciones deben liquidarse para que en definitiva cada patrimonio reciba los
aumentos y soporte las cargas que le corresponden. Ello se obtiene con las recompensas.
Recompensas son "el conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al
momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada cónyuge aproveche el aumento y so-
porte en definitiva las cargas que legalmente le corresponden".

61
También se dice que son "las indemnizaciones pecuniarias a que los patrimonios del marido, de
la mujer y de la sociedad están obligados entre sí; en otras palabras, los créditos que pueden
reclamarse recíprocamente".
Objeto de las recompensas.
Las recompensas tienen por objeto:
1. Evitar todo enriquecimiento de un patrimonio a expensas de otro; nadie puede
enriquecerse a costa ajena sin causa;
2. Impedir que los cónyuges se hagan donaciones disimula-' das en perjuicio de sus
respectivos legitimarios y acreedores;
3. Mantener el equilibrio entre los tres patrimonios, la composición de cada uno está
determinado por la ley o por las capitulaciones matrimoniales y no pueden alterarse una
vez celebrado el matrimonio;
4. Proteger a la mujer en contra de los abusos del marido, si las recompensas no existieran,
sería fácil a éste, como administrador de los bienes sociales y de los de la mujer,
enriquecerse a costa de ella, le bastaría con usar los bienes sociales y de la mujer en su
propio beneficio.
Fundamento de las recompensas.
La teoría de las recompensas es una aplicación de la del enriquecimiento sin causa. Habrá lugar a
ellas cada vez que uno de los patrimonios se beneficie a costa de otro sin causa; la recompensa la
deberá el patrimonio enriquecido al empobrecido, y su cuantía no puede exceder del aumento que
el primero haya experimentado.
Pero la teoría de las recompensas es más amplia que la del enriquecimiento sin causa, porque hay
lugar a recompensas en muchos casos en que no existe esta forma de enriquecimiento, así sucede,
por ejemplo, cuando el marido o la mujer han causado perjuicio a la sociedad con dolo o culpa
grave.
La teoría de las recompensas tiene esta mayor amplitud que la del enriquecimiento sin causa,
además, porque no se aplica solamente a los créditos derivados de ese enriquecimiento, sino a to-
dos los que se produzcan entre los tres patrimonios, cualquiera que sea su fuente. Su objeto
primordial es mantener la composición de esos patrimonios y su equilibrio, de modo que se
deberán recompensas cada vez que se altere ese equilibrio.
Liquidación de las recompensas.
Las recompensas se determinan y pagan al liquidarse la sociedad conyugal, sólo entonces se
hacen exigibles. Su determinación y pago constituyen precisamente una de las operaciones de esa
liquidación. Luego no pueden reclamarse durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Con razón se dice que, durante la sociedad conyugal, hay una especie de cuenta corriente entre
ella y cada cónyuge. La caja social que hace suyos sus capitales personales y los frutos de todos
sus bienes, desempeña el papel de un banquero con quien cada cónyuge tendrá abierta una cuenta
comente. Las mutaciones de valores que se producen entre el patrimonio social y los patrimonios
de los cónyuges son las remesas de la cuenta, cuyo saldo definitivo se fija una vez disuelta la
sociedad. Entonces se hace el balance de las recompensas y se determinan el saldo deudor o
acreedor de cada cónyuge y de la sociedad.
En cuanto a la forma de pago de las recompensas, el art. 1734 dispone que debe hacerse en
dinero, en forma tal que la suma pagada por concepto de recompensa tenga, en lo posible, el
mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa. No se establece un
sistema determinado, sino que sólo se deja constancia del propósito de que las recompensas se
paguen reajustadas. De tal manera que si hay acuerdo entre los cónyuges, en el reajuste a aplicar,
no habrá problema, pero si tal acuerdo no se produce, será el arbitro quien determinará, de
acuerdo a la equidad natural, el reajuste a aplicar, si ello fuere posible.

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Clasificación de las recompensas. Cabe distinguir entre recompensas debidas por la sociedad a
los cónyuges, por los cónyuges a la sociedad y por los cónyuges entre sí.
A.- Recompensas que la sociedad debe a los cónyuges. Son las siguientes:
1.- La sociedad debe recompensar a los cónyuges por los dineros y bienes muebles que éstos
aportaron al matrimonio o durante él adquirieron a título gratuito. Estos bienes según el art. 1725
números 3 y 4 ingresan al haber relativo o aparente de la sociedad, quedando ésta obligada, a su
disolución, a pagar la correspondiente recompensa.
2.- Se debe recompensa por los frutos de las cosas donadas, o dejadas en herencia o legado a
cualquiera de los cónyuges, con la condición de que los frutos de ellas no pertenezcan a la
sociedad conyugal, a menos que se trate de bienes donados o asignados a título de legítima
rigorosa, art. 1724.
3.- También debe recompensa al respectivo cónyuge si se vende durante su vigencia un bien
propio de alguno de ellos, a menos que se haya operado una subrogación, art. 1741.
4.- En el caso de operarse una subrogación y el precio de la finca antigua excediere al precio de
compra de la finca nueva, la sociedad debe recompensa al cónyuge respectivo, art. 1734.
5.- También debe recompensa cuando, con bienes de uno de los cónyuges, se satisfacen deudas
comunes, art. 1744.
6.- Además, debe recompensa al cónyuge descubridor, por la parte del tesoro que pertenece a
quien lo encuentra, y por la que corresponde al dueño del terreno en que fue encontrado, al
cónyuge propietario del mismo, art. 1731.
7.- Debe recompensa por los bienes muebles que se adquirieron durante el matrimonio, pero cuya
causa o título era anterior a éste, art. 1736.
8.- Por último, la sociedad debe recompensa al cónyuge cada vez que obtenga un provecho
injustificado con los bienes de éste.
B.- Recompensas que los cónyuges deben a la sociedad conyugal.
1.- Cuando una deuda personal es pagada con bienes sociales, art. 1740 N° 3 y 1748;
2.- En la subrogación cuando el precio de la compra de la nueva finca excede al precio de la venta
de la antigua, el cónyuge subrogante debe recompensa a la sociedad conyugal, art. 1734.
3.- Los cónyuges deben recompensa a la sociedad por toda donación o erogación gratuita de
cualquier parte del haber social, art. 1742 y 1747, con las siguientes excepciones:
a) Si se trata de una donación hecha a un descendiente común aunque sea gratuita y cuantiosa,
art. 1747.
b) Si la donación es de poca monta, atendida la fuerza del haber social, o si se hace para un objeto
eminente de piedad o beneficencia, art. 1742.
4.- Cuando con los bienes sociales se han hecho mejoras o reparaciones no usufructuarias en los
bienes de los cónyuges, éstos deben recompensa a la sociedad, art. 1746;
5.- Cuando con los bienes sociales se han adquirido los bienes de los cónyuges, art. 1745;
6.- Los cónyuges deben recompensas a la sociedad por los perjuicios que le hubieren causado con
dolo o culpa grave, art. 1748, y también cuando con bienes de la sociedad se paguen las multas o
reparaciones pecuniarias a que fuere condenado cualquiera de los cónyuges por algún delito o
cuasidelito.
C.- Recompensas que se deben los cónyuges entre sí. Los cónyuges se deberán recompensas
entre sí cuando uno de ellos se beneficie a costa del patrimonio del otro o si sufre un per-' juicio
por hecho o culpa del otro. Ello ocurre por ejemplo:
1.- Cuando con los bienes propios de uno de los cónyuges se pagan, voluntaria o forzosamente,
deudas personales del otro. Ello es muy posible sobre todo tratándose de deudas personales de la
mujer, las cuales pueden perseguirse en los bienes del marido, que se confunden con los bienes
sociales.

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2.- Cuando el bien propio de uno de los cónyuges sufra pérdidas o deterioros debidos al dolo o
culpa del otro cónyuge, art. 1771 inc. 1°.
3.- Cuando los bienes propios de uno de los cónyuges se emplearen en mejorar, reparar o adquirir
bienes del otro cónyuge.
ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1749, corresponde al marido, como jefe de la sociedad
conyugal, la administración de los bienes sociales y los de su mujer, sujeto empero a las obliga-
ciones y limitaciones que la ley indica o que se hayan convenido en las capitulaciones
matrimoniales. Esta administración se denomina "ordinaria".
En contrapartida a ella, existe la llamada administración "extraordinaria", que se produce cuando
ella es ejercida por el curador del marido, curador que puede ser la propia mujer o un tercero.
Como hemos dicho, la administración ordinaria de la sociedad conyugal la ejerce el marido en su
calidad de jefe de ella, este carácter le corresponde de pleno derecho por la sola celebración del
matrimonio y sin necesidad de ninguna estipulación al respecto, arts. 135 y 1749.
Al término de la administración ordinaria el marido no está obligado a rendir cuentas de su
gestión, ya que administra como dueño y jefe, y no como mandatario.
La administración del marido se ejerce sobre los bienes sociales, sobre los bienes de la mujer y
sobre los que a él le pertenecen.
Hay, entonces, una unidad de administración, una administración única y centralizada en manos
del marido que se extiende a los bienes sociales y a los propios de cada cónyuge, con exclusión
de los bienes reservados de la mujer.
Si bien el marido tiene la administración de los bienes sociales, los de su mujer y los propios, art.
1749, en el hecho sus facultades son diversas según los bienes o los actos de que se trate. Razón
por la cual los estudiaremos separadamente.
Administración ordinaria de los bienes sociales.
El Código de 1855 no establecía limitaciones a la administración del marido de los bienes
sociales, éstas se vinieron a imponer tan sólo con la Ley N° 10.271 y se ampliaron con la reforma
introducida al Código Civil por la Ley N° 18.802.
El marido no solamente es el jefe de la sociedad conyugal, sino que respecto de terceros aparece
como dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes formaran un solo patrimonio, art.
1750. Cuando el marido mal administra los bienes, la mujer tiene una herramienta en el Art.155
(ver)
Pero si bien el marido vive como dueño de los bienes sociales, muere como comunero. Con la
salvedad de ciertos actos para los cuales se requiere su autorización, la mujer por sí sola no tiene
derecho alguno sobre los bienes durante la sociedad conyugal, salvo en los casos del art. 138 y
art. 1752.
Según la opinión de Matienzo, seguida por Bello, la mujer no es comunera con el marido durante
la sociedad conyugal; la mujer no tiene el dominio propiamente tal sino que un crédito, un dere-
cho "in habitu", y este derecho en potencia no tiene consistencia real. El dominio de la mujer
queda de manifiesto una vez producida la disolución de la sociedad conyugal, ese dominio oculto,
que estaba en potencia, se transforma en un derecho efectivo y se forma una comunidad
verdadera y actual en la cual la mujer tiene realmente dominio y posesión.
Lo anterior no impide que la mujer casada en régimen de sociedad conyugal tenga interés
bastante para solicitar la nulidad absoluta del contrato de compraventa celebrado por el marido
respecto de bienes pertenecientes a la sociedad. La mujer si bien carece de derechos reales sobre
los bienes sociales, durante la sociedad conyugal, es un acreedor sobre el patrimonio de su
marido, al cual pertenecen los bienes sociales y sobre el cual tiene una garantía general como
todo acreedor personal, sin perjuicio de los otros derechos personales que la ley le franquea.

64
Limitación del marido en la administración de los bienes sociales.
La solución de nuestro Código de considerar al marido como dueño exclusivo de los bienes
sociales, durante la sociedad conyugal, con las consecuentes facultades de uso, goce y disposición
sin limitación alguna, era francamente criticable, y con el transcurso del tiempo dicha concepción
había sido superada en casi todas las legislaciones del mundo. Se hacía necesaria una reforma en
esta materia que limitase los derechos absolutos del marido.
Dicha reforma fue realizada por las Leyes N°s. 10.271 y 18.802 que modificaron el art. 1749.
Actos para los cuales el marido requiere de autorización o consentimiento de la mujer.
El marido necesita autorización de su mujer para ejecutar los siguientes actos:
a) Enajenar voluntariamente los bienes raíces sociales;
b) Gravar voluntariamente estos mismos bienes;
c) Prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales;
d) Dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de 5
años, o la de los rústicos por más de 8. Incluidas las prórrogas que hubiere pactado el
marido;
e) Garantizar o caucionar obligaciones contraídas por terceros,
f) Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios
de la mujer;
g) Disponer gratuitamente entre vivos de.los bienes sociales, salvo el caso del art. 1735.
h) Aceptar o repudiar una asignación referida a la mujer, art. 1225 inc. final (se estudiará en
derecho sucesorio).
a) Enajenación voluntaria de bienes raíces sociales: En todo el texto del Código es fácil de
constatar el distinto tratamiento que nuestro legislador ha dado a los bienes muebles y a los
inmuebles, aquí nos encontramos nuevamente con una manifestación de esa tendencia.
El marido tiene absoluta libertad para enajenar los bienes muebles sociales, cualquiera que sea su
valor, en tanto que para enajenar un inmueble social en forma voluntaria requiere de la autoriza-
ción de su mujer.
La expresión enajenación está tomada en un sentido amplio "comprende todos los actos jurídicos
que importen, en definitiva, ' enajenación o renuncia de un derecho inmueble sean a título
oneroso o gratuito, refiéranse a todo el inmueble o a una parte de él", La autorización se requiere
para las enajenaciones voluntarias, luego no es necesaria para aquellas que se originen en un
juicio ejecutivo o quiebra, o que tenga su origen en una expropiación. Es decir no se requiere de
esta autorización en las enajenaciones forzadas.
Cabe también hacer presente que la autorización se exige para el acto jurídico que constituye el
título traslaticio de dominio, es decir, para el negocio jurídico que va a conducir a la tradición.
En cuanto a los bienes comprendidos en la limitación como la ley alude a los bienes raíces, sin
hacer distinción alguna, debe concluirse que comprende a los inmuebles por naturaleza, por adhe-
rencia o destinación, a menos que estos últimos se enajenen separadamente, pues entonces tienen
el carácter de muebles y tanto a los corporales como a los incorporales.
b) Gravamen de los bienes raíces sociales: Para gravar los bienes raíces sociales el marido
requiere, también, de autorización de la mujer.
La ley emplea la expresión gravar, que es de carácter genérico' y de suma amplitud,
comprendiéndose por consiguiente hipoteca, censo, servidumbre, usufructo, uso, habitación, etc.
Cabe hacer presente que se necesita la autorización de la mujer, incluso para la constitución de
una hipoteca que grava un inmueble, cuando ella está destinada a garantizar el saldo insoluto del
precio de compra del mismo inmueble. Así el marido compra un inmueble y queda adeudando un
saldo de precio, para garantizar ese saldo insoluto de precio con hipoteca requiere del consen-
timiento de la mujer. (se atiende a la fecha del titulo)

65
Para el alzamiento de la hipoteca, no requiere ya el marido del consentimiento de la mujer, la ley
sólo lo exige para gravar, esto es para la constitución de gravamen.
c) Prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales: Para prometer enajenar o gravar bienes
raíces sociales el marido requiere de autorización de la mujer. Esto es que para la celebración de
un contrato de promesa de enajenar o gravar dichos inmuebles se requiere de dicha autorización.
Esta es una importante modificación introducida por la Ley N° 18.802 al art. 1749 del Código
Civil. Ello porque el contrato de promesa de enajenar o gravar sólo genera una obligación de
hacer, cual es celebrar el contrato prometido y en sí mismo no importa enajenación ni gravamen.
Hasta la dictación de la ley mencionada era materia discutida si el marido necesitaba de la
autorización de la mujer para celebrar un contrato de promesa de enajenar o gravar bienes raíces
sociales. Unos sostenían que como el contrato de promesa no importa enajenación ni gravamen,
sino que sólo origina una obligación de hacer no era necesaria dicha autorización. Pero había
autores que estimaban que dichos contratos de promesa debían ser autorizados por la mujer,
porque existía el riesgo, en caso de aceptarse la tesis contraria, que el marido no cumpliese
voluntariamente lo prometido, y a través del cumplimiento forzado de la obligación contraída* se
enajenase o gravase el inmueble social sin autorización de la mujer, burlándose así la exigencia
del art. 1749 del Código Civil.
d) Arrendamiento de inmuebles sociales: (para evitar simulación. Ej. Arrendar a 90 años)Para dar
en arrendamiento un predio urbano social por más de cinco años o un inmueble social rústico por
más de ocho, el marido requiere de autorización de la mujer. A contar de la reforma introducida
por la Ley N° 18.802 en dichos plazos quedan incluidas las prórrogas que hubiere pactado el
marido. Esto es, si se convienen prórrogas automáticas del plazo de arrendamiento y con ellas se
exceden los términos de 5 u 8 años se requiere de autorización de la mujer.
Se entiende por predio rústico aquel que está destinado al cultivo agrícola y por predio urbano,
aquel cuyo destino es la habitación.
e) Garantizar o caucionar obligaciones contraídas por terceros: Hasta la vigencia de la Ley N°
18.802 si el marido se constituía en aval, codeudor solidario, fiador u otorgaba cualquier otra cau-
ción para garantizar obligaciones contraídas por terceros, el acreedor podía hacer efectiva su
responsabilidad, por la caución otorgada, en los bienes sociales. Ello evidentemente implicaba un
riesgo para la familia, ya que podía verse privada de parte de su patrimonio por un irreflexivo
acto del marido. En la actualidad si el marido otorga alguna de las cauciones mencionadas sólo
obliga sus bienes propios. Para obligarlos bienes sociales necesita de autorización de la mujer. Si
se omite dicha autorización se produce el efecto señalado, siendo la obligación perfectamente
válida.
Mención especial requiere la situación que se produce cuando el marido endosa una letra de
cambio o un pagaré. De acuerdo a lo establecido en el art. 25 de la Ley N° 18.092 el endosante
garantiza la aceptación y el pago de la letra o pagaré, de tal suerte que en caso de no producirse el
pago a su vencimiento, el tenedor puede cobrarla a cualquiera de los endosantes, a menos que se
haya eximido de su responsabilidad por la aceptación o pago, agregando al endoso las palabras
"sin garantía" u otras equivalentes.
Si el marido endosa una letra de cambio o un pagaré sin autorización de la mujer ¿obligará sólo
sus bienes propios o también los sociales? Al respecto hay dos posibles soluciones:
1) Considerar que el endoso de la letra de cambio o del pagaré tiene sólo por objeto transferir
su dominio. Esto es, estimar que la obligación de garantía que la ley impone al endosante
no corresponde a la idea de caución que da el art. 46 del Código Civil. Según esto el
marido para endosar una letra de cambio o un pagaré no requiere de la autorización de su
mujer aunque resulte obligado solidariamente.

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 2) Por otro lado puede sostenerse que lo señalado en el número anterior no es efectivo, ya
que si el endosante quiere liberarse de la obligación de garantía, puede hacerlo mediante
el endoso "sin garantía". Según esta opinión el endoso realizado sólo por el marido
afectaría exclusivamente sus bienes propios.

f) Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios de la

mujer. Esta es una innovación introducida por la Ley N° 18.802. La norma se refiere en general a
los derechos hereditarios de la mujer, es decir, se aplica a todos ellos, comprendan o no
inmuebles. Precisamos esto porque en un proyecto anterior, esta limitación se establecía sólo para
los derechos hereditarios de la mujer, cuando en ellos se comprendían inmuebles,

g) Disponer gratuitamente de los bienes sociales, salvo el caso del art. 1735. Entendemos que esta
limitación se refiere sólo a los bienes muebles de la sociedad conyugal. Antes de la reforma
introducida por la Ley N° 18.802 el marido podía disponer a título gratuito de los bienes muebles
sociales con plena libertad, hoy en día necesita para ello de la autorización de la mujer, salvo que
se trate de donaciones de poca monta atendidas las fuerzas del haber social.

Forma en que la mujer debe prestar su autorización.

En primer lugar debe señalarse que la autorización de la mujer debe ser "específica", esto es debe
referirse a un acto determinado con precisión. Así, tratándose por ejemplo de la enajenación o
gravamen de un inmueble social, la autorización será específica cuando indique con precisión el
bien raíz que se enajenará o gravará; también tendrá dicha calidad cuando dice relación con una
fianza y se indica la persona del deudor y el monto de la deuda.
Se plantea aquí un problema relativo a las cauciones con "cláusula de garantía general", ya que
podría estimarse que como por medio de ellas se garantizan todas las obligaciones presentes o
futuras del deudor, la autorización de la mujer para constituir esta clase de garantías no sería
específica. Estimamos que no es así, aunque reconocemos que ello es discutible, porque al
otorgar su autorización para una caución con dicha cláusula la mujer tiene cabal conocimiento del
acto que se realiza y la forma en que se compromete el patrimonio de la sociedad conyugal.
Además, la autorización dice relación precisamente con la constitución de una caución
determinada
Antes de la vigencia de la Ley N° 18.802, los autores, en su mayoría, estimaban que la
autorización de la mujer podía ser general o especial. Aunque era dudoso de que fuera procedente
la autorización general, se la aceptaba porque la ley no distinguía y porque el Código Civil
permitía, para los bienes propios de la mujer, que ésta diera una autorización general para
enajenar y gravar en las capitulaciones matrimoniales.
La autorización de la mujer puede ser expresa o tácita, art. 1749 inc. 4°.
La autorización es tácita, si la mujer interviene expresa y directamente en el acto, como si
concurre a la escritura pública de compraventa y firma dicho instrumento, no es suficiente que la
mujer presencie materialmente el otorgamiento de la escritura, esa intervención no es expresa y
directa.
La autorización es expresa si se da por la mujer por escrito. Luego ella es solemne y la
solemnidad es que conste por escrito. Pero deberá otorgarse por escritura pública si el acto para el
cual debe darse la autorización requiere de dicha solemnidad.
Puede prestarse también la autorización por mandato especial que conste por escrito o escritura
pública, según el caso. Es decir, por regla general el mandato podrá otorgarse solamente por
escrito, pero deberá constar en escritura pública cuando el acto que se autoriza deba cumplir con
dicha solemnidad.

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Naturaleza jurídica de la autorización de la mujer. Sanción por la omisión: nulidad relativa o
inoponibilidad.
Se estima por algunos que la autorización dada por la mujer al marido para realizar los actos
mencionados precedentemente es una formalidad habilitante. La mujer, señalan, en cuanto presta
su autorización, sólo concurre al acto del marido para posibilitar su realización, se limita a
permitirle al marido que consienta. En otros términos, la autorización de la mujer es un requisito
exigido en consideración a su calidad de posible codueña de los bienes sociales y de acreedora
del marido por las recompensas que éste pudiere adeudarle en razón de sus bienes propios, y no
un requisito exigido en atención a la naturaleza del acto o contrato.
Por eso, concluyen, la ley habla de autorización y no de voluntad o consentimiento de la mujer,
como en los arts. 1754 y 1755, porque en estos últimos sí que es su voluntad la exigida por ser
propietaria de los bienes.

Época en que debe otorgarse la autorización.

La autorización de la mujer, para tener el carácter de tal, debe otorgarse antes de que se ejecute o
celebre el acto o contrato para la cual ella es requerida o debe ser coetánea a él. La autorización
no podrá ser posterior al acto, no cabe autorizar lo que ya se ha celebrado, en tal caso lo que
corresponde es una ratificación.

Autorización subsidiaria de la justicia.

Puede suceder que la mujer esté imposibilitada para dar su autorización o que la niegue sin causa
justificada, en tales casos, ella puede ser suplida por el juez, art. 1749 inc. final.
Este artículo, como puede apreciarse, contempla dos situaciones diversas:
a) La autorización del juez, que debe ser siempre supletoria de la de la mujer, procede en primer
lugar cuando la mujer niega la autorización sin justo motivo. El único requisito en este caso
es la negativa injustificada de la mujer, no exigiéndose que de la negativa se siga perjuicio.
b) El otro caso en que procede la autorización subsidiaria de la justicia se presenta cuando la
mujer está impedida de prestar su autorización y siempre que de la demora se siga perjuicio.
En este caso, entonces, deben concurrir dos requisitos:
a) impedimento de la mujer, cualquiera que él sea, y
b) que de la demora se siga un perjuicio.
En ambos casos la autorización judicial es especial y sólo puede referirse a un negocio
determinado.
Pero ambas situaciones presentan notorias diferencias. Mientras, que en el caso de autorización
judicial subsidiaria por negativa injustificada de la mujer, se está en presencia de un acto de
jurisdicción contenciosa, según Somarriva; si dicha autorización procede por imposibilidad de la
mujer se trata de un acto de jurisdicción voluntaria.
Luego, si la negativa es injustificada, el marido puede recurrir a la justicia pidiendo al juez que
supla la autorización de la mujer, previa audiencia a la que ésta deberá ser citada
Si la mujer está impedida, como sería el caso de ausencia, menor de edad, u otro, no es menester
oírla y el juez suple su autorización en un procedimiento no contencioso, si se acredita que de la
demora en obtener la autorización se sigue perjuicio.

Algunos estiman que este perjuicio puede ser para la sociedad, el marido o la mujer, ya que la ley
no distingue al respecto. Pero, parece ser que el perjuicio tiene que ser para la sociedad conyugal,
ya que el art. 1749, señaladamente su inc. final, se refieren a bienes sociales.
Es competente para conocer de esta autorización el respectivo Juzgado de Familia, art 8° N° 15
letra b) Ley N° 19.968.

68
Sanción por la falta de autorización.
La sanción por falta de autorización de la mujer o de la justicia en subsidio, en los casos del art.
1749, es la nulidad relativa del acto jurídico para el cual ella se requería, pero tratándose del
arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes raíces sociales, la sanción es que el contrato sólo
regirá por 5 u 8 años según se trate de inmuebles urbanos o rústicos. Es decir en este último caso
el lapso que exceda de los términos señalados es inoponible, art. 1757.
La nulidad o la inoponibilidad pueden ser alegadas por la mujer, sus herederos o cesionarios.
El plazo de cuatro años para hacer valer la nulidad, en este caso, se cuenta desde la disolución de
la sociedad conyugal, o desde que cesa la incapacidad de la mujer o sus cesionarios, pero en
ningún caso podrá pedirse la declaración de nulidad una vez transcurridos diez años de la
celebración del acto o contrato.
Situación de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial contrae
matrimonio en régimen de sociedad conyugal.
Los derechos en las sociedades, sean de personas o de capital, son muebles, por ello los que le
correspondían a la mujer soltera que contrae matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal
ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, correspondiéndole su administración al
marido según las reglas generales. Es decir, en este caso el marido participa como socio, sin que
los demás integrantes de la sociedad puedan oponerse. Pero esta situación no se produce cuando
atendida la naturaleza de la sociedad la mujer está actuando dentro de su patrimonio reservado.
Otros medios de defensa que tiene la mujer para cautelar sus intereses.
Se ha señalado precedentemente y en reiteradas ocasiones que el marido es el jefe de la sociedad
conyugal y que como tal administra libremente los bienes sociales con las limitaciones ya vistas,
y que la mujer durante el matrimonio no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales.
El legislador para cautelar los intereses de la mujer tuvo que conferirle a ésta diversos derechos,
tales son:
1) Derecho a pedir la separación de bienes en los casos de insolvencia o administración
fraudulenta del marido, o de mal estado de sus negocios a consecuencia de especulaciones
aventuradas o de una administración errónea o descuidada, art. 155.
2) Derecho a renunciar a los gananciales, con lo cual no responde de las deudas sociales, 1783.
3) El beneficio de emolumento, en virtud del cual la mujer sólo responde de las deudas sociales,
si no ha renunciado a los gananciales, hasta concurrencia de la mitad de lo que reciba por tal
concepto, art. 1777.
4) Derecho de la mujer de retirar en la liquidación de la sociedad conyugal sus bienes propios y
recompensas antes que el marido, y para pagarse con los bienes propios del marido, si los
sociales fueren insuficientes, art. 1773.
5) Privilegio de cuarta clase respecto de los bienes de su propiedad que administre el marido,
privilegio que se ejerce sobre los bienes sociales y sobre los propios del marido, art. 2481 N°
3.
6) Los bienes propios de la mujer, en principio, no quedan afectos al cumplimiento de las
obligaciones contraídas por el marido ni aún a las contraídas por la propia mujer en el caso
del inc. 2° del art. 138 del Código Civil, salvo que hubiere reportado beneficio del acto y
hasta concurrencia de éste.
Administración de los bienes propios del marido.
El principio en esta materia es sumamente simple: el marido administra estos bienes y dispone de
ellos en la misma forma que podría hacerlo si fuera soltero, con dos salvedades solamente:
1. Los frutos de sus bienes propios son bienes sociales, art. 1725N°2.
2. Los bienes propios del marido pueden ser perseguidos por los acreedores sociales en
conformidad a lo establecido en el art. 1750.

69
Administración de los bienes propios de la mujer.
El art. 1749 concede al marido la administración de los bienes sociales y de los bienes propios de
la mujer, la cual ejercita libremente con sólo las limitaciones que las leyes le imponen. Ella le
corresponde al marido de pleno derecho y comienza con la iniciación del matrimonio.
Sobre sus bienes propios la mujer conserva el dominio, pero la administración de los mismos le
corresponde al marido.
Las facultades del marido como administrador de los bienes sociales y como administrador
de los bienes de su mujer son distintas.
En primer término, las facultades del marido como administrador de los bienes sociales son
mucho más amplias que las que tienen como administrador de los bienes propios de la mujer. El
legislador considera al marido dueño de los bienes sociales, como tal administra libremente
dichos bienes, sólo con las limitaciones que le impone la ley, a las que nos hemos referido en el
número 112 y que dicen relación principalmente con los bienes inmuebles, respecto de los bienes
muebles no tiene restricción alguna. Pero respecto de los bienes de la mujer, sus facultades son
mucho menores, es un simple administrador de ellos, sus facultades están limitadas no sólo
respecto de la disposición de inmuebles sino también de la de bienes muebles, arts. 1754, 1755 y
1756.
Además en la administración de los bienes sociales el marido solamente responde del fraude con
que administre, es decir, de la intención dolosa de perjudicar a la mujer, y no tiene obligación de
rendir cuenta de su administración. Muy por el contrario, en la administración de los bienes
propios de la mujer responde hasta de la culpa leve. Asimismo, el marido puede ser obligado a
rendir cuenta de su administración.
Actos que el marido puede ejecutar libremente.
En general el marido puede ejecutar libremente, sin limitación de ninguna especie, actos de mera
administración de los bienes propios de la mujer.
Pero hay ciertos actos de administración que, en ciertas condiciones, el marido no puede ejecutar
libremente. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces de la mujer por más de cinco
u ocho años, según sean urbanos o rústicos, necesita del consentimiento de ésta; para arrendarlos
por un plazo inferior a los señalados, puede hacerlo libremente.
Actos para los cuales el marido requiere del consentimiento de su mujer.
El marido requiere del consentimiento de su mujer para realizar los siguientes actos:
1. Para nombrar partidor, cuando en los bienes que vayan a partirse tenga interés la mujer,
pero no requiere de dicho consentimiento cuando el nombramiento lo hace el juez, art.
1326 incs. 1° y 2°.
2. Para provocar la participación de bienes en que tenga interés la mujer, art. 1322 inc. 2°;
pero si la participación se hace de común acuerdo, como no es "provocada", el marido no
requiere de consentimiento de la mujer.
3. Enajenar o gravar bienes raíces de la mujer, art. 1754.
4. Para enajenar y gravar los bienes muebles de la mujer que el marido esté o pueda estar
obligado a restituir en especie, art 1755.
5. Para arrendar los bienes raíces de la mujer, art. 1756.
Enajenación y gravámenes de bienes muebles.
De acuerdo con el art. 1755 el marido no puede enajenar ni gravar los bienes muebles de su mujer
que esté o pueda estar obligado a restituir en especie, sin contar con el consentimiento de ésta,
que puede ser suplido por el juez cuando ella se encuentre imposibilitada de prestarlo.
Si bien el art. 1755 no dice expresamente bienes muebles, sino que habla solamente de "otros
bienes", no cabe duda que se está refiriendo a ellos,, conclusión a que se llega relacionando el art.
1755 con el art. 1754, ya que esta disposición reglamenta la situación de los inmuebles.

70
La ley, en el art. 1755, alude a los bienes muebles que el marido esté o pueda estar obligado a
restituir en especie.
Está obligado a restituir en especie los bienes eximidos, por la mujer, de la comunidad en las
capitulaciones matrimoniales, art. 1725N°4inc.2°.
Enajenación y gravamen de bienes raíces de la mujer.
El marido no puede enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino cumpliendo con el
requisito que señala el art. 1754, cual es que debe existir voluntad de la mujer para la enajenación
o gravamen.
El art. 1754 comprende todos los inmuebles de la mujer, incluso aquellos en que la mujer tenga
un derecho cuotativo.
La expresión enajenar, en el art. 1754, está tomada en su sentido más amplio, comprende todo
acto que importe enajenación o renuncia de un derecho inmueble, sea a título oneroso o gratuito.
En la expresión gravar se comprende, del mismo modo, toda clase de gravámenes, cualquiera que
ellos sea, hipoteca, censos, uso, habitación, etc.
Cabe tener muy presente que el art. 1754 se refiere exclusivamente a las enajenaciones
voluntarias, y no a las forzadas; en esta última clase de enajenaciones la ley presume el
consentimiento de deudor y el juez es su representante legal.
Requisito para proceder a la enajenación o gravamen de los bienes raíces de la mujer.
(Cada vez que salgan estas normas hay que leerlas 1725, 1736, 1749, 1754, 1755, 1756, 1757,
135, 138,138 bis)
Para la enajenación o gravamen de bienes inmuebles de la mujer, el marido necesita de la
voluntad de ésta.
La voluntad que genera el acto es la del marido, y la de la mujer, según los autores, es una
formalidad habilitante, pero quien celebra el respectivo contrato es el marido.
La voluntad de la mujer puede ser expresa, si se otorga por escritura pública, o tácita, si la mujer
interviene expresa y directamente en el acto.
Además, debe ser específica, esto es que la mujer consiente en el determinado acto que se celebra
-compraventa, hipoteca, etc.-, respecto del inmueble sobre el cual recae el acto y sobre las condi-
ciones de éste. Comprar Art.1754 inciso 2° y Art.1749 inciso penúltimo.
También puede prestar su voluntad en forma expresa por medio de mandato especial que conste
en escritura pública.
Si la mujer está imposibilitada para prestar el consentimiento, éste puede ser suplido por la
justicia, art. 1754 inc. 3°. Sólo procede la autorización supletoria de la justicia en caso de
impedimento de la mujer. Si la mujer niega su consentimiento éste no puede ser suplido por la
justicia. El legislador concede esta facultad sólo en el caso de impedimento de la mujer.
Antes de la reforma introducida por la Ley N° 18.802 al Código Civil, para enajenar o gravar los
bienes raíces propios de la mujer, además de su voluntad, se requería de autorización judicial
otorgada con conocimiento de causa y fundada en una causa legal, tales eran: necesidad o utilidad
manifiesta de la mujer o facultad concedida al efecto en las capitulaciones matrimoniales.
Prohibición impuesta a la mujer de enajenar, gravar, dar en arriendo o ceder la tenencia de
bienes de su dominio.
El inc. final del art. 1754 del Código Civil, en su redacción actual, establece: "La mujer, por su
parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 y 138 bis". VER.
Se produce aquí una situación curiosa, pues con la reforma, por una parte se da plena capacidad a
la mujer casada en régimen de sociedad conyugal y por otra se le priva de la facultad de disponer
de sus propios bienes. Es decir, se le ha otorgado una capacidad carente de contenido.

71
Creemos que no obstante la ubicación de la norma, esto es en el artículo que dice relación con los
bienes raíces, ella es de aplicación general, esto es, alcanza tanto a los muebles como a los
inmuebles.
Podría sostenerse que la sanción en caso de infracción a esta disposición es la nulidad relativa, ya
que ella es la que se señala en el art. 1757 para el caso de no darse cumplimiento a los requisitos
prescritos en el art. 1754. Pero creemos más acertada la opinión que estima que en este caso la
sanción es la nulidad absoluta, fundada en que el inc. final del art. 1754 es una norma
prohibitiva,-porque los actos que en ella se señalan no pueden ser realizados por la mujer bajo
ningún respecto o circunstancia en situaciones normales, ya que el caso del art. 138 es de
excepción. De consiguiente, si se estima que se trata de una ley prohibitiva la sanción será la
nulidad absoluta en conformidad a lo prescrito en los arts. 10,1466 y 1682 del Código Civil.
La mujer casada en régimen de sociedad conyugal solamente podrá enajenar, gravar, dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de sus bienes propios cuando se suspenda la administración del
marido por impedimento de éste, que no fuere de larga o indefinida duración, requiriendo sí para
ello, de autorización judicial con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere
perjuicio. Creemos que el perjuicio puede ser para la mujer o para la sociedad conyugal, ya que
son los intereses de ellos los que están comprometidos en la administración de estos bienes.
En este caso, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales, de la misma manera que si
el acto fuera del marido; y también obliga sus bienes propios hasta concurrencia del beneficio
particular que obtuviere del acto que realizó.
Ahora bien, si el marido se negare, sin justificación alguna, a ejecutar un acto o contrato respecto
de un bien propio de la mujer, el juez, previa audiencia a la que debe ser citado el marido, podrá
autorizar a ésta para actuar por sí misma. En este casó la mujer obligará solamente sus bienes
propios, o el activo de su patrimonio reservado o los bienes que administre como separada de
bienes conforme a los arts. 166 y 167. Pero no obligará el haber de la sociedad conyugal ni los
bienes propios del marido, sino hasta concurrencia del beneficio que la sociedad conyugal o el
marido, respectivamente, hubieren reportado del acto realizado por ella, art. 138 bis. Esta
autorización judicial procede sólo en caso de negativa del marido a realizar un acto o celebrar un
contrato respecto de un bien propio de la mujer. Pero no se trata de cualquier negativa del marido,
sino que ella debe ser injustificada para que proceda la autorización judicial. Estimamos que la
autorización judicial es especial y sólo puede referirse a un negocio determinado, esto es a aquel
que el marido injustificadamente se negó a realizar. Creemos también que éste es un acto de
jurisdicción contenciosa, ya que será necesario que el juez califique si la negativa del marido a
realizar el acto o celebrar el contrato fue o no injustificada.
Arrendamiento de bienes raíces propios de la mujer. Ver comentario Prof Dominguez.
El marido no puede, sin autorización de la mujer, dar en arriendo los predios rústicos de la mujer
por más de ocho años y los urbanos por más de cinco, incluidas las prórrogas que se hubieren
convenido, art. 1756.
La autorización de la mujer debe ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el
acto requiere de esta solemnidad o interviniendo expresa y directamente en el acto. Puede tam-
bién prestarla por medio de mandato especial que debe constar por escrito o por escritura pública
según el caso.
La autorización de la mujer puede ser suplida por la justicia si la mujer niega la autorización,
siendo su negativa injustificada, o si la mujer está impedida para dar la autorización, art. 1756
inc. final que se remite a los incs. 7 y 8 del art. 1749.
Somarriva critica al legislador, señalando que ha sido bastante desafortunado al remitirse al inc.
8° del art. 1749, porque en virtud de ello la voluntad de la mujer puede ser suplida por la justicia
en caso de negativa injustificada. Señalando que por tratarse de bienes propios el legislador debió

72
aplicar al arrendamiento el mismo criterio que en los otros casos, esto es que si la mujer niega su
consentimiento no cabe la autorización supletoria de la justicia.
Sanción por la omisión de los requisitos exigidos por los arts. 1754,1755, 1756 y 1749.
El art. 1757 establece para los actos que se realicen con omisión de los requisitos establecidos en
los arts. 1754, 1755 y 1755, dos clases de sanciones según la naturaleza de ellos:
A. La nulidad relativa, que afecta a la enajenación o gravamen de los bienes raíces y de
los bienes muebles de la mujer, y
B. La inoponibilidad del arrendamiento y de la cesión de la tenencia de los bienes raíces
propios de la mujer por más de 5 años si fueren urbanos y por más de 8 si fueren
rústicos, incluidas las prórrogas.
Son titulares de las acciones de nulidad e inoponibilidad la mujer, sus herederos o cesionarios. El
plazo de cuatro años para hacer valer la nulidad se cuenta desde la disolución de la sociedad
conyugal, o desde que cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos. Transcurridos diez
años desde la celebración del acto o contrato no puede pedirse la declaración de nulidad.
Antes de la dictación de la Ley N° 10.271 si se omitía la voluntad de la mujer en la enajenación
de sus bienes propios, se daban tres posibles sanciones: nulidad absoluta, nulidad relativa o
inoponibilidad.
Al discutirse la Ley N° 10.271, Arturo Alessandri sostuvo ante la Comisión de Constitución,
Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados que estimaba que la buena doctrina era la de la
validez del acto ejecutado sin la voluntad de la mujer, técnicamente la sanción debía ser la
inoponibilidad de ese acto respecto de ella, pero que considerando la conveniencia pública creía
más favorable para el interés general que la sanción fuese la nulidad relativa, en razón de que esta
sanción es la que causa menos daños a los terceros, porque aparte de que puede sanearse por
ratificación, también permite el saneamiento en el menor tiempo. Para Alessandri tratándose de
los arts. 1754 y siguientes la ley requiere de la voluntad de la mujer para disponer de sus bienes
propios, porque de los bienes no se puede disponer eficazmente sin el consentimiento de su
dueño. La mujer es propietaria de los bienes sobre que versa el acto, por ello es que la ley ha
exigido su voluntad o consentimiento. En estos casos es pues, la calidad de dueño que la mujer
inviste respecto de los bienes de materia del acto o contrato la que determina la exigencia de este
requisito.
Administración extraordinaria de la sociedad conyugal.
El Código Civil reglamenta la administración extraordinaria de la sociedad conyugal en los arts.
1758 a 1763, ambos inclusive.
Lo que caracteriza a la administración extraordinaria de la sociedad conyugal es que ella no es
ejercida por el marido. Corresponde ella a la mujer, si es designada curadora de su cónyuge o de
sus bienes, o a un curador, conforme a los arts. 1758 y 145 del Código Civil.
Cuando esta administración corresponde a la mujer ello es una consecuencia de haber sido
designada curadora del marido o curadora de los bienes de éste.
El discernimiento de la curaduría debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial,
art. 4 N° 4, Ley N° 4.808.
Casos en que la administración extraordinaria de la sociedad conyugal corresponde a la
mujer.
a) Cuando ella es curadora del marido demente, arts. 462 N° 1, 563 y 1758.
b) Si es curadora del marido sordomudo, arts. 470 y 1758;
c) Cuando es curadora del marido ausente, arts. 1758, 473 y 475, y
d) Cuando es curadora del marido menor, debe tenerse presente que en este caso le
corresponde la guarda después de las personas señaladas en el art. 367.
e) Marido Disipador. Art.450

73
Casos en que la administración extraordinaria de la sociedad conyugal corresponde a un
curador.
La administración extraordinaria de la sociedad conyugal corresponde a un curador cuando:
a) La mujer es incapaz, art. 1758 inc. 2°.
b) La mujer se excusa.
c) El marido es disipador, ya que en este caso su guarda no puede corresponder a la mujer,
art. 450,
d) El marido es menor y hay parientes a quienes va a corresponder la guarda legítima y uno
de ellos es designado curador de éste, art. 367.
Derecho especial de la mujer.
El art. 1762 establece que la mujer que no quiere asumir la administración extraordinaria ni
someterse a un curador tiene derecho a pedir la separación de bienes y en tal caso se observarán
las disposiciones del Título VI párrafo 3 del Libro I, pero para ello es necesario que sea mayor de
edad, arts. 450 inc. 2° y 463 inc.2°.
Facultades del curador.
No hay reglas especiales al respecto, por lo cual deben aplicarse las normas generales relativas a
la administración de tutores y curadores contenidas en los arts. 390 y siguientes del Código Civil.
Facultades con que administra la mujer.
Las facultades con que administra la mujer son diversas según se trate de bienes de la mujer, del
marido o de la sociedad conyugal.
a) Bienes de la mujer: La mujer tiene plena libertad para la administración de sus bienes propios,
esto es, que puede disponer de ellos sin necesidad de autorización alguna, aun cuando se trate de
aquellos a que se refieren los art. 1754 y 1755 del Código Civil.
b) Bienes del marido: En la administración de los bienes propios del marido se aplicarán las
normas de las curadurías, art. 1759 inc. final.
Las normas relativas a las curadurías, especialmente los arts. 393 y 394, establecen que para
enajenar, gravar con hipoteca, censo o servidumbre los inmuebles del pupilo, y para empeñar los
bienes muebles preciosos o de gran valor de afección de éste, se requiere de autorización judicial
la cual sólo puede darse por causa de utilidad o necesidad manifiesta, y, además, la venta debe
hacerse en pública subasta.
c) Bienes de la sociedad conyugal: Antes de la reforma introducida por la Ley N° 18.802, la
mujer administraba los bienes sociales con las mismas facultades que el marido: podía ejecutar
por sí sola aquellos actos para cuya legalidad el marido requería del consentimiento de ella y
debía solicitar autorización judicial cuando el marido la hubiere necesitado.
El actual art. 1759 establece que "la mujer que tenga la administración de la sociedad,
administrará con iguales facultades que el marido". No obstante ella está sujeta a ciertas
limitaciones para realizar algunos actos.
Así, la mujer requiere de autorización judicial, dada con conocimiento de causa para la
enajenación y gravamen de los bienes raíces sociales, para la promesa de enajenación de los
mismos bienes y para la de donación de los bienes sociales, salvo que fueren de poca monta,
atendidas las fuerzas del haber social.
Sanción.
La sanción a los actos realizados en contravención a lo dispuesto en el art. 1759 es la nulidad
relativa, la cual puede ser solicitada por el marido, sus herederos o cesionarios. El plazo de cuatro
años para pedir la declaración de nulidad relativa se cuenta desde que cesa el hecho que originó la
curaduría, pero en ningún caso puede pedirse la declaración de nulidad relativa transcurridos diez
años de la celebración del acto o contrato.

74
Cauciones constituidas por la mujer en el ejercicio de la administración extraordinaria la
sociedad conyugal para garantizar obligaciones de terceros.
Si la mujer que tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal se constituye en
aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga cualquier otra caución respecto de terceros, sólo
obligará sus bienes propios y los que administre en conformidad a los arts. 150, 166 y Para
obligar los bienes sociales necesitará de autorización judicial, dada con conocimiento de causa,
art. 1759 inc. 6°.
Arrendamiento o cesión de la tenencia de los inmuebles sociales.
Si la mujer en su calidad de administradora extraordinaria de la sociedad conyugal da en
arrendamiento o cede la tenencia de los inmuebles sociales, el marido o sus herederos quedan
obligados a respetar lo convenido por un lapso que no pase de cinco años para los bienes raíces
urbanos ni de ocho para los rústicos incluidas las prórrogas. Pero si el arrendamiento o cesión de
la tenencia hecha por la mujer fue autorizado por la justicia, previa información de utilidad,
podrán durar más tiempo que el señalado y el marido o sus herederos estarán obligados a
respetarlos, art. 1761.
Bienes que la mujer obliga.
En su administración la mujer obliga los bienes del marido y los de la sociedad conyugal, porque
"se mirarán como actos y contratos del marido" los que ella realice, salvo que se probare o
apareciere que ellos se realizaron en negocio personal de la mujer, art. 1760.
Responsabilidad y rendición de cuentas.
La mujer que administra la sociedad conyugal o el curador, en su caso, responden hasta de la
culpa leve de los actos de su administración, art. 391 que establece una regla de carácter general.
Quien haya administrado la sociedad conyugal en forma extraordinaria tiene la obligación de
rendir cuenta, fiel, exacta y en lo posible documentada, etc., con arreglo al art. 415.
Término de la administración extraordinaria.
Se refiere a ello el art. 1763. (ver 138) Termina la administración extraordinaria por cesación de
la causa que la motivó, como si el marido llega a la mayoría de edad o es rehabilitado si hubiere
sido declarado demente.
Se requiere decreto judicial, salvo si el marido fuere menor, por cuanto la menor edad de éste no
figura en los "artículos precedentes" los que sólo aluden a la ausencia y la interdicción.
La administración extraordinaria opera "ipso jure".
Nombrada la mujer curadora del marido, de pleno derecho, sin necesidad de declaración especial
alguna le compete la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, la cual procede por
el solo hecho de dicha designación y lo propio acontece cuando el curador del marido es un
tercero.
La administración extraordinaria por consiguiente se produce de pleno derecho como una
consecuencia del discernimiento de la cúratela.
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Causales de disolución de la sociedad conyugal.
Hemos dicho que el legislador señala cuándo comienza y cuándo termina la sociedad conyugal.
Empieza en el momento mismo del matrimonio y finaliza en los casos indicados en el art. 1764.
Esta disposición hace una enumeración taxativa de las causales de disolución de la sociedad
conyugal. Algunas de ellas se producen por vía de consecuencia, por el hecho de haberse disuelto
el matrimonio, y otras por vía principal, en las cuales se disuelve la sociedad conyugal, pero el
matrimonio subsiste. Estas causales son:
a) Disolución del matrimonio: conforme al N° 1 del art. 1764 se disuelve la sociedad conyugal
como consecuencia de la disolución del matrimonio, y ello sucede cuando ocurre la muerte
natural o real de uno de los cónyuges, como también en el caso de divorcio.

75
b) Muerte presunta: de acuerdo con lo prescrito en el N° 2 del art. 1764 se disuelve también la
sociedad conyugal si se declara la muerte presunta de alguno de los cónyuges. En este caso, la
sociedad conyugal se liquida a la fecha de la muerte presunta, art. 85; la sociedad se disuelve con
el decreto de posesión .provisoria, art. 84, y si no se hubiera decretado ésta, por el decreto de
posesión definitiva.
Si el cónyuge reaparece después de la disolución del matrimonio, no revive la sociedad conyugal;
si lo hace antes de la disolución del matrimonio debe reanudarse la sociedad conyugal.
c) Sentencia de separación judicial: art. 1764 N° 3, esta norma está en relación con el art. 34
L.M.C. Habiendo separación judicial el régimen de separación total, reemplaza al de la sociedad
conyugal.
d) Separación de bienes: art. 1764 N° 3. Si la separación de bienes es parcial, subsiste la
sociedad conyugal en cuanto a los bienes no comprendidos en la separación, pero si es total
desaparece la sociedad conyugal. La separación judicial de bienes es siempre total.
e) Nulidad de matrimonio: N° 4 art. 1764. Si el matrimonio es nulo, por el efecto retroactivo de la
nulidad no ha habido ni matrimonio ni sociedad conyugal, de manera que esta disposición se
refiere al matrimonio putativo, que como ya hemos visto genera sociedad conyugal.
f) Pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes conforme al art. 1723
y la ley respectiva, art. 1764.

Efectos de la disolución de la sociedad conyugal.

La disolución de la sociedad conyugal produce los siguientes efectos:
A. La mujer puede aceptar o renunciar a los gananciales.
B. Puede surgir un régimen de comunidad.
C. Habrá que liquidar la sociedad conyugal.
Renuncia de los gananciales.
Disuelta la sociedad conyugal la mujer puede optar entre aceptar o renunciar a los gananciales,
esto siempre que no haya renunciado a ellos en las capitulaciones matrimoniales.
Para que la mujer acepte los gananciales no hay formalidades de ninguna especie, y si la mujer es
mayor de edad o lo son sus herederos, aceptarán por sí solos; si fueren menores o incapaces lo
harán por conducto de sus representantes legales.
La aceptación debe ser pura y simple y referirse a la totalidad de los gananciales. Puede ser
expresa o tácita. Habría aceptación tácita en el caso del art. 1782 inc. 1°: si entró en poder de la
mujer o sus herederos alguna parte del haber social a título de gananciales. Los efectos de la
aceptación se retrotraen a la fecha de la disolución de la sociedad conyugal. La aceptación de los
gananciales es irrevocable, y sólo puede rescindirse por error, fuerza, dolo o incapacidad.
La mujer también puede optar por renunciar a los gananciales. De acuerdo con los arts. 1781 y
1717, puede hacerlo en las capitulaciones matrimoniales o a la disolución de la sociedad
conyugal.
Esta es una medida de protección de la mujer, ya que mediante ella pierde todo derecho sobre los
bienes sociales pero, también, queda exenta de toda responsabilidad por deudas sociales. Es una
facultad que le compete exclusivamente a la mujer, y después de disuelta la sociedad conyugal le
corresponde tanto a la mujer como a sus herederos, art. 1781.
La renuncia a los gananciales no puede hacerla el marido, porque la ley se refiere exclusivamente
a la mujer, arts. 1719, 1753, 1767 y 1781 y el propio epígrafe del párrafo VI del título 22 del libro
IV, así lo señala.
Renuncia de los gananciales antes del matrimonio.
Debe hacerse en las capitulaciones matrimoniales, art. 1719, y por consiguiente es solemne,
debiendo concurrir las solemnidades que señala el art. 1716.

76
Renuncia posterior a la disolución de la sociedad conyugal.
La ley no ha señalado solemnidades para esta renuncia, con lo que en principio es un acto
consensual.
Se ha estimado que la mujer no podrá anticipadamente en las capitulaciones matrimoniales
abdicar de la facultad de renunciar a los gananciales una vez disuelta la sociedad conyugal y que
tal declaración sería nula en virtud del art. 1717. Si la mujer lo desea, puede, en las capitulaciones
matrimoniales, renunciar derechamente a los gananciales, pero no podrá hacerlo respecto de su
derecho de opción entre aceptarlos o renunciarlos, de que dispone para la época de la disolución
de la sociedad conyugal. De acuerdo con el art. 1781 una vez disuelta la sociedad conyugal
pueden renunciar a los gananciales la mujer mayor de edad y los herederos mayores, y si fueren
menores necesitan de autorización judicial.

La facultad de renunciar a los gananciales es divisible entre los herederos de la mujer, pero las
porciones de los que renuncian a ellos acrecen a la parte que corresponde al marido.
Para que los herederos puedan renunciar es menester que previamente hayan aceptado la herencia
de la mujer.
La ley no ha señalado plazo para efectuar la renuncia de los gananciales, art. 1782 inc. 1°.
Cabe tener presente que la renuncia a los gananciales una vez realizada es irrevocable, así lo dice
expresamente el art. 1782 inc 2°, Sólo puede revocarse si se acredita que la mujer o sus herederos
fueron inducidos a renunciar a los gananciales por dolo o engaño, o si incurrieron en un error
justificable acerca del verdadero estado de los negocios sociales.
Además, y aunque ello no lo dice el art. 1782, puede revocarse la renuncia cuando ella se ha
obtenido mediante fuerza y si se ha realizado por un incapaz sin las formalidades habilitantes.

Efectos de la renuncia de los gananciales.

El efecto que produce es que los bienes de la sociedad conyugal y los del marido se confundan e
identifiquen, aún respecto de la mujer.
Este efecto se produce desde la disolución de la sociedad conyugal, con lo cual:
a) es innecesaria la liquidación de la sociedad conyugal.
b) la mujer no puede reclamar parte alguna del haber social y no tiene responsabilidad por
las deudas sociales.
La renuncia no afecta ni el dominio de los bienes propios de la mujer, ni a sus bienes reservados,
tampoco pierde ésta el derecho a cobrar las recompensas y, en su caso, de pagar las que' adeuda,
art. 1784.

Puede originarse una comunidad.

Disuelta la sociedad conyugal se extingue el régimen existente en el matrimonio.
Extinguida la sociedad conyugal se forma una comunidad entre los ex cónyuges, y en el caso que
ella se deba a muerte natural o presunta ella se origina entre el cónyuge sobreviviente y los he-
rederos del difunto. Cuando se forma una comunidad, su activo está formado por los bienes
sociales, los bienes reservados si la mujer no renuncia a los gananciales y los frutos de los bienes
sociales.
Las reglas que se aplican son las del cuasicontrato de comunidad, el cual se remite a las de la
sociedad colectiva civil.
Al momento de disolverse la sociedad conyugal quedan fijados el activo y el pasivo sociales y,
lógicamente, termina la administración ordinaria o extraordinaria de la sociedad conyugal, desde
que ésta no existe, en caso de formarse una comunidad, los comuneros deberán administrarla de
común acuerdo.

77
Liquidación de la sociedad conyugal.
Este es otro de los efectos de la disolución de la sociedad conyugal.
Pero, existe un caso en que no obstante haberse disuelto la sociedad conyugal no es necesario
proceder a su liquidación: si la mujer renuncia a los gananciales.
Hay que tener presente que si la causa de la disolución de la sociedad conyugal ha sido la muerte
de uno de los cónyuges debe precederse a una doble liquidación:
a) de la sociedad conyugal y
b) de la herencia del difunto.
Debe considerarse también que la liquidación de la sociedad conyugal es facultativa ya que los
cónyuges o sus herederos pueden permanecer en indivisión, si así lo desean, siempre que si la
pacían no exceda de 5 años.
La liquidación de la sociedad conyugal es materia de arbitraje forzoso, art. 227 COT, y pueden
hacerla los interesados de común acuerdo, aunque entre ellos existan incapaces, si están todos de
acuerdo en ello y no hay cuestiones previas que resolver, art. 1325.
Operaciones que comprende la liquidación de la sociedad conyugal:
Comprende tres operaciones:
1. Inventario y tasación de los bienes;
2. Formación de la masa partible;
3. División del activo y pasivo;
La división de los bienes sociales se sujeta a las reglas de la partición de bienes, art. 1776. (Se
aplican los art. 1317 y siguiente).
1. Inventario y tasación de bienes.
La operación básica para la liquidación de la sociedad conyugal es la confección de un inventario
y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, ya que será previo a
todo cálculo saber qué es lo que hay y cuál es el valor de los bienes, art. 1765.
En el inventario deben incluirse:
a) Los bienes sociales y los propios de los cónyuges.
b) Los bienes reservados, el inc. 9 del art. 150 señala que disuelta la sociedad conyugal, los
bienes a que este artículo se refiere entran en la partición de gananciales, luego deben ser
inventariados;
c) Los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera la mujer casada
separada parcialmente de bienes, art. 166 y 167.
El inventario puede ser simple o solemne. Bastará con inventario simple o privado si los
interesados son mayores de edad y libre disponedores de sus bienes y siempre que exista acuerdo
unánime. Pero debe tenerse presente que la jurisprudencia ha establecido que si se omite el
inventario solemne la liquidación de la sociedad conyugal es inoponible, salvo respecto del
cónyuge, los herede-ros o los acreedores que hubieren firmado y aprobado el inventario (Gaceta
Jurídica N° 52 pág. 68; N° 102 pág. 45 y N° 108 pág. 36).
El inventario debe ser solemne cuando hay interesados incapaces, si se omitiere dicho inventario
el culpable de la omisión responderá de los perjuicios, art. 1766.
El inventario solemne tiene especial importancia para la mujer, ya que para gozar del beneficio de
emolumento debe probar el exceso de contribución, por inventario, tasación u otros documentos
auténticos, art. 1777.
La tasación de los bienes corrientemente se practica por peritos designados de común acuerdo por
las partes o por el partidor. Conforme al art. 657 del C.P.C. (VER) puede omitirse la tasación
aunque existan incapaces, si todos están de acuerdo en ello y siempre que se trate de tasar bienes
muebles, fijar un mínimo para licitar inmuebles con admisión de postores extraños y si hay
antecedentes que justifiquen la apreciación de las partes.

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 Distracción u ocultación dolosa de bienes.
Se refiere a ella el art. 1768 del Código Civil. La distracción es la sustracción de un bien y la
ocultación, es esconder, silenciar o negar la existencia de una cosa. Aquí estamos en presencia de
un delito civil en el que la sanción es especial: se pierde la porción de la cosa y hay obligación de
restituirla doblada.

2. Formación de la masa partible.

Para determinar la masa partible, se forma en primer término el acervo bruto, acumulando
imaginariamente:
a) Los bienes sociales y sus frutos.
b) Los bienes propios y sus frutos.
c) Los bienes reservados, art. 150 inc. 7°.
d) Los frutos de los bienes separados parcialmente, art. 166 N°s. 3 y 167.
e) Las recompensas en favor de la sociedad, art. 1769.
La acumulación imaginaria se hace por el valor señalado en la tasación.
Acervo líquido: Formado el acervo bruto, general o común, con todos los bienes que se han
acumulado, debe formarse el acervo líquido, para ello se deduce del acervo bruto:
a) Los bienes propios de los cónyuges, art. 1770.
b) Las recompensas que debe la sociedad, art. 1770.
c) El pasivo común.
Conforme al art. 1770 cada cónyuge por sí o por sus herederos tendrá derecho a sacar de la masa
las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan y los precios, saldos y recompensas que cons-
tituyan el saldo de su haber.
Lógicamente, los bienes propios de un cónyuge no pueden adjudicarse al otro en entero de su
haber, la adjudicación supone un derecho anterior en la cosa y aquí no ha habido derecho alguno.
La adjudicación cabe entre comuneros y los cónyuges en cuanto a sus bienes son dueños
absolutos y no comuneros.
Sacados los bienes propios, se deducen las recompensas que la sociedad conyugal debe a los
cónyuges; estos "precios, saldos y recompensas" a que se refiere el art. 1770 se retiran por los
cónyuges a' título de acreedores y en la forma que señala el inc. 2 del art. citado.
Las deducciones o retiros deben efectuarse en la forma que señala el art. 1773, esto es, en primer
lugar la mujer y después el marido; debiendo dirigirse ambos primero sobre el dinero y cosas
muebles, después sobre los inmuebles y, por último, si los bienes sociales fueron insuficientes, la
mujer se dirige contra los bienes propios del marido, art. 1773.
Derechos especiales de la mujer:
1. Se paga de las recompensas y hace las deducciones antes que el marido, art. 1773.
2. Si los bienes sociales son insuficientes, puede dirigirse sobre los bienes del marido, art.
1773 inc. 1°.
3. Para pagarse de las recompensas que le adeude la sociedad conyugal o el marido la mujer
goza de un crédito privilegiado de cuarta clase, art. 1481 N°3.
Pasivo común: Para formar el acervo líquido se han retirado los bienes propios y las
recompensas en favor de los cónyuges. La última deducción que hay que hacer es el pasivo
común, integrado especialmente por las deudas sociales y los gastos de liquidación.

3. División de los gananciales.

El residuo que queda después de deducirse del acervo bruto los bienes propios, las recompensas
adeudadas a los cónyuges y el pasivo común, forma los gananciales, los que, de acuerdo con el
art. 1774, se dividen por mitad entre los cónyuges. Excepcionalmente no se dividen por mitad:

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 a) Si en las capitulaciones matrimoniales se convino otra forma de división;
b) Si hay distracción u ocultación dolosa de un bien social art. 1768.
c) Si la mujer renuncia a los gananciales.
d) Si uno o más de los herederos de la mujer renuncia a los gananciales, ya que.las porciones
de los que renuncian acrecen a la del marido, art. 1785.
División del pasivo: Si las deudas sociales han sido deducidas y no pagadas, procede también
dividirlas entre los cónyuges conforme a las reglas que se pasan a señalar.
En lo tocante a la obligación a las deudas el marido es responsable del total de las deudas
sociales, independientemente de que hayan o no existido gananciales, en tanto que la mujer está
obliga-da a terceros sólo hasta la mitad de gananciales, porque goza del beneficio de emolumento
art, 1777.
Estas reglas sufren excepción en los siguientes casos:
a) Las deudas personales de la mujer pueden ser perseguidas en sus propios bienes;
b) Si se trata de una obligación indivisible, el acreedor podrá perseguirla indistintamente en
el patrimonio del marido o la mujer;
c) La obligación prendaria o hipotecaria se hace efectiva en contra del adjudicatario del bien
que soporta el gravamen.
Respecto de la contribución a las deudas el principio es sumamente simple, los cónyuges deben
soportarlas por mitad, art. 1778 y 1779, Este principio sufre excepción: a) si los cónyuges convie-
nen una división distinta de las deudas, b) si se trata de deudas personales, que deben ser pagadas
por el interesado y c) si la mujer goza del beneficio de emolumento.
Beneficio de emolumento.
Lo reglamenta el art. 1777 del Código Civil. Se lo define que es "la facultad que tiene la mujer o
sus herederos para limitar su obligación y su contribución a las deudas de la sociedad conyugal,
hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o emolumento que obtienen
de ella.
La mujer no puede renunciar a este beneficio anticipadamente en las capitulaciones
matrimoniales, art. 1717, pero sí puede hacerlo después de la disolución de la sociedad conyugal.
La mujer debe probar el exceso que se le cobra con el inventario, tasación u otros documentos
auténticos, entendiendo por tales los instrumentos públicos, art. 1699.
Puede oponerse el beneficio de emolumento al marido o a los acreedores, sea como acción o
como excepción, y la mujer debe probar que lo que se le cobra excede de su mitad de
gananciales.
BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA
El art. 150 establece que la mujer casada, de cualquier edad, puede dedicarse libremente al
ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria y que debe mirarse como separada de bienes
respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que con ellos adquiera.
Al desarrollar una actividad lucrativa o remunerada la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal forma un patrimonio, que se denomina "patrimonio reservado", el cual está sometido a
un régimen jurídico especial.
Con el establecimiento del patrimonio reservado, se ha alterado el de sociedad conyugal, ya que
los bienes que lo integran deberían ingresar al haber absoluto de la sociedad conyugal, art. 1725
N° 1, como sucedió hasta la dictación de la Ley N° 5,521 de 19 de diciembre de 1934.
Características del patrimonio reservado.
El patrimonio reservado de la mujer casada presenta las siguientes características:
a) Existe sólo respecto de la mujer, el marido no tiene un patrimonio de esta naturaleza.
b) Tiene aplicación exclusivamente cuando el régimen matrimonial es el de sociedad conyugal,
sea ésta sola o unida al de separación parcial de bienes.

80
c) Existe de pleno derecho, por el solo hecho de contraer los cónyuges matrimonio bajo el
régimen de sociedad conyugal y cumplirse los requisitos que la ley establece para su
existencia.
d) Es una institución de orden público. Esto significa que no puede ser derogado por la voluntad
de las partes, así se desprende del inc. 2° de art. 150 cuando establece que este patrimonio
tendrá existencia "no obstante cualquier estipulación en contrario".
e) Da origen a una separación legal parcial de carácter especial, pues durante la sociedad
conyugal la mujer administra estos bienes y dispone de ellos libremente como si fuera
separada de bienes, pero a su disolución nace para la mujer un derecho de opción que le
permite conservar bienes del patrimonio reservado, renunciando a los gananciales de la
sociedad conyugal, o bien aceptar los gananciales, en cuyo caso dichos bienes entran en la
partición de éstos.
Requisitos de existencia del patrimonio reservado.
Son los siguientes:
1.- Que la mujer trabaje: lo que origina el patrimonio reservado de la mujer es el trabajo personal
de ella. Si la mujer adquiere bienes no con el producto de su trabajo sino por medios distintos,
como por ejemplo por herencia o donación, dichos bienes no entran a integrarlo, sino que se
sujetan a las reglas generales que regulan la sociedad conyugal.
2.- Que el trabajo sea remunerado: es lógico que si se va a formar un patrimonio especial fundado
en el trabajo de la mujer, éste tiene que ser remunerado, ya que si no, no habría forma de que ella
adquiriese los bienes que van a integrar el activo del patrimonio reservado.
3.- Que el trabajo sea separado del que realiza el marido: El trabajo de la mujer debe ser separado
del de su marido, art. 150 inc. 2°. La calificación de la separación de los trabajos no ofrece
problemas en casos extremos, como de profesiones o actividades comerciales diferentes. La duda
puede presentarse cuando el trabajo de la mujer puede implicar cierta labor en conjunto o colabo-
ración con el marido.
4.- Que la mujer esté casada en régimen de sociedad conyugal: En este punto nos remitimos a lo
expresado con anterioridad al respecto.
Activo del patrimonio reservado.
Integran el activo del patrimonio reservado todos los ingresos que la mujer obtenga en su trabajo
separado del de su marido, los bienes que con ellos adquiera y los frutos de ambos.
a) Productos del trabajo: se comprenden aquí todas las remuneraciones que la mujer obtenga
en su trabajo-separado del de su marido, cualquiera que sea su naturaleza -honorarios,
sueldo, comisión, etc.-, como también las utilidades que provengan del desarrollo de una
actividad lucrativa, como el comercio, la agricultura o la industria entre otras.
b) Adquisiciones con el producto del trabajo: También ingresan al activo del patrimonio
reservado todas las cosas muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que la mujer
adquiera con el producto de su trabajo.
c) Frutos del patrimonio reservado: los frutos naturales o civiles de los bienes del patrimonio
reservado, también ingresan a él en virtud del modo de adquirir accesión.

Pasivo del patrimonio reservado.

El pasivo del patrimonio reservado está formado por las siguientes obligaciones:
a) Obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada: Art. 150 inc. 5°. Las
obligaciones que contraiga la mujer en la administración de sus bienes reservados, provenientes
de actos o contratos pertinentes a este patrimonio obligan los bienes que lo integran y los que la
mujer administra en conformidad a los arts. 166 y 167.

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El inc. 5° del art. 150 establece claramente que la responsabilidad por las deudas contraídas por la
mujer en la administración de su patrimonio reservado sólo obligan los bienes que forman el
activo de éste y los que ella administra en conformidad a los arts. 166 y 167 y, por consiguiente,
dichas obligaciones no pueden perseguirse en los bienes propios de la mujer que administra el
marido. Si por dichas deudas se pudieran perseguir estos últimos bienes se estaría haciendo
totalmente ilusoria la administración de ellos que la ley confiere al marido.
b) Obligaciones contraídas por el marido en utilidad de la mujer o de la familia común: Los
acreedores de obligaciones contraídas por el marido pueden excepcionalmente perseguir los
bienes reservados de la mujer: cuando acrediten que la obligación contraída por el marido cedió
en utilidad de la mujer o de la familia común, art. 150 inc. 6°.
Excepcionalmente se obligan los bienes del marido por obligaciones contraídas por la mujer
en la administración separada.
El marido deberá responder con sus bienes de obligaciones de la mujer contraídas en su
administración separada en los siguientes casos:
Cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contraídas por la mujer,
art. 150 inc. 6°. En la expresión "o de otro modo" que usa el legislador, caben los casos en que la
mujer y el marido se hubieren obligado solidaria o conjuntamente. De manera que si en la gestión
de los bienes reservados, el marido se obliga con la mujer conjunta, solidaria o subsidiariamente,
los acreedores de ésta podrán perseguir los bienes del marido.
Administración del patrimonio reservado.
La administración del patrimonio reservado corresponde en forma exclusiva a la mujer, quien
para dicho efecto tiene amplias facultades, ya que la ley la considera como separada de bienes,
art. 150 inc. 2°.
Aún más, la ley dice "la mujer casada de cualquier edad" con lo cual se está señalando que esta
capacidad la tiene no sólo la mujer mayor de edad sino también aquella que es menor de 18 años.
De modo que la mujer menor de edad no necesita de un curador para administrar sus bienes
reservados, el fundamento de esto está en que la mujer casada menor por el hecho de desempeñar
un empleo o ejercer una industria, profesión, etc., revela tal discernimiento que el legislador no
ve peligro alguno en considerarla como plenamente capaz.
Pero esta regla de la capacidad de la mujer casada que tiene patrimonio reservado, tiene una
excepción, ya que si ella fuese menor de edad necesitará de autorización judicial, con
conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces, art. 150 inc. 2° parte final. Si la
mujer menor enajena o grava un inmueble perteneciente a su patrimonio reservado sin
autorización judicial, dicho acto adolecería de nulidad relativa.
Casos en que el marido administra excepcionalmente el patrimonio reservado.
El marido, en principio, no tiene ninguna facultad administrativa sobre los bienes reservados,
pero, sin embargo, puede llegar a administrarlo por aplicación de las reglas generales del Código
Civil.
a) Cuando la mujer le confiere mandato al marido.
b) Si la mujer fuere declarada en interdicción por demencia o sordomudez, y el marido fuere
su curador administrará éste, no en calidad de cónyuge, sino como curador.
Prueba de los bienes reservados.
La eficacia del patrimonio reservado de la mujer casada, en cuanto a su aplicación práctica,
depende fundamentalmente de la prueba de su existencia, la cual dice relación principalmente con
la de la capacidad de la mujer y la del origen de los bienes. Ello porque si no existe un buen
sistema probatorio los terceros se abstendrían de contratar con la mujer por los riesgos que ello
representaría.

82
La prueba puede referirse tanto a tener la mujer la calidad de separada de bienes por haber
actuado dentro de su patrimonio reservado, como a la calidad de reservado de un bien
determinado. Para cada uno de estos aspectos el legislador ha establecido normas diferentes. Esta
prueba es de interés tanto para la mujer como para terceros. Interesa a la mujer acreditar la
existencia de su patrimonio reservado cuando el marido pretenda ejercer derechos que no le
corresponden, sobre bienes que forman parte de éste, y a lo terceros cuando siendo reservado un
bien se pretende por el marido o la mujer que es social.
Prueba de tener la mujer la calidad de separada de bienes.
La prueba de la calidad de separada de bienes de la mujer se traduce en acreditar que ésta, al
celebrar un acto o contrato, actúa dentro del ejercicio de su patrimonio reservado y que, en conse-
cuencia, debe considerársela como separada de bienes.
Puede interesar producir esta prueba tanto a la mujer como a los terceros.
a) Interesará producirla a la mujer cuando se pretenda desconocer que tiene la calidad de separada
de bienes para estos efectos. Para ello la mujer puede valerse de todos los medios de pruebas,
incluso de la testimonial. No hay limitaciones respecto de esta última porque se trata de probar un
hecho y no un acto o declaración de voluntad, art. 150 inc. 3°.
b) Interesa a los terceros acreditar la calidad de separada de bienes de la mujer por haber actuado
dentro de su patrimonio reservado cuando ésta o su marido pretenden desconocer la validez de un
acto realizado dentro de la actividad separada de ella. La ley ampara a los terceros mediante una
presunción de derecho de haber actuado la mujer dentro de su patrimonio reservado, la cual opera
cuando concurren las siguientes circunstancias:
1. Que el bien materia del contrato no sea un bien propio de la mujer, es decir que no sea
de aquellos que se contemplan en los arte. 1754 y 1755 del C.C., Art. 150 inc.
4°.Tratándose de bienes raíces, no hay mucha dificultad en esta prueba, bastará con
analizar los títulos de dominio para determinar si es un bien propio o no: así si se trata
de un bien raíz adquirido a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal
o a título oneroso antes del matrimonio, el bien no tendrá la calidad de reservado.
2. Que la mujer acredite mediante instrumentos públicos o privados que ejerce o ha
ejercido un empleo, oficio, profesión, industria o comercio separados del de su
marido. Dichos instrumentos públicos o privados son los únicos medios de prueba ad-
misibles.
3. Que el acto o contrato en que interviene la mujer se otorgue por escrito y que en el
instrumento que se otorgue se haga referencia a los documentos públicos o privados
mencionados en el número precedente.
Concurriendo todos estos requisitos, se presume de derecho que ha actuado dentro de su
patrimonio reservado.
Faltando alguno de los requisitos antes indicados, el tercero no , estará favorecido con la
presunción de derecho, pero podrá recurrir a los otros medios de prueba para acreditar que el acto
fue realizado por una mujer que actuaba dentro de su patrimonio reservado.

Prueba de la calidad de reservado de un bien determinado.

Esta prueba le corresponde a la mujer o a sus herederos, art. 150 inc. 3°. La mujer puede tener
interés en acreditar respecto de terceros que un bien pertenece a su patrimonio reservado, por
ejemplo, si se pretende por éstos que un bien determinado es social para hacer valer sobre él una
deuda contraída por el marido. También puede interesarle esta prueba respecto del marido cuando
éste intente hacer valer derechos que no le corresponden sobre uno de estos bienes. En esta
prueba la mujer puede valerse de todos los medios probatorios, incluso la testimonial, rigiendo
eso sí la limitación que el art. 1739 establece para la prueba confesional.

83
Efectos de la disolución de la sociedad conyugal en los bienes reservados.
El destino que corren los bienes reservados a la disolución de la sociedad conyugal es distinto
según si la mujer acepta o renuncia a los gananciales.
1.- Si la mujer acepta los gananciales los bienes reservados pasan a aumentar el haber común y
entran en la liquidación de la sociedad conyugal, y como los gananciales se dividen por mitades,
entre marido y mujer, puede resultar que éste se beneficie con el trabajo de su mujer, art. 150 inc.
7°.
En consecuencia, cesan la administración separada de la mujer y los bienes reservados se regirán
por las mismas normas que los bienes sociales, debiendo incluirse en el inventario y tasación de
la masa partible y seguirán la suerte de todas las demás operaciones de la liquidación.
El marido, en este caso, es responsable de las deudas que afecten al patrimonio reservado, pero
sólo hasta concurrencia de lo que haya percibido de patrimonio reservado de su mujer, art. 150
inc. final.
2.- Si la mujer renuncia a los gananciales conservará su patrimonio reservado, art. 150 inc. 7 y
responderá con ellos de la totalidad de las obligaciones que afecten dicho patrimonio. El marido
no tendrá parte alguna en los bienes reservados, tampoco tendrá responsabilidad por las deudas
contraídas por la mujer en su administración separada.
RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES
Este es uno de los regímenes matrimoniales chilenos.
Don Fernando Fueyo dice que este es "el régimen matrimonial de alternativa para los cónyuges,
cuando no se encuentran en el caso normal de formar la sociedad conyugal; y a pesar de su carác-
ter marcadamente opuesto al de la sociedad, puede subsistir paralelamente con él, si la separación
de bienes es parcial".
Este es un régimen de excepción, dentro de nuestro sistema jurídico, ya que el régimen normal y
corriente es el de sociedad conyugal, la cual existe sin necesidad de pacto expreso y por e solo
hecho del matrimonio, arts. 135 y 1718.
El profesor Fueyo define al régimen de separación diciendo que es aquel que evitando la reunión
de los patrimonios de los cónyuges, los desliga entre sí totalmente o bien en parte, conservando
en tal caso cada cónyuge los derechos de uso, goce y disposición de sus bienes.
Características del régimen.
El régimen de separación de bienes presenta las siguientes características:
a) Cada cónyuge es dueño de sus propios bienes, los cuales no pasan al patrimonio
social, patrimonio que ni siquiera existe si la separación es total.
b) La administración de los bienes se realiza independientemente por cada cónyuge.
c) Ambos cónyuges deben proporcionar a la vida en común en proporción a sus recursos.
Clasificación. (Preguntado en Examen)
La separación de bienes se puede clasificar desde dos puntos de vista:
a) atendiendo a su origen, y
b) atendiendo a su extensión o contenido.
En consideración a su origen puede ser convencional, legal o judicial; según provenga del
acuerdo de los esposos o cónyuges; de una disposición de la ley que la establezca en casos
determinados, o de una sentencia judicial pronunciada en un juicio seguido entre mujer y su
marido.
Por su contenido la separación de bienes puede ser total o parcial, según abarque todo o parte del
patrimonio de los cónyuges. Si la separación es parcial subsisten paralelamente los regímenes de
sociedad conyugal y de separación; por el contrario, si la separación de bienes es total, el régimen
de sociedad conyugal desaparece enteramente, siendo suplido por el de separación que queda
como único régimen.

84
La separación legal puede ser total o parcial. La separación convencional también admite la
clasificación en total y parcial, pero mientras la separación parcial sólo puede pactarse en las
capitulaciones matrimoniales que se celebren antes que los cónyuges contraigan matrimonio, la
separación total puede nacer en ese mismo acto, al momento de contraerse matrimonio y durante
la videncia de éste. La separación judicial a diferencia de las anteriores es siempre total, jamás
puede ser parcial.
Separación convencional de bienes.
"Es la que tiene su origen en un acuerdo de voluntades de los esposos antes del matrimonio, en el
momento mismo de su celebración o en un acuerdo de los cónyuges mayores de edad durante la
vigencia de la sociedad conyugal".
En cuanto a su extensión o contenido la separación convencional de bienes puede ser total o
parcial. En cuanto a esta última solo puede establecerse en las capitulaciones celebradas antes del
matrimonio.

Separación convencional total.

La separación convencional total se puede pactar en tres oportunidades:
a) Antes de la celebración del matrimonio;
b) En el momento mismo de su celebración;
c) Durante el matrimonio.
En los dos primeros casos no nace sociedad conyugal y el único régimen matrimonial será el de
separación total de bienes; en el tercer caso señalado se pone término al régimen de participación
en los gananciales o a la sociedad conyugal existente, debiendo procederse a su liquidación, y un
nuevo régimen matrimonial reemplaza al anterior.

a) Separación total convenida en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del

matrimonio.
El art. 1720 señala que en las capitulaciones matrimoniales se puede pactar separación total de
bienes.
Ya hemos señalado que estas capitulaciones matrimoniales son solemnes, y que sus solemnidades
son:
1. Que el pacto debe constar por escritura pública;
2. Que la escritura debe subinscribirse al margen de la inscripción de matrimonio;
3. La subinscripción debe hacerse al tiempo de celebrarse el matrimonio o dentro de los 30
días siguientes, art. 1716 inc. 1°.
Estos son requisitos exigidos en razón de la naturaleza del acto, y la ley establece que si se
omiten las solemnidades, las capitulaciones no valdrán ni entre las partes ni respecto de terceros.
Mientras el matrimonio no se celebre, las partes pueden modificar las capitulaciones
matrimoniales pero cumpliéndose con las solemnidades que la ley exige para ellas.
Si bien es posible modificar o alterar las capitulaciones matrimoniales, hasta el momento del
matrimonio, es imposible hacerlo una vez que éste se ha celebrado, sino sólo en el caso del inc.
1° del art. 1723, arts. 1716 inc. final. Pacto de sustitución de régimen.
Los efectos que produce la separación total de bienes los indica el art. 1720, que se remite a los
arts. 158 inc. 2°, 159, 160, 163 y 165, en síntesis dichos efectos son: la mujer administrará con
plena independencia sus bienes, art. 159; la mujer al contraer obligaciones afectará
exclusivamente su patrimonio, Art. 161 inc. 1°; la mujer y el marido debe proveer a las
necesidades de la familia común en proporción a sus facultades, art. 160; a la mujer se le dará
curador para la administración de sus bienes en todos los casos en que siendo soltera necesitaría
de él para administrarlos, art. 163.

85
b) Separación convencional total pactada en el momento del matrimonio.
Los esposos en el momento mismo del matrimonio pueden pactar separación total de bienes, art.
1715 inc. 2. Este pacto es solemne, siendo la solemnidad el que conste en la inscripción de
matrimonio; sin este requisito no tiene valor alguno, art. 1716 inc. 1°.
c) Separación convencional total pactada durante la vigencia del matrimonio.
Sólo los cónyuges mayores de edad pueden durante el matrimonio sustituir el régimen de
sociedad conyugal por el de separación total. El pacto de separación total es solemne, siendo sus
solemnidades, según ya lo hemos señalado anteriormente: escritura pública, subinscripción de la
escritura pública al margen de la inscripción de matrimonio y que dicha subinscripción se
practique en el plazo fatal de 30 días contados desde la fecha de la escritura. Art. 1723.
Separación convencional parcial. (Solo en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes
del matrimonio)
Puede revestir dos formas:
a) Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre
separadamente alguna parte de sus bienes, art. 167. Desde su promulgación el Código permitía
que en las capitulaciones matrimoniales se conviniera que la mujer administrara separadamente
alguna parte de sus bienes y dicha convención importa una separación convencional parcial que
se sujeta a las normas del art. 166 (el art. 166 reglamenta un caso de separación legal parcial de
bienes).
b) Si en las capitulaciones matrimoniales se estipula que la mujer dispondrá libremente de una
suma de dinero o de una pensión periódica, art. 1720 inc. 2°. Aquí, en realidad no hay un pacto
directo de separación de bienes, sino que la separación viene a ser tácita o indirecta ya que al
acuerdo de voluntades de las partes la ley le atribuye los mismos efectos que al caso del art. 167.
El art. 1720 reglamenta dos situaciones:
1° Se conviene en las capitulaciones matrimoniales que la mujer dispondrá libremente de
una determinada suma de dinero;
2° Se acuerda en las capitulaciones que la mujer dispondrá de una determinada pensión
periódica.
La Corte Suprema ha precisado las diferencias que existen entre el caso reglamentado en el art.
167 y los señalados en el art. 1720 inc. 2°.
En la situación del art. 167 coexisten paralelamente la sociedad conyugal con el régimen de
separación convencional parcial de bienes, o sea hay dos regímenes matrimoniales.
En el caso del art. 1720 hay un sólo régimen matrimonial, el de sociedad conyugal, con la
salvedad que el haber social no se incrementará con determinados dineros de que la mujer
dispondrá libremente con plena capacidad.
Separación judicial de bienes.
"Es el régimen de separación total que nace en virtud de sentencia judicial ejecutoriada, por
demanda entablada por la mujer, fundada en alguna de las causales dispuestas por la ley".
Características de la separación judicial de bienes.
La separación judicial de bienes presenta las siguientes características:
a) Es una medida de protección de la mujer para defenderla de los actos del marido, que es el
jefe de la sociedad conyugal y respecto de terceros dueño de los bienes sociales.
b) Es siempre una separación total.
c) Las causales de separación judicial las señala taxativamente la ley.
d) Es una facultad que compete exclusivamente a la mujer.
e) Esta facultad de la mujer es irrenunciable, art. 153.
f) El juicio es de competencia de los Juzgados de Familia, art. 8° N° 15 letra a) Ley N°
19.968;

86
 g) La mujer menor de edad requiere de autorización de un curador especial para pedir
separación de bienes, art. 154.
h) Deja subsistente el matrimonio y ambos cónyuges deben atender a las necesidades de la
familia común según sus facultades, art. 160.
Causales de separación judicial.
La ley señala las siguientes causales de separación judicial:
a) Si la mujer no quiere ser administradora extraordinaria de la sociedad conyugal o no desea
someterse a un curador que sea Administrador Extraordinario, puede pedir la separación judicial,
art. 1762.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 450, la mujer no puede ser curadora del marido disipador y si
fuere mayor de 18 años tiene derecho a pedir separación de bienes. El profesor Rossel cree que la
regla que sea mayor se aplica en todo caso.
b) Mal estado de los negocios del marido o riesgo inminente de ello; contempla la causal el art.
155 inc. 4°. Esta causal debe fundarse en especulaciones aventuradas o en una administración
errónea o descuidada.
El mal estado debe ser de los "negocios del marido" y no de los bienes, de manera que puede
traducirse éste tanto en los bienes sociales o del marido, como en los propios de la mujer (Revista
de D. y J. Tomo XXXV, sec. 1a, pág. 248).
El marido puede oponerse a la separación prestando fianzas o hipotecas que aseguren
suficientemente los intereses de la mujer, art. 155 inc. 4°. Se trata de cauciones de obligaciones
futuras c indeterminadas.
c) Insolvencia del marido. Basta con ella, porque, según el art. 155 no se requiere que el marido
esté en quiebra, en este caso el marido no puede oponerse a la separación de bienes prestando
cauciones. Determinar la insolvencia del marido es cuestión de hecho y no de derecho.
d) Administración fraudulenta del marido, art. 155. El fraude es sinónimo de dolo.
e) Si el marido por su culpa no cumple las obligaciones que le imponen los arts. 131 y 134, esto
es, si infringe los deberes de fidelidad, socorro, ayuda mutua, respeto y protección, y si no su-
ministra a la mujer lo necesario, según sus facultades.
f) En caso que el marido incurra en alguna causal de separación judicial de bienes, según los
términos de la Ley de Matrimonio Civil;
g) En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año; lo mismo si sin mediar
ausencia existe separación de hecho entre los cónyuges, art. 155 inc. 3°.
h) El cónyuge titular de la acción respectiva puede solicitar la separación de bienes si el obligado
al pago de pensiones alimenticias hubiere sido apremiado dos veces para su pago, art. 19 inc. 1°
de la Ley N° 14.908.

Medidas precautorias.
Las medidas precautorias pueden ser pedidas por la mujer al juez una vez demandada la
separación judicial de bienes, art. 156. Concuerda esta norma con el art. 758 inc. 2° del Código
de Procedimiento Civil que contempla dichas medidas en los juicios de nulidad de matrimonio y
divorcio perpetuo.
No obstante, en el caso de ausencia del marido que haya durado un año o más, el juez, a petición
de la mujer, podrá tomar las medidas conducentes a la protección de los intereses de ésta antes de
demandarse la separación de bienes. El juez deberá actuar a petición de la mujer, con
conocimiento de causa y exigirá caución de resultas si lo estimare conveniente.
Limitación de la confesión.
En el juicio de separación de bienes "por mal estado de los negocios del marido" la confesión de
éste no hace prueba, art. 157. La ley limita la confesión sólo en estos juicios.

87
Efectos de la separación judicial de bienes.
La separación judicial de bienes produce los siguientes efectos:
a) Se disuelve la sociedad conyugal, art. 1764 N° 3 en concordancia con el art. 158. La sentencia
debe anotarse al margen de la inscripción matrimonial, en caso de no cumplirse con esta
formalidad ella no puede hacerse valer en juicio, arts. 4 N° 4 y 8 Ley N° 4.808.
Si se omite la subinscripción la sentencia es inoponible entre los cónyuges y frente a terceros. La
mujer no habrá recuperado su capacidad y no podrá pedirse la liquidación de la sociedad conyu-
gal. La disolución opera sin efecto retroactivo, una vez ejecutoriada la sentencia y efectuada la
subinscripción.
b) El art. 159 le otorga a la mujer las facultades que el art. 173 confiere a la mujer divorciada
perpetuamente. No obstante lo anterior la mujer continúa sujeta a ciertas limitaciones, cuales son
las siguientes:
A) Ley N° 19.620 derogó Ley N° 7.613..
B) No puede celebrar los contratos de compraventa y permuta con su marido, arts. 1796 y
1899.
Efectos de las obligaciones contraídas por la mujer.
La mujer obliga su propio patrimonio y no el del marido, art. 161 inc. 1°. Excepcionalmente se
obliga el marido en los siguientes casos:
a) Si se obliga como fiador o de otro modo a las obligaciones contraídas por la mujer, art.
161 inc. 2°.
b) Si la obligación de la mujer cedió en beneficio del marido o de la familia común, a
prorrata del beneficio, art. 161 inc. 3°
Curador de la Mujer.
De acuerdo a lo establecido en el art. 163, a la mujer casada separada de bienes habrá que
nombrarle curador para la administración de los que le pertenecen en todos aquellos casos en que
siendo soltera necesitaría de tal curador para administrarlos.
La separación judicial de bienes es irrevocable.
Encontrándose ejecutoriada la sentencia que decretó la separación de bienes, ésta pasa a ser
irrevocable y no puede quedar sin efecto ni por acuerdo de los cónyuges ni por resolución
judicial, art. 165.
Separación legal de bienes.
La separación legal de bienes puede ser total o parcial. Existen por el solo ministerio de la ley,
reuniéndose los requisitos que se establecen para cada caso.
Separación legal total de bienes. "Es la que fija la ley y comprende todos los bienes al igual de
lo que pasa en la separación judicial".
Hay separación legal total en los casos de divorcio perpetuo y de los que contraen matrimonio en
el extranjero, a menos que pacten sociedad conyugal o régimen de participación en los
gananciales al inscribir su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de
Santiago.
a) Separación judicial, art. 34. L.M.C. que dispone "Por la separación judicial termina la sociedad
conyugal o el régimen de participación en los gananciales, que hubieren existido entre los
cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 147 del Código Civil"
La disposición concuerda con el art. 1764 N° 3 que señala la separación judicial como causal de
disolución de la sociedad conyugal.
Resulta, entonces, que aunque la ley no dice expresamente que se origina el régimen de
separación de bienes hay que llegar a dicha conclusión. El primero ha terminado y
consecuencialmente el que se origina con la sentencia debe ser el de separación, y ésta es total
porque el estatuto jurídico se va a aplicar a todos los bienes y no a parte de ellos.

88
b) Caso del art. 135 inc. 2°: Esta disposición origina un problema relativo a quienes se aplica.
Como la ley no distingue a este respecto se estima que comprende a los matrimonios celebrados
en el extranjero por extranjeros entre sí o por éstos con chilenos, e incluso al matrimonio cele-
brado por chilenos (Fueyo, Rossel, Somarriva).
Otros estiman que por sobre la disposición del art. 135 inc. 2°, tratándose de matrimonio entre
chilenos, prevalece el art. 15. Por consiguiente, si los chilenos que contraen matrimonio en el ex-
tranjero celebran capitulaciones matrimoniales, pueden pactar en ellas solamente separación total
o parcial de bienes o régimen de participación en los gananciales, y que si nada convienen al res-
pecto, se aplica al inc. 1° del art. 135, es decir, que en el silencio de las partes ellas se entienden
casadas en régimen de sociedad conyugal (Claro Solar, F. Albónico).
Si el matrimonio es mixto, es decir, entre un chileno y un extranjero, la casi unanimidad de la
doctrina estima que el art. 15 no puede aplicarse al extranjero sino que únicamente a los chilenos.
Cabe hacer presente que no se originará el régimen de separación total en este caso, si los
cónyuges que contrajeron matrimonio en el extranjero inscriben su matrimonio en el Registro de
la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y en dicha acta pactan sociedad conyugal o
régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en la inscripción.
Separación legal parcial de bienes. Los casos de separación legal parcial son los contemplados
en los arts. 166 y 150 del Código Civil.
Situación del art. 166.
Se refiere este caso a aquel en que la mujer casada se le haga una donación o se le deje una
herencia o legado con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas, no
tenga administración el marido, y dicha donación, herencia o legado fuere aceptada por la mujer.
La separación es legal, porque es la ley la que la establece e indica las consecuencias y es parcial
porque sólo comprende las cosas donadas, legadas o heredadas, bajo condición precisa de que no
tenga la administración el marido.
Requisitos.
Conforme al art. 166 para que se produzca la separación legal parcial de bienes es necesario:
a) Que los bienes tengan su origen en un título gratuito, esto es donación, herencia o legado;
b) Que se imponga la condición precisa de que el marido no tenga la administración de estos
bienes. De no existir la condición, el marido administra los bienes y ellos serían propios
de la mujer si fueren raíces y sociales, si fueren muebles, y
c) Se requiere que la mujer acepte la donación, herencia o legado.
Efectos de la separación legal parcial del art. 166.
La separación legal parcial contemplada en el art. 166 del Código Civil produce los siguientes
efectos:
a) Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legales se observarán las disposiciones de
los arts. 159, 160,161,162 y 163; y art. 166 regla segunda, primera parte.
b) El segundo efecto es que "disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la
mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes", art. 160
regla segunda, segunda parte. De esta manera disuelta la sociedad conyugal, la mujer res-
ponde de la totalidad de las deudas contraídas en la administración separada, no sólo con
las cosas donadas, legales o heredadas, sino con todos sus bienes.
c) Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en
virtud del art. 166, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en
utilidad de la mujer o de la familia común.
d) "Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ella
adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones
las reglas del art. 150", art. 166 regla 3a.

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Es necesario distinguir entre las cosas donadas, heredadas o legadas por una parte y los frutos o
adquisiciones hechas con estas cosas o sus frutos por otra.
Tratándose de las cosas, ellas siempre son de la mujer, acepte o renuncie a los gananciales. Esa
era la voluntad del donante o testador y ella originó, por disposición de la ley, la separación
parcial.
En cuanto a los frutos y adquisiciones pertenecerán a la mujer mientras esté vigente la sociedad
conyugal gozando de amplia capacidad a su respecto.
Una vez disuelta la sociedad conyugal es necesario distinguir si la mujer acepta o renuncia a los
gananciales.
a) Si la mujer opta por renunciar a los gananciales, los frutos u adquisiciones le siguen
perteneciendo exclusivamente sin que nada corresponda en ellos al marido, quien lógicamente no
responde de las obligaciones contraídas respecto de dichos bienes, art. 150, inc. 7°.
b) Si la mujer acepta los gananciales, los frutos y adquisiciones se colacionan, entran a la
partición de gananciales. Por lo mismo el marido se beneficiará en cuanto va a participar de la
mitad de ellos y responderá de las obligaciones contraídas por la mujer en la administración de
estos bienes, hasta concurrencia de la mitad del valor de los bienes, gozando a su respecto del
beneficio de emolumento, siempre que pruebe el exceso de la contribución que se le exige con
arreglo al art. 1777, o sea, con el inventario, tasación u otros instrumentos auténticos. La regla
aplicable es el art. 150 inc. 9°.
El art. 166 no estudia qué ocurre si la mujer enajena las cosas mismas que le son donadas, legales
o que hereda. Somarriva estima que si la mujer acepta los gananciales las cosas adquiridas son
gananciales, adeudando la sociedad conyugal a la mujer recompensas por el valor de enajenación
de los bienes conforme al art. 1741.
Situación del art. 150.
El segundo caso de separación legal parcial de bienes es el de los bienes reservados de la mujer
casada en sociedad conyugal. El inc. 2° del art. 150 la considera separada de bienes respecto del
ejercicio del empleo, oficio, etc. separado del marido, con lo que la mujer pasa a tener la
capacidad señalada en el art. 159.

RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

El régimen matrimonial de "Participación en los gananciales" fue establecido, como alternativo
del de sociedad conyugal, por la Ley N° 19.335, publicada en el Diario Oficial del día 23 de sep-
tiembre de 1994. Dicho régimen se establece, según se verá, en lo que se denomina "variable
crediticia".

Concepto.
En doctrina el régimen de participación en los gananciales es aquel en que durante el matrimonio
cada uno de los cónyuges administra separadamente los bienes que poseía al contraerlo y los que
posteriormente adquiera; pero disuelto el régimen, los gananciales obtenidos por uno y otro deben
distribuirse entre ambos en forma que cada uno quede en iguales condiciones en lo que a ellos se
refiere.
Al finalizar el régimen de participación en los gananciales puede aplicarse una de las siguientes
dos alternativas:
A) Los bienes que forman los gananciales de ambos cónyuges pasan a formar una comunidad de
la cual éstos son titulares. Es decir los cónyuges, o el cónyuge sobreviviente y los herederos del
otro, son comuneros en dichos bienes debiendo posteriormente procederse a la liquidación de
dicha comunidad. A este régimen se le denomina de "comunidad diferida".

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B) La otra alternativa es la llamada "variable crediticia" de este régimen, que es la que sigue la
Ley N° 19.335, en ella "los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada
uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del
régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos
tienen derecho a participar por mitades en el excedente." Art. 1792-2.
Lo que caracteriza a este régimen es la administración autónoma que cada cónyuge tiene del
patrimonio que le pertenece.
Las dos variables del régimen de participación en los gananciales presentan ventajas e
inconvenientes. Aquella de "comunidad diferida" implica una mayor seguridad para aquel de los
cónyuges que durante el matrimonio ha obtenido menos bienes que el otro, o para sus herederos,
pues pasan a tener la calidad de comuneros de los bienes que integraban los gananciales de
ambos. Esto es, pasa a ser titular de un derecho real sobre dichos bienes, con todas las ventajas
inherentes a ellos. Pero esta alternativa es desfavorable para los terceros que contraten con los
cónyuges durante el matrimonio, pues éstos al hacerlo tuvieron en vista el patrimonio de éste,
para hacer efectivo su derecho de prenda general y por un hecho que escapa totalmente a su
previsión y control, aquél puede verse confundido con el del otro cónyuge, lo cual puede implicar
un riesgo para dicho tercero.
En tanto que en la "variable crediticia" los patrimonios de los cónyuges no sufren alteración
alguna al término del régimen, permaneciendo separados, lo cual implica evidentemente una
ventaja para los terceros que contrataron con ellos, ya que dicha circunstancia no alterará en
manera alguna su derecho de prenda general. Pero en lo que dice relación con el cónyuge que
obtuvo menores gananciales durante el matrimonio no tendrá la calidad de comunero en los
gananciales, esto es no será titular de un derecho real, sino que sólo tendrá un crédito contra el
otro cónyuge con los riesgos y desventajas que ello implica.
Al término del régimen los gananciales obtenidos por cada cónyuge se compensan, y en el
excedente que se produce tienen ellos derecho a participar por mitades.
Oportunidad para establecer este régimen.
De acuerdo a lo establecido en el art. 1792-1 el régimen de participación en los gananciales
requiere de pacto expreso al igual que el de separación total de bienes. Si no hay pacto expreso en
los sentidos indicados el régimen matrimonial será el de sociedad conyugal, arts. 135 y 1718.
El régimen de participación en los gananciales puede ser pactado:
a) Por los esposos en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, arts.
1716 y 1792-1.
b) Por los esposos en las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del
matrimonio, arts. 1715 y 1792-1.
c) Por los cónyuges mayores de edad, quienes de acuerdo al art. 1723 pueden "sustituir el
régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de
separación total." art. 1792-1.
En todos estos casos deberá cumplirse con las solemnidades que la ley establece para las
capitulaciones matrimoniales, celebradas antes o al momento del matrimonio, o con las del pacto
de sustitución del régimen matrimonial, que señalan los arts. 1716 inc. 1° y 1723 inc. 2° del
Código Civil.
Cabe señalar aquí que el inc. final del art. 1792-1 contempla la posibilidad de sustituir el régimen
de participación en los gananciales por el de separación total de bienes, eventualidad que no está
expresamente contemplada en el art. 1723, que fuera sustituido por dicha ley.
Al respecto hay que señalar que el legislador no señala en forma expresa las solemnidades a que
está sujeto este pacto. Pero por la redacción de la norma puede sostenerse que debe cumplir con
las mismas que indica el art. 1723 inc. 2° del Código Civil. Ello, porque después de señalar que

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los cónyuges, con sujeción a lo dispuesto en el art. 1723 del Código Civil, puede sustituir el régi-
men de sociedad conyugal o el de separación por el de participación en los gananciales, añade
"del mismo modo" podrán sustituir el régimen de participación en los gananciales, por el de
separación total.

Administración.
Durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales, cada cónyuge tiene la
administración autónoma de su patrimonio, así como también el goce y disposición libre de los
bienes que lo componen. En consecuencia, ambos cónyuges se encuentran en iguales
condiciones, no habiendo diferencia alguna entre ellos en este aspecto.
No obstante esta autonomía tiene ciertas limitaciones, cuales son:
a) Las originadas en el patrimonio familiar, contemplado en el párrafo segundo del Título VI
del Libro Primero del Código Civil, arts. 141 y siguientes, normas que requieren de la
intervención de ambos cónyuges en los actos de enajenación y gravamen de dichos
bienes, y
b) Para que uno de los cónyuges pueda otorgar una caución personal a una obligación de
terceros requiere del consentimiento del otro cónyuge. El art. 1792-3 señala que dicha
autorización se sujetará a lo establecido en los arts. 142, inc. 2° y 144 del Código Civil.

Luego, la autorización del otro cónyuge puede ser tácita o expresa. Tácita, cuando interviene
expresa y directamente en el acto. Expresa, cuando se hace constar por escrito, o por escritura
pública cuando el acto respectivo está sujeto a la observancia de dicha solemnidad.
También puede prestarse dicha autorización por medio de mandato especial que conste por
escrito o por escritura pública. Estimamos que la intención del legislador es que el mandato
conste por escritura pública cuando ésta sea la solemnidad del acto para el cual se requiere la
autorización.

La autorización del otro cónyuge puede ser suplida por autorización judicial cuando éste se
encuentre imposibilitado de prestarla o cuando se niegue a darla sin que ello se funde en el interés
de la familia. El juez deberá proceder con conocimiento de causa, y previa citación del cónyuge
respectivo, en caso de negativa de éste.
Esta limitación es similar a la que se establece en el art. 1749 del Código Civil que exige la
autorización de la mujer para que las cauciones otorgadas por el marido respecto de obligaciones
de terceros afecten los bienes sociales. El objetivo de la limitación a la administración del
patrimonio de los cónyuges que se analiza tiene por finalidad proteger la integridad de los
gananciales.
Si alguno de los cónyuges otorga cauciones personales para garantizar el cumplimiento de
obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro o la autorización supletoria de la justicia,
dicho acto adolece de nulidad relativa.

El plazo de cuatro años dentro del cual se puede hacer valer dicha nulidad se cuenta desde que el
cónyuge que alega la nulidad tuvo conocimiento del acto, pero en caso alguno podrá demandarse
la rescisión pasados que sean diez años desde la celebración del acto o contrato. No cabe duda
que el hecho de establecer que el cuadrienio transcurrido durante el cual se sanea la nulidad
relativa, se cuenta desde que el cónyuge que la hace valer "tuvo conocimiento del acto" introduce
un factor de incertidumbre, ya que siempre será difícil determinar cuándo se produjo dicha
circunstancia. Pero se ha establecido como paliativo a ello el que no pueda impetrarse la nulidad
transcurridos diez años contados desde la fecha del contrato o acto.

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Efectos de la disolución del régimen de participación en los gananciales.
Al término del régimen de participación en los gananciales los patrimonios de los cónyuges
permanecen separados, art. 1792-5. Es decir, en el evento indicado no se produce comunidad
entre los cónyuges. La razón o fundamento de esto es proteger los intereses de los terceros que
hayan contratado con cualquiera de los cónyuges. En efecto, cuando un tercero contrata con uno
de los cónyuges, casado en régimen de participación en los gananciales, tiene en consideración
para dicho efecto el patrimonio de éste, en el cual podrá hacer efectivo su "derecho de prenda
general".
Al establecerse que al término del régimen los patrimonios de los cónyuges permanecerán
separados, se da a los terceros la certidumbre y seguridad que el patrimonio que tuvieron en
consideración al contratar con uno de éstos no sufrirá alteraciones. Situación que no se daría si se
formara una comunidad entre los cónyuges a la disolución del régimen, ya que los patrimonios de
éstos experimentarían un cambio al mezclarse uno con otro, confundiéndose así los activos y los
pasivos de ambos.
Además de permanecer separados los patrimonios de los cónyuges, éstos o sus causahabientes
conservan plenas facultades de administración y disposición de sus bienes. A la fecha en que se
produce la disolución del régimen deben determinarse los gananciales obtenidos durante la
vigencia de éste.
Determinación y cálculo de los gananciales.
El legislador define los gananciales en el art. 1792-6 diciendo que son "la diferencia de valor neto
entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge". Es necesario, por
consiguiente, determinar el patrimonio originario y el patrimonio final.
Patrimonio originario.
Patrimonio originario de cada cónyuge es el existente al momento de optar por el régimen de
participación en los gananciales.
Cálculo del patrimonio originario.
El patrimonio originario es el resultado de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge
sea titular al iniciarse el régimen de participación en los gananciales, el valor total de las obli-
gaciones de que sea deudor a la misma fecha.
Es decir se descuenta del activo del cónyuge su pasivo, todo ello a la fecha de iniciarse el
régimen de participación en los gananciales, y lo que resulte de ellos es el "patrimonio
originario". Ahora bien si el valor de sus deudas, esto es su pasivo, excede del valor de sus
bienes, es decir de su activo, el patrimonio originario se estima carente de valor. En esta forma se
elimina la posibilidad de que al comenzar el régimen, el patrimonio originario de uno de los
cónyuges tenga un valor negativo, por el hecho de ser su pasivo superior a su activo, caso en el
cual sus gananciales deberían aplicarse en primer lugar a compensar dicha pérdida, y hecho ello
sólo lo que restase se incluiría en los gananciales que deben considerarse en el reparto.
Al patrimonio originario así determinado se deben agregar todos los bienes adquiridos por el
cónyuge respectivo a título gratuito durante la vigencia del régimen de participación en los
gananciales, descontándose las obligaciones correlativas a dichas adquisiciones, art. 1792-7.
Activo del Patrimonio Originario. Bienes que lo integran.
El art. 1792-8 establece una norma similar a la del art. 1736 del Código Civil.
En efecto, aquel artículo dispone que ingresarán al activo del patrimonio originario los bienes
adquiridos durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales, incluso a título
oneroso, cuando la causa o título de dichas adquisiciones ha sido anterior al inicio de dicho
régimen, Luego, dichos bienes no se agregan al patrimonio final y por consiguiente no
incrementan los gananciales.

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De acuerdo con lo indicado, para determinar si un bien pertenece o no al activo del patrimonio
originario, no se atiende a la época en que se verifica la adquisición, esto es su incorporación
efectiva al patrimonio en cuestión, sino a aquella en que se generó el título o causa que la
produjo.

Si la causa o título es anterior al inicio del régimen de participación en los gananciales, el bien
pertenece al patrimonio originario, aunque en el hecho haya operado el modo de adquirir durante
su vigencia.

Agrega el art. 1792-8, que: "Por consiguiente, y sin que la enumeración siguiente sea taxativa, se
agregarán al activo del patrimonio reservado:
1) Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la
prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido
durante la vigencia del régimen de bienes.
2) Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, siempre que el
vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen de bienes, por ratificación o por otro
medio legal.
3) Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o
por haberse revocado una donación.
4) Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges
durante la vigencia del régimen.
5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al
mismo cónyuge.
6) Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes de la
vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados
después.
7) La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen por los bienes
adquiridos de resultas de contratos de promesa".

En el hecho es la misma enumeración que hace el art. 1736 del Código Civil. Cabe destacar si
algunas diferencias que se producen en el N° 7 de ambas disposiciones. Así el art. 1792-8 en su
número 7 no exige, como lo hace el N° 7 del art. 1736 del Código Civil, que "la promesa conste
de un instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de
acuerdo con el art. 1703". Pero ello no tiene mayor trascendencia ya que por la aplicación de las
reglas generales se llega a la misma situación, dado que el art. 1554 N° 1 del Código Civil exige
que la promesa conste por escrito y el art. 1703 señala cuando el instrumento privado tiene fecha
cierta respecto de terceros.

Pero además hay otra diferencia, en el art. 1736 N° 7 se establece "que pertenecen al cónyuge los
bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebración se
hubiere prometido con anterioridad a ella...", en tanto que el N° 7 del art. 1792-8 dispone que se
agregan al activo del patrimonio originario no el bien adquirido en virtud de un contrato de pro-
mesa celebrado con anterioridad al inicio del régimen, sino que "la proporción del precio pagado
con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes adquiridos a resultas de contratos de pro-
mesa." Es decir, si durante la vigencia del régimen de participación de gananciales se adquiere un
bien en virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a
ella, dicho bien no ingresará al patrimonio originario, sino que lo hará la proporción del precio
pagado con anterioridad al inicio del régimen.

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Bienes que no ingresan al patrimonio originario.
No ingresarán al patrimonio originario los frutos, incluso los que provengan de bienes
pertenecientes a dicho patrimonio. Es decir estos frutos se considerarán para la determinación del
patrimonio final. Esta situación es similar a la que contempla el art. 1725 N" 2, que hace ingresar
los frutos de los bienes propios de los cónyuges al haber de la sociedad conyugal y no al haber
propio del cónyuge respectivo.
Tampoco las minas denunciadas por uno de los cónyuges, ni las donaciones remuneratorias por
servicios que hubieren dado una acción contra la persona servida.
Situación de los bienes adquiridos en conjunto por ambos cónyuges.
El art. 1792-10 reglamenta la situación de los bienes adquiridos por los cónyuges en conjunto,
esto es en comunidad. Al respecto hay que distinguir si dicha adquisición en conjunto se hizo a
título oneroso o a título gratuito.
Si la adquisición del bien se hizo por ambos cónyuges en conjunto a título oneroso, éstos serán
comuneros de dicho bien según las reglas generales. Los derechos de cada cónyuge en dicho bien
se agregarán a su patrimonio final y no al patrimonio originario, porque las adquisiciones a título
oneroso aumentan o incrementan los gananciales.
Por el contrario, si la adquisición ha sido a título gratuito por ambos cónyuges, los derechos
respectivos se agregarán a los correspondientes patrimonios originarios, en la proporción que
establezca el título respectivo, o en partes iguales, si el título nada dijere al respecto.
Prueba del patrimonio originario.
La composición del patrimonio originario se prueba mediante (¡inventario simple de los bienes
que los forman, que los cónyuges i esposos, según el caso, deberán efectuar al momento de
convenir este régimen.
La falta de dicho inventario no significa que no pueda probarse la composición del patrimonio
originario, ya que la ley admite pruebas supletorias. Así señala que a falta de dicho inventario, la
composición del patrimonio originario podrá probarse mediante otros instrumentos, tales como
registros, facturas o títulos de crédito.
Además, en caso que no existan los medios de prueba precedentemente señalados y se demuestra
que el cónyuge respectivo no estuvo en condiciones, atendidas las circunstancias de procurarse un
instrumento, se admitirán otros medios de prueba.
El problema, en realidad, se circunscribe a los bienes muebles, y dentro de éstos sólo a los que no
están sujetos a algún régimen de inscripción. En efecto, tratándose de bienes inmuebles o de
muebles que deben inscribirse, la prueba no presentará mayores problemas ya que respecto de
ellos existirá un instrumento, desde que éste se requiere para practicar la correspondiente
inscripción.
Por otra parte, se presumen comunes al término del régimen de participación en los gananciales,
los bienes muebles adquiridos durante éste, salvo los de uso personal de los cónyuges. Es decir,
respecto de dichos bienes se presume una comunidad entre los cónyuges. Si alguno de éstos desea
probar que un bien mueble no tiene dicho carácter de común deberá hacerlo necesariamente con
antecedentes escritos. Art. 1792-12.
Valoración de los bienes que componen el activo originario.
En esta materia se pretende que los bienes mantengan el valor que representaban al momento de
su adquisición. Por ello es que los bienes que integran el activo originario se valoran según su
estado al momento que entra en vigencia el régimen de participación en los gananciales o de su
adquisición, según el caso. Pura lograr este objetivo el legislador establece que el precio que
tenían los bienes al momento de su incorporación al patrimonio originario, deberá ser
prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen. No fija la ley normas o

95
reglas sobre la forma en que debe hacerse dicha actualización, y ello por consiguiente queda
entregado al criterio y prudencia de quien la haga. Art. 1792-13.
La valoración mencionada puede ser hecha:
a) Por los cónyuges,
b) Por un tercero designado por ellos, y
c) En subsidio de los anteriores, por el juez. Las mismas reglas señaladas para la valoración
del activo del patrimonio originario se aplican al pasivo de éste.
El patrimonio final.
El patrimonio final se determina descontando del valor total de los bienes de que el cónyuge sea
dueño al momento de terminar el régimen de participación en los gananciales, el valor total de las
obligaciones que tenga en esa misma fecha. Art. 1792-14.
Es decir primero se debe determinar el valor total de los bienes de que el cónyuge respectivo sea
dueño al momento de ponerse término al régimen de participación en los gananciales, y a dicho
valor se le deben descontar el valor total de las obligaciones que sobre él pesen en dicho
momento. El resultado que así se obtenga es el patrimonio final.
Al patrimonio final de los cónyuges, de cada uno de ellos, se deben hacer ciertas agregaciones.
En efecto, a aquél se le agregan imaginariamente las disminuciones de su activo que sean conse-
cuencia de los siguientes actos, realizados durante la vigencia del régimen de participación en los
gananciales:
a. Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes
morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario.
b. Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.
c. Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura
al cónyuge que haya incurrido en ellos. Esto no rige respecto de las rentas vitalicias
convenidas al amparo de lo establecido en el D.L. N° 3.500, de 1980, salvo la cotización
adicional voluntaria en la cuenta de capitalización individual y los depósitos en cuentas de
ahorro voluntario, los que deberán agregarse imaginariamente.
Las agregaciones indicadas deben efectuarse considerando el estado que tenían las cosas al
momento de su enajenación y se apreciarán según el valor que hubieren tenido al término del
régimen de bienes. Pero si el acto respectivo hubiere sido autorizado por el otro cónyuge, no
tendrá aplicación la agregación imaginaria indicada.
Inventario que debe realizar cada cónyuge al término del régimen de participación en los
gananciales.
La ley establece la obligación para cada cónyuge de presentar al otro un inventario valorado de
todos sus bienes y obligaciones al término del régimen. Esto es de todos los bienes y obligaciones
que componen su patrimonio final. La ley establece un plazo de tres meses para cumplir esta
obligación contados desde que se produce el término del régimen de participación en los
gananciales. El juez está facultado para ampliar dicho plazo por una sola vez y sólo hasta por tres
meses como máximo.
Es suficiente para cumplir esta obligación con un inventario simple. La ley no exige que sea
solemne, sino que le confiere la facultad a cualquiera de los cónyuges de solicitar la facción de
inventario solemne. Además, se establece expresamente que el inventario simple firmado por un
cónyuge es suficiente como prueba en favor del otro para determinar el patrimonio final de aquél.
Sin perjuicio de que el otro cónyuge pueda objetar el inventario alegando que no es fidedigno,
pudiendo en tal evento usar de todos los medios probatorios para acreditar la composición o el
valor efectivo del patrimonio final.
La ley faculta a cualquiera de los cónyuges para pedir la facción de inventario solemne y para
requerir las medidas precautorias que sean procedentes.

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Valoración de los bienes que componen el activo final.
El legislador no establece ningún régimen de reajustabilidad, lo cual queda entregado al criterio
de quien hace la valoración. Se limita a señalar que los bienes que componen el activo final deben
valorizarse según el estado en que se encuentren al momento de la terminación de régimen.
La valoración de los bienes que componen el activo final puede ser hecha:
a) Por los cónyuges,
b) Por un tercero designado por los cónyuges,
c) En subsidio de los anteriores, por el juez. Las mismas reglas señaladas rigen para la
valoración del pasivo.
Sanción a la ocultación de bienes.
La ley establece para aquel de los cónyuges que con el objeto de disminuir los gananciales, oculta
o distrae bienes o simula obligaciones, una sanción similar a la del art. 1768 del Código Civil, ya
que dispone que se sumará a su patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o
distraídos o de las deudas simuladas, según el caso.
Determinados estos patrimonios se establecen los gananciales, que como se señaló, son la
diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada uno de los
cónyuges.
Forma de repartir los gananciales.
El legislador establece claramente el principio básico del régimen de participación en los
gananciales, que es que el total de los gananciales obtenidos durante el matrimonio se distribuya
entre ambos cónyuges por iguales partes. Art. 1792-2.
Por consiguiente si uno de los cónyuges ha obtenido menos gananciales o lisa y llanamente no los
ha obtenido, tiene el derecho a participar en los gananciales obtenidos por el otro.
Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales y el otro no, éste participará en los
gananciales obtenidos por aquel hasta la mitad de su valor.
Ahora si ambos cónyuges han obtenido gananciales, estos se "compensan" hasta concurrencia de
los de menor valor, y en lo que resta aquel que obtuvo menos gananciales tiene derecho a que el
otro le pague a título de participación, la mitad del excedente. Esto es lo que constituye el crédito
de participación en los gananciales. Es decir, el cónyuge que obtuvo menores gananciales tiene
un crédito en contra del otro para que le pague la mitad de la diferencia o excedente.
La expresión "compensan" que emplea la ley en este caso (art. 1792-2 inc. 1°) no está tomada en
su sentido técnico de modo de extinguir las obligaciones, sino para significar que de los ganan-
ciales de mayor valor deben restarse los de menor valor, y el saldo que resulte distribuirse por
iguales partes entre quienes tengan derecho a ello.
La ley establece que el crédito de participación en los gananciales es sin perjuicio de cualquier
otra obligación que exista entre los cónyuges, como podría serlo por ejemplo la de pagar
alimentos.
El legislador señala expresamente que si el patrimonio final de uno de los cónyuges fuere inferior
al originario, la pérdida gravitará sólo sobre él, sin aliviar para nada al otro cónyuge. Art. 1792-
19.
Del crédito de participación en los gananciales.
Ya se ha señalado en qué consiste este crédito. Este crédito se origina al término del régimen de
participación en los gananciales y desde ese momento es transferible.
El legislador prohíbe expresamente la celebración de toda convención o contrato referente al
crédito de participación en los gananciales, como también su renuncia, antes del término del régi-
men de participación en los gananciales. La infracción a esta prohibición tiene como sanción la
nulidad absoluta, ya que el inc. 2° del art. 1792-20, que la establece, es una ley prohibitiva.

97
Esta prohibición tiene por objeto proteger el futuro crédito de participación en los gananciales,
impidiendo que el cónyuge sea privado de él.
En todo caso la prohibición dice relación con las convenciones, contratos o renuncias celebrados
o efectuadas antes del término del régimen de participación, esto es del crédito futuro. En con-
secuencia después de terminado el régimen y cuando el crédito de participación ha cobrado
existencia puede celebrarse válidamente convenciones o contratos a su respecto, o renunciarse a
él por el cónyuge respectivo. La ley señala expresamente que el crédito de participación en los
gananciales es puro y simple. Luego, no está sujeto a ningún tipo de modalidades.
Forma de pago del crédito de participación en los gananciales.
La ley establece que este crédito debe ser pagado en dinero. Como el crédito en cuestión es puro
y simple, significa que no puede estar sujeto a plazo en cuanto a su pago, es decir debe pagarse al
contado.
Pero como ello pudiera originar un perjuicio al cónyuge que deba pagarlo o a los hijos comunes,
se faculta al juez para conceder un plazo de hasta un año para el pago del crédito. Siempre que el
pago al contado causare a las personas indicadas un perjuicio grave y ello se probare
debidamente. Además, para que el juez pueda conceder el plazo es necesario que el cónyuge
deudor o un tercero, aseguren que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne.
El legislador toma así providencias para evitar que la concesión de plazo por el juez pueda
ocasionar un perjuicio al cónyuge acreedor derivado de la desvalorización monetaria,
estableciendo que en tal caso el crédito deberá expresarse en unidades tributarias mensuales.
La fijación de un plazo para el pago del crédito se justifica por la naturaleza especial de éste, y,
además, porque con ello se evita los efectos perjudiciales de una liquidación apresurada de bienes
a que pudiera verse obligado el cónyuge deudor para hacer el pago en dinero tan pronto como le
sea exigible.
No obstante lo señalado precedentemente, y también con el fin de evitar la liquidación apresurada
de bienes por el cónyuge deudor, el legislador establece la posibilidad de que los cónyuges o sus
herederos puedan convenir daciones en pago para cancelar el crédito de participación en los
gananciales.
En virtud de esto es perfectamente posible que por medio de las ilaciones en pago el crédito de
participación en los gananciales se transforme para el cónyuge acreedor en la titularidad de algún
derecho real o, incluso, en partes cuotativas de una comunidad.
Pero si se conviene una dación en pago y la cosa entregada en virtud de ésta al cónyuge acreedor,
es evicta, renace el crédito de participación, salvo que el cónyuge acreedor haya tomado sobre si
el riesgo de la evicción, pero ello debe quedar especificado en la respectiva convención.
Determinación de los créditos de participación de gananciales. Valoración.
De acuerdo con el art. 1792-23 "Para determinar los créditos de participación en los gananciales,
las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cónyuges en con-
formidad con el art. 147 del Código Civil, serán valoradas prudencialmente por el juez.".
En conformidad con las normas que regulan el patrimonio familiar, es posible que el juez,
atendida la situación familiar (por ej. separación de hecho, dilapidación del cónyuge propietario
de inmueble que es la residencia principal de la familia) haya otorgado algún derecho real sobre
el inmueble familiar a alguno de los cónyuges, por ejemplo un derecho de usufructo.
Ordinariamente dicha atribución de derechos será en interés de los hijos y no aumentará el
peculio personal de ninguno de los cónyuges.
Con todo, el hecho de que ambos cónyuges en proporción a sus fuerzas, deban contribuir al
mantenimiento de la familia común o que la atribución de derechos se haya efectuado al cónyuge
no mediando hijos, obliga, en virtud del principio del enriquecimiento sin causa a considerar esa
atribución para el cálculo de los gananciales. Así, por ejemplo, si la atribución de derechos va a

98
subsistir más allá del matrimonio, el derecho real en cuestión deberá ser valorado
prudencialmente por el juez y entregado en dación en pago al cónyuge titular del derecho
concedido.

Forma de perseguir el pago del crédito de participación de gananciales. Bienes sobre los
cuales puede hacerse efectivo. El art. 1792-24 establece un orden de prelación de los bienes
sobre los cuales puede hacerse efectivo el crédito de participación. Este precepto es análogo al
art. 1773 del Código Civil. De acuerdo con la norma mencionada el cónyuge acreedor hará
efectivo su crédito en primer lugar en el dinero del deudor, si éste no fuere suficiente para
cubrirlo, se dirigirá sobre los bienes muebles de éste y, en subsidio, hará efectivo su crédito en los
inmuebles.
Se establece además una acción de inoficiosa donación, porque se dispone que si los bienes antes
indicados no existen o son insuficientes el cónyuge acreedor podrá perseguir su crédito en los
bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. En
caso que haga valer sus derechos sobre los bienes donados entre vivos deberá actuar contra los
donatarios en orden inverso a la fecha de las donaciones, es decir, comenzando por la más
reciente.

Esta acción de inoficiosa donación prescribe en el plazo de cuatro años contados desde la fecha
del acto. En realidad para los intereses del cónyuge acreedor dicho plazo debiera comenzar a
correr desde la fecha en que nace el crédito, ya que las acumulaciones, como se ha señalado, se
efectúan imaginariamente al término del régimen, Además, puede suceder que la acción ya esté
prescrita cuando se produzca el nacimiento del crédito.
Existe, también, una norma en favor de los terceros cuyos créditos sean anteriores al de
participación en los gananciales, al determinar que "los créditos contra el cónyuge, cuya causa
sea anterior al término del régimen de bienes, preferirán al crédito de participación en los
gananciales", art. 1792-25.
Esta preferencia es lógica, ya que si no se estableciera se producirían serias deficiencias en el
sistema de créditos. Nadie se arriesgaría a convertirse en acreedor de una persona sobre la cual
puede pesar un crédito futuro cuyo monto se desconoce y cuya fecha de origen es incierta.

Acción para pedir la liquidación de los gananciales.

La acción para pedir la liquidación de los gananciales se tramitará breve y sumariamente. Dicha
acción prescribe en el plazo de cinco años contados desde la terminación del régimen y no se
suspende entre cónyuges, pero sí en favor de sus herederos menores.

Término del régimen de participación en los gananciales.

El régimen de participación en los gananciales termina:
1. Por la muerte de uno de los cónyuges,
2. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el
Título II, "Del principio y fin de la existencia de las personas" del Libro Primero
del Código Civil,
3. Por la declaración de nulidad del matrimonio,
4. Por la separación judicial de los conyuges.
5. Por la sentencia que declare la separación de bienes.
6. Por el pacto de separación de bienes.
Estas causales son las mismas que el art. 1764 del Código Civil contempla para el régimen de
sociedad conyugal.

99
 DE LOS BIENES FAMILIARES
Tiene por objeto asegurar a la familia la subsistencia en su poder de bienes indispensables para
desarrollar su existencia dentro de ciertos cánones normales, con prescindencia del derecho de
dominio que sobre ellos tenga uno de sus integrantes.
En relación con este aspecto hay que tener en cuenta que los regímenes matrimoniales de
separación total de bienes y de participación en los gananciales, a diferencia del de sociedad
conyugal, no generan ni permiten la creación de un patrimonio común de la familia. Se trata de
evitar el inconveniente que ello representa mediante el establecimiento de los bienes familiares.

Se señala que los bienes familiares no son otra cosa que una manifestación de lo que se denomina
"Régimen Matrimonial Primario” el cual se define como "el conjunto de normas de orden público
matrimonial, aplicables a los cónyuges casados bajo separación de bienes y que no pueden ser
dejados sin efecto en las capitulaciones matrimoniales" (Enrique Barros Bourie, "Familia y
personas", pág. 129).
Como indica don Eduardo Court Murasso en su trabajo "Los Bienes Familiares en el Código
Civil" (Cuadernos Jurídicos, Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibáñez) la posibilidad de
declarar bienes familiares persigue una triple finalidad:
1. Proteger al cónyuge no propietario de la vivienda familiar. Para ello, la ley limita las
facultades de disposición e, incluso, de simple administración del cónyuge propietario,
supeditando la realización de ciertos actos a la voluntad del cónyuge no propietario;
2. Proteger al cónyuge a quien se haya confiado el cuidado personal de los hijos en caso de
divorcio, de nulidad de matrimonio, o de separación de hecho; y
3. Proteger al cónyuge sobreviviente en caso de fallecimiento del cónyuge propietario de la
vivienda familiar".
Los bienes familiares protegen a la familia legítima, esto es a aquella fundada en el matrimonio.
Queda ello en claro de las normas que regulan los bienes familiares, ya que prácticamente todas
ellas hacen referencia a los "Cónyuges".
Luego, para que pueda hacerse la declaración de bien familiar licuó que haber matrimonio.
Ahora, si vigente el matrimonio se declaró familiar un bien, la sola circunstancia de extinguirse el
matrimonio no pone fin a tal calidad, sino que es necesario solicitar judicialmente la
desafectación, art. 145 inc. final.
Constitucionalidad de los bienes familiares.
So ha sostenido que la institución de los bienes familiares sería inconstitucional, desde el
momento que privaría o a lo menos limitaría la facultad de disposición del cónyuge, lo cual sería
atentatorio contra el derecho de propiedad garantizado en el art. 19 N° 24 de la Constitución
Política.
Aun cuando en el parlamento se visualizó el problema, él no fue planteado al Tribunal
Constitucional, por lo que es posible que pueda solicitarse la inaplicabilidad de las normas legales
respectivas ante la Excma. Corte Suprema.
Campo de aplicación.
La institución de los bienes familiares tiene aplicación cualquiera que sea el régimen
matrimonial, así lo señala expresamente el art. 141 inciso primero, parte final.
Si bien es efectivo que cobra mayor importancia en los regímenes de separación total de bienes y
de participación en los gananciales, no deja de tenerla en el de sociedad conyugal. En efecto, en
ésta la declaración de bien familiar puede recaer en un bien del patrimonio reservado de la mujer
casada que ella administra con entera libertad, o sobre un bien propio del marido, quien tampoco
tiene restricción para la administración de éstos. En cuanto a los bienes sociales y los propios de
la mujer tiene importancia para los efectos de los arts. 147 y 148.

100
Las normas sobre los bienes familiares son de orden público, al igual que todas las que protegen
la familia legítima. El art. 149 dispone expresamente "es nula cualquiera estipulación que
contravenga las disposiciones de este párrafo". Estimamos que esta nulidad es absoluta por
adolecer una estipulación de dicha naturaleza de objeto ilícito, arts. 10, 1466 y 1682 del Código
Civil.

Bienes que pueden ser declarados familiares.

De acuerdo a lo dispuesto en los arts. 141 y 146 del Código Civil sólo pueden ser declarados
familiares los siguientes bienes:

a) El inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia

principal de la familia.
Para que un bien inmueble pueda ser declarado bien familiar es requisito fundamental que sea
"residencia principal dé la familia". Al respecto hay que señalar que solamente puede declararse
bien familiar un solo inmueble, la ley así lo señala cuando dice que "el" inmueble que sirve de
residencia principal de la familia, luego no es posible dicha declaración respecto de dos o más
bienes raíces. Por residencia principal de la familia, entendemos aquella que constituye el hogar
de ésta, esto es donde vive efectiva y permanentemente. Quedan por consiguiente excluidos los
inmuebles que no tengan dicho destino, como las casas de veraneo o descanso, o las que tengan
dadas en arriendo. La calificación de cumplirse este requisito deberá hacerla el juez en el
procedimiento respectivo.

b) Los bienes muebles que guarnecen el hogar, art. 141.

Se trata en este caso de los bienes que adornan o equipan la vivienda familiar, debiendo quedar
excluidos los que señala el art. 574.
En relación con esta clase de bienes se plantea el problema de si es o no necesario que dichos
bienes se especifiquen en la solicitud de declaración de bien familiar y en la sentencia que se
dicte.
Algunos autores sostienen que es necesaria la especificación de los bienes muebles declarados
familiares, sea en la solicitud y en la sentencia o en un inventario.
Pero otros como don Rene Ramos Pazos consideran que cuantío la ley habla de bienes familiares
se está refiriendo a una universalidad de hecho, de tal suerte que si los bienes originarios se ena-
jenan, puedan ser reemplazados por los que el cónyuge propietario vaya adquiriendo en su
reemplazo, estima mejor esta solución, pues habría que hacer un inventario de los bienes al
producirse su afectación y con posterioridad tendría que estarse recurriendo a los tribunales de
justicia cada vez que se adquiera un nuevo bien, para pedir que se lo considere bien familiar.
Indica el profesor Ramos que el mismo hecho que la ley no haya establecido la obligación de
hacer inventario induce a pensar que ella tomó las expresiones "muebles que guarnecen el hogar"
como una universalidad de hecho. Además, que ésta es la interpretación que más favorece a la
familia, que fue el objetivo del establecimiento de los bienes familiares.

c) Los derechos y acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble
que sea residencia principal de la familia, art. 146 inc. 1°.
En este caso deben cumplirse los siguientes requisitos:
a) Que se trate de un inmueble de dominio de una sociedad;
b) Que uno o ambos cónyuges tengan derechos o acciones en esa sociedad, y
c) Que ese inmueble sea residencia principal de la familia, art. 146.

101
Procedimiento para constituir bien familiar.
Al respecto hay que distinguir varias situaciones:
a.- Constitución en familiar de un bien de propiedad de uno de los cónyuges: Se aplica en este
caso el art. 141, en conformidad al cual la declaración de bien familiar debe ser hecha por el juez.
Es competente el respectivo Juzgado de Familia, art. 8° N° 15 letra c, Ley N° 19.968.
La acción para solicitar la declaración de bien familiar la tiene sólo el cónyuge no propietario,
ante la solicitud el juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria, en caso de no
deducirse oposición, el juez resolverá en la mimas audiencia, y en caso contrario, o si el juez
considera que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia del juicio. Es decir se aplica
el procedimiento ordinario ante los Tribunales de Familia, arts. 55 y sgtes. Ley N° 19.968 sobre
Tribunales de Familia.
Hay que señalar que hay quienes sostienen que también puede pedir esta declaración el cónyuge
propietario o ambos cónyuges, conjuntamente, arts. 141 inc. final, 142. 143, 144 y 146.
La declaración judicial de bien familiar es una modificación introducida en el Congreso Nacional
al proyecto original, ya que en éste, dicha declaración podía hacerla cualquiera de los cónyuges
por escritura pública anotada al margen de la inscripción de dominio del inmueble. Al hacerse
dicha modificación no se hizo lo propio con el inciso final del art. 141, el cual se justifica y en-
tiende cuando la declaración de bien familiar la hace uno de los cónyuges, pero no cuando ella es
consecuencia de una resolución judicial.
En relación con la constitución del bien familiar, hay que distinguir entre la constitución
provisoria y la definitiva:
Constitución provisoria: el art. 141 inciso 3° dispone que "con todo, la sola interposición de la
demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera
resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente
circunstancia. El Conservador practicará la subinscripción con el solo mérito del decreto que, de
oficio, le notificará el tribunal".
Si se atiene exclusivamente al tenor literal de la disposición transcrita, bastará la sola
interposición de la demanda, no su providencia, notificación o anotación al margen de la
inscripción de dominio, para que el bien se transforme provisoriamente en familiar.
Parece, que no obstante la redacción de la norma, ello no puede ser así, ya que respecto de
terceros el bien tendrá la calidad de familiar, sólo desde la correspondiente subinscripción al
margen de la inscripción de dominio, y para el cónyuge propietario, desde que se le notifique en
forma legal la resolución que tuvo por presentada la demanda y ordenó notificarla al Conservador
respectivo.
En relación con esto hay que tener presente que la ley impone al juez la obligación de ordenar la
anotación al margen de la inscripción de dominio y notificar de oficio al Conservador, y, además,
el art. 143 inc. 2° presume de derecho la mala fe de los adquirentes de derechos sobre un
inmueble que tiene la calidad de familiar, lo que no tendría justificación alguna si no se hubieren
cumplido las formalidades de publicidad que hagan tal calidad oponible a terceros.
Constitución definitiva: se produce cuando queda ejecutoriada la sentencia definitiva que declara
el bien como familiar. No se estableció la obligación de subinscribir al margen de la inscripción
respectiva dicha resolución, pero parece obvio que así debe hacerse.
b.- Constitución en familiar de los bienes muebles: No se considera específicamente la situación
en que la declaración de bien familiar recaiga exclusivamente sobre bienes muebles. Parece
lógico que dicha declaración debe ser hecha por el juez, en conformidad a las normas antes
referidas.
La ley no exige subinscripción en este caso, ya que atendida la naturaleza de los bienes ella no es
procedente. Consecuente con esto la ley presume la mala fe de los adquirentes de derechos sobre

102
un inmueble que ha sido declarado bien familiar, y no la de quienes han adquirido bienes muebles
de tal calidad, (art. 143 inc. 2°) No puede presumirse la mala fe de éstos ya que no hay medida de
publicidad para que tomen conocimiento de la calidad de familiar del bien.
c.- Constitución en familiar de las acciones y derechos del cónyuge en la sociedad propietaria del
bien raíz en que tiene la residencia principal la familia:
La afectación de los derechos y acciones de uno de los cónyuges en la sociedad propietaria del
inmueble que sirve de residencia principal a la familia la hace cualquiera de los cónyuges por
escritura pública.
Si se trata de una sociedad de personas dicha escritura debe anotarse al margen de la inscripción
de la sociedad en el Registro de Comercio, en tanto que si se trata de una sociedad anónima debe
inscribirse en el Registro de Accionistas de ésta. Esta declaración es solemne, y la solemnidad es
la escritura pública más la anotación o inscripción, según sea la clase de sociedad.
Efectos de la declaración de bien familiar.
La declaración de bien familiar limita las facultades del cónyuge propietario sobre el bien
declarado familiar. El art. 142 inc. 1° dispone "No se podrán enajenar o gravar voluntariamente,
ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con autorización del cónyuge no
propietario. La misma limitación regirá para la celebración de contratos de arrendamiento,
comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún
bien familiar".
Tratándose de las acciones o derechos de los cónyuges en una sociedad propietaria del bien raíz
que sirve de residencia principal a la familia y que ha sido declarado bien familiar, existe además
otra limitación, ya que de acuerdo al art. 146 inc. 2°, "Producida la afectación de derechos o
acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como
socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar".
Don Rene Ramos señala que en este caso el cónyuge propietario queda sujeto a una doble
limitación:
1) No puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino con la autorización del
otro cónyuge o de la justicia en subsidio; y
2) requiere de autorización del otro cónyuge para realizar los actos que deba hacer como
socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar. Indica que prueba de ello
es la expresión "asimismo" que emplea el art. 146 inc. 2°.
El cónyuge no propietario puede prestar su autorización (voluntad) en dos formas:
a) Interviniendo directa y expresamente en el acto, términos similares a los que emplea el
art. 1749, al cual nos remitimos.
b) Por escrito, o por escritura pública si el acto requiere esta solemnidad, art. 142 inc. 2°.
En caso de imposibilidad del cónyuge no propietario o de negativa de éste que no se funde en el
interés de la familia, su voluntad puede ser suplida por el juez, el cual resolverá previa audiencia
a la que será citado el cónyuge, en caso de negativa de éste, art. 144.
Es menester hacer presente que el art. 144 señala que la autorización judicial supletoria procede
en los casos del art. 142, lo que lleva a la conclusión que ella no es aplicable en el caso del art.
146.
Sanción por omisión de la voluntad del cónyuge no propietario o de la autorización judicial
subsidiaria.
La sanción en tal caso es la nulidad relativa del acto o contrato, y el titular de la acción rescisoria
es el cónyuge no propietario, art. 143 inc. 1°. Si bien este artículo se remite al art. 142, en el caso
del art. 146, la sanción también debe ser la nulidad relativa, por aplicación de los principios
generales de la nulidad, ya que se omitió un requisito exigido en consideración a la calidad o
estado de las partes.

103
La ley no indica desde cuándo se debe contar el cuadrienio para hacer valer la acción de nulidad,
pero parece ser que debe aplicarse la regla general en orden a que se cuenta desde la fecha de
celebración del acto o contrato que adolece del vicio. No obstante, don Eduardo Court estima que
debe aplicarse el art. 4° de la Ley N° 19.335, según el cual el cuadrienio debe contarse desde el
día que el cónyuge que alega la nulidad tuvo conocimiento del acto, siempre que se aplique la
limitación de diez años que establece el inciso final de dicha disposición.
Efectos de la nulidad del acto.
Se aplican al respecto las normas generales contempladas en los arts. 1687 y 1689, pero con la
situación de excepción que contempla el inciso 2° del art. 143, según el cual "Los adquirentes de
derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe para los efectos de las
obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine".
Se establece en esta norma una presunción de derecho de mala fe, la cual sólo es aplicable a la
enajenación de bienes inmuebles declarados familiares. Respecto de los bienes muebles se
aplican las reglas generales (arts. 707 y 1687).

Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre bienes familiares.

"Durante el matrimonio, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no
propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre bienes familiares. En la constitución de
esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en
cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El
tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.",
art. 147 inc. 1°.
La finalidad de esta norma es amparar al cónyuge no propietario, y a los hijos cuya tuición le
corresponda, en caso de separación de hecho.
Se trata aquí de derechos reales -usufructo, uso o habitación-cuyo título es la resolución judicial
que los constituya, art. 147 inc. 2°, dicha sentencia deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas
y Gravámenes, del Conservador de Bienes Raíces respectivo, arts. 32 inc. 2° y 52 N° 1 del
Reglamento del registro Conservatorio. Estos derechos reales sólo pueden constituirse sobre
bienes familiares.
La sentencia que constituya estos derechos debe determinar el plazo de su duración, es decir no
son vitalicios, cumplido dicho plazo el respectivo derecho se extingue.
La ley, en su art. 147 inc. final, señala expresamente que la constitución de estos derechos no
puede afectar a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la época de su constitución.
Es competente para conocer de esta materia el respectivo Juzgado de Familia, art. 8° N° 15 letra
c, Ley N° 19.968.
El beneficiario de los derechos de usufructo, uso o habitación debe cumplir con las obligaciones
de rendir caución de conservación y restitución y de hacer inventario solemne conforme a los
arts. 775 y 813, ya que no hay norma alguna que los exima de ellas.

Beneficio de excusión que goza el cónyuge reconvenido.

El art. 148 inc. 1° establece que "Los cónyuges reconvenidos gozan de beneficio de excusión. En
consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares
se persiga el crédito en otros bienes del deudor...". El que aquí se llama beneficio de exclusión se
diferencia del establecido en materia de fianza, ya que este último se concede al fiador para exigir
al acreedor que antes de proceder en su contra se dirija contra los bienes del deudor principal, en
tanto que en este caso el beneficio se concede para que el acreedor no haga efectivo su crédito
sobre los bienes familiares sin que previamente accione sobre otros bienes del deudor.

104
Notificación al cónyuge no propietario del mandamiento de ejecución.
La ley exige que cada vez que en virtud del ejercicio de una acción ejecutiva en contra del
cónyuge propietario del bien familiar se disponga el embargo de éste, el juez debe ordenar que se
notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario, art. 148 inc.
2°. El objeto de esta notificación es que el cónyuge no propietario pueda hacer valer el beneficio
de excusión que la ley establece.

Desafectación de los bienes familiares.

El art. 145 reglamenta la desafectación de los bienes familiares, estableciendo tres formas para
ello:
a.- De común acuerdo por los cónyuges. Si ello se refiere a un inmueble, la declaración debe
hacerse por escritura pública la que se anotará al margen de la respectiva inscripción. Cabe
señalar que aunque se exige declaración judicial de bien familiar, la desafectación de éste se
puede producir por el solo acuerdo de los cónyuges.
b.- Por resolución judicial. El cónyuge propietario puede pedir al juez la desafectación del bien
familiar, dicha petición debe fundarse necesariamente en que el inmueble no es ya la residencia
principal de la familia o en que los bienes muebles no guarnecen el hogar.
Esta materia es de competencia de los Juzgados de Familia, y el juez debe citar a los interesados a
la audiencia preparatoria, si no hay oposición resolverá en dicha audiencia, en tanto que si la hay
o el juez considera que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio.
c.- Por resolución judicial cuando el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por la
muerte de alguno de los cónyuges. En este caso, el contrayente del matrimonio declarado nulo o
los causahabientes del fallecido deberán formular la petición correspondiente fundados en que el
bien no cumple los fines que indica el art. 141. Es decir, por la sola disolución o extinción del
matrimonio no se produce la desafectación del bien familiar, sino que ella debe ser declarada
judicialmente a petición de interesado y ello siempre que el inmueble no siga siendo la residencia
principal de la familia o los bienes muebles no guarnecen el hogar, si no se dan estas condiciones,
no procede la desafectación.
LA FILIACIÓN
La filiación es el vínculo jurídico existente entre el padre o la madre y el hijo; se refiere por tanto
a la relación de paternidad o maternidad respectivamente.
Manuel Somarriva la define diciendo que es la "relación de descendencia que existe entre dos
personas, una de las cuales es padre o madre de otra".
De la definición se deduce que sólo es posible hablar de filiación cuando existe certidumbre de
ser una persona padre o madre de otra. No basta al derecho la circunstancia de que es imposible
la existencia de una persona sin suponer el antecedente de un hombre y una mujer que lo hayan
procreado. Si la filiación es una relación, es evidente que es indispensable la determinación de los
sujetos que se relacionan: padre o madre e hijo.

Para el derecho sólo existe "filiación" cuando se trata de la "relación" inmediata del padre o la
madre con el hijo, concepto distinto y más restringido en cuanto a su ámbito de aplicación que el
que se emplea en el lenguaje corriente, ya que en éste la mencionada expresión comprende toda
la serie de intermediarios unen a una persona determinada con tal o cual antecesor, sea cual fuere
el grado de parentesco que los une.
Cabe hacer presente que sólo la relación de descendencia de dos personas se denomina filiación,
o sea, cuando el asunto se enfoca del punto de vista del hijo, porque si se invierte, esto es si se
mira desde el del padre o madre, ya no es propio hablar de filiación, sino de paternidad o
maternidad respectivamente.

105
Características de la filiación.
La filiación presenta las siguientes características:
1. Es un fenómeno jurídico que se fundamenta en el hecho fisiológico de la procreación, con
la salvedad de la filiación adoptiva creada por el legislador y artificial, en el sentido que
no supone un vínculo de sangre.
2. La filiación origina un estado civil.
3. Es fuente de fenómenos jurídicos de la más alta importancia, tales como la nacionalidad,
la sucesión hereditaria, el derecho de alimentos, el parentesco.

De los hijos.
Hasta la dictación de la Ley N° 19.585 el legislador distinguía entre hijos legítimos, ilegítimos y
adoptivos.
Para que se configurara la calidad de hijo legítimo era necesaria la concurrencia de matrimonio y
procreación. Podía distinguirse entre hijos legítimos propiamente tales y legitimados.
Los hijos ilegítimos -aquellos en que sólo había procreación y no matrimonio- se dividían en
naturales, los que habían sido reconocidos por sus padres; ilegítimos con derecho a alimentos o
simplemente ilegítimos, c ilegítimos perfectos, que eran los que carecían de derecho di-
alimentos. Por último aquellos cuya filiación no se origina en la procreación sino en un acto de
voluntad son los adoptados.
La Ley N° 19.585 eliminó la distinción entre hijos legítimos e Ilegítimos, derogando el art. 35 del
Código Civil.
Pero, el legislador, no obstante su intención de producir una igualación total, no pudo prescindir
de la realidad, la cual se impuso a sus intenciones, ya que no le fue posible desconocer que hay
hijos cuyos padres están unidos por vínculo matrimonial, y otros cuyos progenitores no lo están.
Por ello, y como lo señala el Prof. Daniel Peñaililllo, "estableció la igualdad de efectos, es decir,
de derechos y cargas, entre todos los hijos con prescindencia del origen de la filiación y esa idea
igualitaria se expande hacia los padres (manifestándose en el acceso al cuidado personal y a la
patria potestad). No obstante y por lo indicado precedentemente hay una diferencia que se man-
tiene, pero ya no se hace respecto de los hijos, sino que se traslada a la filiación, y así hay "hijos
de filiación matrimonial" e "hijos de filiación no matrimonial".
Al establecer la igualdad de efectos entre los hijos sin distinción alguna, se pone término a las
diferencias, que en cuanto a los derechos, existía entre los hijos legítimos, los hijos naturales y los
simplemente ilegítimos.
La razones de este cambio en la orientación legislativa, que se manifiesta en la Ley N° 19.585, se
debe a diversas razones:
1) En primer lugar era necesario adecuar la legislación civil a la Constitución Política de la
República de Chile, la que en su art. 1° dispone que los "hombres nacen libres e iguales en
dignidad y derechos", no podía por consiguiente mantenerse en la ley un trato discriminatorio
entre diversas clases de hijos, con abierta infracción al mandato constitucional.
2) Por otra parte existen numerosos tratados internacionales que prohiben en forma expresa el
establecimiento de diferencias entre las personas por razones de nacimiento, entre ellos cabe des-
tacar el "Pacto de San José de Costa Rica", la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer, la Convención sobre los derechos del niño.
Todos estos convenios han sido ratificadas por Chile, y el Estado de Chile tiene la obligación
constitucional de respetar y promover los derechos contenidos en los tratados internacionales que
haya ratificado y que se encuentren vigentes, art. 5° inc. 2° de la Constitución Política de la
República.

106
Clases de filiación.
La filiación se clasifica en natural y adoptiva. La primera tiene su origen en la procreación, en
tanto que la segunda, lo tiene en un acto de voluntad.
De acuerdo a los arts 1 inc. 2° y 37, inc. 1° de la Ley N° 19.620, la adopción confiere al adoptado
el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos
establecidos en la ley.
En relación con esto hay que recordar que el actual art. 179 inc. 2" dispone "I ,a adopción. Los
derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que puede establecerse entre ellos, se rigen por
la ley respectiva.
A su vez la filiación por naturaleza puede ser determinada o indeterminada. I is del a minada
cuando se ha establecido y se sabe quién es el padre y/o la madre de la persona, y es
indeterminada, cuando no se ha establecido ni se sabe quién es el padre y/o quién la madre de la
persona.
Por su parte, la filiación determinada puede ser matrimonial o no matrimonial, esta última
distinción la encontramos en el inc. 1° del art. 179.
Filiación matrimonial y sus elementos.
El art. 180 nos indica que la filiación es matrimonial en los siguientes casos:
a) Cuando existe matrimonio entre los padres, al tiempo de la concepción o del nacimiento
del hijo. Es importante, para este efecto, determinar el momento en que se produjo la
concepción, para lo cual se aplica la presunción del art. 76.
b) La del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre
que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios
que el Código Civil establece.
c) La del hijo cuya filiación se determine por reconocimiento realizado por ambos padres en
el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita en el art. 187.
Fuera de los casos que indica el art. 180, precedentemente señalados, hay otro que se contempla
en el inc. final del art. 185, según el cual "La filiación matrimonial podrá también determinarse
por sentencia dictada en juicio de filiación, que se subinscribirá al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo". Esto se refiere al caso en que los padres contraen matrimonio entre sí, y no
reconocen al hijo ni en el acto del matrimonio ni durante su vigencia, sino que la filiación de éste
es determinada por sentencia dictada enjuicio de filiación.
La filiación matrimonial aprovechará en su caso, a la posterioridad del hijo fallecido. En cuanto
al matrimonio apto para producir la filiación matrimonial lo es el matrimonio válido y el putativo.
Filiación no matrimonial.
Es la de los hijos que no están en las situaciones de filiación matrimonial precedentemente
señaladas. El art. 180 inc. final dispone: "En los demás casos, la filiación es no matrimonial". La
filiación no matrimonial se determina por reconocimiento o por sentencia judicial, art. 186.
Efectos de la filiación.
La filiación, de acuerdo con lo establecido en el art. 181, produce efectos civiles cuando queda
legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo. Es
importante, por consiguiente, determinar la época de la concepción del hijo para este efecto, ello
se hará aplicando la presunción del art. 76.
La determinación de la filiación es declarativa, esto es constituye el establecimiento de algo que
ya existía, no se trata de una calidad que se confiere con ella, como sucedería si fuera constitu-
tiva. El carácter declarativo queda de manifiesto al precisar la ley que determina la filiación los
efectos civiles de ella se retrotraen a la época de la concepción del hijo.
No obstante, este efecto retroactivo no afectará los derechos adquiridos y las obligaciones
contraídas antes de la determinación de la filiación, los cuales subsisten. Pero el hijo tiene

107
derecho a concurrir en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de la filiación,
cuando sea llamado en calidad de tal. Todo esto debe entenderse sin perjuicio de la prescripción
de los derechos y acciones, la que tendrá lugar de acuerdo con las reglas generales sobre la
malcría, art. 181 incs. 2° y 3°.
Determinación de la maternidad.
El art. 183 señala las formas de determinar la maternidad, cuales son:
A. Por parto, cuando el nacimiento y la identidad del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz
constan de las partidas del Registro Civil. La maternidad tiene los siguientes elementos:
1) El hecho del parto, esto es que la mujer haya dado a luz un hijo, y
2) Identidad del producto del parto, es decir, que el que pasa por hijo de la mujer sea
verdaderamente producto del parto.
La determinación de la maternidad se hará acreditando estos dos hechos. Si se ha dejado
constancia de ellos en la inscripción de nacimiento del hijo, la ley estima que la maternidad ha
quedado suficientemente determinada.
Quien impugne la maternidad tendrá sobre sí el peso de la prueba y deberá probar la no existencia
de los hechos que la constituyen, esto es, deberá probar falso parto o suplantación del hijo.
B.-Por reconocimiento de la madre.
C.- Por sentencia judicial ejecutoriada, recaída en un juicio de filiación.
A estas dos últimas formas de determinación de la maternidad se aplican las mismas reglas que
para la determinación de la paternidad, que se verán más adelante.
Determinación de la filiación matrimonial. Presunciones de paternidad.
Se ha señalado precedentemente que para que haya filiación matrimonial tiene que existir
matrimonio, el cual es un elemento esencial de ésta. Así, la filiación es matrimonial cuando existe
matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo, también la hay
cuando los padres contraen matrimonio después del nacimiento del hijo y siempre que la filiación
de éste, respecto de ambos (paternidad y maternidad), se encuentre determinada en alguna de las
formas que establece la ley, o bien se determine por reconocimiento realizado por ambos padres
en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita en el art. 187. Además, hay
filiación matrimonial cuando los padres han contraído matrimonio y se dicte en un juicio de
filiación una sentencia que determine la filiación respecto de ambos padres (paternidad y
maternidad).
La filiación matrimonial queda determinada:
1) Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad
y la paternidad estén legalmente establecidas conforme a los arts. 183 y 184. El primero
de éstos se refiere al establecimiento de la maternidad a lo cual ya nos hemos referido (N°
236), y el segundo lo analizaremos poco más adelante.
2) Por la celebración del matrimonio entre los padres cuando se trata de hijos nacidos antes
de casarse sus padres, y siempre que la maternidad y paternidad estén ya determinadas
con arreglo al artículo 186, esto es por reconocimiento de padre y madre o por sentencia
enjuicio de filiación que la establezca respecto de ambos.
Presunción de paternidad:
El art. 184 inc. 1° establece una presunción de paternidad al disponer: "Se presumen hijos del
marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días
siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges".
De acuerdo con esta norma se presume la paternidad del marido respecto de los hijos nacidos
dentro del matrimonio en cualquier tiempo, lo cual presenta una notable diferencia con el art. 180
del Código Civil vigente hasta la Ley N° 19.585, el cual presumía como padre al marido respecto

108
de los hijos nacidos después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio, norma que
coincidía con el art. 76, lo que no sucede con el actual un. 184.
La actual presunción no se funda en la determinación de la época de la concepción por aplicación
del art. 76 como lo hacía el primitivo art. 180, sino en la circunstancia de que el marido al
contraer matrimonio, tiene conocimiento del embarazo de la mujer. Ello queda en claro del inc.
2° del art. 184 que dispone: "No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de
expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez
al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad"; esta norma vuelve a relacionarse
con lo establecido en el art. 76.
La acción del presunto padre desconociendo su paternidad debe ejercerse en el tiempo y la forma
que se establecen para las acciones de impugnación, párrafo 3° del Título VIII del Libro I del Có-
digo Civil, arts. 211 y sgtes.
En dicho litigio le bastará al actor desconocer su paternidad, quedando relevado del peso de la
prueba, pues será al hijo a quien le corresponda probar que tenía conocimiento del embarazo de
su madre.
Ya se ha señalado que la presunción de paternidad se aplica a los hijos que nacen dentro de los
300 días siguientes a la separación judicial de los cónyuges, por excepción se aplica también
respecto del que nace después de dichos 300 días, por el hecho de consignarse como padre el
nombre del marido, a petición de ambos cónyuges en la inscripción de nacimiento del hijo. Para
que opere la presunción, en este caso de excepción, es necesario que se consigne el nombre del
marido a petición de ambos cónyuges, no bastando en consecuencia la petición de uno solo de
ellos, aunque ese sea el propio marido. Hay que tener presente, que la paternidad determinada o
den conocida en la forma indicada puede ser impugnada o reclamada de acuerdo a las reglas del
Título VIII del Libro I.
Determinación de la filiación no matrimonial.
De acuerdo a lo que dispone el art. 186 hay dos formas para determinar la filiación no
matrimonial:
1) Por reconocimiento voluntario del padre, la madre o ambos, y
2) Por una sentencia firme recaída enjuicio de filiación (determinación judicial).
Hay que tener presente que tanto el reconocimiento voluntario como la determinación judicial
tienen aplicación tanto en la filiación matrimonial, art. 185 incs. 2° y 3°, como en la filiación no
matrimonial, art. 186, siendo las diferencias entre ambas, el que en la primera el reconocimiento
o la determinación judicial debe emanar o afectar a ambos padres y requiere, como requisito
esencial, de la existencia de matrimonio, y en la segunda, puede provenir o afectar a uno solo de
los padres y no hay matrimonio.
Hijos que pueden ser reconocidos.
Se puede reconocer cualquier clase de hijos, no importando para dicho efecto si es mayor o
menor de edad, ni tampoco si está vivo o muerto, arts. 191 y 193. Además, se puede reconocer al
hijo desde el momento mismo de su concepción, ya que su voluntad no interviene en el reconoci-
miento.
Capacidad para reconocer hijos.
El art. 262 dispone al respecto: "El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres
para... reconocer hijos". Luego, la plena capacidad para reconocer hijos se alcanza con la
pubertad.
Reconocimiento voluntario de paternidad o maternidad.
El reconocimiento voluntario de paternidad o maternidad puede ser de dos clases:
a.) Expreso, el que a su vez puede clasificarse en espontáneo y provocado,
b.) Tácito o presunto.

109
Reconocimiento voluntario expreso espontáneo de paternidad o maternidad.
Esta materia está reglamentada en el art. 187, y Corresponde más o menos a lo que establecía el
art. 271 N° 1, para el reconocimiento voluntario de hijo natural.
Esta forma de reconocimiento de paternidad o maternidad debe cumplir los siguientes requisitos:
1) Que el padre, la madre o ambos reconozcan al hijo como suyo. De acuerdo a la redacción de
la norma no es necesario el empleo de formulas sacramentales, sino que basta y hecho del
reconocimiento;

2) La declaración formulada por el padre, la madre o ambos debe ser con el determinado objeto
de reconocer al hijo. Esto es, el objeto de la declaración debe ser reconocer al hijo, lu ego no basta
una simple referencia a la calidad de hijo para producir el reconocimiento.
3) Este reconocimiento es siempre solemne, ya que la declaración debe formularse:
a) Ante Oficial de Registro Civil al momento de inscribirse el nacimiento del hijo;
b) Ante el Oficial de Registro Civil en el acto del matrimonio de los padres. Al respecto
hay que recordar que de acuerdo al art. 37 de la Ley N° 4.808 el Oficial del Registro Civil
debe manifestar privadamente a los contrayentes que pueden reconocer a los hijos
comunes nacidos antes del matrimonio, y que según el art. 38 de la misma ley, los
contrayentes, en el acto del matrimonio, pueden reconocer los hijos habidos con
anterioridad, y la inscripción que contenga dicha declaración producirá los efectos se-
ñalados en el art. 185 del Código Civil.
Puede llamar la atención que el art. 187 N° 1 disponga que se puede reconocer al hijo en
el acto del matrimonio de sus padres, siendo que esta norma está situada en el párrafo
relativo a la determinación de la filiación no matrimonial, pero al respecto hay que tener
presente que el art. 185 inc. 2°, referente a la determinación de la filiación matrimonial se
remite a estas normas.
c) En acta extendida en cualquier tiempo ante Oficial de Registro Civil.
d) En escritura pública, y
e) En acto testamentario. El testamento es esencialmente revocable, art. 999, pero en lo
que dice relación con la declaración de reconocimiento de hijo, ésta es irrevocable,
aunque se contenga en un testamento revocado por otro posterior, art. 189 inc. 2°.
4) Si el reconocimiento es hecho por uno solo de los padres, éste no es obligado a expresar la
persona con quién o de quién tuvo el hijo, esto es, no está obligado a señalar quién es el padre o
la madre según el caso.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 190 el reconocimiento por acto entre vivos, contemplado en
el art. 187, esto es el expreso espontáneo, puede realizarse por medio de mandatario constituido
por escritura pública y especialmente facultado para este efecto.
Si se trata de un reconocimiento hecho en testamento éste no puede hacerse por medio de
mandatario, ya que la facultad de testar es indelegable, art. 1004.
En los casos en que el reconocimiento no consta en la inscripción de nacimiento del hijo, debe
subinscribirse al margen de ésta, art. 187 inc. final. Esta es una medida de publicidad, y sin ella el
reconocimiento no puede hacerse valer enjuicio, art. 8°, Ley N" 4.808. El inc. final del art. 189
confirma el carácter de formalidad de publicidad de esta subinscripción.

Reconocimiento voluntario expreso provocado de paternidad o maternidad.

Se produce cuando entablada la acción de reclamación de filiación, la persona demandada
comparece a la audiencia preparatoria y reconoce la paternidad o maternidad. Es un
reconocimiento voluntario provocado, porque no procede directamente de la voluntad del padre o
madre, sino que se provoca con el ejercicio de la acción de reclamación de Filiación.

110
Reconocimiento voluntario tácito o presunto.
Se refiere a esta forma de reconocimiento el art. 188 inc. 1°. Se puede decir que éste es un
reconocimiento presunto, porque el padre o la madre no declaran expresamente que reconocen al
hijo como tal, sino que cualquiera de ellos se limita a pedir que se consigne el nombre del padre o
la madre en la inscripción de nacimiento del hijo, lo que la ley interpreta como un reconocimiento
de paternidad o maternidad.
No basta con que se solicite que se consigne el nombre del padre o la madre en la inscripción de
nacimiento del hijo, sino que es necesario el hecho de consignarse dicho nombre o nombres en la
inscripción para que haya reconocimiento. Si se solicita que se deje constancia del nombre del
padre o madre en la inscripción, pero ello no se consigna en ella, no hay reconocimiento.
Los requisitos para que opere esta forma de reconocimiento son:
a) Que se consigne en la inscripción del nacimiento del hijo el nombre del padre o de la
madre,
b) Que la mención del nombre del padre o la madre se haga u petición de cualquiera de ellos.
En esto hay una diferencia notable con el antiguo art. 271 N° I que establecía una norma similar a
ésta, con la diferencia que en él se producía esta forma de reconocimiento, que era de hijo natural,
por consignarse el nombre del padre o la madre a petición de ellos en la inscripción de
nacimiento del hijo, es decir, era el padre quién pedía que se dejara constancia de su nombre, y la
madre hacía lo mismo respecto del suyo. La actual disposición señala que la petición de
consignar el nombre del padre o de la madre puede hacerla cualquiera de ellos, con lo que podría
entenderse habría reconocimiento si uno de los padres pide que se deje constancia del nombre del
otro, y este reconocimiento afectaría a este último. Entendemos que ése no puede ser el sentido de
la norma, que sólo se trata de un problema de redacción, y que lo que se pretendió señalar era que
se producía el reconocimiento al consignarse el nombre del padre o la madre a petición de él o
ella según corresponda. No puede producirse un reconocimiento voluntario sin que concurra la
voluntad de quien reconoce.

Características del reconocimiento.

El reconocimiento de un hijo, cualesquiera que sea la forma en que se haya hecho, presenta las
siguientes características:
A) Es un acto jurídico unilateral, ya que queda perfecto por la sola voluntad del progenitor que
reconoce (padre o madre), sin necesidad de aceptación del hijo reconocido. Ello sin perjuicio del
derecho del hijo a repudiar el reconocimiento en la forma que establece la ley.

B) Es un acto solemne, la voluntad de quien reconoce debe manifestarse en alguna de las formas
que indican los arts. 187 y 188.

C) Es irrevocable, así lo establece expresamente el art. 189 inc. I 2°, que como se ha señalado con
anterioridad soluciona el problema del reconocimiento contenido en un testamento que es revoca-
do por otro posterior, adoptando al respecto el mismo criterio que había sustentado la doctrina
nacional.
D) No puede sujetarse a modalidades, según lo señala expresamente el art. 189 inc. 2°, esta es,
por lo demás, la regla general en materia de Derecho de Familia.

E) El reconocimiento no surte efectos respecto de un hijo que tenga legalmente determinada una
filiación distinta, sin perjuicio de ejercer las acciones a que se refiere el art. 208, según lo dispone
el art. 189 inc. 1°.

111
Repudiación del reconocimiento.
El reconocimiento, como acto jurídico unilateral, queda perfecto por la sola voluntad de quien
reconoce, sin que sea necesaria la concurrencia de la voluntad del reconocido. Pero como nadie
puede adquirir derechos en contra de su voluntad, y ante el peligro que los padres otorguen el
reconocimiento movidos por fines egoístas y con el único objeto de beneficiarse a sí mismos, el
legislador faculta al hijo para repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto, art. 191; incluso
puede repudiarlo aunque la filiación sea efectiva.

Características y requisitos de la repudiación.

La repudiación presenta las características y debe reunir los requisitos siguientes:
a) Sólo puede repudiarse el reconocimiento voluntario espontáneo; el reconocimiento voluntario
provocado y el reconocimiento forzado, no pueden repudiarse porque se han producido a ins-
tancias del reconocido, y no por iniciativa de quien reconoce.
b) Es unilateral, se perfecciona por la sola voluntad de quien repudia.

c) Es solemne, art. 191 inc. cuarto. La repudiación deberá hacerse por escritura pública, la cual
debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. La escritura pública
debe otorgarse en el plazo señalado en el art. 191 inc. 1°, y la subinscripción puede hacerse en
cualquier plazo. Se sostiene que las solemnidades de la repudiación son la escritura pública y
la subinscripción, pero también puede estimarse 1 que la subinscripción es una formalidad de
publicidad para hacer 1 oponible la repudiación a terceros, arts. 6° y 8° Ley N° 4.808.

d) No puede repudiar el hijo que durante su mayor edad hubiere 1 aceptado el reconocimiento en
forma expresa o tácita, art. 192 inc. I".
e) Es irrevocable. Artr.191 inciso final.

Hay aceptación expresa "cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en
un acto de tramitación judicial", y es tácita "cuando se realiza un acto que supone necesariamente
la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter" art. 192 incs. 2° y 3°.

Personas que pueden repudiar.

Se refieren a esta materia los arts. 191 y 193. Pueden repudiar el reconocimiento:
a) Si el hijo es mayor de edad al momento del reconocimiento, sólo él puede repudiarlo, y debe
hacerlo dentro del plazo de un año contado desde que lo conoció.
b) Si el hijo es menor de edad al momento del reconocimiento, sólo él puede repudiarlo y debe
hacerlo dentro del plazo de un año desde que llegado a la mayor edad tomó conocimiento del
reconocimiento.
c) Si el hijo reconocido mayor de edad se encuentra en interdicción por demencia o sordomudez,
puede repudiar por él su curador, pero para ello requiere de previa autorización judicial.
d) Si el hijo reconocido es disipador declarado en interdicción tiene plena capacidad para
repudiar, no requiriendo para ello ni autorización de su representante legal ni de la justicia.
e) Si se reconoce a un hijo muerto, o a un hijo menor de edad que estaba vivo y fallece antes de
llegar a la mayoría de edad, pueden repudiar sus herederos, en el plazo de un año, en el
primer Cliso, contado desde el reconocimiento, y en el segundo, desde su muerte, art. 193 inc.
1°.
f) Si se reconoció a un hijo mayor de edad y éste muere antes tic expirar el plazo de que
disponía para repudiar, pueden hacerlo ÑUS herederos dentro del tiempo que falte para
cumplir el plazo, art. 193 inc. 2°.

112
g) Efectos de la repudiación.
Se encuentran reglamentados en los arts. 191 inc. 5° y 194.
El inc. quinto del art. 191 establece que la repudiación opera con efecto retroactivo respecto del
hijo que repudia y sus descendientes, en términos tales que debe considerarse que nunca ha exis-
tido tal filiación. Dice dicha norma que la repudiación "privaré retroactivamente al
reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes,
pero no alteraré los derechos ya adquiridos por los padres y terceros, ni afectaré los actos o
contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción
correspondiente".
Por su parte el art. 194 regula los efectos de la repudiación d? la filiación matrimonial
disponiendo: "la repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación
matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en
conformidad con las normas anteriores, impedirá que se determine legalmente dicha filiación.
Don René Ramos Pazos dice al respecto "para entender este artículo debe recordarse que en el
caso del hijo que nace con anterioridad a la celebración del matrimonio de sus padres, tiene
filiación matrimonial "siempre que la paternidad y maternidad hayan estado previamente
determinadas por los medios que este Código establece...". "Luego, si los padres reconocen al
hijo y posteriormente se casan, el hijo por ese solo hecho, tiene filiación matrimonial. Pero si con
posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, deja de haber filiación matrimonial.".
Determinación judicial de la filiación.
Es la que se produce por sentencia judicial recaída en el q podría denominarse "juicio de
filiación".
El juicio en que se ejercen las acciones de filiación tiene por objeto la investigación de la
paternidad o la maternidad. El art. 195, que es el primero del Título VIII de Libro I denominado
"De las acciones de Filiación" dispone: "La ley posibilita la investigación de la paternidad o
maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artículos que siguen".
El Código Civil regula esta materia en el Título antes mencionado, que fuera incorporado por la
Ley N° 19.585, y en el cual se contemplan dos clases de acciones:
a.- Acción de reclamación de filiación, matrimonial o extramatrimonial, y
b.- Acciones de impugnación de filiación.
A.- ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN.
El profesor René Ramos las define como "aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre
o madre, o a éstos en contra de aquél, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo
de otra".
Entre las acciones de reclamación de filiación cabe hacer una distinción, según se trata de la
reclamación de filiación matrimonial o de filiación no matrimonial.
a) Acciones de reclamación de filiación matrimonial: De acuerdo con el art. 204 esta acción
corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la madre. Es decir la puede hacer valer el hijo en
contra de los padres, o los padres en contra del hijo.
En caso que sea el hijo quien ejerce la acción de reclamación de filiación matrimonial, deberá
intentarla conjuntamente en contra de ambos padres, art. 204 inc. 2°. Se trata en la especie de
establecer una filiación matrimonial en la cual es esencial que los padres estén casados, por lo
cual es imposible pretender determinar esta filiación respecto de uno solo de los padres, de ahí
que deba demandarse a ambos, si no fuere así, por el efecto relativo de las sentencias judiciales,
art. 3, la que se dictara en el juicio afectaría solo al demandado y tendríamos el contrasentido de
una filiación matrimonial establecida respecto de uno solo de los padres.
En la situación inversa, esto es si la acción de reclamación de filiación es ejercida por el padre o
la madre, el otro padre debe intervenir forzosamente en el juicio, y si no lo hace se incurre en un

113
vicio de nulidad, art. 204 inc. 3°. Esto es de toda lógica, porque si uno de los cónyuges pretende
que el hijo es de filiación matrimonial, esto es, que es hijo de él y la otra persona con la cual está
unido en matrimonio, esta última debe ser oída, especialmente porque tratándose de una filiación
matrimonial, la sentencia va a afectar a ambos padres, es decir los cónyuges.
¿Qué se entiende por intervenir forzosamente en el juicio? Al parecer lo que se pretende es que
aquel de los padres que no ha ejercido la acción sea emplazado, a objeto que haga valer sus de-
rechos en el litigio.
b) Acción de reclamación de filiación no matrimonial: Puede hacer valer esta acción el hijo, o su
representante legal si es incapaz, en contra del padre o la madre, o de ambos. También la puede
intentar el padre o la madre cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual
deberá sujetarse a lo establecido en el art. 208, art. 205 inc. 1°.El art. 208 se refiere a aquel caso
en que teniendo el hijo una filiación determinada respecto de una persona, el padre o la madre
que demande ejerciendo la acción de reclamación de filiación no matrimonial, deberá impugnar
la filiación que estaba determinada y solicitar se declare que el hijo es suyo. En este caso se
interponen dos acciones: una de impugnación de la filiación que estaba determinada y otra de
reclamación de filiación.
Hay que tener presente que la acción de determinación de filiación no matrimonial corresponde al
padre o la madre, sólo cuando el hijo tiene determinada una filiación diferente, ya que si es de
filiación indeterminada no es procedente, ni tiene razón de ejercerse la acción de reclamación de
filiación, porque el padre o la madre puede reconocerlo voluntariamente en cualquiera de las
formas que al efecto le franquea la ley en el art. 187.
Titularidad de la acción del hijo que fallece siendo incapaz y del hijo póstumo.
En caso que el hijo hubiere fallecido siendo incapaz, pueden ejercer la acción de reclamación de
filiación sus herederos, pero deberán hacerlo dentro del plazo de tres años contados desde su
muerte, y si el hijo fallece antes de transcurridos tres años desde que alcanzó la plena capacidad,
la acción corresponde a sus herederos por todo el lapso que falte para completar los tres años.
Este plazo o su residuo, comenzará a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la
plena capacidad, art. 207.
En el caso del hijo póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 días siguientes al
parto, la acción puede dirigirse en contra de los herederos del padre o madre fallecidos. En este
caso la acción debe hacerse valer dentro del plazo de tres años contados desde su muerte o, si el
hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad, art. 206. Como puede verse en
este caso, para intentar la acción de reclamación de filiación no es requisito que el supuesto padre
o madre se encuentre vivo al momento de hacerla valer.
Características de la acción de reclamación de filiación.
La acción de filiación, cualesquiera que sea ésta, presenta las siguientes características:
a) Es una acción imprescriptible e irrenunciable, no obstante, los efectos patrimoniales de la
filiación quedan sometidos a las reglas generales, art. 195, inc. 2°.
b) Es personalísima, razón por la cual no se puede ceder ni transmitir, hace excepción a esto
último lo establecido en el art. 207, a que se ha hecho referencia en el N° 252.
c) Se tramita en un "juicio de filiación"
Características del "Juicio de Filiación".
El Juicio de Filiación, esto es aquel en que se ejerce la acción de reclamación de filiación,
presenta las siguientes características:
1) Es de competencia de los Juzgados de Familia y se tramita en conformidad al procedimiento
establecido para ellos, art. 8° N° 9, y art. 9° Ley N° 19.968 que crea los tribunales de familia.
2) El proceso tiene el carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de término, y sólo tienen
acceso a él las partes y sus apoderados judiciales, art. 197 inc. 1°.

114
3) Reglas sobre materia de prueba. Uno de los aspectos más relevantes del juicio en que se
ejerce la acción de reclamación de filiación es el relativo a la prueba, por dicha razón la Ley
N° 19.585 ha establecido precisas reglas al respecto, que dicen relación con los siguientes
aspectos:
a) El principio en materia probatoria en esta clase de juicios es que la paternidad o la maternidad
pueden establecerse mediante toda clase de pruebas. Estas pruebas pueden ser decretadas de
oficio por el tribunal o a petición de parte, es decir, se faculta al tribunal para actuar de oficio,
alterándose el principio de la pasividad de los tribunales. Hay que recordar que en materia civil
las pruebas debe ser aportadas por las partes litigantes, art. 198 inc. 1°.
Pero este principio tan amplio de admitir toda clase de pruebas, tiene algunas limitaciones que
establece el mismo Código Civil, ellas son:
- La prueba testimonial es insuficiente por sí sola para establecer la paternidad o la
maternidad;
- Las presunciones deben reunir los requisitos del art. 1712, esto es, deben ser graves,
precisas y concordantes.
Se planteaba en este punto un problema que dice relación con el sentido que debe darse a la frase
"toda clase de pruebas". Se refiere el legislador a ¿cualquier medio de prueba, incluso los lla-
mados representativos?, o, a ¿cualquiera dentro de los que indica la ley en los arts. 1698 del
Código Civil y 341 del de Procedimiento Civil?
El profesor Daniel Peñailillo estimaba que se refiere no sólo a los medios probatorios que señala
la ley, sino que también a otros que puedan formar convicción en el Juez, incluso los llamados
"medios representativos", pues sostiene que si sólo se tratara de aceptar los medios expresamente
señalados por la ley, no habría sido necesaria esta declaración.
Creemos que con la dictación de la Ley N° 19.968 que crea los Tribunales de Familia se resuelve
el problema, ya que en su artículo 28 se establece "Libertad de prueba. Todos los hechos que
resulten pertinentes pura la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento
del juez podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley", por su
parte el art. 29 de la misma ley señala que las partes en consecuencia podrán ofrecer todos los
medios de prueba de que dispongan, y además se faculta al juez para que de oficio ordene que se
acompañen todos los medios de prueba de que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte
necesario producir en atención al conflicto familiar de que se trate.
Además, hay que destacar que la apreciación de la prueba la harán los jueces de acuerdo a las
reglas de la sana crítica, art. 32 Ley N° 19.968.
b) Se refiere expresamente el legislador a las pruebas periciales de carácter biológico en el art.
199, disponiendo que ellas se practicarán por el Servicio Médico Legal o por un laboratorio
idóneo para ello, designado por el juez. En protección de los intereses de las partes se establece
que ellas, siempre y por una sola vez, tienen derecho a solicitar un nuevo informe pericial
biológico. Esto es si no están conformes por lo expuesto en el informe pericial, por una sola vez
pueden pedir uno nuevo.
La más importante de las pruebas periciales de carácter biológico es actualmente la conocida
como prueba del ADN (ácido desoxirribonucleico), la cual según señalan los especialistas en la
materia tiene un grado de certeza de un 99,99%.
Pero la indicada no es la única prueba de esta naturaleza, ya que existen otras como la de los
grupos, subgrupos y factores sanguíneos. Por esta misma razón estimamos que es necesario
precisar cuál es el examen biológico que se solicita.
El legislador reglamentó la situación que se produce con la negativa injustificada de una de las
partes a someterse a un peritaje biológico, estableciendo que ello hará presumir legalmente su
paternidad o maternidad o la de ella según corresponda.
115
Entablada la acción de reconocimiento de filiación, si el demandado no comparece a la audiencia
preparatoria o niega o manifiesta duda sobre su paternidad o maternidad el juez ordenará de
inmediato la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por
cualquier medio que garantice la debida información del demandado.
c) Posesión notoria de la calidad de hijo, es ésta quizás la prueba más relevante en esta materia.
Da un concepto de posesión notoria el art. 200 inc. 2° según el cual la posesión notoria de la
calidad de hijo consiste en que el padre o la madre o ambos le hayan tratado como hijo,
proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese
carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan
reputado y reconocido como tal. Este concepto contempla los tres requisitos tradicionales de la
posesión notoria, que son: nombre, trato y fama.
Para que la posesión notoria de la calidad de hijo sirva para tener por suficientemente acreditada
la filiación debe reunir los siguientes requisitos:
- Tiene que haber durado a lo menos cinco años continuos, y
- Debe probarse los hechos que la constituyen (nombre, trato y fama) por un conjunto
de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignas que la establezcan de un
modo irrefragable.
Debidamente acreditada la posesión notoria de estado civil de hijo, prefiere incluso a las pruebas
periciales de carácter biológico en caso de haber contradicción entre una y otra clase de pruebas.
No obstante, no se aplicará esta norma, tan especial, y preferirán las pruebas de carácter biológico
cuando existan graves razones que demuestren la inconveniencia de aplicar la preferencia de la
prueba de la posesión notoria sobre aquéllas. Se plantea la duda de cuáles pueden ser estas graves
razones, se ha señalado que podría ser aquella en que la posesión notoria se derive de un delito,
como el de sustracción de menores o sustitución de un niño por otro.
d) Valor probatorio del concubinato de los padres. De acuerdo al art. 210 inc. 1° "El concubinato
de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido producirse legalmente la
concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad".
Para que se configure esta situación deben concurrir los siguientes requisitos:
- Concubinato de la madre con el supuesto padre.
- Que el concubinato haya existido durante la época en que de acuerdo con el art. 76 ha
podido producirse la concepción.
- Aun cuando la ley no lo establece expresamente estimamos que además debe encontrarse
determinada la filiación respecto de la madre.
La situación sería la siguiente, hay un hijo cuya filiación se encuentra determinada respecto de la
madre, se toma la fecha del nacimiento y se aplican hacia atrás los plazos del art. 76, si coinciden
con la época del concubinato de la madre con el supuesto padre, ello sirve de base para una
presunción judicial de paternidad.
El inc. 2° del art. 210 señala "Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otros
durante el período legal de la concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la
demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél".
No está clara la razón por la que se dispuso el emplazamiento del tercero o terceros con quienes
había cohabitado la mujer durante la época en que se produjo la concepción. Estimamos que no
puede ser con el objeto de que en la sentencia se establezca la filiación a su respecto, porque él no
fue parte en el litigio, y la referencia y prueba a que cohabitó con la madre se produce durante el
período probatorio, lo cual implica que no ha podido defenderse. 5) La ley establece dos límites a
la interposición de la demanda de reclamación de filiación, cuáles son:

116
 - La exigencia de acompañar a la demanda antecedentes suficientes que hagan plausibles
los hechos en que se funda (analizado en el N° 2S4.-2.)
- Quien ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de
la persona demandada queda obligado a indemnizar los perjuicios que ello cause al
afectado, art. 197 inc. 2°.
Para que se origine la obligación de indemnizar los perjuicios causados por el ejercicio de la
acción de filiación, ello debe haberse hecho de mala fe o con el propósito de lesionar la honra del
demandado, éste deberá acreditar estas circunstancias, art. 1698.

Sanción al padre o madre que se opone a la determinación judicial.

Cuando el padre o madre se opone a la determinación judicial de la filiación queda privado de la
patria potestad y de los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren tanto respecto de
la persona como de los bienes del hijo y sus descendientes. El juez tiene que declararlo así en la
sentencia respectiva, y de ello debe dejarse constancia en la subinscripción correspondiente, art.
203 inc. 1°.
No obstante el padre o la madre conservan todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya
en beneficio del hijo o sus descendientes, art. 203 inc. 2°.
Pero, y a pesar de lo señalado, el hijo llegado a la mayoría de edad puede restituirle a su padre o
madre todos los derechos de que esté privado, por la razón antes indicada. Para que opere esta
restitución es necesario que el hijo una vez alcanzada la mayoría de edad manifieste su voluntad
de restablecerle en el goce de dichos derechos. Esta manifestación de voluntad deberá hacerla el
hijo por escritura pública o en su testamento. Si el restablecimiento se hace por escritura pública
es necesario que ella se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y
producirá sus efectos desde esta subinscripción, y es irrevocable; en tanto que si el
restablecimiento se hizo por testamento produce sus efectos desde la muerte del hijo.
Estimamos que la sanción impuesta al padre o madre que se opone a la determinación judicial de
la paternidad o maternidad es excesiva, ya que el padre o madre puede haberse opuesto no con el
ánimo de sustraerse a los efectos de dicho establecimiento, sino porque le asaltan legítimas dudas
de que el hijo sea suyo.

Alimentos provisionales.
El art. 209 dispone "Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar alimentos
provisionales en los términos del art. 327".
Parece extraño a primera vista que el Juez esté facultado para decretar alimentos provisionales
con el solo reclamo judicial de la filiación, y sin que ésta se encuentre debidamente determinada,
con lo cual existe el riesgo que se obligue a pagar alimentos al actor, quien no es en realidad hijo
del demandado.
Pero en relación con dicho peligro es menester tener presente lo siguiente:
a.) No es obligatorio para el juez decretar los alimentos provisionales, sino que facultativo,
en la norma se dice "...podrá...", lo que denota la calidad indicada.

b.) Hay que recordar que a la demanda deben acompañarse antecedentes suficientes que
hagan plausibles los hechos en que se funda.

c.) Hay que recordar que los alimentos provisionales tienen por objeto asegurar la
subsistencia del alimentario mientras dura el juicio, si no se dieran ellos el demandado
podría recurrir al expediente de dilatar el juicio con evidente perjuicio para el actor.

117
Sentencia que acoge la acción de reclamación de filiación.
El art. 181 dispone: "La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada,
pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo.
No obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su
determinación, pero el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con anterioridad a la
determinación de su filiación, cuando sea llamado en calidad de tal".
Luego, y de acuerdo con la norma transcrita, la sentencia que acoge la acción de reclamación de
filiación y la determina legalmente, produce efectos declarativos, (ver N° 235).
B.- ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN.
Se encuentran reglamentadas en el Título VIII del Libro Primero del Código Civil, art. 211 al
221. Impugnar según el Diccionario de la Real Academia, significa contradecir, refutar. Hay
impugnación cuando se atacan los elementos mismos de la filiación, esto es los que deben
concurrir para que ella se dé por determinada, es decir, la paternidad y la maternidad.
Improcedencia de la impugnación.
El art. 220 dispone: "No procederá la impugnación de una filiación determinada por sentencia
firme, sin perjuicio de lo que dispone el art. 320".
Por su parte el art. 320 dice: "Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualquiera otras personas que
se haya pronunciado podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que
pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce".
De la relación entre estas dos normas se concluye que si se ha determinado judicialmente la
filiación de un hijo respecto de cierto padre o madre, quienes intervinieron en el litigio
respectivo, esto es el hijo y el padre o la madre, no pueden impugnar la filiación que la sentencia
determinó. Pero ello no impide que si un tercero, ajeno a aquel litigio, que pretende ser el padre o
la madre de ese hijo, pueda demandar judicialmente el establecimiento de la filiación en los
términos del art. 208, esto es ejerciendo a la vez la acción de impugnación de la filiación
existente y la de reclamación de una nueva.
Clases de impugnación.
El Código distingue tres clases de impugnación, que son:
a) Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio;
b) Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento, y
c) Impugnación de la maternidad.
a) Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio.
Aquí hay que distinguir dos situaciones, una que más que una acción de impugnación es de
desconocimiento de la paternidad y otra que sí es de impugnación, y que se refieren a:
a) Hijo concebido antes y nacido durante el matrimonio; y
b) Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres.
a) Hijo concebido antes y nacido durante el matrimonio: Se ha hecho referencia a este caso en el
N° 237, ella dice relación con el que nace antes de expirar los 180 días subsiguientes al
matrimonio. Si el hijo nace antes de expirar los 180 días subsiguientes a la celebración del
matrimonio fue concebido con anterioridad a éste, lo que resulta de aplicar la regla contenida en
el art. 76.
De acuerdo con el art. 184, en este caso el padre que no tuvo conocimiento de la preñez al
momento de casarse, puede desconocer judicialmente la paternidad. Esta es una acción de
desconocimiento de la paternidad, pero de acuerdo con la norma recién citada, ella debe ejercerse
en el plazo y forma que se establece para las acciones de impugnación.
En ese juicio le bastará al actor, esto es al padre, desconocer su paternidad invocando que no tuvo
conocimiento de la preñez de la mujer al contraer matrimonio y que no ha realizado actos positi-
vos de reconocimiento del hijo; el peso de la prueba recaerá sobre el demandado.

118
b) Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres: Pueden impugnar la paternidad: el
marido, los herederos o cualquier persona al que la pretendida paternidad irrogare perjuicio y el
hijo.
En relación con la impugnación efectuada por el marido la ley establece distintos plazos para ello
según si los cónyuges viven juntos o separados. Si los cónyuges viven juntos el marido tiene el
plazo de 180 días y si viven separados, es de un año; en ambos casos el plazo se cuenta desde que
tuvo conocimiento del parto.
El art. 212 incs. 2° y 3° establece presunciones, simplemente legales de la fecha en que el marido
tomó conocimiento del parto, dice esta norma: "La residencia del marido en el lugar de naci-
miento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de
la mujer ha habido ocultación del parto". "Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido
ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente después de su vuelta a la de la mujer; salvo
caso de ocultación mencionado en el inciso precedente. Como se ha señalado también pueden
impugnar los herederos del marido o cualquier persona a la que la pretendida paternidad causare
perjuicios. Mientras el marido vive, a él le corresponde esta acción de impugnación, sin perjuicio
de la que pudiere corresponderle al hijo, pero si muere sin conocer el parto o antes de que venza
el plazo para impugnar, que ya había comenzado a correr, podrán ejercer la acción de
impugnación sus herederos o cualquier persona a quien la pretendida paternidad irrogare
perjuicio actual. En caso de fallecimiento del marido antes de tener conocimiento del parto, estas
personas tendrán para hacer valer la acción la totalidad del plazo antes indicado, en tanto que si el
marido fallece mientras el plazo estaba corriendo, dispondrán sólo del tiempo que falte para
completarlo, art. 213.
Pero si el padre reconoció al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público, no
podrán los herederos ni tampoco las personas a quien la paternidad cause perjuicio impugnar la
paternidad.
Hay que tener presente además, que el art. 214 dispone que la paternidad a que se refiere el art.
212, esto es la del hijo concebido o nacido durante el matrimonio, también puede ser impugnada
por el representante legal del hijo incapaz, en interés de éste, durante el año siguiente al
nacimiento, por su parte el hijo, por sí, puede hacer valer la acción de impugnación dentro del
plazo de un año contado desde que llegó a la plena capacidad.
b) Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento.
Tratándose de paternidad determinada por reconocimiento, el padre no tiene acción para
impugnarlo, así fluye de los arts. 216 y213 inc. 2°. Pero, si bien el padre no tiene acción para
impugnar podrá sí hacer valer la nulidad del reconocimiento por defectos de forma, art. 202.
En este caso pueden impugnar:
1) el hijo, y
2) toda persona que tenga interés actual en la impugnación.
De acuerdo con el art. 216 la paternidad determinada por reconocimiento puede ser impugnada
por el propio hijo, para lo cual dispone de un plazo de dos años contados desde que supo del re-
conocimiento.
En caso de que el hijo sea incapaz podrá ejercer esta acción su representante legal, art. 216 inc.
2°, se plantea aquí una duda respecto a cuál es el plazo de que dispone el representante legal para
hacer valer esta acción, ¿el que indica el art. 216 inc. 1° o el que señala el art. 214?
En caso de muerte del hijo que desconocía el reconocimiento o antes del vencimiento del plazo
para impugnar la paternidad, podrán ejercer la acción sus herederos por el mismo plazo o por el
tiempo que faltare contado desde la muerte del hijo.
Estas mismas reglas de impugnación se aplican también al caso de filiación matrimonial de los
hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres y reconocidos por éstos en el momento del

119
matrimonio o durante él, pero en este caso el plazo de dos años se cuenta desde el matrimonio de
los padres o del reconocimiento que la producen, art. 216 inc. 4°.
Por último, en este punto hay que señalar que el art. 216 inc. final dispone: "También podrá
impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un interés
actual en ello, en el plazo de dos años desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho."
Debe entenderse que cuando el legislador en esta norma habla de "interés actual", se está
refiriendo a un interés patrimonial, no siendo suficiente para este efecto un interés meramente
moral.
c) Impugnación de la maternidad.
La maternidad se impugna desvirtuando los elementos de ella, esto es el hecho del pirto y la
identidad del producto del parto. Quien impugne la maternidad tiene el sobre sí el peso de la
prueba y deberá probar falso parto o suplantación del hijo, art. 127 inc. 1°. De acuerdo al art. 219
los que han intervenido en el fraude del falso parto o suplantación no aprovecharán en manera
alguna del descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria
potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte. Pueden
impugnar la maternidad:
1.) El marido de la supuesta madre;
2.) La supuesta madre;
3.) Los verdaderos padre o madre del hijo;
4.) El verdadero hija o el que pasa por tal si reclama conjuntamente la determinación de la
auténtica filiación;
5.) Toda persona a quien la maternidad perjudique actualmente en sus derechos sobre la
sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre siempre que no exista
posesión notoria del estado civil, arts. 217.
El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta tienen un plazo de un año contado
desde el nacimiento del hijo para hacer valer esta acción.
Los verdaderos padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por tal si reclama
conjuntamente la determinación de la auténtica filiación del hijo verdadero o supuesto, podrán
hacer valer esta acción en cualquier tiempo. Pero si la acción de impugnación de la maternidad
del pretendido hijo no se ejerce conjuntamente con la de reclamación de determinación de la
auténtica filiación, debe hacerse valer dentro del año contado desde que el hijo alcance la plena
capacidad. Aquella persona a quien la pretendida maternidad cause perjuicio actual en sus
derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, podrán
hacer valer la acción de impugnación dentro de un año contado desde el fallecimiento de dichos
padre o madre.
Si han expirado los plazos establecidos en el art. 217 para hacer valer la acción de impugnación
de la maternidad, si sale inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad
aparente, puede subsistir o revivir la acción por un año contado desde la revelación justificada del
hecho.
Juicios de impugnación de paternidad o maternidad.
Los juicios de impugnación de paternidad o maternidad son de competencia de los Juzgados de
Familia, se tramitan en conformidad a las normas del procedimiento ordinario establecido para
ellos, arts. 8 N° 9 y 55 Ley N° 19.968
En caso de impugnarse la paternidad de un hijo de filiación matrimonial, debe ser citada la
madre, pero no está obligada a comparecer, art. 215, ello se debe a que se trata de una filiación
matrimonial y por consiguiente la sentencia que se dicte no sólo afectará al padre y al hijo, sino
también a la madre, de ahí que deba ser emplazada.

120
La sentencia que dé lugar a la acción de impugnación debe subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo, y mientras ello no se haga será inoponible a terceros. Se trata
por consiguiente de una formalidad de publicidad.

Efectos de la filiación.
Los efectos de la filiación, esto es, los que se producen entre padres e hijos, son de cuatro
órdenes:
1) Los que derivan de la autoridad paterna;

2) Los que determinan la patria potestad;

3) El derecho de alimentos;
4) Los derechos hereditarios.
Los derechos de alimentos derivados de la filiación se analizarán más adelante al tratar
específicamente dicha materia, y los derechos hereditarios se estudian en el Derecho sucesorio,
por lo que por el momento nos ocuparemos sólo de las dos primera materias enunciadas.

De la patria potestad.
El Código Civil antes de la reforma introducida por la Ley N° 19.585, en su art. 240 definía la
patria potestad en la siguiente forma: "es el conjunto de derechos que la ley da al padre o madre
legítimos sobre los bienes de sus hijos no emancipados".
Coincidente con las ideas igualitarias que informan la Ley N° 19.585 se modificó el concepto de
patria potestad, la cual es definida en el art. 243 en la siguiente forma: "La patria potestad es el
conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus
hijos no emancipados". En la legislación anterior la patria potestad correspondía al padre o madre
legítimos. En virtud de la reforma pasan a ser titulares de ella el padre o la madre, sin hacer
distinción alguna al respecto.
Luego, serán titulares de la patria potestad el padre o la madre, no importando si la filiación es
matrimonial o no matrimonial. Esta es una de las reformas más importantes que la Ley N° 19.585
introduce al sistema del Código Civil. Baste tener presente que hasta la fecha de vigencia de
dicha ley, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 del Código Civil, eran titulares de la patria
potestad sólo el padre o la madre legítimos, y se ejercía sobre los bienes del hijo legítimo., por
consiguiente quedaban excluidos de ella los hijos naturales, y con mayor razón los ilegítimos.
Esta circunstancia tiene especial importancia en lo que dice relación pon la representación legal
de los hijos, ya que siendo ésta uno de los derechos que la patria potestad confiere, sólo la tenían,
los padres legítimos respecto de los hijos legítimos. En el caso de los hijos naturales la
representación legal de ellos correspondía al guardador, tutor o curador que se les hubiere
designado, y no al padre o madre, cualesquiera que haya sido la forma de reconocimiento. De
esto se derivan consecuencias diversas, como por ejemplo que para enajenar los bienes inmuebles
del hijo natural se requería de pública subasta conforme al art. 349 del Código Civil.
También son efectos de la patria potestad los derechos de goce y administración de los bienes del
hijo, los que correspondían sólo al padre o madre legítimos, estando privados de ellos los padres
naturales.
A partir de la vigencia de la Ley N° 19.585, desaparecen todas estas diferencias, encontrándose
los padres, en lo que dice relación con la patria potestad, en igual situación con total
prescindencia de si la filiación es matrimonial o no matrimonial. La ley sólo se refiere al padre o
a la madre, sin calificativo alguno, dejando de existir los conceptos de "hijo de familia", "padre
de familia" y "madre de familia", que se contemplaban en el antiguo art. 240 del Código Civil.

121
Objeto de la patria potestad.
La patria potestad recae sobre los bienes del hijo no emancipado, y también sobre los derechos
eventuales del hijo que está por nacer, art. 2:43, esto es sobre los derechos que se deferirían a la
criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, los que de acuerdo al art. 77
se encuentran en suspenso hasta que el nacimiento se efectúe.

Titulares de la patria potestad.

En las normas anteriores a la vigencia de la Ley N° 19.585 quedaba muy claro que la patria
potestad era un atributo exclusivo del padre legítimo, y sólo en su defecto correspondía a la
madre legítima.
Esta situación cambia radicalmente, ya que en principio, la titularidad de la patria potestad no
está determinada por la ley, sino por la voluntad de los padres, y sólo en defecto de esta, es la ley
la que determina al titular, y, además, en ciertos casos lo hace la justicia. En efecto, de acuerdo
con el art. 244, en su nuevo texto, la determinación del titular de la patria potestad puede ser:
A) Convencional: Cuando los progenitores convienen que ella corresponda al padre o a la madre,
o a ambos conjuntamente. Esta convención es solemne, ya que el acuerdo correspondiente debe
constar en escritura pública o acta extendida ante cualquier Oficial de Registro Civil, la que debe
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes
a su otorgamiento, art. 244 inc. 1°.
B) Legal: A falta del acuerdo antes señalado, la ley indica expresamente que el ejercicio de la
patria potestad corresponderá al padre. Además, si falta el padre o madre que era titular de la
patria potestad, sea por acuerdo entre los padres, disposición de la ley o resolución judicial, los
derechos y deberes que ella confiere corresponderán al otro de los padres, art. 244 inc. final.
C) Judicial: Por resolución judicial se puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o
madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercían conjuntamente,
cuando el interés del hijo lo haga indispensable. Entendemos que en este caso la situación debe
ser tal que las pruebas rendidas durante el litigio lleven al juez a la convicción que la única forma
de proteger los intereses del hijo es cambiar al titular de la patria potestad.
La intervención de la justicia en esta materia debe producirse por petición de uno de los padres.
La resolución judicial que ha dispuesto el cambio del titular de la patria potestad, según lo
señalado, una vez ejecutoriada debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo dentro de los 30 días siguientes.
En los casos de determinación de la titularidad de la patria potestad por acuerdo de los padres o
por resolución judicial, la ley exige que la escritura pública o acta otorgada ante Oficial de Re-
gistro Civil, o la resolución judicial, una vez ejecutoriada, se subinscriba al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo, dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento o a haber
quedado ejecutoriada respectivamente.
El problema que aquí se plantea es si ¿la subinscripción dentro del plazo señalado es una
solemnidad del acuerdo, o tan sólo una formalidad de publicidad? Es importante dilucidar esta
interrogante, ya que los efectos de no practicarse la subinscripción indicada dentro del plazo
señalado son distintos en uno y otro caso. En efecto, si se estima que es una solemnidad del
acuerdo, la sanción a la no subinscripción oportuna es la nulidad absoluta de aquél, en tanto que
si se considera que es una formalidad de publicidad, lo será la inoponibilidad del acto.
Por otro lado, si ha transcurrido el plazo sin que se haya practicado la subinscripción, ¿está
obligado el Oficial del Registro Civil a practicarla fuera de plazo, o pude oponerse a ello,
justamente por esta razón?
Hay argumentos para sustentar una y otra opinión.

122
Quienes estimen que la sanción es la inoponibilidad, pueden indicar que el fundamento para
sostener tal aserto se encuentra en el art. 246 que dispone "Mientras una subinscripción relativa al
ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o
resolución será inoponible a terceros".
Pero en contrario de esta opinión se puede señalar que si la subinscripción es sólo una medida de
publicidad ¿por qué razón se señaló un plazo para efectuarla? Además, hay que tener presente
que en otras materias como es el caso del art. 1723 del Código Civil se exigen como
solemnidades escritura pública, subinscripción y que ésta se efectúe dentro también de un plazo
de 30 días.
Estimamos que en esta parte la redacción del art. 24 no es la adecuada, es poco clara, y creemos
que será fuente de problemas.
Situación de los padres que viven separados.
En este caso, la patria potestad será ejercida por aquel de los padres que tenga a su cargo el
cuidado personal del hijo, conforme al art. 225, art. 245 inc. 1°. De acuerdo al art. 225, si los
padres viven separados el cuidado personal de los hijos corresponde a la madre, pero ello puede
ser alterado por convención de las partes o sentencia judicial, debiendo en ambos casos
precederse a la correspondiente subinscripción al margen de la correspondiente inscripción de
nacimiento del hijo.
Este acuerdo o la sentencia judicial, en su caso, están sujetas a las normas sobre subinscripción
precedentemente señaladas.
Aunque la ley no lo dice expresamente, estimamos que el acuerdo de los padres sobre esta
materia debe constar por escritura pública o acta suscrita ante cualquier Oficial de Registro Civil,
para los efectos de poder proceder a su subinscripción.
Caso de la filiación determinada judicialmente con oposición del padre o madre.
Cuando la paternidad y la maternidad del hijo han sido determinadas judicialmente contra la
oposición del padre y la madre, no corresponderá a éstos la patria potestad, y deberá designarse
un tutor o curador al hijo. La misma norma se aplica cuando los padres no tengan derecho a
ejercer la patria potestad, art. 248.
Situación del hijo cuya filiación no está determinada legalmente ni respecto del padre ni de
la madre.
Como este hijo no tiene filiación determinada de acuerdo con la ley, respecto de ninguno de sus
progenitores, y la patria potestad corresponde al padre o a la madre, no hay quién pueda ejercerla
a su respecto, razón por la cual debe designársele un tutor o curador.
Régimen de bienes existente entre los padres.
La ley señala expresamente, art. 247, que el régimen de bienes existente entre los padres no obsta
a las reglas sobre la titularidad de la patria potestad.
Dado que a partir de la vigencia de la Ley N° 19.585 el titular de la patria potestad, y por
consiguiente representante legal del hijo, puede ser variable, será necesario que quienes contraten
con un menor tengan a la vista certificado de nacimiento de éste de fecha reciente, para
comprobar a través de las respectivas subinscripciones a quién corresponde el ejercicio de la
patria potestad.

Derechos que confiere la patria potestad.

La patria potestad confiere a su titular los siguientes derechos:
a.) Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo,
b.) Derecha de administrar los bienes del hijo, y
c.) Representación del menor.

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Estos derechos son de orden público, de manera que no pueden ser objeto de derogaciones,
renuncias o pactos. Estrictamente sólo el goce de los bienes del hijo es un derecho, la
administración y la representación son obligaciones que pesan sobre el titular de la patria
potestad.
a) Derecho legal de goce de los bienes del hijo.
Este derecho corresponde al que se denominaba "derecho de usufructo de los bienes del hijo de
familia" conforme al art. 243, la que es cambiada por la Ley N° 19.585. Este cambio parece acer-
tado porque el derecho en cuestión no corresponde propiamente al del derecho real de usufructo,
ya que por ejemplo no confiere derecho de persecución, propio de los derechos reales, en contra
de terceros adquirentes de los bienes del hijo.
No obstante lo señalado, y con el objeto de evitar cualquier tipo de confusión en el art. 252 inc.
final se precisa que "El derecho legal de goce recibe también la denominación de usufructo legal
del padre o madre sobre los bienes del hijo. En cuanto convenga a su naturaleza, se regirá
supletoriamente por las normas del Título IX del Libro II", esto es por aquellas que regulan del
derecho real de usufructo.
Definición:
De acuerdo con el art. 252 inc. 1° este derecho "consiste en la facultad de usar los bienes del hijo
y percibir sus frutos con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituir-
los, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de
pagar su valor, si son fungibles".
Basta una simple lectura para comprobar que esta definición es muy similar a la que el art. 764 da
del derecho de usufructo.
Características:
El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo presenta las siguientes características:
a) Su titular no goza del derecho de persecución,
b) Es un derecho personalísimo, art. 252 inc. 1°, por consiguiente no puede enajenarse,
renunciarse, transmitirse, etc.
c) No obliga a rendir fianza o caución de restitución y conservación, ni tampoco a hacer
inventario solemne. Pero en caso de no hacerse inventario solemne el titular de la patria
potestad deberá llevar una descripción circunstanciada de los bienes desde que entre a
gozar de ellos.
La relevación de la obligación de hacer inventario solemne debe entenderse sin perjuicio
de lo establecido en el art. 124, esto, si el titular de la patria potestad, y por ende del
derecho legal de goce, enviuda, y quisiera volver a casarse, deberá proceder al inventario
solemne de los bienes del hijo que esté administrando.
d) Si quien es titular del derecho legal de goce es la madre casada en régimen de sociedad
conyugal, se la considerará separada parcialmente de bienes respecto del ejercicio de este
derecho y de lo que en él obtenga, esta separación se rige por las normas del art. 150 del
Código Civil.
La razón de esta norma es la siguiente "Los frutos, como consecuencia del derecho legal
de goce, deberían incorporarse por regla general, al patrimonio del padre o madre que
ejerza este derecho. Sin embargo en el caso de la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal, lo anterior significaría que los frutos ingresarían a la sociedad conyugal y
pasarían a ser administrados por el marido...", según lo señala el informe de la Comisión
de Constitución, Legislación y Justicia, Boletín N° 1060-07. Es fácil de comprender que
de no existir esta norma el marido privado de la patria potestad, aprovecharía de los frutos
obtenidos por su mujer en el ejercicio del derecho legal de goce, ya que éstos ingresarían
al haber de la sociedad conyugal cuya administración le corresponde.

124
f) La ley también reglamenta la situación en que la patria potestad corresponde conjuntamente a
ambos padres, en tal caso, el derecho legal de goce se distribuirá en la forma que ellos acuer-
den, y falta de tal acuerdo, por iguales partes entre ellos, art. 252 inc. final.

Bienes sobre los cuales recae el derecho legal de goce:

En principio, y de acuerdo con lo que dispone el art. 250, este derecho se ejerce sobre "todos los
bienes del hijo", pero ello es sólo un principio, porque en la práctica no es así, ya que quedan
excluidos de él los siguientes bienes:

a) Los bienes que integran el peculio profesional o industrial, esto es los bienes adquiridos por el
hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria.
Aplicando por analogía el art. 150 debe concluirse que componen este peculio, además, todos los
bienes que con ellos adquiera, y los frutos que produzcan unos y otros.
Aun cuando la ley no lo dice expresamente, es lógico concluir que sólo puede tener peculio
profesional o industrial el hijo que sea menor adulto, ya que si es impúber es absolutamente
incapaz.
El trabajo que el hijo desempeña deber se remunerado. Pero según lo ha sostenido
mayoritariamente la doctrina nacional, a diferencia de lo que sucede en el patrimonio reservado
de la mujer casada, no es necesario que sea separado del de sus padres.
De acuerdo con el Código de Minería, las minas que el hijo descubra o denuncie ingresan a su
peculio profesional. Pero si se trata de minas que el hijo ha adquirido a cualquier título, sea gra-
tuito u oneroso, quedan sometidas a un régimen especial: el goce se limita a la mitad de los
productos de la mina, respondiéndose al hijo por la otra mitad, art. 250 inc. final. Ello porque de
otra manera el derecho de dominio del hijo sobre la mina sería ilusorio, ya que el titular del
derecho de goce podría incluso agotarla ejerciendo su derecho.
Respecto de peculio profesional o industrial el hijo tiene plena capacidad tanto para actos
judiciales como para los extrajudiciales, art. 251, con la sola salvedad de las excepciones
contempladas en el art. 254 que exige autorización judicial para enajenar o gravar los bienes
raíces del hijo aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, y como también para la de
sus derechos hereditarios.
En el peculio profesional el domino, goce y administración de los bienes que lo componen
pertenecen al hijo en forma exclusiva, nada tiene que ver con ellos el titular de la patria potestad.
b) Bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado cuando el donante o
testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad; o
haya impuesto la condición de obtener la emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga
el goce de estos bienes el hijo.
La cláusula en que se ha dispuesto que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria
potestad, o en que se dispone que tenga el goce de los bienes donados, dejados en herencia o
legado el hijo, debe ser expresa.
En lo que dice relación con la condición de obtener la emancipación, el legislador ha dado la
solución indicada, porque la emancipación del hijo no depende de la voluntad del donante o
testador, ya que para que ella se produzca se requiere causa legal o decreto judicial. Por ello es
que interpretando la voluntad del testador o donante, y para darle cumplimiento -ya que ello no
puede hacerse en la forma establecida- el legislador se encarga de cumplirla en la forma que más
se acerca al deseo de quién hace la liberalidad, privando al titular de la patria potestad del derecho
de goce de los bienes del hijo adquiridos por éste por donación herencia o legado con la citada
condición.

125
c) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o
desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad.
En estos dos últimos casos, el goce corresponderá al hijo o al otro padre. La ley dispone
expresamente, art. 253 inc. 2°, que si el padre o madre que tiene la patria potestad no puede
ejercer el derecho de goce sobre uno o más de los bienes del hijo, éste pasará al otro; y si ambos
estuviesen impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para su
administración.
b) Administración de los bienes del hijo.
La regla general en esta materia es que la administración de los bienes del hijo corresponde al
padre o madre que tenga el derecho legal de goce sobre ellos, y en caso que ambos estuviesen
impedidos, la administración corresponderá a un curador, art. 253.
Hacen excepción a lo señalado los bienes pertenecientes al peculio profesional o industrial del
hijo en que la administración le corresponde a éste con la limitación indicada en al art. 254.

Limitaciones a la administración de los bienes del hijo:

En principio, quien tiene la administración de los bienes del hijo dispone de amplias facultades,
pudiendo por consiguiente ejecutar libremente toda clase de actos, con las limitaciones que la ley
ha establecido expresamente al efecto y que son las siguientes:
1) Enajenación y gravamen de los bienes raíces del hijo, para lo cual se requiere previa
autorización judicial otorgada con conocimiento de causa, aun cuando ellos pertenezcan al
peculio profesional o industrial de éste.
2) Enajenación de los derechos hereditarios del hijo, también en este caso se requiere
autorización judicial previa otorgada con conocimiento de causa.
3) Donación de los bienes del hijo, ya que para ello hay que sujetarse a la forma y limitaciones
establecidas para los tutores y curadores, art. 255. En consecuencia, no se pueden donar bienes
raíces del hijo, ni aun con autorización judicial, en cambio los bienes muebles de éste pueden
donarse previa autorización judicial conferida por razones graves, como la de socorrer a un con-
sanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública y otras semejantes, con tal
que la donación sea proporcionada a los bienes del hijo y no menoscabe sus capitales
productivos, arts. 255 y 402.
4) Arrendamiento de los bienes del hijo por largo tiempo, también aquí se está sujeto a la forma y
limitaciones impuestas a los tutores y curadores. Vale decir, que los predios rústicos no pueden
arrendarse por más de ocho años y los urbanos por más de cinco, ni, en ningún caso, por más del
número de años que le falten al hijo para llegar a la mayoría de edad. Si el arrendamiento se
hiciere por plazos mayores será inoponible para el hijo en el tiempo que excediere de los límites
indicados.
5) Aceptación o repudiación de una herencia deferida al hijo. En estos casos debe precederse en
igual forma que los guardadores, art. 255; es decir, debe aceptarse la herencia con beneficio de
inventario, art. 397; pero hay que tener presente que si no se hace así, ello no tiene mucha
importancia porque la ley confiere de pleno derecho este beneficio a los incapaces, art. 1250 inc.
2°. Por otro lado, para repudiar una herencia se necesita de autorización judicial con
conocimiento de causa, art. 397.

Responsabilidad del padre o madre en la administración de los bienes del hijo:

El padre o la madre responden hasta de la culpa leve, en la administración de los bienes del hijo.
La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes
del hijo en que tiene la administración, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce
ambas facultades sobre los bienes, art. 256.

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Cese de la administración:
Cesa la administración de los bienes del hijo en los casos siguientes:
a) Con la emancipación, pues ella pone fin a la patria potestad y siendo la administración
una consecuencia de ésta, termina con ella;
b) Con la suspensión de la patria potestad, art. 257 inc. 2°
c) Cuando el padre o madre, o ambos, se hayan hecho culpables de dolo o grave negligencia
habitual, art. 257 inc. 1°. Se requiere, para que opere esta causal de suspensión, que el
dolo o grave negligencia habitual se establezca por sentencia judicial, la cual debe
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Obligación de quien tiene la patria potestad cuando ésta se extingue;
En el proyecto de ley enviado por el Ejecutivo se establecía que al término de la patria potestad,
los hijos podían exigir a sus padres rendición de cuentas de la administración que habían hecho
de sus bienes. Pero en la discusión parlamentaria se estimó que ello era inconveniente para la
convivencia familiar, y además innecesario ya que era de suponer que quien ejercía la administra-
ción ha informado adecuada y oportunamente a su hijo de ello. Por esta razón se optó por
establecer que "al término de la patria potestad, los padres pondrán a sus hijos en conocimiento
de la administración que hayan ejercido sobre sus bienes", art. 259.
c) Representación legal del hijo.
El hijo puede ser absoluta o relativamente incapaz, según sea impúber o menor adulto. En el
primer caso no puede actuar por sí mismo y sólo podrá celebrar actos y contratos o comparecer
en juicio a través de su representante legal, y en el segundo, puede hacerlo personalmente
autorizado por su representante legal o representado por éste.
Sin embargo, esta incapacidad tiene algunas excepciones, ya que hay algunos actos para los
cuales el hijo, si es menor adulto, tiene capacidad propia, pudiendo actuar en ellos por sí sólo,
tales son:
a) Los actos judiciales y extrajudiciales que tugan relación con su peculio profesional o
industrial, con la sola limitación ya señalada, arts. 251 y 254.
b) Otorgar testamento, art. 262 en relación con el art. 1004
c) Reconocer hijos, art. 262;
d) Contraer matrimonio, cierto es que el hijo, necesita del consentimiento de sus padres para
contraer matrimonio pero ello no es en virtud de la patria potestad, sino de la autoridad
paterna y su omisión no afecta la validez del vínculo matrimonial.
Fuera de estos casos se requiere de la autorización o representación del representante legal.
En lo que dice relación con la representación del hijo hay que distinguir entre actos
extrajudiciales y actos judiciales
A.-Actos extrajudiciales: La representación legal del hijo corresponde al titular de la patria
potestad, quien, como se ha señalado, puede ser el padre la madre o ambos. Si ninguno de éstos la
tuviere, lo representará el respectivo curador.
Para subsanar la incapacidad del hijo para realizar actos extrajudiciales es necesario, entonces,
que el titular de la patria potestad asuma su representación o que le autorice para ejecutar el acto
Aunque la ley no lo resuelve expresamente debe concluirse que la autorización puede ser expresa
o tacita salvo que en algún caso especial, como es el del art. 261 inc. 2°, la ley exija que sea
solemne.
En caso de que el titular de la patria potestad s3 niegue a dar la autorización para actos
extrajudiciales o esté impedido de hacerlo no procede la autorización judicial subsidiaria de la
justicia La autorización judicial subsidiaria requiere de texto expreso y en este caso no lo hay.
Los actos jurídicos realizados por el hijo, que no hubieren sido autorizados o ratificados por el
titular de la patria potestad o elcurador en su caso, obligan al hijo exclusivamente en su peculio

127
profesional o industrial, art. 260 inc. 1°, pero éste, en ningún caso, puede tomar dinero a interés ni
comprar al fiado, sin autorización escrita de dichas personas, y si lo hiciere sin dicho requisito
sólo resultará obligado hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos, art. 260 inc.
2°.
Ahora tratándose de actos realizados por el hijo a través de sus representantes legales o
autorizados o ratificados por escrito por éstos, hay que distinguir si los padres están casados en
régimen de sociedad conyugal o si no hay tal régimen matrimonial:
a) Si los padres están casados en régimen de sociedad conyugal, los actos y contratos que el
hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial obligan directamente al padre o
madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes, y subsidiariamente al
hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o
contratos, art. 261 inc. 1°
b) Si no hay régimen de sociedad conyugal, esos actos o contratos sólo obligan al padre o
madre que haya intervenido, ello sin perjuicio de que pueda repetir contra el otro padre,
en la parte que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo, art. 261 inc. 2°.
Cabe destacar que en todos estos casos la ley exige que la ratificación hecha por el padre o la
madre sea por escrito.
B.- Actos judiciales: Para el análisis de esta materia es menester distinguir tres grupos de
situaciones:
a.- Acciones civiles: Hay que distinguir, a su vez, si el hijo actúa como demandante o como
demandado:
- Si el hijo es demandante, deberá actuar autorizado o representado por el padre o la madre
que ejerce la patria potestad, o por ambos si la ejercen de manera conjunta. En caso de
que el padre, la madre o ambos nieguen su consentimiento al hijo para el ejercicio de la
acción civil que quiera intentar contra un tercero, o si están inhabilitados para prestarlo,
puede el juez suplirlo, y al hacerlo, dará al hijo un curador para la litis, art. 264.
- Si el hijo es demandado, el actor deberá dirigirse contra el padre o la madre que tenga la
patria potestad, para que autorice o represente al hijo en el litigio. Si ambos ejercen en
conjunto la patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos. Si el padre o la
madre no pudieren o no quisieren prestar su autorización o representación, podrá suplirla
el juez, y dará al hijo un curador para la litis.
b.- Acciones penales: Al respecto cabe distinguir si el hijo es querellante o si la acción penal se
dirige en su contra:
- Si el hijo es querellante necesitará de la autorización o representación del padre o madre
que ejerce la patria potestad, o de ambos, si la ejercen en conjunto. En caso de negativa
para prestar el consentimiento o inhabilidad para ello, se aplica la misma regla que se vio
para el caso en que el hijo es actor en materia civil.
- Si la acción penal se dirige contra el hijo no es necesaria la intervención paterna o
materna; pero el padre o la madre que tiene la patria potestad está obligado a suministrarle
los auxilios que necesite para su defensa, art. 266.
c.- Juicios entre el hijo y el padre o madre: El art. 263 regula la situación en que el hijo litiga
como actor en contra del padre o la madre que ejerce la patria potestad, y establece que en tal
caso le será necesario al hijo obtener la venia del juez, y que si éste la otorga deberá darle un
curador para la litis, arts. 263 inc. 1°.
Aun cuando la ley no reglamenta la situación de que sea el padre o la madre que ejerce la patria
potestad quien demanda al hijo, la doctrina estima que en este caso el padre o la madre estarían
autorizando al hijo para comparecer enjuicio, y que como el hijo es menor de edad hay que
designarle un curador ad litem.
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En caso de juicios entre el padre o la madre, que tiene la patria potestad, con el hijo, sea que el
padre o la madre actúen como demandantes o demandados, éstos deberán proveer al hijo de ex-
pensas para el juicio, las que regulará incidentalmente el tribunal, tomado en consideración la
cuantía e importancia de lo debatido y la capacidad económica de las partes, art. 263 inc. 2°.
Esta norma es nueva y tiene gran importancia por la frecuencia con que se presentan juicios entre
padres e hijos, especialmente en materia de alimentos. Antes de la dictación de la Ley N° 19.585
esta materia era discutible, pues el Código sólo establecía la obligación de otorgar expensas
tratándose de los juicios criminales seguidos en contra del hijo, norma que se mantiene en la
actualidad en el art. 266.
Suspensión de la patria potestad.
La patria potestad se suspende sin extinguirse durante su ejercicio, por las causales indicadas en
el art. 267, que son:
1) Demencia del padre o madre que la ejerce. No es necesaria interdicción en este caso,
2) Menor edad del padre o madre,
3) Estar el padre o madre que ejerce la patria potestad en entredicho de administrar su
propios bienes, y
4) Por prolongada ausencia o impedimento físico del padre o madre que ejerce la patria
potestad, de los cuales se siga perjuicio grave para los intereses del hijo, a que el padre
ausente o impedido no provee.
El efecto de la suspensión de la patria potestad es que el padre o la madre que la ejerce queda
privado de la administración de los bienes del hijo y de su representación, y en estos casos la
patria potestad la ejercerá el otro padre. Si la patria potestad se suspende respecto de ambos
padres, el hijo quedará sujeto a guarda.
En caso de que la causa de la suspensión de la patria potestad se deba a menor edad del padre o
de la madre, ésta se produce de pleno derecho. En los demás casos, deberá ser decretada por el
juez con conocimiento de causa y después de haber oído a los parientes del hijo y al defensor de
menores, art. 268. Por otro lado, la ley faculta expresamente al juez para que en interés del hijo,
pueda decretar que el padre o la madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa
que motivó la suspensión.
También el legislador se preocupó de establecer formalidades de publicidad, tanto para la
resolución que decrete la suspensión de la patria potestad como para la que la deje sin efecto, ya
que dispone que ellas deberán subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
De la emancipación.
De acuerdo a lo que dispone el art. 269 "la emancipación es un hecho que pone fin a la patria
potestad del padre, de la madre o de ambos, según sea el caso". En realidad en esta materia la Ley
N° 19.585 introdujo muy pocas modificaciones a lo ya existente, siendo posiblemente la que más
resalta la eliminación de la emancipación voluntaria, lo que en realidad tenía muy poca
trascendencia ya que prácticamente no se hacía uso de ella.
Luego, y de acuerdo a lo señalado, ahora la emancipación es legal o judicial solamente. La
emancipación legal se produce por el solo ministerio de la ley al configurarse alguna de las
causales contempladas en el art. 270, que son prácticamente las mismas que existían antes con
algunas pequeñas modificaciones derivadas del hecho de que la patria potestad la puede tener el
padre, la madre o ambos.
La emancipación judicial se origina por resolución judicial fundada en alguna de las causales
taxativamente señaladas en el art. 271.
La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo.

129
Aquí se introducen algunos pequeños cambios, así por ejemplo, en el Código original para que se
produzca la emancipación judicial por malos tratos, éstos tenían que poner en peligro la vida o
causarle graves daños al menor, exigencias éstas que se suprimen; en el caso de condena por
delito de quien ejerce la patria potestad, se reemplaza la pena de "cuatro años de reclusión o
presidio u otra de igual o mayor naturaleza" por la de "pena aflictiva", agregándose que la causal
se mantiene aunque exista indulto, a menos que atendida la naturaleza del delito, el juez estime
que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad.
También se produce la emancipación en el caso contemplado en el art. 370 bis del Código Penal,
que dice "El que fuera condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos párrafos
anteriores cometidos en la persona de un menor del que sea pariente, quedará privado de la patria
potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, además, de todos los dere-
chos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del ofendido,
de sus ascendientes y descendientes. El juez asilo declarará en la sentencia, decretará la
emancipación del menor si correspondiere y ordenará dejar constancia de ello mediante
subinscripción practicada al margen de la inscripción de nacimiento del menor. El pariente
condenado conservará, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en
beneficio de la víctima y sus descendientes".
La emancipación es irrevocable, art. 272. Pero la actual ley establece una excepción a este
principio que son los casos en que la emancipación se haya producido por muerte presunta o por
sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, ya que en estos casos la
emancipación puede ser dejada sin efecto por el juez, a petición del respectivo padre o madre, y
siempre que se acredite fehacientemente la existencia del desaparecido o que ha cesado la
inhabilidad, según el caso. Pero, además, debe constar que la recuperación de la patria potestad
conviene a los intereses del hijo. Hay que tener presente en este punto que la ley establece que la
revocación de la emancipación procederá sólo una vez.
También se contempla una formalidad de publicidad para la resolución que revoque la
emancipación, ya que se dispone que ella sólo producirá efectos desde que se subinscriba al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
DERECHO DE ALIMENTOS
Uno de los derechos más importantes que surgen de las relaciones de familia es el derecho de
alimentos.
Moral y legalmente existe una obligación que pesa sobre ciertas personas para atender a las
necesidades de otras cuando éstos no pueden hacerlo por sí mismas, luego el derecho de
alimentos es una obligación tanto moral como legal.
En el derecho la expresión alimentos tiene una acepción bastante más amplia que la que
corrientemente se le da, pues no sólo comprende la alimentación propiamente tal, sino además la
habitación y el abrigo, y también, si el alimentario es menor de veintiún años, la enseñanza básica
y media, y la de alguna profesión u oficio, art. 323 inc. final.
En la prestación alimenticia hay un acreedor y un deudor, acreedor es el titular del derecho y
recibe la denominación de "alimentario", el deudor, o sea quien debe los alimentos se denomina
"alimentante".
Concepto.
Los alimentos se definen en el art. 323 en la siguiente forma "Los alimentos deben habilitar al
alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social".
Clasificación de los alimentos.
En primer lugar los alimentos pueden clasificarse en legales o forzosos y en voluntarios.

130
Alimentos legales son aquellos en que el título es la ley, y se imponen a la voluntad de las partes,
en otras palabras son los que se deben por el ministerio de la ley, la obligación de darlos emana
de un mandato del legislador.
Los voluntarios en cambio se originan en un acuerdo de voluntades o en la voluntad unilateral del
alimentante, en consecuencia pueden tener un doble origen:
a) Deberse a una mera liberalidad, como es el caso de una persona que voluntariamente se
fija una cuota o suma para ayudar a otra. Puede esta asignación alimenticia darse de una
vez o en cuotas periódicas.
b) Deberse a una convención.
Los dos casos señalados son distintos, ya que cuando hay una convención surge una obligación
que puede exigirse judicialmente en su cumplimiento. En el caso que se originen de la voluntad
unilateral ello no es procedente.
Lo que la ley reglamenta son los alimentos legales o forzosos, así lo dice el art. 337.
Hasta la vigencia de la Ley N° 19.585 los alimentos forzosos se clasificaban en congruos y
necesarios, de acuerdo al texto primitivo del art. 323. Desde la vigencia de la ley mencionada se
elimina esta distinción, y en adelante sólo hay, desde este punto de vista, "alimentos".
Los alimentos legales o forzosos se obtienen en virtud de una sentencia judicial, pero como
mientras se tramita el litigio el alimentario debe subsistir, el juez puede otorgar alimentos provi-
sionales. Luego, los alimentos forzosos pueden clasificarse, a su vez, en provisorios y definitivos
que son los que se establecen en la sentencia definitiva recaída en dicho litigio. Por último las
pensiones alimenticias pueden dividirse en futuras y devengadas, distinción que tiene especial
importancia, porque sobre los alimentos futuros no cabe transacción; en tanto que respecto de los
alimentos devengados, como ellos son derechos ingresados al patrimonio del alimentario, aunque
no se han pagado, son susceptibles de renuncia, cesión, transacción, etc.

Requisitos que deben concurrir para que una persona pueda exigir alimentos.
Para que una persona pueda exigir alimentos es necesaria la concurrencia de tres requisitos:
a) Que quien va a solicitar alimentos se encuentre en la indigencia;
b) Que el alimentante pueda proporcionar alimentos;
c) Que exista una causa legal.
a) Que quien va a solicitar alimentos se encuentre en la indigencia: es indudable que aunque
concurren los otros requisitos señalados, si quien solicita los alimentos no es indigente, carecerá
de derecho a pedirlos, arts. 329 y 330. Se ha resuelto que en el juicio corresponde al demandado
probar que no está obligado a proporcionar alimentos por tener el actor medios de fortuna,
fundándose en que exigir que la prueba la rindiese el actor significaría pedir una prueba negativa:
la carencia de bienes.
b) Que el alimentante pueda proporcionar alimentos, esto es que sea solvente, art. 329. Si el
alimentante tiene medios sólo para subsistir él personalmente será improcedente la demanda de
alimentos formulada por el actor. En ciertos casos, la ley presume que el alimentante tiene
medios para otorgar alimentos: cuando el alimentario sea menor de edad y solicite alimentos de
su padre o madre. Esta es una presunción simplemente legal y por consiguiente admite prueba en
contrario, art. 3° inc. final, Ley N° 14.908. En relación con este punto hay que tener presente el
art. 330 que dispone: "Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de
subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su
posición social".
c) Que exista una causa legal: esto es que haya un texto legal expreso que confiera el derecho de
alimentos, dicho texto es el art. 321 del Código Civil que señala las personas que tienen derecho a
pedir alimentos. Dispone esta norma: “Se deben alimentos:

131
 1°. Al cónyuge;
2°. A los descendientes;
3°. A los ascendientes;
4°. A los hermanos, y
5°. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada".
Salvo el caso del N° 5, los demás se fundan en el parentesco. La tendencia en el derecho moderno
es la de conferir derecho de alimentos sólo a los parientes. En algunas legislaciones no se
reconoce derecho de alimentos sino a los parientes en la línea recta.
Problema de la precedencia de títulos.
El legislador tuvo que considerar el caso en que una persona reúna varios títulos para pedir
alimentos de distintas personas, como sería el caso de la mujer que puede solicitarlos a su
cónyuge, a sus hijos, padres, etc.
Este problema lo resuelve el legislador en el art. 326 en el cual se señala el orden de precedencia
para la aplicación de los títulos.
En Francia no sucede lo mismo, ya que allá la doctrina estima que no señalándose un orden de
precedencia claro en la ley, puede el juez radicar la obligación alimenticia en cualquiera de los
posibles alimentantes, salvo en el caso de los cónyuges y algunos casos de adopción.
Aun más, los autores franceses, entre ellos los hermanos Mazeaud, ven en la obligación
alimenticia una obligación solidaria, en este caso, ya que existen varios deudores respecto de una
misma obligación. Reconocen que no existe un texto legal expreso que señale esta particularidad,
pero indican que cada uno de los deudores de una obligación alimenticia está obligado a subvenir
en todo a las necesidades del acreedor, la solidaridad familiar lo fuerza a ello, existan o no otros
deudores, y sea cual sea su actitud o solvencia. Pero señalan que el deudor de alimentos no está
obligado sino dentro de los límites de sus recursos: más exactamente según una proporción entre
las necesidades del acreedor y sus propios recursos.
Puede suceder que dentro de uno de los números del art. 321 haya varias personas obligadas a la
prestación alimenticia, en este caso el juez distribuirá la obligación en proporción a sus
facultades.
Si existen varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de grado más próximo, si hay
varios de un mismo grado también el juez deberá distribuir la obligación en proporción a sus
facultades.
A la inversa, si hay varios alimentarios respecto de un mismo alimentante, el juez debe distribuir
los alimentos entre ellos en proporción a sus necesidades. La ley señala expresamente que sólo en
caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro.
Caracteres del derecho de alimentos.
a) Es personalísimo: tienen por objeto asegurar la existencia de su acreedor, luego el crédito está
pues estrictamente unido a su persona, y las reglas que lo rigen son por consiguiente de orden
público. Los alimentos, en otras palabras, se otorgan en consideración a la persona, y están
fundados, con excepción del caso, del N° 5 del art. 321, en solidaridad familiar.
b) Es intransferible por acto entre vivos e intransmisible por causa de muerte. La obligación
alimenticia es intuito persona, ya que como se ha señalado se establece en consideración a la
persona. Por tanto, dicha obligación y el derecho correspondiente se extinguen con la muerte del
deudor, no se transmite a sus herederos y también finaliza con la muerte del alimentante. Sin
embargo, cuando se trata de alimentos devengados, como son un crédito, y por consiguiente
sometido al estatuto jurídico de los derechos patrimoniales, los herederos del acreedor podrán
cobrarlos y los herederos del deudor estarán obligados a pagarlos.
c) Es también irrenunciable. La renuncia de los alimentos adolecería de nulidad absoluta
conforme a los arts. 12, 1466 y 1682.

132
d) Este derecho es también imprescriptible, de modo que puede solicitarse en cualquier tiempo.
Pero los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que
cumplan 21 años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en que cesarán a los 28
años, o que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o
que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia, art.
332.
e) Es un derecho inembargable, en conformidad a lo que se establece en el art. 1618.
f) El legislador permite la transacción sobre cuestiones de alimentos en forma excepcional,
porque puede ser beneficiosa para el alimentario: con ella se evita un pleito o se pone fin a uno ya
comenzado. Pero con el objeto de garantizar el cumplimiento de la ley se exige que la transacción
sea aprobada judicialmente. La falta de aprobación judicial de la transacción traería la nulidad
absoluta de ella, ya que se habría omitido un requisito exigido en consideración a la naturaleza
del acto. g) No cabe la compensación a su respecto. Admitir la compensación de una deuda
alimenticia con una deuda ordinaria tendría como consecuencia la de dejar sin recursos al
alimentario hasta la extinción de su propia deuda. Por ello la compensación se excluye como
contraria a la finalidad misma de la obligación alimenticia.
h) Una última característica es la reciprocidad de la prestación alimenticia. No lo dice
expresamente la ley, pero ello se deduce del art. 321 al señalar los obligados a la prestación.
Todas las características señaladas, prácticamente rigen sólo para los alimentos futuros, porque
respecto de los alimentos ya devengados se aplica el art. 336.
La distinta naturaleza del derecho a las pensiones atrasadas se justifica plenamente: el objeto del
derecho de alimentos es que el alimentario subsista y si a pesar de no habérsele pagado, ha sub-
sistido, el legislador no ve inconveniente para que el derecho a los alimentos pasados sean
susceptibles de transacciones jurídicas.
Se puede señalar, además, que en cierto sentido no hay cosa juzgada en materia de pensiones
alimenticias, cuando varían las circunstancias que motivaron su establecimiento.
Es decir, rige la cosa juzgada conforme a las reglas generales, mientras se mantengan las
condiciones que existían al fijar las pensiones. Si dichas circunstancias varían se puede aumentar,
disminuir y aun suprimir la pensión alimenticia, según los casos. Así también si se han fijado los
alimentos en una época de inflación indudablemente su monto puede aumentarse, ya que las
condiciones vigentes a su establecimiento han variado por el alza del costo de la vida.
Casos en que se extingue la obligación de alimentos.
A) La obligación de dar alimentos cesa en el caso de injuria atroz, art. 324. Se precisa ahora que
constituyen injuria atroz las conductas descritas en el art. 968. Se resuelve así un problema que
había originado diversas interpretaciones en cuanto a que debía entenderse por injuria atroz, y se
hace aplicando la opinión predominante en la doctrina y la jurisprudencia. El juez puede moderar
el rigor de esta norma cuando la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias
graves en la conducta del alimentante.
B) De acuerdo con el actual art. 332 inc. 1° "los alimentos que se deben por ley se entienden
concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la
demanda", pero se agrega que "los alimentos concedidos a los descendientes y hermanos se
devengarán hasta que cumplan 21 años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso
en el cual cesarán a los 28 años; que les afecte una incapacidad física o mental que les impida
subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables
para su subsistencia.";
C) Cuando muere el alimentario, por ser este derecho intransmisible.
D) En relación con la privación del derecho de alimentos hay que tener presente también que de
acuerdo al art. 324 inc. final quedan privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la

133
madre que le haya abandonado en su infancia, y cuando la filiación haya debido ser establecida
por medio de sentencia judicial contra su oposición.
EL ESTADO CIVIL
El art. 304 define el estado civil diciendo "es la calidad de un individuo en cuanto lo habilita para
ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles". Se critica esta definición, porque
ella resulta muy semejante al concepto de capacidad que señala el art. 1445, de ahí que se da la
siguiente:
"Es la calidad permanente que una persona ocupa en la sociedad y que depende principalmente de
sus relaciones de familia, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones civiles".
Es la situación jurídica que presenta una persona, o el estado jurídico de ella, que depende
principalmente de sus relaciones de familia. Junto al patrimonio, al nombre, nacionalidad y
capacidad de goce, el estado civil es uno de los atributos de la personalidad.
Características del estado civil.
Las características del estado civil son una consecuencia de constituir un atributo de la
personalidad y ellas son:
1) El estado civil es uno e indivisible. Es uno en cuanto no pueden tenerse varios estados civiles
emanados de una misma fuente, como sería el caso de que alguien fuera soltero y casado a la vez.
Pero si la fuente es diversa, pueden coexistir varios estados, como el caso de soltero, hijo, etc.
Que sea indivisible, significa que es eficaz respecto de todos; el que es casado lo es respecto de
toda persona, es decir, el estado civil es oponible a todos.
2) El estado civil es inalienable. La persona puede disponer de todos sus bienes, sean ellos
corporales o incorporales, pero no puede disponer de su estado civil porque no puede separarse de
él, ya que se trata de un atributo de la personalidad. Pero nada impide que se pueda disponer de
los derechos derivados del estado civil, como ser los derechos hereditarios. Siendo inalienable, es
incomerciable y su enajenación estaría afecta de objeto ilícito, art. 1464 N° 1. No puede
renunciarse al estado civil, ni puede ser objeto de transacción, art. 2450.
3) El estado civil, es además, imprescriptible, ello significa que no puede adquirirse por
prescripción y también que a su respecto no existe prescripción extintiva.
4) Finalmente, el estado civil es permanente, en el sentido de que no se pierde mientras no se
adquiera un estado civil diferente.
Fuentes del estado civil.
El estado civil es la resultante de:
a) La ley;
b) Un acto voluntario, tal cosa sucede por ejemplo con el estado civil de casado y en el
reconocimiento voluntario de hijo;
c) Un hecho jurídico, es decir un acto que no es voluntario pero que tiene consecuencias
jurídicas, como por ejemplo la muerte que produce a veces el estado civil de viudo;
d) La sentencia judicial sólo por excepción es fuente de estado civil, y ello se produce
cuando se ejercita la acción de reclamación de estado.
En la constitución del estado civil sirven de base todos los hechos que surgen de las relaciones
familiares y del parentesco, básicamente dichos hechos son tres: nacimiento, muerte y
matrimonio.
Pero además existen hechos que no siendo de tal importancia como los anteriores modifican o
influyen en el estado civil, como ocurre con el reconocimiento de hijo.

Efectos del estado civil.

El estado civil produce los siguientes efectos:

134
 1) Da origen al parentesco.
2) Es fuente de derechos y obligaciones, ej.: los que existen entre los cónyuges, arts. 131 y
133; entre padres e hijos y además, cabe mencionar los derechos hereditarios.
Acciones que protegen al estado civil.
El estado civil está protegido por las llamadas acciones de estado las cuales se intentan cuando se
produce una cuestión de estado civil. Éstas pueden presentarse:
a) Cuando se reclama el reconocimiento de un estado civil que se tiene, pero del cual no se está
en posesión, tal es el caso del art. 320.
b) Cuando se impugna un estado civil, en este caso se está en posesión de un estado civil
determinado, pero alguien discute la legitimidad de tal posesión, ej. impugnación de paternidad o
maternidad. En doctrina, especialmente en la francesa, las acciones de estado civil tienen por
objeto el reconocimiento de un estado civil anterior, por ello la sentencia que lo reconoce es
declarativa, de ahí que se les llame de reconocimiento de estado civil.
También existen las acciones de desconocimiento de estado civil, por las causales se desconoce
un estado civil del cual se está en posesión.
En oposición a las acciones de desconocimiento se encuentran las de modificación de estado en
las cuales el fallo no es declarativo sino constitutivo, se crea un nuevo estado.
Caracteres de las acciones de estado civil.
Según se ha visto el estado civil no puede ser cedido ni objeto de prescripción, idénticas
características presentan las acciones de estado civil. De la indivisibilidad del estado civil resulta
la indivisibilidad de las acciones de estado civil.
Titulares de estas acciones.
En doctrina siempre pueden ejercerlas las personas cuyo estado civil es controvertido. En
principio ellas no pasan a los herederos a menos que sirvan de base a una acción de carácter
patrimonial.
Competencia de los tribunales en materia de acciones de estado civil.
El conocimiento de los juicios sobre estado civil corresponde a los Tribunales de Familia.

Autoridad de las sentencias en materia de estado civil.

Las sentencias pueden ser de dos clases: declarativas, las cuales producen efectos relativos, sólo
respecto de quienes intervinieron en el juicio; y constitutivas, las que tienen autoridad absoluta.
En doctrina, se estima que las sentencias sobre estado civil son constitutivas, esto es oponible a
todos; así por ejemplo la sentencia de divorcio vincular por la cual se establece el estado civil de
divorciado, es oponible a toda persona.
Pero no todas las sentencias de estado civil son constitutivas, existiendo algunas que son
declarativas, y por consiguiente de efectos relativos, es decir afectando sólo a quienes han
litigado. Se presenta el problema de saber si esas sentencias declarativas tienen efectos relativos
en materia de estado civil, porque como se ha señalado éste es indivisible.
Se sostiene que las sentencias declarativas en materia de estado civil tienen efectos absolutos
fundándose:
a) En la indivisibilidad de éste.
b) Si se aceptase que dichas sentencias tuvieron efectos relativos resultaría que una misma
persona podría tener dos estados civiles uno respecto de quienes litigaron y otro respecto de
terceros.
c) Por otra parte el efecto relativo de la cosa juzgada significaría que varios tribunales podrían
tener opiniones distintas respecto de una misma materia, aunque se refiere el juicio a una
misma persona que ha litigado contra contradictores distintos.

135
d) Se invoca además un precedente histórico: en el derecho francés los problemas sobre la
relatividad del estado civil habían sido tales, que se aceptó el "contradictor legítimo", que era
un representante de toda la familia en las cuestiones de estado civil. La sentencia pronunciada
en un litigio entre una persona y este contradictor legítimo obligaba a los restantes miembros
de la familia.
Sin embargo, existe una opinión contraria a la anterior, que no acepta las argumentaciones
señaladas y sostiene que las sentencias en esta materia tienen efectos relativos, para ello se
fundan:
a) En que el argumento del contradictor legítimo no tiene ninguna validez porque el Código
francés innovó en esta materia, eliminando dicha institución, y aun más, no reconociendo
personalidad moral a la familia.
b) La autoridad relativa de las sentencias tiene en cuestiones de estado civil los mismos
fundamentos y la misma razón que en las demás materias de derecho: se desea que las
sentencias sólo obliguen a quienes han litigado y no a las personas que han permanecido
ajenas al juicio, en el cual no han podido producir sus pruebas o aducir sus razones.
c) De estimar que las sentencias producen efectos absolutos en materia de estado civil, se
abriría la posibilidad de fraudes o soluciones entre los litigantes que perjudicarían a
quienes no han tenido intervención en el juicio. El juez es arbitro de las partes del juicio y
no puede pronunciarse obligatoriamente respecto de quienes no han tenido intervención
en él.
En nuestro país el juicio sobre estado civil se tramita conforme a las reglas del juicio ordinario de
mayor cuantía, y en principio las sentencias que al respecto se dicten tienen efectos relativos,
obligando solamente a quienes han sido partes en el proceso.
Este principio general tiene una importante excepción en el art. 315. Esta es una norma de
excepción y según ella sólo los fallos que se pronuncien conforme a lo establecido en el
TítuloVIII, sobre si es verdadera o falsa la paternidad o maternidad, vale decir, aquellos fallos
recaídos enjuicies en que se discute la paternidad o maternidad, tienen un valor absoluto, y fuera
de dichos casos las sentencias sobre cualquier otro estado civil, como ser el de casado, tienen
efecto relativo, aplicándose plenamente la norma general que al respecto da el art. 3° del Código
Civil.
Diversos fallos antiguos se han pronunciado en este sentido, así la Corte Suprema (R. Tomo 31,
sec. 1, pág. 229) estableció "En el título del Código Civil denominado de las pruebas del estado
civil, ni en ningún otro, se consigna pauta alguna que haga extensiva a las resoluciones sobre el
estado civil de casado lo que el art. 315 prescribe acerca de las relacionadas con la legitimidad del
hijo o con la maternidad objetada".
Requisitos para que los fallos a que se refiere el art. 315 produzcan efectos absolutos.
Los requisitos que deben concurrir los señala el art. 316 y son los siguientes:
1. Que el fallo esté pasado en autoridad de cosa juzgada;
2. Que se haya pronunciado en contra de legítimo contradictor. El legislador ha definido qué
se entiende por legítimo contradictor en el art. 317.
La calidad de legítimo contradictor sólo la tienen las personas señaladas en el artículo citado y no
otros, luego la disposición es de interpretación estricta. Luego, sólo tienen la calidad de legítimo
contradictor en las cuestiones de paternidad y maternidad las personas que el art. 317 señala.
Dispone el art. 317 "Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo,
o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra
el hijo. Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra
de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del fallecido
cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél o decidan entablarla"

136
Si los herederos fueren varios, el fallo dictado a favor o en contra de cualquiera de ellos
aprovecha o perjudica a los demás coherederos que citados no comparecieron. Pero, para que este
fallo afecte a los demás coherederos, es requisito que hayan sido citados, si no lo han sido, la
sentencia no los afectará.
3.- Que no haya habido colusión en el juicio. Las partes no deben haberse puesto de acuerdo, el
fallo debe haberse obtenido legítimamente. En relación con este elemento el art. 319 indica que la
prueba de la colusión en el juicio no puede alegarse sino dentro del plazo de 5 años que sigan a
continuación de la dictación de la sentencia.

Actas de estado civil.

El nacimiento, el matrimonio y la muerte son las tres circunstancias principales que determinan el
estado civil. La ley ha debido preocuparse de cómo establecer en forma permanente y auténtica
esos tres hechos. Para ello se ha creado el Registro Civil, regido actualmente por la Ley N° 4.808.
El Registro Civil es una oficina administrativa en la que se llevan los registros en los cuales se
deja constancia de los hechos y actos constitutivos de estado civil de una persona, art. 1° de la
Ley N° 4.808.
El Registro Civil se lleva por duplicado y se divide en tres libros:
1) de los nacimientos;
2) de los matrimonios y
3) de las defunciones, art. 2° de la Ley N° 4.808.
Los orígenes de este sistema de Registro Civil se encuentran en la edad media: los párrocos
comenzaron a llevar registro de matrimonios, nacimientos y defunciones; el sistema se mantuvo
hasta que en Francia los disidentes religiosos no quisieron inscribirse en los registros
parroquiales, ya que en ellos se daba cuenta de un sacramento. Siguió ello adelante hasta la total
secularización del sistema de prueba del estado civil.
Un punto de gran importancia y gran aplicación práctica es el relacionado con la rectificación de
las partidas o inscripciones que se han estampado en libros que lleva el Registro Civil.
Dichas inscripciones son practicadas por funcionarios que al igual que todos los seres humanos
pueden cometer errores, los cometidos en las inscripciones o partidas dan lugar a su rectificación.
Una vez que ella ha sido extendida por el funcionario no puede ella enmendarse cualquiera que
sea el error cometido, sólo puede precederse a la rectificación de la partida por orden de la
autoridad judicial, o excepcionalmente por resolución administrativa.

a) Rectificación administrativa de partida: El art. 17 de la Ley N° 4.808 en sus últimos cuatro

incisos faculta al Director General del Registro Civil para ordenar por vía administrativa y sin
necesidad de sentencia judicial la rectificación de partidas que contengan omisiones o errores
manifiestos.
Luego, exclusivamente cuando el error u omisión es manifiesto puede ordenarla dicho
funcionario. La rectificación administrativa sólo puede pedirla la persona a quien se refiera la
partida, sus representantes legales y sus herederos, art. 18. Para el Director del R. Civil es
facultativo ordenar la rectificación, la ley dice "podrá", con lo cual indica que es una facultad
discrecional de él.
La ley precisa, en el art. 17 inc. 4, cuándo el error u omisión es manifiesto, señalando que es tal
cuando se desprende de:
1°.- La sola lectura de la respectiva inscripción.
2°.- Los antecedentes que dieron origen a la inscripción.
3°.- Los antecedentes que complementan la inscripción.

137
b) Rectificación Judicial de partida. La regla general es la rectificación judicial de partida, sólo
excepcionalmente y exclusivamente en caso de errores u omisiones manifiestas se aplica la
administrativa. Se exige que la rectificación sea judicial por la gravedad que tiene alterar una
partida, por las consecuencias jurídicas que de ello pueden seguirse.
La rectificación de partida sólo pueden pedirla las personas a quienes ella se refiera, sus
representantes legales y sus herederos, art. 18 inc. 1° y es un acto de jurisdicción voluntaria, art.
18 inc. 2°. Si se deduce oposición a la rectificación de partida por legítimo contradictor, el asunto
se torna contencioso y se sujeta a los trámites del juicio que corresponda.
La ley señala un trámite obligatorio en las gestiones de rectificación judicial de partida: debe
oírse a la Dirección General del Registro Civil, para lo cual se le remitirán los antecedentes com-
pletos; sólo puede prescindirse de dicho informe en el caso de error manifiesto, o
reconocimientos de hijo, art. 18 inc. final.
La mayoría de los autores sostienen que la sentencia que ordena la rectificación de partida es
declarativa, es decir, se limita a tomar conocimiento de cuál es el verdadero estado civil o la
verdadera situación.
PRUEBA DEL ESTADO CIVIL.
Para los efectos de determinar el estado civil, debe acreditarse la efectividad de los hechos
constitutivos del estado civil.
Tan importante es la prueba del estado civil que el Código la ha sujetado a reglas especiales
contenidas en el Título XVII del Libro I del Código Civil, arts. 304 a 313. Dichos preceptos se
aplican de preferencia a los comprendidos en el Título XXI del Libro IV que trata de la "Prueba
de las Obligaciones", sin perjuicio de que ellas también reciban aplicación en aquellas materias
no contempladas expresamente en las reglas particulares sobre prueba del estado civil.
En la prueba del estado civil el medio probatorio son las respectivas partidas, pero en el caso del
matrimonio a falta de partidas pueden emplearse medios supletorios de prueba, que son otros
documentos auténticos, declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del
matrimonio, y en defecto de estas pruebas la posesión notoria del estado civil.
Tratándose de la filiación, la falta de partidas o de subinscripción, solo podrá acreditarse o
probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A
falta de estos, el estado deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con
los medios previstos en el Titulo VIII Art.309 inc.2°. Es decir, si se trata de un caso de
reconocimiento voluntario, a falta de partidas o de subinscripción, la filiación deberá probarse por
medio de los instrumentos a que se refieren los Arts.188 y 189, y a falta de ellos deberá
acreditarse en el correspondiente juicio de filiación.
A.- Las Partidas del Registro Civil como medio para acreditar el estado civil: Respecto a la
prueba del estado civil, el Art.305 dice “El estado civil de casado o viudo, y de padre, madre o
hijo, se acreditara frente a terceros y se probara por las respectivas partidas de matrimonio, de
muerte y de nacimiento o bautismo.
El estado civil de padre, madre o hijo se acreditara o probara también por la correspondiente
inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determine la
filiación. La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de
nacimiento o bautismo, y de muerte”.
Respecto de la fe de bautismo, ellas eran instrumentos públicos hasta que entro en vigencia la
primera ley sobre Registro Civil y aun se les considera como tales cualesquiera que sea la fecha
de la copia siempre que la inscripción sea anterior a dicha ley.
Las partidas son el asiento que consta en el libro o registro que lleva el respectivo Oficial de
Registro Civil. Ellas se mantienen inseparables de dicho libro o registro. Por ello, en los litigios y
también en otros casos, debe recurrirse a las copias autorizadas o a las certificaciones que emite

138
el Registro Civil de lo que consta en sus Registros. La copia autorizada es la transcripción íntegra
de la partida, y la certificación se refiere a uno o más hechos contenidos en la partida, arts. 19,20
y 21 Ley N° 4.808. Tanto las copias autorizadas como las certificaciones son instrumentos
públicos.
Hemos visto que el Registro Civil es una institución creada para dejar constancia de los actos
constitutivos de estado civil, en consecuencia es lógico que éste se acredite con las partidas; son
las inscripciones asentadas en los libros del Registro Civil, por ello los Oficiales de Registro Civil
deben dar las copias y certificados que se pidieren de los actos que ante ellos han pasado, art. 84
Ley N° 4.808. Por su parte el art. 24, de la misma ley, señala que las partidas tienen el carácter de
instrumentos públicos, art. 1700.
La partida acredita que realmente se extendió, pero en cuanto a la veracidad de las declaraciones
en ella contenidas sólo puede acreditar que se hizo, sin embargo, esa veracidad se presume por
ser lo normal; en esta materia el problema no es de valor probatorio del instrumento público, sino
de onus probandi, es decir que quien sostenga que esas declaraciones son falsas debe probarlo.
Luego los estados civiles de casado o viudo, padre, madre o hijo se prueban con las respectivas
partidas, pero, también, y tratándose del estado civil de padre, madre o hijo, se pueden probar con
la inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determinó la
filiación.

B.- Impugnación de las partidas: Las partidas son instrumentos públicos, según se ha señalado,
pudiendo por consiguiente ser impugnadas de la misma manera que éstos, es decir:
a) Por falta de autenticidad: art. 306, es decir por ser falsificadas; como por ejemplo, si ella
no ha sido firmada por el Oficial Civil que aparece suscribiéndola.
b) Por nulidad, como por ejemplo si las inscripciones fueron autorizadas por Oficial de
Registro Civil incompetente; si no están firmadas por el Oficial Civil.
c) Por falsedad de las declaraciones de que dan constancia,art. 308.
d) Pueden también impugnarse de acuerdo con lo que se señala en el art. 307.

En este caso la partida es perfecta, pero no corresponde a la persona que la exhibe. Para impugnar
la partida por falta de identidad es preciso distinguir según si el que la invoca además de la
partida está en posesión del estado civil de que ella da constancia, o si no existe esa posesión. En
el primer caso el que pretende que la partida no corresponde al que la exhibe le tocará acreditar la
falta de identidad. En cambio, si el que no está en posesión del estado civil lo reclama, deberá
probar que es ella la persona a quien se refiere la partida.
C.- Pruebas supletorias del estado civil: Las pruebas supletorias, a partir de la vigencia de la Ley
N° 19.5 85, sólo tienen aplicación para el caso de falta de partida de matrimonio, en cuyo caso
puede recurrirse a los siguientes medios probatorios:
a) otros documentos auténticos;
b) declaraciones de testigos presenciales y
c) la posesión notoria.
a) Otros documentos auténticos: El art. 309 dice que si falta la partida de matrimonio, ella podrá
suplirse en caso necesario por otros documentos auténticos. La expresión "auténticos" aquí
empleada está tomada en su sentido legal de documentos públicos, arts. 20 y 1699. Dichos
instrumentos serían por ejemplo: escritura pública, testamento.
b) Declaración de testigos presenciales: También se refiere a ella el art. 309, la ley es sumamente
clara y se refiere exclusivamente a los testigos presenciales de la celebración del matrimonio,
quedando por consiguiente excluidos los testigos de oídas.

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c) Prueba por medio de la posesión notoria: Por último también es procedente la prueba del
estado de matrimonio por la posesión notoria del mismo, art. 309. Este medio de prueba consiste
en gozar del estado de matrimonio a la vista de todos y sin protesta o reclamo de nadie. Ya se
sabe que los elementos de esta posesión son: nombre, trato y fama.
Para acreditar el estado de matrimonio, la posesión notoria debe ser:
1.- Pública, arts. 310; "La posesión notoria del estado de matrimonio consiste
principalmente en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus
relaciones domésticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en carácter de tal por
los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general".
2.- Debe ser continua, art. 312. "Para que la posesión notoria del estado de matrimonio se
reciba como prueba del estado civil, deberá haber durado diez años continuos, por lo
menos."
La posesión notoria debe probarse de acuerdo con el art. 313, esto es, por un conjunto de
testimonios y antecedentes fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable;
particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva
partida, o la pérdida o extravío del libro o registro, en que debiera encontrarse. Tratándose de la
filiación sólo pueden usarse a falta de las partidas, y por lo tanto son los únicos medios que
pueden considerarse como supletorios, los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya
determinado legalmente la filiación, esto es copia de la sentencia recaída en el juicio de filiación,
escritura pública u otro instrumento en que conste el reconocimiento. En caso de no existir éstos,
el estado de padre o madre deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y
con los medios de prueba a que se ha hecho referencia al analizar dichos juicios.
Prueba del fallecimiento y de los estados derivados de él.
Se prueba por la partida correspondiente de acuerdo al art. 305 inc. final.
Edad: No es estado civil, pero la ley se preocupa de su prueba, art. 305 inc. final: por la partida de
nacimiento, otros documentos auténticos, etc. Así la partida de bautismo se puede aducir como
prueba, unida a otros medios si es posterior a la fecha de la Ley de Registro Civil. Si no es
posible todo ello se oirá el informe de facultativos y será el Juez el que fije la edad, entre la
mayor y la menor que pareciere compatible con el desarrollo y aspecto físico del sujeto. Art. 314.

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