LA GACETA JURÍDICA DE 29 DE MAYO DE 2015

Origen del Derecho

E. Keycol Arévalo Silva
Revisando las obras de tratadistas de ayer y de hoy, encontramos que no hay consenso o acuerdo sobre
el origen del Derecho y cuya historia, sin duda, tiene vieja data. Quienes trabajamos en la especialidad de
Historia del Derecho y la enseñamos nos encontramos con diversidad y pluralidad de planteos. Hay un
océano de teorías, enfoques, doctrinas y apreciaciones que hacen difíciles y complicados su enseñanza y
aprendizaje.

De ahí que, debido a la necesidad de buscar una explicación racional, breve y factible de acuerdo con los
modernos estudios de la historiografía, podemos afirmar que el Derecho es producto de una evolución del
nivel cultural de diversos pueblos en lugares y tiempos diferentes. Ello sustentado en la primigenia idea
del jurista alemán Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) en sentido de que cada pueblo genera su propio
Derecho.

Recordemos que este conspicuo maestro de Derecho romano en las universidades de Hamburgo y Berlín
fue creador de la Escuela Histórica del Derecho o “movimiento pandectista” (Pandectas o Digesto del
Corpus Iuris Civilis, del emperador bizantino Justiniano, 482-565 d. C). Y fue quien caracterizó al Derecho
romano como el primer gran sistema jurídico en la historia de la humanidad.

Esto fue así porque él no llegó a conocer de la existencia y extraordinarios logros jurídicos de los sumerios
y babilónicos. En efecto, la producción legal mesopotámica fue descubierta a inicios del siglo XX, después
de 50 años de que falleció Von Savigny.

En este contexto, no cabe duda, el primer gran logro jurídico integral en la historia de la humanidad es el
Código de Hammurabi, elaborado por este sexto rey babilónico (1728-1686 a. C) de la primera dinastía
que gobernó Mesopotamia por 40 años en el siglo XVII antes de Cristo.

Teniendo en cuenta los dos grandes aportes jurídicos, de los babilónicos y de los romanos, vamos a dividir
el origen del derecho en tres grandes etapas. Se hace solo con fines metodológicos y pedagógicos pero con
criterio estrictamente histórico-jurídico, es decir, uniendo ambos elementos en uno solo: la historia y el
Derecho. Ello nos permite mejor análisis, estudio y comprensión del tema. Estas etapas son:

1. Normas morales orales prejurídicas-prehistóricas (Prehistoria sin derecho: normas consuetudinarias).

2. Normas morales-jurídicas históricas: Derecho consuetudinario.

3. Normas jurídicas escritas (Derecho).

En consecuencia, la primera etapa de las “normas morales prejurídicas-prehistóricas” está totalmente
alejada de la concepción del Derecho y de la historia. En su caso, las “normas morales-jurídicas históricas”
constituyen el nacimiento y consolidación del “Derecho consuetudinario”. Bien sabemos que este singular
derecho oral da paso, relativamente en poco tiempo, a las normas jurídicas escritas, vale decir, al Derecho
propiamente dicho y que corresponde a la tercera etapa, siendo ésta, a su vez, el inicio de la amplia y
complicada historia general del Derecho.

En este orden de ideas, debemos precisar que, definitivamente, en la primera etapa no hubo Derecho de
acuerdo con el planteo del jurista español Luis Recaséns Siches (Guatemala 1903-México 1977), quien
afirmó: “…es verdad que tampoco es Derecho un sistema de normas, ora puramente ideales, ora
elaboradas positivamente por los hombres en una cierta situación histórica y de las cuales se predica
vigencia formal pero que en conjunto aún no han obtenido realización efectiva, es decir, que no son de
hecho cumplidas regularmente. Tales normas carentes de realización fáctica regular no son Derecho.
Serán a lo sumo una pretensión de Derecho. Podrán ciertamente tener forma jurídica, pero no Derecho en
la significación genuina de esta palabra” (1).

De ahí que el famoso antropólogo estadounidense Paul James Bohannan (1920-2007) apuntó: “El Derecho
debe ser distinguido de las tradiciones y de las modas y más específicamente de la norma social y de la
costumbre moral” (2). Por eso, buscando la cientificidad del Derecho, el renombrado jurista austríaco
nacionalizado estadounidense Hans Kelsen (1881- Berkeley, California 1973) señaló enfáticamente: “La
ciencia del Derecho ha tomado en préstamo de la filosofía moral la noción de obligación, pero entre una
obligación jurídica y una obligación moral hay la misma diferencia que entre el Derecho y la moral” (3).

Normas morales orales prejurídicas-prehistóricas

Sin duda, las organizaciones más primitivas de los humanos fueron las hordas y, luego, los clanes. En
ambas formas de convivencia, imperó el “orden” del más fuerte, del más bruto –físicamente– y,
consecuentemente, se impuso la justicia directa utilizando los propios medios en el ámbito de la venganza
personal o privada.

Ahora bien, en un determinado momento de la historia este hombre brutal que impuso su voluntad por la
fuerza se vio en la imperiosa e insoslayable necesidad de incorporar a su lado –para compartir el poder– a
un pariente o al adversario, que, no obstante, de ser débil físicamente, tenía poderes mágicos como
consecuencia de cierto control de los hechos de la naturaleza.

Ello fue producto de la observación y experimentación y conocimiento y relativo dominio de lo natural

después de vivir años solitariamente o subsistir aisladamente en cuevas o montañas inaccesibles. Estos
hombres fueron, pues, los brujos, hechiceros o primitivos “anacoretas” que desarrollaron una serie de
creencias mágico-religiosas.
Estas personas se encargaron de promover y difundir oralmente, de generación en generación, las
primeras formas de vida temiendo a esas creencias mágico-religiosas (panteísmo y politeísmo, al comienzo)
como costumbres (mores) para lograr dominio e imperio sobre los demás.

De esta manera, en cada grupo humano había, de un lado, el hombre fuerte (jefe, luego rey) para defender
a los demás que se cobijaban bajo su manto protector y, de otro lado, el brujo o hechicero (sacerdote) que
imploraba a los dioses creados por la naturaleza (fenómenos físicos y fuerza, rapidez de movimiento y
ferocidad de determinados animales), con los cuales él se comunicaba con la finalidad de buscar y lograr
protección para el jefe, en particular, y para el pueblo, en general.

Ambos personajes –jefe y sacerdote– tenían poderes absolutos y estaban por encima de los “mores” o
costumbres y, obviamente, de los demás integrantes del clan. Posteriormente, rey y sacerdote hicieron
extensivas sus facultades, excepciones y dominios a sus descendientes y allegados, creando familias
“privilegiadas”. Por ejemplo, patricios en Roma y panakas en el Tawantinsuyo (Estado inca o quechua).

Finalmente, ésta fue una etapa de la prehistoria de la civilización donde todo fue oral, puesto que no había
escritura y, asimismo, no hubo atisbo alguno del elemento Derecho. He ahí la inmensa confusión que
arrastramos del pasado y que se solucionó con la fácil abstracción general que hicieron los antiguos
tratadistas de incluir en el Derecho consuetudinario todo lo que el hombre elaboró física o intelectualmente
para imponer el orden, mediante la fuerza bruta o el miedo.

En otras palabras, primero, la costumbre de obedecer al que tiene fuerza física y, luego, al que tiene
comunicación con los dioses y la naturaleza: magos y hechiceros. De ahí, con justa razón, la advertencia
que hace el tratadista español contemporáneo Ángel Latorre Segura, profesor de Derecho romano de la
Universidad de Barcelona: “Estas reflexiones sobre el Derecho en las comunidades primitivas iluminan
claramente las graves dificultades con que tropezamos al querer dar un concepto general del Derecho, o
sea, al querer decir qué es el Derecho en todas las épocas y en todas las situaciones posibles” (...) “El
problema de qué debe entenderse por Derecho en los pueblos primitivos es teóricamente más complicado,
aunque su alcance práctico sea muy reducido” (4).

Dicho sea de paso, por ejemplo, el profesor de Historia de Derecho Peruano, Francisco José del Solar (Lima
1945), siguiendo a su maestro y reconocido jurista Juan Vicente Ugarte del Pino (Lima 1923), sostiene que
no hubo Derecho inca y que los quechuas llegaron a una situación intermedia o de transición (prederecho)
al establecer “formas” sumamente efectivas de regulación y control social (la reciprocidad, la mita, la
redistribución de excedentes, el control vertical de la producción y los ecosistemas, etcétera), sin llegar a
ser propiamente derecho (5).

En otras palabras, siguiendo el axioma iushitórico de Von Savigny de que cada pueblo genera su propio
Derecho, los incas estaban en camino de superar esta primera etapa, con el gran obstáculo de ser un
pueblo ágrafo, como también lo fueron los pueblos conquistados y dominados por ellos en su corta
existencia de, aproximadamente, 250 a 300 años (Vid. Jurídica N° 225, de 18-11-2008).

Algo más, el planteamiento del profesor de la Universidad Garcilaso de la Vega se sustenta en los modernos
estudios de la etnohistoria de John Víctor Murra (Odesa 1916-Nueva York 2006), famoso etnohistoriador
ucraniano nacionalizado estadounidense, quien hizo grandes aportes y sustanciales cambios en la
historiografía andina, en general, e incaica, en particular y en aportes difundidos y profundizados con
singular maestría por los profesores peruanos de historia, como María Rostworoski de Díez Canseco
(Barranco, Lima, 1915) y Franklin Pease García-Yrigoyen (1939-1999), entre otros.

Normas morales-jurídicas históricas

Del clan, los grupos humanos pasaron a la tribu, y de la religión panteísta a la politeísta mitológica
(sumerios, acadios, egipcios, asirios, persas, griegos y romanos) y las sociedades más espirituales deístas
al monoteísmo y a un modo filosófico de vida (israelitas Yahvéh o Jehová); chinos (Confucio 551-479 a. C)
e indios (Buda, cuyo verdadero nombre es Siddhártha Gautama 560-480 a. C).

Ello demandó una mejor organización y mayor administración (gobierno) de los hombres y de los recursos
materiales (nación), lo cual se tradujo en “mores” (costumbres) más concretas, específicas, que exigían
rígidas conductas sociales para una feliz convivencia social regida por la antigua concepción mágico-
religiosa de acuerdo con los dioses adorados.

Fue así como, de a poco, aparecieron los grandes imperios de la antigüedad como consecuencia del
crecimiento y poderío de unos respecto de otros, siendo éstos conquistados, dominados o anexados. Esto
es, el criterio de unidad, continuidad, dominio y sometimiento (explotación) de los más débiles por los
pueblos más fuertes o poderosos, quienes impusieron el antiguo imperialismo.

Empero, lo más importante fue que estas costumbres orales pasaron a ser “normas jurídicas escritas” y
la justicia dejó de ser directa (venganza privada), vale decir, en manos de la víctima o parientes de ella,
para convertirse en indirecta, esto es, por acción de un tercero, según sea el caso (justicia pública).

Veamos. En efecto, primero se creyó en el castigo divino –de los dioses o de Dios, según la nación– y,
posteriormente, pasó a ser función de gobierno o de administración a cargo de la autoridad del Estado o
sociedad para que lo ejerza públicamente con el fin de ejemplarizar, escarmentar, con el objetivo de que
no se repitan las violaciones al “orden interno jurídico” que se estaba gestando y consolidando.

Esta concepción, en general, paulatinamente fue generando nuevos “mores” que se caracterizaron por
tener un mayor contenido ético acorde a la creencia de los dioses o de un Dios que quería o esperaba la
perfección y la obediencia o sumisión total del hombre hacia ellos o hacia él, según sea el caso. Sin
embargo, en los inicios de esta etapa siguió la primacía de la norma oral y de carácter moral
consuetudinaria.
Empero, las costumbres morales fracasaron en la organización, regulación y control, habida cuenta de
que los dioses o el Dios no castigaban físicamente a nadie; por el contrario, el violador del orden interno,
de la paz social y familiar, generalmente, se enriquecía o tenía más vida y placeres.

Entonces, ante la inoperancia y el peligro de entrar en anomia, algunos jefes o reyes creyeron conveniente
crear normas escritas que sean eficientes y operativas, ante las cuales los hombres quedaban obligados a
su cumplimiento, pues su violación acarreaba una drástica sanción por parte de la autoridad (jefe, rey o
a quien se le delegaba este poder y facultad), vale decir la justicia pública. Sin duda, el castigo o pena
impuesta por una justicia indirecta (nación-Estado) comenzó a ser sumamente eficaz.

Así se produjo un gran cambio en el orden y en la importancia de la sociedad. En efecto, si bien las
primeras normas que trataron de organizar la vida social fueron de carácter religioso y moral y fue una
etapa donde la vida estaba en función de la voluntad de Dios, no es menos cierto que en ese contexto el
mundo subjetivo del hombre tuvo una gran influencia, es decir, la conciencia (moral).

Empero, ante el fracaso de estas normas, fueron desarrolladas otras creadas por los hombres con criterio
objetivo y con sanciones brutales (Derecho), con el fin concreto y específico de limitar la libertad y
establecer una autoridad y un orden imperativo en el grupo social. Era el primer paso del iusnaturalismo
primitivo hacia el protopositivismo jurídico en la medida en que aparecieron las primeras normas escritas,
siempre, con gran influencia deísta.

Esta fue la etapa del periodo del Derecho arcaico, en la cual pasamos del Derecho consuetudinario (oral)
al Derecho escrito. Precisamos que este sustancial cambio se dio en diferentes espacios y tiempos, en los
cuales se elaboraron las primeras leyes o códigos escritos. Solo a título de ejemplo veremos algunos de
ellos.

-Código de Hammurabi. Pertenece al siglo XVII a. C (1692). Es una piedra negra o bloque de basalto de
2,50 m de alto por 1,90 de ancho en la base, grabada con caracteres cuneiformes acadios de 282 leyes –
civiles y penales– que el Dios solar de la Justicia, Shamash, le entregó al rey Hammurabi (1728-1686),
Señor de Mesopotamia. Este acto de comunicación se aprecia en la parte superior de la estela.

La ley penal está regulada por la ley del talión (Ojo por ojo, diente por diente), que es, sin duda alguna,
más severa, más rigurosa o primitiva, ya que los “mores” no cumplían su finalidad de limitar pacíficamente
la libertad humana para conseguir el bienestar de todos. De ahí que, el propio Hammurabi, expresó: “Una
vez que Marduk me envió para guiar a los hombres y traer la salvación al país, restablecí el derecho y la
justicia en él y promoví el bienestar de los súbditos”.

La importancia del Código estriba en que fue el primer intento de unificar los derechos locales, otorgando
igualdad a todos los hombres frente al imperio de la ley. Por ejemplo, incorporó las normas del rey sumerio
Sulgi, quien compiló un código de Derecho civil y comercial, elaborado antes de la llegada de los semitas
a la Mesopotamia.
La estela fue descubierta por el arqueólogo francés Jacques Morgan, en las ruinas de Susa, Irán, en 1897.
La traducción la hizo el padre Jean Vicent Scheil, actualmente se encuentra en el Museo del Louvre, París.

-Tablas de la Ley, la Ley Mosaica del pueblo de Israel (Hebreos). Son las que Yahvéh reveló a Moisés (siglo
XIII a. C), en el monte Sinaí, donde del “Pacto abrahámico” (Abraham-Isaac y Jacob) pasó al “Pacto
sinaítico”, por el cual los israelitas se obligaron al cumplimiento de las leyes y a obtener la tierra prometida
(Moisés-Josué), como dice el Éxodo en la Biblia.

Los hebreos tuvieron una profunda influencia de los sumerios, babilónicos y acadios (mesopotámicos),
quienes los dominaron. Por eso, muchas de las normas sociales judías son réplica o similares a la de estos
pueblos. Por ejemplo, la comunicación directa de los dioses con los gobernantes.

En efecto, el pacto sinaítico establecía la relación señor (Dios)-vasallo, donde se premiaba la obediencia y
se castigaba la desobediencia. De ahí que hubo obligaciones con Dios y obligaciones con los semejantes,
como en los Diez Mandamientos, del 1 al 4 con Dios y del 5 al 10 con los semejantes.

-Constituciones griegas. Primero, los griegos recibieron la influencia normativa de mesopotámicos,

egipcios y fenicios. Segundo, le correspondió al arconte Dracón (s. VII a. C), dictar leyes muy severas para
limitar los abusos de los nobles, estableció por escrito la igualdad jurídica de los ciudadanos áticos, reguló
la administración de justicia en el 621 a. C. De ahí el nombre de “leyes draconianas” que se le da hasta
hoy a las normas jurídicas sumamente duras.

Más tarde, en el 594 a. C, el arconte Solón (640-558 a. C) reformó la Constitución ateniense que fue muy
favorable para el crecimiento y desarrollo de la ciudad-Estado protegida por la diosa Atenea. Lo propio
hizo para Esparta el legislador Licurgo, –aunque, en verdad, se desconoce si existió o no–, empero la
antigua tradición (leyenda) dice que el oráculo de Delfos fue quien le dictó la Constitución. Ello lo narra el
historiador grecorromano Plutarco.

De otro lado, Heráclito de Efeso (540-470 a. C), filósofo presocrático que sostuvo el principio de la
mutabilidad de las cosas (todo cambia, todo se transforma) de acuerdo con la ley de la naturaleza que es
dispuesta por Dios, formuló por la referencia al “Derecho natural”, el cual se vio enriquecido con los
aportes de Sócrates (470-399 a. C), Platón (428-347 a. C) y Aristóteles (384-322 a. C), los cuales fueron
muy valiosos en la filosofía, en la moral y el Derecho. Estas enseñanzas sirvieron para que el filósofo
chipriota Zenón de Citio (336-264 a. C) estableciera la “Escuela estoica”, génesis del Derecho natural y de
los actuales derechos humanos. Todo esto ya es, definitivamente, derecho, es decir, corresponde a la
tercera etapa.

-Primer código jurídico en China. Correspondió al primer ministro Zi-Zhaan introducir el primer corpus
iuris escrito en China, durante el gobierno del emperador Sheng. Para entonces, Confucio (551-479 a. C)
trabajaba con este renombrado jurista.
-La Ley de las XII Tablas. Corresponde al Derecho romano arcaico y es el trascendental paso de la segunda
a la tercera etapa. Esto es, cambiar de “normas morales-jurídicas históricas” al Derecho propiamente
dicho. En otras palabras, también es el paso del Derecho consuetudinario (oral) a las normas jurídicas o
Derecho propiamente. Asimismo, del iusnaturalismo primitivo al protopositivismo jurídico, con fuerte
influencia deísta.

En efecto, esta fue la primera ley escrita en Roma. Fue exigida por los plebeyos para contrarrestar los
abusos y el monopolio de los patricios en la interpretación y aplicación del Derecho no escrito o
consuetudinario. Ello se produjo entre 460 y 450 a. C. Fue, en definitiva, dejar el Derecho consuetudinario
e imponer el escrito.

Por ejemplo, las normas morales-jurídicas de “vivir honestamente” (honeste vivere) y “no dañar a otro”
(alterum non laedere) no eran cumplidas fielmente por los patricios.

Posteriormente, con la nueva ley se impuso la norma jurídica de “dar a cada uno lo que le pertenece (suum
cuique tribuere). En concreto, lo que se hizo fue dejar de mezclar los preceptos morales-jurídicos con los
primeros preceptos netamente jurídicos.

La historia señala que una comisión de romanos viajó a Grecia para informarse de las normas jurídicas
escritas que habían hecho posible la felicidad y el alto nivel cultural de los griegos. La investigación y
observación de los comisionados hicieron posible la elaboración y posterior aprobación de la Ley de las XII
Tablas.

Finalmente, los romanos no solo tomaron las ideas jurídicas de los griegos, sino también su mitología
antropomorfa o humanizada, cambiando el nombre a los dioses. Así, por ejemplo, la Themis de los griegos
pasó a llamarse primero Fas (justo) y luego Iustitia. Con estas creencias semidivinas fortalecieron la
concepción del iusnaturalis.

Normas jurídicas escritas (Derecho)

La mayor y mejor expresión de esta tercera etapa del origen del Derecho la tiene Roma. En efecto, se da a
partir del cambio de las costumbres morales-jurídicas (Derecho consuetudinario) por las normas jurídicas
propiamente dichas (Derecho), es decir normas escritas –la lex– y el uso de los vocablos jus o ius, tan
utilizado por los romanos para identificar al Derecho y de donde devienen las voces: iustus, para significar
“justo”, y iustitia, para designar a la “justicia”.

La historia confirma que los romanos crecieron y ampararon su progreso y desarrollo en su Derecho
producido por ellos. Es, pues, el inicio del “derecho positivo”, basado en la ley escrita que crea una serie
de instituciones jurídicas, y a la cual quedan supeditados rígida y obligatoriamente los ciudadanos de un
Estado, con sanciones ejemplares para los que vulneran el orden jurídico construido para asegurar la paz,
felicidad y prosperidad de Roma y los romanos.
De ahí que, el historiador español Luis Pericot García, reconociendo que los romanos fueron los genios del
Derecho, de la norma jurídica escrita o Derecho positivo, apuntó: “La aportación más notable de Roma a
la cultura espiritual fue la conciencia jurídica. Los romanos supieron regular con gran sentido de la
realidad las relaciones sociales. Algunas instituciones, como el derecho de propiedad, el de sucesiones y
el de obligaciones (o contratos), sobreviven todavía en la legislación contemporánea, aunque con diversas
modificaciones” (6).

Gestado el derecho, su desarrollo y consolidación en Roma y lo sucedido posteriormente es otra historia

de la historia del Derecho.

Notas

1. RECASÉNS SICHES, Luis, Filosofía del Derecho. Editorial Porrúa, México, 1961, p. 159.

2. BOHANNAN, Paul James, Law and Warfare. New York, 1967.

3. KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires, Temas de Eudeba,
Argentina, 1969, p. 79.

4. LATORRE, Ángel, Introducción al Derecho. Ediciones Ariel, Barcelona, 1972, p. 35.

5. DEL SOLAR, Francisco José. Historia del Derecho Peruano. Tomo I: Derecho Primitivo. Ediciones Reales
SRL, Lima, 1988.

6. PERICOT, CASTILLO, Vicens. Polis, historia universal. Editorial Vicens-Vives, Séptima edición,
Barcelona, 1963, p. 124.

Es profesora de Historia del Derecho en la Universidad Tecnológica de Perú (UTP). El artículo fue publicado
en Jurídica, suplemento del diario El Peruano, el 23 de junio de 2009.