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convierte en un refugio”
Heródoto.
1
Artículo presentado en foro sobre eutanasia, Universidad La República, Junio de 2006.
problema de ellos, no es un tema donde el Ejecutivo vaya a poner hincapié,
acentos o urgencias".
Sin embargo, el tema está ahí, miles de personas enfermas y sus familias a
diario se debaten entre la presencia de un vivir agónico y sufriente, y la paradoja
de imposibilidad de posibilidad –parafraseando a Heidegger- que otorgaría una
muerte digna. Y más allá de cuales sean las posiciones que adoptemos respecto
del proyecto de ley, el hecho es que nuevamente gran parte de los actores
políticos de nuestro país han juzgado que el tema no es oportuno. Subyace en ese
patrón de conducta, obviamente, por un lado, el hecho de no dar a conocer a su
electorado cuales son sus preferencias valóricas sobre un tema que en cualquier
momento podemos tener instalado en la cama de una de las piezas de nuestras
casas. Pero no es sólo eso, ya que además esta postura de esconder la cabeza
como un avestruz, por otro lado, supone el hecho que la ciudadanía no está
preparada para un debate de este carácter, reservándose como siempre para sí el
legislador el carácter de iluminado en la verdad respecto de un tema que
atraviesa, en este caso, la moral, la ética médica, la política, la economía y por
supuesto el derecho, y sobre el cual, anticipo, no hay –a mi juicio- una verdad que
se pueda desentrañar como si estuviere allá afuera y hubiere que descubrirla, ya
que esta sólo va a resultar del diálogo participativo de todos los ciudadanos. En
este sentido, se celebra una instancia como esta, de genuino dialogo.
2
Habermas Jürgen, “La ética del discurso y la cuestión de la verdad”, pág. 87, Edit. Paidos.
probable es que todo esfuerzo por dar cabida siquiera a la discusión sobre la
eutanasia, será estéril.
3
Roxin Claus, Pág. 1 “Tratamiento jurídico penal de la eutanasia”, en “Revista electrónica de Ciencia Penal y
Criminología”, Julio 1999.
cualquiera sea la posición- en sustratos morales que muestren el horizonte de
sentido que puede tener la voz “derecho a la vida”, confrontada con “muerte
digna”, “voluntad de morir” y, a mi juicio, la más controvertida de todas: “voluntad
presunta de morir”.
A) Alivio del dolor sin efecto de reducción del tiempo de vida del ser humano. Mal
llamado -a mi juicio- por Roxin “eutanasia pura”, y que como se puede ver, se trata
de una conducta perfectamente legal.
B) Alivio del dolor contra voluntad del paciente: Caso en que el ser humano,
cualquiera sea el motivo, desea pasar sus últimos momentos, aunque aquello le
cause dolor, con su conciencia en estado de lucidez. Obviamente la voluntad del
paciente debe ser respetada, y cualquier intento por sedarlo debiera ser juzgado
como un atentado contra el paciente.
C) Omisión de alivio de dolor contra la voluntad del paciente: En este caso se está
omitiendo deliberadamente el tratamiento, por lo que se trataría de una conducta
punible. Opina Roxin que se trataría de un “delito de lesiones por omisión”, sea por
la posición de garante del médico o por omisión de deber de socorro. Pero aquí, lo
que quiero demostrar, más allá de la tipificación penal del caso -no soy penalista-,
es el hecho que, en y desde esta hipótesis, parece formularse “un deber de aliviar
el dolor”, que por lo demás se encuentra consagrado en la ley 20 584.art. 16 inc.
Penúltimo que reitera el principio del art. 6º de la ley.
“Las personas que se encuentren en este estado tendrán derecho a vivir con
dignidad hasta el momento de la muerte. En consecuencia, tienen derecho a los
cuidados paliativos que les permitan hacer más soportables los efectos de la
enfermedad, a la compañía de sus familiares y personas a cuyo cuidado estén y a
recibir, cuando lo requieran, asistencia espiritual “l
Ahora hay que comprender que la dimensión de alivio del dolor no es solo física
sino que también tiene una dimensión moral, el paciente tiene derecho a alivio del
dolor y en eso dimensión implica que su derecho está referido a la compañía de
familiares, personas con deber de cuidado y la recepción de asistencia espiritual.
Entonces si hay derecho, entonces un deber anda dando vueltas por allí, hay un
deber de aliviar el dolor, la pregunta es sobre quienes recae este deber. Deber
que -ya trataré más adelante- es el que parece, a mi juicio de modo aparente,
colisionar con el derecho a la vida. Sigo con las distinciones.
D) Eutanasia indirecta: Esta hipótesis, que se suele mezclar con la eutanasia pasiva,
describe el caso de aplicación de medios paliativos de dolor que aceleran el
proceso de muerte, aun cuando está no se encuentre cercana, como por ejemplo,
en casos de cáncer terminal, en que los dolores pueden durar meses. Sobre esto
debo señalar dos cosas, la primera es que este caso es de muy probable
aplicación, es más, no dudo que en Chile debe ocurrir a diario; y segundo, que
este caso, a lo menos la experticia médica, parece aceptarlo. Sin embargo, la
hipótesis, parece no comprendida en el proyecto, uno podría pensar que quedaría
envuelta en los casos de eutanasia pasiva, no obstante de tratarse técnicamente
de un caso distinto. El problema, es que al no estar regulada en particular, sino
que al estar englobada con la eutanasia pasiva, aparece una indeterminación. En
efecto, la ley actual 20.584 pone por limite en casos de salud terminal, el que el
rechazo de tratamiento no puede implicar acelerar artificialmente el proceso de
muerte. De modo que aparece una primera incongruencia, se puede omitir aliviar
el dolor para acelerar la muerte, pero no se puede aplacar el dolor, si ello lleva por
resultado acelerar artificialmente la muerte. Aparentemente, colisionan el derecho
de aliviar el dolor con el derecho a la vida. Sin embargo, hay un fallo de la Corte
Constitucional de Colombia que refiriéndose al homicidio piadoso, me parece
ilustrativo sobre este punto de conflicto:
“ El deber del Estado de proteger la vida debe ser entonces compatible con el
respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Por ello la
Corte considera que frente a los enfermos terminales que experimentan intensos
sufrimientos, este deber estatal cede frente al consentimiento informado del
paciente que desea morir en forma digna. En efecto, en este caso, el deber
estatal se debilita considerablemente por cuanto, en virtud de los informes
médicos, puede sostenerse que, más allá de toda duda razonable, la muerte es
inevitable en un tiempo relativamente corto. En cambio, la decisión de cómo
enfrentar la muerte adquiere una importancia decisiva para el enfermo terminal,
que sabe que no puede ser curado, y que por ende no está optando entre la
muerte y muchos años de vida plena, sino entre morir en condiciones que él
escoge, o morir poco tiempo después en circunstancias dolorosas y que juzga
indignas. El derecho fundamental a vivir en forma digna implica entonces el
derecho a morir dignamente, pues condenar a una persona a prolongar por un
tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones,
equivale no sólo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta, sino a una
anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral. La persona
quedaría reducida a un instrumento para la preservación de la vida como valor
abstracto”.
Entonces, se ha de recordar que cuando hablamos de vida no nos
referimos al mero acontecer biológico, sino que, ella tiene una dimensión moral
comprendida en la idea de dignidad, no escindible de su componente material,
pretender desyugar ambas instancias, es tan errado como pretender que una es
preponderante sobre la otra.
Cabe destacar el hecho que el proyecto afirme que es “un derecho del
paciente”, lo que podría llevar a afirmar que el proyecto se redacta a partir de una
lógica de propiedad del cuerpo, en razón de la cual resultaría impune la conducta
del médico, en tanto la propiedad del cuerpo, propiedad sólo actualizable en caso
de enfermo terminal, esboza el principio básico que “sólo decide el paciente”.
Ahora bien, está hipótesis es aceptada por la praxis médica, “cuando en un
enfermo terminal en condición irreversible un médico decide NO utilizar un
llamado ‘método extraordinario’ de tratamiento o retirarlo si lo está
utilizando, está aplicando correctamente el principio de proporcionalidad
terapéutica que debe guiar su acción médica”
Hago notar aquí una pequeña gran diferencia. Como se ve, el Dr. Goic
radica la decisión en el médico, y la ley 20.584 en la propuesta del médico, pero
siempre que el paciente exprese voluntad en ese sentido. Sin embargo, creo que
en este caso, la ley señala que la voluntad informada del paciente es vinculante
para el médico, en última instancia, inclusive por vía de la solicitud de alta médica
consagrada en el art. 18..
4
Baumann y otros, “Proyecto alternativo de ley sobre Eutanasia” paragraf. 214 a, anotación 4, citado por
Roxin Claus. Op. Cit. Nota 2.
actuar que, por ejemplo, desconectar el respirador artificial en su caso. Retomo
las distinciones.
F) Eutanasia Precoz: Este caso describe la hipótesis en que se deja morir a recién
nacidos con graves malformaciones de carácter incurable o progresivamente letal
que le causen un sufrimiento no tolerable conforme a razones humanitarias. Cabe
preguntarse si procede la eutanasia y cuál sería el criterio en el cual fundarla -el
proyecto no se pronuncia-, ya que claramente en este caso no podemos proceder
a consultar la voluntad del afectado, ni menos argüir a partir de una voluntad
presunta, ya que en el neo nato no habría voluntad, quedado radicada la decisión
en los padres. Cabe preguntarse si esta hipótesis podría entenderse incluida en el
art. 54º ter C:
5
Heidegger Martin, Entrevista en “Der Spiegel”, Pág. 69.
posibles tratamientos. Esto se hará en forma oral y también por escrito, en
un acta que deberá firmar la persona o su representante legal;
Luego, al parecer la decisión no es tan libre, parece ser que el paciente solo
puede dar inicio a un curso causal de decisión respecto de su cuerpo, vida, dolor y
muerte, pero NO puede decidir por sí, ya que el proyecto, hace prevalecer la
opinión de la comisión, en caso que, esta estime que no procede aplicar el
procedimiento de eutanasia. Ergo, el principio solo decide el paciente está
atenuado. Ello, se ve reforzado porque que además las resoluciones que está
Comisión tome no son susceptibles de recurso alguno, esto resulta curioso por
decir lo menos, ya que si reconocemos que se trata de la colisión entre derecho a
la vida y derecho a aliviar el dolor, me parece arriesgado sustraer de la
jurisdicción, en tanto poder del Estado, decisiones sobre este punto. Cuestión que
se ratifica en la actual ley en el art. 17 que permite la posibilidad de recurso ante la
Corte de Apelaciones, para los casos de omisión de tratamiento, por lo demás se
produciría una desigualdad manifiesta ante la ley entre la situación del paciente
que pretende eutanasia pasiva, en tanto, éste si contaría con la posibilidad del
recurso, pero el paciente que pretende ejercer la posibilidad de la eutanasia activa
no contaría con la misma acción.
Por último, cabe en esta primera parte señalar que el proyecto contempla hipótesis
de testamentos vitales para ambos tipos de eutanasia, conforme lo señalan los
fundamentos del proyecto, este tiene por referencia la ley 21/ 2000 de Cataluña,
sin embargo “la voluntad anticipada” consagrada en la legislación catalana, es
bastante más amplia, consagrando por ejemplo la posibilidad que esta anticipación
no solo tenga por objeto la manifestación a favor de un procedimiento eutanásico,
sin perjuicio además, de consagrar la posibilidad de designación de
representante que “será el interlocutor válido y necesario para el médico o el
equipo sanitario, para que le sustituya en el caso de que no pueda expresar
su voluntad por sí misma”6. Sería interesante, respecto de esto testamentos, por
un afán de protección de las voluntades involucradas, una referencia explícita a
las reglas generales de vicios de la voluntad (error, fuerza o dolo), ello reforzaría el
derecho a información y autonomía de los pacientes..
II La voluntad presunta.
6
Ley 21/2000 art. 8º Nº 1.
respecto de la muerte que el art 19 de la ley 20584 simplemente había descartado
al prescribir que basta la acreditación de este tipo de muerte conforme a la ley de
donación de órganos 19.541, para que se certifique la defunción.
7
Bascuñan Rodríguez Antonio, Boletín Universidad Adolfo Ibáñez, Lunes 11 de Abril de 2005.
problema. Primeramente, no permite cubrir las hipótesis de eutanasia precoz, ni
tampoco la de eutanasia respecto de menores o sujetos que no se encuentren en
condición de manifestar su voluntad. Por lo demás, como se sabe, el presupuesto
del sujeto autónomo, propio de los teóricos liberales como Bascuñan, es más que
discutible, no sólo en todos los ámbitos del derecho, sino particularmente en el
caso de enfermos terminal. Así, el supuesto de autonomía es el de sujetos que se
encuentran no sujetos a ninguna presión al momento de elegir sus preferencias
valorativas, el famoso “velo de la ignorancia” que en el decir de Chantal Mouffe,
permite a los teóricos liberales operar “con una concepción metafísica que ha
considerado al individuo como previo a la sociedad… sujeto racional, pero
en todo caso aislado de las relaciones sociales, de poder, lenguaje y cultura
y de todo el conjunto de las prácticas que hacen posible la acción” 8
8
Mouffe Chantal, “Deconstrucción y pragmatismo”, Pág. 22, Edit. Paidos.
9
MacIntyre Alasdair, “Animales racionales y dependientes”, Págs.15 y 16, Edit. Paidos.
envueltos en la aflicción del mismo, perdiendo de vista que el derecho al trato
digno, tiene por sujeto pasivo seres humanos que se encuentran obligados a
aliviar el dolor. Y no lo digo sólo en términos de presionar económicamente para
que el enfermo tome la decisión y no asumir su carga de afección en la historia de
la vida de su familiar, sino también, en orden a no esconder por medio del
mecanismo de la voluntad presunta, el hecho que van a ser muchos los casos en
que la decisión de la muerte va a pasar por la determinación de ellos, en tanto el
enfermo los interpele en su dolor y la ley los requiera a dar su parecer, creo que el
proyecto cierra justamente allí donde debe abrir. Quizás aquí toma sentido el tratar
de desplazar el debate desde una colisión entre derecho a la vida y autonomía,
como se suele enfocar, a un debate respecto de la relevancia del deber de aplacar
el dolor del otro; deber que se impone desde el rostro de aflicción del ser humano
que clama por su descanso. Heteronomía pura de aquel a quién sus fuerzas
físicas ya no le dan más. En hebreo eutanasia se denomina “mitat jasadim”, que
quiere decir “muerte misericordiosa”. Quizás la posibilidad de pensar una muerte
digna por medio del procedimiento eutanasico, pase por reconocer que cualquiera
puede encontrarse en ambas situaciones, tanto de la sufrir por sí, como la de sufrir
por el Otro. Por lo que la eutanasia, más que un llamado de la muerte, parece ser
un llamado de responsabilidad, una investidura por el Otro, a profesionales de la
salud y familiares, un “dejo mi vida en tus manos”.
Gracias.