¿ES VIABLE UNA LEY DE CONTROL PREVIO DE

LAS FUSIONES EMPRESARIALES?*

A inicios de año, las cadenas de farmacias Mifarma, Boticas Fasa y BTL fueron
compradas por el grupo que es dueño de Inkafarma. La compra generó que en el país
se vuelva a discutir sobre la viabilidad de una regulación de concentraciones
empresariales, mediante la cual la autoridad competente, Indecopi, analizaría y daría
el visto bueno o no para transacciones de este tipo. Puesto también el tema en la
agenda congresal, a los 3 proyectos legislativos que se tenían sobre la materia hasta el
año pasado se le sumaron otros 9. Un proyecto de dictamen que incluía las 12
iniciativas se presentó el pasado 5 de junio. Organismos del sector privado mostraron
su negativa a la norma. Este informe aborda el debate respecto a la viabilidad de que
exista o no una norma de este tipo.

Alexander Lavilla Ruiz

26.06.2018

El pasado 26 de enero, Jorge Arévalo, representante bursátil del grupo Intercorp, mediante
un comunicado anunciaba a la Superintendencia del Mercado de Valores la adquisición
del grupo Quicorp por un monto de 583 millones de dólares. Lo que implicaba la
transacción era que las cadenas de farmacia Mifarma, Fasa y BTL pasaban a formar parte
de un mismo conglomerado junto con la cadena Inkafarma.

Los medios de comunicación hicieron eco de lo sucedido, y el tema se instauró en la

agenda pública. La preocupación giraba en torno a las consecuencias que involucraba tal
movimiento: un incremento del precio de los medicamentos era lo que se temía, en vista
de lo concentrado que estaría el mercado de farmacias. Sin embargo, y según lo
observado, no había consenso en cuanto a determinar la cuota de participación en el
mercado farmacéutico que poseía Intercorp luego de la compra.

El debate suscitado por la transacción se produjo alrededor de ese eje, y luego pasó a otra
instancia con una mirada más panorámica. Se puso en la agenda parlamentaria la
conveniencia de establecer una regulación previa de los fusiones y adquisiciones
empresariales. Un proyecto de ley del que se viene discutiendo en los últimos 20 años,
como señala José Távara, profesor de Economía de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Aunque – agrega – es recién 2005 el año en que se tiene registro del primer intento
por instaurar esta normativa en el Perú durante el nuevo milenio.

Tanta fue la repercusión que, hasta el mes pasado, se tenían en la Comisión de Defensa
del Consumidor un total de 12 proyectos sobre la materia: solo tres databan de 2016 o
2017; el resto era reciente. El pasado 5 de junio, un proyecto de dictamen que incluía las
recomendaciones de las 12 iniciativas legislativas fue presentado a la referida comisión,
junto con un texto sustitutorio.

Legislación incompleta
Las propuestas parlamentarias sobre el tema responden a que la legislación de libre
competencia está incompleta. Como señala Tania Zúñiga, asesora del congresista Jorge
del Castillo y autora del anteproyecto de ley del grupo Proinversión y Promoción del
Empleo, en el Perú el marco legal bajo el cual actúa Indecopi limita su capacidad de
supervisar las operaciones y no le da la potestad de contar con herramientas preventivas.

En la actualidad, el marco de actuación de Indecopi es más reactivo que preventivo. Tiene

la facultad de, por ejemplo, sancionar a las empresas que concertan precios. A través de
las sanciones de tipo mandatorio o de multas, la institución que dirige Ivo Gagliuffi
castiga la cartelización empresarial. Los casos más mediáticos de los últimos años
comprenden los mercados del papel higiénico (Suave y Elite), el combustible en
Chimbote, los centros de hemodiálisis, y también la del mercado de farmacias. De ahí que
se tema que esta práctica colusoria se vuelva a repetir, aunque bajo parámetros legales.

Indecopi también sanciona los abusos de posición de dominio. Un concepto que alude a
la posibilidad que tiene una organización, que cuenta con cierta independencia de sus
competidores (tal vez por la alta concentración del mercado que posee), de poder
incrementar los precios de sus productos, y perjudicar de este modo a los consumidores.
Pero la sanción a este tipo de práctica es una estrategia ex post, cuando el daño a los
consumidores ya está perpetrado.

Ahora, sobre lo que se busca tener jurisdicción es la regulación previa de las fusiones y
adquisiciones empresariales, que en oportunidades generan que dos o más
organizaciones, una vez fusionadas, tengan una importante cuota de participación en el
mercado, es decir, podría devenir en una posición de dominio. Todo ello para analizar si
esta fusión tendría efectos anticompetitivos o que alteren el panorama de libre
competencia en el país, y generen un perjuicio a la población.

“Nosotros estamos a favor de que en el Perú exista un control de concentraciones

aplicable a todos los sectores económicos y lo hemos dicho reiteradamente”, declara Jesús
Espinoza, secretario técnico de la Comisión de Libre Competencia de Indecopi. No
obstante, los organismos empresariales, como la Confederación Nacional de Instituciones
Empresariales Privadas (Confiep), la Sociedad de Comercio Exterior del Perú (Comex) o
la Cámara de Comercio de Lima (CCL) se han mostrado renuentes a dar el visto bueno a
iniciativas de este tipo. Arguyen la inconstitucionalidad de las mismas, por una supuesta
afectación al libre mercado.

Zúñiga menciona que en el artículo 61 de la Constitución Política de 1993 se señala que

“el Estado es el que facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite
y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar
ni establecer monopolios”.

En ese sentido, la asesora del congresista de la Célula Parlamentaria Aprista afirma que
hay mecanismos constitucionales con los que el Estado puede argumentar la aprobación
de esta norma. Sin embargo, y como se observa, el artículo en cuestión solo es claro al
referirse al “abuso de posición dominante”.

Opiniones encontradas
A pesar de la cantidad de iniciativas parlamentarias para el control previo de las fusiones
empresariales, no todas cuentan con el respaldo de la institución competente.
“Consideramos que muchos de ellos [proyectos de ley] no están adecuadamente
formulados. Por eso hemos opinado en contra”, resalta Jesús Espinoza. Sin embargo,
añade que “en el caso del proyecto de ley del congresista Jorge del Castillo hemos emitido
una opinión favorable. Su proyecto es el más desarrollado sobre la materia”.

Tania Zúñiga refiere que la elaboración de ese proyecto ha contado con participación de
los distintos sectores involucrados, públicos y privados. Además, ha tenido un respaldo
con el asesoramiento de organismos internacionales como la UNCTAD (Conferencia de
las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo).

Desde el sector empresarial, no obstante, persiste la preocupación ante una eventual

aprobación de la referida norma. Actitud que se puede observar en los comentarios al
proyecto de dictamen presentado el 5 de junio. A las razones de inconstitucionalidad que
esbozan, le siguen: 1) la de la falta de institucionalidad con que contaría Indecopi para
hacer frente a las presiones políticas y mediáticas; y 2) los efectos negativos en la
economía que traería consigo la promulgación de esta ley, pues trabaría las inversiones y
restaría competitividad al país.

“¿Indecopi cuenta con la capacidad técnica como para asumir estas nuevas funciones y
también con una institucionalidad para resistir presiones mediáticas o políticas de otros
sectores?”, le preguntamos a Jesús Espinoza, quien respondió: “Este cargo está muy
blindado justamente para que los funcionarios que ven este tipo de casos consideren
básicamente variables de orden técnico y no de orden político. Yo durante todo este
tiempo que ejerzo el cargo, no he recibido ninguna presión de ningún político. Indecopi
tiene una tradición histórica de ser una institución autónoma”.

José Távara sostiene que “una de las debilidades del Indecopi es que tiene que generar
sus propios recursos, vía procedimientos administrativos, para poder financiar sus
actividades”. Távara reconoce que uno de las soluciones pasa por el incremento del
presupuesto de Indecopi por parte del Estado.

Tania Zúñiga, por su parte, entiende la preocupación que desde el sector privado se pueda
tener respecto a la capacidad de Indecopi para asumir este nuevo conjunto de funciones.
Para ella, junto con la aprobación de este proyecto de ley, se debe trabajar en una norma
para fortalecer institucionalmente a Indecopi. “¿Qué incentivos hay para el personal?,
¿hay una línea de carrera?”, se pregunta. El objetivo, prosigue, es que, para la aplicación
de las nuevas funciones con que contaría Indecopi, se debe contar con personal
capacitado. La nueva norma apuntaría a ello; no obstante, remarca que esta debe irse
elaborando en un documento aparte, no como lo que se ha hecho en el proyecto de
dictamen que compila los doce proyectos legislativos anteriores. “En una norma de libre
competencia no puede haber una norma de regulación”, puntualiza.

Contexto Internacional
Alfredo Bullard y Enzo De Fillippi son algunas de las personas que más se muestran en
contra de una ley que regule las concentraciones empresariales. En sus artículos escritos
para el diario El Comercio advierten del impacto negativo en el ámbito económico que
traería consigo la promulgación de esta iniciativa. Señalan que hay investigaciones
académicas que respaldan lo dicho por ellos.

“En el caso específico de De Filippi, él está citando mal a un autor. Cita, por ejemplo, el
trabajo del profesor [John] Kwoka y lo cita mal”, precisa José Távara.

Zúñiga es más enfática en su respuesta y asegura que lo esgrimido por quienes se oponen
a la iniciativa legislativa son “argumentos falaces”. Recurre a mencionar los ejemplos de
la experiencia internacional, donde hay países que ya cuentan con este marco legal y en
los que no se ha observado un desincentivo de las inversiones.

El Perú es uno de los tres países de América Latina que no cuentan con un régimen de
control de concentraciones en todos los sectores de mercado. Solo cuenta con norma de
este tipo para el sector eléctrico, desde 1997. Los otros dos casos son los de Guatemala y
Bolivia.

“Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, Honduras, México, Nicaragua y

Uruguay, todos cuentan con obligaciones de notificación previa a una fusión”, reza el
documento “Control de Concentraciones en AL: el panorama completo”, de la
Competition Policy International (CPI). Los únicos países en los que se permite realizar
las notificaciones posteriormente a la fusión empresarial son Argentina y Costa Rica. En
Panamá y Venezuela, la notificación de evaluación a la autoridad competente respectiva
es voluntaria, si bien el ente regulador de estos países puede iniciar diligencias una vez
ya concluida la transacción. Similar al de Perú es el caso de Bolivia, en donde se cuenta
con regulación previa, pero solo en el mercado de bancas y servicios públicos.

El marco legal en este ámbito de libre competencia es una de las recomendaciones dadas
por la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos), organismo
al cual Perú quiere integrarse. Todos los países que la integran, a excepción de
Luxemburgo, cuentan con esa jurisdicción.

Junto a ello, el acuerdo firmado entre Perú y la Unión Europea, también estipula en el
artículo 259 (párrafo 2, inciso C) que son prácticas incompatibles a ese acuerdo las
“concentraciones de empresas, que obstaculice significativamente la competencia
efectiva, en particular como resultado de la creación o fortalecimiento de una posición
dominante de conformidad con lo dispuesto en sus respectivas leyes de competencia”.

Además en el artículo 260 se precisa que

 1. Cada Parte mantendrá leyes de competencia que se ocupen de las prácticas a las que se
refiere el artículo 259, párrafo 2, y adoptará las acciones apropiadas con respecto a dichas
prácticas.

2. Cada Parte establecerá o mantendrá autoridades de competencia responsables y

adecuadamente capacitadas para la efectiva aplicación de su legislación de competencia.

3. Las Partes reconocen la importancia de aplicar sus respectivas leyes de competencia

de manera transparente, oportuna y no discriminatoria, respetando el principio de debido
proceso y los derechos de defensa.

4. Cada Parte mantendrá su autonomía para establecer, desarrollar y aplicar sus

respectivas políticas de competencia.

“Acá hay que regirse por la jurisprudencia internacional, por las buenas prácticas
internacionales. Tenemos a la OCDE, a las Naciones Unidas [UNCTAD], el Banco
Mundial. Todos proponen básicamente lo mismo, que es fortalecer los mecanismos de
regulación y supervisión”, apunta José Távara.

Los umbrales
Las discusiones no solo giran en torno a la viabilidad de la norma, sino también a los
criterios técnicos de la misma. Se observa cierta discrepancia en cuanto a la fijación de
los indicadores (umbrales) a los cuales las empresas deberán prestar atención al momento
de fusionarse. Para notificar y solicitar la evaluación respectiva para que la autoridad
competente les dé la autorización, las empresas tendrán que tenerlos en cuenta.

Se plantean dos alternativas para el cálculo de los umbrales. Una señala que estos deben
fijarse tomando como referencia la cuota de participación en el mercado de determinado
agente económico; mientras que otra de las alternativas es establecer los umbrales en base
al volumen de ventas que las compañías u organizaciones que se piensan fusionar
obtuvieron el año anterior a este proceso.

Tal como recoge el proyecto de dictamen, los organismos internacionales, como la

OCDE, recomiendan usar criterios objetivos, como el volumen de ventas, para determinar
los umbrales. El porcentaje de concentración en el mercado – continúa – es más difícil de
calcular y está sujeto a interpretaciones, porque lo difícil allí es definir exactamente cuál
es el mercado (el término preciso es “mercado relevante”) al que pertenece una compañía.
Jesús Espinoza, secretario de Indecopi, también se muestra a favor de establecer los
umbrales tomando como referencia el volumen de ventas. Menciona que la otra opción
puede conducir a un clima de inseguridad jurídica, tanto para el organismo competente
como también para las empresas que se quieran fusionar. En este punto coincide con la
opinión del sector privado. “Nos preocupan los temas de competencia, pero también nos
preocupa no desalentar las inversiones”, puntualiza.

El panorama
Los entrevistados coinciden en la necesidad de aprobar una ley de control previo de las
fusiones y adquisiciones empresariales. Aunque distan un poco en sus apreciaciones
sobre el panorama de esta en el Legislativo.

Indecopi ya ha estimado el monto de dinero que se gastaría para la implementación de

los lineamientos de la norma en la institución. El cálculo ha sido estimado en 7 millones
de soles al año, suma que iría reduciéndose en los años sucesivos.

José Távara, por su parte, no se anima a dar un veredicto claro. Su experiencia en los 20
años anteriores le indica que esto hay tomarlo con cautela. Ha habido periodos en los
que este tipo de proyecto ha entrado en la agenda, pero la evidencia muestra que aún no
se ha aprobado alguno. No descarta que la abundancia de iniciativas legislativas
responda solo a la coyuntura generada con el tema de las farmacias; sin embargo,
tampoco desestima el éxito de una posible promulgación.

Una actitud parecida se observa en Tania Zúñiga, para quien lo más importante es que
los proyectos de este tipo pasen de la Mesa Directiva hacia la Comisión de Economía
del Congreso. La mayoría parlamentaria del partido Fuerza Popular y “la actitud
matonesca del fujimorismo”, en sus propias palabras, le generan suspicacias.

*Nota original presentada el 26 de junio del 2018.