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Ya hemos indicado en otras circulares que la exposición de la Ley 9/2017 (en adelante
LCSP) requiere un análisis exhaustivo que excede de la finalidad que pretenden las
circulares del servicio jurídico de la Diputación provincial de Huesca, que solo intentan dar
una información que sirva de aproximación a los nuevos cambios normativos, recogiendo
las cuestiones de mayor relevancia para las entidades locales de la provincia.
Teniendo en cuenta esta limitación y nuestro objetivo de acercar los cambios legislativos
que se derivan del nuevo texto legal, en esta cuarta circular se intentará dar unas líneas
generales que sirvan para la práctica del ámbito local sobre estas cuestiones:
- Régimen del plazo de los contratos, en el que aludiremos al régimen general que recoge
el art. 29 de la Ley, que incluye novedades que afectan a los contratos de servicio y a las
concesiones de servicio -antes contratos de gestión de servicio público- las prórrogas de
los contratos y el aplicable a los contratos menores.
- Libertad de pactos, contenido del contrato y perfección de los contratos, con alusión a las
condiciones suspensivas del contrato que permite la Ley.
- Las partes del contrato, donde se aludirá al régimen del contratista, analizando la
capacidad y solvencia y las prohibiciones para contratar, toda vez que lo referente a la
competencia de la administración y del órgano administrativo ya han sido tratados en esta y
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en la primera circular.
Si una entidad local va a llevar a cabo una contratación, con carácter previo a iniciar su
expediente requiere el cumplimiento de unos requisitos, al igual que el resto de
administraciones públicas. ¿Cuáles son estos? ¿Hay novedades respecto del régimen
jurídico anterior?
El art. 28.4 -para todas las entidades del sector público- exige la existencia de un PLAN
DE CONTRATACIÓN donde se programen la actividad de contratación de uno o varios
ejercicios presupuestarios, que deberá ser objeto de información previa con un anuncio
conforme al art. 134 de la Ley. La redacción del art. 28,4 conduce a la duda de si el plan de
contratación debe recoger solo los contratos S.A.R.A o toda la contratación que se lleve a
cabo por una entidad.
1 En apoyo de esta interpretación, D. José Manuel MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, Doctor en Derecho y Funcionario
de Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional, Vicesecretario del Ayuntamiento de Valladolid,
en su artículo “Diez actuaciones esenciales que hemos de realizar los aplicadores de la LCSP antes de su entrada
en vigor” publicado en la revista El Consultor de los Ayuntamientos, Editorial Wolters Kluwer:
“Para la correcta interpretación entendemos que ha de acudirse a los principios y objetivos de la Ley: integridad
y estrategia. Deducimos de ellos que es una medida obligatoria, por cuanto se introdujo esta exigencia en el
artículo 28 en sede parlamentaria (enmienda 34) para facilitar la concurrencia de las pymes, y que además
supone un mecanismo para reforzar la transparencia, al fomentar la competencia mediante esa información
anticipada. Además, facilita a los órganos de contratación realizar una adecuada planificación de su actividad
contratar y evitar tramitaciones precipitadas por la premura de plazos que se conocen de antemano (planificación
recomendada insistentemente por los órganos consultivos y fiscalizadores: informe del Tribunal de Cuentas
1.039, de 26 de junio de 2014; Dictamen núm. 128/2016, de 21 de abril, del Consejo Consultivo de Canarias;
IJJCCA de Cataluña 14/2014, de 22 de julio). Por ello, limitar el plan a los contratos SARA y publicarlo
mediante un anuncio previo con los datos que requiere el anexo III.A de la Ley, no parece lo más adecuado para
logar esos objetivos”
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(la norma habla en términos generales, actividad contractual, sin entrar en mayor detalle),
sin perjuicio de que como plan incluya objetivos estratégicos y líneas de contratación, la
previsión temporal del plan, indicadores de cumplimiento y régimen de seguimiento y
evaluación ...
Este plan debería publicarse en el perfil de contratante -art. 63.1 LCSP- además de en el
correspondiente portal de transparencia por imponerlo el artículo 14 de la Ley 8/2015, de 25
de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón y
el art. 6.2 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información
pública y buen gobierno.
Además del plan, la celebración de un contrato precisa, como requisito previo, que se
justifique la necesidad e idoneidad del mismo, al exigirse así por los artículos 28 LCSP y
116 LCSP. Conforme a este último precepto, la justificación vendrá suscrita por el órgano de
contratación.
Dado que el art. 116.4 exige la justificación en el expediente de varios extremos (la elección
del procedimiento, la clasificación que se exige, incluida la necesidad del contrato)
pensamos que con un único documento se estaría dando cumplimiento a las obligaciones
de los art. 28 y 116.
Este informe de necesidad del contrato podría incluir la valoración de las repercusiones y
efectos del contrato exigida por el art. 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de
Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.
Para los contratos de servicios también la LCSP incluye la novedad -que otras leyes
anteriores al TRLCSP venían exigiendo- de que se elabore informe de insuficiencia de
medios -art. 116.4 f)-. También se exige este informe en el art. 30.3, precepto este no
básico.
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Evidentemente, para los contratos de obras se requerirá la supervisión de proyectos
cuyo régimen no es el contenido en el artículo 235, que no tiene carácter básico, sino, para
Aragón, el contemplado en los artículos 231 LALA y 344 del Decreto 347/2002, de 19 de
noviembre, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes,
Actividades, Servicios y Obras de las Entidades Locales de Aragón, REBASO. Recordemos
que la DA 3ª, como norma de contratación especial para las entidades locales, exige que el
acuerdo de aprobación de los proyectos se recogerá expresamente la referencia a la
supervisión favorable del mismo.
2.- Régimen del plazo de los contratos: duración máxima y posibilidad de prórrogas.
1.- Las prórrogas se preverán en el contrato, debiendo ser acordadas expresamente -nunca
por consentimiento tácito de las partes- por el órgano de contratación, y será obligatoria
para el empresario, siempre que su preaviso se produzca al menos con dos meses de
antelación a la finalización del plazo de duración del contrato, salvo que en el pliego
establezca uno mayor. Quedan exceptuados de la obligación de preaviso los contratos cuya
duración fuera inferior a dos meses (art.29.2).
2.- Los contratos de suministro y de servicios de prestación sucesiva tendrán plazo máximo
de 5 años, incluidas las prórrogas, si bien se admiten excepcionalmente plazo superior
derivado de la recuperación de inversiones por el contratista; también cabrá en los
contratos de mantenimiento durante el plazo de la vida útil de producto, por razones de
exclusividad (art. 29.4). Para el cálculo de la recuperación hay que estar al RD 55/2017, de
3 de febrero, que desarrolla la Ley de desindexación de la economía española (art. 29.9).
3.- Los arrendamientos de bienes inmuebles no pueden exceder, incluidas sus prórrogas,
de 5 años (art. 29.5)
6.- Las concesiones de obras y servicios -art. 29.6- tendrán duración limitada en función de
su objeto. No obstante, prevé este artículo, que si excede de 5 años no podrá ser de plazo
superior al necesario para la recuperación de las inversiones junto con un rendimiento
sobre el capital invertido. Para este cálculo de recuperación de inversiones hay que estar al
RD 55/2017, de 3 de febrero, que desarrolla la Ley de desindexación de la economía
española (art. 29.9).
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Esto supone, en nuestro ámbito local, que aquellas entidades locales que lleven a cabo
contrataciones de concesión de servicios -el anterior contrato de gestión de servicio
público- deberán fijar los plazos con el límite de 5 años, salvo que puedan justificar uno
mayor por la justificación que hemos referido.
Y aun en este caso, el plazo no podrá ser mayor a 40 años -límite general, si conlleva
ejecución de obras-, 25 años -si el servicio tiene relación con prestaciones de servicios
sanitarios- ni de 10 años -si se trata de servicio sanitario sin realización de obra o
explotación de servicio-.
7.- Como excepción, el art. 29.7 permite duraciones superiores a cinco años si se trata de
contratos de servicios complementarios de otros de obras o suministros, en cuyo caso su
duración dependerá del contrato principal en los términos que recoge este artículo.
8.- Al igual que en la legislación anterior, los contratos menores no pueden tener una
duración superior al año ni ser objeto de prórroga -art. 29.8-.
Este régimen de duración de contratos debe completarse con lo dispuesto en el art. 42.3
LCSP y el art. 30.4 de la Ley 3/2011 de medidas en materia de contratos del Sector Público
de Aragón, para los supuestos en que se declare nulo un contrato, que permiten imponer la
continuación de la prestación hasta que se evite el perjuicio al servicio público.
3.- Breve referencia al uso de medios propios, personificados o no, por poderes
adjudicadores.
La cooperación vertical, entre ente matriz y sus entidades dependientes, sean estas de
naturaleza pública o privada, son los denominados encargos a medios personificados,
regulados en el artículo 32.
La nueva Ley establece un régimen muy estricto para los medios propios en su artículo 32,
estableciendo la letra d) de este -cuya entrada en vigor está demorada al 10 de septiembre
próximo- que el titular del medio propio debe previamente dar conformidad o autorización
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expresa respecto del medio que va a utilizar y verificar que cuenta con medios personales y
materiales apropiados, debiendo los estatutos o acto de creación de medio propio recoger
expresamente los términos a que obliga este artículo 32 d).
Los encargos de entes del sector público que no sean poder adjudicador a sus propios
medios personificados -realidad que no se da en la provincia de Huesca- deberá cumplir
con lo prevenido en el art. 33 de la Ley.
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formalización de un contrato que haya sido impugnado con recurso especial y supuestos
contemplados en el art. 39.2 e), así como con lo dispuesto en los art. 153, que no tiene
carácter básico, y 154, aplicables en Aragón al no haber regulación autonómica en Aragón,
ya que la normativa autonómica se limita a regular esta materia solo para los contratos
basados en acuerdo marco y sistemas dinámicos de contratación -art. 11 Ley 3/2001-. El
art. 153 citado determina los plazos para que sea llevada a cabo -art. 153.3- y los efectos
derivados de su falta de formalización, dependiendo de quien sea el responsable de la
demora, contratista o administración -art. 153.4 y 153.5, respectivamente-.
Una gran novedad de la Ley es el cambio en la regulación del perfil de contratante, cuestión
sobre la que ya este servicio ha elaborado circulares informativas a las entidades locales
de la provincia.
1.- que el perfil de contratante de las administraciones locales así como sus entidades
dependientes deben disponer de un único perfil, de forma excluyente y exclusiva, alojado
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en la plataforma de contratación estatal o en el servicio autonómico correspondiente -art.
347 LCSP-.
Esto supone, además, que no podrán utilizarse los perfiles que hayan puesto a disposición
diputaciones provinciales, entidades privadas 7 Como dijimos en anteriores circulares, la
entidad local debe tomar la decisión de donde alojar su perfil, si en la plataforma estatal o
en la del Gobierno de Aragón -que es intermediaria simplemente puesto que se aloja en la
plataforma de contratación estatal-. Decidida esta cuestión, si se aloja a través del
Gobierno de Aragón, es este quien tramita el alta en la plataforma; si se decide alojarla en
la plataforma estatal directamente, pueden ponerse en contacto con el servicio de asesoría
jurídica de esta Diputación provincial para indicar los pasos a llevar a cabo.
2.- que el régimen del perfil se recoge específicamente en el art. 63 LCSP, debiendo
publicar la información que se recoge en los apartados 3, 4, 5 y 6 del art. 63 con las
excepciones que indica el art. 154.7. Nos remitimos a la lectura de estos apartados
señalando que la nueva Ley, respecto de la anterior, amplía la información a incluir en el
perfil.
Analizar las previsiones de la Ley respecto de las partes del contrato nos obliga a disociar
en contratante y contratista, y dentro de este, hacer referencia a las prohibiciones para
contratar, la capacidad y solvencia.
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Contratante.
1.- el ente contratante debe tener competencia, obvio, lo que supone que para cada
contrato hay que valorar si hay o no competencia otorgada por ley o por delegación, y, de
no haberla, como competencia “impropia” cumplir con los trámites exigidos en el art. 7 de la
Ley 7/1985. Esta cuestión es previa, y corresponde aclarar en el informe de conveniencia y
necesidad, al referirse a ello el art. 28.1 LCSP, que determina que los contratos a realizar
son aquellos necesarios para el cumplimiento y realización de los fines institucionales de la
administración contratante.
2.- el órgano a contratar -alcalde, pleno, junta de gobierno- debe tener competencia para
llevar a cabo el contrato -art. 61 LCSP-, conforme a las reglas de la DA 2ª que ya
comentamos en nuestra primera circular sobre la Ley.
Contratista.
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de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por la sentencia o resolución
administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar.
- parte de los cambios que introduce la Ley no son sino la elevación a rango de ley de
previsiones contenidas en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se
aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
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- sobre la solvencia económica y financiera, si el órgano de contratación elige un importe de
volumen anual de negocios, este no puede exceder de una vez y media el valor estimado
del contrato, salvo excepciones -art. 87.1 a).
Uno de los supuestos de modificación subjetiva del contrato consiste -junto con la
subrogación y la cesión del contrato- en la sucesión del contratista. La regulación de esta
cuestión en la nueva ley reproduce, con algunas precisiones o añadidos que señalamos, el
contenido de la derogada.
Por su parte, el art. 98 LCSP, en parecidos términos al art. 85 TRLCSP, regula el caso de
extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista por sucesión (fusión de
empresas, escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las
mismas), y establece el efecto de subrogación de la nueva empresa en el clausulado del
contrato, de manera que “continuará el contrato con la entidad absorbente o con la
resultante de la fusión” o “con la entidad a la que se atribuya el contrato”.
Este principio, por así decirlo, de conservación del contrato, encuentra su limitación en la
necesidad de que la nueva contratista reúna “las condiciones de capacidad, ausencia de
prohibición de contratar y la solvencia exigida al acordarse la adjudicación” (las dos
primeras no figuraban en el art. 85 TRLCSP), si bien cabe remediar el defecto por la
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asunción de responsabilidad solidaria de las empresas beneficiarias y las previas;
configurándose la ausencia de la solvencia exigida como causa de resolución por culpa del
adjudicatario.
Cierra el art. 98 un apartado segundo, para el caso de que el contratista inicial sea una
UTE, con reenvío al artículo 69 LCSP, que en su apartado nueve, punto b), recoge similares
criterios a los expuestos:
Uno de los cambios con mayor trascendencia en la Ley es el referido al régimen de los
contratos menores.
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La celebración de un contrato menor exige:
1. en todo caso, informe de necesidad del contrato del órgano de contratación, aprobación
del gasto e incorporación de la factura -art. 118.1-
4. justificación de que no se altera el objeto del contrato para evitar la aplicación de las
reglas de contratación y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que
individual o conjuntamente superen la cifra límite de los contratos menores -art. 118.3
LCSP, que lo excepciona para contratos de exclusividad técnica, obras artísticas,
protección derechos exclusivos, incluidos derechos de propiedad intelectual e industrial-.
Sobre este apartado hay dos criterios interpretativos dispares: los de la Junta Consultiva del
Estado -informes 41/2017, 42/2017 y 5/2018-y los plasmados en el Informe 3/2018 el de la
Junta de Consultiva de Contratación administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.
Para computar el plazo en el que tener en cuenta los contratos celebrados las dos Juntas
señalan un plazo anual, pero contado de distinto modo: la Junta aragonesa considera que
debe tenerse en cuenta el ejercicio presupuestario, frente a la estatal, que el año lo cuenta
como el período inmediato posterior a la incorporación de la primera factura.
Por otro lado, la Junta Consultiva de Aragón -informe 3/2018- refiere el límite no para cada
administración sino para cada órgano de contratación.
Recordemos que los contratos menores tienen una duración máxima de un año y no
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pueden ser objeto de prórroga -art. 29.8-
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