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Legitimidade e efetividade
como tensão constitutiva (conflito concreto) da normatividade constitucional
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Doutor em Filosofia do Direito (UFMG) e Professor do Programa de Pós-graduação em Direito (Unb).
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Doutor em Direito Constitucional (UFMG) e Professor do Programa de Pós-graduação em Direito (PUC-MG)
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complexos e particularizados que só podem ser definidos nos casos concretos. Assim é que,
ao nosso ver, a obra de Friedrich Müller alcança uma dimensão democrática profunda ao
fornecer, a partir de supostos teoréticos adequados ao nosso tempo, instrumental teórico
apto a possibilitar o controle de legitimidade do processo de produção de decisões
individuais e concretas pelos juízes e demais aplicadores do Direito, ao reconhecer a
relevância do trabalho criativo desses mediadores, imprescindível para a efetiva produção
da norma jurídica no nosso viver cotidiano, a partir de preceitos gerais e abstratos. É ao se
deter sobre esse imprescindível trabalho que Muller, ao nosso ver com razão, acredita poder
garantir a possibilidade de se lidar com o permanente risco de abusos das autoridades e de
se viabilizar a garantia da separação de poderes e dos demais princípios estruturantes do
Estado de Direito.
Todo processo de alteração de paradigma, quer seja na ciência, quer seja na
vida, não se dá sem resistências. Afinal, não são todos os que, abertamente, reconhecem o
esgotamento de uma concepção de mundo na qual construíram seu modo de compreender o
trabalho científico, assim como a si próprios. O paradigma no qual nos movemos é
constitutivo de nós mesmos. Ultrapassá-lo no sentido de sermos capazes de adquirir um
novo horizonte de possibilidade de doação de sentidos à nossa auto-compreensão e à
sociedade, ao mundo e à vida, mais amplo, rico e complexo do que o anterior, é saltar para
além da linha de Rhodes, que um paradigma pode representar.
Implica reconhecer, por um lado, o caráter finito, falível e precário da condição
humana, algo que exige o aprendizado crítico e reflexivo em face de tradições sempre
carentes de justificação, e requer o quase sempre doloroso abandono daquilo que mais
óbvio, natural, certo e assentado até então nos parecia. Por outro lado, implica reconhecer,
com Hannah Arendt, em The Life of the Mind, que o que caracteriza a condição humana,
não é um ser-para-a-morte, como dizia Heidegger, inexoravelmente presente enquanto
finitude, mas um ser-natal, em aberto, capaz de liberdade por seu poder de inovar, de dar
início, de se reinventar, de fazer nascer e renascer um mundo intersubjetivamente
construído entre e em nós. Precariedade, aprendizado e renascimento: não há, pois, outro
modo de se garantir o prosseguimento, quer de uma ciência digna do nome, quer de uma
vida autêntica, que só se constróem na luta, no reconhecimento recíproco e no debate
intersubjetivo que as constituem.
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um dos envolvidos à situação vivenciada por eles e, a outra pretensão, revela-se descabida e
interessada apenas em assegurar para aquele que a postula uma posição ainda mais
vantajosa, um abuso de uma norma geral e abstrata que aparentemente até poderia ter
regido aquela situação, mas que, de fato, não foi por ela que os envolvidos pautaram seu
comportamento. No caso em questão, os elementos da situação concreta de aplicação, ou
seja, do âmbito normativo, estão a indicar a prática do racismo e não o exercício da
liberdade de expressão, sem que para isso tenhamos de renunciar ao caráter normativo,
deontológico do Direito: deve-se reconstruir a argumentação apresentada pelas partes. Com
isso, podemos afirmar que não se tratava de mera tese histórica revisionista, nem de outra
espécie de discriminação, ainda que religiosa, mas da atribuição intolerante, estigmatizada,
a todo um povo, de uma pretensa natureza corrupta e má a ser combatida, configurando
claramente o abuso da liberdade de expressão prefigurado como crime de racismo.
Se na decisão sobre o Mandado de Injunção n.º 107, o Supremo Tribunal
raciocina em termos regra-excepção, passa a dar a esse raciocínio, como no Habeas Corpus
n.º 82.424-2, um sentido axiologizante, o que lhe possibilitaria não somente efetuar um
controle negativo das decisões jurídicas, legislativas, judiciais ou mesmo administrativas,
mas também das escolhas políticas legislativas e executivas, assim como das concepções
de vida digna dos cidadãos, à luz do que seus onze Ministros considerem ser o melhor - e
não o constitucionalmente adequado – para a sociedade brasileira. A disputa de dois
paradigmas jurídicos, torna-se, assim, explícita. Por um lado, o daqueles juristas formados
na velha escola formalista, liberal conservadora, diga-se de passagem, e, por outro, o dos
novos representantes de uma tardia jurisprudência dos valores. Os primeiros, fundados
numa concepção privatista do Direito, compreendem os conflitos sociais como inter-
individuais, e a isso acrescentam uma concepção autoritária de Estado, para a qual, mesmo
agindo em prol de “questões sociais”, assume caráter policialesco, ao apropriar-se
paternalisticamente das demandas político-sociais. E, nesse sentido, uma postura
excessivamente individualista combina-se com a velha “doutrina da segurança nacional” e
das “razões de Estado”, em que direitos sociais devem ser concedidos “de cima para
baixo”, os conflitos coletivos devem ser resolvidos de modo populista e peleguista, sem
mobilização social autônoma, sem participação política, quando e como a tecnocracia assim
o definir. Afinal, tratar-se-ia de “questões políticas” com as quais o Judiciário nâo deve se
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intrometer. Lavando as mãos para os problemas sociais, tal postura vê a política como uma
questão de composição quase privada, entre Legislativo e Executivo, em que na maioria das
vezes, o primeiro deve ceder ao segundo, e o Judiciário, sob a desculpa suicida de
pretensamente estar garantindo a separação de poderes, assume um papel secundário de
buscar garantir o mínimo, como se fosse possível garantir os princípios do Estado de
Direito sem democracia. Já a segunda postura judicializa a política e a julga à luz de
pretensos valores supremos da comunidade, a que os tribunais superiores teriam acesso
privilegiado. Partidários desse tipo de ativismo judicial atribuem ao Judiciário o papel de
tutor da política, um super-poder quase constituinte, e permanente, como pretensa e única
forma de garantia de uma democracia materializada e de massa, sem, contudo, considerar
os riscos a que expõe o pluralismo cultural, social e político próprios a um Estado de
Direito. É o Judiciário, ou melhor, os Tribunais superiores e, na sua crista, o Supremo
Tribunal Federal, quem deve zelar pela dignidade da política e sua orientação a uma ordem
concreta de valores, paradoxalmente a única possibilidade de exercício de “direitos” e de
realização da democracia. Assim, o Supremo Tribunal Federal converter-se-ia em guardião
da moral e dos bons costumes, uma espécie de sucessor do Poder Moderador, ou, quem
sabe, do Santo Ofício, a ditar um codex e um index de boas maneiras para o Legislativo e
para o Executivo. Trata-se, pois, de uma postura que esconde uma intolerância extrema e
preconceituosa para com os processos políticos, com a qual quem perde, mais uma vez, é a
cidadania.
Todavia, as duas visões podem ser compreendidas normativamente como
alternativas concorrentes, embora equivocadas, de garantia dos direitos privados, que
desconsideram o ponto central para a realização, no tempo, do projeto de constituição de
um Estado Democrático de Direito: nas palavras de Jürgen Habermas, a coesão interna
entre autonomia privada e autonomia pública, de que não se asseguram direitos privados
sem direitos políticos, e vice versa. Pois, da mesma forma que cidadania não é algo natural,
que se garante tão somente pelo reconhecimento de direitos privados e de uma esfera de
livre-arbítrio, cidadania não se ganha nem se concede, mas se conquista. Exige luta,
reconhecimento recíproco e discussão, através de todo um processo de aprendizado social,
sujeito, inclusive, a tropeços. Ambas as posições estão cegas, portanto, para características
estruturais da sociedade moderna e do Direito moderno, o que as impossibilita de lidar
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ocidental e que agora tornava-se universal, elevado à índice de civilidade, condição para o
ingresso desses novos atores internacionais que emergem dessa última onda de
descolonização no concerto das “nações civilizadas.”
É claro que a população de países como esses, tendo vivido por milênios e a
ainda vivendo em condições tribais ou de estratificação em rígidas castas, não assimilaria
facilmente a cultura constitucional de uma sociedade de indivíduos autônomos, livres e
iguais que pactuam as normas estruturantes da base de sua vida em comum pela simples
adoção de uma Constituição em que isso fosse afirmado e o poder e o seu exercício
racionalmente organizado e controlado. A semelhança quase que absoluta dos textos
constitucionais encobriria, na verdade, vivências muito distintas. Estudar as Constituições
agora requeria reconstruir o texto tal como reconstruído em seu contexto próprio. Foi assim
que Karl Loewenstein propôs a sua metodologia “ontológica” para o estudo das
Constituições escritas. E nessa metologia, mediante o cotejo do texto com a realidade
vivenciada, do “ideal” com o “real”, poder-se-ia chegar à classificação da Constituição
como “nominal”, aquele tipo de Constituição que embora acolhesse de fato as aspirações de
justiça daquela comunidade, portadora assim de legitimidade, não seria capaz, no entanto,
de reger as relações por ela reguladas dado à dura realidade econômica e social muito
distante da sonhada por todos, carecendo assim de efetividade.
Assim, é que tanto Loewenstein quanto Di Ruffia, ao tratarem da expansão do
constitucionalismo moderno no pós-guerra, irão preocupar-se com o modo com que
princípios constitucionais, originalmente próprios aos Estados da Europa ocidental (França
e Inglaterra) e aos Estados Unidos da América, seriam vivenciados no sul e no oriente,
marcados por diferentes contextos sócio-econômicos e culturais. Para eles, haveria um
hiato constante entre o ideal constitucional, importado do norte ocidental, e a realidade
político-social concreta, posto que a própria realidade, quer meridional quer oriental,
poderia constituir-se em obstáculo quase intransponível para a realização desses princípios.
Todavia, cabe chamar atenção para o fato de que Loewenstein e Di Ruffia não estariam, ao
denunciar o que seria esse hiato, ao sul e ao leste, propondo uma Teoria da Constituição ou
do Direito Público que não pudesse ser universal, ainda que se considerassem as
especificidades do sul e do oriente, pois, o critério normativo de referência para ambos
permanecia sendo o constitucionalismo moderno ocidental. Loewenstein e Biscaretti não
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são, nesse sentido, Carl Schmitt, pois eles não têm a menor dúvida quanto àquela que seria
a legítima função da Constituição e do Direito, própria do constitucionalismo moderno: a
da garantia dos governados em face dos governantes. Eles permanecem, assim,
diferentemente de Schmitt, como representantes da tradição do constitucionalismo liberal e
social.
Tradicionalmente, no Brasil e alhures, sempre se buscou explicar o que se via
como distanciamento entre a prática e o texto constitucional, bem como a conseqüente
desestima constitucional daí decorrente, pela oposição “real” x “ideal.” Oliveira Vianna,
por exemplo, já qualificara a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de
1891, de “idealista”. Para ele, seria preciso recuperarmos a nossa própria Constituição, a
oriunda de uma tradição escravocrata, estamental e, também em termos políticos,
organicamente centralizada na figura do Imperador. Assim, a oposição, ou melhor, as
categorias analíticas simples e opostas que serviam não para apenas descrever, mas na
verdade, para justificar a distância, o hiato, que era objeto, no mais das vezes, não somente
do desejo de explicar, mas, sobretudo, de explicar para remediar, para que essa distância,
esse hiato, pudesse ser suprimido no sentido de se garantir curso à normativa do texto
contra a normativa da denominada “cruel realidade.”
O problema de autores como Loewenstein e Biscaretti, mas também daqueles
que seguiriam Oliveira Vianna, é que não perceber que o próprio modo com que colocam o
problema da legitimidade/efetividade constitucionais, o hiato entre ideal e real, contribui
ainda mais para o agravamento daquilo que se pretende denunciar. Ou seja, ao idealizarem
tanto a realidade político-social dos países meridionais e orientais na forma quase-natural
de um obstáculo intransponível, quanto ao sobrecarregarem os princípios constitucionais
modernos, desconsideram exatamente o caráter vivido, ou melhor, o caráter hermenêutico
das práticas jurídicas cotidianas.
Por um lado, como bem afirma Ronald Dworkin, o Direito é uma prática social,
interpretativa e argumentativa, de tal modo que não há como compreendê-la da perspectiva
de um observador externo que não leva a sério o ponto de vista normativo dos implicados,
das pretenções jurídicas levantas pelos próprios participantes dessa prática. A realidade
social é uma construção histórica, dinâmica, hermenêutica e crítica, da qual o Direito faz
parte. O Direito não está pairando estaticamente sobre uma sociedade estática. E, como tal,
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deve lidar, inclusive, com o risco próprio a ele mesmo de ser descumprido a todo e
qualquer momento.
Por outro lado, como demonstrado por Niklas Luhmann e desenvolvido em
várias análises de Raffaelle de Giorgi, essas explicações antropológicas terminam por ser
vítimas de sua própria armadilha conceitual, pois, ao buscarem descrever isso que
visualizam como um hiato, terminam por justificá-lo a título de o descreverem. São
explicações intrinsecamente incapazes de oferecer qualquer saída para o problema que
tematizam, a não ser a sua própria justificação e eternização. Tomam a “idealidade” como
algo oposto e oponível à “realidade”, como se qualquer “ideal” não estivesse
profundamente mergulhado na “realidade social” em que surge e sobre a qual visa influir, e
como se pudéssemos ter acesso a uma objetividade, que a atual filosofia da ciência
certamente reconheceria como mítica, retratada em uma normativa absolutizada como o
“real”. Padrões de comportamento social são assim elevados à condição de “realidade
objetiva”, e desse modo, como resultado, passam a ser inquestionáveis não somente em sua
suposta concretude comportamental majoritária, mas generalizados e absolutizados como o
“real”. Esses padrôes de comportamento terminam, portanto, imunizados teoricamente
contra os padrões socialmente concorrentes, desqualificados como “meras idealidades”. O
tratamento constitucionalmente adequado dessa problemática requer certamente a sua
recolocação em termos teoréticos mais complexos, capazes de dar contar da complexidade
do próprio tema.
Um autor como Jürgen Habermas, num diálogo, dentre outros, com a
epistemologia pós-popperiana, sobretudo com Thomas Kuhn, introduz a noção de
paradigma jurídico, que pode desempenhar, nessa discussão, um importante papel. Uma
reconstrução paradigmática do Direito possibilita reconhecer a existência de um horizonte
histórico de sentido, ainda que mutável, para a teoria do Direito e para a prática jurídica
concreta, que pressupõe uma determinada “percepção” do contexto social do Direito, a fim
de que se possa compreender em que perspectiva as questões jurídicas devem ser
interpretadas, para que o Direito possa cumprir seu papel nos processos de integração
social. Paradigmas do Direito constituem internamente a prática e a teoria do Direito,
orientando seus desdobramentos. O reconhecimento desses paradigmas exige a superação
da forma tradicional de lidar com questões normativas, rompendo com a dicotomia
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real/ideal, assim como exige uma reflexão hermenêutica crítica em face de nós mesmos,
que não pode desconsiderar as pretensões normativas concretamente articuladas pelos
próprios envolvidos em questões jurídicas.Nesse sentido, para Habermas, a perspectiva da
Teoria do Direito e da Constituição que privilegia uma abordagem normativa deverá passar
por um giro reconstrutivo, se quiser levar a sério o papel desempenhado pelo Direito nos
processos de integração social. E ao se falar em tensão e não em hiato, oposição, contradição
ou até mesmo em dialética, entre norma e realidade, reconhece-se que a realidade já é plena
de idealidade, em razão dos próprios pressupostos lingüísticos contrafactuais presentes em
toda interação comunicativa; mas, nesse sentido, a transcendência é imanente, é
intramundana. Ao contrário de se dar continuidade à forma tradicional de teorias
constitucionais especializadas em questões normativas que, por verem um hiato entre o Direito
e a realidade, entre a “Constituição formal” e a “Constituição real”, mantêm-se cegas à tensão
entre facticidade e validade, uma renovada Teoria da Constituição, ao assumir a tarefa
fundamental de reconstruir, sob o paradigma procedimentalista do Estado Democrático de
Direito, os diversos temas do Direito Constitucional, deve assumir a tarefa de resgatar os
princípios constitucionais e democráticos já presentes na história do constitucionalismo e que
possibilitam, inclusive, proceder a uma crítica em face do caráter intransparente dos processos
políticos e sociais.
Com certeza, portanto, o chamado problema da dessintonia ou dissonância
constitucional é, indubitavelmente, um dos mais graves que enfrentamos na implementação
de um Estado Democrático de Direito dentre nós.
Friedrich Müller não é apenas um dos mais ilustres former professors da
Universidade de Heidelberg, Alemanha. Ele é, certamente, graças ao reconhecimento que a
sua obra lhe assegurou, um dos maiores constitucionalistas daquele país de luminares da
Teoria e do Direito constitucionais. A sua Teoria Estruturante do Direito (Strukturierende
Rechtslehre) busca precisamente superar as dicotomias simplificadoras da Modernidade,
superando-as mediante a consideração de quatro perspectivas básicas que se apóiam e se
constituem reciprocamente, como salienta Olivier Jouanjan, o mestre da Universidade
Robert Schuman, Estrasburgo III.
A complexa Teoria proposta por Friedrich Müller envolve as dimensões da
dogmática, da metodologia, da teoria da norma jurídica e da teoria da Constituição,
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restrições por parte do Estado da questão de sua legitimidade ou ilegitimidade, ainda que a
decisão formal (ato administrativo, texto legal, sentença judicial - no caso em epígrafe: a
alteração da constituição) já tenha sido tomada.” Em outros termos, legitimidade remete
agora para as condições a um só tempo formais e materiais de funcionamento democrático
das própria instituições, das arenas de formação de opinião e vontade públicas, remete à
idéia de soberania popular tomada como o fluxo da própria discussão democrática. Esse
conceito de legitimidade, por sua vez, já pressupõe o de “constitucionalidade”, tomado em
um sentido mais restrito do que o da simples conformidade com a Constituição, aqui ele
“significa que um Estado só existe enquanto Estado constitucional, ou seja, define-se
juridicamente conforme a sua constituição.” Em outros termos, a Constituição há de sempre
ser tomada como normativa e não mais pode ser vista e estrategicamente empregada
simbólica ou nominalmente. Essa tríade de conceitos que se imbricam e se pressupõem,
legalidade, legitimidade e constitucionalidade, encontra seu ponto fulcral e , em um Estado
Democrático de Direito, sua nota essencialmente distintiva, na legitimidade democrática,
pois legalidade e constitucionalidade podem ser semântica e autoritariamente colonizadas.
Podemos ver como o mestre de Heidelberg emprega essas novas categorias
analíticas de modo a apreender a tensão sempre constitutiva do empreendimento
democrático não populista ao examinar, por exemplo, a aprovação da Emenda
Constitucional n.º 16, a Emenda que autorizou a possibilidade de recandidatura do
Presidente, e como, essa aparente conquista das forças vinculadas às nossas mais
autoritárias tradições, pode ser vista como um passo à frente na consolidação do regime
democrático dentre nós.
A democracia é, pois, constituída de fugazes momentos e não é uma condição
permanente e inabalável. Não há regime político no mundo que seja inteira e absolutamente
democrático ou ditatorial todo o tempo, nem Constituição que seja absolutamente eficaz no
sentido anterior. O importante é sabermos que somos homens e não deuses e, com todas as
nossas imperfeições, bem como com as das coisas que criamos, vivermos o máximo
possível dos momentos democráticos que alcançamos realizar.