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São José
2009
1
VALMOR JÚNIOR CELLA PIAZZA
Monografia apresentada à
Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI , como requisito
parcial a obtenção do grau em
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. MSc. Rodrigo
Mioto dos Santos
São José
2009
2
RESUMO
Partendo delle concezioni moderne a rispeto della natura giuridica del processo
penale l’obietivo di questo lavoro è verificare tra lê tante proposte teoriche
presentate per la dottrina la quale há la megliore visibilità e come se puo capire
su questa natura. Com questa finalita si presenta le due teorie piu accette per la
comunita giuridica ocidentale: la teoria della relazione giuridica processuale di
Oskar Von BÜLOW, com aiuto bibliografico di Adolf WACH, Josef KOHLER,
Konrad HELLWIG e la classica scuola processuale italiana de Giuseppe
CHIOVENDA, Francesco CARNELUTI e Piero CALAMANDREI, e la sua
contrapoziocione traverso della teoria della situazione giuridica processuale di
James GOLDSCHMIDT. Realizza uno scambio di idee tra queste due
principale pozicioni, in principio studiando lê categorie processuali presentate
per ambidue (diritti e obrigazioni di uma parte, e aspettative e perseguitare,
oportunita, rischi, cariche e liberazione di cariche di l’altro) com appoggio
dialetale-scientifico e com supporto degli autori prima mencionati. Studia le
possibilita di includere nuove categorie e materie, oltre della giuridica, allá
sciencia processuale fino arrivare redenzione di Piero Calamendrei per la sua
teoria del processo come um giocco. Fa uma ricerca storica-dottrinaria tra
diversi processualisti nacionale per capire qualle sue pozisione, radici e di
qualle maniera la societa giurudica brasiliana capisce ilprocesso. Presenta
l’importanza che la sciencia processuale há acquistato com lê produzioni degli
autori che hanno lavorato nel texto e che condurre a lê principale implicazioni
per utilizare uma o l’altra nella pratica giudiciaria e anche nelle ricierche
accademiche.
INTRODUÇÃO................................................................................................13
1 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977.
17
psíquica do juiz.
A contribuição de um autor nacional será introduzida ao texto para a
cientificação de uma nova categoria, derivada dos estudos de James
GOLDSCHMIDT. Esta nova categoria será chamada de ―riscos‖, e o autor a ser
apresentado será Aury LOPES JR. Este, através da sistematização dos estudos
de GOLDSCHMIDT, optou por inserir esta nova categoria, que como ficará
demonstrado, é própria da defesa no processo penal.
Os resultados da interpretação da natureza jurídica do processo, serão
apresentados com o auxílio de gráficos e com a colaboração de novas ciências a
estes estudos, quais sejam, a sociologia, alguns estudos de Nicolau
MAQUIAVEL e Sun TZU no campo da estratégia e até mesmo citações (via
apud) das teorias de Albert EINSTEIN e suas teorias matemáticas.
Com a apresentação destes resultados, restarão demonstradas as
afirmações de James GOLDSCHMIDT quanto à dinamicidade da teoria da
Situação Jurídica, e a qualidade de estática da teoria da Relação Jurídica
Processual de Oskar Von BÜLOW.
Já o subcapítulo de encerramento deste capítulo conterá as críticas de
alguns autores à teoria de James GOLDSCHMIDT. Críticas estas, que foram
desde ataques pessoais próximos à sua sanidade mental, até críticas muito bem
fundamentadas por autores que mais tarde, como será apresentado no Capítulo
III, vieram a seguir GOLDSCHMIDT.
As críticas que apresentar-se-ão, serão selecionadas do livro ―Proceso y
Derecho Procesal: Concepto, naturaleza, tipos, método, fuentes y aplicación
del derecho procesal‖ do espanhol Pedro ARAGONESES ALONSO. São elas:
1) Quanto a incapacidade de refutar a inexistência de uma relação jurídica
18
processual; 2) Quanto a destruição da unidade do processo; 3) Quanto a
confusão da realidade prática do processo com o ―dever-ser‖ processual; 4)
Quanto a inserção de um caráter patológico ao processo; 5) Quanto a inserção
de categorias sociológicas; e 6) Quanto a falta de ética e a desmoralização do
processo.
As respostas serão apresentadas logo em seguida à exposição de motivos
das referidas críticas. As fontes destas respostas serão em parte retiradas dos
próprios escritos de James GOLDSCHMIDT, e em parte retiradas dos escritos
de demais autores, e mesmo de nossas (pré)compreensões acerca do tema.
O terceiro, e último capítulo desta obra, tratará de três novas temáticas.
A primeira será a redenção de Piero CALAMANDREI, que passou de crítico
visceral de James GOLDSCHMIDT, a um de seus maiores apoiadores. O texto
base a ser trabalhado será ―Il Processo Come Giuoco‖, e conterá análises de
outros autores sobre os escritos de CALAMANDREI, ou mesmo referências
que possam ser amarradas a esta temática.
As ideias de Piero CALAMANDREI a serem apresentadas, são
basicamente a sua visão do processo como um jogo, onde as partes e seus
advogados são as diversas equipes, e o magistrado é o árbitro. A função das
partes é lutar pelos seus interesses, mesmo que mesquinhos em muitos casos, e
a o juiz é por determinar e seguir rigorosamente as regras do jogo.
A segunda parte deste capítulo será uma pesquisa bibliográfica, onde
será externada a posição de vários autores nacionais sobre a natureza jurídica do
processo penal. Os principais pontos analisados nas obras serão: espaço
dedicado, fundamentação, quantidade de teses apresentadas, valoração da
qualidade do debate, posicionamentos, entre outros.
19
A parte final deste último capítulo tratará de algumas implicações
práticas da aceitação da síntese de todos os argumentos, doutrinas e teorias
apresentadas. O principal foco será a caracterização do processo como um jogo,
de acordo com a teoria de Piero CALAMANDREI. Também será realizada uma
sistematização da epistemologia da incerteza, trazida por Aury LOPES JR ao
processo, e seus resultados no direito ao contraditório e à ampla defesa no
processo penal, junto ao princípio da par conditio.
2 De origem latina, o iudicii significa juízo, mas também era utilizado o termo processu iudicii
para denotar um procedimento em juízo. No segundo capítulo desta monografia se trabalhará
melhor o fundamento destes vocábulos.
3 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas: LZN,
2005, p. 7.
4 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 1v, p. 38.
5 A expressão completa era: ―idem scribit, iudicati quoque patrem de peculio actione teneri.
Quod (et) Marcellus: Putat etiam eius actionis nomine, ex qua non pater de peculio actionem
pati: nam sicut (in) stipulatione contrahitur cum filio, ita iudicio contrahi: proinde non
originem iudicii spectandam, sed ipsa iudicati velat obligationem.‖
6 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 16-20.
7 GAIUS. Institvtionvm Commentarii Qvattvor. Roma: [s.n.], Século II. LIB III, 180 apud
TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 17
21
8
iudicatum facere oportere‖ , demonstrava que através da litis contestatio se
concluía o contrato judicial, uma vez que as partes aceitavam se submeter ao
juízo. Desta época que a litis contestatio foi indevidamente confundida com a
novação necessária.9
Com relação à litis contestatio, Hélio TORNAGHI10 esclarece que ―[...]
no Direito romano é o ato pelo qual as pessoas que assistiram ao
desenvolvimento do processo in iure testemunham a transformação do conflito
em lide: nesse momento as partes voluntariamente assumem de submeter-se à
decisão.‖11. Após isto, a litis contestatio mudou seu significado e ganhou nova
fórmula. Seu novo sentido é o da tríplice operação, onde o magistrado indica o
modus operandi à uma parte, que empregava à outra, que a aceitava. 12 No
momento em que o autor aceitava o modus operandi estipulado pelo magistrado
para obter uma condenação do réu, aquele renunciava ao seu direito firmado
contra este. Da mesma forma, no momento da litis contestatio, o réu eximia-se
da obrigação contraída do autor e aceitava se submeter à decisão judicial. Uma
vez que ambos ―aceitavam‖ o juízo, ocorria o definhamento do antigo direito do
autor e o nascimento de um novo direito. Direito este que era obrigacional,
perpétuo e sucessível. 13
8 Antes de contestada a lide cabe ao devedor dar; depois, cumpre que seja condenado e, após a
condenação, toca-lhe cumprir o que foi decidido. Tradução de Hélio TORNAGHI
9
No sentido da obrigatoriedade da contratação judicial e da ação que se processaria por
imperativo legal.
10 Os escritos de Hélio TORNAGHI, que são citados neste trabalho, foram elaborados na
década de 1950, portanto erros ortográficos atuais não os eram para a ortografia da época.
11 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 17.
12 ―dare iudicium, edere iudicium et accipere iudicium‖
13 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 17.
22
1415
O Processo Penal, como disse Francesco CARNELUTTI , sempre
foi preterido ao Processo Civil, tendo que se contentar com meros farrapos
deste. Muito além de trapos desgastados, estas vestimentas não foram
produzidas para o processo penal, mas sim para o processo civil, que, por ter
sido favorito, possui uma superioridade científica e dogmática inegável. ―Mais
do que vestimentas usadas, eram vestes produzidas para sua irmã (não para ela).
A irmã favorita aqui, corporificada pelo processo civil, tem uma superioridade
científica e dogmática inegável.‖ 16
Desta forma, na Idade Média, o Processo Penal não escapou das velhas
roupas do Processo Civil e teve o conceito de contrato judiciário estendido às
suas categorias. A idéia era de que uma vez que o réu admitira se submeter ao
veredictum, entendia-se reus maneat ad poenam obligatus.17 Por longo período
o direito processual penal e civil mantiveram-se atrelados a categorias
14 Francesco CARNELUTTI nasceu em Udine (Itália) em 1879 e faleceu, aos 86 anos de idade,
em Milão em 1965. Exímio estudioso da ciência jurídica, obteve o grau de doutor pela
Universidade de Pádua em 1900. Em 1919 assume a cátedra de Direito Processual Civl na
Universidade de Milão, onde lecionou até o ano de 1935. Em 1923, juntamente com Giuseppe
CHIOVENDA, fundou a famosa Rivista di Diritto Processuale Civile, a qual foi a principal
fonte de publicações científicas processuais da Europa por longo período. Pertencente a Escola
Processual Italiana, Francesco CARNELUTTI, junto à CHIOVENDA, a Piero
CALAMANDREI e Enrico REDENTI, entre outros, consagraram-se como os grandes
precursores das teorias positivadas no conhecido código de processo civil italiano de 1940.
Foi, sem dúvida alguma, um dos maiores processualistas do século XX. Para mais
informações a respeito deste grande mestre processual que foi Francesco CARNELUTTI,
verificar Estudos de Direito Processual na Itália de Piero CALAMANDREI, e o prefácio, de sua
obra Sistemas de Direito Processual Civil, elaborado por Niceto ALCALÁ-ZAMORA Y
CASTILLO. (CALAMANDREI, Piero. Estudos de Direito Processual na Itália. Campinas:
LZN Editora, 2003) (CARNELUTTI, Francesco. Sistemas de Direito Processual Civil. 2ª ed.
São Paulo: Lemos e Cruz. 2004. 1.v.)
15 CARNELUTTI, Francesco. Generentola. Apud LOPES JR., Aury. Direito Processual
Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 31
16 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 31
17 o réu permanece obrigado à pena – tradução livre
23
privatistas. Os últimos a abandonarem este pensamento foram os franceses
no final do século XIX.18
Mais perturbadora ainda foi a teoria do quase-contrato judiciário, uma
vez que não existe nem se quer como caracterizar esta suposta fonte de
obrigações. A idéia é que existem duas fontes de obrigações: as provenientes de
contratos e as provenientes de delitos. No caso em que não era possível
determinar de qual fonte vertia a obrigação, deveria classificá-la como
contratual. Mais tarde, o direito justiniano criou a teoria quasi ex contractu, que
se ―aperfeiçoou‖ e virou ex quase contractu.19
Para os romanos, as obrigações provenientes do quase-contrato, eram
aquelas semelhantes ao contrato, mas que não derivavam deste e nem mesmo
do ato ilícito. ―Os códigos e autores modernos que tentaram uma definição, no
máximo conseguiram extremá-lo por um lado do contrato, já que em lugar de
acôrdo falam em fato e, por outro lado, do delito, já que o caracterizam como
lícito.‖20 Porém, fica a pergunta: onde está a analogia com o contrato se o
quase-contrato é um fato e não um acordo de vontades? O princípio básico do
contrato é o acordo de vontades, onde não há acordo de vontade não há
contrato.21
Porém, como se viu, até este momento havia uma enorme confusão
entre direito material e direito processual. De certo ponto de vista, pode-se até
26 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005. p. 3
27 Da Alemanha a teoria passou à Itália, com MORTARA, Commentario del Codice e delle
Leggi di Procedura Civile, Milão, s. d., 2.º vol., págs. 535 e segs. Da 3.ª ed. (o prefácio da 3.ª
ed. Assinala Roma, 1905; na 2.ª ed. Estão mencionadas leis até 1904); CHIOVENDA, primeiro
na ―preleção volonhesa‖ de 3 de fevereiro de 1903, reproduzida nos Saggi di Direitto
Processuale Civile, Bolonha, 1904 (Ensaios de Direito Processual Civil), depois nos Principii
di Direitto Processuale Civile, Nápoles, 1907, 2.ª ed., 1912 3.ª ed. Em 1923, e nos estudos em
honra de Alfredo ASCOLI, artigo reproduzido nas págs. 163 e segs. Do 3.º vol. Dos Ensaios, e
ROCCO (Alfredo), La sentenza civile, Turim, 1906. FERRARA (Luigi), La nozione dei
rapporti processuali, nos Saggi di Direitto Processuale Civile, Nápoles 1914; ROCCO (U.),
L'autorità, Roma, 1917, págs. 61 e segs. E págs. 294 e segs. Com especial referência ao
processo penal: EISLER, Dire Prozess voraussetzungen im oesterreichischen Strafprozess, em
Gruenhut Z., 17, 587; BINDING, Grundriss, págs. 185 e segs.; RULF-GLEISPACH, Der
oesterreichische Strafprozess, págs. 2 e segs.; GLEISPACH, Das deutschoesterreichische
Strafverfaheren, págs. 2 e 3; BELING, Der. Proc. Penal, págs. 71 e segs. MARTUCCI, Sulla
teoria del rapporto giuridico processuale penale, na Rivista italiana di Diritto Penale, 1942,
págs. 241 e segs.; Giuseppe GUARNERI, Sulla Teoria Generale del Processo Penale, págs. 1 a
87; ANGIONI, La natura del rapporto giuridico processuale nelle sue applicazioni al processo
penale; MANZINI, Trattato, 1.º vol., págs. 72 e segs.; BORTOLOTTO, Saggio, págs. 3 e segs.;
LANZA, Sistema, 1.º vol., páginas 483 e segs.; DE MAURO, Principii, pág. 19;
CALAMANDREI, Instituciones, pág. 267. (TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de
Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956. 1v. 1t. p. 31) Piero CALAMANDREI
apesar de ter sido um adepto da Teoria da Relação Jurídica Processual, no final de sua vida
acabou por cambiar sua opinião para a Teoria da Situação Jurídica de James GOLDSCHIMDT
entendendo o processo como um ―jogo‖.
26
evolução temporal, ou mesmo dentro de suas esferas egocêntricas,
adaptaram, restringiram ou até mesmo ampliaram esta classificação, como v. g.
Giuseppe CHIOVENDA28, que classifica ―a relação processual [em] uma
relação autônoma e complexa, pertencente ao direito público‖29.
Já Hélio TORNAGHI entende que o processo pode ser visto de duas
posições distintas. A primeira é a exterior, onde o processo é considerado como
um procedimento. A segunda, é quanto a sua essência, onde o processo deve ser
visto como relação jurídica. Uma relação que se caracteriza ―pela unidade, pela
complexidade e pelo dinamismo. É a resultante, não apenas a soma, de tôdas
as relações que no processo existem entre cada uma das partes e o juiz. É como
um rio para o qual confluem todos os cursos d'água, sem deixar por isso de ser
Portanto, são de direito público as normas que regem esta relação, pois,
além desta conter em si própria o exercício da jurisdição e da administração
estatal da justiça37, ratifica Giuseppe CHIOVENDA, ―deriva de normas
reguladoras de uma atividade pública.‖38.
Hélio TORNAGHI se utilizou de princípios romanísticos para
determinar a posição do direito processual penal e, consequentemente a relação
jurídica processual (penal), no âmbito do direito público. Afirma que para
distinguir o Direito Público do Direito Privado, os romanos levavam em conta o
objeto da utilidade de ambos. ―Normas de Direito público seriam as
35 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005. p. 6
36 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005. p. 6-7
37 MARQUES, Allana Campos. A relação jurídica processual como retórica: uma crítica a
partir de James Goldschmidt. in COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crítica à
Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 175.
38 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller,
1998. 1.v. p. 79
29
concernentes à utilidade pública (quod ad statum rei romance spectat), e de
Direito privado as relativas à utilidade privada (quod ad singulorum
utilitatem)‖. Prossegue citando MANZINI: ―o Direito Processual enseja
relações nas quais o Estado intervém não como simples sujeito de direitos
pertinentes também aos particulares, mas como titular do poder coletivo
soberano‖. Porém, o autor exorbita um pouco, uma vez que os romanos não
exigiam tanto.39
Também é este o entendimento de Piero CALAMANDREI, pois ―no
centro do processo está o órgão judiciário, isto é um órgão do Estado que exerce
uma função pública, e que é provido por conseguinte, de todos os poderes
necessários para a preparação e a realização da mesma‖ 40. Segue afirmando que
a jurisdição é uma função eminentemente pública, e o Estado a exerce em
interesse próprio e em interesse geral da justiça. O autor entende que não se
pode reduzir o interesse da justiça à figura e sacrifício do titular do direito. 41
Neste ponto, a teoria de BÜLOW também causou grave impacto às
―especulações‖ existentes à época sobre a importação de categorias de outros
ramos do direito. Conforme explica Aury LOPES JR.:
42 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 35-6
43 HELLWIG, Konrad. Lehrbuch des Deutschen Civil-prozessrechts. Lipsia, 1903 1v. p. 4
apud TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 11
44 HELLWIG, Konrad. Lehrbuch des Deutschen Civil-prozessrechts. Lipsia, 1903 1v. p. 4
apud TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 11-12
31
várias teorias para explicar a natureza jurídica do processo, que na época nem
poderia ser chamado de processo. Dentre elas, como já explicado no item 1.1,
as teorias privatistas: processo como contrato e processo como quase-contrato.
Outra característica da relação jurídica processual é que sua evolução se
dá de modo progressivo, devido ao simples ―andar‖ do processo. Adolf WACH
sugere a expressão ―marcha del derecho‖ para esta classificação e completa:
―En proceso se van agrupando en sucesíon temporal hechos de la más diversa
especie y del más diverso contenido, cuya característica común está en que
entran en escena como actos procesales puestos al servicio de la finalidad
procesal.‖45.
A relação processual ocorre de maneira contínua através de ―uma série
de atos separados, independentes e resultantes uns dos outros.‖46 Neste sentido
―o processo é uma relação jurídica de direito público, autônoma e independente
da relação jurídica de direito material‖ 47. Enquanto aquela, de acordo com
BÜLOW, é dinâmica, esta, que constitui o debate judicial – se apresenta
totalmente estática e pré-determinada:
45 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977. p 50
46 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005. p. 6
47 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 37
32
qual, de um lado, o tribunal assume a obrigação concreta
de decidir e realizar o direito deduzido em juízo e de outro
lado, as partes ficam obrigadas, para isto, a prestar uma
colaboração indispensável e a submeter-se aos resultados
desta atividade comum. 48
48 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005. p. 6-7
49 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005. p. 7
50 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005. p. 7
33
Inclusive esta idéia de lógica sempre guiará o processo na teoria da relação
jurídica. Para TORNAGHI ―onde há tumulto (moto multo), movimento em
várias direções ou sentidos, não há processo‖51. Continua o autor a respeito da
palavra:
54 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN, 2005. p. 7
55 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 15
56 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 31-32
57 Manual de Derecho Procesal Civil
35
explanou: ―El orden en que se suceden los actos procesales sólo puede
considerarse aqui como consecuencia lógica de la finalidad procesal.‖ 58.
Porém, não se pode deixar levar pelas palavras de Oskar Von BÜLOW.
Quando o autor afirma que ―a relação jurídica processual está em constante
movimento e transformação‖59, deixa figurar que esta relação jurídica possui
mesmo um caráter dinâmico quanto as situações jurídicas processuais. Na
verdade, conforme veremos mais profundamente no próximo capítulo, o
―avanço gradual e que se desenvolve passo a passo‖60 só pode ser considerado
dinâmico, no simples sentido de um processo uno, e não mais que apenas uma
série de atos que possui uma simples marcha lógica e evolutiva. Confirmação
disto se dá nas palavras de Allana Campos Marques:
58 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977. p. 51
59 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN, 2005. p. 7
60 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN, 2005. p. 7
61 MARQUES, Allana Campos. A relação jurídica processual como retórica: uma crítica a
partir de James Goldschmidt in COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crítica à
Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 176
36
processo, não mais como atos avulsos, mas sim como uma sequencia lógica
de atos para atingir uma determinada finalidade, deu-se um salto na evolução da
relação jurídica processual. Afirma Adolf WACH que ―el proceso es una
relación jurídica unitária, que se va desenvolviendo y liquidando paso por paso
en el procedimiento‖62
Para Francesco CARNELUTTI, a compreensão do processo não mais
como apenas uma sucessão de atos isolados, mas como um feixe unitário de
relações jurídicas, foi um enorme progresso e um grande mérito de Oskar Von
BÜLOW. Entretanto, faz um aparte para registrar que esta visão tinha o defeito
de não separar as relações jurídicas uma das outras, mas sim fazer delas um
todo.63
Esta unidade jurídica do processo não impede uma pluralidade de
relações jurídicas processuais. Deve-se ter cuidado para não confundir a
unidade jurídica do processo com a possibilidade de incontáveis feitos que
podem gerar diversas pretensões processuais. A unidade da relação jurídica não
é a unidade de pretensões. WACH elucidou esta diferenciação:
62 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977. p 64
63 CARNELUTTI, Francesco. Sistemas de Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Lemos
e Cruz. 2004. v.2. p. 784
37
como subordinadas y relativamente inautónomas, dentro
de un amplio conjunto unitario.64
64 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977. p 65-66
65 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977. p 66
66 MARQUES, Allana Campos. A relação jurídica processual como retórica: uma crítica a
partir de James Goldschmidt. in COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crítica à
Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 174
38
67
unitária‖ . Logo, a relação jurídica processual é a maneira como o processo
expressa sua unidade e sua identidade jurídica. Exemplo disto, é que mesmo
quando o processo se desenvolve em fases separadas, em tempos e lugares
distintos, ele é considerado único do início ao fim. O autor afirma, que isto é a
pura manifestação da vitalidade de um organismo, com um ciclo vital, que
nasce com determinadas características, e mesmo que evolua e se transforme,
ainda é identificável pelas características anteriores. 68
Para Hélio TORNAGHI, a multiplicidade dos vínculos jurídicos ―mostra
como a idéia dos direitos e obrigações que se entrelaçam na relação jurídica
lhes dá unidade e harmonia, faz dela um instituto compacto, fechado,
fundamenta-a e a desenvolve em ramificações e fá-la sobreviver aos mais
variados câmbios em sua maneira de realizar-se‖69. Mesmo que se mude a
forma, o objeto, extensão e modalidade das obrigações, ou até mesmo seus
próprios sujeitos, a relação jurídica continuará sendo unitária. Verbi gratia a
relação sucessória:
71 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977. p. 67
72 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977. p. 46
73 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977. p 64
40
de puro direito material não implica na existência de uma relação jurídica
processual. Ou seja, a relação jurídica processual é autônoma à relação jurídica
material.
Na década de 1950, no Brasil, Hélio TORNAGHI ao chamar a relação
jurídica material de ―pré-processual‖, defendia a ideia de separação e autonomia
das relações jurídicas. ―A relação [jurídica] processual não se confunde com a
relação pré-processual [ou material] que possa existir entre as partes. Independe
dela, pode existir sem ela e é de Direito público ainda que aquela pertença ao
Direito privado‖74.
Na doutrina italiana, Giuseppe CHIOVENDA deu imensa contribuição
para a definição do caráter autônomo da Relação Jurídica Processual:
76 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 38
77 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 19.
78 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 19.
79 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 1v. p. 38
42
80 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 8.
81 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 8-9.
82
BRASIL, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário
Oficial da União, Brasília, 17 de janeiro de 1973.
43
demanda, tanto o CPC quanto o CPP possuem vários artigos elencando a
necessidade, e uma vez não realizada, acarretará a nulidade absoluta do
processo.
Para BÜLOW: ―Estas prescrições devem fixar os requisitos de
admissibilidade e as condições previas para a tramitação de toda a relação
processual. Elas determinam entre quais pessoas, sobre que matéria, por meio
de que atos e em que momento se pode constar no processo‖83. A não
observância de qualquer um destes requisitos objetivos, impedirá, em absoluto,
o surgimento da relação processual e, como o próprio nome determina, do
processo. É exatamente nestes princípios que estão presentes todos os
elementos necessários à constituição da relação jurídica processual.
A complexidade da Relação Jurídica é classificada em duas principais
vertentes. Allana Campos MARQUES determina a complexidade da relação
processual devido a unidade jurídica criada pelo processo 84. José Frederico
MARQUES compartilha deste entendimento, quando trabalha a Relação
Processual Penal:
83 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 9.
84 MARQUES, Allana Campos. A relação jurídica processual como retórica: uma crítica a
partir de James Goldschmidt. in COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crítica à
Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 175.
44
complexa.85
89 CARNELUTTI, Francesco. Sistemas de Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Lemos
e Cruz. 2004. v.1. p. 76-77.
90 CARNELUTTI, Francesco. Sistemas de Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Lemos
e Cruz. 2004. v.1. p. 76.
91 Esta expressão merece atenção especial por parte do leitor. Deve-se ter em mente que a
classificação de Situação Jurídica para Francesco CARNELUTTI é totalmente distinta da de
James GOLDCHMIDT. Enquanto para CARNELUTTI a situação jurídica simboliza os
elementos e interesses que se acoplam como componentes da relação jurídica, para
GOLDCHMIDT a noção de relação jurídica é totalmente eliminada do campo processual para
dar lugar à Situação Jurídica como categoria própria da natureza jurídica do processo e
demonstra o estado do sujeito com relação às expectativas e perspectivas de uma sentença
judicial de fundo.
92 CARNELUTTI, Francesco. Sistemas de Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Lemos
46
Desta forma, pode-se afirmar que a situação jurídica passiva está ligada,
a sucessão em geral, de uma medida coativa. Esta medida, por sua vez, possui a
finalidade de vincular a vontade do titular do interesse subordinado por meio da
imposição de uma sanção. Para o autor esta medida se viabiliza ―na
subordinação de um interesse mediante um vínculo imposto à vontade ou,
invertendo os termos em um vínculo imposto à vontade para subordinação de
um interesse‖93. Para CARNELUTTI este tipo de relação jurídica se chama
obrigação.
Já a situação jurídica ativa figura na garantia, de predomínio do interesse
protegido, pelo Direito. Porém, está garantia deve estar vinculada a vontade do
titular do interesse a ser garantido. Ou seja, esta obrigação, ou sanção, não deve
existir apenas em virtude do mandato jurídico, mas também em virtude da
vontade do titular do interesse garantido. Nas palavras de CARNELUTTI: ―o
prevalecimento de um interesse obtido por meio de um poder atribuído à
vontade do interessado, corresponde a subordinação de um interesse obtido por
meio de um vínculo da vontade de seu titular‖94. Neste caso, a obrigação se
encontra frente ao Direito subjetivo da vontade do autor de ter seu interesse
prevalecido.
Francesco CARNELUTTI, entende que a relação jurídica processual
possui três categorias processuais: cargas, obrigações e direitos processuais
Estas categorias são chamadas de força motriz do processo. Neste ponto, o
Desta forma, a lei não permite à parte realizar o que esta pensa ser
interessante na solução do litígio. O que a lei faz, é estabelecer um rol de
atividades ou de coisas que poderão ser úteis ao processo e que podem vir a
satisfazer o interesse de cada parte. Como registrado, a lei não atribui
faculdades às partes, mas sim impõe ônus processuais
Neste sentido, Adolf WACH afirma que a relação jurídica processual é
suscetível de transformação e desenvolvimento. Com o decorrer dos vários
atos e fatos processuais que surgem no decorrer do processo, a relação jurídica
processual apenas irá se transformar ou desenvolver, e não ser recriada. Porém,
apesar de ser tênue a linha que divide a transformação e o desenvolvimento, da
complexidade, unidade e progressividade da relação, deve-se ter muito cuidado
para não confundi-las. Nas palavras do autor:
95 CARNELUTTI, Francesco. Sistemas de Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Lemos
e Cruz. 2004. v.2, p. 751.
48
96 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977, p. 69-70.
97 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977, p 70.
49
Ademais, foram os alemães quem a adaptaram aos distintos
ramos do processo e também quem mais duramente a
combateram, chegando a propor sua substituição (através de J.
GOLDSCHMIDT). [...]98
98 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 37.
99 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN, 2005. p. 5.
100 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 1v, p. 39.
101 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977, p 70 (grifo nosso).
50
A expressão chave é a ―relaciones de estas personas entre sí‖, pois,
neste momento, WACH demonstra que existe relação entre todos os sujeitos.
Conforme explica Paulo RANGEL, ―há uma forte ligação entre o autor e o juiz
(e vice-versa) e entre este e o réu (e vice-versa) e entre este e o autor (e vice-
versa)‖102.
Porém, Adolf WACH fez questão de identificar que foram os italianos,
ainda na Idade Média, os grande iniciadores desta teoria. Pois, ―la vieja
definición de los italianos, [y] que nos fora transmitida hace ya mucho tiempo‖
é a atribuída à BÚLGARUS em sua obra ―De iudiciis”: ―iudicium est legitimus
actus trium personarum, scilicet iudicis actoris et rei‖103.
Para WACH, esta relação entre as partes se deduz da unidade do
processo, do objeto final da demanda por tutela jurídica do tribunal e do
demandado na qualidade de objeto do processo.
Destaca que pode haver pluralidade de sujeitos, tanto do lado
demandante como do lado demandado, ou mesmo de ambos. Porém, esta
pluralidade de sujeitos não implica em uma unidade da relação jurídica
processual. ―Por el contrario, la regla es que las relaciones seam plurales y que
el número de litisconsortes (actores, o demandados) represente el número de
relaciones procesuales‖104. Isto resulta, evidentemente, da pluralidade de
objetos processuais e da independência as pretensões de cada sujeito na busca
por tutela jurídica do tribunal.
102 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.
433
103 A palavra iudicium significa juízo, mas neste caso remete ao processus iudicium outra vez.
Uma tradução livre do vocábulo latino é: Processo é ato legítimo entre três pessoas,
evidentemente Juiz, Autor e Réu.
104 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977. p 70
51
Outro grande nome partidário desta teoria é o próprio Oskar Von
BÜLOW. Apesra de nunca ter afirmado se filiar a teoria piramidal de WACH,
várias são as inserções realizadas em seus escritos que levam a este
entendimento: ―o direito processual civil determina faculdades e deveres que
colocam em mútuo vínculo as partes e o tribunal‖ 105; ―Na relação jurídica
processual [...] de um lado, o tribunal assume a obrigação concreta de decidir e
realizar o direito deduzido em juízo e de outro, as partes ficam obrigadas [...] a
submeter-se aos resultados desta atividade comum‖ 106; ―[A relação jurídico
processual] é uma relação de direito público, que se desenvolve de modo
progressivo, enter o tribunal e as partes [...]‖107;.
A escola processual italiana, em sua maioria, também é adepta desta
teoria. Giuseppe CHIOVENDA escreve que ―a relação processual em três
sujeitos: o órgão jurisdicional de um lado, e de outro as partes (autor e réu)
[...]‖108; ―Aos deveres do juiz correspondem outros tantos direitos das partes.
Resta agora apurar se e que deveres incumbem à partes em relação ao juiz e se e
que deveres tocam à partes entre si‖109.
105 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 5
106 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 6
107 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 7
108 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller,
1998. 1.v. p. 80
109 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller,
1998. 1.v. p. 430.
52
Porém, apesar de ser a teoria mais aceita, está longe de ser unânime.
Esbravejando críticas à exposição acima esboçada, Josef KOHLER, em sua
obra Der Prozess als Rechtsverhaeltnissi 110 publicaca em Mannheim, em
1888111, defende que o processo é uma relação jurídica, complexa, dinâmica e
unitária. Não obstante, diferentemente de BÜLOW e da maioria de seus
seguidores, o autor entende que a relação jurídica processual não é uma relação
de direito público. Esta afirmação se embasa na ideia de que o Estado possui
apenas um interesse genérico e não específico na solução do conflito entre as
112 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 28
113 KOHLER, Josef. Der Prozess als Rechtsverhaeltniss. Mannheim, 1888. p. 5 apud
TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 28
114 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 28.
54
totalmente o materialismo histórico processual e incompreendeu um fato: ―o
da transformação da primitiva luta de partes em processo jurisdicional, em que
autor e réu estão inteiramente sujeitos ao Estado‖115. Romano Di FALCO
afirma:
115 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 29.
116 FALCO, Romano Di. Soggetti e parti nel processo penale. apud TORNAGHI, Hélio.
Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956. 1v. 1t. p.
29.
117 DELOGU. Contributo alla Teoria. p. 18 apud TORNAGHI, Hélio. Comentários ao
Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956. 1v. 1t. p. 29.
55
não se trate de um vínculo de coordenação, que o juiz
esteja superposto às partes. Haverá um vínculo de
subordinação, como, aliás, são tôdas as relações de Direito
público. 118
118 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 29
119 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 29
120 Tratado de Direito processual civil alemão
121 Infelizmente a obra não foi encontrada em nenhuma língua latina que este acadêmico possa
compreender. Das principais bibliotecas jurídicas do país, a única em que a obra foi localizada,
56
a relação jurídica processual como uma ligação apenas entre as partes e o
Juiz, ou seja, entre o autor e o Juiz e entre este e o Réu (vide figura 3). Desta
forma, nega-se a existência de qualquer relação entre as partes, existindo
somente entre estas e o juiz.
em alemão (idioma original), foi na Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal do Supremo
Tribunal Federal em Brasília – Distrito Federal. Portanto, todas as afirmações e citações
referentes a este autor derivam, pura e simplesmente, de escritos de terceiros, principalmente
Hélio TORNAGHI. Vários doutrinadores que citam tal autor, talvez pela mesma dificuldade em
encontrar a obra, não colocam nem se quer o nome completo ou mesmo a referência de quais
obras de HELLWIC estão citando.
122 HELLWIG, Konrad. Lehrbuch des Deutschen Civil-prozessrechts. Lipsia, 1903 1v. p. 4
apud TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 27
57
processual, afirma que esta relação é angular, e não piramidal como WACH
entendia, nem mesmo retilínea como imaginava KOHLER, sendo
verdadeiramente angular. Consta nos escritos de Hélio TORNAGHI que os
gráficos das relações jurídicas, tão utilizado nas doutrinas (inclusive neste
trabalho acadêmico), foram apresentados pela primeira vez por HELLWIG na
obra acima citada.123
Apesar de ilustrativamente assemelhada à teoria piramidal de WACH, a
prática traz muitas diferenças, desta forma não encontrou muito seguidores,
principalmente por não conseguir abranger a relação entre as partes no
momento de um possível acordo judicial 124. Porém, dentre os que defendiam
esta posição estavam ―PLANK, no Lehrbuch des deutrschen Civilprozessrechts
(Tratado de Direito processual civil alemão), Noerdlingen, 1887 [e]
LANGHEINEKEN, em Der Urtheilsanspruch (A exigência de sentença),
Lipsia, 1889‖125.
123 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 26-28
124 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 1v. p. 39
125 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 26
58
126 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 1v. p. 38
127 WACH, Adolf. Conferencias Sobre La Ordeanza Procesal Civil Alemana. Buenos Aires:
Ediciones Juridicas Eupora-America, 1958. p. 59
59
função do juiz, não só como prolator da sentença de mérito, mas também
como ―garantidor de garantias‖. Para Adolf WACH, ―la tarea del juez se limita
al amparo del interés que el Estado tiene em la realización del derecho
privado‖128.
Uma vez reconhecido o avanço da teoria da relação jurídica processual
quanto às garantias processuais, principalmente para o réu, restam as dúvidas:
qual é o exato momento do nascimento da relação jurídica processual penal?
Qual é o ato que a constitui? Quais são os requisitos para sua formação?
Poucos são os autores que se atreveram a adentrar neste ramo (um pouco
mais) abstrato da relação jurídica processual, entre eles, o que mais teve sucesso
foi Hélio TORNAGHI. De maneira geral, com a ação judicial surge o vínculo
entre autor e juiz, já com a citação, une-se o réu.129
Porém, no campo de ação do processo penal, antes mesmo do
oferecimento da denúncia pelo Ministério Público (ou queixa-crime pelo
querelante), um cidadão pode vir a sofrer uma violência ou coação que venha a
tolher alguma de suas liberdades. Desta forma, apesar de não se tornar réu (ou
acusado), este cidadão acaba por ficar em situação semelhante à do acusado (ou
réu). Nessa hipótese, nada mais correto que permitir que este tenha o direito a
se defender ou impetrar uma ação de impugnação, verbi gratia habeas
corpus.130 Nesse ponto, esclarece Hélio TORNAGHI:
128 WACH, Adolf. Conferencias Sobre La Ordeanza Procesal Civil Alemana. Buenos Aires:
Ediciones Juridicas Eupora-America, 1958. p. 59
129 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t.
130 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 52
60
O quasi imputatus131 não é apenas objeto de uma
investigação como indiciado, é sujeito de direitos, não é uma
das coisas sôbre que recai o exame da autoridade
investigadora, é pessoa, pois, de outro modo, não se
explicaria que pudesse padecer limitação de direitos. Só a
pessoa é sujeito de direito. Na legislação italiana há
dispositivo expresso a êste respeito. Assim o art. 78 do Cód.
de Proc. Penal italiano [Referente ao Código italiano de 1931,
no atual Codice di Procedura Penale italiano é análogo aos
artigos 60 e 61]132: ―Assunção da qualidade de acusado
(imputado). Assume a qualidade de acusado que, embora sem
ordem da autoridade judiciária, é prêso à disposição dela ou
aquêle a quem, por um ato qualquer do procedimento, é
atribuído um crime. Além dos casos previstos na disposição
precedente, quando se deve praticar um ato processual a cujo
respeito a lei reconhece determinado direito ao imputado, se
considera tal quem no relato, na referência, na denúncia, na
querela, no requerimento ou na instância é indicado como réu
ou resulta indiciado como tal‖...133
131 Quasi neste caso funciona como uma conjunção comparativa, em português seria como, do
mesmo modo que. Uma tradução livre para esta expressão seria ―como o acusado‖, ―igual ao
acusado‖, ―do mesmo modo que o acusado‖, etc.
132 Art. 60. Assunzione della qualità di imputato.
1. Assume la qualità di imputato la persona alla quale è attribuito il reato nella richiesta di
rinvio a giudizio, di giudizio immediato, di decreto penale di condanna, di applicazione della
pena a norma dell'articolo 447 comma 1, nel decreto di citazione diretta a giudizio e nel
giudizio direttissimo.
2. La qualità di imputato si conserva in ogni stato e grado del processo, sino a che non sia più
soggetta a impugnazione la sentenza di non luogo a procedere, sia divenuta irrevocabile la
sentenza di proscioglimento o di condanna o sia divenuto esecutivo il decreto penale di
condanna.
3. La qualità di imputato si riassume in caso di revoca della sentenza di non luogo a procedere
e qualora sia disposta la revisione del processo.
Art. 61. Estensione dei diritti e delle garanzie dell'imputato.
1. I diritti e le garanzie dell'imputato si estendono alla persona sottoposta alle indagini
preliminari.
2. Alla stessa persona si estende ogni altra disposizione relativa all'imputato, salvo che sia
diversamente stabilito.
133 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 53
61
Na exposição de motivos acerca do Codice di Procedura Penale
italiano de 1931, o então Ministro di Grazia e Giustizia 134 Andrea Finocchiaro
APRLIE explicava que este código não continha em seu projeto, assim como
continha o de 1905, distinção entre imputado e acusado, porém esclarecia quais
quais feitos poderiam estabelecer uma relação jurídica antes do oferecimento da
ação penal.135 Exposições estas, transcritas por TORNAGHI, que são de grande
valia para este trabalho:
142 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 55.
143 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 55.
144 Assume a qualidade de imputado a pessoa a qual é atribuído o crime. Tradução livre.
145 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 9.
64
146 Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais – Tradução de Ricardo Rodrigues
Gama.
147 A importância da obra de Oskar Von BÜLOW para a ciência processual é reconhecida por
praticamente todos os doutrinadores desta ciência. Este reconhecimento passa deste os
primeiros grandes seguidores de sua teoria, a contar por Adolf WACH, nas obras Conferencias
Sobre La Ordeanza Procesal Civil Alemana e Manual de Derecho Procesal Civil, e seus
compatriotas alemães Josef KOHLER (Der Prozess als Rechtsverhaeltniss) e Konrad
HELLWIC (Lehrbuch des Deutschen Civil-prozessrechts), até os seguidores da chamada
Escola Chiovendiana, como Giuseppe CHIOVENDA (Instituições de Direito Processual
Civil), Francesco CARNELUTTI (Sistemas de Direito Processual Civil), Piero
CALAMANDREI (Instituições de Direito Processual Civil) e, entre outros, Enrico Tullio
LIEBMAN (Problemi del Processo Civile). Na doutrina nacional não é diferente, apesar do
65
teoria, e tempo idêntico de navegação em uma maré tranquila de autores
capazes de criar uma teoria e fazer severas críticas dentro de uma concepção
maior e mais aceita pela comunidade jurídica da natureza jurídica do processo,
surgiu a obra “Prozess als Rechtslage‖148, e mais tarde Teoria General del
Proceso149 de James GOLDSCHMIDT.
Evidente que neste meio tempo existiram autores que criticaram as
teorias de BÜLOW. Alguns com críticas pontuais como Adolf WACH 150, Josef
KOHLER151 e Konrad HELLWIC152 que elaboraram amplo debate,
principalmente, acerca dentre quais sujeitos se dava a existência da relação
jurídica processual. Autores como Giuseppe CHIOVENDA 153, Francesco
desleixo de alguns autores para com este tema, mesmo os que são contrários à tese da Relação
Jurídica Processual admitem a importância e relevância da obra de BÜLOW para o primor
alcançado pela atual ciência processual. A saber José Frederico MARQUES (Elementos de
Direito Processual Penal e Manual de Direito Processual Civil), Hélio TORNAGHI (A
Relação Processual Penal e Comentários ao Código de Processo Penal), Aury LOPES JR.
(Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional), Eugênio PACELLI DE
OLIVEIRA (Curso de Processo Penal), Paulo RANGEL (Direito Processual Penal),
Fernando da Costa TOURINHO FILHO (que chega a adjetivar BÜLOW de gênio) em Processo
Penal e Manual de Processo Penal, Rogério Lauria TUCCI (Teoria do Direito Processual
Penal: Jurisdição, Acão e Processo), José Rubens COSTA (Manual de Processo Penal), entre
outros.
148 Processo como Situação Jurídica – Tradução do próprio James GOLDSCHMIDT.
149 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961.
150 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977.
151 KOHLER, Josef. Der Prozess als Rechtsverhaeltniss. Mannheim, 1888. p. 5 apud
TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 28
152 HELLWIG, Konrad. Lehrbuch des Deutschen Civil-prozessrechts. Lipsia, 1903 1v. p. 4
apud TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 27
153 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller,
1998. 1.v.
66
154 155
CARNELUTTI , Piero CALAMANDREI (antes de fazer coro a James
GOLDCHMIDT na teoria da Situação Jurídica), entre outros tantos, também
efetivaram algumas críticas com relação à complexidade ou multiplicidade da
relação jurídica, ou até mesmo sobre a existência de situações jurídicas dentro
da relação jurídica156. Porém, todas estas críticas/complementações foram
elaboradas sem perder o foco central da teoria de relação jurídica de BÜLOW.
Entre outras tantas teorias menores que surgiram, mas que, porém, não
chegaram a afetar a franca aceitação majoritária da teoria da relação jurídica de
BÜLOW, e portanto não lograram muito exito, estão as citadas por Niceto
ALACALÁ-ZAMORA Y CASTILLO em capítulo intitulado ―Algunas
Concepciones Menores Acerca de la Naturaleza del Proceso‖ na sua obra
―Estudios de Teoria General del Proceso (1945-1972)‖157 e as citadas por Pedro
ARAGONESES ALONSO em sua obra Proceso y Derecho Procesal158. As
principais teorias trabalhadas, neste sentido pelos autores, são: O processo
como estado de ligamento159 de KISCH160, concepções francesas acerca do
154 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Porcessual Civil. São Paulo: Classic
Book. 2000. 1.v.
155 CALAMANDREI, Piero. Instituições de Direito Processual Civil. 2ª ed. Campinas:
Bookseller, 2003. 1.v.
156 A classificação de Situação Jurídica para James GOLDCHMIDT e para Francesco
CARNELUTTI são distintas. Enquanto que para CARNELUTTI a situação jurídica simboliza
os elementos e interesses que se acoplam como componentes da relação jurídica, para
GOLDCHMIDT a noção de relação jurídica é totalmente eliminada do campo processual para
dar lugar à Situação Jurídica como categoria própria da natureza jurídica do processo e
demonstra o estado do sujeito com relação às expectativas e perspectivas de uma sentença
judicial de fundo.
157 ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de Teoria General del Proceso
(1945-1972). 2ª ed. Cidade do México: Universidad Nacional Autónoma de México. 1992. p.
377-449
158 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal: Concepto, naturaleza,
tipos, método, fuentes y aplicación del derecho procesal. Madrid: Auilar. 1960. p. 170-213
159 ALACLÁ-ZAMORA Y CASTILLO aponta que não foi KISCH o primeiro a enunciar este
67
161
processo como serviço público de DUGUIT, JÈZE e NEZARD , a
construção histórico-sociológica da natureza jurídica do processo de Benjamín
CARDOZO162, o processo como modificação jurídica e como mistério de
SATTA e CRISTOFOLINI163, o acordo como noção básica do processo de
Sentís MELENDO164, o processo como instituição de HAURIOU165,
mais calma ao final deste capítulo) em várias publicações, especialmente no artigo Un Maestro
di Liberalismo Processuale, e Enrico Tullio LIEBMAN, na obra Problemi del Processo Civile,
e entre outros tantos, pelos brasileiros Hélio TORNAGHI e Aury LOPES JR. nas obras A
Relação Processual Penal e Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional
respectivamente.
172 Deve-se ter o cuidado de lembrar que este texto foi escrito em 1936.
173 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 15-16
70
finalidade do Estado com relação ao processo e à própria existência de uma
relação jurídica entre os sujeitos do processo.174
Inicia-se pelas exceções dilatórias e a readequação desta importação do
direito romano.
À época (século XIX) vivia-se uma verdadeira confusão entre direito
processual e direito material. Esta desordem jurídica era parcialmente e, de
acordo com BÜLOW, erroneamente apaziguada através de uma importação
equivocada do direito romano das exceções dilatórias. Frente a isto, BÜLOW
afirmou que uma solução ―somente pode[ria] chegar pelo mesmo caminho pelo
qual vieram as modificações que em boa parte já supriram a teoria das
exceções. Por seu retorno às fontes das que derivam essas exceções; uma
melhor compreensão do processo civil romano‖175.
A proposta do autor era descartar totalmente a prática vigente e fazer
uma análise profunda e imparcial da tradição jurídica romana. Somente desta
forma se teria uma melhor compreensão dos pressupostos processuais. 176
BÜLOW afirmava:
174 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 15-35
175 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 19.
176 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 19.
71
processo mesmo: ademais do suposto de fato da relação
jurídica privada litigiosa (da res in judicium deducta [coisa
deduzida em juízo]) deve comprovar se dá-se o suposto de
fato da relação jurídica processual (do judicium).
Este dualismo sempre foi decisivo na classificação do
procedimento judicial. Ele levou a uma divisão do processo
em dois capítulos, dos quais um se dedica à investigação da
relação litigiosa material e o outro, ao exame dos
pressupostos processuais. Assim, no processo civil romando
precede ao trâmite de mérito (o procedimento in juidicio) um
trâmite preparatório (in jure), o qual estava destinado
exclusivamente à determinação da relação processual, ad
constituendum judicium.
[...]
Assim, os pressupostos processuais constituem a matéria do
procedimento prévio e, consequentemente, entram em íntima
relação com o ato final deste; final que consiste já na litis
contestatio ou já numa absolutio ab instantia. [...] Ambas as
alternativas são nada mais que o resultado de um exame da
relação processual [...].177
177 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 10-11.
178 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v, p. 17-18.
179 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v, p. 18.
72
GOLDSCHMIDT questiona este entendimento e afirma que BÜLOW teve
uma visão equivocada acerca destes procedimentos romanistas:
180 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 18.
181 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 19.
73
que los romanos no diferenciaron entre el contenido material o procesal de
una alegación o resolución‖182. Ou seja, a declaração de nulidade de uma
sentença poderia ser dada tanto pela existência de exceções processuais quanto
materiais.
Seguindo a teoria dos pressupostos processuais de BÜLOW, este
defende que uma vez compreendidos a separação entre direito processual e
direito material, e, consequentemente, suas autonomias, deve-se ter em mente
que existem condições para a constituição da relação jurídica processual, a
saber: ―a competência, capacidade, e insuspeitabilidade do tribunal; a
capacidade processual das partes; [...] as qualidades próprias e imprescindíveis
de uma matéria litigiosa civil; a redação e comunicação da demanda [...]; e a
ordem entre vários processos‖183.
Desta forma, da mesma maneira que existem questões que devem ser
analisadas para a existência de uma relação jurídica privada, existe uma série de
importantes preceitos legais que devem ser vistos para analisar as prescrições da
relação jurídica processual. BÜLOW leciona:
182 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 19.
183 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005. p. 9.
74
da relação jurídica processual: idéia aceita em partes,
designada com um nome indefinido. Propomos, como tal, a
expressão: ―pressupostos processuais‖.184 (grifo nosso)
184 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005. p. 9.
185 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 20.
186 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 20.
187 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005. p. 5.
75
autor, são formadas a partir e somente devido ao processo. Explica:
188 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 6.
189 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977, p. 64 (grifo nosso)
190 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977, p. 69 (grifo nosso)
76
Para este crítico, a obrigação do tribunal (em seu texto GOLDSCHMIDT
trabalha com a figura do juiz) está fundada no direito público. Direito este que
se baseia na obrigação do Estado de administrar justiça. 191 Nas palavras de
GOLDSCHMIDT:
Evidente que o autor não quer exprimir uma ideia de que não existe
correlatividade com nenhum direito subjetivo. Neste ponto GOLDSCHMIDT
faz questão de enfatizar que ―el criterio del Estado de derecho es que esa
correlación existe. Pero la infracción de estas obligaciones, la lesión de estos
derechos, particularmente la denegación de justicia, es de mera índole pública
criminal o civil, pero no procesal‖193. Desta forma, a responsabilidade criminal
e civil do juiz será determinada em um juízo e processo destinado
especificamente para este fim, mas jamais dentro dos tramites normais de um
possível recurso dentro daquele mesmo processo. O autor completa:
191 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v, p. 20.
192 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v, p. 20.
193 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 21.
77
procesales, es decir, a la alteración o revocación de la
sentencia, presupone que el pleito o causa que da motivo al
procedimiento está terminado por sentencia firme.194
194 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 21.
195 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 21-22.
78
deriva la famosa obligación de cooperar a la litis
contestatio.196
196 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 22-23.
197 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 23.
198 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 23.
199 A tradução de ―carga‖ do idioma espanhol para o português também pode ser feita como
―encargo‖. Para GOLDSCHMIDT, ―carga‖ é uma das novas categorias processuais que vem a
excluir as criadas por BÜLOW. No próximo sub-capítulo será melhor tratada esta matéria.
200 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
79
Para encerrar a discussão sobre a existência de ―obrigações‖,
GOLDSCHMIDT declara que as chamadas obrigações processuais, quando não
são cargas, como visto anteriormente, são meros deveres cívicos, pois derivam
da situação funcional do magistrado ou do estado de sujeição das partes para
com o Estado.201 Conclui que ―las partes no tienen, tampoco, deberes de
omisión [como sugerido por Adolf WACH 202]. El deber de no proferir a
sabiendas afirmaciones falsas es moral, pero no jurídico‖203.
Quanto à própria Relação Jurídica Processual, BÜLOW entende que ela
existe devido ao vínculo entre as partes e o tribunal criado pelo processo. Esta
tese se assenta na idéia de que ―o direito processual civil determina as
faculdades e os deveres que colocam em mútuo vínculo as partes e o tribunal.
Mas, dessa maneira, afirmou-se, também, que o processo é uma relação de
direitos e obrigações recíprocos, ou seja, uma relação jurídica‖204.
Ademais, são várias as ocasiões em que BÜLOW procura demonstrar
que o processo cria um vínculo jurídico entre seus sujeitos. Para o autor, este
vínculo determina a existência de uma relação. A seguir alguns pontos em que
existe esta tentativa de demonstração da existência da relação jurídica
processual:
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 23-24.
201 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 24.
202 ―el contenido de las relaciones jurídicas procesales lo constituyen derechos y deberes de
natureza procesal, y los hechos-tipo que fundan esos derechos y deberes son sucesos, actos y
omisiones procesales‖ (WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires:
Ediciones Jurídicas Europa-America, 1977. p. 64 grifo nosso)
203 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 24.
204 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 5 (grifo nosso)
80
A relação jurídica processual se distingue das demais
relações de direito por outra característica singular, que pode
ter contribuído, em grande parte, ao desconhecimento de sua
natureza de relação jurídica contínua. O processo é uma
relação jurídica [...].
A relação jurídica processual está em constante movimento e
transformação.
[...]
[Deve-se entender] ao processo como uma relação de direito
público, que se desenvolve de modo progressivo, entre o
tribunal e as partes [...].
205 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977, p. 64.
206 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977, p. 64.
207 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977, p. 67.
81
tutela jurídica do Estado. Nas palavras do autor:
208 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977, p. 70.
209 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 24.
82
processo é meramente uma série de atos isolados, sem uma finalidade
comum. Sua pretensão é demonstrar que não é porque existe um complexo de
atos encaminhados para um mesmo fim que se terá uma relação jurídica,
mesmo que estes atos sejam feitos por vários sujeitos.210
Como exemplo, o autor cita que ―un rebaño no constituye una relación
porque sea un complejo jurídico de cosas semovientes‖211. Nada mais correto,
seguindo esta lógica. Não é porque várias pessoas vão a uma mesma loja, com o
mesmo fim de efetuar um contrato de compra e venda, que existe uma relação
jurídica entre elas. Desta forma, conclui:
210 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 24-25.
211 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 25.
212 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 25.
83
do processo.
Contudo, para muito além dos criteriosos argumentos jurídicos
apontados por James GOLDSCHMIDT, Allana Campos MARQUES, num
artigo publicado em um livro coordenado por Jacinto Nelson de Miranda
COUTINHO, traz críticas e elementos de caráter técnico-argumentativos213 que
auxiliam na compreensão da expansão e aceitação que a teoria criada por
BÜLOW encontrou no mundo jurídico. Nas exatas palavras da autora214,
trechos do artigo:
213 ―O estudo da argumentação e das diversas formas de obter a adesão dos ouvintes às idéias
apresentadas faz parte do estudo da retórica, como o estudo dos meios de prova para obter essa
adesão, ou seja, o estudo das técnicas discursivas que permitem provocar ou aumentar a adesão
dos espíritos às teses que se apresentem ao assentimento.‖ (MARQUES, Allana Campos. A
relação jurídica processual como retórica: uma crítica a partir de James Goldschmidt in
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crítica à Teoria Geral do Direito
Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 179)
214 A admirável e transcendente apresentação e sintetização das idéias e tese expostas por
Allana Campos MARQUES, mesmo que de forma resumida, obriga-nos a expor os argumentos
por ela levantados, segundo publicado em seu artigo intitulado: A relação jurídica processual
como retórica: uma crítica a partir de James Goldschmidt, com o subtítulo O caráter
argumentativo da teoria da relação jurídica. (MARQUES, Allana Campos. A relação
jurídica processual como retórica: uma crítica a partir de James Goldschmidt in
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crítica à Teoria Geral do Direito
Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 179-183)
84
como, por exemplo, os conceitos de direitos e deveres, de
processo e procedimento. Por outro lado, a própria escolha
das premissas e sua formulação raramente estão isentas de
valor argumentativo: trata-se de uma preparação para o
raciocínio, que já constitui um primeiro passo para a sua
utilização persuasiva.215 (grifo nosso)
215 MARQUES, Allana Campos. A relação jurídica processual como retórica: uma crítica a
partir de James Goldschmidt in COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crítica à
Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 179-180.
216 MARQUES, Allana Campos. A relação jurídica processual como retórica: uma crítica a
partir de James Goldschmidt in COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crítica à
Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 180-181.
85
de outros o respeito e a satisfação deles. 217 (grifo nosso)
217 MARQUES, Allana Campos. A relação jurídica processual como retórica: uma crítica a
partir de James Goldschmidt in COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crítica à
Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 182.
218 MARQUES, Allana Campos. A relação jurídica processual como retórica: uma crítica a
partir de James Goldschmidt in COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crítica à
Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 182-183.
219 MARQUES, Allana Campos. A relação jurídica processual como retórica: uma crítica a
partir de James Goldschmidt in COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crítica à
Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 183.
86
subcapítulo, não se deseja retirar o mérito e a plausibilidade dos escritos de
BÜLOW. Desde o início, procurou-se deixar claro o respeito e reverência que
os processualistas, de Adolf WACH a James GOLDSCHMIDT, possuem para
com a coragem e o caráter evolucionista e vanguardista de Oskar Von BÜLOW.
Porém, toda teoria, uma vez publicada, está sujeita a críticas e consequentes
evoluções, e este é o único sentido e intenção de tais anotações.
222 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 27
223 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977.
224 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977, p. 22.
225 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977, p. 22.
88
226
del derecho‖ . Ou seja, a exigência de proteção jurídica para o autor é de
índole totalmente processual.
Entretanto, GOLDSCHMIDT critica esta posição e afirma que ao invés
de possuir uma índole processual e pública, a exigência de proteção jurídica
está regrada no âmbito do derecho justicial material. Para o autor, ―este no es
otra cosa sino el Derecho privado considerado y completado dede un punto de
vista jurídico-público. Detrás de cada precepto del Derecho privado se
encuentra su proyección en el Derecho justicial material‖227.
Detrás de quase todos os direitos subjetivos privados, encontram-se suas
respectivas ações. Porém, em alguns casos, pode ocorrer de haver direito sem
ação ou mesmo ações sem direito. Nestes casos, os preceitos legais que hão de
regular, manifestar-se-ão através da existência do Derecho justicial material de
um modo imediato e simples.228
No direito romano, o direito privado e o Derecho justicial material se
coincidiam, uma vez que fora da ação não havia direito. GOLDSCHMIDT
afirma que esta distinção iniciou por WINDSCHEID 229, mas se encerrou com o
reconhecimento do caráter público da ação e sua equivalência com a exigência
de proteção jurídica.230 O autor explica:
226 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977, p. 24.
227 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 29.
228 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 29.
229 La actio del Derecho civil romano, 1985 apud GOLDSCHMIDT, James. Principios
Generales del Proceso: Teoria General del Proceso. 2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-América, S.A. 1961, p. 32.
230 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 32.
89
Sin embargo, aun se encuentran, por un lado
construcciones de la acción que desconoce su carácter
público y, por otro, objeciones contra el concepto de la
exigencia de protección jurídica, que establecen la
imposibilidad procesal de una exigencia de sentencia de
determinado contenido y del deber estatal de otorgala. Claro
está que la base pública del proceso es sólo la exigencia
abstracta del ciudadano de que el Estado administre
justicia.231
231 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 35.
232 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 33-34.
90
después del condemnari oportere, un iudicatum facere
oportere.233
233 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 34-35.
234 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 37
235 Acerca da característica metafisica do processo, Adolf WACH reserva uma nota de rodapé
para buscar uma explicação desta conceituação. A nota é muito importante e de tem
fundamental validade para a compreensão das características de uma sentença. Na versão em
espanhol, que é a utilizada para este trabalho acadêmico, a referida nota ocupa 2 páginas
praticamente completas e está localizada nas páginas 26, 27 e 28. Na versão original do livro, a
nota está na página 7. Em ambas as edições a numeração da nota é 7.
91
y de que lo que fue denegado por sentencia firme no
se puede hacer valer de nuevo.
236 Deve-se ter muito cuidado ao compreender a expressão ―força de lei‖ neste caso. Não se
deseja ampliar este vocábulo a determinada teoria existente de que a sentença tem caráter de lex
specialis. Os seguidores desta teoria pretendem conceber uma base científica com fundamento
no libre arbítrio do juiz e que este, ao proferir a sentença estaria preenchendo lacunas existentes
na legislação de direito material. Muito pelo contrário, o termo ―força de lei‖ se refere a uma
vinculação que a coisa julgada cria e que seria semelhante à característica imperativa que a lei
exerce sobre os cidadãos de um Estado.
237 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 39.
92
Se por um lado representam imperativos aos cidadãos, por outro, e aqui
atinge um ponto fundamental da teoria, são medidas para o juízo do juiz. Sua
primeira função é exercida extrajudicialmente, e por isto considerada estática ou
material. Já a segunda, a concepção dinâmica, se desenvolve durante o processo
e necessita de categorias processuais, novas e adequadas, para ser
compreendida. 238
A teoria dos imperativos foi criticada por vários autores, porém,
GOLDSCHMIDT as rebateu e ratificou seu credo:
238 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 49
239 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 50s
93
mesmo sua referência a uma conduta externa e extrajudicial, senão seu
caráter atributivo de constituir direitos. 240
GOLDSCHMIDT explica que ―el fin del derecho es constituir derechos
subjetivos, su meio es establecer deberes, es decir, emitir imperativos‖241. Ou
seja, na real natureza das normas como imperativos se baseiam os conceitos
jurídicos ―dever e direito‖. O ―dever‖ é a sujeição a um imperativo, enquanto
que o ―direito‖ é o poder sobre um imperativo.
Como citado anteriormente, as normas jurídicas não são apenas
imperativos dirigidos aos cidadãos, mas são também medidas para o juiz julgar
suas condutas. GOLDSCHMIDT pontua que ―es evidetne que también los que
han de someterse a la ley pueden juzgar según ella sus acciones y
relaciones‖242. Porém, nestes casos não estarão fazendo mais que adiantar a
função estatal do juiz.
Uma ressalva é fundamental neste momento. Não há dúvidas que o juiz
também tem nas normas, imperativos a serem seguidos. Entretanto, no
momento em que as normas servem, não mais como imperativos, mas sim
como medidas de um juízo, o juiz se veste da função Estatal de administrar
justiça. Neste ponto está uma das grandes inovações da teoria: se o direito, para
James GOLDSCHMIDT, serve como instrumento de medida para um juízo do
juiz, este não seria súdito do direito, como defende Adolf WACH 243, mas sim
240 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 51
241 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 51
242 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 54
243 [...] se yerra si se piensa que el juez crea derecho por ser nueva la norma individual que se
ha de aplicar, y que se obtiene por labor de combinación. Cuando el juez aplica la norma
94
244
soberano a este.
GOLDSCHMIDT faz uma metáfora com o pedreiro que constrói um
muro: a norma jurídica é ―instrumento mediante el cual el juez juzga del mismo
modo que el albañil se sirve de la plomada para enderezar el muro‖245. Ou seja,
o juiz acaba, de certa forma, por moldar ou até mesmo criar direito. O autor
complementa:
concreta al hecho-tipo, también toma esa norma del derecho objetivo, que no consiste en
principios aislados e inconexos sino en la combinación y unidad de esos principios. Por lo
tanto, la actividad del juez consiste en una a menudo muy complicada labor de intérprete,
combinada con la subsunción concreta, la conclusión dedutiva y la declaración arbitral, pero
no es nunca legislativa.
[Nota ao texto]
La lei es la voluntad que lo domina, y no una voluntad que es dominada por él. La voluntad que
coadyuva a concretar el ordenamiento jurídico está contrapuesta a la voluntad legislativa y el
poder dispositivo que se le ha asignado debe entenderse como un poder cualitativamente
distinto, que solamente ejecuta. En nuestros tiempos [meados e final do século XIX e início do
século XX] se ha ocupado detalladamente de esta normación jurídica concreta Bülow, [...]
concordando substancialmente, según creo, con lo dicho y con lo que ha sido hasta ahora la
opinión general. Non deben llevarnos a engaño ciertas espresiones que parecian discrepar de
esta opinión y suponer que el juez o el particular tuvieran una especie de poder legislativo
derivado. Asi por ejemplo, cuando Bülow habla, como muchos otros, de la sentencia como lex
specialis, cuando relaciona con el juez el proverbio: “la autoridad es un derecho vivo, la ley
una autoridad muda”, o cuando entiende la volición del particular o del juez , que ayuda a
generar la relación jurídica concreta, como un órgano auxiliar autorizado del derecho objetivo.
El derecho objetivo no es complementado o desarrollado en una “norma jurídica concreta”, ni
se expresa tampoco en la voluntad del juez o del particular una potencia nomotética que le es
ínsita y reconocida por la legislación, sino que el derecoh existente se aplica al caso por él
previsto , sea produciendo un supuesto de hecho, sea subsumiendo ese supuesto, mediante un
juicio, bajo la ley. [...] (WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires:
Ediciones Jurídicas Europa-America, 1977. p. 25-26)
244 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 54
245 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 54
95
criterio el juez se halla por encima y, por lo tanto, fuera
del derecho; la jurisdicción es, como hemos visto
anteriormente, “metajurídica”. Semejante afirmación no ha
de entender erróneamente. Evidentemente no quiere
significarse con ello el absurdo principio: iudex legibus
solutus. El juez se vincula por el derecho, porque es juez, es
decir porque la aplicación del derecho es su ofício.
[...]
Para la consideración de que tratamos, el decir que el juez
no puede se sujeto u objeto de ligámenes jurídicos, estriba en
que, según ella, representa el poder soberano, cuya
existencia y actividad es, ni más ni menos, condición para
que se produzcan nexos jurídicos.246
246 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 55-56
247 Importante frisar que estes laços processuais das partes são de cada parte para com o
processo e não entre as partes. Quando falamos de laços das partes com o processo, indicamos
as categorias implementadas por James GOLDSCHMIDT a natureza jurídica do processo. Caso
falássemos de laço entre as partes, estaríamos caindo em grave equívoco, pois estaríamos
retomando a existência de uma relação entre as partes no processo. Relação esta abominada
pela teoria da Situação Jurídica de GOLDSCHMIDT e que é objeto deste capítulo.
248 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 57. (grifo nosso).
96
as citadas expectativas de uma sentença favorável dependem, normalmente,
do sucesso de um ato processual da parte interessada. Por outro lado, as
perspectivas de uma sentença desfavorável dependem sempre da omissão de um
ato processual da parte (des)interessada.
O posicionamento com relação ao sucesso ou omissão de um ato
processual, para aumentar as referidas expectativas ou perspectivas, se dão ao
extremo em um processo de partes. Em um processo inquisitivo, onde o juiz é
dotado de iniciativa probatória, estas categorias acabam por não depender
apenas dos indivíduos. Porém, quanto mais democrático e assemelhado a um
perfeito processo de partes for, onde a iniciativa probatória e a produção de
material processual depende somente destas partes, mais haverá a necessidade
de disposição para obter sucesso em seus atos processuais.
Com relação aos atos e o sucesso ou omissão destes, o autor leciona:
249 O autor cita vários exemplos de possibilidades e ocasiões processuais. A começar pela
possibilidade de fundamentar a demanda, de propor ou produzir provas, espcialmente de
apresentar documentos, de replicar, de contestar a demanda, ou até mesmo a possibilidade
propor exceções dilatórias ou peremptórias, etc. (GOLDSCHMIDT, James. Principios
Generales del Proceso: Teoria General del Proceso. 2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-América, S.A. 1961. p. 58)
250 Como exemplos de cargas processuais, o autor cita a necessidade de comparecer ao
processo para que não seja declarado em revelia, a carga do demandado de contestar a demanda
ou de produzir provas contrárias a do autor. (GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales
del Proceso: Teoria General del Proceso. 2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-
América, S.A. 1961. p. 58)
97
251 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 58-59
252 Aury LOPES JR. traz algumas definições para esta palavra francesa: ―1. Maneira favorável
ou desfavorável segundo a qual um acontecimento se produz (álea, acaso); potência que preside
o sucesso ou insucesso, dentro de uma circunstância (fortuna, sorte. 2. Possibilidade de se
produzir por acaso (eventualidade, probabilidade). 3. Acaso feliz, sorte favorável (felicidade,
fortua. Na definição do dicionário Le Petit Robert, Paris: Dictionnaires Le Robert, 2000, p. 383
(tradução nossa).‖ (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade
Constitucional. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 42)
253 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 59
254 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 42
98
processual, igualam-se aos direitos relativos, uma vez que há a necessidade
de um juiz as satisfazer. As dispensas de cargas processuais são comparados aos
direitos absolutos, devido a estes estarem a salvo de qualquer prejuízo. E as
possibilidades de sucesso ao realizar um ato processual, estariam equiparadas
com os direitos potestativos ou constitutivos. Por outro lado, a carga processual,
que tem a finalidade de prevenir um prejuízo ou uma sentença desfavorável,
poderia ser comparada com o conceito material de obrigação ou dever. 255
Importante compreender que todos os direitos processuais estão em uma
relação causal com um ato processual. A finalidade deste ato processual é
evidenciar um fato ou a produção de uma prova. O autor explica que ―todos los
derechos procesales se encuentran en una relación de espera con una
resolucion judicial, regularmente con la sentencia‖256. As situações jurídicas da
concepção processual, não são meios para um fim, mas sim objetos
substantivos para o julgamento. Desta forma, entende-se que os direitos
processuais não são nada além de, nas palavras de GOLDSCHMIDT,
prognósticos de causalidade. São expectativas de influências da causa sobre o
efeito.257
Outra das características dos direitos processuais é sua análise como
possibilidades processuais. Neste caso, a diferença destas possibilidades para
com os direitos potestativos é que enquanto estes tem como objeto a
constituição de relações, aqueles tem como finalidade a constituição de
255 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 59-60.
256 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 72.
257 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 72.
99
situações jurídicas. Além de que, estes são meios para formulação de um
negócio jurídico, enquanto que aqueles são meio para atos processuais. 258 O
autor completa:
258 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 75.
259 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 75-76.
260 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 76.
100
de vontade da parte de que deseja renunciar. Neste ponto, é fundamental
compreender que a renúncia pode se dar apenas com o não aproveitamento,
com o desperdício, de uma possibilidade processual ou uma chance. 261
Consequentemente a este desperdício de uma chance, resulta que os
direitos processuais se extinguem pela falta de uso. O autor exemplifica: ―[...]
cuando se reduce el Derecho justicial material de la acción a la posibilidad
procesal correspondiente, la extinción de esta posibilidad procesal por desuso
es la única forma en la cual se extinguen las obligaciones por el lapso de
tiempo‖.262
A antítese de direito processual é a carga processual. Uma carga
processual é a necessidade de realização de um ato processual com a finalidade
de prevenir um prejuízo processual ou, até mesmo, uma sentença desfavorável.
Para GOLDSHMIDT, ―Estas cargas son imperativos del propio interés. En eso
se distinguen de los deberes, que siempre representan imperativos impuestos
por el interés de un tercero o de la comunidad‖263.
Com uma visão exclusivamente processual, a carga é um imperativo do
próprio interesse da parte, um imperativo que se manifesta por meio de uma
ameaça de uma sentença desfavorável. Isto se justifica a partir de uma visão do
processo como uma luta, pois é a luta das partes que integra a essência do
pleito. Em uma luta, para que se possa ter exito se faz necessário utilizar meios
de ataques e meios de defesa. A consequência de um descuido é sofrer um golpe
261 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 80-81.
262 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 82.
263 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 91.
101
ou, no processo, a piora de sua situação jurídica processual. Ou seja, o
aumento da perspectiva de uma sentença desfavorável. 264
Por isto, GOLDSCHMIDT frisa que ―a los litigantes como tales, no les
incumbe en el proceso en general nigún deber, ninguna obligación. Hay una
carga, no un deber de fundamentar la demanda, de probar, de comparecer, de
contestar‖265. Desta forma, como a carga é um imperativo do próprio interesse
da parte, não existe em contrapartida um direito do adversário ou do próprio
Estado. Muito pelo contrário, nada melhor para o adversário do que a não
liberação de cargas pela parte contrária. Enquanto que para um, aumentam as
expectativas de uma sentença favorável, para outro, aumentam as perspectivas
de uma sentença desfavorável. 266
Neste ponto se encontra, em paralelo aos direitos processuais, a
compreensão de que não existem obrigações. O que existe é uma relação
estreita entre as cargas e as possibilidades processuais. Para o autor: ―cada
posibilidad impone a la parte la carga de aprovechar la posibilidad al objeto
de prevenir su pérdida. Puede establecerse el principio: la ocasión obliga o,
más bien, impone una carga, y la más grave culpa contra sí mismo es desijar
pasar la ocasión‖267. Em uma análise mais profunda, o autor afirma que este
princípio não possui apenas um valor no processo, mas também na vida. 268
264 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 92.
265 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 92.
266 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 93.
267 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 93.
268 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 93-94.
102
Conclui GOLDSCHMIDT, a respeito da necessidade de liberação de cargas:
269 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 94.
270 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas E95opa-América, S.A. 1961, p. 75.
271 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 98-100
103
GOLDSCHMIDT, porém, em 1951, em seu artigo ―La obra científica de James Goldschmidt y
la teoria de la relación jurídica‖, publicado em 1951 pela Revista de Derecho Procesal
argentina, e trazida a esta obra cadêmica pelo texto original, em uma republicação na obra do
próprio autor, rechaça a teoria da situação jurídica e reitera sua fidelidade a teoria da relação
jurídica processual. ―Posto il problema in questi termini, diventa possibile prendere posizione di
fronte ad esso: e la preferenza dovrà essere per la teoria del rapporto, non per quella della
situazione‖. (Posto o problema nestes termos, torna-se possível tomar uma posição: e a
preferência será pela teoria da relação, e não por aquela da situação.) (Tradução Livre)
(LIEBMAN, Enrico Tullio. Problemi del Processo Civile. Milão: Morano Editore. 1962. p.140)
275 A questão de Piero CALAMANDREI e sua divergência, e posterior reconhecimento da
doutrina de James GOLDSCHMIDT, será foco de análise no final deste e início do próximo
capítulo.
276 A situação jurídica consiste propriamente na esperança e perspectiva da parte a uma
sentença futura; esta perspectiva na qual consiste a situação jurídica está relacionada a uma
possibilidade de produzir <evidenciar> por meio de um ato processual; e finalmente a posição
subjetiva da situação jurídica (direito e encargo processual) tem por conteúdo as várias
situações de vantagem e de desvantagem em que a parte possa encontrar com relação a
esperança de obter uma sentença favorável, conforme se da a expectativa de uma vantagem
processual ou a possibilidade de conseguir com um ato próprio, ou vice-versa, obriga a parte a
se comportar de um determinado modo a se desejar evitar uma desvantagem processual.
(Tradução Livre) (LIEBMAN, Enrico Tullio. Problemi del Processo Civile. Milão: Morano
Editore. 1962. p.137-138)
105
279 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 62
107
280 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN, 2005, p. 7.
112
processo. Antes do processo a relação jurídica material existente é
juridicamente estática, pois não há conflito de interesses sobre ela. Porém,
quando surge o processo, preenche-se de dinamicidade e incerteza o objeto. Nas
palavras do autor:
281 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 64-65.
282 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
113
285 MAQUIAVEL, Nicolau. O Príncipe. São Paulo: Jardim dos Livros. 2007. p. 15.
286 A arte de saber jogar e traçar estratégias será melhor desenvolvida no Capítulo 3.
287 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 42-43.
115
288 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 43.
289 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 43.
290 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v, p. 43.
291 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
116
295 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 44-45.
118
alvoroçado, da separação do binômio direito material e direito processual,
mas, marcada também, pelo conservadorismo de um direito – latu sensu –
estruturado, lógico e extremamente seguro.
Ao sugerir que não existem direitos e obrigações processuais, que o
processo é como uma guerra e que nem sempre o ―mocinho‖ ganha, só faltou
ser tachado de louco. O que ocorre, é que, mesmo com os ventos do
modernismo e as inovações de Albert EINSTEIN soprando no mundo ocidental,
a aceitação de categorias com caráter, até mesmo, sociológico, para a
comunidade jurídica daquela época, era algo impensável.
Seu maior crítico foi Piero CALAMANDREI. A crítica foi publicada na
Rivista di Diritto Processuale Civile em 1927 sob o título de Il processo come
situazione giuridica. Ironicamente, Piero CALAMANDREI, devido ao grande
respeito que detinha na sociedade jurídica, foi, mais tarde, aquele que deu maior
respaldo aos trabalhos de James GOLDSCHMIDT. Entretanto, o autor também
sofreu críticas de FRITZ von HIPPEL, Pietro CASTRO, KISCH, RÜMELIN,
WALSMANN, WENGER, LIEBMAN, CHIOVENDA, CARNELUTTI entre
outros. 296
De acordo com Pedro ARAGONESES ALONSO, as críticas podem ser
resumidas em seis pontos chaves: 1) Quanto a incapacidade de refutar a
inexistência de uma relação jurídica processual; 2) Quanto a destruição da
unidade do processo; 3) Quanto a confusão da realidade prática do processo
com o ―dever-ser‖ processual; 4) Quanto a inserção de um caráter patológico ao
processo; 5) Quanto a inserção de categorias sociológicas; e 6) Quanto a falta
300 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987, p.
231.
301 ROSENBERG, Leo. Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts. 3. ed. Berlin, 1931 apud
TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987, p.
227-233.
302 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987,
p. 232.
303 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987,
p. 232.
121
pelo de situação jurídica (como quer Goldschmidt), uma
vez que por tal se entendem expectativas, possibilidades e
encargos e, portanto, o processo como situação jurídica
somente poderia ser um conjunto delas, enquanto no
processo de hoje recais sobre as partes uma multidão de
deveres. Pode, não obstante, designar-se, como situação
jurídica a cada um dos períodos da relação jurídico-
processual.304
304 SCHÖNKE, Adolf. Derecho procesal civil. Barcelona: [s.n.]. 1950. apud TORNAGHI,
Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987, p. 227-233.
305 SANTORO, Arturo. Lezioni di diritto processsuale penale. Pisa: [s.n.]. 1929. p. 110 apud
TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987, p.
227-233.
122
La transposición del Derecho material en la esfera
procesal evita la objeción que con razón se ha hecho a la
concepción de la relación jurídica procesal, en el sentido de
la “obligación procesal” de los romanos. [...] Por tanto, es
cierto que los nexos procesales no pueden ser una
transformación o irradiación del Derecho material.306
306 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 68-69
307 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 51
308 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal: Concepto, naturaleza,
tipos, método, fuentes y aplicación del derecho procesal. Madri: Auilar. 1960. p. 193
123
[...] que o processo seja apenas uma seqüencia de
situações é o que se deve absolutamente repelir. Que laço
invisível, que harmonia preestabelecida ligaria tais situações?
De onde viria a unidade do processo, essa unidade, essa
identidade firme, incontestável, que se sente mais do que se
prova, e que faz dele um todo com sentido próprio, diferente
do de cada um dos atos ou das situações processuais? Que
são as situações em si mesmas? Que significam? Que valem?
Nada! É verdade que Goldschmidt lhes aponta um ligame
teleológico, assinando-lhes a todas uma direção, pondo-as em
relação com a sentença favorável. Mas isso explica um laço
externo entre cada uma e a sentença, não um vínculo entre
elas.309 (grifo nosso)
309 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987,
p. 229.
310 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 67
311 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 67-68
124
312
acerto pela superação do sistema simples e unitário‖ .
Com isso, percebe-se que GOLDSCHMIDT, também neste aspecto,
estava a frende de seu tempo. A pergunta a ser feita neste momento é: ―Quem
falou que deve existir unidade?‖. O que ocorreu, é que BÜLOW, em 1968,
afirmou que a relação jurídica era unitária, então ―legislou-se‖ que toda e
qualquer teoria deveria prever a questão da unidade. Se antes de BÜLOW não
existia unidade, porque agora tem de existir?
GOLDSCHMIDT se viu imerso em tantas críticas, que para poder
manter sua teoria, dentro de uma comunidade jurídica conservadora, teve de
inventar uma maneira de tornar o processo unitário. Como ensina Aury LOPES
JR., o conceito de complexidade supera o sistema simples e unitário criado pela
doutrina clássica. Mas, se realmente desejam uma explicação para aquela união
– que nas palavras de TORNAGHI ―se sente mais do que se prova‖313 (????) – e
não aceitam a dada por GOLDSHCMIT, que seja então os antigos cordões, ou,
atualmente, os grampos plásticos, ou quiçá no futuro, apenas extensões ―.doc‖.
James GOLDSCHMIDT também foi acusado de confundir a realidade
prática do processo com o seu ―dever-ser‖. Hélio TORNAGHI entende que o
autor encarou o processo como é de fato, devido as imperfeições geradas pelo
ser humano, e não como ele deve ser, de iure, dentro de quesitos estritamente
oncológicos.314
TORNAGHI afirma que ―realmente o processo pode levar a uma
312 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v, p. 46-47.
313 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987,
p. 229.
314 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987,
p. 228.
125
solução aparentemente injusta do litígio se as partes não se valem
devidamente de seus 'direitos processuais'‖ 315. Mas esta concepção somente
pode ser aduzida em um processo de tipo dispositivo. Para tanto, o autor
entende que se as partes não exercem os seus direitos, é porque os descartam
por sua própria vontade. Se possuem vontade para poderem os descartar, é sinal
de que deles dispõe.316
ARAGONESES ALONSO resume esta crítica de CALAMANDREI da
seguinte forma:
315 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987,
p. 228.
316 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987,
p. 228.
317 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal: Concepto, naturaleza,
tipos, método, fuentes y aplicación del derecho procesal. Madri: Auilar. 1960, p. 193.
318 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987,
p. 228.
126
319
processo é movido por oportunismos.
Ademais, alega-se que GOLDSCHMIDT confundiu o processo com o
seu objeto. Nas palavras de LIEBMAN:
319 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987,
p. 228.
320 ―A situação jurídica, do modo como ela está configurada, não é o processo, mas o objeto do
processo. A expectativa de vitória ou perspectiva de derrota é um modo genial de representar
aquilo que as partes buscam no processo, mas por este motivo não pode ser o próprio processo.
[GOLDSCHMIDT] Parte buscando uma resposta para o que é, juridicamente falando, o
iudicium, porém ele terminou por dar uma resposta do que é a res in iudicium deducta, e,
portanto, não pode pretender substituir a teoria da relação processual, que – bem ou mal – deu
uma resposta do que é o processo.‖ (Tradução Livre) (LIEBMAN, Enrico Tullio. Problemi del
Processo Civile. Milão: Morano Editore. 1962. p. 140)
321 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987,
p. 227.
127
322 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987,
p. 227.
323 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987,
p. 227.
324 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal: Concepto, naturaleza,
tipos, método, fuentes y aplicación del derecho procesal. Madri: Auilar. 1960, p. 193.
128
325 326
partes .
Em resposta, James GOLDSCHMIDT refuta a ideia de que sua teoria
possui caráter sociológico e realiza uma comparação com o direito privado e a
sua respectiva categoria da expectativa de direito. Ora, se o direito privado
também possui uma categoria como a expectativa, e esta nunca foi acusada de
possuir caráter sociológico, porque as categorias da situação jurídica as
possuiriam?327
Ademais, caso o debate fosse realizado atualmente, não seria nestes
moldes. Não há a menor objeção em se afirmar a necessidade da
interdisciplinariedade para compreensão de muitas ciências. Muito além disto,
percebe-se agora, a real importância da inserção do caráter sociológico. Para
Aury LOPES JR.:
325 Para esta questão, é importante ressaltar que em tal meio processual, o juiz não é somente
um juiz, e desta forma passa a ser parte no processo também. O que ocorre é que o juiz acaba
recebendo a atribuição das categorias processuais.
326 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987,
p. 229.
327 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 65-66.
328 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v, p. 46.
129
Desta forma, percebe-se que GOLDSCHMIDT estava a frente de
sua época. Nos idos dos anos 1930, já compreendia a insuficiência do
monólogo jurídico e a necessidade de diálogo com o campo filosófico e
sociológico. Foi com estas inserções que o autor conseguiu compreender a
complexa fenomenologia do processo. 329
Outra crítica à teoria de James GOLDSCHMIDT, foi a de que o autor
teve uma concepção anormal ou patológica do processo:
329 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v, p. 46.
330 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal: concepto, naturaleza,
tipos, método, fuentes y aplicación del derecho procesal. Madri: Auilar. 1960, p. 193.
331 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 66.
130
332 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 66.
333 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v, p. 47.
334 A retificação da posição de Piero CALAMANDREI, e seus estudos acerca da incerteza do
processo, serão melhor estudados no Capítulo 3 desta obra.
335 Melhor explicação está na comparação realizada por James GOLDSCHMIDT (citado no
Capítulo 2.1 desta obra) do processo com uma guerra.
131
elucidado anteriormente, o processo é como uma guerra, e para ganhar vale
tudo, ou quase tudo. Mas, mesmo se não valesse, quem teria a ousadia de alegar
que uma testemunha jamais faltará com a verdade num processo? Ou afirmar
que jamais foram, ou serão, produzidas provas ilícitas para bem comprovar um
fato?
A incerteza que gira o processo está intimamente ligada a todas as suas
categorias processuais e à abertura que GOLDSCHMIDT deu para a inserção
de novas disciplinas, como a sociologia, a estratégia e a própria epistemologia
da incerteza. Ademais, Piero CALAMANDREI sanou esta questão, conforme
veremos no Capítulo 3.
342 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 47
343 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 191-209.
344 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 191.
134
de certa imaginação e conhecimento histórico. Não deve ser pessimista, pois
desta forma estaria considerando que seu povo é desonesto, rebelde e
totalmente amoral. Porém, também deve evitar ser muito otimista, pois isto o
levaria a imaginar uma sociedade formada unicamente de pessoas honestas e
zelosas seguidoras da legalidade. 345
Para o autor, o legislador deve conhecer, antes que a técnica jurídica, a
psicologia e a economia de seu povo. Somente assim entenderá que cada ser
humano é um mundo moral único e original, e, desta forma, sempre se portará
de maneira imprevisível frente as leis, pois, será guiado pelos seus interesses e
preferências. Uma vez que estas concepções se aplicam a legislação de direitos
materiais, ao extremo se aplicarão à legislação de direito processual. Isto
ocorre, devido a estas normas estarem acima de quaisquer outras, pois, estão
destinadas, a muito além que delimitar direitos subjetivos, a determinar o
resultado final e concreto dos processos ou partidas legais. 346
As normas processuais estão, quase em sua totalidade, no rol de
disposições que não impõem obrigações, e por isso ditas ―regras finais‖. Estas
apenas mostram o ―receituário‖ e oferecem métodos para aqueles que buscam
por ―justiça‖. Porém, Piero CALAMANDREI adverte:
352 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 65.
353 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 193.
354 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 193.
138
355
processo torna-se não outra coisa que um jogo a ser vencido‖ .
O segundo ponto assestado por Piero CALAMANDREI é o caráter
extremamente agonístico e dialético desenvolvido no processo. Este caráter
agonístico é simbolicamente representado, no debate judicial, por um certamen
primitivo. Neste certamen o juiz mostra-se como um árbitro de campo, e as
ações e movimentações dos litigantes no processo, é a figuração da colisão de
exércitos.356
O autor defende, que a terminologia do processo é emprestada da
esgrima e da ginástica, uma vez que esta referência é facilmente identificada no
processo. Ocorre, que a instituição judiciária é, atualmente, dotada de caráter
publicístico, e para tanto, utiliza-se de meios dispositivos para gerar uma
competição entre os interesses opostos das partes. Esta competição, mascarada
de processo, é utilizada pelo Estado como um artefato capaz de satisfazer o
interesse público da justiça. 357 CALAMANDREI exemplifica:
366 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 2.v. p. 79.
367 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 194. (grifo nosso)
368 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 194.
142
369
do adversário quanto do juiz [...]‖ .
A situação psicológica do adversário, para premeditar de qual maneira
este irá responder ao seu movimento. Já a situação psicológica do juiz, para não
perder o foco principal e fim último do processo, que é a vitória. 370 Devido a
estas situações jurídicas e psicológicas, é que os competidores permanecem
durante todo o processo a analisar atentamente seus adversários. 371 Na
exemplificação do autor, conforme a arte de jogar o florete:
377 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v.
378 Cada um produz sua própria sorte, seu próprio destino. (Tradução livre)
379 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, p. 195, Jan./Mar. 2002.
380 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, p. 195, Jan./Mar. 2002.
381 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, p. 195, Jan./Mar. 2002.
382 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, p. 195, Jan./Mar. 2002.
145
383
totalmente com a teoria da relação jurídica de Oskar Von BÜLOW , ao
final desta brilhante análise do processo, elabora uma ressalva:
383 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005
384 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 195.
385 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 195.
146
[...] sendo minha intenção escrever coisa útil para quem saiba
entendê-la, julguei mais conveniente ir atrás da verdade
efetiva do que das aparências, como fizeram muitos
imaginando repúblicas e principados que nunca se viram nem
existiram. Entre como se vive e como se devia viver há
tamanha diferença, que aquele que despreza o que se faz pelo
387 MAQUIAVEL, Nicolau. O Príncipe. São Paulo: Jardim dos Livros. 2007, p. 139-140.
388 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 196.
389 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
148
390
palavras do autor: ―A lealdade prevista no art. 88 é a lealdade no jogo: o
jogo, isto é, a batalha de habilidades, é licito, mas não é permitido trapacear‖ 391.
Prossegue o autor:
Nunca pude esquecer uma lição que foi dada a mim, novato,
por um colega ancião e experientíssimo [...]. Ele defendia
uma nobre trapaceira [...]. Passando-se à audiência: então,
apenas chamado o recurso, o meu adversário se levanta e
pede com voz muito suave a remessa do processo às seções
unidas por razões de competência. Eu protestei indignado: -
Se trata do pagamento de um casaco de peles: o que tem que
415 ASCOLI, Max. La interpretazione delle leggi. Roma: [s.n.], 1928 apud CALAMANDREI,
Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito Processual Civil. Curitiba, n. 23,
Jan./Mar. 2002, p. 208.
416 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 208.
417 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 208.
157
humanas as formas geometricamente perfeitas do direito
processual, cujo estudo é estéril abstração, se não for também
o estudo do homem vivo. 418
419 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987.
420 Piero CALAMANDREI foi grande crítico das teorias de James GOLDSCHMIDT, e franco
defensor das de Oskar Von BÜLOW e Adolf WACH, como seguidor da escola de Giuseppe
CHIOVENDA. Porém, no ano de 1950, CALAMANDREI rendeu homenagens a
GOLDSCHMIDT em sua obra Il Processo Come Giuoco, e refutou a teoria da Relação Jurídica
processual para fazer uma radical mudança em defesa da teoria GOLDSCHMIDTIANA do
159
Tullio LIEBMAN, além evidentemente do próprio Giuseppe
CHIOVENDA. Porém, para uma obra referência como está, TORNAGHI não
economizou no acervo bibliográfico pesquisado, são 321 obras de 217 autores.
Desde estrangeiros como ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, ARAGONESES
ALONSO, BECCARIA, BÜLOW, GOLDSCHMIDT, KOHLER, KELSEN,
JHERING, MONTESQUIEU, WACH e os próprios LIEBMAN,
CALAMANDREI, CARNELUTTI e CHIOVENDA, até os nacionais como
GRINOVER, MARQUES, TUCCI, TOURINHO entre outros.421
Em suas obras, mesmo perorando pela relação jurídica, fez questão de
trazer as principais teorias existentes e debatidas na comunidade jurídica
ocidental. Para cada qual, com especial atenção à teoria da Situação Jurídica de
James GOLDSCHMIDT, explicitou e fez suas críticas, sempre privilegiando
um estilo dialético.
Porém, não foi apenas nesta obra que TORNAGHI brindou seus leitores
com escritos acerca da natureza jurídica do processo. Em 1956, na obra
―Comentários ao Código de Processo Penal‖ 422, prosseguiu amplo debate, em
mais de 60 páginas, sobre este tema. Certo é, que, se posicionou ao lado de
BÜLOW defendendo a teoria dos pressupostos processuais e da relação
jurídica processual, e de WACH quanto a teoria triangular. A obra ―Compêndio
de Processo Penal‖423, lançada em 1967, também foi contemplada com vastos
exames nesta área. As demais obras do autor não foram analisadas neste
424 MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 2ª ed. Campinas:
Millennium, 1998.
425 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas:
Bookseller, 1997.
426 MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 2ª ed. Campinas:
Millennium, 1998. 1.v. p. 242-243
161
sucintas, razoáveis com relação as categorias da relação jurídica processual,
v. g. o caráter público, autônomo, unitário e complexo desta teoria:
427 MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 2ª ed. Campinas:
Millennium, 1998. 1.v. p. 243-244
428 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas:
Bookseller, 1997. 1.v. p. 357
162
que se contém no processo é uma relação em movimento, pelo que se diz
que é uma relação progressiva‖ 429.
O trio formado por Antônio Carlos de Araújo CINTRA, Ada Pellegrini
GRINOVER e Cândido DINAMARCO possui inúmeras obras sobre direito
processual. Entre elas está a Teoria Geral do Processo 430, obra digna de
destaque nas bibliotecas processuais. Com incrível suporte bibliográfico, os três
autores destinaram um capítulo de 15 páginas para tratar das diversas correntes
existentes acerca da natureza jurídica do processo. Na obra os autores trabalham
as teorias do Processo como Contrato, Quase-Contrato, Relação Jurídica e
Situação Jurídica, porém, também citam a existência das teorias de GUASP do
Processo como Instituição, do Processo como Entidade Jurídica Complexa de
FOSCHINI e a doutrina ontológica do processo de João MENDES JÚNIOR431.
Para tanto, os três autores optaram por defender a teoria da Relação
Jurídica processual, de Oskar Von BÜLOW:
438 ―Durante la paz, la relación de un Estado con sus territorios y súbditos es estática,
constituye un imperio intangible. En cuanto la guerra estalla, todo se encuentra en la punta de
la espada; los derechos más intangibles se convierten en expectativas, posibilidades y cargas, y
todo derecho puede aniquilarse como consecuencia de haber desaprovechado una ocasión o
descuidado una carga; como al contrajo, la guerra puede proporcionar al vencedor el disfrute
de un derecho que en realidad no le corresponde. Todo esto puede afirmarse correlativamente
respecto del Derecho material de las partes y de la situación en que las mismas se encuentran
con respecto a él, en cuanto ha entablado pleito sobre el mismo.‖ (GOLDSCHMIDT, James.
Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso. 2ª ed. Buenos Aires: Ediciones
Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 65)
439 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1983.
440 REVISTA ISTOÉ. PONTES DE MIRANDA: Consagrado, referência obrigatória no
Direito. O Brasileiro do Século. Disponível em:
<http://www.terra.com.br/istoe/biblioteca/brasileiro/justica/jus7.htm>. Acesso em: 29 set 2009.
166
441
Jurídica Processual . No Prólogo da obra ―Comentários ao Código de
442
Processo Civil‖ , PONTES DE MIRANDA traz vários destaques acerca da
natureza jurídica do processo. Partidário de Oskar Von BÜLOW, tece vários
elogios ao alemão e nega totalmente, mesmo que em poucas palavras, as teorias
de James GOLDSCHMDIT:
441 ―[...] En otros idiomas, citemos a Pontes de Miranda, Comentários ão [sic] código de
processo civil, vol. I (Rio de Janeiro, 1947), pp. 16-19.‖ (ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO,
Niceto. Estudios de Teoria General del Proceso (1945-1972). 2ª ed. Cidade do México:
Universidad Nacional Autónoma de México. 1992. p. 381)
442 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil.
Rio de Janeiro: Revista Forense, 1947.
443 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil.
Rio de Janeiro: Revista Forense, 1947. p. 16
444 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil.
Rio de Janeiro: Revista Forense, 1947. p. 16
167
processualistas, também, no processo penal. Seu nascimento ocorre com a
citação do réu ou através do despacho na petição. Aponta que é de direito
público e segue os demais ensinamentos de Oskar Von BÜLOW no que tange
aos pressupostos processuais.445
Aury LOPES JR. figura como vanguardista, no cenário nacional, de uma
―busca constante pela conformidade constitucional do Direito Processual Penal
e, ao mesmo tempo, o respeito às suas categorias jurídicas próprias, fazendo
assim uma recusa às transmissões de categorias do processo civil‖ 446.
Sua principal obra publicada, intitulada ―Direito Processual Penal e sua
Conformidade Constitucional‖ 447 está dividida em dois volumes, e é rica tanto
em inovação quanto em argumentação e sustentação teórica. Nas palavras de
Nelson Coutinho: é uma obra que ―ousa criar, ousa discordar, ousa transformar
colocando em crise o status quo‖448, Aury LOPES JR é o novo, e ―o novo segue
sendo a maior ameaça às verdades consolidadas que, por elementar, produzem
resistência, não raro invencível‖449.
Contudo, uma vez que se propôs a ―colocar em crise o status quo‖,
LOPES JR se muniu de amplo armamento cognitivo. Pedro ARAGONESES
ALONSO afirma que: Aury LOPES JR
445 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil.
Rio de Janeiro: Revista Forense, 1947. p. 16-19
446 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 1v. p. XXXIX
447 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008
448 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Prefácio. in LOPES JR., Aury. Direito
Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
2008. 1v. p. XVII
449 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Prefácio. in LOPES JR., Aury. Direito
Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
2008. 1v. p. XX
168
452 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. p. 53
453 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris. 2008.
454 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 7ª ed. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris. 2007.
170
E, para muito além de seus propósitos, a teoria ainda hoje
é a que goza de maior prestígio na doutrina processual,
atravessando séculos e críticas.455
455 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris. 2008. p. 87
456 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris. 2008. p. 88
457 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris. 2008. p. 87-88.
171
esquecida, tendo quase metade da redação dedicada à natureza jurídica do
processo. Deste modo, para muito além de uma simples visão do senso comum,
PACELLI DE OLIVEIRA, mesmo que sutilmente, demonstra sua preferência
pela teoria de James GOLDSCHMIDT.
458 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris. 2008. p. 88.
172
Apesar de não trazer grandes exposições sobre as amplas teorias
existentes, PACELLI DE OLIVEIRA faz menção a existência de outras teorias,
dando, de acordo com a sua opinião, o espaço e importância que merecem.
Desta forma não desenvolve estas teorias pelos seguintes motivos: ―Algumas
em razão de sua escassa validade científica, tal como as teorias do contrato ou
do quase-contrato; outras, pelo insignificante espaço que ocuparam na doutrina
processual brasileira, caso, [...] da teoria do processo como instituição, do
espanhol Jaime Guasp‖459.
Paulo RANGEL, em sua obra Direito Processual Penal460, inicia seus
trabalhos afirmando que a natureza jurídica do processo é o vínculo criado entre
os sujeitos do caso penal deflagrado pelo início da jurisdição. Após, faz breve
recorte histórico afirmando que a teoria inaugural desta área é a contratualista, e
que esta teria surgido na frança nos séculos XVIII e XIX 461.
Após uma breve explicação deste equívocos franceses, sustenta que a
evolução doutrinária levou a criação da teoria do quase-contrato, ―pois [se]
percebeu que, se não havia um livre acordo de vontades entre as partes, em face
da resistência do réu, havia, pelo menos, um quase acordo, um quase
contrato‖462. Porém, logo descarta estas especulações, uma vez que entende que
a principal fonte das obrigações processuais é a lei. 463
Logo a seguir, parte para a sustentação da teoria da relação jurídica, que
459 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris. 2008, p. 88.
460 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
461 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.
432.
462 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.
433.
463 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.
433.
173
464
no seu entender é a ―aceita pela melhor doutrina‖ . Desta forma, defende
que Oskar Von BÜLOW foi o grande teorizador e o primeiro a compreender o
processo como relação jurídica. Ampara em seu texto:
464 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.
433.
465 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.
433.
466 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.
433-434.
174
Santos, Paulo Cláudio Tovo, Romeu Pires de Campos
Barros e Sérgio Demoro Hamilton, dentre outros. 467
467 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.
434.
468 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.
434-435.
469 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 5ª ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais. 2007.
175
processo. 470
470 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 5ª ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais. 2007, p. 38.
471 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 5ª ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais. 2007, p. 39.
472 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 29ª ed. São Paulo: Saraiva.
2007. 1.v.
473 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 29ª ed. São Paulo: Saraiva.
2007. 1.v. p. 16.
474 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 29ª ed. São Paulo: Saraiva.
2007. 1.v. p. 17.
475 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 29ª ed. São Paulo: Saraiva.
176
Finaliza seus pensamentos com uma severa crítica a teoria angular
de HELLWIG, defendendo veementemente a teoria de WACH (mesmo sem
citar tais autores):
478 TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do Direito Processual Penal: Jurisdição, Ação e
Processo Penal (Estudo Sistemático). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002, p. 161.
479 TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do Direito Processual Penal: Jurisdição, Ação e
Processo Penal (Estudo Sistemático). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002, p. 161.
480 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 5.
178
481
Orientadoras do Novo Processo Penal Brasileiro , TUCCI não desenvolve
(e nem mesmo cita) as teorias acerca da natureza juríkdica do processo.
Pinto FERREIRA, em sua obra Curso de Direito Processual Civil 482,
inova a doutrina nacional ao trazer a teoria do Módulo Processual de Elio
FAZZALARI. Porém, inicia seus trabalhos com a tradicional teoria da relação
jurídica de BÜLOW. O autor não faz grandes evoluções a cerca desta teoria,
dedicando meras 5 linhas para isto.
Sustenta que a relação jurídica é formada pelas partes litigantes e o
magistrado e acrescenta que aqueles estão ―na base de um triângulo e o
magistrado no vértice‖483. Desta forma pode-se deduzir que é seguidor da teoria
piramidal de Adolf WACH, mesmo que este não tenha sido citado na obra em
questão.
Entretanto, apesar de defender a teoria da relação jurídica, FERREIRA
também defende a teoria do Módulo Processual:
481 TUCCI, Rogério Laugira et all. Princípios e Regras Orientadoras do Novo Processo
Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Forense. 1986.
482 FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva. 1998
483 FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva. 1998, p. 19.
179
A contradição é, assim, essencial ao processo no Estado
Democrático de Direito. A ampla defesa está prevista em
nossa Constituição Federal de 1988, aplicando-se a qualquer
modalidade de processo, seja ele cível, penal, administrativo
ou fiscal, sob pena de nulidade.484
Resta a dúvida sobre qual seria a teoria adotada por Pinto FERREIRA.
Todavia, vale o aparte de que FERREIRA é o único autor, localizado nesta
pesquisa acadêmica, da doutrina nacional, que apresenta os trabalhos do italiano
Elio FAZZALARI e sua teoria do Módulo Processual.
José Rubens COSTA, em sua obra Manual de Processo Civil 485, faz coro
a maioria dos autores quando defende a teoria da relação jurídica de BÜLOW,
mesmo que não cite o autor em seus textos. Para COSTA ―o processo civil não
é apenas um meio dou uma técnica para a realização do direito material. Cuida,
ao contrário, do estabelecimento de novas relações jurídicas, ou seja, a relação
jurídica que se estabelece entre, de um lado, o juiz e, de outro, angularmente, o
autor e o réu‖486.
Mas José Rubens COSTA se diferencia da doutrina nacional, por ser um
dos únicos a defender a teoria angular de Konrad HELLWIG. O autor afirma
que ―a segunda [Teoria piramidal de WACH] e a terceira [Teoria linear de
KOEHLER] estão superadas, uma vez que se entende o processo como relação
jurídica apenas entre o Estado e o autor e o Estado e o réu. Não há relações
jurídicas processuais entre o autor e o réu‖487.
484 FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva. 1998. p. 20
485 COSTA, José Rubens. Manual de Processo Civil: Teoria Geral a Ajuizamento da ação.
São Paulo: Saraiva. 1994. 1.v.
486 COSTA, José Rubens. Manual de Processo Civil: Teoria Geral a Ajuizamento da ação.
São Paulo: Saraiva. 1994. 1.v. p. 6
487 COSTA, José Rubens. Manual de Processo Civil: Teoria Geral a Ajuizamento da ação.
180
488
Na obra Curso Completo de Processo Penal , de Paulo Lúcio
NOGUEIRA, o autor traz breves considerações a respeito da natureza jurídica
do processo em lugares variados, não dedicando um momento único para
trabalhar este tema. Quando trabalha os pressupostos processuais, o autor
afirma que estes ―são requisitos necessários à existência de uma relação
processual válida. [...] Somente satisfeitos os pressupostos processuais é que
nasce a relação processual‖ 489.
Em um segundo momento, quando trabalha os sujeitos da relação
processual, NOGUEIRA sustenta que ―sujeitos processuais ou titulares da
relação processual são aquelas pessoas entre as quais se institui, se desenvolve e
se completa a relação jurídico-processual‖490. Finaliza suas explicações acerca
da natureza jurídica do processo afirmando que: ―três são os sujeitos principais
da relação processual: o juiz, que ocupa o vértice do triângulo, o acusador e o
acusado, que são as partes e que se assentam nas suas bases‖ 491.
Deste modo, percebe-se que NOGUEIRA é defensor da teoria da relação
jurídica, porém, para um ―Curso Completo de Processo Penal‖, existem
algumas falhas. Primeiro a ausência de um ―espaço‖ apenas para a natureza
jurídica do processo. Segundo que nos poucos e esparsos momentos em que
trabalha este instituto, não faz referência a BÜLOW, que foi o criador da teoria,
ou a WACH que foi quem desenvolveu a teoria piramidal, citada por
492 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13ª ed. São Paulo: Saraiva. 2006
493 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13ª ed. São Paulo: Saraiva. 2006, p. 13.
494 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13ª ed. São Paulo: Saraiva. 2006, p. 14.
182
nexo que une e disciplina a conduta dos sujeitos
processuais em suas ligações recíprocas durante o
desenrolar do procedimento. Tendo em vista que no arco do
procedimento os sujeitos passam de situação em situação, de
posição em posição, ativas e passivas, podemos dizer, ainda,
que a relação jurídica processual apresenta-se como a
sucessão de posições jurídicas ativas (poderes, faculdades e
ônus) e passivas (deveres, sujeições e ônus), que se
substituem pela ocorrência de atos e fatos procedimentais,
porquanto de um ato nasce sempre uma posição jurídica, que,
por sua vez, servirá de fundamento à prática de outro ato, que
ensejará nova posição dos sujeitos processuais e, assim por
diante, até o provimento final. 495
495 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13ª ed. São Paulo: Saraiva. 2006, p. 14.
183
goldschmidtianas de possibilidades e cargas (e às vezes
até de expectativas, chances processuais etc.), o que significa
esvaziar completamente o núcleo fundante da tese de Bülow
Em todos os casos, deve-se ter muita atenção, pois estamos
diante de um autor e posições teóricas que, para tentar salvar
a relação jurídica, não fazem mais que matá-la.496
496 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 50-51
497 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas. 2006.
498 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas. 2006. p. 8.
499 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais. 2002.
500 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3ª ed. rev.
184
a natureza jurídica do processo, porém não a desenvolve em momento
algum, v. g.: ―Juiz como sujeito da relação processual: desempenha o
magistrado a função de aplicar o direito ao caso concreto, [...] razão pela qual,
na relação processual, é sujeito, mas não parte‖501.
Já na segunda obra, percebe-se que NUCCI é partidário da teoria da
Relação Jurídica Processual, porém, em nenhuma parte de seu livro o autor a
desenvolve. As únicas referências que a obra possuí, e que leva o leitor a
perceber sua opção, são alguns títulos e subtítulos. Verbi gratia:
503 JESUS, Damásio Evangelista de. Código de Processo Penal Anotado. 16ª ed. São Paulo:
Saraiva. 1999.
186
jurídico ocidental.
Por muitos anos, foi praticamente uníssona a dogmatização desta teoria
alemã. Entretanto, como já visto, em 1925, James GOLDSCHMIDT desponta
no cenário internacional, como criador e inovador da natureza jurídica do
processo. Seguido por poucos e criticado por muitos, GOLDSCHMIDT não se
intimidou e no decorrer de sua vida, aos poucos, conquistou seguidores e
quebrou os preceitos que sustentavam a teoria da Relação Jurídica Processual.
Em seu lugar, este autor sugeriu uma nova visão do processo, uma visão que
entendesse o processo através de sua real natureza. Para esta nova percepção e
visão processual, deu o nome de Teoria da Situação Jurídica Processual.
Na América Latina, países como Argentina, México e Uruguai foram
contemplados com seguidores de GOLDSCHMIDT, que estavam dispostos a
travar esta discussão pela real natureza jurídica do processo. Porém, no Brasil,
mesmo que tivesse ocorrido um início de debate, este foi cessado após a tese de
Hélio TORNAGHI acerca do tema. Tão completa e rica, tanto em teses como
em bibliografia, Hélio TORNAGHI praticamente colocou um ―ponto final‖
nesta discussão.
Por este motivo, ainda que não exclusivamente, no Brasil, a doutrina
majoritária adota os pressupostos de validade da Relação Jurídica Processual,
como fundamento para explicar a natureza jurídica do processo. Salvo poucos e
novos doutrinadores, as várias gerações de juristas no Brasil foram criadas e
doutrinadas através dos ensinamentos da doutrina alemã de Oskar Von
BÜLOW. O renascimento deste, e de muitos outros debates, por uma nova
escola processual penal tupiniquim, liderada principalmente por Aury LOPES
JR e Eugênio PACELLI DE OLIVEIRA, coloca em cheque mais de 50 anos de
187
harmonia dos dogmas doutrinários nacionais.
Porém, mesmo que o ceticismo de James GOLDSCHMIDT tenha
fundamento, e que os demais autores se rendam à sua tese da natureza jurídica
do processo, cabe perguntar: Quais as consequências de adotar o
posicionamento de James GOLDSCHMIDT ao de Oskar Von BÜLOW? O que
de real mudaria em um ―Curso de Processo Penal‖, de um autor que adota a
teoria da situação jurídica ao invés da relação jurídica? Restringir-se-ia a alterar
um subtítulo de sua obra, ou seria necessário remodelar totalmente os conceitos,
posicionamentos, procedimentos e entendimentos sobre o processo? É preciso
buscar quais são as reais consequências de se adotar a teoria da Situação
Jurídica de James GOLDSCHMIDT e de compreender o processo como um
Jogo, assim como advogou Piero CALAMANDREI.
Difícil seria elencar todas as consequências jurídicas e processuais para
analisar o processo através dos olhos de James GOLDSCHMIDT. Entretanto,
dentro desta odisseia de propósitos e argumentos desenvolvidos e apresentados
por GOLDSCHMIDT, permitimo-nos realizar pequenas, porém importantes
considerações acerca daquelas que entendemos serem as principais
consequências práticas de se adotar esta nova teoria: a incerteza característica
do processo e suas consequências no contraditório e no princípio da par
conditio ou da Paridade de Armas.
Portanto, compreendeu-se que um dos principais focos da teoria de
James GOLDSCHMIDT é realmente a incerteza que gira em torno do processo.
Piero CALAMANDREI, como já visto, ao afirmar que o processo é um jogo,
ressaltou esta característica processual ao máximo. Se é permitido apostar no
vencedor de um jogo, é porque não existe certeza sobre seu vencedor. Quanto
188
menor as chances, menores serão as apostas, mas maiores poderão ser os
lucros no caso de vitória.
Para tentar explicar esta incerteza, Aury LOPES JR504 retoma Albert
EINSTEIN e Stephen HAWKING, para afirmar que se ―até Deus joga dados
com o universo, seria muita arrogância pensar que no processo seria
diferente‖505. Esta concepção de HAWKING demonstra que todas as
disciplinas e áreas da ciência necessitam trabalhar com a incerteza.
Se para HAWKING o universo é um grande cassino, então podemos
demonstrar que o processo também assim se caracteriza. Da mesma forma que
em um cassino, apesar de incertos, a maioria dos resultados é favorável, no
processo a regra é a mesma. Não fosse assim, os cassino e o sistema de justiça
estariam falidos. O ponto fundamental para este entendimento, é que num total
de apostas (ou processos) do sistema, o resultado geral pode ser previsto.
Entretanto, a cada aposta única, em cada processo separado, o resultado jamais
poderá ser previsto. Explica Aury LOPES JR:
504 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 1v. p. 49-51.
505 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 1v. p. 51.
506 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 1v. p. 52.
189
512 ROSA, Alexandre Morais da; SILVEIRA FILHO, Sylvio Lourenço da. Para um
PROCESSO PENAL DEMOCRÁTICO: Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009, p. 64.
513 ROSA, Alexandre Morais da; SILVEIRA FILHO, Sylvio Lourenço da. Para um
PROCESSO PENAL DEMOCRÁTICO: Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009, p. 76. grifo nosso.
514 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 5ª ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais. 2007, p. 63.
192
515 ―Existe, em suma, o processo quando em uma ou mais fases da formação de um ato, é
contemplada a participação, não somente – obviamente – do autor, mas também do destinatário
dos seus efeitos, em contraditório, de modo que ele possa realizar atividades da qual o autor do
ato deve ter em conta; onde o resultado ele pode até desconsiderar, mas não pode ignorar.‖
(Tradução Livre) (FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8ª ed.
Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani. 1996. p. 83). (grifo nosso)
516 ―A essência do contraditório exige a participação de pelo menos dois sujeitos, um
interessado e outro contra-interessado: somente a um dos quais o ato final é destinado a
fornecer efeitos favoráveis e ao outro efeitos prejudiciais.‖ (Tradução Livre) (FAZZALARI,
Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8ª ed. Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani.
1996. p. 86) (grifo nosso).
193
regras do jogo, uma vez que estas regras estejam conforme os valores acima
referidos. Nas palavras de LOPES JR: ―A assunção desses fatores é
fundamental para compreender a importância do estrito cumprimento das regras
do jogo, ou seja, das regras do due process of law” 517.
Para Fernando da Costa TOURINHO FILHO, uma vez que é o sistema é
acusatório, deve haver uma igualdade entre as partes. O autor afirma que a
ausência de equilíbrio entre as partes, em um processo de cunho acusatório,
seria a própria negação da Justiça. Conclui: ―Para que haja igualdade é
indispensável disponham as partes das mesmas armas. É o princípio da par
conditio. Os direitos e poderes que se conferem à Acusação não podem ser
negados à Defesa‖518.
Em um caso concreto, se o processo é um jogo, e o direito constitucional
garante o contraditório, que por sua vez exige a paridade de armas, como
afirmar que a defensoria dativa de Santa Catarina atua com a mesma
intensidade que o Ministério Público?
De um lado o Ministério Público, instituição com orçamento próprio,
independência funcional, autonomia administrativa, constitucionalmente a
titular da ação penal pública e os deveres constitucionais de defesa da ordem
jurídica e do regime democrático. Possui membros concursados e vitalícios
após dois anos de estágio probatório, além de outras prerrogativas
constitucionais de membros de um Poder estatal. Um time altamente entrosado,
com peritos, conselhos e coordenadorias especializadas, prontas para atender às
517 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 1v, p. 52.
518 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 9ª ed. São Paulo:
Saraiva. 2007, p. 19.
194
519
ânsias, dúvidas e necessidades de seus membros.
Do outro, um advogado, que além de auferir menos do que o mínimo
estipulado pela tabela do seu órgão de classe, recebe seus honorários atrasados.
Não possui as garantias constitucionais que os membros do Ministério Público
possuem e nem mesmo a estrutura estatal dada ao parquet. Por estes e outros
motivos, muitas vezes é realizada por iniciantes nos quadros da OAB, que por
não possuírem clientela constituída ainda, aceitam receber aquém do mínimo
ditado pela ordem. Em outros casos é suprida pelos escritórios modelos de
advocacia das universidades, onde, apesar de possuir a supervisão de um
advogado, quem elabora as peças e, muitas vezes, traça as estratégias, são os
estudantes.
Nas palavras de João Porto SILVÉRIO JÚNIOR:
519 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Artigo 127 e seguintes.
Diário Oficial da União, nº 191-A, de 5 de outubro de 1988. BRASIL. Lei Complementar nº
40 de 1981. Estabelece normas gerais a serem adotadas na organização do Ministério Público
estadual. Diário Oficial da União, 15 de dezembro de 1981. BRASIL. Lei nº 8.625, de 12 de
fevereiro de 1993. Institui a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, dispõe sobre normas
gerais para a organização do Ministério Público dos Estados e dá outras providências. Diário
Oficial da União, Brasília, 15 de fevereiro de 1993.
520 SILVÉRIO JÚNIOR, João Porto. A Incompatibilidade do Assistente de Acusação com o
Processo Acusatório de 1988. Grupo de Estudos e Pesquisas Criminais, Goiania. Disponível
em:
<http://www.portalgepec.org.br/artigos/a_incompatibilidade_do_assistente_de_acusacao_com%
20o%20proc.pdf>. Acesso em: 18 out. 2009. p. 7.
195
521 Percebe-se que mais uma vez Francesco CARNELUTTI compara o processo à guerra,
elencando desta forma suas influências de James GOLDSCHMIDT e de Piero
CALAMANDREI.
522 CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Campinas: Conan. 1995. p.
18-19
196
523
um novo papel para o juiz em um procedimento em contraditório .
Para Aury LOPES JR, a disparidade de armas em um processo, pode
levar até mesmo ao risco da destruição da estrutura dialética do processo, ou
seja, o fim do próprio sistema acusatório. Conclui:
523 Sobre o tema ler o subtítulo 4.4 (O Novo Papel do Juiz no Procedimento em Contraditório)
da obra: ROSA, Alexandre Morais da; SILVEIRA FILHO, Sylvio Lourenço da. Para um
PROCESSO PENAL DEMOCRÁTICO: Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009. p. 76. grifo nosso.
524 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 1v, p. 59.
197
CARNELUTTI: ―A essência, a dificuldade, a nobreza da advocacia é esta:
sentar-se sobre o último degrau da escada ao lado do acusado‖525. Prossegue o
autor:
528 Batei e a porta se abrirá. - Tradução livre. Esta expressão pode estar relacionada ao
evangelho de São Lucas, XI, 9: ―Pelo que eu vos digo: Pedi, e dar-se-vos-á; buscai e achareis;
batei, e abrir-se-vos-á;‖
529 CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Campinas: Conan. 1995. p. 27
530 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 5ª ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais. 2007, p. 53.
531 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 5ª ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais. 2007, p. 53.
199
princípio da igualdade de armas provém também do princípio da igualdade.
A doutrina nacional e internacional é rica no desenvolvimento da máxima
―tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual‖.
Desta forma, no momento em que se busca uma finalidade albergada
pelo ordenamento jurídico, não há que se falar em desrespeito ao direito da
igualdade. E esta finalidade é em última análise, como já visto, o direito ao
contraditório e a ampla defesa. O que se encontra neste momento, é uma real
busca por condições de igualdade dentro do processo. Tudo isto, para garantir
uma real chance de disputar a vitória neste jogo.
Para tanto, ao realizar leitura do item 3.2 desta monografia, percebe-se
que muitos autores, apesar de se apresentarem como seguidores da doutrina de
Oskar Von BÜLOW, defendem em muitos momentos preceitos, justificativas e
consequências das teorias de James GOLDSCHMIDT. Verbi gratia, já citada,
Ada Pellegrini GRINOVER: ―[A defesa técnica] é sem dúvida indisponível, na
medida em que, mais do que garantia do acusado, é condição da paridade de
armas, imprescindível à concreta atuação do contraditório e,
consequentemente, à própria imparcialidade do juiz‖532.
Não se obstina ser o dono da verdade, porém, as afirmações realizadas
pelos doutrinadores acima citados são no mínimo inadequadas e visam passar a
margem de toda a problemática que infere a real natureza jurídica do processo.
Posicionar-se ao lado de Oskar Von BÜLOW e da teoria da Relação Jurídica
Processual, e defender categorias como cargas, ônus, perspectivas, etc e
princípios como o da paridade de armas, é o mesmo que se posicionar favorável
532 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio
Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.
79.
200
a um processo penal acusatório, onde o juiz pode produzir provas, inquirir
testemunhas e ser parcial.
Totalmente descabida ficam estas afirmações. Muitas vezes, por medo
da mudança, ou pelo menos de liderar esta mudança, muitos autores se
restringem a repetir e transcrever os posicionamentos da doutrina majoritária,
sem realizar um estudo a fundo dos temas. Nas palavras de Aury LOPES JR:
―Tudo para manter a tradição e pseudo-segurança de conceitos ou, ainda, por
força da lei do menor esforço‖533. Ressurge no Brasil o debate sobre a natureza
jurídica do processo. Felizmente nosso materialismo doutrinário e
jurisprudencial é rico em casos onde as posições minoritárias, com o tempo, se
tornaram majoritária. Completa Aury LOPES JR.:
O momento para isto ocorrer não poderia ser melhor. Neste momento
digladiam-se no Congresso Nacional, defensores das mais distintas doutrinas,
533 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 1v. p. 51.
534 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 1v, p. 53.
201
na busca do convencimento dos parlamentares para a elaboração de dois
novos Códigos: um de Processo Penal e outro de Processo Civil. São
abundantes os diferentes posicionamentos de setores da sociedade civil. Um
grande cabo de guerra está sendo travado entre as associações e entidades de
classe na busca por maior autonomia e poder dentro deste novo processo que
vigorará no Brasil. Cabe a nós, debatermos e torcermos para que nossos
parlamentares possam enxergar o processo penal como ele realmente é, para
que eles compreendam que o processo realmente é um jogo.
202
CONCLUSÃO
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13ª ed. São Paulo: Saraiva.
2006;
JESUS, Damásio Evangelista de. Código de Processo Penal Anotado. 16ª ed.
São Paulo: Saraiva. 1999;
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas. 2006;
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso Completo de Processo Penal. 11ª ed. São
Paulo: Saraiva. 2000;
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris. 2008;
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006;
ROSA, Alexandre Morais da; SILVEIRA FILHO, Sylvio Lourenço da. Para
um PROCESSO PENAL DEMOCRÁTICO: Crítica à Metástase do Sistema
de Controle Social. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009;
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 29ª ed. São Paulo:
Saraiva. 2007. 1.v.;