Minuta Ley 19.947. Nueva Ley Matrimonio Civil

SISTEMATIZACION Y ANALISIS DE LAS MATERIAS QUE REGULA LA
LEY 19.947. NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL.
INDICE
1. MATERIAS QUE REGULA LA LEY...............................................
2. EL MATRIMONIO. REQUISITOS Y CELEBRACIÓN .......................
2.1 Requisitos de Validez del Matrimonio..........................................
2.1.1 Consideración de la forma como se estructuraba el análisis

de esta materia en la Ley de Matrimonio Civil de 1884........
2.1.2 Requisitos del matrimonio en la nueva ley de Matrimonio

Civil...................................................................................
2.1.2.1 El consentimiento libre y espontáneo......................
2.1.2.2 La capacidad de los contrayentes.............................
10
2.1.2.3 Las solemnidades.................................................

13
2.2 La Celebración del Matrimonio...................................................
13
1
2.2.1 Comentario general...........................................................
13
2.2.2 Matrimonio celebrado ante Oficial del Registro Civil...........
14
2.2.2.1. Diligencias previas a la celebración del matrimonio

14
2.2.2.2 La celebración del matrimonio..................................
16
2.2.3 Matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen

de personalidad jurídica de derecho público........................
17
2.2.3.1 El matrimonio religioso con efectos civiles.............
17
2.2.3.2 Cumplimiento de los requisitos que hemos visto en

el punto 2.1.2... .......................................................
18
2.2.3.3 Inscripción del matrimonio ante un Oficial del

Registro Civil.........................................................
18
2.2.3.4 Sanción aplicable al matrimonio religioso que no se

ratifica e inscribe ante un Oficial del Registro Civil
en los términos que exige la ley............................
20
3. LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES...........................................
20
2
3.1 La Separación de Hecho.............................................................
20
3.1.1 Comentario respecto de su regulación y denominación......
20
3.1.2 Revisión de la forma cómo los artículos 21 a 25 del la ley

regulan ambos aspectos....................................................
21
3.1.2.1 Reconocimiento de los acuerdos a través de los

cuales los cónyuges regulan la separación de
hecho...................................................................
21
3.1.2.2 Determinación de la fecha cierta del cese de la

convivencia...........................................................
21
3.2 La Separación Judicial...............................................................
22
3.2.1 Noción de separación judicial ..............................................
22
3.2.2 Tipos de separación judicial en razón de las causales que la

originan............................................................................
22
3.2.2.1 Separación judicial por falta o culpa. Art 26.............
22
3.2.2.2 Separación judicial por cese de la convivencia.

¿Regulado en el art 27?...........................................
23
3
1) Separación judicial por cese de la convivencia,
declarada por el tribunal previa solicitud de uno
de los cónyuges.................................................
23
2) Separación judicial por cese de la convivencia,

declarada por el tribunal previa solicitud de
ambos cónyuges................................................
24
a) Solicitud conjunta de ambos cónyuges en la

que solicitan la separación judicial ...............
24
b) Junto con la solicitud misma los cónyuges

deben acompañar un acuerdo en el que
regulen, de forma completa y suficiente, los
siguientes aspectos:......................................
24
c) Declaración por sentencia judicial.................
25
d) Concurrencia de una causal: Cese de la

convivencia...................................................
25
3.2.3 Contenido de la declaración judicial de la separación.........
25
3.2.4 Efectos de la separación judicial........................................
26
3.2.4.1 Contenido de los efectos. Distinción entre efectos

personales y patrimoniales....................................
26
1) Efectos personales............................................
4
26
2) Efectos patrimoniales........................................
26
3.2.4.2 ¿Cómo operan los efectos?.....................................
27
3.2.5 Reanudación de la vida en común......................................
28
3.2.5.1 Forma de hacer efectiva la reanudación de la vida

en común.................................................................
28
3.2.5.2 Influencia sobre los efectos de la separación judicial

ya declarada.................................................
28
4. EL DIVORCIO...........................................................................................
29
4.1 Noción de divorcio......................................................................
29
4.2 Causales de divorcio.................................................................
29
4.2.1 Tipos de divorcio en razón de las causales que lo originan..
29
4.2.1.1 Divorcio por causal subjetiva o por falta o culpa. Art

54........................................................................
30
5
1.Inciso primero del artículo 54.............................
30
2. Inciso segundo del artículo 54............................
31
4.2.1.2 Divorcio por causal objetivo por cese efectivo de la

convivencia. Regulado en el art 55...........................
32
1) Divorcio por cese de la convivencia por más de un

año, declarado por tribunal previo acuerdo de las
partes.........................................................
32
2) Divorcio por cese de la convivencia a lo menos

tres años, declarado por tribunal previa demanda
de uno de los cónyuges.....................................
35
4.3 Efectos del divorcio....................................................................
36
4.3.1 Contenido de los efectos. Distinción entre efectos personales

y patrimoniales..................................................
36
1)Efectos personales.........................................................
37
2)Efectos patrimoniales...................................................
37
4.3.2 ¿Cómo operan los efectos? ...............................................................
37
5.LA COMPENSACIÓN ECONOMICA................................................
6
37
5.1 Noción............................................................................................
37
5.2 Ambito de aplicación................................................................
38
5.3 Supuestos de aplicación............................................................
38
5.4. Establecimiento de la compensación económica, determinación de

su monto y forma de pago...........................................................
39
5.4.1 Establecimiento de la compensación económica, monto y

forma de pago a través un acuerdo de voluntades de los
cónyuges..........................................................................
39
5.4.2 Establecimiento de la compensación económica, su monto y

forma de pago por el tribunal...........................................
39
1) Supuesto para que el tribunal determine la

compensación económica..............................................
39
2) Oportunidad en la que se puede solicitar la

compensación económica.............................................
39
3) Pronunciamiento del tribunal respecto de la procedencia,

monto y forma de pago de la compensación económica.
40
5.5 Naturaleza urídica..........................................................................
7
43
5.5.1 Distintas posiciones.............................................................
43
5.5.2 Las compensaciones económicas como prestación

alimenticia......................................................................
43
5.5.3 La compensación económica como indemnización de

perjuicios.........................................................................
44
5.5.4 Las compensaciones económicas como reparación del

enriquecimiento sin causa...............................................
45
5.6. Aspecto tributario...........................................................................
46
6. TABLA COMPARATIVA DE LAS DISPOSICIONES DEL CC CON

AS MODIFICACIONES DE LA LEY DE MATRIMONIO
CIVIL...................................
47
8
SISTEMATIZACION Y ANALISIS DE LAS MATERIAS QUE REGULA LA LEY
19.947. NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL.
1. MATERIAS QUE REGULA LA LEY.
El contenido de la ley aparece enunciado en el artículo 1º inciso 2º según el cual:

“La presente ley regula los requisitos para contraer matrimonio, la forma de su
celebración, la separación de los cónyuges, la declaración de nulidad
matrimonial, la disolución del vínculo y los medios para remediar o paliar las
rupturas entre los cónyuges y sus efectos.
En consecuencia desde un punto de vista sustancial hay que reconocer que la ley
de matrimonio Civil actual se ocupa de regular las siguientes materias.
1. Como primera cuestión están las normas que se ocupan del matrimonio en
cuanto acto jurídico, especialmente, en cuanto contrato. Ello se traduce en lo
que es la regulación de sus requisitos de existencia y de validez del acto y
dentro de ello lo que es su celebración.
2. En segundo lugar, en relación con lo efectos del contrato en sí, se regula la

separación de los cónyuges (separación de cuerpos no de bienes) en cuanto
alteración del derecho y deber de vivir en el hogar común reconocido en el
artículo 133 del CC de forma autónoma al divorcio.
3. En tercer lugar y relación con lo que es la terminación del matrimonio se

regula la nulidad y el divorcio. La primera una materia antes regulada en
nuestro ordenamiento jurídico; la segunda una novedad.
4. Finalmente, la ley se ocupa de los medios que permitan, como lo dispone la

misma ley, remediar o paliar las rupturas entre los cónyuges y sus efectos.
Junto con lo anterior para determinar el contenido de la ley es útil tener presente
lo que dispone el último inciso del artículo 1º en orden a que: “Los efectos del
matrimonio y las relaciones entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos, se
regirán por las disposiciones respectivas del Código Civil.”
Es decir, los efectos del matrimonio en relación con la persona de los cónyuges;
lo efectos del matrimonio en relación a los bienes (régimen matrimonial) y la
filiación y sus efectos no son materias reguladas por la ley, sino que por las
normas contenidas en el CC.
Finalmente, cabe destacar que dentro del contenido de la ley está el aspecto
procesal, el cual no aborda este trabajo, que sólo se centra en el aspecto
sustantivo. Ello en razón de que el análisis del aspecto procesal depende
básicamente de la comprensión del aspecto sustantivo; el procedimiento aplicable
en la etapa transitoria (desde el inicio de la vigencia de la ley hasta el
establecimiento de los tribunales de familia), se regula en las normas transitorias
9
de la ley, de modo que es una materia esencialmente reglamentaria, cuyo estudio
se basa básicamente en la lectura de esas disposiciones de la ley y, por último, la
aplicación del sistema procesal permanente depende del establecimiento de los
Tribunales de Familia y, por consiguiente, de la elaboración de la ley sobre
juzgados de familia.
2. EL MATRIMONIO. REQUISITOS Y CELEBRACIÓN.
Como primera cuestión están las normas que se ocupan del matrimonio en
cuanto acto jurídico, especialmente, en cuanto contrato. Ello se traduce en lo que
es la regulación de sus requisitos de existencia y de validez y en relación con
éstos su celebración.
2.1 REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO .
2.1.1 Consideración de la forma como se estructuraba el análisis de esta

materia en la Ley de Matrimonio Civil de 1884.
Muy brevemente y a grandes rasgos, el análisis que todos conocimos de esta

materia partía de la distinción entre requisitos de existencia y requisitos de
validez del matrimonio.
Dentro de los requisitos de existencia se han aceptado los siguientes:
a) El consentimiento de los contrayentes.

b) La diversidad de sexos.
c) La presencia de un Oficial de Registro Civil.
Dentro de los requisitos de validez se reconocen los siguientes:
a) El consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes.
b) La capacidad de los contrayentes. Este requisito iba más allá de la edad

necesaria para contraer matrimonio, pues se extendía a la ausencia de otros
impedimentos que la doctrina, siguiendo la terminología del Derecho Canónico,
denominaba impedimentos dirimentes, que a su vez se clasificaban en
absolutos y relativos dependiendo si configuraban una incapacidad del
contrayente frente a todas las personas o sólo una incapacidad respecto de
determinadas personas.
c) Las solemnidades.
2.1.2 Requisitos del matrimonio en la nueva ley de Matrimonio Civil.
Como primera cuestión me interesa retener que el esquema de análisis tan

arraigado en los estudios de Derecho de Familia, es perfectamente aplicable a la
nueva ley, con las modificaciones que destacaré.
En primer lugar bajo la nueva ley se puede distinguir entre requisitos de

existencia y requisitos de validez.
10
Dentro de los requisitos de existencia bajo la actual ley se puede reconocer el
consentimiento de los contrayentes, la diversidad de sexos de los contrayentes y
la presencia de un Oficial de Registro Civil, como se explicará al analizar el
matrimonio ante un ministro de culto de una entidad religiosa que goce de
personalidad jurídica de derecho público.
Dentro de los requisitos de validez bajo la actual ley se pueden reconocer los
mismo requisitos, con algunas modificaciones importantes al interior de éstos.
En efecto, los requisitos de validez son los mismos, a saber:
a) El consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes.
b) La capacidad de los contrayentes. Este requisito sigue siendo más amplio que
la pura edad, por cuanto exige que para contraer matrimonio no concurran
algunos impedimentos. La ley se refiere en el artículo 5 a impedimentos que
tienen el carácter de dirimentes absolutos, mientras que en los artículos 6 y 7
a los impedimentos que tienen el carácter de dirimentes relativos.
c) Las solemnidades.
Las modificaciones al interior de estos son las siguientes.
2.1.2.1 El consentimiento libre y espontáneo.
En esta materia hay importantes modificaciones. Estas son:
a) Se suprime el rapto como vicio del consentimiento.
b) Junto al error en la identidad de la persona, ya reconocido en la ley anterior,

se establece como vicio del consentimiento el error en las cualidades
personales, que sean consideradas determinantes para otorgar el
consentimiento.
Este error lo reconoce el artículo 8 de la Ley de Matrimonio Civil en los

siguientes términos: “Falta el consentimiento libre y espontáneo en los
siguientes casos: 2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades
personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser
estimada como determinante para otorgar el consentimiento”.
El primer tipo de error, la doctrina y la jurisprudencia, mayoritariamente, lo

han restringido al error en la identidad física; sin embargo, hay un sector que
ha sostenido que se extiende también al error en la identidad social o civil, es
decir, al error en la identificación de una persona en razón del lugar que ocupa
en una sociedad determinada (por ejemplo, error en la nacionalidad del
contrayente). Esta es una discusión que se daba bajo la ley de matrimonio civil
anterior.
11
Sin embargo, la novedad de la ley radica en el error en las cualidades
personales, que atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser
estimada como determinante para otorgar el consentimiento.
Las cualidades del otro cónyuge en las que es posible errar pueden ser muchas
y de diversa naturaleza. En atención a ello la ley ha circunscrito o delimitado
las cualidades, exigiendo, como primer criterio, que se trate, no de cualquier
cualidad, sino que de una cualidad que se pueda estimar como determinante
para que el cónyuge que incurre en el error preste su consentimiento en orden
a contraer matrimonio. El cónyuge ha considerado esa cualidad para contraer
matrimonio.
Sin embargo lo anterior no basta. Se requiere que la cualidad diga relación

con la naturaleza o fines del matrimonio. Se considerará, entonces, sólo en la
medida que la cualidad se conecte con la naturaleza o fines del matrimonio.
Para calificar la cualidad como determinante en razón de la naturaleza del

matrimonio, es relevante tener presente la definición que da el art 102 del
Código Civil. De ahí fluyen como supuestos del matrimonio, la diferencia de
sexo de los contrayentes, y, además, la unión de un solo hombre y una sola
mujer, vale decir, la unidad de personas. En ese contexto, entonces, la
homosexualidad de uno de los cónyuges podría dar lugar a un error en una
cualidad determinante, pero especifica, en razón de la naturaleza del
matrimonio en cuanto comunidad de vida entre un hombre y una mujer.
Pero la cualidad puede ser calificada como determinante en razón de los fines
del matrimonio. En efecto si estos son vivir juntos, auxiliarse mutuamente y
procrear habrá error por ejemplo si la otra persona es estéril; si la otra persona
se encuentra afectada por una enfermedad que impide la vida en común.
En síntesis, un error en una cualidad de la otra persona que no se vincula con

la naturaleza del matrimonio o sus fines, no vicia el consentimiento: por
ejemplo, la inteligencia
c) Junto con reconocer la fuerza grave y determinante en los términos que ya lo

hacía la ley anterior, se incluye la fuerza ocasionada no sólo por una persona
(que en los actos jurídicos bilaterales como el contrato de matrimonio puede
ser obra de una de las partes o de un tercero), sino que por una circunstancia
externa determinante para contraer el vínculo.
La fuerza se reconoce en los siguientes términos: “Falta el consentimiento libre

y espontáneo en los siguientes casos: 3º Si ha habido fuerza, en los términos
de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o
por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el
vínculo.”
La novedad de esta norma en relación con la anterior ley de matrimonio civil

dice relación con un miedo o temor producido no por una persona, sino que
por una circunstancia externa, por una situación peligrosa o de riesgo.
12
La referencia a los artículos 1456 y 1457 dice relación con la gravedad de la
fuerza y con la circunstancia que puede emanar de cualquier persona, sea el
otro contrayente o un extraño, debiendo, en todo caso, ser determinante, esto
es, ha influido en la manifestación de la voluntad, de modo que ésta se ha
producido a raíz de aquélla.
Podría ser un caso de fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del
Código Civil, pero ocasionada por una circunstancia externa, el caso del
matrimonio celebrado a raíz del embarazo de una adolescente, el matrimonio
contraído con el nacional de un país enemigo en caso de guerra, etc.
2.1.2.2 La capacidad de los contrayentes.
Este requisito está regulado en el artículo 5 que se refiere a los impedimentos

que tienen el carácter de dirimentes absolutos, mientras que en los artículos 6
y 7 a los impedimentos que tienen el carácter de dirimentes relativos.
El artículo 5º es un artículo fundamental cuyo análisis requiere hacer algunos

comentarios generales antes de entrar a su estudio particular a fin de
identificar qué cambios reconoce respecto de su análogo, el artículo 4º de la ley
de 1884 y comprender el sentido de esos cambios.
Por su parte los artículos 6 y 7 a los impedimentos que tienen el carácter de

dirimentes relativos,
a) El artículo 5º de la ley que es un artículo fundamental y requiere los

siguientes comentarios generales:
(i) Recoge impedimentos dirimentes tomados del derecho del Derecho

Canónico. En consecuencia la revisión del Código de Derecho Canónico
en esta parte es fundamental para comprender el sentido de los nuevos
impedimentos.
(ii) El artículo 5º es más completo que el anterior artículo 4º de la ley de

matrimonio civil de 1884.
(iii) Se suprime la impotencia como impedimento. En los casos que esta

concurriere si bien ya no será causal de nulidad en cuanto se
configurare incapacidad, podrá ser causal de nulidad por vicio del
consentimiento, en la medida que se configurar un error en las
cualidades personales del cónyuge afectado por la impotencia.
b) Análisis particular del artículo 5º de la nueva ley e identificación de los

cambios que introduce en relación a la ley de 1884:
(i) En el Nº 1 se mantiene el impedimento del vínculo matrimonial no

disuelto en iguales términos que la ley de 1884.
13
(ii) En el Nº 2 relativo a la edad, se dispone que no podrán contraer
matrimonio “Los menores de dieciséis años.” De esta manera se eleva
la edad necesaria para adquirir la capacidad para contraer
matrimonio pues de acuerdo a la ley de 1884 no podían contraer
matrimonio los impúberes, de modo que la capacidad se adquiría
cuando se dejaba de ser impúber, es decir, la mujer a los 12 y el
hombre a los 14.
A través de esta modificación y otras que contiene la ley, se pretende

que el matrimonio sea celebrado por quienes estén en condiciones de
comprender y asumir los compromisos que conlleva el matrimonio y la
vida conyugal. En esa dirección se establece una edad mayor para
celebrar el matrimonio, que según entiendo se pretendió fijar a los 18
años; se reconoce una nueva incapacidad absoluta que afecta a "Los
que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio”;
se persigue la celebración de un matrimonio por personas informadas
etc.
(iii) En los números 3 y 4 se reconocen tres impedimentos que son tomados

del Código de Derecho Canónico, Canon 1095 Nº 1, 2 y 3.
En este sentido la actual ley es más completa que la ley de 1884 pues
no reconoce sólo la demencia, como ésta lo hacía en el 5º del artículo 4,
sino que reconoce diversos estados mentales que van más allá de la
demencia aún cuando ésta sea entendida en términos más amplios que
los de la psiquiatría.
- El Nº 3 del artículo 5º de la actual ley dispone que no podrán

contraer matrimonio “Los que se hallaren privados del uso de razón;
y los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente
diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio;
Se trata de dos impedimentos distintos del Derechos Canónico, a

saber, en la primera parte el establecido en el Canon 1095 Nº 1 y en
la segunda parte el establecido en el Canon 1095 Nº 3.
La privación de razón. El impedimento establecido en la primera

parte dice relación con aquellas personas están privados de razón al
momento de manifestar su consentimiento, a raíz de una
enfermedad mental o por otra causa (drogadicción, alcoholismo), de
modo que carecen de facultades intelectuales y volitivas, es decir,
carecen de las facultades necesarias para entender y querer.
Trastorno o anomalía psíquica. Por su parte, el impedimento

establecido en la segunda parte del número 3, dice relación con
aquellas personas que sin estar privadas de razón , es decir, que no
están privadas de sus facultades intelectuales y volitivas pues
entienden y quieren, sufren sin embargo de una anomalía psíquica
14
que les impide asumir las obligaciones esenciales del matrimonio.
Este es el caso de quienes tienen trastornos psicosexuales, por
ejemplo, bisexualismo; trastornos de la personalidad, como sería el
caso de un paranoico, etc.
Corresponderá a la jurisprudencia aclarar el sentido de esta norma

y con el contribuir a configurar y determinar los límites de esta este
impedimento.
- Falta de suficiente juicio o discernimiento. El Nº 4 del artículo 5º de

la actual ley también incluye una nueva incapacidad al disponer que
no podrán contraer matrimonio “Los que carecieren de suficiente
juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio”.
Este impedimento está tomado del Canon 1095 Nº 2 y dice relación

con la inmadurez, es decir, la falta de madurez personal que permite
al contrayente comprender y asumir los deberes y derechos que
conlleva el matrimonio.
Al igual que en caso de la norma y el impedimento anterior,

corresponderá a la jurisprudencia aclarar el sentido de esta norma y
con el contribuir a configurar y determinar los límites de esta este
impedimento.
(iv) Finalmente, recogiendo la modificación que en octubre del año pasado

experimentó el Código Civil en virtud de la ley 19904 respecto de la
causal de incapacidad que afectaba a de los sordomudos, pasando a
ser capaces aquellos sordos o sordos mudos que aún cuando no
pudieren darse a entender por escrito, sí pudieren hacerlo claramente
por otro medio.
En ese sentido ya la ley 19904 había modificado el Art. 4 Nº 4 en orden

a que sólo serían incapaces para contraer matrimonio “Los que no
pudieren expresar su voluntad claramente”
Por su parte, la nueva la nueva ley de matrimonio civil dispone que:

“No podrán contraer matrimonio: 5º Los que no pudieren expresar
claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral,
escrita o por medio de lenguaje de señas.”
c) Impedimentos dirimentes relativos.
Destacábamos que estos impedimentos configuran una incapacidad del

contrayente sólo respecto de determinadas personas.
Están establecidos en los artículos 6 y 7, los cuales al igual que la ley de

matrimonio civil de1884, recogen estos impedimentos que se configuran: (i)
en razón de ciertos grados de parentescos por consanguinidad y afinidad y
(ii) a raíz del homicidio del uno de los cónyuges en cuanto el otro cónyuge,
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el sobreviviente, no podrá casarse con el imputado contra quien se hubiere
formalizado investigación por dicho homicidio ni con quien hubiere sido
condenado como autor , cómplice e incluso encubridor del homicidio en
cuestión. En consecuencia se hace aplicable el impedimento no sólo al
condenado, sino que al imputado y se incluye además del autor, al cómplice
y encubridor.
Mención aparte cabe hacer de los impedimentos impedientes, que se

analizan junto con los impedimentos dirimentes, pero que cabe
distinguirlos de ellos en razón de lo siguiente:
a) Su ausencia no es requisito de validez del matrimonio de modo que si

concurren la sanción no es la nulidad del mismo.
b) La concurrencia de estos impedimentos tienen asignada otras

sanciones.
c) Los impedimentos impedientes o prohibiciones están regulados en el

Código Civil y no en la Ley de Matrimonio Civil.
2.1.2.3 Las solemnidades.
Dado que éstas dicen relación con la celebración del matrimonio, el análisis de
este requisito lo haremos en el punto 2.2 siguiente.
En la actualidad la solemnidad que concurre como requisito de validez del

matrimonio es la presencia de dos testigos habilitados.
Las modificaciones en este requisito de validez son importantes. En efecto bajo la

Ley de Matrimonio Civil de 1884 eran solemnidades que determinaban la validez
del matrimonio las dos siguientes: a) La competencia del Oficial del Registro Civil
ante el cual se celebra el matrimonio, la que se determinaba por el domicilio o
residencia de cualquiera contrayentes durante los tres meses anteriores a la
manifestación b) La presencia de dos testigos habilitados. La actual ley de
matrimonio civil eliminó la primera solemnidad y en la actualidad todos los
oficiales del Registro Civil son competentes, de manera que se puede celebrar
ante cualquiera de ellos.
2.2 LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.
2.2.1 Comentario general.
El capitulo II de la nueva ley precisamente se titula “De la celebración del

Matrimonio”. Sin embargo, dentro de este capítulo propiamente de la celebración
del matrimonio se ocupan los párrafos 2º, 3º y 4º. Por su parte, el párrafo 1º se
ocupa, como ya se analizó, de los requisitos de validez distintos de las
solemnidades.
16
A continuación se revisan los párrafos relativos a la celebración del matrimonio y
a través de ellos se determinan las solemnidades del matrimonio.
En relación a las solemnidades hay que recordar que en la ley de 1884, se

distinguían aquellas cuya omisión producía la inexistencia (presencia del Oficial
del Registro Civil); aquellas cuya omisión producía la nulidad (competencia del
Oficial del Registro Civil y presencia de dos testigos habilitados) y aquellas cuya
omisión no acarrea ni la inexistencia ni la nulidad (manifestación e información).
Las alteraciones en esta materia fluyen tan sólo de tener presente que el
matrimonio para que produzca efectos civiles puede celebrarse ante un Oficial del
Registro Civil, cualquiera sea, o ante un ministro de culto de una entidad
religiosa que goce de personalidad jurídica de derecho público, cumpliendo los
requisitos que se analizarán.
En consecuencia:
(i) Se mantiene como requisito de existencia la presencia del Oficial del Registro
Civil, aún cuando se celebre ante un ministro de culto de una entidad
religiosa que goce de personalidad jurídica de derecho público.
(ii) Desaparece como requisito de validez la competencia del Oficial del Registro
Civil ante el cual se celebra el matrimonio.
(ii) Se mantiene como solemnidad la presencia de dos testigos hábiles.
Junto con esa descripción es fundamental retener una distinción matriz: El

análisis de la celebración del matrimonio y el análisis de las solemnidades parte
de la base de una distinción fundamental entre el matrimonio celebrado ante un
Oficial del Registro Civil de aquel celebrado ante un ministro de culto de una
entidad religiosa que goce de personalidad jurídica de derecho público. En base a
esa distinción se estructura este punto.
2.2.2 Matrimonio celebrado ante Oficial del Registro Civil.
2.2.2.1. Diligencias previas a la celebración del matrimonio.
La celebración del Matrimonio ante un Oficial del Registro Civil es precedido por
las diligencias de manifestación e información, que ya establecidas en la ley de
matrimonio civil de 1884, se mantienen en la nueva ley.
Respecto de estas diligencias cabe destacar sólo lo siguiente.
a) La manifestación.
Esta solemnidad debe cumplirse ante un Oficial del Registro Civil. Sin
embargo, a ello hay que agregar –y esto es una novedad- que se puede
presentar ante cualquier Oficial del Registro Civil.
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b) Deber del Oficial del Registro Civil de informar.
Se establece el deber de informar a los futuros contrayentes respecto de los

derechos y deberes del matrimonio, los regímenes patrimoniales y la existencia
de cursos de preparación para el matrimonio.
c) Consentimiento de los padres o ascendientes respecto del menor de 18 años.
De acuerdo al artículo 12 de la ley a la manifestación se acompañará una

constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio que debe dar
quien corresponda tratándose de un menor de edad, es decir , del menor de 18
años.
Dicho consentimiento podrá prestarse oralmente ante el oficial del Registro

Civil.
La exigencia de este consentimiento está en el artículo 107 del CC:
“Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el

consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre
o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado
más próximo.
En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio.”
d) La información.
De acuerdo al artículo 14 en el momento de presentarse o hacerse la

manifestación, los interesados rendirán información de dos testigos por lo
menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para
contraer matrimonio.
La infracción de este no afecta la validez del matrimonio sino que sólo sanción
para el funcionario.
e) Plazo para celebrar el matrimonio.
Inmediatamente después de rendida la información y dentro de los noventa

días siguientes, deberá procederse a la celebración del matrimonio.
Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que
repetir las formalidades prescritas en los artículos precedentes.
En esto no hay cambio.
Finalmente cabe destacar que la necesidad de testigos ya se hace presente en

esta etapa pues al igual que en la ley anterior la solemnidad de la información se
18
materializa través de la declaración de dos testigos. En razón de ello se establece
en el artículo 16 los requisitos que determinan la habilidad de los testigos:
Al respecto se dispone que: “No podrán ser testigos en las diligencias previas ni
en la celebración del matrimonio:
1º Los menores de 18 años;
2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
3º Los que se hallaren actualmente privados de razón;
4º Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los
que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5º Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren

incapacitados para darse a entender claramente.
2.2.2.2 La celebración del matrimonio.
a) Oficial del Registro Civil ante el cual se debe celebrar el matrimonio civil.
El matrimonio debe celebrarse ante el Oficial del Registro Civil que intervino en
la realización de las diligencias de manifestación e información.
Este requisito no excluye lo que se ha dicho en orden a que el matrimonio

podrá celebrarse a elección de los contrayentes ante cualquier Oficial del
Registro Civil, pues esa elección se ha ejercido al momento de determinar ante
quien se presenta la manifestación.
b) Intervención de los testigos.
El matrimonio mantiene como solemnidad la celebración ante dos testigos.
Los requisitos que deben reunir estos testigos los señala el artículo 16 y ya se
han mencionado en el punto 2.2.2.1. precedente.
c) Lugar de celebración del matrimonio
Al respecto no hay diferencias con la ley de 1884.
En su oficio o en lugar que señalen los contrayentes siempre que se encuentre

dentro de su territorio jurisdiccional..
d) Desenvolvimiento de la ceremonia.
Esto no es distinto a lo que establece la ley de 1884 y conocemos y que

básicamente se traduce en lo siguiente:
19
- Oficial del Registro Civil dará lectura de la información.
La ley de 1884 disponía que daría lectura a la manifestación y a la

información.
- Lectura de los artículos que establecen los derecho y deberes recíprocos de

los cónyuges (artículos 131, 133 y 134 del Código Civil).
- Reiterará la prevención del articulo 10, inciso segundo de la ley en orden a

la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo.
- Se destaca lo que es la manifestación del consentimiento de los contrayentes
- Se levanta acta de todo lo obrado, la que será firmada por el Oficial del
Registro Civil él , por los testigos y por los cónyuges.
e) Inscripción.
Finalmente, se inscribe en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en

el reglamento.
2.2.3 Matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de

personalidad jurídica de derecho público.
2.2.3.1 El matrimonio religioso con efectos civiles.
A un lado del matrimonio celebrado ante un Oficial del Registro Civil la ley regula
el matrimonio religioso que produce los mismos efectos que el civil o lisa y
llanamente el matrimonio religioso con efectos civiles.
Para que el matrimonio religioso produzca los mismos efectos que el civil es
necesario que se den las siguientes condiciones:
a) Que el matrimonio cumpla los requisitos que hemos visto en el punto 2.1.2.
b) Que el matrimonio se inscriba ante un Oficial del Registro Civil.
Lo que se ha destacado lo dispone el artículo 20 de la ley en los siguientes

términos: “Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de
personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el
matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley,
en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un Oficial del
Registro Civil.
20
2.2.3.2 Cumplimiento de los requisitos que hemos visto en el punto 2.1.2.
Para comprender cuando se da este primer supuesto para que el matrimonio

religioso produzca efectos civiles, hay que remitirse a lo explicado en punto 2.1.2
La referencia e a esos requisitos la hace la ley en el artículo 20, a mi juicio,

bastante poco preciso y será el reglamento el que lo deberá aclarar.
En efecto dispone en el inciso 1º que el matrimonios en cuestión “producirán los

mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos
contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo ....”
Luego el inciso 2º dispone que: “El acta que otorgue la entidad religiosa en que se
acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la
ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los
testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser presentada por aquellos ante
cualquier Oficial del Registro Civil...”
Desde luego, en cuanto el inciso 1º dispone que el matrimonio religioso

producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, en la medida que se
“cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en
este Capítulo ...” Me parece que la referencia al Capitulo II debe entenderse al
párrafo primero de ese Capítulo, pues es el que dentro de éste establece los
requisitos de validez distinto a las solemnidades, que son establecidas en el resto
del Capítulo y que debe entenderse que se limitan al matrimonio celebrado ante
Oficial del Registro Civil.
En consecuencia la remisión debe entenderse a la capacidad, entendida en los

términos que hemos explicado- comprensiva de edad y ausencia de
impedimentos-, al consentimiento libre y espontáneo y a los requisitos de los
testigos. Así pareciera confirmarlo –especialmente en lo relativo a los testigos- el
inciso 2º al contenido de la constancia que la entidad religiosa debe dejar en el
acta que se levanta de la celebración del matrimonio religioso.
2.2.3.3 Inscripción del matrimonio ante un Oficial del Registro Civil.
A continuación corresponde ocuparse del otro requisito que se debe dar para que
el matrimonio religioso produzca efectos civiles, a saber, que el matrimonio se
inscriba ante un Oficial del Registro Civil.
Este requisito está establecido en el inciso primero del Art. 20 y desarrollado en

los incisos 2º, 3º, 4º y 5º, que se ocupan de los siguientes aspectos:
a) El acta que se levante del matrimonio celebrado ante un ministro de culto se

debe presentar e inscribir ante cualquier Oficial del Registro Civil.
b) La presentación e inscripción debe hacerse dentro de los 8 días siguientes al

matrimonio.
21
c) Los comparecientes deberán ratificar el consentimiento prestado ante el
ministro de culto.
d) Los contrayentes deberán firmar la inscripción.
e) Dicho lo anterior cabe considerar que como regla general el Oficial del Registro
Civil no podrá negar la inscripción. Excepcionalmente, podrá hacerlo si
resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos
exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar ante la respectiva Corte de
Apelaciones.
En relación con los aspectos que comprende el análisis y materialización de este

requisito surge un problema que se traduce en determinar si los cónyuges deben
concurrir personalmente dentro del plazo de ocho días o bien pueden ser
representados.
Se sostiene que los actos que concluyen con la ratificación y firma de la

inscripción deben ser realizados personalmente por los cónyuges.
Hay quienes sostienen la opinión contraria y según la cual los cónyuges no

necesitan concurrir personalmente y podrán hacerlo a través de un
representante. Para llegar a esa conclusión cabe sostener que:
- La norma no exige comparecencia personal.
- No se ve por qué en esta materia debería introducirse una excepción a la regla

general de que todo lo que puede hacerse personalmente puede hacerse a
través de representante. Es más recordar que el artículo103 del Código Civil
dispone que “El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente
facultado para este efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública,
e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del
mandatario.”
Frente a ese principio y esta norma recordar que en materia de derecho de

familia como regla general los actos jurídicos no admiten modalidades y entre
ellas está la representación. En consecuencia, la posibilidad de actuar
representado es excepcional y requiere norma que la autorice, dicha norma no
existe.
Además cabe tener presente que si bien el artículo 15 de la ley de Registro Civil
en su inciso 1º reconoce que los interesados en una inscripción podrán hacerse
representar por medio de mandatario, luego en su inciso 2º, agregado
precisamente por la nueva ley de matrimonio civil, dispone que no tendrá
aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratándose de la inscripciones a
que se refiere el articulo 20 de la ley de matrimonio civil.
22
2.2.3.4 Sanción aplicable al matrimonio religioso que no se ratifica e
inscribe ante un Oficial del Registro Civil en los términos que exige
la ley.
La sanción aplicable al matrimonio celebrado ante un ministro de culto de una

entidad religiosa que goce de personalidad jurídica de derecho público, que no
sea ratificado e inscrito ante un Oficial del Registro Civil en los términos que exige
la ley o bien aquel respecto del cual se dan estos requisitos, pero fuera del plazo
fatal de 8 días es inexistente.
En consecuencia, si bien el matrimonio puede celebrarse ante un ministro de

culto de una entidad religiosa que goce de personalidad jurídica de derecho
público y no ante un Oficial del Registro Civil, la circunstancia que el matrimonio
religioso que no se ratifique e inscriba ante el Oficial de Registro Civil dentro de
plazo, no produzca efecto civil alguno y, en consecuencia, sea inexistente,
permite concluir que la presencia del Oficial del Registro Civil sigue siendo un
requisito de existencia del matrimonio.
3. LA SEPARACIÓN DE LOS CONYUGES.
En segundo lugar, ya no en relación con lo que es el acto jurídico en sí, sino que
con sus efectos, se regula la separación de los cónyuges (separación de cuerpos
no de bienes) de forma autónoma al divorcio, lo que se traduce en una regulación
tanto de la separación de hecho, como de la separación judicial, que vendría a ser
el equivalente del antiguo divorcio, sin disolución de vínculos.
Decimos que esta materia se conecta ya no con lo que es el acto jurídico en sí,
sino que con sus efectos dado que dice relación con la suspensión de la vida en
común de los cónyuges, es decir, de un derecho y un deber de los cónyuges
según lo dispone el art. 133 del C.C.: “Ambos cónyuges tienen el derecho y el
deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones
graves para no hacerlo.”
3.1 LA SEPARACIÓN DE HECHO.
3.1.1 Comentario respecto de su regulación y denominación.

La separación de hecho designa a una situación que durante la vigencia de la Ley
de Matrimonio Civil de 1884 se daba al margen de la legislación, pues ésta a
través de dicha ley y del CC, sólo regulaban la separación derivada del divorcio
sin disolución de vínculo, es decir, la separación declarada por un tribunal luego
de un procedimiento judicial.
La nueva ley de matrimonio civil pasa a regular esa situación que, por lo demás
denomina en los términos que siempre se le ha conocido: separación de hecho.
Me parece, que cabe preguntarse si es adecuada esa denominación si se tiene
presente que la situación a que se refiere no es una situación de hecho o al
margen del ordenamiento jurídico, pues detrás de ella hay un acuerdo de las
partes que la regula; ello al menos en el caso del artículo 21. En definitiva, qué
diferencia a esta situación de aquellas en que hay separación de cuerpo y ésta se
mantiene al margen de toda regulación.
23
De la separación de hecho se ocupan los artículos 21 a 25 del la ley. En estas
normas se regulan los siguientes aspectos.
a) Se reconocen los acuerdos a través de los cuales los cónyuges regulan la

separación de hecho.
b) Se precisa cómo en estos casos se determina la fecha cierta del cese de la

convivencia.
3.1.2 Revisión de la forma cómo los artículos 21 a 25 del la ley regulan

ambos aspectos.
1.1.2.1 Reconocimiento de los acuerdos a través de los cuales los cónyuges

regulan la separación de hecho.
a) El artículo 21 dispone que los cónyuges que se separen de hecho podrán

regular sus relaciones mutuas. Esa regulación podrá extenderse a las
siguientes materias:
- Los alimentos que se deben.

- Las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.
b) Si hay hijos el acuerdo deberá incluir a lo menos la regulación del régimen

aplicable a:
- Los alimentos.
- El cuidado personal.
- La relación directa y regular que mantendrá con los hijos el padre que no
los tenga bajo su cuidado.
3.1.2.2 Determinación de la fecha cierta del cese de la convivencia.
Para determinar la fecha cierta en que se ha producido el cese de la convivencia

hay que distinguir si hay acuerdo entre los cónyuges o no lo hay y, en este caso,
si la cesación de convivencia se da dentro de un litigio familiar o si no se da tal
situación.
- Si hay acuerdo dispone que el instrumento en el que éste conste otorgará

fecha cierta al cese de la convivencia. Tales documentos podrán ser una
escritura pública, un acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, una
transacción aprobada judicialmente.
- Si no hay acuerdo y existe un litigio familiar que podrá versar sobre
alimentos, tuición, visitas, cuestiones relativas al régimen de bienes, según
el artículo 25 la fecha cierta al cese de la convivencia la determina la
notificación de la respectiva demanda
24
Importa destacar también que en esos procedimientos judiciales se podrá
regular las relaciones mutuas entre los cónyuges y las relaciones de estos
con los hijos.
- Si no hay acuerdo y no existe un litigio familiar, pero uno de los cónyuges

ha expresado su voluntad en orden a poner fin a la convivencia, esa
voluntad podrá manifestarse, ya sea por un instrumento que podrá ser
una escritura pública o un acta extendida ante un Oficial del Registro
Civil, ya sea dejando una constancia de esa voluntad en un juzgado
mediante una gestión no contenciosa.
En ambos casos se deberá notificar al otro cónyuge.
Si la voluntad se manifiesta por un instrumento público o por una

constancia en un tribunal la fecha cierta de la cesación de la convivencia
será la fecha de la respectiva notificación.
3.2 LA SEPARACIÓN JUDICIAL.
3.2.1 Noción de separación judicial.
Como cometario previo tener presente que la separación judicial es aquella cuya
declaración se solicita a un tribunal por uno o ambos cónyuges fundados en una
causal establecida en la ley, de modo que producirá efectos sólo en la medida que
el tribunal la declare por sentencia judicial y ésta se encuentre firme o
ejecutoriada.
3.2.2 Tipos de separación judicial en razón de las causales que la originan.
La separación judicial se puede dar por dos causales.
- Separación judicial por falta o culpa. Regulado en el Art. 26.

- Separación judicial por cese efectivo de la convivencia. Regulado en el Art.
27.
3.2.2.1 Separación judicial por falta o culpa. Art 26.
La ley configura esta causal de separación judicial en los siguientes términos en

su Art 26: “La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges
si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de
los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común”.
De este inciso se desprende que para declarar la separación judicial se requiere:
1. Demanda de uno de los cónyuges.
2. Declaración por sentencia judicial.
25
3. Concurrencia de una causal.
El estudio de la causal es fundamental para dar un adecuado sentido a la

norma. En definitiva, para determinar su alcance.
Respecto de la causal necesarias para que se pueda demandar la separación

judicial y el tribunal declararlos se debe destacar lo siguiente.
a) Es necesario que de parte del cónyuge demandado haya incurrido en una

falta que constituya una violación grave de:
(i) Los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio.
(ii) Los deberes y obligaciones para con los hijos.
b) Que la falta antes descrita sea imputable al cónyuge demandado.
c) Que la falta torne intolerable la vida en común.
3.2.2.2 Separación judicial por cese de la convivencia. ¿Regulado en el

Art. 27?
Aquí se dan dos casos distintos que si bien tienen en común el cese de
convivencia, en uno el tribunal declara la separación luego de una solicitud de
uno de los cónyuges contra el otro, mientras que en el otro caso luego de una
solicitud común de los cónyuges.
En consecuencia, los casos son:
1. Separación judicial por cese de la convivencia, declarada por el tribunal previa

solicitud de uno de los cónyuges.
2. Separación judicial por cese de la convivencia, declarada por el tribunal previo

acuerdo de las partes.
1. Separación judicial por cese de la convivencia, declarada por el tribunal

previa solicitud de uno de los cónyuges.
Este caso está regulado en el inciso 1º del Art. 27, que lo configura en los
siguientes términos: “Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cónyuges
podrá solicitar al tribunal que declare la separación, cuando hubiere cesado la
convivencia.
Para que se declarare la separación judicial se requiere:
a) Solicitud de uno de los cónyuges.
b) Declaración por sentencia judicial.
26
Iniciado un procedimiento por solicitud de uno de los cónyuges, es necesario
que el juez decida acogiéndola y declarando la separación o bien
rechazándola.
c) Concurrencia de una causal.
Esa causal es precisamente el cese de la convivencia.
2. Separación judicial por cese de la convivencia, declarada por el tribunal

previa solicitud de ambos cónyuges.
Este caso se encuentra regulado en el inciso 2º del Art. 27, que lo configura en
los siguientes términos: “Si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán
acompañar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus
relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si
regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se
entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos,
procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y
establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya
separación se solicita.”
De este inciso se desprende que para declarar la separación judicial se

requiere:
a) Solicitud conjunta de ambos cónyuges en la que solicitan la separación

judicial .
b) Junto con la solicitud misma los cónyuges deben acompañar un

acuerdo en el que regulen, de forma completa y suficiente, los
siguientes aspectos:
(i) Sus relaciones mutuas.
(ii) Sus relaciones con respecto a sus hijos.
La ley ha señalado qué se entiende por acuerdo completo y suficiente.
Acuerdo completo.
El acuerdo será completo “si regula todas y cada una de las materias
indicadas en el artículo 21.” Esto significa que regule lo siguiente:
- Alimentos entre los cónyuges y respecto de los hijos.
- Régimen de bienes del matrimonio.
- Régimen aplicable al cuidado personal y a la relación directa y regular

que mantendrá con los hijos el padre que no los tenga a su cuidado.
27
El acuerdo suficiente.
El acuerdo será suficiente, “si resguarda el interés superior de los hijos,

procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y
establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya
Es decir, se deben reunir tres requisitos:
- Resguardar el interés superior de los hijos.
- Procurar aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura.
- Establecer relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya

c) Declaración por sentencia judicial.
d) Concurrencia de una causal: Cese de la convivencia.
3.2.3 Contenido de la declaración judicial de la separación.
En la sentencia el juez debe resolver todas y cada una de las materias indicadas
en el artículo 21. Esto significa que declarada la separación judicial por
cualquiera de las causas que conducen a ella, el juez debe regular las materias
indicadas en el artículo 21 a menos que ya se hubieren regulado (caso del
acuerdo presentado por los cónyuges) o bien no procediere regularlas.
Incluso en el caso que la separación se hubiere solicitado conjuntamente por

ambos cónyuges y se hubiere presentado el acuerdo que la ley exige acompañar
El juez examinará la regulación de las materias indicadas en el artículo 21
procediendo en la sentencia a subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuere
incompleto o insuficiente.
Junto con lo anterior y específicamente en lo que dice relación con el régimen de

bienes del matrimonio procederá a realizar la respectiva liquidación si se le
hubiere solicitado. Por ejemplo, podría liquidar la sociedad conyugal. Se debe
tener presente la modificación que la ley expresamente introduce al artículo 227
del Código Orgánico de Tribunales que establece las materias de arbitraje forzoso.
En efecto se agrega al Art. 27 el siguiente inciso final: "Los interesados, de
común acuerdo, pueden también solicitar al juez que conoce el procedimiento
sobre la separación judicial, la declaración de nulidad del matrimonio o el
divorcio, que liquide la sociedad conyugal o el régimen de participación en los
gananciales que hubo entre los cónyuges.".
28
3.2.4 Efectos de la separación judicial.
3.2.4.1 Contenido de los efectos. Distinción entre efectos personales y

patrimoniales.
1. Efectos personales.
a) Da lugar al estado civil de separado.
Respecto del estado civil de casado se entiende que termina. A esta

conclusión conduce el artículo 38 de la ley, que a propósito de la
reanudación de la vida en común, dispone que ésta restablece el estado civil
de casados.
b) En materia de derechos y obligaciones entre los cónyuges.
(i) Regla general.
La separación judicial deja subsistente todos los derechos y obligaciones

personales que existen entre los cónyuges.
(ii) Excepción.
La separación judicial no deja subsistente aquellos derechos cuyo ejercicio

es incompatible con la vida separada de los cónyuges. Este es el caso de los
deberes de cohabitación y de fidelidad. Ambos se suspenden.
c) El derecho de alimentos opera según las reglas que da el CC en el respectivo

título del libro I
d) Se mantiene la filiación ya determinada y las responsabilidades de los

padres respecto de sus hijos.
e) El hijo concebido durante la separación judicial no goza de la presunción de

paternidad del Art. 184.
2. Efectos patrimoniales.
a) Termina el régimen de sociedad conyugal y el de participación en los

gananciales.
Así lo dispone el Art. 1764 luego de la modificación que introdujo esta ley.
Dispone esta norma que: “La sociedad conyugal se disuelve: .... 3. Por la
sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: si la
separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no
comprendidos en ella .....”
29
Por su parte, respecto de lo que es el régimen de participación en los
gananciales, el Art. Art. 1792-27 dispone que este régimen termina: “4) Por
la separación judicial de los cónyuges."
b) Como regla general el derecho de los cónyuges a sucederse recíprocamente

no se altera.
Excepcionalmente, se altera en el caso que se hubiere dado lugar a la

separación judicial por falta o culpa. Demostración de ello es el art 994 que,
luego de la reforma, dispone que: “El cónyuge separado judicialmente, que
hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá parte alguna
en la herencia abintestato de su mujer o marido."
Por su parte, de acuerdo al aartículo 1182 si bien el cónyuge sobreviviente

es legitimario, no lo será en el caso que por culpa suya haya dado ocasión a
la separación judicial.”
c) La separación judicial produce como efecto que la prescripción no se

suspenderá a favor de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal. Si
bien no lo señala la Ley de Matrimonio Civil en esta parte, lo incluyó en la
modificación al artículo 2509 en cuanto a propósito de la suspensión de la
prescripción adquisitiva se dispone que esta no se suspende “en favor de la
mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de
separación de bienes, respecto de aquellos que administra".
En todo caso al igual que en la normativa anterior, “la prescripción se

suspende siempre entre cónyuges.”
La norma que se ha citado, actualmente y antes no tiene sentido y está

demás, pues la prescripción se suspende a favor de “la mujer casada en
sociedad conyugal mientras dure ésta”, de manera que basta que la
sociedad conyugal se disuelva para que la suspensión ya no se produzca. No
tenía sentido señalarlo antes respecto de la mujer divorciada y actualmente
respecto de la separada judicialmente de su marido. En cambio, sí tiene
sentido en cuanto se establece como excepción la separación de bienes,
especialmente, esa separación en cuanto es parcial.
3.2.4.2 ¿Cómo operan los efectos?
Los efectos se producen desde que queda ejecutoriada la sentencia que declara la
separación judicial.
Sin embargo, para que los cónyuges adquieran la calidad de separados y sea
oponible a terceros es necesario que se subinscriba al margen de la inscripción de
matrimonio.
30
3.2.5 Reanudación de la vida en común.
3.2.5.1 Forma de hacer efectiva la reanudación de la vida en común.
La ley reconoce la posibilidad de poner término a la separación judicial ya

decretada por sentencia judicial ejecutoriada e inscrita, como asimismo la
posibilidad de poner fin al procedimiento de separación judicial pendiente. Ello a
través de la reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de
permanencia.
Al respecto la ley en su Art. 38 dispone que: “La reanudación de la vida en

común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, pone fin al procedimiento
destinado a declarar la separación judicial o a la ya decretada, y, en este último
caso, restablece el estado civil de casados.”
Junto con lo anterior la ley se ocupa de regular cómo se hace oponible a los
terceros la reanudación de la vida en común . Para ello distingue la causal en
razón de la cual se ha declarado judicialmente la separación .
Si se ha declarado por falta o culpa la reanudación de la vida en común sólo será

oponible a terceros cuando se revoque judicialmente dicha sentencia, a petición
de ambos cónyuges, y se practique la subinscripción correspondiente en el
Registro Civil. (Artículo 39 inc 1º).
Si se ha declarado por el cese de la convivencia para que la reanudación de la

vida en común sea oponible a terceros, bastará que ambos cónyuges dejen
constancia de ella en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita
al margen de la inscripción matrimonial. El Oficial del Registro Civil comunicará
estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenará agregar el
documento respectivo a los antecedentes del juicio de separación. (Artículo 39 Inc
2º.)
La reanudación de la vida en común no impide que los cónyuges puedan volver a

solicitar la separación, si ésta se funda en hechos posteriores a la reconciliación
de los cónyuges.
3.2.5.2 Influencia sobre los efectos de la separación judicial ya declarada.
a) Pone término al estado civil de separados y restablece el estado civil de

casados.
b) No revive la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales.
Sin embargo los cónyuges pueden pactar este último régimen en conformidad
con el artículo 1723 del Código Civil.
31
4. EL DIVORCIO
4.1 Noción de divorcio.
Como cuestión previa para determinar el objeto del análisis de este punto, el
divorcio, tener presente que es una causal de terminación del matrimonio.
En cuanto tal lo enumera el art 42 primero del Capítulo IV destinado a la

terminación del matrimonio. En efecto, este artículo dispone que
“El matrimonio termina:
1º Por la muerte de uno de los cónyuges;
2º Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo
siguiente;
3º Por sentencia firme de nulidad, y
4º Por sentencia firme de divorcio.
Así también lo hace el Art 73, primero del Capítulo VI destinado al divorcio, el que
dispone que: “El divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará en modo
alguno la filiación ya determinada, ni los derechos y obligaciones que emanan de
ella.”
En síntesis, el divorcio en nuestra legislación es una causal de terminación del

matrimonio, que concurre a un lado de la muerte real o presunta y de la nulidad.
4.2 Causales de divorcio.
4.2.1 Tipos de divorcio en razón de las causales que lo originan.
Se comprenderá que este tema es fundamental pues en él descansa la aplicación

de esta causal de terminación.
En Derecho Comparado a un lado del divorcio causado, con alguna de las

modalidades antes mencionadas, existe el divorcio sin causa. Como se verá no es
el caso de la ley de matrimonio civil que se analiza.
A grandes rasgos en materia de causas del divorcio se reconocen dos sistemas.

Un sistema de causales subjetivas y un sistema de causales objetivas.
En el sistema de causales subjetivas el divorcio se presenta como una sanción al

cónyuge culpable. De ahí que se le denomina también divorcio sanción. En razón
de ello la interpretación de estas causales debe ser restrictiva.
32
En el sistema de causales objetivas el divorcio se presenta como un efecto frente
al quiebre de la vida conyugal manifestado a través del cese de la convivencia. De
ahí que al divorcio que es consecuencia de esta situación objetiva se le denomine
divorcio remedio.
¿Cómo recoge estos sistemas la ley de matrimonio civil? A través de las dos
siguientes causales.
a) Divorcio por falta o culpa. Regulado en el art 54. Aquí se reconoce el

sistema subjetivo o del divorcio sanción.
b) Divorcio por cese efectivo de la convivencia. Aquí se reconoce el sistema
objetivo o del divorcio remedio. Regulado en el art 55.
Se aprecia con el reconocimiento de ambos tipos de causales que la ley es una

transacción entre un sistema conservador y un sistema liberal, pues el sistema
subjetivo es propio de un sistema conservador mientras que el objetivo propio de
un sistema liberal.
Finalmente, digamos que constatadas las causales el tribunal debe declarar el

divorcio. Este es el sistema acogido en la ley, la cual, por consiguiente, no aceptó
lo que se denomina la cláusula de dureza, que el proyecto recogía en el artículo
56, pero que fue expresamente excluida. La denominada cláusula de dureza es
aquella que permite al juez rechazar el divorcio aun cuando concurran las
causales y estas fueren acreditadas, si el juez estima que no declarar el divorcio
resulta más ventajoso para los cónyuges.
Se sostiene que en los países en que existe esta cláusula constituye una
excepción que los tribunales raramente la aplican.
4.2.1.1 Divorcio por causal subjetiva o por falta o culpa. Art 54.
Este divorcio la ley lo reconoce en el artículo 54.
El inciso primero hay un reconocimiento de la causal. En el 2º inciso del art 54

se enuncian una serie de casos a modo de ejemplo en los cuales se incurre en la
causal del inciso 1º.
1. Inciso primero del artículo 54.
La causal de divorcio por falta o culpa (para unos la causal genérica) la

establece la ley en el artículo 54 inciso 1º en los siguientes términos: “El
divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al
otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones
que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los
hijos, que torne intolerable la vida en común.” Este inciso es fundamental
como veremos.
El estudio de la causal es por lo tanto fundamental para dar un adecuado

sentido a la norma. En definitiva, para determinar su alcance.
33
Respecto de la causal necesaria para que se pueda demandar el divorcio y el
tribunal declararlos se debe destacar lo siguiente.
a) Es necesario que de parte del cónyuge demandado haya incurrido en una

falta que constituya una violación grave de:
(i) Los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio.

(ii) Los deberes y obligaciones para con los hijos.
Tener presente que estas causales son disyuntivas y no conjuntivas
b) Que la falta antes descrita sea imputable al cónyuge demandado.
Se requiere que el cónyuge demandado haya incurrido en una falta con

culpa. El grado de culpa por el cual se hará imputable la falta será la
culpa leve.
c) Que la falta torne intolerable la vida en común.

d) Que los hechos se verifiquen dentro de la vigencia del matrimonio, no
antes. Relacionar esto con el error.
Así queda configurada la causal genérica para que se pueda demandar por un
cónyuge el divorcio y finalmente el Tribunal declararlo.
2. Inciso segundo del artículo 54.
Para unos hay que tener presente que el inciso 2º del art 54 enuncia una serie
de casos en los cuales se incurre en la causal. Al respecto dos comentarios:
a) Se trata de ejemplos no de causales distintas.

b) No quedan excluido otros casos.
Para otros estas serían causales taxativas.
Ahora bien, el inciso 2º establece lo siguiente:
“Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los
siguientes hechos:
1º. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad

física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos;
2º. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y

fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del
hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del
matrimonio;
3º Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples

delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra
34
las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que
involucre una grave ruptura de la armonía conyugal;
4º Conducta homosexual.
En esta parte cabe preguntarse si hay imputabilidad en la homosexualidad.

Para interpretar en armonía con el resto de los requisitos debiéramos
concluir y destacar que lo que la ley considera es la conducta homosexual y
no el ser es ser una persona homosexual.
5º. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la

convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, y
6º. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.”
4.2.1.2 Divorcio por causal objetivo por cese efectivo de la convivencia.

Regulado en el art 55.
Aquí se dan dos casos distintos que si bien tienen en común el cese de la
convivencia, se distinguen, por una parte, en razón de los plazos del cese de la
convivencia y, por otra parte, en la forma como se desencadena la declaración del
tribunal, pues en un caso el tribunal declara el divorcio luego de una solicitud
común de los cónyuges mientras que en el otro, luego de una demanda de uno de
los cónyuges contra el otro.
En consecuencia, los casos son:
1. Divorcio por cese de la convivencia por más de un año, declarado por tribunal
previo acuerdo de las partes.
2. Divorcio por cese de la convivencia a lo menos tres años, declarado por

tribunal previa demanda de uno de los cónyuges.
En base a esto se sostiene (es el caso del profesor Carlos Peña) que siendo esas
las causales, se debe descartar que en el primer caso (divorcio por cese de la
convivencia por más de un año, declarado por tribunal previo acuerdo de las
partes) haya un divorcio por mutuo acuerdo y que en el segundo caso (divorcio
por cese de la convivencia a lo menos tres años, declarado por tribunal previa
demanda de uno de los cónyuges) haya un divorcio por repudio. En ambos casos
lo que hay es un divorcio por cese de la convivencia, que en un caso es
demandado por ambos cónyuges y en el otro es demandado por uno de los
cónyuges.
1. Divorcio por cese de la convivencia por más de un año, declarado por

tribunal previo acuerdo de las partes.
El análisis de este caso exige desarrollar lo que dispone el inciso 1º del artículo
55, que luego que en el art 54 se ha ocupado del divorcio por falta o culpa
dispone que: “Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si
35
ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su
convivencia durante un lapso mayor de un año.”
De este inciso se desprende que para declarar el divorcio se requiere:
a) Solicitud conjunta de ambos cónyuges en la que solicitan el divorcio de

común acuerdo.
En este caso es claro que hay acuerdo de quienes solicitan al juez la

declaración de divorcio.
b) Junto con la solicitud misma los cónyuges deben acompañar un acuerdo

en el que regulen, de forma completa y suficiente, ciertos aspectos de su
relación y la existente con los hijos.
Ahora bien, como lo dispone el inciso 2º del artículo 55 la solicitud de ambos

cónyuges no basta pues junto con ella los cónyuges deben acompañar un
acuerdo en el que regulen, de forma completa y suficiente, los siguientes
aspectos:
(i) Sus relaciones mutuas.

(ii) Sus relaciones con respecto a sus hijos.
La ley ha señalado qué se entiende por acuerdo completo y suficiente.
El acuerdo será completo “si regula todas y cada una de las materias indicadas
en el artículo 21.” Esto significa que regule las siguientes materias:
- Alimentos entre los cónyuges y respecto de los hijos.

- Régimen de bienes del matrimonio. Obviamente lo que se hará es liquidarlo
pues al terminar el matrimonio no cabe régimen patrimonial.
- Régimen aplicable al cuidado personal y a la relación directa y regular que

mantendrá con los hijos el padre que no los tenga a su cuidado.
El acuerdo será suficiente; (i) si resguarda el interés superior de los hijos, (ii)
procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y (iii)
establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio
se solicita.” Así lo dispone el artículo 55 inciso 2º.
c) Declaración por sentencia judicial.
De lo que hemos dicho se desprende que es necesario que el juez decrete el

divorcio, cumplidas las exigencia señaladas en letras a) y b) precedentes y en la
letra d) siguiente.
36
d) Concurrencia de una causal: Cese de la convivencia por un lapso de
tiempo mayor a un año.
Hemos dicho que la causal es el cese de la convivencia por un lapso de tiempo

mayor a un año. Así lo dispone el art 55 en cuanto señala que los cónyuges
deben acreditar que ha “cesado su convivencia durante un lapso mayor de un
año”.
El cese de la convivencia plantea dos problemas:
(i) Acreditar que se ha producido. Esto va a depender de la forma cómo se ha

producido. Al respecto se debe tener presente lo que se ha dicho en el punto
2 sobre la separación de los cónyuges.
- En razón de un acuerdo. Se acreditará con el documento en el que éste

conste: Art 22 de la ley.
Tales documentos podrán ser una escritura pública, un acta extendida

ante un Oficial del Registro Civil, una transacción aprobada judicialmente.
- Como consecuencia de un litigio familiar. Se acreditará con la respectiva

demanda notificada judicialmente. Demanda por alimentos, demanda
por tuición , demanda por separación judicial de bienes.
El litigio podrá ser por alimentos, tuición, visitas, cuestiones relativas al

régimen de bienes.
Esta situación la reconoce el artículo 23 de la ley.
- Porque uno de los cónyuges puso fin a la convivencia. Se acreditará con el

documento en el que éste haya dejado constancia de su decisión o a falta
de este con la constancia judicial que ha dejado ante el respectivo juzgado,
en ambos casos notificados al otro cónyuge.
Estas son las únicas formas de acreditar el cese de la convivencia en el

régimen permanente. Durante el régimen transitorio, es decir, respecto de los
matrimonios anteriores a la vigencia de la ley el cese de la convivencia se
puede acreditar por cualquier medio.
(ii) Determinar desde cuándo se ha producido. Esto va a depender de lo que

se ha dicho anteriormente. El artículo 55 en su inciso 4º da una regla al
disponer que: "En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no
se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos
22 y 25, según corresponda."
Es decir, el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a la

fecha en que conste el documento en el que se acordó la separación, la fecha
de la notificación de la demanda en el caso de un litigioso familiar, o bien la
fecha en que se notificó a uno de los cónyuges que el otro ha manifestado su
37
voluntad de poner fin a la convivencia mediante instrumento público o
constancia de su decisión ante el respectivo juzgado.
2. Divorcio por cese de la convivencia a lo menos tres años, declarado por

tribunal previa demanda de uno de los cónyuges.
El análisis de este caso exige desarrollar lo que dispone el inciso 3º. “Habrá
lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia
conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud
de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de
la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de
alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo.”
Para que se declarare el divorcio se requiere:
a) Demanda de uno de los cónyuges.
b) Declaración por sentencia judicial.
Iniciado un procedimiento por demanda de uno de los cónyuges, es

necesario que el juez decida acogiendo la demanda y declarando el divorcio
o bien rechazándola y no declarando el divorcio.
c) Concurrencia de una causal: Cese de la convivencia por un lapso de 3

años.
Me parece que al igual que el caso que se solicite de común acuerdo el cese
de la convivencia plantea dos problemas:
(i) Acreditar que se ha producido. Esto va a depender de la forma cómo

se ha producido según lo explicamos anteriormente.
(ii) Determinar desde cuándo se ha producido. Como también se dijo
esto va a depender de la forma cómo se ha producido. Ya se citó la
regla del inciso 4º según la cual: "En todo caso, se entenderá que el
cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las
fechas a que se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda."
Tener presente lo que al respecto se dijo.
b) El demandante no debe haber dejado de cumplir su obligación de

alimentos respecto del cónyuge demandado e hijos.
Dispone el artículo 55 en su inc 3º, al regular la causal que estamos

viendo que el juez declarara el divorcio, salvo que a solicitud del cónyuge
demandado, el juez verifique que el demandante, en el tiempo que ha
durado el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento reiteradamente
a la obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado e hijos
comunes, pudiendo hacerlo.
38
Esta norma me parece importante pues contribuye a que el cese de la
convivencia del artículo 25 sea serio, responsable y no perjudique al
cónyuge abandonado y a los hijos. En efecto, demandado el divorcio por
cese de convivencia el juez no lo declarará si el demandante, que ha
abandonado el hogar, no ha cumplido sus obligaciones alimenticia tanto
respecto de su cónyuge, como de los hijos comunes.
4.3 Efectos del divorcio.
4.3.1 Contenido de los efectos. Distinción entre efectos personales y

patrimoniales.
1. Efectos personales.
a) Da origen al estado civil de divorciado.
b) Pone término a los derechos y obligaciones personales que existen entre los
cónyuges.
c) Se mantiene la filiación ya determinada y las responsabilidades de los

padres respecto de sus hijos.
2. Efectos patrimoniales.
a) Termina el régimen de sociedad conyugal y el de participación en los

gananciales.
Así lo dispone el art 1764 luego de la modificación que introdujo esta ley.
Dispone esta norma que: “La sociedad conyugal se disuelve: .... 1. Por la
disolución del matrimonio”;
Por su parte, respecto de lo que es el régimen de participación en los

gananciales, el art Art. 1792-27 dispone que este régimen termina: 3) “Por la
declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio".
b) Terminan las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya

titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio.
En consecuencia:
(i) Termina el derecho de los cónyuges a sucederse recíprocamente. Al

respecto el artículo 60 dispone que: El divorcio pone fin a las obligaciones
y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en
la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos ...”
(ii)Termina el derecho de alimentos. Esto no es sino una consecuencia en el

ámbito patrimonial de la circunstancia que el divorcio pone término a los
derechos y obligaciones personales que existen entre los cónyuges. Al
respecto el artículo 60 dispone que “El divorcio pone fin a las obligaciones
39
y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en
la existencia del matrimonio, como ....el derecho de alimentos.”
En términos amplios lo reconoce el artículo 60 en los siguientes términos:

“El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial
cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como
los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio
de lo dispuesto en el Párrafo 1 del Capítulo siguiente”
Finalmente, hay que hacer un alcance en relación a un derecho que es

patrimonial y que con el divorcio y también la nulidad se hace aplicable: el
derecho a la compensación económica de uno de los cónyuges. En efecto, a
este derecho se hace mención en la parte final del citado artículo 60 en
cuanto se hace referencia al Párrafo 1 del Capítulo VII de la ley, en el cual
se regulan las compensaciones ecónomicas a que tiene derecho el cónyuge
que por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del
hogar común, no haya podido desarrollar una actividad remunerada o
lucrativa durante el matrimonio, o lo haya hecho en menor medida de lo que
podía y quería.
4.3.2 ¿Cómo operan los efectos?
Los efectos se producen entre los cónyuges desde que queda ejecutoriada la
sentencia que declara el divorcio.
Sin embargo, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá

subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
Sólo efectuada la subinscripción la sentencia será oponible a terceros y los

cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo que podrán volver a
contraer matrimonio.
En ese contexto surge el siguiente problema: ¿Qué pasa con la sucesión del
cónyuge si éste fallece ejecutoriada la sentencia, pero antes de su inscripción?
5. LA COMPENSACIÓN ECONOMICA.
5.1 Noción.
Es una prestación que uno de los cónyuges (deudor) está obligado a realizar en
favor del otro cónyuge(beneficiario) a fin de compensar el menoscabo económico
que éste ha experimentado al no haber podido desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o haberlo hecho en menor medida
de lo que podía y quería, como consecuencia haberse dedicado al cuidado de los
hijos o a las labores propias del hogar común.
A esta noción se llega luego de tener presente el art 61 de acuerdo al cual: “Si,
como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad
40
remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo
que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se
declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico
sufrido por esta causa.”
5.2 Ambito de aplicación.
Como primera cuestión hay que tener presente que las compensaciones
económicas se aplican sólo cuando se produce el divorcio o se declara la nulidad
del matrimonio y no cuando se declara la separación judicial.
Esto es importante aclararlo porque el título del Capítulo VII, dentro del cual se
contiene el párrafo 1 que trata de la compensación económica, se titula “De las
reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio” dando a
entender que todo lo que ese capítulo dispone se aplica a la separación a la
nulidad y al divorcio en circunstancia que a la separación sólo se aplican los
párrafos 2º y 3º. Así se desprende del artículo 61 que al dar la idea de
compensación económica la limita expresamente para “cuando se produzca el
divorcio o se declare la nulidad del matrimonio....”
Estrictamente, la compensación económica sólo cuadra con lo que es el esquema

de la ley en materia de divorcio y no respecto de la nulidad. Sin embargo, la razón
por la que finalmente la ley la ha reconocido respecto de ambas formas de
terminación del matrimonio es de orden práctico: evitar una mala práctica
dirigida a obtener la disolución del vínculo a través de la nulidad en lugar del
divorcio, como forma de eludir el pago de una compensación económica.
5.3 Supuestos de aplicación.
Es una prestación que uno de los cónyuges (deudor) está obligado a realizar en
favor del otro cónyuge(beneficiario) siempre que se den los siguientes supuestos:
a) Que uno de los cónyuges se haya dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar común.
b) Que como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos y al hogar,

el respectivo cónyuge no haya podido desarrollar una actividad remunerada o
lucrativa durante el matrimonio, o lo haya hecho en menor medida de lo que
podía y quería. Es decir, se trata que a raíz del cuidado de los hijos o a raíz de
las labores propias del hogar uno de los cónyuges no haya podido trabajar o
bien si trabajó no lo hizo en toda su capacidad, por ejemplo, porque trabajó
media jornada.
c) Que el cónyuge dedicado a los hijos y al hogar que no ha podido trabajar en la

medida que podría y quería, experimente un menoscabo económico por esta
causa. Para apreciar ese menoscabo económico un aspecto que se debe
considerar es la posibilidad de insertarse en el mercado laboral. De ahí que en
derecho comparado se considere que no concurre este requisito cuando el
41
divorcio o la nulidad se produce en matrimonios de corta duración, pues se
entiende que el cónyuge afectado no ha perdido esta posibilidad.
5.4. Establecimiento de la compensación económica, determinación de su

monto y forma de pago.
5.4.1 Establecimiento de la compensación económica, monto y forma de

pago a través un acuerdo de voluntades de los cónyuges.
Como primera cuestión la ley reconoce que el establecimiento de la compensación

económica pueda emanar de un acuerdo de voluntades entre los cónyuges.
La ley establece los requisitos que debe cumplir ese acuerdo.
1. Debe constar por escritura pública o en un acta de avenimiento. Es por

consiguiente un acuerdo de voluntades solemne.
2. Se requiere que los cónyuges que la acuerdan sean mayores de edad.
3. El acuerdo se debe someter a la aprobación del tribunal.
Junto con establecerla los cónyuges podrán determinar el monto y fijar la forma
de pago.
5.4.2 Establecimiento de la compensación económica, su monto y forma

de pago por el tribunal.
1. Supuesto para que el tribunal determine la compensación económica.
a) La ley dispone que corresponde al tribunal establecer y determinar el monto de

la compensación económica en el evento que las partes no la hubieren
establecido de común acuerdo. La intervención del tribunal es, por lo tanto,
subsidiaria de la determinación que fluye de la voluntad de los cónyuges.
b) Los cónyuges deben solicitar al tribunal la determinación de la compensación

económica.
2. Oportunidad en la que se puede solicitar la compensación económica.
a) Desde luego podrá solicitarse en la demanda de divorcio o de nulidad que

interponga uno de los cónyuges en contra del otro.
b) Podrá solicitarse por el cónyuge demandante en un escrito complementario

a la demanda. Esta situación se dará, como por lo demás expresamente lo
reconoce la ley, en el caso que no habiéndose solicitado en la demanda, el
cónyuge demandante opta por hacerlo luego que el juez en la audiencia de
conciliación informe a los cónyuges sobre la existencia de este derecho.
42
c) Podrá solicitarse por el cónyuge demandado en la contestación de la
demanda de divorcio o nulidad.
d) El cónyuge demandado podrá solicitar la compensación económica en la

reconvención. Es decir, podrá solicitarla el cónyuge demandado en cuanto
pasa a tener la calidad de demandante. Esta situación se dará en el caso
que se demande el divorcio por uno de los cónyuges y el cónyuge
demandado reconvenga solicitando la nulidad del matrimonio.
3.Pronunciamiento del tribunal respecto de la procedencia, monto y forma

de pago de la compensación económica.
a) Comentario general.
Como cuestión previa a la revisión de esta materia se debe tener presente

que el pronunciamiento del tribunal respecto de la procedencia, monto y
forma de pago de la compensación económica, se contiene en la sentencia
de divorcio o nulidad.
Para abordar esta materia resulta conveniente distinguir cada uno de los
aspecto sobre los cuales el tribunal se pronunciará y destacar que el
pronunciamiento del tribunal en torno a la procedencia de la compensación
económica y la determinación de su monto están estrechamente vinculados.
b) Pronunciamiento del tribunal respecto de la procedencia de la

compensación económica.
Para determinar la procedencia de la compensación económica el tribunal

deberá tener en consideración los siguientes aspectos.
(i) Como primera cuestión, que ha existido un menoscabo económico de

parte de uno de los cónyuges. Este aspecto es objeto de revisión en el
próximo punto.
(ii) Que ese menoscabo experimentado por uno de los cónyuges tenga por
causa la circunstancia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a
las labores propias del hogar común, quedando impedido de
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio, o bien en condiciones de hacerlo en menor medida de lo
que podía y quería.
(iii) La causal en razón de la cual se declara el divorcio, pues si ésta es la

del artículo 54 de la ley, esto es, el divorcio por falta o culpa del
cónyuge que podría ser beneficiario de una compensación económica,
el juez podrá denegar la compensación económica o disminuir
prudencialmente su monto.
c) Pronunciamiento del tribunal respecto del monto de la compensación

económica.
43
El pronunciamiento del tribunal respecto de este punto exige avaluar el
menoscabo económico experimentado por el cónyuge beneficiario de la
compensación. Para determinar el menoscabo económico, avaluarlo y, en
definitiva, determinar la cuantía de la compensación, la ley señala al
tribunal algunos aspectos que deberá analizar.
En efecto, el artículo 62 en el inciso primero dispone que: “Para

determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la
compensación, se considerará, especialmente:
(i) La duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges.
Será mayor la compensación económica en la medida que el

matrimonio y la vida común de los cónyuges haya durado más tiempo
y será menor en el caso contrario.
En razón de esto, en Derecho Comparado se descartan las

compensaciones económicas en los matrimonios de corta duración.
(ii) La situación patrimonial de ambos.
(iii) La buena o mala fe.
(iv) La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario.
(v) Su situación en materia de beneficios previsionales y de salud.
(vi) Su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado

laboral.
(vii) La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del

otro cónyuge.
A estos criterios habrá que agregar lo que se dijo en la letra b) precedente,

en orden a que interesa al tribunal tener en consideración la causal en
razón de la cual declarará el divorcio, pues si es la falta o culpa del cónyuge
beneficiario de la compensación económica, podrá no concederla o bien
disminuir prudencialmente su monto.
Se exige por lo tanto una evaluación íntegra de la situación de los cónyuges,

en especial, del cónyuge beneficiario, que se extiende a lo que es el examen
de su situación patrimonial, laboral y de seguridad social.
c) Pronunciamiento del tribunal respecto de la forma de pago de la

El juez junto con determinar la procedencia de la compensación económica y

su cuantía debe establecer cómo ésta deberá ser pagada por el cónyuge deudor.
44
La ley señala al juez en el artículo 65 qué formas de pago podrá establecer en la
sentencia. Para tales efectos se distingue lo que es la entrega al cónyuge
beneficiario de bienes en dominio, de lo que es la constitución en su favor de
derechos reales distintos del dominio, sobre bienes de propiedad del cónyuge
deudor.
(i) En primer lugar el artículo 65 establece como forma de pago de la

compensación económica, la entrega de bienes en dominio al acreedor. Si
bien la ley no lo dice literalmente se desprende que ese es su sentido.
En efecto, dispone la ley que el juez podrá establecer “La entrega de una
suma de dinero, acciones u otros bienes”.
Los bienes podrán ser bienes muebles o inmuebles.
Se desprende que la ley distingue si el bien que se entrega es dinero o algún

otro bien. En el primer caso se permite expresamente que el dinero sea
enterado de una vez o bien en cuotas, en cambio, en el caso que se entregue
otro tipo de bienes, si bien la ley no lo dice, se entiende que éstos sólo
podrán entregarse de una vez.
Si el juez resuelve la entrega del dinero en cuotas dispone los siguiente

resguardos a favor del cónyuge acreedor:
- En relación con el valor que éste recibirá, en cuanto establece la

reajustabilidad.
- En relación con lo que es el pago de las cuotas, en cuanto se ordena al

juez establecer medidas que den seguridad del pago.
(ii) En segundo lugar el artículo 65 establece como forma de pago de la

compensación económica, la constitución de derechos reales distintos del
dominio sobre bienes de propiedad del cónyuge deudor, a saber, usufructo,
uso o habitación.
En el caso que esta sea la forma de pago, la ley se pronuncia por el interés,
tanto de los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha
de su constitución del gravamen, como de los acreedores que el cónyuge
beneficiario tuviere en cualquier tiempo. Al respecto dispone que la
constitución de estos derechos reales no perjudicará a unos ni a otros.
El artículo 65 lo dispone en los siguientes términos: “La constitución de

estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario
hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores
que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.”
En relación con el aprovechamiento de los acreedores que el cónyuge

beneficiario tuviere en cualquier tiempo, me parece que el problema sólo se
45
restringe al usufructo, toda vez que los derechos de uso y habitación son
derechos de carácter personalísimos, intransferibles e inembargables.
Finalmente, el artículo 66 se ocupa del cónyuge deudor que no tuviere bienes

suficientes para pagar la compensación económica determinada por el tribunal.
En ese caso el juez podrá dividir el pago de la compensación económica en

cuantas cuotas fuere necesario. Para determinar las cuotas el juez tomará en
consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor
de cada cuota en alguna unidad reajustable.
A fin de velar por el cumplimiento de la compensación cuyo pago se ha

determinado en estos términos, la ley dispone que: “La cuota respectiva se
considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se
hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se
declarará en la sentencia.”
Que la cuota se considere alimentos para el efecto de su cumplimiento,

conlleva la aplicación en caso de incumplimiento de los apremios que en
materia de alimentos establece la ley.
5.5 Naturaleza jurídica.
5.5.1 Distintas posiciones.
La ley reglamenta las compensaciones económica, pero no adopta una posición

expresa respecto de su naturaleza jurídica.
Desde un punto de vista doctrinario conozco al menos tres posiciones.
1) Aquella que atribuye a la compensación económica un carácter alimenticio y

concluye que son alimentos.
2) Aquella que atribuye a la compensación económica un carácter indemnizatorio

y concluye que es una indemnización de perjuicios.
3) Aquella que atribuye a la compensación económica una función reparadora

del enriquecimiento sin causa.
5.5.2 Las compensaciones económicas como prestación alimenticia.
a) Dentro de las razones para sostener que la compensación económica

constituyen alimentos se pueden mencionar las siguientes.
Una conclusión en esta dirección se funda en primer lugar en la circunstancia

que dentro de los supuestos que la ley exige para su procedencia se establece
el menoscabo económico que ha experimentado uno de los cónyuges en cuanto
dedicado a los hijos y al hogar, no ha podido trabajar en la medida que podía y
quería.
46
Se pretende entonces asistir al cónyuge que producido el divorcio o la nulidad
no se encuentra en condiciones de realizar una actividad que le permita su
sustento.
Se sostiene además, que al igual que en el caso de los alimentos, la ley, dentro
de las normas que se ocupan de la compensación económica, exige un examen
de las facultades económicas tanto del beneficiario como del deudor de la
compensación.
En relación con lo que es el pago de la compensación se reconoce igual

tratamiento que a los alimentos en el caso del artículo 66, por cuanto en caso
que el cónyuge deudor no tuviere bienes suficientes para pagar la
compensación determinada por el tribunal, el juez podrá dividirlo en cuotas
que “se consideraran alimentos a menos que se hubieren ofrecido otras
garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la
sentencia.” Como se destacó, el que la cuota se considere alimentos para el
efecto de su cumplimiento, conlleva la aplicación en caso de incumplimiento de
los apremios que en materia de alimentos establece la ley.
b) No obstante, hay razones para sostener que la compensación económica no

constituye alimentos.
En primer lugar, la compensación económica es inmutable de modo que

determinado su monto por el tribunal éste no puede ser revisado con
posterioridad cualquiera sean las facultades económicas del cónyuge deudor y
beneficiario.
En segundo, el artículo 66 en cuanto dispone que las cuota respectivas en que

se divida la compensación “se considerara alimentos” debe entenderse que es
excepcional y por tal motivo la ley tuvo que precisarlo. La cuota sólo se
considera alimentos para el efecto de velar por su cumplimiento pues de esta
forma le son aplicables los apremios que en materia de alimentos establece la
ley. En definitiva, si fueran alimentos no habría sido necesario decirlo. Si la ley
señaló expresamente que se consideran alimentos, debe entenderse que lo hizo
porque no lo son.
5.5.3 La compensación económica como indemnización de perjuicios.
a) Las razones que se dan para sostener que la compensación económica es una
indemnización de perjuicios descansan en la consideración de aquel supuesto
de aplicación según el cual el cónyuge beneficiario de la compensación
económica debe haber experimentado un menoscabo económico. Es ilustrativo
citar al respecto lo que dispone el art 61 en orden a que el cónyuge que no
pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio,
o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, en razón de haberse
dedicado al hogar y a los hijos beneficiario “... tendrá derecho a que, cuando se
produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el
menoscabo económico sufrido por esta causa.”
47
Incluso podría visualizarse la idea de lucro cesante en cuanto el cónyuge que
se ha dedicado al hogar y a los hijos sólo pudo desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio en menor medida de lo que
podía y quería, quedando privado de los beneficios que ello pudo reportarle.
b) Sin embargo, si bien se recurre a la idea de menoscabo económico y con ello se

puede configurar la concurrencia del daño en cuanto requisito de la
indemnización de perjuicios, la concurrencia del resto de los requisitos que
ésta exige, entre ellos la culpabilidad de quien debe la indemnización, no es
posible identificarlos en el sistema de compensación económica regulado por la
ley de matrimonio civil.
5.5.4 Las compensaciones económicas como reparación del

enriquecimiento sin causa.
La posición que he detectado como la más aceptada entre los entendidos es

aquella que considera que en la compensación económica que reconoce la ley en
favor de uno de los cónyuges hay una reparación del enriquecimiento sin causa.
En efecto, se considera que el cónyuge deudor ha experimentado un

enriquecimiento a costa del patrimonio de otro sujeto de derecho, a saber, el
cónyuge beneficiado, quien a su vez ha resultado empobrecido.
Ahora bien si se puede aceptar como correcto que hay un enriquecimiento de un

patrimonio a costa del empobrecimiento de otro, lo que no he logrado entender
es cómo éstos explican la concurrencia de otro de los requisitos del
enriquecimiento injusto, a saber, que el enriquecimiento debe haberse producido
sin una causa justificada.
¿Se puede acaso sostener que el enriquecimiento de un patrimonio y el

empobrecimiento correlativo de otro, a saber, el de aquel cónyuge que se ha
dedicado al hogar y al cuidado de los hijos no tiene causa? Es decir, ¿Se puede
considerar que el cumplimiento de los deberes conyugales y paterno filiales no
son causa suficiente para que uno de los cónyuges, generalmente la mujer, opte
por prescindir de una actividad lucrativa para ocuparse de forma preferente al
cuidado de los hijos? La verdad es que me parece que por esta vía no se explica la
compensación económica, pues no pareciera haber un enriquecimiento injusto o
sin causa y por ende no habría nada que reparar.
Quizá podría reconocerse una explicación que justifique la compensación

económica basado en el rechazo o reparación del enriquecimiento si causa, si se
considera una nueva concepción que respecto de éste se ha desarrollado en el
Derecho Comparado, especialmente en la jurisprudencia española. Según esa
nueva concepción hay un enriquecimiento que se debe reparar en el “ahorro de
gastos”. Es decir, no sería el enriquecimiento de un patrimonio a expensas de
otro sin una causa que lo justifique, sino el ahorro de gastos que un patrimonio
experimenta a costa de otro. Este podría ser el caso del cónyuges deudor de la
compensación económica, en cuanto se considere que ha logrado ahorrar gastos,
en razón del cuidado del hogar y de los hijos que el otro cónyuge ha asumido
preferentemente.
48
5.6. Aspecto tributario.
Finalmente respecto de las compensaciones económicas interesa preguntarse por

las consecuencias tributarias que puede acarrear para el cónyuge beneficiario.
Básicamente, se trata de determinar si constituyen renta y hay obligación
tributaria por este concepto.
Para resolverlo tiene importancia determinar cuál es la naturaleza jurídica de la

En efecto, si se considera que su naturaleza jurídica es la de ser una prestación

alimenticia, podría considerarse que no constituye renta de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 17 Nº 19 de La Ley de Impuesto a la Renta según la cual
“No constituye renta: 19 º “Las pensiones alimenticias que se deben por ley a
determinadas personas, únicamente respecto de éstas”
Por su parte, si se considera que su naturaleza jurídica es la de ser una

indemnización de perjuicios habría que aplicar el artículo 17 Nº 1 de La Ley de
Impuesto a la Renta y concluir que en cuanto hay indemnización de daño
emergente no habría renta. La duda está en lo que se dijo en el punto 4.5.3 en
orden a si podría haber una indemnización de lucro cesante, pues en tal caso sí
debiera concluirse que hay renta.
Si se concluye que la compensación económica es una reparación del

enriquecimiento sin causa, me parece que debiera concluirse que sí constituye
renta de modo que mientras no se incluya en el artículo 17 la compensación
económica que debe el cónyuge deudor al cónyuge beneficiario, quedando
excluida como renta, queda afecta al impuesto en cuestión.
Finalmente, me parece que lo que se ha señalado requiere un análisis con mayor

detención en el caso que la compensación económica, su monto y forma de pago
sean convenidos por los cónyuges a través del acuerdo a que se refiere el artículo
63, comentado en el punto 4.4.1
Santiago, 20 de junio de 2006.
Francisco Javier Mujica Escobar
49
TABLA COMPARATIVA DE LAS DISPOSICIONES DEL CC ANTES Y DESPUES
DE LA VIGENCIA DE LA NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL
NORMAS DEL CODIGO CIVIL NORMAS DEL CODIGO CIVIL

BAJO LEY DE1884 LUEGO DE LAS MODIFICACIONES DE LA
NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL.
I. Matrimonio y Régimen de bienes
1. De las segundas nupcias.
Art. 124. El viudo o viuda que teniendo hijos de Artículo 124.- El que teniendo hijos de
precedente matrimonio bajo su patria potestad, precedente matrimonio bajo su patria
o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a potestad, o bajo su tutela o curaduría,
casarse, deberá proceder al inventario solemne quisiere volver a casarse, deberá proceder al
de los bienes que esté administrando y les inventario solemne de los bienes que esté
pertenezcan como herederos de su cónyuge administrando y les pertenezcan como
difunto o con cualquiera otro título. herederos de su cónyuge difunto o con
cualquiera otro título.".
Para la confección de este inventario se dará a
dichos hijos un curador especial. Para la confección de este inventario se dará a
dichos hijos un curador especial
Art. 126. El Oficial del Registro Civil Art. 126. El Oficial del Registro Civil
correspondiente no permitirá el matrimonio del correspondiente no permitirá el matrimonio del
viudo o viuda que trata de volver a casarse, sin que trata de volver a casarse, sin que se le
que se le presente certificado auténtico del presente certificado auténtico del nombramiento
nombramiento de curador especial para los de curador especial para los objetos antedichos,
objetos antedichos, o sin que preceda o sin que preceda información sumaria de que el
información sumaria de que el viudo o viuda no no tiene hijos de precedente matrimonio, que
tiene hijos de precedente matrimonio, que estén estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o
bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría.
curaduría.
Art. 127. El viudo o viuda por cuya negligencia Art. 127. El viudo o divorciado o quien
hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno hubiere anulado su matrimonio por cuya
el inventario prevenido en el Art. 124, perderá el negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo
derecho de suceder como legitimario o como oportuno el inventario prevenido en el Art. 124,
heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha perderá el derecho de suceder como legitimario o
administrado. como heredero abintestato al hijo cuyos bienes
ha administrado.
2.- Obligaciones y derechos entre los cónyuges.
Art. 140. (149). Las reglas de los artículos Art. 140. (149). Las reglas de los artículos
precedentes sufren excepciones o precedentes sufren excepciones o modificaciones
modificaciones por las causas siguientes: por las causas siguientes:
1) La existencia de bienes familiares. 1) La existencia de bienes familiares.
2) El ejercitar la mujer una profesión, industria, 2) El ejercitar la mujer una profesión, industria,
empleo u oficio. empleo u oficio.
50
3) La separación de bienes. 3) La separación de bienes.
4) El divorcio perpetuo. 4) La separación judicial de los cónyuges.
5)El régimen de participación en los 5)El régimen de participación en los gananciales.
gananciales. De las cuatro primeras tratan los párrafos
De las cuatro primeras tratan los párrafos siguientes; de la última el título XXII-A, del Libro
siguientes; de la última el título XXII-A, del Cuarto.
Libro Cuarto.
3. Bienes familiares
Art. 145. Los cónyuges, de común acuerdo,

podrán desafectar un bien familiar. Si la
declaración se refiere a un inmueble, deberá
constar en escritura pública anotada al margen
de la inscripción respectiva.
El cónyuge propietario podrá pedir al juez la

desafectación de un bien familiar, fundado en
que no está actualmente destinado a los fines
que indica el Art. 141, lo que deberá probar. En
este caso, el juez procederá en la forma
establecida en el inciso segundo del Art. 141.
Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha

declarado nulo o ha terminado por muerte de "Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha
alguno de los cónyuges. En tal caso, el declarado nulo, o ha terminado por muerte de
contrayente del matrimonio actualmente nulo o uno de los cónyuges o por divorcio. En tales
los causahabientes del fallecido deberán casos, el propietario del bien familiar o
formular la petición correspondiente. cualquiera de sus causahabientes deberá
formular al juez la petición correspondiente.".
Art. 147. Durante el matrimonio o después de Art. 147. Durante el matrimonio, el juez podrá
la declaración de su nulidad, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge
constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o
no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la
habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del
constitución de esos derechos y en la fijación plazo que les pone término, el juez tomará
del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos,
especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de
cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El tribunal podrá, en estos casos,
los cónyuges. El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así
fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.
pareciere equitativo.
La declaración judicial a que se refiere el inciso La declaración judicial a que se refiere el inciso
anterior servirá como título para todos los anterior servirá como título para todos los efectos
efectos legales. legales. (Aquí hay error pues la declaración de
nulidad a que se refiere se suprimió en inciso
1º)
La constitución de los mencionados derechos
sobre bienes familiares no perjudicará a los La constitución de los mencionados derechos
acreedores que el cónyuge propietario tenía a la sobre bienes familiares no perjudicará a los
fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la
acreedores que el cónyuge no propietario tuviere fecha de su constitución, ni aprovechará a los
en cualquier momento. acreedores que el cónyuge no propietario tuviere
en cualquier momento.
51
4. Separación de bienes
Epígrafe del párrafo 4 del título VI del Libro

I:
“Excepciones relativas a la separación de
“Excepciones relativas a la simple separación de
bienes
bienes”
Art. 152. Simple separación de bienes es la que Artículo 152.- Separación de bienes es la que
se efectúa sin divorcio, en virtud de decreto se efectúa sin separación judicial, en virtud
judicial, por disposición de la ley, o por de decreto del tribunal competente, por
convención de las partes. disposición de la ley o por convención de las
partes..
Art. 155. El juez decretará la separación de Art. 155. El juez decretará la separación de
bienes en el caso de insolvencia o bienes en el caso de insolvencia o administración
administración fraudulenta del marido. fraudulenta del marido.
También la decretará si el marido, por su culpa, También la decretará si el marido, por su

no cumple con las obligaciones que le imponen culpa, no cumple con las obligaciones que
los artículos 131 y 134, o incurre en alguna imponen los artículos 131 y 134, o incurre en
causal de divorcio, con excepción de las alguna causal de separación judicial, según
señaladas en los números 5. y 10. del Art. 21 de los términos de la Ley de Matrimonio Civil
la Ley de Matrimonio Civil.
En el caso del Nº 8 del Art. 21 de la Ley de En caso de ausencia injustificada del marido
Matrimonio Civil, la mujer podrá pedir la por más de un año, la mujer podrá pedir la
separación de bienes transcurrido un año desde separación de bienes. Lo mismo ocurrirá si,
que se produce la ausencia del marido. Lo sin mediar ausencia, existe separación de
mismo será si, sin mediar ausencia, existe hecho de los cónyuges.
separación de hecho de los cónyuges.
Si los negocios del marido se hallan en mal Si los negocios del marido se hallan en mal
estado, por consecuencia de especulaciones estado, por consecuencia de especulaciones
aventuradas, o de una administración errónea o aventuradas, o de una administración errónea o
descuidada o hay riesgo inminente de ello, descuidada o hay riesgo inminente de ello, podrá
podrá oponerse a la separación, prestando oponerse a la separación, prestando fianza o
fianza o hipotecas que aseguren suficientemente hipotecas que aseguren suficientemente los
los intereses de la mujer. intereses de la mujer.
Art. 159. La mujer separada de bienes tendrá, Artículo 159.- Los cónyuges separados de
respecto de los que separadamente administra, bienes administran, con plena independencia
las mismas facultades que el Art. 173 otorga a el uno del otro, los bienes que tenían antes
la divorciada perpetuamente. del matrimonio y los que adquieren durante
éste, a cualquier título.
Si los cónyuges se separaren de bienes

durante el matrimonio, la administración
separada comprende los bienes obtenidos
como producto de la liquidación de la
sociedad conyugal o del régimen de
participación en los gananciales que hubiere
existido entre ellos.
Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en

el párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de
este Código."
Art. 165. Producida la separación de bienes, Artículo 165.- La separación efectuada en
52
ésta es irrevocable y no podrá quedar sin efecto virtud de decreto judicial o por disposición de
por acuerdo de los cónyuges ni por resolución la ley es irrevocable y no podrá quedar sin
judicial. efecto por acuerdo de los cónyuges ni por
resolución judicial.
Tratándose de separación convencional, y

además en el caso del artículo 40 de la Ley de
Matrimonio Civil, los cónyuges podrán pactar
por una sola vez el régimen de participación
en los gananciales, en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 1723.
Epigrafe del párrafo 5 del título VI del Libro

I:
“Excepciones relativas a la separación
“Excepciones relativas al divorcio perpetuo” judicial.”
Art. 172. El cónyuge inocente podrá revocar las Art. 172. El cónyuge inocente podrá revocar las
donaciones que hubiere hecho al culpable, donaciones que hubiere hecho al culpable,
siempre que éste haya dado causa al divorcio siempre que éste haya dado causa al divorcio o a
por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la la separación judicial por adulterio, sevicia
vida del otro cónyuge u otro crimen de igual atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u
gravedad. otro crimen de igual gravedad.
Art. 173. La mujer divorciada perpetuamente Artículo 173.- Los cónyuges separados
administra, con independencia del marido, los judicialmente administran sus bienes con
bienes que ha sacado del poder de éste, o que plena independencia uno del otro, en los
después del divorcio ha adquirido. términos del artículo 159.
Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo

dispuesto en el Párrafo 2 del Título VI del
Libro Primero de este Código.
Art. 175. El cónyuge que haya dado causa al Artículo 175.- El cónyuge que haya dado
divorcio por su culpa tendrá derecho para que el causa a la separación judicial por su culpa,
otro cónyuge lo provea de lo que necesite para tendrá derecho para que el otro cónyuge lo
su modesta sustentación; pero en este caso el provea de lo que necesite para su modesta
juez reglará la contribución teniendo en especial sustentación; pero en este caso, el juez
consideración la conducta que haya observado reglará la contribución teniendo en especial
el alimentario antes y después del divorcio. consideración la conducta que haya
observado el alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo o con
posterioridad a él.
Art. 178. Al divorcio perpetuo se aplicará lo Artículo 178. A la separación judicial, se

dispuesto en el Art. 165. aplicará lo dispuesto en los artículos 160 y
165.
II. Filiación.
1. Determinación de la filiación matrimonial.
Art. 184. Se presumen hijos del marido los Se presumen hijos del marido los nacidos
nacidos después de la celebración del después de la celebración del matrimonio y
matrimonio y dentro de los trescientos días dentro de los trescientos días siguientes a su
siguientes a su disolución o al divorcio de los disolución o a la separación judicial de los
cónyuges. cónyuges.
No se aplicará esta presunción respecto del que

nace antes de expirar los ciento ochenta días
subsiguientes al matrimonio, si el marido no
53
tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de
casarse y desconoce judicialmente su
paternidad. La acción se ejercerá en el plazo y
forma que se expresa en los Artículos 212 y
siguientes. Con todo, el marido no podrá
ejercerla si por actos positivos ha reconocido al
hijo después de nacido.
Regirá, en cambio, la presunción de paternidad

respecto del nacido trescientos días después de
decretado el divorcio, por el hecho de
consignarse como padre el nombre del marido,
Regirá, en cambio, la presunción de paternidad
a petición de ambos cónyuges, en la inscripción
respecto del nacido trescientos días después de
de nacimiento del hijo.
decretada la separación judicial, por el hecho de
consignarse como padre el nombre del marido, a
La paternidad así determinada o desconocida petición de ambos cónyuges, en la inscripción de
podrá ser impugnada o reclamada, nacimiento del hijo.
respectivamente, de acuerdo con las reglas
establecidas en el Título VIII.
III. Estado Civil.
Pruebas del Estado Civil.
Art. 305. El estado civil de casado o viudo, y de Art. 305. El estado civil de casado, separado
padre, madre o hijo, se acreditará frente a judicialmente , divorciado, o viudo, y de
terceros y se probará por las respectivas padre, madre o hijo, se acreditará frente a
partidas de matrimonio, de muerte, y de terceros y se probará por las respectivas
nacimiento o bautismo. partidas de matrimonio, de muerte, y de
nacimiento o bautismo.
El estado civil de padre, madre o hijo se El estado civil de padre, madre o hijo se
acreditará o probará también por la acreditará o probará también por la
correspondiente inscripción o subinscripción correspondiente inscripción o subinscripción del
del acto de reconocimiento o del fallo judicial acto de reconocimiento o del fallo judicial que
que determina la filiación. determina la filiación.
La edad y la muerte podrán acreditarse o La edad y la muerte podrán acreditarse o

probarse por las respectivas partidas de probarse por las respectivas partidas de
nacimiento o bautismo, y de muerte. nacimiento o bautismo, y de muerte.
IV. Curadurías
Reglas especiales relativas a la

curaduría del disipador.
Art. 443. El juicio de interdicción podrá ser Art. 443. El juicio de interdicción podrá ser
provocado por el cónyuge no divorciado del provocado por el cónyuge no separado
supuesto disipador, por cualquiera de sus judicialmente del supuesto disipador, por
consanguíneos hasta en el cuarto grado, y por cualquiera de sus consanguíneos hasta en el
el defensor público. cuarto grado, y por el defensor público.
El defensor público será oído aun en los casos El defensor público será oído aun en los casos
en que el juicio de interdicción no haya sido en que el juicio de interdicción no haya sido
provocado por él. provocado por él.
Reglas especiales relativas a la curaduría del demente.
Art. 462. Se deferirá la curaduría del demente: Art. 462. Se deferirá la curaduría del demente:
1. A su cónyuge no divorciado, sin perjuicio de 1. A su cónyuge no separado judicialmente,
54
lo dispuesto en el Art. 503; sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 503;
2. A sus descendientes; 2. A sus descendientes;
3. A sus ascendientes, pero el padre o madre 3. A sus ascendientes, pero el padre o madre
cuya paternidad o maternidad haya sido cuya paternidad o maternidad haya sido
determinada judicialmente contra su oposición determinada judicialmente contra su oposición o
o que esté casado con un tercero no podrá que esté casado con un tercero no podrá ejercer
ejercer el cargo; el cargo;
4. A sus hermanos, y 4. A sus hermanos, y
5. A otros colaterales hasta en el cuarto grado. 5. A otros colaterales hasta en el cuarto grado.
El juez elegirá en cada clase de las designadas El juez elegirá en cada clase de las designadas
en los números 2, 3, 4 y 5, la persona o en los números 2, 3, 4 y 5, la persona o
personas que más idóneas le parecieren. personas que más idóneas le parecieren.
A falta de todas las personas antedichas tendrá A falta de todas las personas antedichas tendrá
lugar la curaduría dativa. lugar la curaduría dativa.
Curaduría de bienes
Art. 477. Si el ausente ha dejado mujer no
Art. 477. Si el ausente ha dejado mujer no separada judicialmente, se observará lo
divorciada, se observará lo prevenido para este prevenido para este caso en el título De la
caso en el título De la sociedad conyugal. sociedad conyugal.
V. Derecho Sucesorio
1. Sucesión Intestada
Artículo 994. “El cónyuge divorciado temporal Artículo 994. “El cónyuge separado
o perpetuamente no tendrá parte alguna en la judicialmente, que hubiere dado motivo a la
herencia abintestato de su mujer o marido, si separación por su culpa, no tendrá parte
hubiere dado motivo al divorcio por su culpa. alguna en la herencia abintestato de su
mujer o marido."
Tampoco sucederán abintestato los padres del Tampoco sucederán abintestato los padres del
causante si la paternidad o maternidad ha sido causante si la paternidad o maternidad ha sido
determinada judicialmente contra su oposición, determinada judicialmente contra su oposición,
salvo que mediare el restablecimiento a que se salvo que mediare el restablecimiento a que se
refiere el Artículo 203." refiere el Artículo 203.".
2. Asignación Forzosa
Artículo 1182. Son legitimarios: Artículo 1182. Son legitimarios:

1. Los hijos, personalmente o representados 1. Los hijos, personalmente o representados
por su descendencia; por su descendencia;
2. Los ascendientes, y 2. Los ascendientes, y
3. El cónyuge sobreviviente. 3. El cónyuge sobreviviente.
No serán legitimarios los ascendientes del No serán legitimarios los ascendientes del
causante si la paternidad o la maternidad que causante si la paternidad o la maternidad que
constituye o de la que deriva su parentesco, ha constituye o de la que deriva su parentesco, ha
sido determinada judicialmente contra la sido determinada judicialmente contra la
oposición del respectivo padre o madre, salvo el oposición del respectivo padre o madre, salvo el
caso del inciso final del Artículo 203. Tampoco caso del inciso final del Artículo 203. Tampoco
lo será el cónyuge que por culpa suya haya lo será el cónyuge que por culpa suya haya
55
dado ocasión al divorcio perpetuo o temporal. dado ocasión "a la separación judicial".
VI. Obligaciones.
1. Beneficio de competencia.
Art. 1626. El acreedor es obligado a conceder Art. 1626. El acreedor es obligado a conceder
este beneficio: este beneficio:
1. A sus descendientes o ascendientes; no 1. A sus descendientes o ascendientes; no

habiendo éstos irrogado al acreedor ofensa habiendo éstos irrogado al acreedor ofensa
alguna de las clasificadas entre las causas de alguna de las clasificadas entre las causas de
desheredación; desheredación;
2. A su cónyuge; no estando divorciado por su 2. A su cónyuge; no estando "separado

culpa; judicialmente" por su culpa;
VII. De las convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal.
1. De la disolución de la sociedad conyugal y partición de gananciales
Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve: Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve:
1. Por la disolución del matrimonio; 1. Por la disolución del matrimonio;
2. Por la presunción de muerte de uno de los 2. Por la presunción de muerte de uno de los
cónyuges, según lo prevenido en el título Del cónyuges, según lo prevenido en el título Del
principio y fin de las personas; principio y fin de las personas;
3. Por la sentencia de divorcio perpetuo o 3. Por la sentencia "de separación judicial" o

de separación total de bienes: si la separación de separación total de bienes: si la separación
es parcial, continuará la sociedad sobre los es parcial, continuará la sociedad sobre los
bienes no comprendidos en ella; bienes no comprendidos en ella;
4. Por la declaración de nulidad del 4. Por la declaración de nulidad del

matrimonio; matrimonio;
5. Por el pacto de participación en los 5. Por el pacto de participación en los

gananciales o de separación total de bienes, gananciales o de separación total de bienes,
según la ley respectiva y el artículo 1723. según la ley respectiva y el artículo 1723.
2. Régimen de la participación en los gananciales
Art. 1792-27. El régimen de participación en Art. 1792-27. El régimen de participación en

los gananciales termina: los gananciales termina:
1) Por la muerte de uno de los cónyuges. 1) Por la muerte de uno de los cónyuges.
2) Por la presunción de muerte de uno de 2) Por la presunción de muerte de uno de

los cónyuges, según lo prevenido en el Título II, los cónyuges, según lo prevenido en el Título
"Del principio y fin de la existencia de las II, "Del principio y fin de la existencia de las
personas", del Libro Primero del Código Civil. personas", del Libro Primero del Código Civil.
56
3) Por la declaración de nulidad del 3) Por la declaración de nulidad del
matrimonio. matrimonio “o sentencia de divorcio".
4) Por la sentencia de divorcio perpetuo. 4) “Por la separación judicial de los

cónyuges."
5) Por la sentencia que declare la 5) Por la sentencia que declare la

separación de bienes. separación de bienes.
6) Por el pacto de separación de bienes. 6) Por el pacto de separación de bienes.
VIII. De la capacidad para el contrato de venta

Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa Artículo 1796.- Es nulo el contrato de
entre cónyuges no divorciados perpetuamente, compraventa entre cónyuges no separados
y entre el padre o madre y el hijo sujeto a judicialmente, y entre el padre o madre y el
patria potestad. hijo sujeto a patria potestad.".
IX. La prescripción.
De la prescripción con que se adquieren las cosas
Art. 2509. La prescripción ordinaria puede Art. 2509. La prescripción ordinaria puede
suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, suspenderse, sin extinguirse: en ese caso,
cesando la causa de la suspensión, se le cesando la causa de la suspensión, se le
cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si
alguno hubo. alguno hubo.
Se suspende la prescripción ordinaria, en favor Se suspende la prescripción ordinaria, en

de las personas siguientes: favor de las personas siguientes:
1. Los menores; los dementes; los 1. Los menores; los dementes; los
sordomudos; y todos los que estén bajo sordomudos; y todos los que estén bajo
potestad paterna, o bajo tutela o curaduría; potestad paterna, o bajo tutela o curaduría;
2. La mujer casada en sociedad conyugal 2. La mujer casada en sociedad conyugal

mientras dure ésta; mientras dure ésta;
3. La herencia yacente. 3. La herencia yacente.
No se suspende la prescripción en favor de la "No se suspende la prescripción en favor de

mujer divorciada o separada de bienes, la mujer separada judicialmente de su
respecto de aquellos que administra. marido, ni de la sujeta al régimen de
separación de bienes, respecto de aquellos
que administra.".
La prescripción se suspende siempre entre La prescripción se suspende siempre entre

cónyuges. cónyuges.
57

Minuta Ley 19.947. Nueva Ley Matrimonio Civil

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SISTEMATIZACION Y ANALISIS DE LAS MATERIAS QUE REGULA LA

LEY 19.947. NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL.

1. MATERIAS QUE REGULA LA LEY...............................................

2. EL MATRIMONIO. REQUISITOS Y CELEBRACIÓN .......................

2.1 Requisitos de Validez del Matrimonio..........................................

2.1.1 Consideración de la forma como se estructuraba el análisis

2.1.2 Requisitos del matrimonio en la nueva ley de Matrimonio

2.1.2.1 El consentimiento libre y espontáneo......................

2.1.2.2 La capacidad de los contrayentes.............................

2.1.2.3 Las solemnidades.................................................

2.2 La Celebración del Matrimonio...................................................

2.2.2 Matrimonio celebrado ante Oficial del Registro Civil...........

2.2.2.1. Diligencias previas a la celebración del matrimonio

2.2.2.2 La celebración del matrimonio..................................

2.2.3 Matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen

2.2.3.1 El matrimonio religioso con efectos civiles.............

2.2.3.2 Cumplimiento de los requisitos que hemos visto en

2.2.3.3 Inscripción del matrimonio ante un Oficial del

2.2.3.4 Sanción aplicable al matrimonio religioso que no se

3. LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES...........................................

3.1.1 Comentario respecto de su regulación y denominación......

3.1.2 Revisión de la forma cómo los artículos 21 a 25 del la ley

3.1.2.1 Reconocimiento de los acuerdos a través de los

3.1.2.2 Determinación de la fecha cierta del cese de la

3.2 La Separación Judicial...............................................................

3.2.1 Noción de separación judicial ..............................................

3.2.2 Tipos de separación judicial en razón de las causales que la

3.2.2.1 Separación judicial por falta o culpa. Art 26.............

3.2.2.2 Separación judicial por cese de la convivencia.

2) Separación judicial por cese de la convivencia,

a) Solicitud conjunta de ambos cónyuges en la

b) Junto con la solicitud misma los cónyuges

c) Declaración por sentencia judicial.................

d) Concurrencia de una causal: Cese de la

3.2.3 Contenido de la declaración judicial de la separación.........

3.2.4 Efectos de la separación judicial........................................

3.2.4.1 Contenido de los efectos. Distinción entre efectos

3.2.4.2 ¿Cómo operan los efectos?.....................................

3.2.5 Reanudación de la vida en común......................................

3.2.5.1 Forma de hacer efectiva la reanudación de la vida

3.2.5.2 Influencia sobre los efectos de la separación judicial

4.1 Noción de divorcio......................................................................

4.2 Causales de divorcio.................................................................

4.2.1 Tipos de divorcio en razón de las causales que lo originan..

4.2.1.1 Divorcio por causal subjetiva o por falta o culpa. Art

2. Inciso segundo del artículo 54............................

4.2.1.2 Divorcio por causal objetivo por cese efectivo de la

1) Divorcio por cese de la convivencia por más de un

2) Divorcio por cese de la convivencia a lo menos

4.3 Efectos del divorcio....................................................................

4.3.1 Contenido de los efectos. Distinción entre efectos personales

4.3.2 ¿Cómo operan los efectos? ...............................................................

5.LA COMPENSACIÓN ECONOMICA................................................

5.2 Ambito de aplicación................................................................

5.3 Supuestos de aplicación............................................................

5.4. Establecimiento de la compensación económica, determinación de

5.4.1 Establecimiento de la compensación económica, monto y

5.4.2 Establecimiento de la compensación económica, su monto y

1) Supuesto para que el tribunal determine la

2) Oportunidad en la que se puede solicitar la

3) Pronunciamiento del tribunal respecto de la procedencia,

5.5 Naturaleza urídica..........................................................................

5.5.1 Distintas posiciones.............................................................

5.5.2 Las compensaciones económicas como prestación