PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

13ª Câmara de Direito Criminal

Registro: 2018.0000532152

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº

0001428-18.2014.8.26.0619, da Comarca de Taquaritinga, em que é apelante JONAS
RAFAEL GONÇALVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.

ACORDAM, em 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça

de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao recurso, nos
termos que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

CARDOSO PERPÉTUO (Presidente) e FRANÇA CARVALHO.

São Paulo, 19 de julho de 2018

DE PAULA SANTOS
RELATOR
Assinatura Eletrônica
 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
13ª Câmara de Direito Criminal

VOTO nº 16.365
Apelação Criminal nº 0001428-18.2014.8.26.0619
Comarca: Taquaritinga
Apelante: Jonas Rafael Gonçalves
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

APELAÇÃO CRIMINAL Alegação de nulidade afastada

Apropriações indébitas majoradas, por duas vezes, em
continuidade delitiva - Quantia pertencente à cliente,
recebida no exercício da profissão Materialidade e autoria
demonstradas Condutas típicas - Solução condenatória
mantida Condutas realizadas nas mesmas condições de
lugar e maneira de execução, em caráter de continuação,
num espaço de tempo determinado - Regime prisional
inicial aberto que se mantém Substituição da pena
privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e mais
uma de multa Multa substitutiva aplicada, porém, que
deve ser fixada em dias-multa e ter seu valor estabelecido
de acordo com os critérios vigentes Fixação desta, pois,
em 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo
(cumulando-se com a outra multa inicialmente aplicada)
Parcial provimento ao recurso.

Cuida-se de apelação interposta por JONAS

RAFAEL GONÇALVES contra a r. sentença que o condenou, como incurso
no art. 168, § 1º, inciso III, do Código Penal (por duas vezes, na forma do
art. 71 do referido diploma legal), a 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20
(vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 15 (quinze) dias-multa,
no valor unitário mínimo, substituída a sanção prisional por “pena
restritiva de direitos e multa. Aplico-lhe a pena de prestação de serviços à
comunidade, à razão de uma hora de trabalho por dia de condenação,
num total de 567 horas de prestação de serviços em entidade a ser
determinada na fase de execução da sentença e a pena de multa, no valor
de um salário mínimo vidente à época do fato”.
 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
13ª Câmara de Direito Criminal

Apela o réu (fls. 244/249). Sustenta, em síntese,

que: a) o Juízo desprezou a atenuante da confissão, alegando que não podia
reduzir a pena abaixo do mínimo, porém aumentou a pena na terceira fase
da dosimetria; b) o apelante não se defendeu da imputação de ter cometido
o crime de apropriação indébita, pois foi denunciado por estelionato; c) em
fls. 06/07 há comprovação de que o réu restituiu os valores à
concessionária; d) o Ministério Público apresentou dois memoriais, o
primeiro requerendo a condenação nos exatos termos da denúncia e o
segundo pedindo a condenação pelo crime de apropriação indébita
qualificada; e) o acordo feito com a concessionária foi assinado antes do
oferecimento da denúncia; f) o acusado deve se defender daquilo que foi
denunciado; g) é cabível a suspensão prevista no art. 89 da Lei 9.099/95; h)
deve ser reconhecida a nulidade absoluta, por não observância do princípio
do contraditório. Requer seja declarada a nulidade do feito, determinando-
se o início da instrução processual.
Houve contrarrazões, com pedido de preservação
da sentença (fls. 251/253).

A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou

pelo não provimento (fls. 259/263).

É o relatório.

Preliminarmente, alega o apelante que há

nulidade processual, consistente no fato do réu ter sido denunciado pelo
crime de estelionato e posteriormente ter sido condenado pelo crime de
apropriação indébita, sendo que tal fato teria prejudicado seu direito ao
contraditório e à ampla defesa.
Nesse diapasão, cumpre ressaltar que o acusado
 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
13ª Câmara de Direito Criminal

se defende, ao longo do processo, dos fatos que lhe são imputados, e não
da classificação delitiva (artigos) consignada na denúncia, sendo que tal
classificação jurídica pode, inclusive, ser alterada, quando da sentença,
para perfeita adequação aos fatos efetivamente descritos, conforme
previsto no artigo 383, caput, do Código de Processo Penal, abaixo
transcrito:
“Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia
ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que,
em consequência, tenha de aplicar pena mais grave” (grifei).

Ressalte-se que os fatos imputados ao paciente

foram detalhadamente narrados na denúncia, sendo que foi plenamente
possível a elaboração de sua defesa técnica, não havendo ofensa aos
princípios constitucionais do contraditório ou da ampla defesa.
É nesse sentido também o entendimento do C.
Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO
NACIONAL. EMENDATIO LIBELLI. CARACTERIZADA.
AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 564, INCISO II, ALÍNEA B,
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. I. O réu se defende dos fatos
narrados na denúncia e não da sua capitulação legal, que é sempre
provisória, podendo o juiz, no momento da sentença, atribuir
definição jurídica diversa, nos termos do artigo 383, do Código de
Processo Penal, ainda, que consequência, tenha de aplicar pena
mais grave. II. Não se exige a prova pericial para comprovação da
materialidade do delito nos crimes que não deixam vestígios. Agravo
regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 193387 SP
2012/0127121-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de
Julgamento: 03/03/2015, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe 12/03/2015). Grifei.

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA

O SISTEMA FINANCEIRO (ART. 20, DA LEI 7.492/1986). PLEITO
DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA DELITO CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA (ART. 1º, I, DA LEI 8.137/1990). ALEGADO
EQUÍVOCO NA CAPITULAÇÃO DA CONDUTA.
 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
13ª Câmara de Direito Criminal

RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. TRANCAMENTO DA

AÇÃO PENAL . INADMISSIBILIDADE NO MOMENTO DO
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
DA ACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE DA EMENDATIO LIBELLI OU
DA MUTATIO LIBELLI NA PROLAÇÃO DA SENTENÇA.
AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. RECURSO
DESPROVIDO. - O momento do recebimento da denúncia, no qual
o Magistrado faz apenas um juízo de admissibilidade da acusação,
não é adequado para a desclassificação da conduta descrita para
adequação da capitulação do delito, sendo na prolação da sentença
o momento mais apropriado para tal medida, por meio dos
institutos da emendatio libelli e da mutatio libelli. - Nesse contexto,
não há falar em inépcia da denúncia ou prejuízo à defesa, na medida em
que o réu se defende dos fatos narrados e não da capitulação jurídica,
podendo o Juízo, após a instrução probatória, atribuir aos fatos descritos
na exordial acusatória, definição jurídica diversa nos termos dos arts.
383 e 384 do Código de Processo Penal. - In casu, os fatos narrados na
denúncia, não autorizam, neste momento processual, concluir pela
existência de erro grosseiro na capitulação jurídica do delito, razão pela
qual mostra-se inadmissível o encerramento prematuro da ação penal,
reconhecendo, ainda, a prescrição da pretensão punitiva estatal, tendo
em vista o claro adiantamento do juízo de mérito da ação penal, a
suprimir das instâncias ordinárias o conhecimento da causa. Recurso
ordinário a que se nega provimento. (STJ - RHC: 34831 PB
2012/0269819-0, Relator: Ministra MARILZA MAYNARD
(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), Data de
Julgamento: 20/03/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe 28/04/2014).Grifei.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A
DECISÃO AGRAVADA. VIOLAÇÃO AO ART. 384 DO CPP.
INEXISTÊNCIA. ADITAMENTO DA ACUSAÇÃO. ALTERAÇÃO
DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA. DESCRIÇÃO FÁTICA DA
DENÚNCIA MANTIDA. HIPÓTESE DE EMENDATIO LIBELLI.
POSSIBILIDADE. ART. 383 DO CPP. NOVA OITIVA DA DEFESA.
PRESCINDIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Os agravantes
não apresentaram argumentos novos capazes de infirmar os
fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a
negativa de provimento ao agravo regimental. 2. O magistrado não
está vinculado à qualificação jurídica atribuída pela acusação,
podendo, inclusive, atribuir definição jurídica diversa da
empreendida pelo Ministério Público, ainda que tenha de aplicar
pena mais grave, conforme preceitua o art. 383 do Código de
Processo Penal. 3. No caso, apesar das diversas tipificações sugeridas
pelo órgão de acusação, a descrição fática da denúncia foi integralmente
preservada na sentença condenatória, sendo, portanto, improcedentes as
 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
13ª Câmara de Direito Criminal

alegações de violação ao princípio da correlação e da ampla defesa. 4. É

ônus da defesa operar com todas as possibilidades de definição jurídica
dos fatos narrados na denúncia, independentemente da tipificação
atribuída pelo órgão de acusação. 5. Agravo regimental a que se nega
provimento. (STJ - AgRg no REsp: 1216800 PR 2010/0196081-0,
Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de
Julgamento: 04/02/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe 10/02/2014) . Grifei.

Observe-se que o fato de o Ministério Público ter

apresentado dois memoriais, o primeiro requerendo a condenação nos
exatos termos da denúncia e o segundo pedindo a condenação pelo crime
de apropriação indébita qualificada, não altera o fato que a denúncia
descreveram perfeitamente os fatos dos quais o réu precisava se defender,
sendo que nada impede a emendatio libelli no momento da sentença, após
o juiz analisar as provas dos autos e decidir se a capitulação jurídica do
delito foi corretamente estabelecida na denúncia.
Note-se que é ônus da defesa trabalhar com todas
as possibilidades de definição jurídica dos fatos narrados na denúncia,
independentemente da tipificação atribuída pelo Parquet.
E vale frisar, inclusive, que, na denúncia,
reiteradamente se enfatiza o comportamento do réu consistente em “ter se
apropriado” de quantias (fls. 02-D).
Assim, sob tal aspecto, não se vislumbra a
configuração de prejuízo, restando afastado o pedido de reconhecimento
nulidade.

Descabe, igualmente, a alegação de que deveria

ter sido proposta a suspensão condicional do processo.

Dispõe, com efeito, o art. 89 da Lei nº 9.099/95:

“Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou
 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
13ª Câmara de Direito Criminal

inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao

oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro
anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido
condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a
suspensão condicional da pena.

Note-se que, apesar de a pena mínima do crime

de apropriação indébita ser de um ano de reclusão, no caso dos autos doi
imputada ao réu a prática do delito na sua forma qualificada, ou seja, com
acréscimo de um terço. Além disto, trata-se de dois delitos desta natureza
(o que também implica a perspectiva de pena final mais alta). Tanto que foi
condenado por dois crimes de apropriação indébita, em continuidade
delitiva. Observe-se o que consta da Súmula nº 243 do C. STF: “não se
admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a
soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de
um sexto for superior a um ano'. Sendo assim, não era e não é possível
possível cogitar de suspensão condicional do processo, pois não
preenchido o requisito temporal do artigo 89 da Lei nº 9.099/95.

Como visto, trata-se, inclusive, de matéria

sumulada, razão pela qual não prospera o inconformismo.

Ficam, pois, rejeitadas as alegações formuladas

com conotação de preliminares.

Quanto ao mérito, a materialidade do delito está

demonstrada pela prova documental (havendo, inclusive, confissão de
dívida a fls. 06/07) e pela prova oral amealhada.

A autoria, outrossim, é inconteste.

A respeito da autoria e da existência de dolo por

parte da apelante, merece ser preservado, deveras, o concluído na decisão
 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
13ª Câmara de Direito Criminal

apelada, em que reconhecida a prática da apropriação indébita, cujos

fundamentos ficam adotados, também aqui, como razões de decidir:
“Por proêmio, afasto a alegação de nulidade do feito. Como bem
ponderado pelo eminente Desembargador José Antonio de Paula Santos: "(...)
cumpre ressaltar que o acusado se defende, ao longo do processo, dos fatos que
lhe são imputados, e não da classificação delitiva (artigos) consignada na
denúncia, sendo que tal classificação jurídica pode, inclusive, ser alterada, quando
da sentença, para perfeita adequação aos fatos efetivamente descritos, conforme
previsto no art. 383, caput, do Código de Processo Penal (...) Ressalte-se que os
fatos imputados ao paciente foram detalhadamente narrados na denúncia, sendo
plenamente possível que ele se defenda, não havendo ofensa aos princípios
constitucionais do contraditório ou da ampla defesa (...).Assim, sob tal aspecto,
não se vislumbra a configuração do prejuízo, mostrando-se plausível a deliberação
do Juízo no sentido de que a questão será apreciada ao final " (fls. 173/175 grifo
nosso). Assim sendo, como o réu se defendeu (de maneira plena e "digna") dos
fatos contidos na denúncia, de rigor o reconhecimento da inexistência de
qualquer nulidade. No presente processo se verifica ser o caso típico de
emendatio libelli. Sua previsão legal encontra-se no art. 383, do CPP. Portanto,
não se dará oportunidade de aditamento à denúncia e, muito menos, manifestação
da defesa, vez que o instituto em tela não contempla tais previsões, chegando-se a
tal conclusão pela singela leitura do dispositivo legal mencionado. Sobre o tema é
o ensinamento doutrinário (in Curso de Processo Penal,Hidejalma Mucio, São
Paulo: editora Método, 2ª ed., 2011, páginas 1.496/1.497) :"A emendatio libelli
não implica em julgamentoultra petita, porque não há mudança, alteração do
pedido. O juiz só dá ao fato imputado na inicial, do qual o réus e defendeu e
restou provado na instrução, outro enquadramento legal (definição jurídica
diversa), conforme o art. 383 do CPP. Pouco importa se a pena, em razão de
definição jurídica diversa, aumenta, diminui ou permanece inalterada. Nenhuma
providência se impõe ao juiz. Repita-se: na emendatio libellinão há inovação da
acusação, não há alteração do pedido; há simplesmente uma corrigenda da peça
acusatória. Diz-se que a emendatio libelli decorre da autonomia decisória do juiz,
pois é livre para interpretar os fatos e o direito, fazendo-o, no entanto, sempre de
forma fundamentada. Daí as máximas do jura novit curia (livre dicção do direito)
o juiz conhece o direito e o narra mihi factum dabo tibi jus (narra-me o fato e
te darei o direito).O que se verifica na emendatio libelli é um erro, um equívoco na
capitulação, seja ele material ou de opinião. Terá aplicação tanto na ação penal
pública quanto na privada, em todas as suas espécies. O juiz, em face de
emendatio libelli, sentenciará de logo, de plano, sem prévia oitiva das partes,
cabendo as mesmas, na discordância, o recurso de apelação contra a sentença,
quando a matéria poderá ser discutida. "A jurisprudência também já decidiu em
caso análogo ao dos autos (TJSP,apelação nº 0002507-32.2010.8.26.0050, 4ª
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. EuvaldoChaib, julgada em
15/09/2015):Trata a apropriação indébita de crime situado entre o furto e o
estelionato, mais se aproximando deste último. O estelionato se difere da
apropriação indébita porque naquele o dolo é ab initio, ou seja, o animus do
 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
13ª Câmara de Direito Criminal

agente é anterior à obtenção da vantagem indevida ou da posse dos valores,

enquanto na apropriação o dolo é subsequente, a malícia é posterior à posse
legítima ou à detenção da res. Assim, no caso sub judice, para que se pudesse
condenar o réu como incurso no crime de estelionato, mister a certeza quanto ao
seu dolo inicial em ludibriar os interessados na alienação de automotores para
obter a vantagem ilícita, circunstância que não pode ser atestada no caso dos
autos ante a ausência de elementos concretos que comprovem o agir
“previamente mal intencionado”. Há, no entanto, prova segura de que o réu
obteve a res de modo legítimo, mas provocado a devolver o bem ou restituir seu
valor em pecúnia não o fez, passando a dispor do objeto como legítimo possuidor,
invertendo-lhe indevidamente a posse. E sendo tais circunstâncias devidamente
descritas na denúncia, afastado apenas o dolo inicial apontado pelo órgão
ministerial, é o caso de se aplicar o art. 383 do Código de Processo Penal para
readequar a conduta típica para o art. 168, § 1º, inciso III, do Código Penal, não
obstante não se possa majorar a pena em razão da causa especial de aumento em
recurso exclusivo da defesa. Frise-se que a hipótese dos autos permite a nova
definição jurídica do crime porquanto preservada a correlação entre a imputação
inicial e a condenação, vez que não há alteração quanto à conduta do agente ou a
existência de nova circunstância que determinasse a aplicação do art. 384 do
Código de Processo Penal. A hipótese informa apenas melhor consideração
quanto ao dolo do réu na surtida delitiva, mais próprio da apropriação indébita
do que do estelionato, julgando-se, assim, equivocada a definição jurídica
constante na denúncia, pese embora corretamente descrita a ação do réu e
preservada as circunstâncias fáticas expostas na denúncia. Assim, com arrimo
nos princípios expressos pelos brocardos jura novit curia e naha mihi factum
dabo tibi jus, tendo em vista que o réu se defende dos fatos narrados na denúncia
e não da capitulação legal atribuída na inicial, plenamente aplicável à espécie o
art. 383 do Código de Processo Penal. Neste sentido é também o posicionamento
do C. Superior Tribunal de Justiça, que entende pela possibilidade de
desclassificar o crime de estelionato para apropriação indébita: PROCESSUAL
PENAL. ESTELIONATO E APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ALTERAÇÃO DA
CLASSIFICAÇÃO DO DELITO. HIPÓTESE DE EMENDATIO LIBELLI.
ART. 383 DO CPP. VISTA À DEFESA. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO AO
DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. O réu, em princípio, se defende do
fato imputado e não da sua classificação, que pode ser alterada nos limites do art.
383 do CPP. Sendo, o caso, hipótese de emendatio libelli, não há nulidade no
processo pela não abertura de vista à defesa. Recurso provido. (STJ Resp no
216.696/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Félix Fischer, DJ 12/02/2001). Quanto à
questão de ter sido o réu interrogado antes das testemunhas cuja oitiva foi feita
por carta precatória, anote-se, a título de curiosidade, que seu argumento
principal para exercitar o direito ao silêncio foi "(...) as provas que serão
produzidas em Juízo, deverão ser feitas na presença do acusado para que delas,
isto é, para que da prova produzida possa ele tomar ciência e se defender" (fl.
112 - grifo nosso). Entretanto, como se nota dos termos de audiência de fls. 126,
154 e 199 (nestes dois últimos casos sequer os advogados constituídos do
acusado compareceram, sendo-lhe nomeado, na audiência de fl. 154, um
Defensor "ad hoc"), o réu não compareceu a qualquer das solenidades em que
 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
13ª Câmara de Direito Criminal

foram inquiridas as testemunhas por carta precatória, o que permite concluir que
continuou a prova a ser produzida sem a presença do acusado. A materialidade
está provada pelos documentos de fls. 03/04 (boletim de ocorrência), pela cópia
do documento encartado a fl. 05, pelo instrumento de confissão de dívida (fls.
06/07), pelo aviso de demissão por justa causa (fl. 08), pelos documentos de fls.
17/20 e pela prova oral produzida em Juízo sob o crivo do contraditório. A
autoria delitiva, do mesmo modo, está provada, como se passa a demonstrar.
Interrogado em Juízo pela 2ª vez, vez que na primeira oportunidade exercitou o
direito ao silêncio (fls. 112/113 e transcrições de fls. 117/118), o réu, que na
época dos fatos era vendedor da concessionária de veículos Elmaz, admitiu que,
por possuir dívidas (banco, financiamento de carros, etc.) no valor aproximado
de pouco mais de R$ 10.000,00, se apoderou dos valores de clientes da
concessionária, ficando com o numerário para ele, sem repassar ao caixa da
empresa. Recebia o dinheiro dos clientes da concessionária e pagava suas
dividas, ao invés de repassar o numerário para seu empregador. Reportava-se a
Vítor, que era o gerente da concessionária. Ficava com o dinheiro dos clientes e
depois repassava para a empresa. Depois do ocorrido, foi mandado embora.
Disse que poderia pegar seu salário mais o FGTS para pagar a dívida que tinha
junto à concessionária. Conseguiu pagar só um pouco do valor e que pretendia
dar R$ 500,00 por mês. Mas não conseguiu porque ficou desempregado. Ficou
uma dívida em aberto com a concessionária, mas "não tem base" do valor que
seja (fls. 186/188). Saliente-se, por oportuno, que em nenhum momento de seu
interrogatório disse o réu qualquer consideração sobre sua imputabilidade, tendo
em conta 'uso excessivo de tóxicos', ao contrário do que alegou em sua resposta à
acusação, mais precisamente no 3º parágrafo de fl. 85. Portanto, fica rechaçada
também qualquer tentativa de procrastinar o feito, agora por eventual pedido de
nulidade ante a não realização do 'exame de constatação de dependência
toxicológica' pedido a fl. 85. Em sua própria resposta à acusação o réu deixou
claro que 'recebeu o dinheiro da venda que efetuou de forma lícita e somente após
tal recebimento, (sic) é que se apossou do valor indevidamente' (fl. 83) e 'é claro
que o acusado se apossou do numerário que recebeu em nome da empresa que o
autorizava a tanto (...)' (fl. 84). A testemunha Vilson Donizeti Gonçalves
esclareceu que é proprietário da empresa "Indústria e Comércio Metalúrgico
Canadá Ltda. ME" e que adquiriu um veículo da concessionária "Elmaz", por
meio do réu (à época vendedor), no valor total de R$ 47.800,00 (quarenta e sete
mil e oitocentos reais). O negócio era mais vantajoso para a testemunha em
relação à concessionária da mesma marca da cidade Monte Alto, pois conseguiu
R$ 2.000,00 de desconto em Taquaritinga. Esclareceu que o acusado compareceu
à empresa da testemunha e dela recebeu um cheque no valor de R$ 10.300,00
(pelo que se recorda como entrada. Pegou o recibo do réu no nome da
concessionária Elmaz. O carro estava demorando para ser entregue. Informou
que os demais pagamentos também foram feitos diretamente ao acusado.
Demorou cerca de três meses para que lhe entregassem o carro. Não teve
prejuízo financeiro a testemunha (fls. 128/132). A testemunha Juliana Repiso Duo
afirmou que, na data dos fatos, trabalhava como auditora interna junto à
concessionária "Elmaz" e que o gerente comercial da concessionária, Vítor
MAriano, foi procurado por um cliente (Hélio) que questionou a demora na
 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
13ª Câmara de Direito Criminal

entrega de um automóvel. Segundo a testemunha, o cliente afirmou que a

aquisição do veículo foi intermediada pelo réu, com o pagamento de valor a título
de entrada. O cliente teria emitido 3 (três) cheques, dois no valor de RS 7.000,00
e outro no valor de R$ 11.000,00. Informou que apenas um cheque no valor de R$
7.000,00 deu entrada no setor financeiro da empresa e que o réu confessou a
apropriação da quantia de R$ 11.000,00, bem como da quantia de R$ 7.000,00,
referente ao pagamento realizado pela indústria "Canadá". O réu constava a data
da compra do veículo pelo cliente bem mais para frente do que a verdadeira data.
O réu lhe confessou ter se apropriado desses dois cheques (um de R$ 7.000,00 e o
outro de R$ 11.000,00). Esclareceu que o réu assinou uma confissão de dívida
junto à concessionária no valor de R$ 18.000.00. Não foi o réu forçado a assinar
a declaração em que confessou a dívida. Não sabe se o réu pagou os valores para
a empresa. A empresa não devia nada para o réu. A empresa assumiu o prejuízo e
entregou os carros para os clientes. O cheque no valor de R$ 11.000,00 estava
preenchido "nominal" ao réu (audiovisual de fl. 156). A testemunha Vítor Antonio
Mariano Neto, gerente, à época, da vítima (Concessionária Elmaz), esclareceu
que um dos clientes o procurou e disse que havia feito antecipação de pagamento.
Constatou que não havia os cheques de antecipação dessa venda noticiada pelo
cliente. Este lhe forneceu os cheques que havia dado. Não se recorda dos valores.
Tais cheques haviam sido depositados na conta do vendedor, ora réu. Depois
desse caso, o réu depositou outro cheque, agora no valor de dezesseis ou dezoito
mil reais (fls. 199/202). A alegada "necessidade que a réu diz que passava na
época não o exime de responsabilidade, razão pela qual sequer merece maiores
considerações. Incide a causa de aumento trazida pelo $1o, inc. III, do art. 168,
do Código Penal, já que o réu era funcionário da concessionária ao tempo em
que praticou a conduta e esta praticou em razão especificamente de seu
emprego/profissão, que lhe propiciou acesso fácil ao numerário dos clientes que
lhe foram confiados quando da aquisição de veículos automotores que o réu
vendia representado a Elmaz. Não houve comprovação de que o réu tenha
ressarcido a vítima antes do recebimento da denúncia. O documento mencionado
pela defesa não se presta a comprovar o ressarcimento, pois não passa de uma
confissão de dívida. O próprio réu confirmou em seu interrogatório que não
realizou o pagamento integral do prejuízo que causou. E, de mais a mais, a
aplicação da atenuante pretendida pela defesa não tem o condão de trazer a pena
aquém de sue patamar mínimo, conforme a previsão trazida pela Súmula no 231
do STJ, de modo que se mostra desnecessária qualquer outra consideração a
respeito de aplicação de qualquer atenuante que se pretenda. Os crimes foram
praticados em continuidade delitiva e não em concurso material. Isso porque a
conduta do réu se subsume ao que preleciona o art. 71, "caput", do Código Penal.
Vale dizer, ele praticou duas condutas idênticas em curto intervalo de tempo,
devendo ser a segunda considerada consequência da primeira, pelas
circunstância de tempo (breve intervalo entre ambas), lugar (dentro da
concessionária e no trabalho da 2 vítima) e maneira de execução (receber os
cheques de forma lícita, por ser vendedor da concessionária e, depois, deles se
apoderar de forma ilícita, depositando-os em sua conta ao invés de repassálos a
quem de direito). Não tem o réu direito a aplicação de qualquer benefício trazido
pela Lei no 9.099/95, mais precisamente a transação penal, já que a pena máxima
 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
13ª Câmara de Direito Criminal

ultrapassa a previsão de infração de menor potencial ofensivo, conforme o art. 61

da Lei no 9.099/95; ou a suspensão condicional do processo, pois, em caso de
eventual condenação, a pena mínima do crime de apropriação indébita é superior
a um ano, considerando-se a causa de aumento trazida pelo §1º, inc. III, do art.
168 do Código Penal, de modo que também não resta preenchido o art. 89 da Lei
nº 9.099/95”.

Em juízo, o réu confessou os delitos. Disse que,

na época dos fatos era vendedor da concessionária de veículos Elmaz.
Admitiu que, por possuir dívidas no valor aproximado de pouco mais de
R$ 10.000,00, se apoderou dos valores de clientes da concessionária,
ficando com o numerário para ele, sem repassar ao caixa da empresa.
Recebia o dinheiro dos clientes da concessionária e pagava suas dividas, ao
invés de repassar o numerário para seu empregador. Reportava-se a Vítor,
que era o gerente da concessionária. Ficava com o dinheiro dos clientes e
depois repassava para a empresa. Depois do ocorrido, foi mandado embora.
Disse que poderia pegar seu salário mais o FGTS para pagar a dívida que
tinha perante a concessionária. Conseguiu pagar só um pouco do valor e
que pretendia continuar pagando R$ 500,00 por mês. Porém, não
conseguiu pagar porque ficou desempregado. Restou uma dívida em aberto
para com a concessionária, mas não sabe qual o valor.

A testemunha Vilson Donizeti Gonçalves

esclareceu que é proprietário da empresa "Indústria e Comércio
Metalúrgico Canadá Ltda. ME" e que adquiriu um veículo da
concessionária "Elmaz", por meio do réu (à época vendedor), no valor total
de R$ 47.800,00 (quarenta e sete mil e oitocentos reais). O negócio era
mais vantajoso para a testemunha em relação à concessionária da mesma
marca da cidade Monte Alto, pois conseguiu R$ 2.000,00 de desconto em
Taquaritinga. Esclareceu que o acusado compareceu à empresa da
testemunha e dela recebeu um cheque no valor de cerca de R$ 10.300,00
 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
13ª Câmara de Direito Criminal

como entrada. Pegou o recibo do réu no nome da concessionária Elmaz. O

carro estava demorando para ser entregue. Informou que os demais
pagamentos também foram feitos diretamente ao acusado. Demorou cerca
de três meses para que lhe entregassem o carro. Não teve prejuízo
financeiro.

A testemunha Juliana Repiso Duo afirmou que,

na data dos fatos, trabalhava como auditora interna junto à concessionária
"Elmaz" e que o gerente comercial da concessionária, Vítor Mariano, foi
procurado pelo cliente Hélio, que questionou a demora na entrega de um
automóvel. O cliente afirmou que a aquisição do veículo foi intermediada
pelo réu, com o pagamento de valor a título de entrada. O cliente teria
emitido 3 (três) cheques, dois no valor de RS 7.000,00 e outro no valor de
R$ 11.000,00. Informou que apenas um cheque no valor de R$ 7.000,00
deu entrada no setor financeiro da empresa e que o réu confessou a
apropriação da quantia de R$ 11.000,00, bem como da quantia de R$
7.000,00, referente ao pagamento realizado pela indústria "Canadá". O réu
fazia constar no sistema uma data da compra do veículo pelo cliente bem
mais para frente do que a verdadeira data. O réu lhe confessou ter se
apropriado desses dois cheques (um de R$ 7.000,00 e o outro de R$
11.000,00). Esclareceu que o réu assinou uma confissão de dívida junto à
concessionária no valor de R$ 18.000.00. Não foi o réu forçado a assinar a
declaração em que confessou a dívida. Não sabe se o réu pagou os valores
para a empresa. A empresa não devia nada para o réu. A empresa assumiu
o prejuízo e entregou os carros para os clientes. O cheque no valor de R$
11.000,00 estava preenchido de forma "nominal" ao réu.

A testemunha Vítor Antonio Mariano Neto,

 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
13ª Câmara de Direito Criminal

gerente, à época, da vítima (Concessionária Elmaz), esclareceu que um dos

clientes o procurou e disse que havia feito antecipação de pagamento.
Constatou que não havia os cheques de antecipação dessa venda noticiada
pelo cliente. Este lhe forneceu os cheques que havia dado. Não se recorda
dos valores. Tais cheques haviam sido depositados na conta do vendedor,
ora réu. Depois desse caso, o réu depositou outro cheque, no valor de
dezesseis ou dezoito mil reais.

Logo, ficou claro que o apelante, deveras, se

apropriou indevidamente de dois cheques, em prejuízo da vítima. Note-se
que a empresa Elmaz passou a ser considerada como vítima porque
suportou o prejuízo causado pelo réu para não prejudicar seus clientes.

O réu confessou que recebia o dinheiro dos

clientes da concessionária e pagava suas dividas, ao invés de repassar o
numerário para seu empregador.

A testemunha Juliana Repiso Duo, que trabalhava

como auditora interna junto à concessionária "Elmaz", disse que o réu lhe
confessou ter se apropriado de dois cheques (um de R$ 7.000,00 e o outro
de R$ 11.000,00).

Destarte, a confissão do réu é harmônica com as

demais provas produzidas. Não se trata aqui, meramente, de atribuir caráter
absoluto à confissão, mas, sim, de atribuir valor a todo o conjunto
probatório erigido nos autos, com ênfase para as coesas declarações
prestadas sob o crivo do contraditório, que com aquelas se coadunam.

Ao contrário do alegado pela Defesa, o réu não

ressarciu integralmente a empresa vítima, sendo que o documento de fls.
06/07 se trata apenas de uma confissão de dívida assinada pelo réu,
 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
13ª Câmara de Direito Criminal

admitindo a obrigação de ressarcir à empresa o valor de R$ 18.000.00.

Aliás, o próprio acusado, ao ser interrogado em juízo, admitiu que não
conseguiu devolver o dinheiro na sua totalidade, pois ficou desempregado.
Logo, não se pode cogitar, nem mesmo, de redução de pena por força do
chamado arrependimento posterior, previsto no art. 16 do Código Penal.

Com efeito, como o apelante, depositou os

cheques dos clientes em sua conta pessoal, só admitindo a apropriação
quando descoberto, é nítido o animus rem sibi habendi, destacando-se que
ele não entregou os valores à vítima.

A pena-base foi fixada no mínimo legal.

Na segunda fase, a pena foi corretamente mantida

no patamar anterior, pois, apesar de reconhecida a atenuante de confissão, a
reprimenda não pode ficar abaixo disto ante o esclarecido na Súmula nº
231 do STJ.

Na terceira fase, o Juízo aplicou a causa de

aumento de pena do inciso III do parágrafo 1º do art. 168 do Código Penal
(deveras, o réu recebeu os valores em tela em razão de sua atividade
profissional, como empregado da empresa em tela), elevando a reprimenda
na proporção de 1/3 (um terço). Atingidos, pois, 01 (um) ano e 04 (quatro)
meses de reclusão, mais 13 dias-multa.

Por fim, em razão da continuidade delitiva, já que

foram praticadas duas condutas em iguais circunstâncias de tempo, lugar e
maneira de execução, a pena foi majorada em1/6 (um sexto) atingindo 01
(um ano), 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias, além de 15 (quinze) dias-multa,
no valor unitário mínimo.
 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
13ª Câmara de Direito Criminal

No mais, fixou-se o regime inicial aberto, ou seja,

o mais favorável possível, e a pena privativa de liberdade foi substituída
por “pena restritiva de direitos e multa. Aplico-lhe a pena de prestação de
serviços à comunidade, à razão de uma hora de trabalho por dia de
condenação, num total de 567 horas de prestação de serviços em entidade
a ser determinada na fase de execução da sentença e a pena de multa, no
valor de um salário mínimo vidente à época do fato”.

Deveras, dispõe o artigo 44, em seu parágrafo 2º,

que “na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser
feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um
ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena
restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos”.

Na espécie, optou o douto magistrado pela

substituição da pena prisional uma pena restritiva de direitos e uma de
multa. Com efeito, afirmou expressamente, por duas vezes (fls. 229), que
uma das penas substitutivas aplicadas era a de “multa” (e não, v.g., a
restritiva de direitos denominada prestação pecuniária).

Destarte, se de multa se trata, tem-se que esta,

contudo, possui regramento próprio e não pode ser estabelecida
diretamente em salários-mínimos. De acordo com o artigo 49, caput, do
Código Penal: “a pena de multa consiste no pagamento ao fundo
penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa.
Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta)
dias-multa”.

Ausentes elementos indicativos de apresentar o

réu condições econômicas que justifiquem a fixação da multa substitutiva
 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
13ª Câmara de Direito Criminal

em patamar mais elevado, deve ela ser estabelecida em 10 (dez) dias-multa,

no valor unitário mínimo.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao

recurso do réu, a fim de que a pena substitutiva de multa (uma das
aplicadas em substituição à privativa de liberdade, nos termos do art. 44, §
2º, do Código Penal) seja estabelecida em 10 (dez) dias-multa, no valor
unitário mínimo (com cumulação com a outra pena de multa inicialmente
aplicada), mantendo-se a obrigação de prestação de serviços à comunidade,
nos moldes estabelecidos na sentença.

DE PAULA SANTOS
Relator