COMENTARIO Y CRÍTICA DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN en Carl Schmitt.

(De la Teoría de la Constitución. Verfassungslebre. 1928)

INTRODUCCIÓN

Schmitt diferencia varios significados del concepto de Constitución. Para una mejor comprensión,
en Schmitt, es importante no pensar en Constitución como sinónimo de ley constitucional concreta,
ya que según el autor no es lo mismo en la Teoría del Estado, ni lo debiera ser en la Teoría de la
Constitución. Piensa en la Constitución como un “todo unitario” cuya naturaleza y contenido
expone en su Teoría de la Constitución.

Schmitt diferencia el término Constitución en sentido puro del término Ley, ya sea cualquier ley o lo
que llama ley constitucional o conjunto de leyes constitucionales. Esta diferencia, no sólo tiene
consecuencias jurídicas, sino también políticas o institucionales. Expone Schmitt cuatro conceptos
de Constitución: absoluto, relativo, positivo e ideal. Se decanta por el concepto positivo de
Constitución, no en el sentido normativo puro, sino como decisión política. Si la expresión norma
política, pudiera generar confusión, podríamos hablar de regla política que domina a las normas
jurídicas. El ser regla política, no la priva de una marcada esencia jurídica en cuanto mandato, pero
no idéntica al ordenamiento jurídico. Sería como un mandato –político- inviolable que procede del
poder constituyente a diferencia del mandato “jurídico” que emana del Parlamento. Este concepto
positivo en Schmitt, no deja de tener –como se verá- un carácter absoluto.

EL CONCEPTO ABSOLUTO DE CONSTITUCIÓN

El concepto absoluto de Constitución hace referencia a dos significados: A) Concreta manera de

ser de una unidad política existente, y B) Regulación legal fundamental (no en el sentido de ley
concreta).

<!--[if !supportLists]-->A) <!--[endif]-->Concreta manera de ser de una unidad política existente:

Tres acepciones:

1. Existencia de un Estado.
2. Forma especial de la existencia de ese Estado en reposo.
3. Forma especial de la existencia de ese Estado en dinamismo.

1. Existencia de un Estado.

Constitución sería el Estado en su concreta existencia. Aquí Constitución no es = a Estado; sino

que el Estado es = a Constitución. El Estado es la Constitución. Estamos en el mundo del ser, no
del deber ser normativo. Hacemos referencia al Estado como status. Constitución sería igual a sta-
tus, unidad, ordenación (Aristóteles, Política, Libro IV, cap. I, 5: el Estado es una ordenación de la
vida común naturalmente dada de los hombres de una ciudad o de un territorio), finalidad, vida,
alma del ser, no del deber ser. Alma de la polis (Isócrates, Areópago, 14) Es como la canción, in-
dependientemente de quién la cante y dónde la cante.

2. Forma especial de la existencia de ese Estado en reposo.

Hace referencia a Constitución como forma de gobierno: Monarquía; Aristocracia; Democracia. La

forma es “algo que es”, un status real. La Constitución sería, por tanto, la forma de las
formas: forma formarum.
Al considerar la existencia en reposo, si el Estado A = Constitución A, cualquier otra Constitución B
no sería = al Estado A, sino que un nuevo Estado B = Constitución B.

Es el sentido de la Edad Media y el siglo XVII. Santo Tomás (Summa Theológica, I, II, 19, 10, c)
habla de status optimatum –aristocrático-, status pancorum –oligarca-, status popularis –
democrático. Bodinus (Les six livres de la Repúblique, 1ª Ed. 1577, libro VI) distingue état
populaire, état royal, y estado aristocrático. Grotius (De iure belli ac pacis, 1625) status es la
forma civitatis, es decir, la Constitución. Hobbes (De cive, 1642, cap. 10) habla de status
monarchicus, status democraticus, status mixtus.

3. Forma especial de la existencia de ese Estado en dinamismo.

La Constitución queda igualmente dentro de la esfera del “ser” y del “existir” pero con un efecto
evolutivo y dinámico. Constitución = el principio del devenir dinámico de la unidad política. Desde
los distintos intereses se forma diariamente la unidad política. Para Smend (s. XX) se “integra” la
unidad política. La Constitución es la fuerza activa del Estado. (Lassalle, Ueber Verfassungswesen,
1862: “Si la Constitución forma la ley fundamental de un país, resultará ser una fuerza activa) Es el
pensamiento teorético constitucional del siglo XIX alemán cuyo fundamento fue Lorenzo von Stein.
Stein fue el vehículo en el que pudo permanecer viva la Filosofía del Estado de Hegel. Esto cesa
con el dominio de los métodos de Laband (la interpretación literal); a esto se llamaba Positivismo.

<!--[if !supportLists]-->B) Regulación legal fundamental: Tres acepciones:<!--[endif]-->

1. La Constitución como deber ser absoluto y normativo.

2. La Constitución como resultado de lo dado por un poder constituyente.
3. La Constitución como codificación cerrada.

1. La Constitución como deber ser absoluto y normativo.

La Constitución no serían leyes particulares, incluso las que llaman leyes constitucionales, sino la
normación total de la vida del Estado. Sería una unidad cerrada. Una especie de ley de leyes. No
ley en sentido parlamentario, sino como una decisión con más fuerza que la ley. El Estado se
convierte en una ordenación jurídica que descansa en la Constitución como norma fundamental.

En A) veíamos que el Estado = Constitución. Aquí la Constitución = al Estado. Esto significa que si
en A) el Estado es el soberano, en B) la Constitución es la soberana y el Estado se convierte en un
“deber ser normativo”. Por ejemplo: La soberanía no está en el monarca ni en el pueblo, está en la
Constitución. Esta es la acepción para Schmitt, por ejemplo, de la burguesía liberal del XVIII:
Constitución = Normas de la Razón y de la Naturaleza. Incluso en sentido contrario, la misma
construcción kelseniana: Constitución = Normas positivas (las que realmente valen, sirven o
existen y no las que en justicia deban valer).

Para Carl Schmitt “en puridad sólo una cosa con existencia concreta, y no una simple norma válida,
puede ser soberana”.

2. La Constitución como resultado de lo dado por un poder constituyente.

La Constitución no “es” porque sea “norma positiva” o porque contenga “cualidades de contenido o
justicia normativa” sino porque “emana” de un poder, fuerza o autoridad constituyente. La
Constitución se convierte en una magnitud del ser (constituyente) como origen del “deber ser” (la
Constitución). Por ejemplo: “La Constitución X vale porque el pueblo X se la ha dado”.

3. La Constitución como codificación cerrada.

La Constitución se convierte en una “ley inmutable”, una “unidad normativa absoluta”, una
“codificación cerrada” Es, por ejemplo, la expresión racionalista del siglo XVIII, la expresión de la
Revolución Francesa de 1789.

A partir del siglo XX la expresión de Constitución como codificación cerrada, es decir,

prescripciones normativas definitivamente justas, se va diluyendo. La Constitución se separa de la
situación política y social del momento de su elaboración. Es decir, se va relativizando hasta
convertirse en lo que queríamos diferenciar al inicio, se convierte en ley constitucional en concreto.

El concepto absoluto de Constitución no queda perdido o superado por el concepto relativo. Sino
que ambos existen. Del estudio de ambos se sacan conclusiones para profundizar en la
Constitución como una realidad distinta a la ley y también en qué se asimila a la ley y porqué,
dentro de los distintos períodos histórico-políticos.

EL CONCEPTO RELATIVO DE CONSTITUCIÓN

Hace referencia a la Constitución como una pluralidad de leyes particulares. El concepto relativo se
refiere a la ley constitucional concreta según sus características externas o accesorias, es decir,
formales. No hace referencia a su contenido.

El concepto relativo de Constitución lo podemos circunscribir es tres aspectos esquemáticos:

<!--[if !supportLists]-->1. Es la ley constitucional en particular.<!--[endif]-->

<!--[if !supportLists]-->2. Es la ley constitucional escrita.<!--[endif]-->

<!--[if !supportLists]-->3. Su característica formal es su reforma dificultada.<!--[endif]-->

1. Ley constitucional particular

La Constitución es un conjunto de leyes constitucionales distintas, pero formalmente iguales. No es

una Constitución única en sentido absoluto, sino una pluralidad de leyes particulares llamadas
constitucionales. El contenido es indiferente. El concepto relativo de Constitución no necesita un
contenido fundamental (grundlegend) sino existir escrito y ser difícil de reformar. Puede en sentido
formal o relativo contener un contenido fundamental: todos somos iguales ante la ley, como no
fundamental: los tejados de las casas propiedad del Estado serán de color amarillo. Estas
prescripciones no fundamentales se constitucionalizan por circunstancias históricas o políticas.

El concepto formal y relativo de Constitución es muy discutible si se basa en que esté escrito o sea
difícil de reformar. Carl Schmitt habla de confusión o uso indistinto –cuando no lo es- del término
Constitución y del término ley constitucional. La simbiosis de Constitución en sentido formal (La
forma del Estado, por ejemplo) con ley constitucional en sentido formal (la norma jurídica escrita
difícil de reformar) es inexacta. También se discute entre los formalistas dentro del concepto
relativo: Unos piensan que no hace falta el requisito de forma escrita, pero sí el de reforma
reforzada. Otros, que es necesario la forma escrita y que es indiferente que exista una reforma
reforzada. Otros que son necesarias las dos cosas.

2. La Constitución escrita.

Es una formalidad relativa que no tiene sentido. Schmitt nos lo ilustra con un ejemplo muy gráfico:
Los burgueses piden al rey una Constitución escrita. El rey puede escribir cualquier cosa
interesante, pero si no coincide con el concepto ideal de Constitución que los burgueses tienen, lo
escrito no sería una Constitución. Es necesario que la persona –el órgano- que emite el documento
y el contenido responda a una Constitución en sentido formal.

El formalismo de la Constitución no procede porque lo escrito de fiabilidad y demostrabilidad, sino

porque procede del órgano adecuado con el procedimiento adecuado y que sea convenida.

El carácter escrito asimila la Constitución con una ley constitucional y esto es un error porque una
ley constitucional puede que no sea toda la Constitución. Por ejemplo, se dice que Inglaterra no
tiene una Constitución escrita, y así es, pero si tiene leyes constitucionales escritas. Sin embargo
estas leyes constitucionales no son una Constitución escrita. Porque la Constitución inglesa
descansa en actos de distinta naturaleza no escritos completamente (convenciones, pactos, leyes,
costumbres, precedentes).

3. Su característica formal es su reforma reforzada.

Atribuir a la Constitución la característica formal de reforma reforzada, hace necesario pensar en la

Constitución no como “un todo” en el sentido absoluto ya expuesto, sino como una ley llamada
“constitucional” no por su contenido fundamental sino por su requisito formal de exigir una reforma
reforzada, es decir, una necesidad de mayoría cualificada en el poder constituido (Parlamento) del
Estado. Se olvida, en esta afección relativa, que la Constitución procede de la voluntad política
preexistente (poder constituyente) para pasar a depender del poder constituido.

La reforma reforzada convierte a la Constitución en una ley que puede ser rígida o flexible según el
nivel de dificultad de su reforma. La Constitución, convertida aquí en ley constitucional, adquiere
una fuerza legal aumentada con la que se pretende dar duración y estabilidad. Este concepto
relativo formal no define la naturaleza de una Constitución en sentido absoluto, ya que (el concepto
relativo formal) no es una realidad que se de de forma universal. Existen Estados donde no hay
diferencia entre ley normal y ley constitucional. Se reforman igual, por ejemplo, Inglaterra. Este es
un ejemplo donde se ve que Constitución no es igual a ley constitucional y donde el concepto
relativo formal no existe.

Para Schmitt el concepto relativo formal no diferencia ni define una Constitución. La duración y
estabilidad que se intenta dar en este concepto no es permanente, ya que, una coalición
importante de partidos (poder constituido) puede modificar sin problemas la Constitución. Cuando
la Constitución como un todo se relativiza en una pluralidad de leyes llamadas constitucionales, la
garantía de la Constitución se pierde. La Constitución es, por su contenido y alcance, siempre más
elevada y abarca más que cualquier ley particular.

Por el procedimiento de reforma no puede definirse la esencia del objeto reformado. El poder
constituyente se transforma en poder constituido y el poder constituido se transforma en poder
constituyente.

Quizá, hoy, esta situación no sea tan radical cuando en la Constitución la voluntad de reforma
decidida por el poder constituido exige el refrendo del pueblo (soberanía) o poder constituyente.

EL CONCEPTO POSITIVO DE CONSTITUCIÓN

La unidad de la Constitución no reside en ella misma sino en la unidad política. Esto quiere decir
que la transformación de la Constitución en una “norma similar a la ley” no es una forma de
proteger su existencia. Esta visión positivista de Constitución supone escindir lo que es la unidad
política o pacto constitucional (Constitución en sentido absoluto) en una realidad normativa distinta
susceptible de ser impugnable, nula, revocable, soluble. Se vuelve a confundir Constitución con ley
constitucional. Lo que es producto de un poder constituyente pasa a depender de un poder
constituido. Para Carl Schmitt la Constitución se convierte así en ser susceptible de disolución y
corrupción formalista. Por ello, enuncia otro concepto positivo de Constitución.

El concepto positivo de Constitución no radica en que sea una ley sino un acto del poder
constituyente, una decisión y un compromiso. Para que pueda haber una Constitución, es
necesaria una existencia política. Para que pueda haber una existencia política es necesaria una
autodeterminación capaz de generar un poder constituyente. Constitución es en sentido positivo la
posibilidad de elegir por decisión propia el modo y forma de la propia existencia.La estructura
triádica del concepto positivo de Constitución de Schmitt es:

1. Acto del poder constituyente

2. Decisión
3. Compromiso

1. La Constitución como acto del poder constituyente.

La dimensión positiva de la Constitución surge mediante un acto del poder constituyente. El poder
constituyente es una unidad política que existe antes que la Constitución que va a nacer. El acto no
son normas sino toda la unidad política en su forma de existencia. Esta forma que presupone una
unidad política sería la Constitución. Vemos como la Constitución no surge de si misma, sino de
una unidad política pre-existente. De esta Constitución depende la validez de las leyes, incluso las
constitucionales (las que desarrollan el ejercicio de la unidad política pero no son la expresión de la
unidad política ni la concreta forma de ser de la unidad política). Por eso, la Constitución no es una
ley, ni una ley de leyes, sino algo más que una ley. Schmitt se refiere a una decisión consciente
que fija la existencia política en su concreta forma de ser. Si la Constitución proviene de una
unidad política independiente, no proviene de un pacto. Por eso, no todo el nacimiento de una
Constitución exige el nacimiento de un Estado. Sería confundir Constitución con pacto. Mediante
pacto puede surgir sólo una constitución federal.

La forma que da el acto del poder constituyente se puede cambiar, sin que el Estado o la unidad
política del pueblo cesen. Pero, se puede cambiar por el poder constituyente. Esto es así, porque
la Constitución no es absoluta, en el sentido, de que no se da a si misma. Lo absoluto sería la
unidad política.

La mera existencia de una unidad política es lo que tiene valor y razón de existir más que la forma
de esa existencia política. Por ello, la magnitud política, es considerada jurídicamente digno de
existir y no necesariamente junto a –o al mismo tiempo que- la forma de esa existencia política. Por
ejemplo, los Estados Americanos en su Declaración de Independencia y la Nación francesa en el
año 1789.

2. La Constitución como una decisión.

El concepto positivo de Constitución debe asegurar el sentido absoluto de Constitución, es decir, la

Constitución como un todo, como una unidad. Esta es la diferencia entre Constitución (decisión
política de un pueblo con poder constituyente) y ley constitucional (normación que lleva a la
práctica la voluntad constituyente).

Constitución = Absoluto

Ley constitucional = Relativo

La esencia positiva de una Constitución es la decisión política del titular del poder constituyente, no
que esté contenida en una ley o en una norma. Las decisiones políticas son fundamentales
(absolutas). Ejemplos de decisión política en una Constitución: la decisión de democracia; la
decisión de república; la decisión de federalismo; la decisión de forma parlamentario-
representativa; la decisión de derechos fundamentales; la decisión de división de poderes.

Estas decisiones no son leyes, ni siquiera constitucionales, ni leyes de bases, ni leyes

fundamentales. Son más que leyes o normaciones: son decisiones políticas de la forma política del
ser de un pueblo. Son el supuesto básico de las ulteriores normas o leyes. Es una decisión
existencial y total de un pueblo. Es lo propiamente positivo. Las decisiones no son, por tanto,
meras declaraciones o proclamaciones, sino que tienen carácter jurídico-dispositivo.

En estas decisiones políticas de carácter jurídico-dispositivo, Schmitt distingue Constitución de ley

constitucional:

<!--[if !supportLists]-->a) <!--[endif]-->Que una Constitución puede reformarse en vía legislativa

significa que las leyes constitucionales pueden reformarse, pero la Constitución como totalidad no
(porque contiene las decisiones políticas fundamentales dadas por el pueblo: poder constituyente).
Las decisiones políticas fundamentales no pueden ser suprimidas ni sustituidas por otras mediante
el Parlamento (poder constituido).

Ejemplos de Schmitt: 1. El Estado alemán (República Federal) no puede ser transformado en una
Monarquía absoluta o en una República soviética por decisión de dos tercios del Parlamento. (El
legislador que reforma no es omnipotente). 2. El omnipotente Parlamento Inglés no puede hacer de
Inglaterra un estado soviético. Sería necesaria la voluntad directa y consciente de todo el pueblo
inglés.

<!--[if !supportLists]-->b) <!--[endif]-->La Constitución es intangible, las leyes constitucionales no.

Una ley constitucional (estado de excepción) puede prever la suspensión de otra ley constitucional
(ejercicio de derechos fundamentales), precisamente en defensa de la Constitución (de las
decisiones políticas dadas por el Pueblo) pero no puede hacer desaparecer los derechos
fundamentales como decisión política.

<!--[if !supportLists]-->c) <!--[endif]-->Las leyes constitucionales pueden regular el ejercicio de los

derechos fundamentales pero no negarlos. (Los derechos fundamentales son Constitución:
decisiones políticas) Suspender el ejercicio de derechos fundamentales no es negarlos. Tampoco
una ley de reforma puede negar estos derechos.

<!--[if !supportLists]-->d) <!--[endif]-->El conflicto constitucional no afecta a las distintas leyes

constitucionales sino a la Constitución (por ejemplo: las competencias) El conflicto constitucional
sólo puede darse entre órganos del Estado que son los que pueden vulnerar la Constitución. Para
dirimir este problema puede establecerse un tribunal de justicia política. Por el contrario, para
dirimir las dudas o diferencias de opinión respecto a las leyes constitucionales y su relación con los
ciudadanos puede establecerse un procedimiento judicial en el llamado Tribunal de Estado o
Tribunal Constitucional.

<!--[if !supportLists]-->e) <!--[endif]-->El juramento de la Constitución, no es el juramento a las leyes

constitucionales –jurar en blanco en presente y en futuro sería inmoral-, nadie puede jurar futuras
reformas que desconoce. Se juran las decisiones políticas fundamentales. Se jura la forma de
existencia política.

<!--[if !supportLists]-->f) <!--[endif]-->La alta traición es a la Constitución no a las leyes

constitucionales.

<!--[if !supportLists]-->g) <!--[endif]-->Hay leyes constitucionales que curiosamente perviven abolida

una Constitución sustituida por otra.
3. La Constitución como un compromiso.

La Constitución es Constitución porque contiene decisiones políticas fundamentales (forma de

existencia política concreta de un pueblo). Esto no impide que la Constitución pueda contener
además alguna regulación legal-constitucional o declaraciones o programas. Este contenido no son
decisiones sino compromisos. Se pueden cambiar (por ejemplo: contenidos o convicciones
políticas, sociales o religiosas). Los compromisos, aunque no constituyan decisiones políticas
fundamentales, pueden ser auténticos (elegir estado burgués sobre socialista, por ejemplo). Se
opta por este compromiso aunque pueda ser cambiable. Los compromisos pueden ser también no
auténticos, es decir, aquellos en que se aleja o se aplaza la decisión de aceptarlos. Son
compromisos que necesitan del acuerdo de todos los partidos. También son compromisos no
auténticos aquellos que se dejan abiertos sin tomar ninguna decisión. No hay una auténtica volun-
tad de fijar una decisión sino que se deja abierto a la oportunidad política, siendo posible invocar su
constitucionalidad en un sentido u otro. (Por ejemplo: escuela confesional, escuela libre)

En estos sentidos podemos asimilar el significado de compromiso a estos sinónimos que se

pueden producir en la vida política o en la existencia de un Estado: previsión, delegación, empeño,
tarea, deuda, pacto, transacción, trato, acuerdo, ajuste, riesgo, contrariedad, problema, brete,
aprieto, apuro, obligación, deber, convenio, adeudo, débito, saldo, encargo, responsabilidad; e
incluso en sentido antónimo subyace un desacuerdo de convertirlo en decisión, por lo que queda
como un compromiso.

EL CONCEPTO IDEAL DE CONSTITUCIÓN

Sería verdadera Constitución sólo aquella que corresponde a ciertos postulados políticos. Sólo
sería Constitución aquella que alcanza un cierto ideal de Constitución. Para Schmitt, el
constitucionalismo predominante engloba un cierto concepto ideal de Constitución (sistema de
garantías de la libertad, división de poderes, Constitución escrita) y la organización del Estado o el
poder político. En la medida en que el primer elemento es una limitación del Estado, sólo el
segundo elemento es propio de una Constitución. Schmitt criticó este constitucionalismo pues
suponía una limitación de la propia existencia del Estado que Schmitt identifica con Constitución
(unidad política). Existencia y organización del Estado prevalece en Schmitt sobre los límites al
Estado. El problema que se plantea en esta concepción de Schmitt es que gracias a estos límites
el Estado puede existir como unidad política.

SIGNIFICACIÓN DE LEY FUNDAMENTAL

Schmitt da nueve significados de ley fundamental que conviene citar para esquematizar los
distintos conceptos de Constitución que Schmitt analiza, siendo para él unos más acertados que
otros:

1. Norma de singular importancia política.

2. Norma absolutamente inviolable.

3. Norma relativamente inviolable.

4. Último principio unitario de la unidad política y de la ordenación de conjunto, (concepto absoluto)

5. Cualquier principio particular de la organización estatal (derechos fundamentales, división de

poderes, principio monárquico...)

6. Norma última para un sistema de imputaciones normativas.

7. Regulación orgánica de competencia y procedimiento para las actividades estatales.

8. Limitación normada de las facultades o actividades estatales.

9. Decisión política. Constitución en sentido positivo, de donde la llamada ley fundamental no tiene
por contenido esencial una normación legal.

EL PENSAMIENTO DE SCHMITT

Su influencia es existencialista, más que normativista. La realidad es dialéctica, incluso lo

normativo, por ello, la unidad política –el orden institucional- es fundamental. Schmitt aspira a
conseguir una normalidad existencial que no se logra con las normas. Esto es un decisionismo
institucional político. Las normas no garantizan la unidad política porque pueden ser utilizadas en la
lucha política de partidos. Por ello, para Schmitt el poder del Parlamento no puede ser ilimitado
porque sería un decisionismo parlamentario, que es imposible por la dinámica dialéctica de los
partidos. La sociedad democrática burguesa se convierte en una sociedad democrática de masas,
donde el Estado debe tener supremacía sobre la sociedad civil. Schmitt reivindica un estado
nacional cuya garantía es más el poder ejecutivo que el legislativo o la propia Constitución. Así
distingue entre ley y medida. Allí donde la ley debe estar limitada, actúa la medida, que es propia
del poder ejecutivo. Mientras que la ley para Smith es realizadora de valores que son siempre
conflictivos, la medida va dirigida a la situación, consiguiendo implantar una solución finalista en
orden a conseguir la normalidad. Supone en Schmitt, pasar de un Estado legislativo a un Estado
administrativo, por lo que el principio de la separación de poderes quedaría disuelto en cierta
medida.

Por ello, para Schmitt la Constitución es una decisión política por encima de lo jurídico que precisa
para su existencia un poder constituyente que la legitime (el poder constituyente del Pueblo en la
teoría de Sieyès). La teoría de Schmitt es la máxima expresividad de la autonomía de la política, no
subordinada por su puro carácter existencial. Es apoyo de la tendencia contemporánea que
sostiene que no todas las proposiciones vinculatorias constitucionales tienen la misma capacidad
de engendrar normas.

¿Qué ocurre con el control de la legalidad? Si al final es el poder ejecutivo quien debe garantizar el
orden institucional, ello significa, que la Constitución como decisión política no es útil porque su
carácter político le priva de esa naturaleza jurídica necesaria precisa para que un Tribunal pueda
hacer valer la Constitución frente a las normas que la vulneren.

Schmitt aplica una diferenciación clara entre el constitucionalismo americano donde el poder
constituyente genera Constitución y existencia política y el constitucionalismo continental donde la
existencia política es ya pre-existente (nación Estado) al nacimiento de la Constitución (por
ejemplo, la francesa tras la Revolución). Esto es así porque no es lo mismo para Schmitt el pacto
social que genera la existencia de un Estado que la acción del Pueblo de darse una Constitución
siendo pacto no auténtico cuando la unidad política ya existe (por ejemplo entre monarquía y
pueblo) y pacto auténtico cuando se trata de la creación de un estado federal.

LA CONSTITUCION COMO NORMA

Sin duda, la gran aportación de Schmitt al constitucionalismo es la primera aportación de una

teoría de la constitución autónoma, el concepto de garantía institucional y la precisión de la
doctrina de la representación (García Pelayo). Sin embargo, el concepto inicial de constitución en
Schmitt es evolutivo. Es decir, no recepciona en toda su puridad el origen de la Constitución, que
no es otro que el de su nacimiento en nuestra historia. El concepto de Constitución nace con el
movimiento de independencia norteamericano primero (1776: nueva existencia política más acto
de darse una Constitución) y con el movimiento revolucionario francés después (1789: Antigua
existencia política –Francia- más acto de darse una Constitución). No supone (la Constitución) una
realidad que defina la organización de un Estado desde cualquier perspectiva, sino que lo hace –o
lo hizo- desde un supuesto (origen popular) y un contenido (garantía de derechos y separación de
poderes). Y sólo con tal supuesto y contenido, es ello posible, con un carácter normativo. La
Declaración de derechos y obligaciones del ciudadano de 1.789 expresa que “Toda sociedad en la
cual no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de poderes no
tiene Constitución”.

Este concepto sufrirá dos embates en Europa (García de Enterría) que rompen el primer requisito –
origen popular- y el segundo: el contenido. Así, las cartas otorgadas de las monarquías
restauradas, carecen de origen popular, y en casi todo el constitucionalismo europeo del XIX se
carece del contenido originario (el del nacimiento norteamericano de su concepto). Aquí influye
determinantemente la filosofía de Hegel seguida en muchos aspectos en el iuspublicismo
germánico e italiano donde la Constitución deja de ser ley constitucional en sentido formal para
convertirse en sentido material en la unidad de un sistema internormativo (Kelsen), en una
organización (Romano), o en una decisión existencial (Schmitt). Influencia clara en Schmitt
podemos citar a Marx, Weber, Heidegger y Ernst Jünger.

Pero es el propio Schmitt, como apunta García de Enterría, el que experimenta un revirement, al
reconsiderar en sus escritos posteriores (Die Lage der europäischen Rechtswissenschaft. 1950) la
rehabilitación del método jurídico de Savigny donde la última fuente del Derecho es la ciencia
jurídica y no la política.

Del mismo modo, en España, la desaparición del Derecho Constitucional, el eclipse del que habla
Rubio Llorente, cesa con el carácter jurídico de la constitución de 1978. Su conservación depende
del dato primario (Aragón) de que la Constitución es Derecho.

La máxima expresividad de su carácter jurídico es su invocabilidad ante los Tribunales y la garantía

de un Tribunal Constitucional. Tomás y Valiente en su artículo La Constitución de 1978 y la Historia
del Constitucionalismo español conoce de los fundamentos de toda Constitución: derechos
iusfundamentales, separación de poderes, soberanía popular y un Tribunal Constitucional.

Por último la judicial review norteamericana (poder de los tribunales de declarar nulas las leyes que
contradigan la Constitución), si bien siendo control difuso, se manifiesta en Europa, en forma de
control concentrado, en el sistema austriaco-kelseniano de justicia constitucional.

Al fin y al cabo, mirando hacia el Atlántico, no podemos olvidar el origen de nuestro

Constitucionalismo, aunque sea paradójico, que la historia nos enseñe que España descubrió
América.

Desde la mirada liberal, la igualdad (o desigualdad) no es una variable relevante. Ya que su

objetivo es una sociedad en la que se respete la libertad individual de perseguir los objetivos que
el individuo quiera con los recursos que posea. Si el resultado es de igualad o desigualdad eso no
significa una carga moral para el liberalismo. O sea, no es particularmente deseable o no deseable
la igualdad es esta teoría, ya que el parámetro para definir una “sociedad justa” lo da la libertad
que tengan los individuos que la conforman.

Para el marxismo es deseable la igualdad, dado que la desigualdad es inmoral porque es el

resultado de la explotación dentro del sistema capitalista, por parte de los dueños de los medios
de producción hacia los trabajadores.
Personalmente creo que es deseable la igualdad, aunque me cuestiono que sea totalmente
posible. Creo que es una utopía, y como tal la entiendo entonces como motor. Pienso que la
construcción de una sociedad más igualitaria implica decisiones políticas soberanas que configuren
un Estado presente, que actúe como ordenador social y posibilite el ascenso social de las clases
populares.