Familia del Common Law Canada

6.1.1 Antecedentes históricos

La Ley promulgada por el Parlamento Británico en 1791 dividió a Canadá en Alto

(inglesa) y Bajo Canadá (francesa), ambas sometidas a la soberanía de la corona
inglesa con su propio Parlamento y Gobierno Local. En 1840 por disturbios la Oficina
Colonial Británica adoptó una nueva forma de organización política para Canadá
uniendo las dos regiones y otorgarles representantes en un nuevo Parlamento
Común.

Por la rivalidad entre ambas regiones el Parlamento de Londres promulgó la British

North América Act (1867) por medio del cual se creó la Federación (Dominio del
Canadá) constituida por el Alto, Bajo, y otras regiones. El Dominio del Canadá se
constituyó por 4 Provincias: New Brunswick, New Scotland, Ontario & Quebec.
Posteriormente debido a su crecimiento se autorizó del Parlamento Inglés, previo
pago de $ 300, 000 Libras la compra del territorio Noroeste (NO). En 1870 se creó
e ingresó a la Federación Canadiense la Provincia de Manitoba. En 1871 Columbia
Británica se incorporó; en 1905 Alberta y Saskatchewan y en 1949 Terranova.

En 1982 con el fin de sustituir la Constitución de 1867 el Parlamento Británico dotó

a Canadá de una nueva Constitución, la cual fue proclamada por la reina Isabel II
de Inglaterra. Por lo que su desarrollo político - constitucional surge con base en el
Edicto Real (1763) y en la promulgación de la British North America Act (1867),
posteriormente con el Wetsminster Statute se le otorgó el reconocimiento oficial a
Canadá por parte del Gobierno de Inglaterra.

Con base en los acuerdos de la Imperial Conference (1926), la cual declaró a los
dominios como naciones asociadas a la Gran Bretaña, con la misma situación
política y Derechos, unidas únicamente por su fidelidad a la corona.

Constitución Política de Canadá. La Canadá Act, según Gerald L. Gall es un

documento cuyo origen se integra por la British North America Act (1867), Charter
of Rights and Freedoms y en las Provisiones de sus Enmiendas Constitucionales.

No obstante que la Canadá Act o Constitution Act señale: Ninguna Ley del
Parlamento del Reino Unido, posterior a la Constitution Act de 1982 se considerará
como parte del Derecho Canadiense.

Tal instrumento está contenido en una Ley del Parlamento del Reino Unido,
manifiesta la relevancia del Common Law de Inglaterra en el Sistema Jurídico de
Canadá. La Canadá Act contiene el reconocimiento de los Derechos de los pueblos
aborígenes, reforza la jurisdicción de las Provincias sobre sus recursos naturales.

6.1.2 Organización política

Sistema de gobierno Monarquía parlamentaria.

Poder ejecutivo

La jefatura de Estado se encuentra en manos de la Reina Isabel II, quien nombra al

gobernador general por un período de cinco años como su representante a nivel
nacional. El líder del partido o la coalición mayoritaria en la Cámara de los Comunes,
es designado primer ministro por el gobernador general. En los hechos, el Poder
Ejecutivo es ejercido conjuntamente por el primer ministro, el gabinete y el servicio
público, siendo el primer ministro el responsable de la mayoría de las decisiones
tomadas a nivel del gobierno federal.

Poder legislativo

El Parlamento canadiense es bicameral. La Cámara de los Comunes está

compuesta por 308 legisladores elegidos por votación popular directa para un
período de cinco años. Los senadores son designados por el gobernador general
en base a recomendaciones del primer ministro y ejercen sus funciones de manera
ininterrumpida hasta cumplir los 75 años de edad. El número de legisladores que
integran el Senado varía con el tiempo, aunque no puede superar los 105 miembros.

Poder judicial

El Poder Judicial lo componen la Suprema Corte de Justicia, el Tribunal Federal, el

Tribunal Federal de Apelaciones y los tribunales provinciales.
Sufragio Universal, con mayoría de edad a los 18 años.

Constitución vigente

La Constitución de Canadá no está contenida en un solo documento, sino que deriva

de un conjunto de documentos conocidos como Actos Constitucionales y de
convenios, decisiones jurídicas, costumbres y tradiciones no escritos. La parte
escrita está basada en el Acto Constitucional del 29 de marzo de 1867, que creó la
federación de cuatro provincias, y en el Acto Constitucional del 17 de abril de 1982,
el cual transfirió el control formal de Gran Bretaña a Canadá e incluyó un capítulo
sobre los derechos y libertades de los canadienses, así como también las maneras
de reformar la Constitución.

6.1.3 Fuentes del derecho

Las fuentes más importantes del derecho canadiense son la legislación y la

jurisprudencia.

La Legislación

La constitución es la fuente jurídica suprema de Canadá en donde se observan

todas las leyes del ámbito federal y provisional. El acta constitucional de 1982, en
el artículo 52 establece que la constitución de Canadá es la ley suprema y torna
inoperantes las disposiciones incompatibles a ella.

La constitución no está comprendida en un solo documento, sino que son un

conjunto de 25 documentos, 14 de los cuales son leyes del parlamento británico,
siete del parlamento canadiense y cuatro son decretos del consejo privado británico
y una serie de estatutos siendo los más importantes el acta constitutiva de 1867 y
el acta constitutiva de 1882. La constitución establece la distribución de
competencia entre el parlamento de Canadá y las legislaturas provinciales, a estas
les corresponde legislar lo relativo al derecho privado.

Las leyes promulgadas por el parlamento federal y por las asambleas legislativos
provinciales, hay un amplio cuerpo legal en forma de reglamento adoptados por las
autoridades apropiadas y ordenanzas municipales. Esta legislación subordinada
como se le llama se promulga debido a la autoridad conferida por el parlamento a
los legislativos provinciales.

Las leyes promulgadas por el parlamento federal se aplican en todo el país; las
dictadas por los legislativos provinciales se aplican en las provincias, puede existir
entre una provincia y otras variaciones en las normas legales que regulan una
actividad que cae bajo la ley provincial la legislación penal se aplica de manera
uniforme en todo el país ya que es de origen federal.

Los precedentes

El precedente es fuente importante del derecho canadiense; también se conoce

como derecho de casos. El derecho de casos se basa en el concepto de estar a lo
resuelto y no perturbar lo que está firme, por lo tanto el órgano judicial está obligado
a seguir decisiones judiciales previas. Cuando los casos surgen en las cortes, se
espera que los jueces sigan los precedentes que se han establecido. Si no se han
considerado casos sustancialmente parecidos con anterioridad las decisiones se
basaran en los principios prevalecientes y subsecuentemente el cuerpo del derecho
de casos se ampliara.

Los precedentes se dividen en obligatorios y persuasivos:

Los obligatorios son los dictados por los tribunales superiores y vinculan a los
inferiores el precedente consta de dos partes que son la ratio decidendi y la obiter
dictum. La ratio decidendi es la declaración de la ley aplicada en la resolución de un
problema legal. La obiter dictum son las opiniones e informes que el juez incluye en
la sentencia y que, sin dejar de contribuir, no son determinantes. En la mayoría de
los conflictos entre el derecho de casos y los decretos estatuarios ccla supremacía
parlamentaria prevalecerá.
Familia del Common Law Australia

Antecedentes históricos

El Sistema Legal AustralianoEl sistema legal australiano se basa en una creencia

fundamental en el Estado de Derecho, la justicia y la independencia del poder
judicial. Todas las personas, los australianos y no australianos son tratados por igual
ante la ley y las garantías existen para asegurar que las personas no son tratadas
de manera arbitraria o injustamente por los gobiernos o funcionarios.

Principios como la equidad procesal, antecedentes judiciales y la separación de

poderes son fundamentales para el ordenamiento jurídico de Australia. El sistema
del common law, como el desarrollado en el Reino Unido, constituye la base de la
jurisprudencia de Australia. Es distinto de los sistemas de derecho civil que operan
en Europa, América del Sur y Japón, que se derivan del derecho romano. Otros
países que emplean variantes del sistema del common law son los Estados Unidos,
Canadá, Nueva Zelanda, Malasia y la India. La principal característica del sistema
de derecho común es que las decisiones de los jueces en los casos pendientes son
informados por las decisiones de los casos previamente establecidos.

Organización política

La Constitución de Australia de 1901 estableció un sistema federal de gobierno, el

ejercicio de competencias se distribuyen entre el gobierno federal y los estados. Se
definen las competencias exclusivas (la inversión del gobierno federal la facultad
exclusiva de legislar sobre cuestiones como el comercio y el comercio, la fiscalidad,
defensa, asuntos exteriores, y la inmigración y la ciudadanía) y competencias
concurrentes (en ambos niveles de gobierno son capaces de promulgar leyes). Los
estados y territorios tienen un poder legislativo independiente en todos los asuntos
que no estén específicamente asignados al gobierno federal. En caso de que exista
alguna incongruencia entre las autoridades federales, estatales o leyes de los
territorios, las leyes federales prevalecen. Las leyes federales se aplican a la
totalidad de Australia.

En efecto, Australia cuenta con nueve sistemas de estados legales y los sistemas
de territorio y un sistema federal. Sin embargo, son las leyes del estado y territorio
criminal que afectan principalmente a la vida del día a día de la mayoría de los
australianos.

Cada uno de los sistemas federal y estatal consta de tres ramas independientes de
gobierno-legislativo, ejecutivo y judicial. Los parlamentos hacen las leyes, el poder
ejecutivo administra las leyes y el poder judicial independiente interpreta y aplica.
El nombre oficial de Australia es la Mancomunidad de Australia. La forma de
gobierno utilizado en Australia es una monarquía constitucional – “constitucional”
porque los poderes y los procedimientos del Gobierno de Australia se definen por
una constitución escrita, y “monarquía” porque la cabeza de Australia de Estado es
la Reina Isabel II.
La Mancomunidad de Australia se formó en 1901 cuando seis colonias británicas
independientes acordaron unirse y convertirse en estados de una nueva nación. Las
reglas de gobierno de la nueva nación están consagrados en la Constitución
australiana, que se define como el Gobierno australiano para operar y qué
problemas podría aprobar leyes sobre.

Australia es una “federación”. Esto se debe a que la Constitución creó un “federal”

sistema de gobierno. En un sistema federal, los poderes están divididos entre un
gobierno central y los estados individuales. En Australia, el poder se reparte entre
el Gobierno de Australia y de los gobiernos estatales. A pesar de que los seis
estados se unieron para formar la Commonwealth de Australia y el Gobierno de
Australia, todavía el poder toma sus propias leyes sobre materias no controlados
por el Estado en virtud del artículo 51 de la Constitución. Los gobiernos estatales
también tienen sus propias constituciones, así como una estructura de poder
legislativo, ejecutivo y judicial. Los territorios son áreas dentro de las fronteras de
Australia que no sean reclamados por uno de los seis estados. Los territorios
pueden ser administrados por el Gobierno de Australia, o se puede conceder un
derecho de autogobierno. La autonomía permite a un territorio para establecer su
propio gobierno en una forma similar a un estado. La Constitución de Australia
permite a los territorios para convertirse en estados con la aprobación de la
Legislatura Estatal.

Hay tres “brazos” del Gobierno de Australia:

La legislatura (o Parlamento) es el responsable de debatir y votar sobre leyes

nuevas que se introducen bajo el poder de la sección 51.

El Ejecutivo es responsable de promulgar y defender las leyes establecidas por el

legislador. Algunos miembros de la legislatura (llamados ministros) son también
miembros del poder ejecutivo, con responsabilidades especiales en ciertas áreas
de la ley.

El poder judicial es el brazo legal del Gobierno de Australia. Es independiente de

los otros dos brazos, y es responsable de hacer cumplir las leyes y decidir si los
otros dos brazos están actuando dentro de sus competencias.

Funciones de los poderes.

Poder legislativo: el Parlamento de Australia, incluyendo la Reina, el Senado y la

Cámara de Representantes. La Reina es representada por el Gobernador General,
quien en la práctica sólo ejerce poder constitucional con la aprobación del Primer
Ministro.
Poder ejecutivo: el Consejo Ejecutivo Federal (el Gobernador General en acuerdo
con los Consejeros Ejecutivos). En la práctica, los consejeros son el Primer Ministro
y los Ministros de Estado.
Poder judicial: la Corte Suprema de Australia y otras cortes federales. Las cortes
de los estados se independizaron formalmente del Comité Judicial del Consejo
Privado cuando el Acta de Australia fue aprobada en 1986.

El Parlamento de la Confederación, que es bicameral, está constituido por la Reina,

el Senado (cámara alta), compuesto por 76 senadores, y la Cámara de
Representantes (cámara baja), constituida por 150 miembros. Los miembros de la
cámara baja se postulan en distritos electorales unipersonales, comúnmente
conocidos como electorales (“electorados”) o seats (“escaños”). Los escaños de la
Cámara de Representantes se asignan a los estados según la población de cada
uno de ellos. En el Senado, cada estado, sin tener en cuenta su población, está
representado por 12 senadores, mientras que los territorios (el Territorio del Norte y
el Territorio de la Capital Australiana) están representados por dos senadores cada
uno. Las elecciones para ambas cámaras tienen lugar cada tres años, renovándose
solo la mitad de los escaños del Senado correspondientes a los estados y la
totalidad de los senadores por los territorios. Esto significa que los senadores por
los estados ocupan dicho cargo durante un período de seis años y los senadores
territoriales ocupan dichos cargos por un período de tres años. El partido o coalición
que cuente con el apoyo de la mayoría en la Cámara de los Representantes forma
el Gobierno, convirtiéndose el líder de aquel en el Primer Ministro.

Hay dos principales partidos políticos y una serie de partidos menores, que
constituyen el Parlamento del Commonwealth. Cada estado y territorio tiene su
propio gobierno.

Fuentes del derecho

Costumbre, Jurisprudencia y algunas normas escritas.

La discusión de las fuentes de ley australiana es complicada por la estructura

federal, que crea dos fuentes de ley constitucional escrita: el estado y federal—and
dos fuentes de derecho escrito general, con la Constitución federal por lo general
decidiendo la validez de Leyes del estado y leyes federales en casos donde las dos
jurisdicciones podrían entrar en conflicto. Hasta hace poco, los estatutos pasados
por el Parlamento del Reino Unido también eran aplicables en Australia.

La Comisión de la Reforma de la legislación australiana investiga suposiciones para

la reforma levantada por fiscales generales y en algunas jurisdicciones, por
miembros del público.

Ley constitucional

Las colonias australianas se hicieron una federación en 1901 a través del paso de
la Comunidad del Acto de la Constitución de Australia por el Parlamento británico.
La constitución federal era el producto de casi diez años de la discusión, "con raíces
tanto en la tradición legal británica como en democracia australiana".
La Constitución aseguró el poder legislativo de la Comunidad para investirse en un
Parlamento federal que consiste en la Reina, un Senado y una Cámara de
Representantes. El papel de la Reina en el procedimiento legislativo está en su
responsabilidad de conceder el Asentimiento Real, un poder ejercido de su parte
por el Gobernador general.

Los poderes del parlamento federal también se tratan con en la Constitución. El

artículo 51 pone en una lista aquellos asuntos específicos sobre los cuales la
Comunidad tiene el poder de legislar juntos con los estados. En caso de un conflicto,
la Comunidad debe prevalecer y la Ley del Estado es inválida hasta el punto de la
inconsistencia. Además, el Parlamento de la Comunidad puede legislar sobre
asuntos mandados a ello por el Parlamento de uno o varios estados. También hay
un poder de legislar sobre asuntos "secundarios" a un poder de Comunidad. Hay
ciertos asuntos sobre los cuales necesariamente sólo la Comunidad puede legislar,
incluso los que se relacionan con el asiento de Comunidad del gobierno, control del
servicio público de la Comunidad.

El capítulo III tuvo la creación en cuenta del Tribunal Supremo de Australia, y el

establecimiento de otros tribunales federales o investir de la jurisdicción federal en
Tribunales estatales. Los tribunales australianos podrían permitir una petición al
Consejo de Estado sobre asuntos constitucionales. El derecho de apelar del
Tribunal Supremo al Consejo de Estado sólo se abolió en 1975, y de Tribunales
estatales en 1986.

Hay pocas garantías de derechos humanos en la Constitución, seguramente nada

equivalente a la Declaración de derechos de los Estados Unidos. Muchos derechos
han sido declarados por el Tribunal Supremo por la interpretación, incluso una
garantía de la libertad del discurso político y un derecho al reconocimiento de
calificaciones profesionales interestatales.

Derecho escrito

Si el gobierno está de acuerdo que los cambios son que vale la pena, Bill es
reclutado, por lo general por el Consejo Parlamentario. Bill se lee y se debate en
ambas casas del parlamento antes de que o se rechace, se cambie o se apruebe.
Bill aprobado debe recibir entonces el asentimiento del Gobernador en jefe (estado)
o del Gobernador general (Comunidad). El parlamento a menudo delega la
legislación a consejos locales, autoridades estatutarias y ministerios.

La mayor parte de estatutos se suponen para ser aplicados por lo general no por
practicantes legítimos y jueces, pero por personas que toman decisiones
administrativas. Ciertas leyes reciben más interpretación judicial que otros, porque
más está en juego o porque aquellos que se afectan están en una posición para
tomar el asunto al tribunal. Mientras los sentidos presentados al tribunal a menudo
son aquellos que benefician a los propios litigantes, los tribunales no están
obligados a seleccionar una de las interpretaciones ofrecidas por los partidos.
Los tribunales australianos se han marchado del enfoque tradicional de la
interpretación de estatutos (la regla literal, la regla de oro y la regla de la travesura.).
El enfoque dominante consiste en que las reglas no son aplicarse rígidamente
porque el objetivo principal es interpretar el estatuto de acuerdo con las intenciones
del Parlamento. Este llamado "enfoque resuelto" ha sido reforzado por el estatuto.
La legislación en todos los estados y Territorios permite el recurso a materiales
extrínsecos.

Derecho consuetudinario

A diferencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, el Tribunal Supremo de

Australia, que se estableció en 1903, tiene una jurisdicción de apelación general
sobre las Cortes Supremas estatales. Esto asegura que haya un derecho
consuetudinario australiano uniforme solo.

Hasta 1963, el Tribunal Supremo consideró decisiones de la encuadernación de la

Cámara de los Lores, y había uniformidad sustancial entre el derecho
consuetudinario australiano e inglés. En 1978, el Tribunal Supremo declaró que ya
no fue ligado por decisiones del Comité Judicial del Consejo de Estado, las últimas
peticiones al Consejo de Estado fueron abolidas por las Acciones de Australia de
1986, y hay ahora una medida de divergencia entre los dos sistemas del derecho
consuetudinario. Esto ha sido particularmente evidente desde la creación de la
Unión Europea, en la cual el desarrollo del Derecho consuetudinario moderno en el
Reino Unido es bajo la influencia de ley europea y convenciones. Sin embargo, las
decisiones del Tribunal Supremo y la Cámara de los Lores con regularidad se citan
en el argumento y confiaron en en los tribunales del otro país.

En el derecho consuetudinario australiano también influyen, pero a un grado menor,

las decisiones del derecho consuetudinario de países incluso Canadá, Nueva
Zelanda y los Estados Unidos.

La parte de formas del derecho consuetudinario de una tradición legal Occidental

más amplia compartió con el derecho civil de Europa continental.

Equidad

Al principio, una distinción se mantuvo entre derecho consuetudinario y equidad,

que se administraron en divisiones separadas de las Cortes Supremas. Hacia 1883,
la mayor parte de estados habían adoptado el sistema de Acciones de la Judicatura
inglés que permite derecho consuetudinario y reclamaciones equitativas oírse en un
tribunal. Tasmania adoptó un sistema de la Judicatura en 1903, mientras la reforma
sólo entró en vigor en Nueva Gales del Sur en 1972.

La preservación de una jurisdicción de la equidad distinta en Nueva Gales del Sur,

con sus propios practicantes del especialista, ha llevado al renacimiento de equidad
como una fuente importante de principio en el desarrollo y la reforma de doctrinas
del derecho consuetudinario. Muchos del desarrollo más importante en derecho de
contrato y derecho de propiedad en años recientes han resultado de la aplicación
de principios equitativos.

Ley acostumbrada

La noción que los pueblos indígenas de Australia tenían su propia forma de la ley
fue rechazada por los británicos, y a partir del tiempo del establecimiento blanco los
Aborígenes se sujetaron a la ley inglesa.

El fracaso de la ley australiana de reconocer la posibilidad del título natal Aborigen

duró hasta 1992, cuando la doctrina de terra nullius se barrió en la decisión de punto
de referencia Mabo contra Queensland (núm. 2). En este caso, el Tribunal Supremo
declaró que es posible para leyes acostumbradas coexistir con el derecho
consuetudinario dominante.