UNIVERSIDAD NACIONAL DE UCAYALI

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

CURSO : CONTRATOS II

TEMA : LA FIANZA.

DOCENTE :

ALUMNOS :

CICLO : IX

GRUPO : “C”
DEDICATORIA:

A TODOS LOS INTERESADOS EN

EL TEMA, PUESTO QUE NOS OTORGA
INFORMACIÓN RELEVANTE SOBRE LA
FIANZA.

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ÍNDICE

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 PRESENTACIÓN

Las garantías son mecanismos que permiten respaldar el cumplimiento de una

obligación asumida por una persona. El sentido de contar con una garantía es que en
caso la obligación no sea cumplida por el deudor, el acreedor pueda obtener el cobro
de su crédito a través de la ejecución de una garantía sobre uno o varios bienes del
propio deudor o de un tercero. La clasificación más tradicional que se aplica a las
garantías es aquella que distingue a las garantías personales de las garantías reales.
Esta clasificación se efectúa en función de la naturaleza de los bienes sobre los que
recae la garantía. En el caso de las garantías personales, estamos frente a aquellas
garantías que recaen sobre la totalidad del patrimonio de la persona que las constituye
(garante), de tal manera que, si se procediera a ejecutar la garantía, el garante deberá
responder con todos sus bienes hasta que se alcance a cubrir la obligación puesta a
cobro. Entre las garantías personales encontramos a la fianza y al aval. El segundo tipo
de garantías, las reales, comprende a aquellas garantías en las cuales se otorga en
garantía uno o varios bienes de manera específica, por lo que, la ejecución de la garantía
únicamente alcanzará al bien o bienes gravados mas no al resto del patrimonio del
garante. Entre las garantías reales encontramos a la prenda y a la hipoteca. En el
presente trabajo, analizaremos una de las garantías de mayor uso en las operaciones
comerciales, la fianza.

La fianza remonta sus inicios en Roma, donde el fiador era algo completamente
diferente a lo que es hoy en día, en aquellos tiempos el fiador se encargaba de darle
seguimiento al deudor para que cumpliera con el acreedor. También cuando un deudor
no cumplía el acreedor podía disponer de este como esclavo e incluso podía disponer
de su vida.

La Fianza evoluciona a través del tiempo, se consolida como una garantía personal, en
virtud de la cual se asegura el cumplimiento de una deuda u obligación mediante la
existencia de un fiador. A su vez conoceremos las características de la fianza, su
evolución, su objeto, su clasificación, la formación, la formalidad, su extinción.

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 INTRODUCCIÓN

La fianza nace por la necesidad de tener un compromiso accesorio de otra persona

cumpliera con la obligación en caso que no lo hiciera el deudor, el que toma la posición
de acreedor quiere tener seguridad de que se le va a pagar el crédito que otorga. La
fianza es un medio jurídico de garantía puede tratarse de garantías reales o personales.
En las garantías reales se compromete un determinado bien al cumplimiento de una
obligación, este es el caso de la prenda, la hipoteca, la anticresis. En las garantías
personales todo el patrimonio del garante está comprometido al cumplimiento.

La fianza trata de un contrato unilateral por el que una de las partes se obliga
accesoriamente a cumplir una obligación determinada de un tercero. Para que pueda
existir el fiador debe existir una obligación principal, si se extingue la obligación principal,
se extingue también la fianza, la obligación que asume el fiador es subsidiaria, esto es
en defecto del cumplimiento del deudor principal, de aquí se deduce que el acreedor
deberá primero intentar cobrar al deudor principal, para luego poder pretender cobrar al
fiador si el deudor no paga.

Aquí podemos ver el beneficio de excusión el cual funciona como una excepción
dilatoria, es decir si el acreedor pretendiera directamente del fiador el cumplimiento de
la obligación, este puede paralizar la acción de aquel ejerciendo esta facultad.
Concretamente dice: "Primero debes intentar cobrarle al deudor principal y con ello
paraliza el intento de cobro". Hay diversos casos en que no se puede ejercer esta
facultad, uno de ellos es cuando el fiador renuncia previamente a ello, otro cuando la
fianza se estipula con carácter solidaria, asimismo ocurre en el caso que el fiador se
constituya como principal pagador o liso y llano pagador, expresión muy frecuente en
los contratos.

La función de la fianza es garantizar el pago de una obligación principal, su existencia

cumple la finalidad del pago ante la falta de pago del deudor. La fianza puede extinguirse
por la extinción de la obligación principal, por acuerdo de las partes con el acreedor, por
sustitución con otra fianza aceptada por el acreedor, por negligencia del acreedor en la
persecución del cumplimiento por el deudor principal, por novación de la obligación
principal en este caso la obligación se extingue y nace una nueva, razón por la cual se
extingue la fianza, si se reuniera con posterioridad en una misma persona la calidad de
deudor y fiador, la fianza dejaría de existir.

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CAPÍTULO I

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I.I ANTECEDENTES HISTORICOS:
Etimología de la palabra fianza. Antonio Vodanovic dice que la palabra fianza es un
derivado de fiar, vocablo que proviene del latín vulgar fidare, modificación del latín y
evoca la idea de confiar. El autor nos narra que en un principio en la lengua castellana
la palabra fianza, se escribía fidanza, también nos comenta que literalmente la palabra
fianza comenzó a escribirse así a finales del siglo XI.

BABILONIA
En el código de Hammurabi existe un antecedente de la fianza en el año de 1730 a. C.,
se mandó a grabar el código en estelas de piedra con el fin de repartirlas por las
capitales del reino de Babilonia para el mejor conocimiento de sus leyes. En este código
se manifiesta una forma de fianza o contrato de garantía, principalmente en la
reglamentación de los esclavos, los cuales se consideraban un objeto propiedad del
dueño el cual podía matarlos sin recato alguno, lo mismo que entregarlo en garantía de
una deuda.

INDIA
Otro antecedente de la fianza se consigna en las Leyes de Manu, expedidas en los años
del 1280 al 800 a. C., formadas por doce libros que reglamentaban tanto al derecho
público como privado. La fianza se regulaba en leyes civiles, tanto en "aspectos
hereditarios, como en la conducta de los reyes y de la casta militar”.

ISRAEL
En este país la fianza fue conocida en el año 922 a.C., prueba de ello se encuentra en
una de las parábolas del rey Salomón; que dice: "cualquiera que se convierta en fiador
de un extraño tendrá que arrepentirse".

ROMA
La fianza ya se configuraba como tal y se derivaba de uno de los contratos más
trascendentales de la época, llamado stipulatio (fianza estipulatoria), caracterizado por
ser un contrato verbis de garantía y que se perfeccionaba con el uso de ciertas formulas
verbales, se consideraba un contrato accesorio de garantía que requería de una
obligación válida principal para existir.
La fianza estipulatoria se definía como un contrato mediante el cual una persona (fiador)
se obliga a cumplir en el caso de que otra persona (fiado), sujeto pasivo de una
obligación garantizada por la fianza, no cumpla este concepto de fianza, era muy
avanzado para esa época, pues es muy similar al encontrado en el código civil actual.

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Ahora bien, en Roma existieron tres formas de garantizar una obligación,
sponsio,fideipromissio y fideiussio.

 Sponsio: Correspondía a una promesa con matices religiosos, celebrada por

personas que se dedicaban exclusivamente al culto religioso, algo que no podía
ser utilizado por los peregrinos (el que va de paso).

 Fideipromissio: Esta institución surge como una evolución de la anterior, ya

que en ésta se permitía celebrar dicho contrato con extranjeros. Además de esta
figura, surgen ciertos beneficios para el fiador, gracias a diversas leyes.

 Fideiussio: También contrato verbis de garantía, esta institución surge gracias

a Justiniano, quien introdujo otro beneficio en favor de los fiadores, llamado
beneficium Excusionis, consiente en que el fiador podía exigir que el acreedor
persiguiera primero al deudor, antes de dirigirse a él para la exigibilidad de su
obligación como garante.

Por otro lado, en la misma Roma, en el catastrófico siglo III d. C., cuando cayó el imperio
Romano de Occidente, se reglamentó el principal de los derechos reales, la propiedad;
así se estableció que todo propietario podía protegerse de los daños que le amenazaban
desde otras propiedades, pidiendo al pretor que obligara a su vecino a otorgar una fianza
que garantizara el pago del posible siniestro. Este tipo de fianza se conocía con el
nombre de cautio damni infecti. Si se verificaba el daño temido, con la evidente culpa
o dolo del vecino, este tenía que responder por el perjuicio ocasionado; en cambio, si el
daño era producido por fuerza mayor, el perjudicado no tenía derecho a formular
reclamación alguna.

Tanto en los tiempos remotos de Roma como hoy día, existen dos tipos de garantías:
reales y personales. Las primeras son la prenda y la hipoteca, derechos reales de
garantía; de lo anterior se desprende que en los tiempos clásicos de Roma eran muy
usuales y más eficaces que la garantía personal, pues para la celebración de un
contrato, el deudor podía garantizar el pago de las prestaciones mediante prenda o
hipoteca y ante el incumplimiento del contrato, el acreedor se allegaba los bienes dados
en garantía, para sí o para venderlos y del producto de esa venta se cobraba la deuda.

Clases de fianza en el Derecho de la antigua Roma

Los fiadores se obligan a pagar, bien la totalidad de la deuda (fideiussor in omnem

causam), o sólo la parte que el acreedor no pueda hacer efectiva del deudor principal:
en este último caso se llama a los fiadores fideiussores indemnitatis. Además, puede el

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fiador ser inmediato o sólo sucedáneo. Este último asegura al acreedor por el fiador, o
al fiador por el deudor principal.

Requisitos de la fianza

La fianza presupone siempre la existencia de una obligación principal, que

puede ser civil o natural, presente o futura, líquida o ilíquida. De la naturaleza
accesoria de la fianza resulta que jamás puede referirse a un objeto distinto del
de la obligación principal, ni extenderse a más que la obligación garantizada por
la fianza a que sirve de garantía.

Efectos de la fianza

Los efectos de la fianza dependen, ante todo, de lo convenido en el contrato;

pero, salvo convención en contrario, el fiador está sujeto a las mismas
obligaciones que el deudor principal.

En un principio el acreedor tenía el derecho de ejecutar a su arbitrio al deudor

principal o al fiador; pero Justiniano, mitigando el rigor del derecho antiguo,
concedió al fiador el denominado beneficium excussionis, esto es, la facultad de
exigir que el acreedor dirigiese previamente su ejecución contra el deudor
principal, mientras que estuviera presente y fuese solvente.
En el caso de pluralidad de fiadores, gozan éstos el beneficium divisionis,
concedido por Adriano, en virtud del que, si uno de aquéllos fue demandado por
la integridad de la deuda, puede exigir del acreedor

la división de su acción entre todos los cofiadores, también presentes y solventes

en el instante de la contestación del pleito.

El tercero y último beneficio es el beneficium cedendarum actionum, en fuerza

del cual el fiador tiene derecho a exigir del acreedor por el pago de la deuda la
cesión de las acciones, que éste habría podido ejercitar contra el deudor principal
y los demás fiadores.

2.8 ESPAÑA.

En este país surge un código llamado de las siete partidas, promulgado en 1348 d. C.,
Alfonso XI. Este monumental ordenamiento jurídico es el esfuerzo más completo que se
puede encontrar en las obras legislativas de la Edad Media y se divide en siete grandes
partes, motivo por el cual se le asigna este nombre. En la partida quinta, título XII, se
contempla ampliamente la fianza, la cual se define como la obligación que tiene una
persona para pagar o cumplir si su fiado no lo hace.
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Sin embargo, en dicha partida se tratan también un sin numero de contratos de los
cuales cabe citar el contrato de mutuo, de comodato, de depósito, de donación, de
compra-venta, y prenda, entre los de mayor trascendencia en el derecho español, en el
año citado.

2.9 ÉPOCA PREHISPANICA.

La fianza era conocida y operada por los aztecas como una forma de garantizar el pago
de una deuda personal, la cual era hereditaria y surgía así un tipo de afianzamiento
similar. De esta manera cuando un deudor caía en la insolvencia, tenía que pagar en
vida con sus servicios como esclavo al acreedor, y sí moría la deuda la asumía el hijo
por herencia.

También podía haber fianza por deuda de varias personas, específicamente de los
miembros de una o dos de familias de modo que una persona podía servir como esclavo,
para el pago de una deuda. En este caso, los miembros de la familia solían relevarse de
tiempo en tiempo y la muerte de alguno de ellos no libraba la deuda de los demás,
motivo por el cual esta fianza se consideraba ciento por ciento hereditaria. Las
consecuencias de este sistema fueron tan sensibles que en 1505 el rey Nezahualpilli de
Texcoco, lo abolió y México siguió su ejemplo.

2.10 NUEVA ESPAÑA.

Aquí pueden encontrarse huellas del derecho precortesiano, pues los reyes españoles
dieron forma legal a lo que los indios tenían y practicaban. Así aparece la fianza en el
derecho procesal indiano (leyes de indias). La figura jurídica en cuestión se encuentra
reglamentada en la Ley 4 del Título XII, relativo al capítulo de las apelaciones y
suplicaciones, correspondiente a la recopilación de Indias de 1680. En dicho documento
se establecía que la persona que hubiere cometido un delito y el fallo del tribunal fuere
condenatorio, aquella podría apelar ante el consejo de indias.

Una vez pronunciada su sentencia, si también era condenatoria, entonces podía solicitar
y gozar de su libertad condicional o mejor conocida como condena condicional, pero
debía depositar cierta cantidad a juicio del Consejo, independientemente del
otorgamiento de la fianza.

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MEXICO .

La fianza siguió evolucionado y en el México independiente se iniciaron los primeros

proyectos para expedir leyes que regularan la fianza, con el fin de que estuviera más
acorde con el modo de vida económico, político y cultural del pueblo mexicano. Así en
1870 seexpidió el Código Civil, el cual entro en vigor el 10 de marzo de 1971, cuando
se estableció que la fianza tenía el carácter de contrato y que podía otorgarse a título
oneroso. De ese modo, y debido a los constantes levantamientos en armas en el Código
Civil de 1884, en el cual se estableció que la mujer está plenamente capacitada para
celebrar el contrato de fianza.

En el Código Civil para el Distrito Federal, expedido el 30 de agosto de 1928, publicado

en el Diario Oficial de la Federación el 1º de septiembre de 1932 y que entró en vigor el
1º de octubre del mismo año, se introdujeron numerosas innovaciones en el contrato de
fianza.Por lo que respecta a la fianza de empresa, el 30 de junio de 1895 se expidió la
primera ley relativa a compañías de fianzas, con el fin de que el Ejecutivo Federal
pudiera otorgar concesiones a compañías nacionales o extranjeras que caucionaran el
manejo de empleados públicos o particulares en virtud de la influenza de Estados unidos
en las actividades industriales y comerciales de aquella época.

De lo anterior cabe mencionar que la única aplicación que la ley de referencia tuvo fue
el contrato de concesión del 15 de junio de 1895, otorgado por la Secretaría de Hacienda
a favor de la American Surety Company de New York, para que establecieran en México
una sucursal u se dedicara a otorgar fianzas que garantizarán el fiel manejo de
empleados públicos y privados. Cuando estaba por fenecer la vigencia del contrato, la
Secretaría de Hacienda inició ante el congreso una verdadera ley, que fue aprobada y
promulgada el 24 de mayo de 1910, y desde entonces quito toda aplicabilidad al artículo
640 del Código de Comercio, el ordenamiento regulador de las instituciones de fianzas
hasta aquella época.

Las empresas extranjeras establecieron sucursales en México y no fue sino hasta 1913
cuando un grupo de accionistas mexicanos compraron acciones de la sucursal
estadounidense American Surety Company de New York. Como consecuencia de lo
anterior se constituyó la primera afianzadora del país, denominada Compañía Mexicana
de Garantías, S. A., la cual expidió todo tipo de fianzas. Actualmente, en virtud de la
fusión realizada el 1º de abril de 1991, se denomina Crédito Afianzador, S. A., Compañía
Mexicana de Garantías. Podemos apreciar que con el paso de la historia la sociedad ha
considerado de suma importancia contar con mecanismos que prevean garantizar el
cumplimiento de obligaciones. Considerando que las circunstancias personales de la

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garantía de un fiador son más valiosas que el valor de sus bienes. Con el paso de los
años, consideramos que el contrato de fianza ha evolucionado, desarrollándose
principalmente la fianza mercantil a razón de que es un sector empresarial el
responsable de la confianza entre los solicitantes de fianzas

En un principio fue creada para garantizar obligaciones de dar, generalmente sumas de

dinero, en la actualidad se usa para garantizar obligaciones de hacer, hasta incluso de
no hacer, el contrato de fianza es la garantía personal más importante, es correcto
resaltar también que la obligación y la fianza nacen de dos contratos distintos pero
vinculados, es aquí donde recae el carácter accesorio de la fianza, ya que la fianza
dependerá de una obligación principal para su constitución, aunque esta deuda original
no afectará directamente al contrato accesorio (fianza).

Objeto Existe un discusión doctrinaria en cuanto al objeto de la fianza, unos autores

defiende de que el objeto de la fianza es el cumplimiento de las obligaciones contraídas
por el deudor y otros plantean que el objeto de la fianza es evitar la afectación del
acreedor en la relación contractual, que quedara suspendida al incumplimiento de la
obligación, momento desde el cual el acreedor puede exigir la ejecución de fianza
previamente determinada.

Personalmente creo en la posición doctrinaria de que el objeto de la fianza puede ser

directo y a la vez indirecto, la protección del acreedor (objeto directo) es la finalidad del
contrato ya que consensualmente busca la seguridad del acreedor, pese a que en
ambos supuestos no se altera el carácter garantista del contrato, el cumplimiento de la
obligación (objeto indirecto) quedará como presupuesto del contrato principal que da
origen a la fianza, mas no como garantía de un tercero (deudor afianzado) que no es
parte sustancial del contrato de fianza, ni tampoco se requiere su aprobación. Si
hablamos de una finalidad, podría entenderse a que esta apunta a proporcionar al
acreedor mecanismos eficaces de satisfacción de su crédito contra el deudor principal.

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CAPÍTULO II

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II CONCEPTO
La fianza es una garantía de carácter personal, constituida con la finalidad de respaldar
el cumplimiento de una obligación asumida por la persona garantizada. Un elemento
primordial de la fianza radica justamente en la distinción que debe existir entre el
obligado principal y el garante o fiador.

En efecto, al tratarse de una garantía personal el sentido de ésta es que el fiador

respalde con su patrimonio el cumplimiento de la obligación principal, por lo que, si la
fianza fuese constituida por el mismo obligado principal, el acreedor, en buena cuenta,
no contaría con garantía alguna.

Ahora bien, el Código Civil peruano define al contrato de fianza en el artículo1868° como
aquel contrato por el cual“(...) el fiador se obliga a cumplir determinada prestación, en
garantía de una obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor.La fianza puede
constituirse no sólo en favor del deudor sino de otro fiador”.

Nótese que el texto del Código Civil señala con claridad la distinción que debe existir
entre el deudor de la obligación principal y el fiador, cuando señala que el fiador se
obliga a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena.

Del texto trascrito del Código Civil podemos desprender otro elemento interesante de la
fianza. El fiador puede garantizar al deudor de la obligación principal como también a
otro fiador, es decir, garantizar el cumplimiento de la obligación a la que se hubiera
comprometido un primer fiador.

Consultó el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua en su primera

edición (llamado diccionario de autoridades publicado entre los años 1726 y 1737 según
refiere) de donde obtuvo la siguiente definición:

Fianza es “la obligación que uno hace para seguridad de que otro pagará lo que debe,
o cumplirá las condiciones de algún contrato.”

En su edición 2001 el Diccionario de la real Academia de la Lengua Española define lo

siguiente:

Es la “Obligación que alguien adquiere de hacer algo a lo que otra persona se ha

obligado en caso de que esta no lo haga.

De las definiciones anteriores podemos observar que se considera fianza a la obligación

que alguien adquiere en lugar de una obligación hecha para hacer algo a lo que otra
persona se ha obligado en caso de que esta no lo haga. Es importante comentar que en

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su inicio se considera que la fianza es una garantía para el cumplimiento de un contrato.
En la última definición que comentamos se considera únicamente como obligación.

Desde luego es relevante distinguir que la definición que nos da el diccionario no

corresponde a una definición jurídica, pues únicamente define el contenido y significado
del vocablo el cual consiste en la obligación de cumplir o en hacer algo a lo que otro se
ha obligado, en caso de que este no cumpla. Vodanovic, comenta que las definiciones
que da el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, no consideran a la
fianza como un contrato; en consecuencia indica que se da el margen para pensar que
la obligación del fiador puede emanar no solo de un contrato sino incluso de otras
fuentes. Más adelante observaremos que la fianza desde el punto de vista jurídico es
un concepto más amplio.

SUJETOS INTERVINIENTES
Los sujetos intervinientes en el contrato de fianza son los siguientes:

a) El acreedor. Es la persona a favor de quien se debe cumplir la obligación

principal o, en caso se incumpliera con ésta, frente a quien deberá cumplir el
fiador.
b) El fiador. Es aquel que se obliga a garantizar, con todo su patrimonio el
cumplimiento de la obligación principal. De acuerdo a lo expresado
anteriormente, deberá ser un sujeto distinto al deudor.
c) El deudor. Según hemos explicado, no es un sujeto indispensable en el contrato
de fianza, pero es común que intervenga en él. Como es evidente, el deudor es
el obligado al cumplimiento de la obligación principal.

REQUISITOS DE VALIDEZ
Para que el contrato de fianza sea celebrado de manera válida y pueda surtir todos sus
efectos, existen requisitos de validez que deben ser cumplidos. De manera general,
deben cumplirse los requisitos de validez requeridos para cualquier contrato, como son
sujetos capaces, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito y la observancia de la
forma prescrita bajo sanción de nulidad.

Asimismo, el Código Civil establece en su artículo 1871º que el contrato de fianza debe
ser celebrado de forma escrita, pues de lo contrario carecería de validez.

La forma escrita exigida debe ser entendida como cualquier forma de documento en el
que conste la fianza, por lo que no es necesaria la legalización de las firmas de los
intervinientes ni mucho menos que el documento sea elevado a escritura pública.
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Tratándose de personas jurídicas, sus representantes legales pueden constituir fianzas
siempre que cuenten con facultades expresas para tal efecto.

OBJETO DE LA FIANZA

Existe un discusión doctrinaria en cuanto al objeto de la fianza, unos autores defiende

de que el objeto de la fianza es el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el
deudor y otros plantean que el objeto de la fianza es evitar la afectación del acreedor en
la relación contractual, que quedara suspendida al incumplimiento de la obligación,
momento desde el cual el acreedor puede exigir la ejecución de fianza previamente
determinada. Personalmente creo en la posición doctrinaria de que el objeto de la fianza
puede ser directo y a la vez indirecto, la protección del acreedor (objeto directo) es la
finalidad del contrato ya que consensualmente busca la seguridad del acreedor, pese a
que en ambos supuestos no se altera el carácter garantista del contrato, el cumplimiento
de la obligación (objeto indirecto) quedará como presupuesto del contrato principal que
da origen a la fianza, mas no como garantía de un tercero (deudor afianzado) que no es
parte sustancial del contrato de fianza, ni tampoco se requiere su aprobación. Si
hablamos de una finalidad, podría entenderse a que esta apunta a proporcionar al
acreedor mecanismos eficaces de satisfacción de su crédito contra el deudor principal.

OBLIGACIÓN DEL FIADOR

El fiador solo se obliga a lo que expresamente se hubiera comprometido en el contrato

escrito (ad solemnitaten), los contenidos y alcances dentro del contrato deben ser
interpretados restrictivamente ya que el fiador adquiere el riesgo sin responsabilidad
directa y compromete la totalidad de su patrimonio, sin perjuicio de lo anterior las partes
también pueden pactar los modos de interpretación, extensiva por ejemplo. Para
agregar que nuestro ordenamiento, la obligación del fiador es diferente a la deudor
incluso puede ser de naturaleza diferente, por ejemplo; el deudor asume la obligación
de dar suma de dinero y el fiador una garantía real como un bien inmueble, sin embargo
por el carácter supletorio de la ejecución de la fianza que en primera instancia se
constituya para garantizar la obligación del contrato principal, el acreedor por el contrato
de garantía de la fianza no puede especular más de lo que se ha estipulado en la
obligación principal, ya que si esto sucediera el carácter garantista y supletorio de la
fianza quedaría totalmente desvirtuado, ya que el acreedor perseguiría la ejecución de
la fianza en lugar de la obligación principal, y todo el esquema jurídico sería meramente
fachoso, y los derechos posteriores a ale ejecución del fiador frente al deudor serian
también desvirtuados ya que el deudor estaría obligado a subsanar en mayor cantidad
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de lo que se ha pactado originariamente. Y solo para agregar que en virtud de la
característica garante el fiador puede obligarse de una manera más eficaz, esto quiere
decir en caso se hayan agotado los medios de ejecución al deudor, el acreedor puede
ejecutar las garantías reales de la fianza o en todo caso la subfianza. En el caso exista
exceso de la fianza se debe efectuar una valorización económica de todos aquellos
deberes que, regulados en ambas relaciones jurídicas como necesarios para procurar
la satisfacción del interés del acreedor.

REQUISITOS DEL FIADOR Y SUSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA

El ordenamiento estipula que el fiador es alguien capaz de obligarse, quiere decir que
tenga capacidad de goce que no esté impedida de contratar, también nos señala que el
fiador debe ser alguien solvente es requisito fundamental ya que se está obligando a
suplir de deficiencia de una obligación de carácter oneroso, sin esta característica la
figura de fe que nos da el contrato seria contravenida, el fiador en virtud de lo anterior
debe ser propietario y que los bienes, suficientes y realizables deben encontrase en
territorio de la república, el fiador también queda sometido a la jurisdicción del juez del
lugar donde debe cumplirse la obligación del deudor.

3. FORMA Y PRUEBA.

El Código Civil no establece ninguna solemnidad para llevar a cabo la Fianza, por tanto
debe entenderse que es consensual, ya que solo basta la expresión verbal del acreedor
y de quien será el fiador. Sin embargo, para ser probado en juicio debe constar por
escrito, quedará a voluntad de las partes el tipo de instrumento, público o privado, en
donde quedará inscrito el contrato.

CARACTERITICAS DE FIANZA

.El contrato de fianza presenta los siguientes caracteres:

* Accesorio: la garantía presupone la existencia de una obligación principal a la que

accede, y en virtud de este carácter se contamina de la nulidad del contrato principal,
de su extinción, o de su cesibilidad, por el principio que establece que lo accesorio sigue
la suerte de lo principal.

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* Consensual: queda concluido para producir sus efectos propios desde que las partes
hubieren manifestado recíprocamente su consentimiento.

* Conmutativo: porque las ventajas y desventajas que se procuran, las partes las
conocen desde el momento de la constitución de la fianza. Si bien existe la incertidumbre
de que el deudor cumpla o no con la obligación, no quiere decir que esté sometido a
una aleatoriedad, porque las ventajas y desventajas del contrato no se ven afectadas,
solo está sujeto a una condición.

* Unilateral: la fianza es, normalmente, un contrato unilateral ya que sólo crea

obligaciones para el fiador.

* Gratuito: el hecho que se le reconozca al fiador la facultad de estipular con el deudor

una remuneración por el favor prestado, no significa que la fianza deje de ser gratuita,
ya que como dijimos antes, el deudor no es parte del contrato.

* Subsidiaria: se trata de una característica de la obligación y no del contrato, en virtud

de la cual solo se exigirá la obligación el fiador en efecto al incumplimiento por parte del
deudor principal.

EFECTOS DEL CONTRATO DE FIANZA

EFECTOS ENTRE EL ACREEDOR Y EL FIADOR:

En primer lugar, el fiador tiene la obligación de cumplir la deuda si no lo hace el deudor

principal. En principio, el fiador está obligado en la misma forma que el deudor principal,
es decir en especie, pero si se trata de un hecho personal del deudor puede limitarse
solo al pago de los daños y perjuicios (art. 1868 C.C). El fiador debe pagar los intereses
que debe el deudor principal ya que está obligado también a lo accesorio del contrato
(art1873 C.C). Por el carácter accesorio del contrato el fiador puede disponer de los
recursos siguientes:

 El acreedor debe dirigir su acción en primera instancia en contra del deudor

principal.
 El fiador puede pagar la deuda antes de ser reconvenido por el acreedor,
siempre y cuando pueda hacerlo el deudor principal.
 El fiador no puede obligarse a mas que el deudor principal, pero sí a menos, ni
en términos más gravosos.
 No pueden exigirse al deudor obligaciones adquiridas por el deudor
posteriormente al contrato, a menos que se haya estipulado al constituir la fianza.
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  El fiador puede interpones todas las excepciones reales en contra del acreedor,
como dolo, violencia y cosa juzgada; pero no puede interponer las personales
como incapacidad o cesión de bienes.
 El fiador dispone del beneficio de excusión y de división.
 El fiador puede constituir a otro fiador, denominado "subfiador". Este subfiador
goza del beneficio de excusión en contra del deudor principal y contra el fiador.
Si renuncia el fiador no se entiende que el subfiador renuncia también, por tanto
deberá cumplir la deuda si no la cumple el deudor principal.
 Todos estos derechos y obligaciones del fiador son transmisibles a sus
herederos.

La relación sustancial entre el contrato de fianza y a la deuda es accesoria pero la

configuración de incumplimiento y la acción contra el fiador son autónomas. Puede
también constituirlo en mora aunque ya lo haya hecho en contra del deudor principal.

EFECTOS ENTRE FIADOR Y DEUDOR

El fiador tiene derecho para que el deudor le obtenga el relevo o le caucione las resultas
de la fianza, o consigne medios para el pago (estos derechos no se extienden al que
afianzó contra la voluntad del deudor), Cuando el deudor principal disipa temerariamente
sus bienes. En los siguientes casos:

 Cuando el deudor se obligó a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo

y éste ya ha vencido.

 Cuando se ha cumplido la condición o vencido el plazo y se hace, en

consecuencia, exigible la obligación en todo o parte.

 Cuando haya fundado temor que el deudor principal se fugue o no deje bienes
suficientes para el pago de la deuda. Fiador y deudor están obligados
recíprocamente a darse aviso del pago. • Si el deudor paga sin dar aviso al fiador
será responsable de lo que éste ignorando el pago pagare de nuevo, pero tendrá
acción de reembolso en contra del acreedor.

 Si paga el fiador sin dar aviso al deudor y el deudor paga la deuda, el fiador no
tiene acción de reembolso contra el deudor, pero sí puede repetir contra el

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 acreedor por el pago de lo no debido, además en caso de haber pagado
precipitadamente podrá el deudor oponer a la acción de reembolso todas las
acciones que pudo oponer el acreedor.

El fiador tiene derecho a que se le reembolse lo pagado, esto es por vía de la acción de
reembolso o acción de subrogación. En donde pasa a ser el acreedor al trasladarse los
derechos frente al deudor principal.

LOS ELEMENTOS ESENCIALES Y DE VALIDEZ DEL CONTRATO DE FIANZA

A).-CONSENTIMIENTO: Este debe manifestarse expresamente, y no es válido el que

se otorga de una manera tácita, es decir por medio de hechos o actos que se hagan
suponerlo. Aun cuando la fianza se caracteriza como contrato, en los casos de fianza
judicial o de fianza otorgada en póliza por una institución legalmente facultada dichos
actos tienen el carácter de unilaterales, es decir no se requiere la manifestación de
voluntad coincidente entre acreedor y fiador o consentimiento. En una fianza judicial es
el Tribunal el que determina su cuantía y el que acepta al fiador que reúna los requisitos
legales de solvencia otorgándose el acta judicial de fianza aun contra la voluntad del
acreedor, lo que demuestra indiscutiblemente que dicha fianza que dicha fianza se
caracteriza como un acto jurídico unilateral.

B).- OBJETO: el Objeto directo de la fianza consiste en crear la obligación subsidiaria

del fiador de pagar por el deudor si este no lo hace. El Objeto indirecto consiste en la
prestación que deberá pagar el fiador, lo cual puede ser una cosa o un hecho igual o
distinto de los debidos por el obligado principal, pero sin poder exceder de su valor de
este último caso.

C).- LA EXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL.- Si esta no llega a existir o no

tiene sus elementos esenciales el contrato accesorio tampoco puede tener vida jurídica.
La fianza por consiguiente, será inexistente, si lo es la obligación principal.

MODALIDADES RELACIONADAS CON LA FIANZA:

A).-Las modalidades a la obligación principal que se reflejan en la fianza, pueden ser la

condición, el término, la pluralidad de sujetos o de objetos o la indivisibilidad de la
obligación.

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B).- Las modalidades estipuladas en el contrato de fianza, pueden ser el término y la
condición.

La pluralidad de fiadores también constituyen en verdad una forma especialísima sujeta

a una regla expresamente elaboradas en el Código Civil para solucionar las distintos
casos.

Se puede señalar la posibilidad que varios fiadores se obligan mancomunada o

solidariamente con el deudor, o bien, que existiendo solidaridad activa o pasiva rspecto
a los obligados principales, se constituyen diversos fiadores obligados también
solidariamente.

ELEMENTOS DE VALIDES:

A).- En cuanto a la forma: Como se pacto., simplemente se exige la fiador la general

para obligarse reconocida en nuestro derecho tanto al hombre como a la mujer.

B).- La capacidad económica: Ademas de al capacidad Jurídica la ley exige para fiador
una determinada solvencia o capacidad económica, consistentes en tener bienes
suficientes para responder de la obligación.

C).- Ausencia de vicios: La fianza como cualquier otro contrato, para ser valido, sebe
estar exento de vicios: error, dolo, violencia o lesión.

Cuando el fiador ha sufrido alguno de dicho vacios, puede atacar el contrato mediante
la acción o excepción de nulidad relativas.

D).- Ilicitud en el objeto, motivo o fin del contrato: Cuando el contrato principal es ilícito
en su objeto motivo o fin, también lo es la fianza y por consiguiente la nulidad que afecta
dicho contrato, pasará también a la garantía.

E).- Otro requisito es que la fianza sea válida, no puede exceder, ni en valor, ni en
cuantía, de la obligación principal y que de violarse el precepto prohibitivo, la fianza se
reducirá a los límites de la deuda.

F).- Las obligaciones que pueden ser garantizadas con fianza: Toda clase de
obligación licita y por consiguiente válidas, pueden ser afianzadas, tanto principales
como accesorias, de dar, hacer o no hacer, liquidas o ilíquidas, presentes o futuras,
puras o sujetas a modalidades. También puede ser objeto de fianza la obligación nacida
e la fianza misma. Puede también garantizarse con fianza, la obligación que el deudor
contraiga de rembolsar a la compañía fiadora cuando ésta pagare por él.

P á g i n a 21 | 40
CARACTERÍSTICAS DE LA FIANZA

 consensual (basta el acuerdo de voluntades);

 gratuita; porque el acreedor a nada se obliga con respecto al fiador;
 accesoria (de la obligación o contrato principal al cual se refiere);
 no formal (pero vimos, a los efectos de la prueba en juicio, la necesidad
es escritura); la jurisprudencia ha resuelto que la fianza no se presume, que debe
resultar en forma expresa;
 accesorio supone siempre una obligación principal, genera una obligación
subsidiaria, (distinto es en lo comercial, que no es subsidiaria sino solidaria),
 objeto de fianza puede ser cualquier obligación (principal o accesoria), inclusive
una obligación natural;
 en la fianza comercial (a diferencia de la civil), el fiador no puede invocar el
beneficio de excusión de los bienes del deudor ni la división de la deuda cuando
hay pluralidad de fiadores. Sólo puede exigir la interpelación judicial previa del
deudor.
 Las garantías pueden ser reales o personales. (reales, la hipoteca y personales
la fianza).
CLASES DE FIANZA.

La fianza ha sido clasificada de la siguiente forma:

a) Fianza Legal

b) Fianza Judicial

c) Fianza Convencional

d) Fianza Simple

e) Fianza Solidaria

f) Fianza Civil

g) Fianza Mercantil

h) Fianza Indefinida o Ilimitada

i) Fianza Definida o limitada

j) Fianza Personal

k) Fianza Real

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 l) Sub-Fianza

m) Co-Fianza

n) Retro–Fianza

1) Fianza Legal

Es aquella que se establece por imperativo de la propia ley, nace por disposición
del legislador. La obligación del fiador, está determinada por la ley o sea que debe
prestarse por mandato expreso de ley.

La norma establece la aplicación de los ARTÍCULOS de la fianza convencional al caso

de la fianza legal, la cual se otorga en virtud del mandato de
la ley y se encuentra contemplada, por ejemplo, en
el ARTÍCULO 520, inciso 2), del Código Civil vigente, en el cual
se establece que es un requisito previo al ejercicio de la tutela la constitución de una
garantía hipotecaria o mobiliaria, o de fianza por parte del tutor. De la misma manera,
se entiende que dicha norma es aplicable al caso de la fianza judicial, la cual tiene su
origen en un mandato judicial que recae en el deudor, como es el caso del
usufructo, contemplado en el ARTÍCULO 1007 del Código Civil, en el cual
se establece que el usufructuario está obligado a prestar la garantía señalada en el
título constitutivo de su derecho o la que ordene el
juez, cuando este considere que puede peligrar el derecho del propietario. Ya sea
en el primer caso como en el segundo, consideramos que el legislador
dispuso con adecuado criterio la aplicación de las disposiciones legales de
la fianza convencional a los supuestos de la fianza legal
y judicial, ya que independientemente del carácter impositivo que puedan tener
estos vocablos (legal y judicial) se determina finalmente un ánimo de voluntariedad
en su prestación por parte del fiador, conforme lo tratamos en los siguientes párrafos.

Dentro de la fianza legal y la fianza judicial, la obligación puede emanar de la ley o del
mandato judicial, según el caso, pero siempre recaerá sobre el deudor.
De esta manera, la referida obligación consistirá en que este deudor designe
a alguien que lo afiance, quien intervendrá por su propia voluntad
aceptando el pedido del obligado principal. En este caso ¿la aceptación del fiador
sería siempre convencional? Sí, en la medida en que no se le obliga a afianzar
a nadie, sino que la obligación a generar la garantía recae siempre sobre el deudor
y no sobre el fiador. En ese sentido, debemos indicar que el ARTÍCULO 1876 del
Código Civil deberá ser leído con sumo cuidado, ya que cuando menciona

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al "obligado a dar fianza", se refiere al deudor y no al fiado, de ello, una
interpretación contraria a la establecida anteriormente, evidenciaría
una trasgresión directa al derecho de libertad contractual, consagrada a nivel
constitucional, por lo que nadie puede obligar
a otro a contratar. Consecuentemente, la presente norma no tiene otro objetivo que
el de
establecer que la persona obligada como fiador en virtud de un mandato legal o judicia
l impuesto al deudor, gozará de los mismos derechos, y que su obligación
tendrá los mismos alcances establecidos para la fianza convencional, lo cual
es lógico si se tiene en cuenta que su obligación
siempre nace del acuerdo libre de voluntades.

2) Fianza Judicial

Es aquella que se construye por mandato judicial. Nace por imperativo de la autoridad
judicial, es decir, por disposición del juez competente, siempre que una norma legal se
lo permita. En nuestro ordenamiento legal, va ligada de la Fianza Legal.

3) Fianza Convencional

Es aquella mediante el cual las partes de mutuo acuerdo deciden constituir un contrato
de fianza. La fianza convencional es aquella que se constituye por la autonomía de la
voluntad de los particulares.

4) Fianza Simple

En la fianza simple el fiador se obliga siempre, tanto como el deudor. En caso que el
deudor incumpla, el acreedor puede demandar al fiador antes o al mismo tiempo que el
deudor, según los casos.

El fiador simple, que ha garantizado la solvencia del deudor, gozara del beneficio de
excusión. El juez para admitir la demanda, deberá examinar previamente, si se ha hecho
con antelación, la excusión de los bienes del deudor y negar la admisión de la demanda
en caso que no se haya verificado. Esto significa que no puede obligarse al fiador, a
pagar al acreedor, sin previa excusión de los bienes del deudor. Esta excusión previa
es un beneficio que acuerda la ley al fiador, y que debe hacerse valer en la oportunidad
del acto de la contestación de la demanda.

5) Fianza Solidaria

La fianza es solidaria cuando dos o más personas están obligadas a responder cada
una de ellas por toda la obligación. En la fianza solidaria el fiador ha renunciado
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anticipadamente al beneficio de excusión, en interés del acreedor, y cuya situación
frente a este es semejante a la del codeudor. Cuando hay varios fiadores el que ha
renunciado anticipadamente al beneficio de división en enteres del acreedor se obliga
por toda la deuda

6) Fianza Civil

Es civil aquella fianza, constituida por una obligación principal, referida a materia civil si
el fiador no es comerciante.

7) Fianza Mercantil

Según el artículo 544 del Código de comercio “La fianza es mercantil, aunque el fiador
no sea comerciante, si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
mercantil”.

La fianza es mercantil si la obligación principal es mercantil, cualquiera que sea el fiador.

Si la obligación principal es civil, pero el fiador es comerciante, la fianza puede ser

mercantil, a título de acto subjetivo de comercio”

8) Fianza Indefinida o Ilimitada

Es aquella cuando la fianza garantiza toda la obligación principal, con sus intereses,
accesorios y costas, es decir, que incluye todos los accesorios de la deuda y además
las costas judiciales (Articulo 1809 C:C)

Es indefinida cuando no se hace mención del monto que comprende la fianza. Esta
fianza abarca el monto de la obligación principal, mas los costos, las costas y los
honorarios, interese moratorios, y los daños y perjuicios sufridos por el acreedor a
consecuencia del incumplimiento del deudor.

Aquí no se puede determinar el monto de la fianza, sino hasta el final. Aquí se determina
la obligación, pero no se determina el monto de la misma.

Es principio básico que el fiador, no puede obligarse en términos más onerosos que el
deudor principal

9) Fianza Definida o Limitada

Con diferencia de que la fianza sea simple o solidaria, puede haberse establecido que
la garantía cubra hasta una suma determinada previamente, que coincidirá o no con la
deuda total del deudor fiado (fianza definida). En general la fianza limitada se utiliza en
la modalidad de solidaridad o en los casos en que hay varios fiadores solidarios. En la

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modalidad opuesta, o fianza limitada, llamada también fianza indefinida, el fiador sea
subsidiario o solidario, responde de la totalidad de lo que deba el deudor fiado.

A diferencia del Aval es que esta se refiere más a una obligación de acreencia de
asegurar un título valor en cambio la fianza puede estar en un título valor o en un
contrato distinto por ejemplo, en un contrato de arrendamiento, el inquilino presenta a
un garante que será el fiador mas no un aval porque aquí no se presenta un título valor,
en este caso el fiador solo definirá hasta cual sería la garantía con el fiado, en el cual el
arrendatario entenderá hasta qué punto de dicho contrato el fiador prestara su garantía,
ósea que solo se comprometa hacer el fiador por tan solo 2 o 3 años sin que esta pueda
excederse, en. A esto nos referimos con un una fianza definida o limitada.

10) Fianza Personal

El acreedor de un impagado también puede solicitar una prestación de garantía por un

Fiador Mercantil, el Fiador por tanto, debe firmar el reconocimiento de deuda junto con
el deudor principal, y responde así, del cumplimiento de las obligaciones de pago del
afianzado, ya que si no realiza el pago el deudor principal, deberá hacerlo este.

Cuando una Sociedad Mercantil tiene poca solvencia, es conveniente siempre que la
deuda esté garantizada con un fiador personal que se haga cargo de las deudas
societarias. De esta forma se involucra directamente a los socios o administradores que
están obligados a responder con sus propios bienes frente al acreedor, y por la suma
total.

Mediante este documento se dota de una gran seguridad jurídica a todo problema que
pueda existir respecto al impago de la obligación principal.

En la Fianza no debe hacerse constar ninguna limitación, ni en el tiempo, ni en el

importe, para que esta tenga carácter solidario, y cubra la totalidad del importe
adeudado que figura en los documentos cambiarios.

Cuando la fianza se presta de forma solidaria, el fiador queda obligado en los mismos
términos que el deudor principal.

El Afianzamiento puede ser realizado tanto para una operación concreta, como para un
conjunto de operaciones.

La Fianza siempre debe estar regulada por escrito, aunque si bien la Ley Cambiaria no
exige que el contrato de fianza este regulado en escritura pública, por tanto puede
realizarse en documento privado.

P á g i n a 26 | 40
Pero aunque no sea obligatorio el realizarlo ante Notario, es altamente recomendable,
a efectos de que el deudor o el fiador no puedan negar la autenticidad y legitimidad de
su firma.

Es igualmente conveniente que en el Contrato de Afianzamiento se haga constar que el

fiador renuncia a los beneficios de excusión, división y orden; y se establezca una
cláusula de obligación solidaria.

11) Fianza Real

Algunos autores señalan que la fianza real seria el contrato celebrado por una persona
que mediante la hipoteca o la prenda de una cosa suya garantiza la obligación de otro.
Pero en virtud de las profundas diferencias que existen entre fianza prenda e hipoteca,
no es posible englobar la llamada fianza real dentro del concepto de fianza

12) La Subfianza

Así como la fianza entraña que un tercero garantiza al deudor frente al acreedor
mediante la asunción de una obligación propia, aunque accesoria y subsidiaria,
la subfianza significa que un tercero garantiza al fiador frente al
acreedor, garantía respecto precisamente a esa obligación propia (del fiador)
que conceptualmente es distinta a la obligación principal garantizada (a cargo del
deudor). En palabras de Luis Díez-Picazo, la subfianza es la fianza de la
fianza. En ese orden de ideas somos de opinión que para fines de una adecuada
técnica legislativa no se justifica una regulación expresa en materia de subfianza,
salvo que se establezcan reglas que no corresponden a las previstas en
general para toda fianza, como sería el caso, por ejemplo, que se dispusiese que el
subfiador no goza del beneficio de excusión, o
que los subfiadores gozan del beneficio de división. Por lo tanto, resulta ocioso el
contenido del ARTÍCULO 1888 del Código Civil, ya que
la disposición contenida en su ARTÍCULO 1879 es más que suficiente.

Ahora bien, uno podría considerar que ha habido un afán docente por parte del
legislador, demanera que, aunque reiterativo, prefiere que el concepto quede
suficientemente preciso, más aún cuando podría confundirse la cofianza con la
subfianza, y si la cofianza era solidaria pretender exigir el cumplimiento de
la garantía al subfiador sin observar el beneficio de la división.

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 13) La Cofianza

"Hay Cofianza cuando existen varios fiadores de un mismo deudor y de una misma
obligación (aun cuando los contratos de fianza no hayan sido celebrados
simultáneamente). Los co - fiadores, en principio responden cada uno de ellos por toda
la deuda; pero también pueden invocar el beneficio de división".

Es cuando hay frente al acreedor dos o más fiadores, responsabilizados por la

obligación que ha contraído el deudor

El articulo 1818 C.C establece: “Siendo varios los fiadores de un mismo deudor, y por
una misma deuda, cada uno de ellos responderá de toda la deuda”

14) La Retro–Fianza

Es la fianza constituida para garantizar el crédito eventual de repetición del fiador contra
el deudor principal.

El retrofiador pues sirve de fiador al deudor principal frente al fiador de este por lo que
respecta al pago de la acción de regreso que corresponde al fiador contra el deudor
principal. En consecuencia, la retrofianza no es sino una fianza donde la obligación
garantizada es el crédito que eventualmente tenga una fiador contra el deudor principal
en razón de haber pagado la deuda de este.

La retrofianza es la constitución de un fiador del deudor, no ante el acreedor, sino ante

el fiador de la obligación principal. Po ejemplo: El acreedor intenta la acción de cobro
contra el deudor, pero este no paga, por lo tanto, la intenta contra el fiador, quien si paga
y por pagar se subroga en todos los derechos que tenía el acreedor, lo que quiere decir,
que el acreedor desaparece de la relación (ya obtuvo su pago) entonces el fiador, ejerce
la acción de regreso contra el deudor, para que le reintegre todo lo que en su nombre le
pago al acreedor, y si el deudor no le paga, ejerce la acción contra el retrofiador.

DIFERENCIA ENTRE CAUCION Y FIANZA.

Estas dos palabra caución y fianza son utilizadas para referirnos a una garantía, sin
embargo su significado no es el mismo, por lo que consideramos prudente comentar su
distinción. El diccionario de la real Academia de la Lengua Española define caución
como:

“prevención, precaución o cautela…garantía o protección prestada a alguien… garantía

que presta una persona u otra en su lugar para asegurar el cumplimiento de una
obligación actual o eventual”

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De la definición anterior podemos apreciar que existen diversos significados sobre la
palabra caución. La primera como prevención y cautela, la segunda como garantía que
presta a una persona a otra para asegurar el cumplimiento de una obligación actual o
eventual. Este último significado de la palabra caución refiere que es una garantía que
presta una persona a otra para asegurar el cumplimiento de una obligación actual o
eventual.

Es interesante el último significado en donde es posible distinguir:

a) que es una garantía;

b) que la garantía es dada de una persona a otra para garantizar el cumplimiento de una
obligación; definición que en cierta medida se acerca a la definición jurídica de la palabra
fianza.

La palabra caución según es el género de las garantías y comprende todas las

obligaciones, que se contraen para la seguridad de otra obligación ya sea propia o ajena.
La especie de las cauciones lo es por ejemplo la fianza, la hipoteca y la prenda.

Por otra parte Edgar Baqueiro Rojas define caución como toda garantía del
cumplimiento de una obligación, es la seguridad que se da al acreedor de que a falta o
incumplimiento del deudor, la deuda no quedará impagada, ya porque otro quede
obligado a ello o se afecten bienes para ese fin. La caución es personal en el caso de
la fianza y real en la prenda o depósito y en la hipoteca. En el Código Civil están
obligados a otorgar caución los deudores alimentarios, el albacea y los herederos
cuando alguno haya sido privado judicialmente de parte de su haber por causas
anteriores a la partición, el usufructuario que usara las cosas con moderación, etc.

En nuestra legislación al hacer referencia a la palabra caución se quiere dar significado

a la garantía en general y según la materia de que se trate podrá fianza civil o mercantil,
hipoteca, prenda, depósito u otro medio establecido en la legislación. La fianza o dicho
de mejor forma el contrato de fianza, es una de las formas para cumplir con la exigencia
de ofrecer una caución a favor de un acreedor o sobre la administración de bienes o
derechos que correspondan o puedan corresponder a terceros.

En nuestra opinión la caución no comprende únicamente el cumplimiento de una

obligación pues también constituye la garantía de que se realizará la buena
administración de bienes o derechos de un tercero, situación que no consideran los
autores mencionados. Sostenemos el comentario tomando como ejemplo la institución
del albacea , quien es el encargado de la administración y liquidación del difunto según
la voluntad del testador, los herederos o la ley y actúa como depositario, administrador,
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representante y auxiliar de la administración de justicia; de aquí que no necesariamente
la caución únicamente sea una garantía para el pago de una deuda propia o como
garantía del cumplimiento de una obligación que se da al acreedor por la falta o
incumplimiento del deudo. Obtenemos entonces que caución es toda obligación que se
contrae para garantizar el cumplimiento de una obligación propia o ajena, o la buena
administración de bienes o derechos que correspondan o puedan corresponder a un
tercero.

LOS CARACTERES ESTRUCTURALES DE LA “RELACIÓN DE FIANZA”

Giusti señala como caracteres estructurales de la “relación de fianza” los siguientes: (i)
la accesoriedad; (ii) la subsidiariedad; y, (iii) la solidaridad. El autor italiano señala como
uno de los caracteres estructurales de la “relación de fianza” la solidaridad, esto teniendo
en cuenta que, conforme al artículo 1944 del Código Civil italiano, la fianza es solidaria,
salvo que se hubiera estipulado el beneficio de excusión o que la obligación del fiador
pudiera presumirse solidaria por fuerza de ley.

En cambio, en el Código Civil peruano ocurre lo contrario, conforme a lo establecido en

el artículo 1879 “el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes
excusión de los bienes del deudor”.

LA ACCESORIEDAD DE LA FIANZA

Como hemos adelantado, en la fianza existen dos relaciones obligatorias: (i) la relación
obligatoria entre el deudor y el acreedor (que es la “obligación garantizada”); y, (ii) la
relación obligatoria entre el fiador y el acreedor (“obligación fideiusoria” o “relación de
fianza”). La “relación de fianza” se presenta como obligación accesoria de la “obligación
garantizada” la que, por tanto, sería la obligación principal. Al respecto Giusti señala que
“la función de la garantía personal como medio de reforzamiento del acreedor importa
un nexo de coordinación entre relación de garantía y relación garantizada”.

Díez-Picazo nos dice: “en términos generales puede considerarse que la accesoriedad
representa una cierta posición de subordinación, que se refleja, ante todo, en la
necesidad de que exista y se encuentre válidamente constituida la obligación
garantizada y en que las vicisitudes de dicha obligación repercutan inevitablemente en
la obligación de fianza”.

Como señala Bianca: “la función de garantía de la fianza está típicamente caracterizada
por el principio de accesoriedad.

P á g i n a 30 | 40
Este principio se expresa en tres reglas: (i) la fianza no es válida si no es válida la
obligación principal; (ii) el fiador puede hacer valer frente al acreedor todas las
excepciones oponibles por el deudor principal; y, (iii) la fianza no puede exceder de
aquello que es debido ni puede ser prestada en condiciones más onerosas

La fianza no es válida si no es válida la obligación principal. Esta regla se encuentra en

el artículo 1875 del Código Civil el cual dispone que “la fianza no puede existir sin una
obligación válida, salvo que se haya constituido para asegurar una obligación anulable
por defecto de capacidad personal”. Si falta la “relación obligatoria garantizada” el
contrato de fianza adolece de falta de causa. En efecto, como lo señala Trimarchi: “Si
uno de los efectos esenciales del negocio no puede absolutamente verificarse, por falta
de uno de sus presupuestos lógicamente necesarios, la operación negocial resulta
mutilada o, en cualquier caso, injustificada. Se dice entonces que el negocio carece de
causa”. Así habrá falta de causa siempre que falte la relación obligatoria que el negocio
entiende garantizar (o modificar), de esta manera el contrato de fianza será nulo

Arias-Schreiber, comentando el artículo citado, señalaba que: “la primera parte de esta
norma se sustenta en el carácter accesorio del contrato. En efecto, si la obligación
principal adolece de vicio que determine su invalidez, es lógico que la fianza siga la
misma suerte” Luego Arias-Schreiber añadía que: “de lo dicho se desprende, como es
evidente, que si la obligación principal es nula por falta de agente capaz, por tener un
fin ilícito, por no revestir la forma solmene prescrita por la ley, o por cualquiera de las
causales contempladas en el artículo 219, la fianza será nula”.

Respecto a la afirmación del desaparecido profesor sanmarquino corresponde hacer

una precisión. En estricto la relación obligatoria no pasa por el plano de la validez, por
esta solamente pasa el hecho jurídico en el que la voluntad constituye el núcleo del
soporte fáctico, vale decir, el acto jurídico. En tal sentido si el acto jurídico que genera
la “obligación garantizada” es nulo, teniendo en cuenta que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal, el contrato de fianza también lo será.

El artículo 1939 del Código Civil italiano establece que “la fianza no es válida si no es
válida la obligación principal, salvo que sea prestada para una obligación asumida por
un incapaz”. Al respecto Giusti, comentando la primera parte del artículo citado, señala
que: “la subordinación de la validez de la obligación fideiussoria a la validez de aquella
garantizada encuentra su ratio en la relación de accesoriedad entre las dos obligaciones
cum causa principales non consistit, nec ea quidem quae sequuntur locum habent(…)”.

P á g i n a 31 | 40
El concepto de invalidez, utilizado en los dos códigos civiles citados, comprende tanto
los casos de nulidad, los de anulabilidad y cualquier otra anomalía que incida sobre el
acto fuente de la obligación principal (por ejemplo, la resolución).

En tal sentido, sobre el contrato de fianza repercute no solo la nulidad del acto jurídico
generado de la obligación principal sino también su anulabilidad.

Como puede apreciarse el Código Civil italiano coincide con el peruano en que la “fianza
no es válida si no es válida la obligación principal”. Esta regla es proclamada de manera
explícita en casi todas las legislaciones. Asimismo, ambos códigos civiles establecen
una excepción: la fianza no es válida si no es válido el acto jurídico fuente de la
obligación principal, salvo que sea prestada para garantizar una obligación asumida por
un incapaz, en cuyo caso, la fianza subsiste.

El fundamento de la excepción al principio general en el caso de la fianza que garantiza

la obligación asumida por incapaz no ha sido determinado de manera unánime por la
doctrina. Según Giusti el fundamento es la “exigencia de evitar que el fiador se sustraiga
de la obligación asumida aprovechando una tutela que tiene relación exclusiva con el
estado personal del deudor principal”.

Volveremos sobre este tema en el siguiente acápite.

El fiador puede hacer valer frente al acreedor todas las excepciones oponibles por el
deudor principal En la fianza, la obligación del fiador es accesoria respecto a la
obligación del deudor (obligación principal) y, por tanto, se ve influenciada por estar tanto
al momento de la constitución como en el curso de la relación.

Esto genera que el fiador pueda, conforme al artículo 1885 del Código Civil, “(…) oponer
contra el acreedor todas las excepciones que corresponden al deudor, aunque este haya
renunciado a ellas, salvo las que sean inherentes a su persona”.

Respecto al derecho procesal civil, Monroy Gálvez señala que “si el demandado, en
ejercicio de su derecho de contradicción, quisiera defenderse del proceso iniciado en su
contra, puede manifestar su derecho de defensa en tres modalidades distintas que, para
efectos de su uso, no son excluyentes, queremos decir que el uso de una de ellas no
descarta el de las otras”. Esas tres modalidades son:

a) La “defensa de fondo”, la cual consiste “en el cuestionamiento directo que el

demandado hace del derecho o de los hechos en los que el demandante sustenta su
demanda. Dicho de otra manera, es la contradicción de la pretensión intentada en su

P á g i n a 32 | 40
contra”. Así, por ejemplo, si el demandante pretende la ejecución de una prestación, el
demandado ejercerá su derecho de defensa alegando el pago realizado.

b) La “defensa previa”, que “consiste en el cuestionamiento que el demandado hace a

la oportunidad en que se ha iniciado el proceso, atendiendo a que el demandante debía
haber realizado un acto previo, configurante de una especie de requisito para el ejercicio
válido del derecho de acción por el demandante. Esta actividad previa está prevista
regularmente en la norma jurídica, aunque en casos excepcionales puede ser convenida
también por las parte”. Así, por ejemplo, el beneficio de inventario, el beneficio de
excusión.

c) La “defensa de forma”, esta es la “excepción”. “Cuando una persona interpone una

excepción en realidad lo que está haciendo es denunciar que en el proceso no existe o
existe, pero de manera defectuosa, un presupuesto procesal, o que no existe o existe,
pero de manera defectuosa, una condición de la acción”.

Cuando el artículo 1885 del Código Civil se refiere a “excepciones” lo hace, no en su

sentido técnico o procesal, sino en un sentido más amplio: el de “medios de defensa.

En tal sentido, resulta técnicamente correcto decir que el fiador puede oponer contra el
acreedor, judicial o extrajudicialmente, todos los medios de defensa que corresponden
al deudor. El artículo 1945 del Código Civil italiano establece que: “el fiador puede
oponer contra el acreedor todas las excepciones que corresponden al deudor principal,
salvo aquella derivada de su incapacidad”.

Como puede apreciarse de la lectura de ambos códigos civiles citados, todos recogen
una misma regla general: el fiador puede oponer al acreedor todos los medios de
defensa que corresponden al deudor principal. Del mismo modo, todos ellos establecen
una excepción: el fiador no puede oponer al acreedor los medios de defensa que sean
inherentes a la persona del deudor, así, por ejemplo, el medio de defensa que se deriva
de su incapacidad.

Como vimos en el acápite anterior, el Código Civil italiano establece en su artículo 1939
que “la fianza no es válida si no es válido el acto jurídico fuente de la obligación principal,
salvo que sea prestada para garantizar una obligación asumida por un incapaz, en cuyo
caso, la fianza subsiste”.

Bianca, al comentar el Código Civil italiano, señala que: “la invalidez de la obligación
principal no repercute (…) sobre la obligación fideiussoria cuando tal invalidez depende
de la incapacidad legal. También la norma sobre las excepciones oponibles al acreedor
(artículo 1945 del Código Civil) confirma que el fiador no puede oponer la excepción
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derivada de la incapacidad del deudor principal”. Giusti al respecto señala: “La
anulabilidad de la obligación garantizada (ex artículo 1425), por consiguiente, no
repercute sobre la obligación del fiador, que está obligado igualmente al pago a favor
del acreedor, si bien tiene derecho de regreso contra el deudor incapaz dentro de los
límites de cuanto le haya sido útil el pago (artículo 1950)”.

Debe advertirse que, conforme al artículo 1425 del Código Civil italiano, el acto jurídico
celebrado por un incapaz (incapacidad legal) no es nulo sino anulable. De tal manera
que la anulación del acto jurídico, fuente de la relación obligatoria principal, como
consecuencia de la incapacidad del agente, no repercute sobre la obligación del fiador
quien estará obligado al pago a favor del acreedor, si bien, como se señala en el último
párrafo del artículo 1950 del Código Civil italiano, el fiador tendrá “acción” de regreso
contra el deudor incapaz hasta la parte que le haya sido útil el pago.

En tal sentido, existe una perfecta correspondencia entre el artículo 1939 y 1945, así, el
fiador puede oponer al acreedor todos los medios de defensa que corresponden al
deudor principal, salvo el medio de defensa derivado de su incapacidad, puesto que la
fianza subsiste a pesar de la anulabilidad del acto jurídico, fuente de la obligación
principal, derivada de la incapacidad del deudor principal.

En nuestro ordenamiento jurídico el artículo 1875 del Código Civil debe ser concordado
con el inciso 2 del artículo 219 y con el inciso 1 del artículo 221 del Código Civil. En tal
sentido, si el acto jurídico, fuente de la relación obligatoria principal, fuese nulo por haber
sido celebrado por persona absolutamente incapaz (inciso 2 del artículo 219 del Código
Civil) la fianza sería nula. Si, en cambio, el acto jurídico fue celebrado por agente
relativamente incapaz (inciso 1 del artículo 221 del Código Civil), la fianza subsiste.

En este sentido, Arias-Schreiber señalaba que si el acto jurídico que generó la relación
obligatoria principal fuese nulo por falta de agente capaz la fianza sería nula, por lo que
“la frase final del artículo 1875 significa que aún cuando la obligación principal fuese
anulable al haber sido contraída por un incapaz relativo, la fianza se mantendría intacta”.

Mesina Montero, en cambio, señala: “nótese que un contrato anulable es en principio

eficaz, mientras no se declare su nulidad. Pero en caso de que suceda esto último,
¿subsiste la fianza? A nuestro parecer no, pues de no existir ya la obligación a
garantizar, la fianza no puede exigirse. Es decir, la fianza sigue igual suerte de la
obligación principal, subsistiendo solo si el contrato es confirmado o, en última instancia,
si no se acciona la nulidad del contrato dentro del plazo prescriptorio correspondiente”.
Lo señalado por Mesina Montero no es correcto, pues si el acto jurídico que constituye
la relación obligatoria principal fuese anulado por incapacidad relativa del agente (inciso
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1 del artículo 221 del Código Civil), la fianza subsiste. ¿Cómo se concuerda el artículo
1875 con el artículo 1885 del Código Civil? Si el acto jurídico, fuente de la relación
obligatoria principal, fuera anulado por incapacidad relativa del agente (inciso 1 del
artículo 221 del Código Civil), el fiador continuará obligado frente al acreedor, por tanto,
es obvio que el fiador no podrá oponer al acreedor los medios de defensa derivados de
la incapacidad relativa del deudor principal.

En este supuesto las normas concuerdan.

Ahora bien, si el fiador paga al acreedor, no existe una norma en el Código Civil, similar
a la contenida en el artículo 1950 del Código Civil italiano, que otorgue al fiador el
regreso contra el deudor incapaz. No obstante, si el pago efectuado por el fiador le
resulta útil al incapaz, entendemos que en virtud del artículo 1954 del Código Civil, el
fiador podrá dirigirse contra el incapaz hasta la parte que le haya sido útil el pago. Si, en
cambio, el acto jurídico, fuente de la relación obligatoria principal, fuera nulo por
incapacidad absoluta del agente (inciso 2 del artículo 219 del Código Civil), la fianza
sería nula -“la fianza no puede existir sin una obligación válida (…)”- y, por tanto, nos
preguntamos si ¿el fiador no podría, en este supuesto, oponer el medio de defensa
inherente a la persona del deudor (el derivado de la incapacidad absoluta del deudor
principal)? Creemos que la respuesta es afirmativa.

CASOS CONCRETOS

Cartas fianza: ¿Por qué es importante que una empresa tenga este instrumento?

Las pólizas de caución y las cartas fianza son garantías que emiten bancos y
empresas de seguros para garantizar las obligaciones contractuales entre el
tomador de ese seguro y el asegurado o beneficiario, que es el que recibirá los
beneficios de ejecutar esa carta en caso de un incumplimiento contractual.

Daniel Chávez, gerente adjunto del Área de Fianzas y Cauciones de La Positiva,

indicó que es importante que una empresa cuente con una carta fianza porque
con eso va a garantizar que se cumpla una obligación contractual.

"En caso haya un incumplimiento de quien contrata el seguro, la otra parte va a

tener la seguridad de resarcirse de una forma rápida y eficaz del perjuicio
económico que éste le ha ocasionado".

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Mencionó que las empresas constructoras son las que más demandan este tipo
de instrumentos y eso va a aumentar teniendo en cuenta la proximidad de las
obras de reconstrucción de las zonas afectadas por el fenómeno del Niño
Costero.

"También se vienen los Juegos Panamericanos 2019, donde hay que hacer un
montón de obras, entonces el sector Construcción tiene una importante relevante
en estos instante porque es el que demanda mayores fianzas".

Indicó que cerca del 60% de cartas fianzas que hay en el mercado corresponden
a empresas del sector Construcción para garantizar las obras antes
mencionadas, así como otras comunes como el mantenimiento de colegios,
hospitales, puentes y carreteras.

"Nosotros como compañía hemos emitido cerca de 8,000 fianzas para garantizar
diferentes obligaciones. Las más requeridas son generalmente las fianzas de fiel
cumplimiento que garantizan estos contratos (de obras) y el cumplimiento de sus
obligaciones.

Le siguen en importancia las fianzas de anticipos o adelantos, que se aplican

cuando se ejecutan obras para el Estado y entrega adelantos de dinero en
efectivo a cambio de la entrega de la fianza, con el objetivo de garantizar que
esos anticipos sean empleados correctamente en las obras.

"En el mercado actualmente son seis las compañías que se dedican a este
negocio. Nosotros como compañía actualmente somos los líderes del mercado
y contamos con una participación de 26% del mercado".

Recordó que en el 2011, La Positiva emitía US$ 3.6 millones en primas de estos
instrumentos y en el 2016 se llegó a US$ 37 millones, logrando un crecimiento
de casi 1,000% en cinco años.

"El año pasado (entre las seis empresas) se emitieron cerca de S/ 180 millones
en primas, con un crecimiento de 36% y en un mercado que fue muy competitivo,
hay nuevos actores y una empresa es nueva, y el negocio va en crecimiento",
aseveró.

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En ese sentido, mencionó que la empresa ha crecido en este segmento en 13%
al mes de junio, mientras que el mercado en general está estático debido a que
los desastres del Niño Costero paralizó muchas obras y otras quedaron
inconclusas, afectando al sector de las fianzas.

"Nosotros creemos que el cuarto trimestre, básicamente va a ser un trimestre

muy grande y amplío en el que el crecimiento que se va a dar será importante".

Explicó que la primera región que verá crecer este negocio de las fianzas es
Piura, que va a otorgar obras por S/ 600 millones.

"Con lo cual nosotros esperamos crecer en un 25% a 30% al cierre del año y
creemos que el mercado podría crecer entre 10% y 15%".

El gran problemaChávez subrayó que el "gran problema" que atraviesa este

mercado de las fianzas, es que muchos piensan que las cartas fianza sólo
pueden ser emitidas por un banco.

"Ese es un gran error que hay en los empresarios, entonces lo que queremos
nosotros es difundir que las cartas fianzas pueden ser emitidas por las
compañías de seguros y que esta carta es idéntica en todas sus características
y condiciones a la del banco".

Aunque reconoció que falta un mayor acercamiento de las aseguradoras a los

potenciales clientes empresariales, lo cual ha sido atendido por La Positivo
mediante sus oficinas descentralizadas.

"Hay muchas entidades que prefieren que el domicilio de la emisión de esta

fianza, para que pueda ser ejecutada, sea el lugar de residencia y si hablamos
de Piura entonces debe ser emitida en esa ciudad y nosotros hemos logrado
captar este nicho de mercado, brindando asesoría a los clientes".

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 CONCLUSIONES

Como hemos visto, la fianza es una alternativa interesante cuando buscamos la

forma de garantizar el cumplimiento de una obligación, pero la determinación de
una garantía eficaz dependerá de varios factores, como el tipo de operación, las
necesidades de los sujetos intervinientes, la naturaleza de los bienes, entre
otros.

Cada situación debe ser analizada con detenimiento a fin de elegir la garantía
que protegerá de manera efectiva nuestros intereses y que no entorpezca la
celebración de los negocios.

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BIBLIOGRAFÍA

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ANEXOS

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