FUENTES DEL DERECHO

1. FUENTES DEL DERECHO

Según Basadre GrohmannJorge, la fuente del derecho es:

"Todo aquello que es invocado como norma con fundamento jurídico, al

sentido manifestante de su origen y al factor real de producción normativa y
de la posterior evolución de ésta."1

SegúnGarcía Toma Victor, define a las fuentes del derecho como:

"Son todas las instancias posibles de relación intersubjetiva. Expresan

aquellos elementos que permiten obtener el asentimiento comunitario
querequiere la norma para ser vigente, válida yeficaz." 2

Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la
creación, modificación o extinción de las normas jurídicas. A veces, también
se entiende por aquellas a los órganos de los cuales emanan las normas que
componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o
con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la
creación del derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las
nociones de fuentes del derecho en sentido material (fuentes materiales) y
fuentes del derecho en sentido formal o (fuentes formales).

Las fuentes del Derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico
de un país considerado según tenga antecedentes de:

El Derecho escrito, por ejemplo el Derecho romano las constituciones de las

polis griegas o los estados europeos.

El Derecho anglosajon, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias

precedentes (Commonlaw).
El Derecho natural, o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo,
en boga a finales del siglo XIX que defiende la existencia de unas reglas
universales o Derechos del hombre inalienables e innatos desde su misma
existencia.

Fuentes materiales

Son las razones o hechos (históricos, políticos, sociales, económicos, éticos,

religiosos, etc.) que provocan la aparición de una norma y determina su
contenido: Como por ejemplo, la Revolución Francesa (que originó el Código
napoleónico), y la religión islámica (que dio lugar a la Sharia).

Fuentes formales

Aluden al lugar donde brota el Derecho, donde lo recogemos;

tradicionalmente se señalan: la legislación, la jurisprudencia y la costumbre.
Comprende el estudio de los sistemas que tienen o han tenido vigencia.

Fuentes históricas

Esta se puede definir como cualquier testimonio, documento, resto u objeto

utilizado por el hombre, que nos puede aportar información significativa,
parcial o total, sobre los hechos que han tenido lugar, especialmente en el
pasado.

Fuentes Macho

Esta se puede definir como cualquier testimonio asociado a lo bueno y lo

malo de las personas.
2. DIVISIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO
Basadre Grohmann Jorge, manifiesta sobre la división de las fuentes del
derecho, lo siguiente:

"Las fuentes creadoras del derecho son la ley, lacostumbre y la jurisprudencia

judicial; asimismo tambien corresponde a a esta categoría, en sentido amplio,
la obra de los jurisconsultos, entiéndase en este caso como fuente del
Derecho, toda la expresión representativa del Derecho vigente." 3

A) LA LEY
La ley es la norma escrita, de carácter general, que emana de los órganos
políticos del Estado y se asume que se fundamenta en una necesidad común
relativa a la convivencia4. En puridad, alude a una prescripción escrita y
dictada por un órgano estatal competente, conforme a un procedimiento
prefijado, por el cual se manda, autoriza, prohíbe o penaliza alguna conducta.

Características de la Ley

Abstractividad: apunta el deber ser.

Obligatoriedad: posee prescripciones imperativas atributivas.

Generalidad: regula lo colectivo.

Permanencia: rige para un número indeterminad de casos en el tiempo.

Voluntad política: plantea una manifestación consciente, deliberada y abierta

acerca de la voluntad del Estado.

Presunción de conocimiento: conocida por todos una vez publicada

oficialmente.
ELEMENTOS DE LA LEY
Según Pacheco Máximo, los elementos son:

Elemento formal, atañe a la gestación de la ley.

Elemento material, atañe al contenido de la ley.

IMPORTANCIA DE LA LEY
Posee mayor fijeza en la asignación de deberes y derechos.

Posee mayor certeza en su interpretación y aplicación.

Ofrece mayores facilidades para darse a conocer a la comunidad.

El vocablo ley, puede entenderse en un sentido amplio, como toda norma

dictada por autoridad competente, no solo el Poder Legislativo.

Cuando la ley ha silenciado por algunas cuestiones, o no es clara en su

interpretación y no se adecua a las nuevas condiciones impuestas por nuevos
tiempos, debe recurrirse a otros medios parallegar a la solución de un
problema o cuestión planteada, y es así, como otras fuentes aparecen como
creadoras de normas.

B) LA DOCTRINA
Es la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos y comprende el
conjunto de sus investigaciones, estudios, análisis y planteamientos críticos.
Contiene juicios, procesos y operaciones mentales efectuadas por abogados
con una sólida, experta y calificada formación académica.

Los conocedores y estudiosos del Derecho, reconocidos en ese ámbito por

sus publicaciones, se denominan doctrinarios, y el conjunto de sus opiniones
constituyen la doctrina. Si bien no puede usarse exclusivamente para
sustentar la defensa de un abogado, ni menos aún la sentencia de un Juez,
es usual que se utilice para apoyar el sustento de la interpretación de la ley
aplicada en el caso.

CARACTERÍSTICAS
Descriptivo: presenta la riqueza teórica del plexo normativo de un Estado.

Científico: enriquece el derecho mediante su descripción, explicación y

sistematización.

Práctico: contribuye a una mejor aplicación del derecho.

Crítico: colabora en el perfeccionamiento del orden jurídico.

Filosófico: interpreta las leyes basándose en hechos reales, históricos y en

un determinado paradigma.

C) LA JURISPRUDENCIA
Conjunto de fallos emanados de los órganos jurisdiccionales, que sirven para
regir la solución de un número indefinido de casos semejantes que pudiesen
presentarse. Lo sustancial de la jurisprudencia consiste en encontrar aquellos
principios y criterios sustentatorios de la actividad creadora del juez
formalizado en la expedición de una resolución.

En el Derecho Romano la jurisprudencia era definida, tal como expresa el

Digesto siguiendo las palabras de Ulpiano, como "el conocimiento de las
cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto", aludiendo más
que a las decisiones de los jueces, que a la ciencia del derecho. Así aparece
el jurista como la persona autorizada para decidir sobre lo justo y lo injusto,
basado en su conocimiento, siguiendo la postura de los filósofos griegos, que
sostenían que las decisiones debían ser tomadas por los sabios, únicos
capaces de llegar a la verdad.

Actualmente, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias concordantes,

dictadas por los jueces en casos similares. Cuando un juez decide una
cuestión sobre un tema determinado, sienta un precedente, que podrá ser
alegado por quien reclama un derecho semejante, y el Juez, el mismo u otro,
en su nueva sentencia, puede utilizarla.

CARACTERÍSTICAS
Creadora del derecho: el juez, al resolver un caso particular no reglado
legislativamente, establece de manera concreta un específico sentido
jurídico, incorporando como norma al ordenamiento jurídico.

Tarea pragmática: la expedición de normas generadoras de deberes y

derechos, obliga a dar solución a una situación de conflicto interindividual no
previsto en nuestro ordenamiento.

Decisión final del órgano jurisdiccional competente: surge cuando un fallo ha

adquirido la condición de cosa juzgada.

Expresión de concordancia judicial: la expedición de una norma jurisdiccional

obliga a que en el futuro la magistratura resuelva en el mismo sentido.

D) LOS USOS Y COSTUMBRES

La práctica repetida de ciertas conductas con conciencia de que son
obligatorias, en ciertas materias, es tenida como fuente válida del derecho,
de creación espontánea, y no ex - profeso como ocurre con la ley.

Alzamora Valdez, Mario: afirma que alude a la:

"Convicción colectiva de que la costumbre tenga que cumplirse por necesidad
de convivencia social".

Esta convicción colectiva se sustenta en una idea compartida de forjar o

resguardar el bien común y el orden público.

Por ejemplo, la cláusula FOB, utilizada en la compra - venta internacional de

mercaderías que se transportan por buques, y que exime de responsabilidad
al vendedor por los riesgos de la mercadería una vez embarcada, surgió no
 de la ley escrita sino por una necesidad procedente exclusivamente de los
usos y costumbres, esta convicción de las costumbres en muchísimos de las
veces se convierten en ley, o modifican las leyes existentes.

Respecto a algunos aspectos positivos de la aplicación de la costumbre

según García Toma, Victor, indica que la costumbre presenta los siguientes
aspectos positivos:

Interés directo de la comunidad: la práctica social refleja los cánones morales

y las expectativas económicas y sociales de la comunidad.

Aplicación vitalista: su acomodo al medio facilita su relación armoniosa con

las exigencias sociales. Rejuvenece en el tiempo.

Eficacia comprobada: su arraigo en el medio social garantiza su cumplimiento

efectivo y real.

3. FUENTES HISTÓRICAS DEL DERECHO

Son elementos que permiten reconstruir el proceso de formación delderecho
a través de distintas épocas.

Los elementos históricos del derecho son:

Elementos directo

Permiten obtener información de modo inmediato, las cuales son normas

escritas, costumbres jurídicas, jurisprudencia, etc.

Elementos indirectos

Permiten complementar o ampliar la información obtenida de los elementos

directos, dentro de ellos tenemos crónicas, testimonios, restos arqueológicos,
expresiones folklóricas, literatura, informes administrativos, documentos,
memorias, cuentas, estadísticas, etc.
Princiapios del derecho

Los principios generales del Derecho y la jurisprudencia, que complementan

y sirven para interpretar las normas que han de ser aplicadas, por lo que son
fuentes que en la práctica tienen mucha importancia.

Reglamentos

Los reglamentos emanados del poder ejecutivo, que por lo general

desarrollan las leyes. Normalmente, tiene una dependencia jerárquica de la
ley, sin perjuicio de la existencia de reglamentos derivados de la potestad
reglamentaria autónoma.

La doctrina, en tanto que puede influir en la adopción de normas o criterios

de interpretación.

En el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional

de Justicia enumera como fuentes a:

Los tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las

relaciones entre los Estados;

La costumbre internacional;

Los principios generales del Derecho;

A su vez, resultan medios auxiliares para la determinación del Derecho

internacional:

La jurisprudencia de los tribunales internacionales, en los términos del art. 59

del Estatuto;

Las opiniones de la doctrina;

Dentro de las fuentes extraordinarias del derecho cabe mencionar el pacto
colectivo de condiciones de trabajo según el artículo 49 del Código de
Trabajo, la cual puede tener aplicación regional si se constituye como un
pacto colectivo de condiciones de trabajo de industria, actividad económica o
región determinada.

Por último, el contrato, como una norma individualizada, es considerado

vinculante para sus otorgantes, haciendo coercible el cumplimiento de los
mismos. (Artículo 1534 Código Civil, Decreto Ley 106 del Jefe de Estado de
Guatemala).

La jurisprudencia (dos sentencias del Tribunal Supremo con el mismo

pronunciamiento sobre una materia) no es considerada una fuente del
Derecho, ya que no está enumerada dentro del artículo mencionado
anteriormente.

En México, son fuentes directas del Derecho los textos legales y la

jurisprudencia (decisiones reiteradas de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación en Pleno que también es obligatoria a las Salas de la SCJN) o
funcionando en Salas; es importante señalar que también integran
jurisprudencia las Controversias Constitucionales y las Contradicciones de
Tesis, que es cuando dos Criterios sustentados por Tribunales Colegiados de
Circuito se contraponen, siendo entonces la Suprema Corte de Justicia de la
Nación en Pleno, o funcionando en Salas, que las resuelven determinando
cual criterio es el que debe prevalecer, las cuales son de observancia
obligatoria para todo el Poder Judicial de la Federación y del Fuero Común.
La de los Tribunales Colegiados de Circuito que son obligatorios para
Juzgados Federales y para todos los Tribunales del Fuero Común las cuales
consisten en cinco decisiones consecutivas en mismo sentido y ninguna
decisión en contra, pueden sentar un precedente obligatorio para los jueces
y personas con alto grado legislativo, es decir, según esta exposición es de
dimensión vertical de arriba a abajo.
 En el sistema jurídico peruano, encuadrado dentro de la tradición romano-
germano-canónica, son fuentes del Derecho la legislación, la jurisprudencia,
la costumbre, la doctrina, los principios generales del Derecho y la
declaración de voluntad.

4. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO

EVOLUCIÓN DE LAS FUENTES
Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, hacen referencia exclusiva a
la ley. Tal atribución procede de la concepción racionalista asentada en el
siglo XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos, siguientes, una serie de
corrientes científicas europeas incluirían dentro de las fuentes directas a la
costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurídica. Por otro lado, la
primera de estas corrientes científicas se originaría en el corazón de la
tradición jurídica anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes
como Edmundo Burlé, quien incluiría conceptos tales como la
"costumbreinmemorial" (inmemorial custom). Junto con la inclusión de la
costumbre, es también mérito de la escuela anglosajona el haber incluido
dentro de las fuentes primarias a la sentencia judicial, sino en menor
intensidad, en la totalidad de las tradiciones jurídicas occidentales.

SE CLASIFICAN EN FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS

FUENTES DIRECTAS
Son códigos y demás textos, que de un modo inmediato y concreto permite
conocer las leyes y costumbres vigentes en una época.

LA LEY
Es una norma jurídica dictada por el legislador. Es decir, un precepto
establecida por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en
consonancia con la justicia, y para el bien de los gobernados. Según el Jurista
Constitucionalista panameño César Quintero, en su libro Derecho
Constitucional, la ley es una "norma dictada por la autoridad pública, que a
todos ordena, prohíbe o permite, y a la cual todos deben obediencia."
Las leyes son delimitadoras de la libre voluntad de las personas dentro de la
sociedad. Se puede decir que la ley es el control externo que existe para la
conducta humana, en pocas palabras, son las normas que rigen nuestra
conducta social. Constituye una de las fuentes del Derecho, actualmente
considerada como la principal, que para ser expedida, requiere de autoridad
competente, o sea, el órgano legislativo.

b) Ley natural.- Ley natural es el concepto utilizado en la teoría del derecho

para referirse a la moral que precede a todas las creaciones humanas y
especialmente las leyes convencionales o positivas. Su origen y marco
teórico es de tipo eclesiástico, pero es cierto que, ya Aristóteles, señalaba la
existencia de un fin en todas las cosas, que les mueve a buscar su lugar o fin
natural y que en el hombre es la felicidad, y consigue introducir el concepto
de lo inmutable y por encima de los hombres como origen supervisor de los
sistemas legales producidos por los hombres.

c) Ley natural es la verdad grabada en el corazón de todo ser humano e

integra el derecho natural. De ese modo la ley naturales una ley previa al
hombre mismo,

d) universal e inmutable (por semejanza a las leyes físicas o químicas cuya

validez universal se puede verificar científicamente, del mismo modo la ley
naturales accesible mediante la razón).

e) Ley positiva.- En Derecho el origen de la definición de la ley se debe a

Tomás de Aquino en su SummaTheologica al concebirlacomo "La ordenación
de la razón dirigida al bien común dictada por el que tiene a su cargo el
cuidado de la comunidad y solemnemente promulgada".

f) Más modernamente, se denomina ley a la norma de mayor rango tras la

Constitución que emana de quien ostenta el poder legislativo, mientras no
está aprobada es un proyecto de ley.
g) La Costumbre.- Es una práctica social reiterada, uniforme de un grupo de
personas identificadas culturalmente.

Generalmente se distingue entre buenas costumbres que son las que

cuentan con aprobación social, y las malas costumbres, que son
relativamente comunes, pero no cuentan con aprobación social, y a veces
leyes han sido promulgadas para tratar de modificar la conducta.

Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las
costumbres de la sociedad que rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede
constituir una fuente del derecho.

La costumbre jurídica tiene que cumplir dos requisitos:

El factor subjetivo u Opinio Iuris, que es la creencia o convencimiento de que
dicha práctica generalizada es imperativa y como tal produce derechos y
obligaciones jurídicas.

El factor objetivo o Inveterata Consuetudo que es la práctica de la costumbre

en sí y que debe ser reiterada y unívoca.

En Derecho internacional la costumbre, es una práctica generalizada y

repetitiva de los estados y de otros sujetos del derecho internacional
aceptada como derecho y obligada a través de lo denominado como
expectativa de derecho. Tiene tanta validez como los tratados
internacionales, no existiendo ninguna prelación de fuentes entre ellas.

La Costumbre es un derecho, podríamos definir la costumbre como la

repetición constante de ciertos actos o modos de obrar, dentro de una
colectividad, con la convicción de su necesidad.

La Jurisprudencia
Se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que de las
normas jurídicas hacen los tribunales de justicia en sus resoluciones, y
constituye una de las Fuentes del Derecho, según el país. También puede
decirse que es el conjunto de fallos firmes y uniformes dictadas por los
órganos jurisdiccionales del Estado.

Esto significa que para conocer el contenido cabal de las normas vigentes
hay que considerar cómo las mismas se vienen aplicando en cada momento.
El estudio de las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la
mejor manera de conocer las evoluciones en la aplicación de las leyes, quizá
con mayor exactitud que el mero repaso de las distintas reformas del derecho
positivo que en algunos casos no llegan a aplicarse realmente a pesar de su
promulgación oficial.

En todo caso tampoco el estudio de las sentencias nos da la medida exacta

de la realidad del derecho porque ocurre que en ocasiones y por diversas
razones las sentencias dejan de cumplirse o aplicarse. Esto es así
especialmente cuando el poder judicial entra en colisión con otros poderes
del Estado moderno como el ejecutivo y el legislativo, y aunque compromete
el principio de separación de poderes es un fenómeno que no puede
desconocerse completamente al elaborar una teoría del derecho a riesgo de
que aparezca como totalmente separada de la realidad jurídica y social.

FUENTES INDIRECTAS
Son obras redactadas con fines teóricos y prácticos por los tratadistas que
suministran datos y noticias para ilustrar o complementar el testimonio de las
fuentes legales. Nos muestran el derecho en su aplicación.

La Heurística
Comprende todo lo relacionado con:
Las búsquedas en las bibliotecas, archivos y museos de la consulta de
colecciones e índices de fuentes y bibliografías.

La clasificación de ese material por orden cronológico, geográfico y el

contenido, es decir según el tiempo, lugar y modo como el autor ha recogido
sus datos y la posición en que actúa, o según la esencia o la forma de esos
datos.