UNIVERSIDAD CATÓLICA LOS ÁNGELES DE CHIMBOTE

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

PROCESOS DE EJECUCIÓN

Medida Cautelar Innovativa

AUTOR:

RAMOS HUAMAN GREISY

IX CICLO

CHIMBOTE-PERÚ

2018
 LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS

I. INTRODUCCIÓN.
Hace ya varias décadas, el destacado procesalista italiano Piero Calamandrei, dedicó el
primer capítulo de su trascendental obra sobre las providencias cautelares, a la búsqueda
y exposición de criterios que sirvan para definir tales providencias. Al final de dicho
capítulo, el mencionado tratadista reportó la preexistencia de un criterio que clasificaba a
las medidas cautelares en conservativas e innovativas.

Dicha clasificación, continuó siendo utilizada por la doctrina de distintos países, siendo
acogida por algunos de sus ordenamientos legales. En el Perú, la citada clasificación se
mantiene gracias a la consagración normativa que ella recibió en el vigente Código
Procesal Civil, y a la regulación –expresa o tácita- que encontramos de las medidas
innovativas y de no innovar (como llamó el citado código a las medidas conservativas)
en diferentes partes de nuestro ordenamiento legal, lo cual garantiza su empleo por parte
de la doctrina y los tribunales.

A más de 10 años de vigencia del Código Procesal Civil, el presente trabajo busca
descubrir cuál ha sido el manejo legislativo que han recibido las medidas innovativas y
de no innovar en el Perú, y que sigue recibiendo en normas de reciente data como la Ley
del Proceso Contencioso-Administrativo y el Código Procesal Constitucional, entre otras;
todo ello a la luz de las particulares instituciones jurídicas (civiles, comerciales, laborales,
etc.) en cuya salvaguarda son aplicadas. Así, este pequeño trabajo intenta comprender la
exposición doctrinaria y el empleo judicial realizado sobre tales medidas, así como
descubrir contradicciones y defectos en su uso, ofreciendo algunas alternativas.

Un detallado análisis legislativo nacional y cualquier conclusión acerca del mismo, no

puede dejar de complementarse con una somera, pero precisa apreciación del empleo que
los mencionados institutos cautelares reciben en las principales normas procesales de
otros países, también influenciados por la mencionada clasificación.

II. LAS MEDIDAS INNOVATIVAS Y DE NO INNOVAR: CARACTERÍSTICAS

Y CONCEPTOS TENTATIVOS.
Como especies cautelares, las medidas innovativas y de no innovar encuentran
semejanzas y diferencias frente a las demás medidas cautelares.

En cuanto a sus características, ambas medidas comparten las mismas peculiaridades que
podemos encontrar en las demás medidas cautelares. Así, también ellas pueden ser
identificadas por su instrumentalidad, provisoriedad, variabilidad y caducidad,
reconocidas por la doctrina y acogidas por la legislación.

Respecto a su proceso, las medidas innovativas y de no innovar también son expedidas

en un proceso caracterizado por su jurisdiccionalidad, sumariedad, autonomía y reserva.

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Sobre esta última característica, no existe un pacífico acuerdo en la legislación
comparada. Así, por ejemplo, contrariamente al artículo 637 del Código Procesal Civil
peruano que lo recoge expresamente, la Ley 01/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento
Civil de España, establece en su numeral 733 que, por regla general, el tribunal proveerá
a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado; procediendo,
excepcionalmente, previo pedido expreso y prueba de la especial urgencia, acordar una
medida sin previa audiencia de la parte demandada.

Un tercer tema está constituido por los requisitos para el dictado de medidas innovativas
y de no innovar. En este punto, en ambos casos también se necesita acreditar la apariencia
de fundabilidad del derecho para el cual se reclama tutela, el peligro en la demora de la
expedición de la resolución definitiva y el ofrecimiento de contra cautela idónea, sea
como presupuesto de procedibilidad o de actuación (conforme a lo que indique la norma
nacional aplicable), debiendo ser la medida dictada adecuada frente a la protección
reclamada y a los derechos del sujeto que deberá soportar los efectos de la medida.

Desarrollar las características de las medidas o de su proceso, así como los presupuestos
para su expedición, no es materia del presente trabajo y nos alejaría de sus objetivos. Sin
embargo, podemos ir en búsqueda de nuestras metas comenzando por analizar las
nociones manejadas por la doctrina en relación a las medidas innovativas y de no innovar,
a partir de las cuales ambas han encontrado su identificación como categorías procesales.

Siguiendo la descripción realizada por el citado autor italiano, diremos que, en todos los
casos en que uno se encuentra frente a un estado de hecho de tal naturaleza que, si la
providencia principal pudiera ejecutarse inmediatamente, su eficacia se traduciría en
frutos prácticos, la providencia cautelar mira a conservar aquel estado de hecho, en espera
de que sobre el mismo pueda la providencia principal ejercer sus efectos. Dicha medida,
será una de tipo conservativo.4 Al contrario, cuando se trata de que la futura providencia
principal constituya nuevas relaciones jurídicas, la providencia cautelar para eliminar el
daño que podría derivar del retardo con el que podría llegar la providencia principal, debe
tender a operar, en vía provisoria y anticipada, los efectos constitutivos que, diferidos,
podrían resultar ineficaces o inaplicables. Estaremos ante una medida de carácter
innovativo.

Las medidas conservativas, de prohibición de innovar o de no innovar, son aquellas con

las cuales se trata de inmovilizar una situación de hecho, para impedir los cambios de la
misma que pudieran frustrar después el resultado procesal del proceso principal.6 En
general, ellas intentan impedir la alteración del statu quo existente al momento en que son
dictadas. Se trata de un mecanismo destinado a la conservación de la situación inicial con
el propósito de proteger la eficacia del proceso.

Frente a ello, existen casos en los cuales el peligro en la demora se encontraba

precisamente en la conservación de algún aspecto de la relación material; por ello, resulta
necesario recurrir a una medida que, contrariamente a las conservativas, altere la relación
material procurando así el aseguramiento de la eficacia del proceso. Surgen así las
medidas innovativas.

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La medida innovativa es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado
de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado; medida que se traduce
en la injerencia del Juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de
que cese una actividad contraria a derechos o de que se retrotraigan las resultas
consumadas de una actividad de igual tenor.

III. LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS Y DE NO INNOVAR EN

LOS CÓDIGOS Y LEYES PERUANAS.
A continuación, presentamos la regulación que las medidas cautelares innovativas y de
no innovar reciben en el Código Procesal Civil.
Como norma procesal marco, dentro de su Título IV, regulador del “Proceso Cautelar”
(artículos 608-687), contiene un Capítulo II (“Medidas Cautelares Específicas”), que
contempla tanto a las medidas innovativas como a las de no innovar.

Marco general.
Empezando por las medidas de no innovar, el Código Procesal Civil peruano las regula
en su artículo 687 de la siguiente manera:

- “Artículo 687.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez

dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho
presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y
bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional, por lo que se
concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley.”

Como se puede ver, además de los presupuestos generales de toda medida cautelar, ella
fija determinados requisitos para la concesión de una medida de no innovar. Por otro lado,
la norma resalta el carácter excepcional de dicha medida.

Dichas particularidades han sido recogidas por los tribunales nacionales en diversas
ocasiones. Así, por ejemplo, respecto a la excepcionalidad de la medida, en la ejecutoria
superior de fecha 14 de octubre de 1998, la entonces Sala Civil Especializada en Procesos
Sumarísimos, ante una doble demanda cautelar, en la que se solicitó una anotación de la
demanda y una medida de no innovar, indicó lo siguiente:

- “(...); Octavo. - que, en mérito a ello, la medida cautelar de anotación de la

demanda en los Registros Públicos solicitada (...) resulta suficiente, (...);
Noveno. - que, en cuanto a la prohibición de innovar solicitada (...) a criterio
de este Colegiado resulta suficiente la primera medida antes señalada, tanto
más si se tiene en cuenta el segundo caso que es excepcional y se concederá
sólo cundo no resulte de aplicación otra que no resulte prevista en la ley; (...).”

Sobre las medidas innovativas, el Código Procesal Civil las regula en su artículo 682 de
la manera siguiente:

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 - “Artículo 682.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez
dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho, cuya
alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es
excepcional, por lo que sólo se concederá cuando no resulte de aplicable otra
prevista en la ley.”

de no innovar en su carácter excepcional; sin embargo, dicho elemento actuaría con

mayor fuerza en el caso de las medidas innovativas. Ello se debería a que, si bien la
medida innovativa no afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de los justiciables
– como ocurre en el embargo, por ejemplo-, ni tampoco impera que se mantenga el status
existente al momento de la traba de la litis, ella va más lejos ordenando, sin que medie
sentencia firme, que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado
por la situación existente.
La indicada mayor excepcionalidad de las medidas innovativas, también ha merecido
reconocimiento jurisdiccional. Así, en una ejecutoria de fecha 02 de noviembre de 1998,
se indicó que:

- “(...) La medida cautelar innovativa resulta ser más excepcional que la

prohibición de innovar, por que adelanta los efectos de la sentencia de mérito
como si la misma hubiera sido fundada, situación que reviste un riesgo mucho
mayor. (...).”

La ejecutoria, como se puede ver, en realidad confundió los efectos de la medida

innovativa con el efecto coincidente una medida temporal sobre el fondo.
En cuanto a la excepcionalidad de las medidas innovativas, para MONROY PALACIOS,
dicha apreciación se debe a su posterior aparición y a resultar contrarias al contenido
conservativo previsto originalmente para las medidas cautelares. Sin embargo, en la
medida que la solicitud cautelar cumpla con los requisitos previstos por la teoría cautelar,
la medida, sea típica o no, deberá ser otorgada sin reparo alguno. El uso restringido al que
hace alusión el rasgo de excepcionalidad, es una característica de la cual la medida
innovativa debe desprenderse.

Lo anterior, pensamos, también es válido para las medidas de no innovar, cuya

equivalente o menor excepcionalidad también resulta irrelevante frente a una concreta
demanda de tutela cautelar.

Supuestos específicos de medidas innovativas.

Luego del supuesto general de las medidas innovativas antes comentado, el Código
Procesal Civil (entre sus numerales 683 y 686) enuncia algunos supuestos fácticos en los
cuales el legislador consideró la mayor idoneidad de la medida innovativa. Ellos son los
casos de interdicción, del llamado “peligro de obra nueva o daño temido”,14 del abuso
de derecho y de los derechos a la intimidad, la imagen y a la voz.

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Una somera reflexión sobre los casos normados, nos lleva a la conclusión de que, en
efecto, la medida innovativa –tal como aparece regulada en el artículo 682- sería la
modalidad más conveniente para tutelar los derechos de la persona que interponga una
demanda cautelar en cualquiera de las cuatro situaciones. Sin embargo, de la lectura de
los artículos citados, se observan algunas cosas más.

En el caso de la interdicción, el Código Procesal Civil (artículo 683) señala que el Juez
puede dictar “(…) la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación
presentada.” En realidad, lo que la norma contempla es ante todo un supuesto cautelar
genérico (dada su redacción semejante al artículo 629° del mismo cuerpo legal, que prevé
dicha posibilidad).

En cuanto concierne al peligro de obra nueva o daño temido, el código peruano (artículo
684) establece en primer turno que “(…) puede el Juez disponer la paralización de los
trabajos de edificación. (…)”, contemplando así un típico caso de medida de no innovar.
En segundo turno, se indica que el Juez “(…) puede ordenar las medidas de seguridad
tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en situación
de inestabilidad”, extremo que, si bien puede ser visto como un caso de medida
innovativa, también puede ser entendido como un supuesto genérico de cautela.
Respecto al abuso de derecho, el citado código (artículo 685°) otorga al Juez la facultad
de “(…) dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio
irreparable”. Por un lado, el hablar simplemente de “medidas indispensables” nos puede
llevar a considerar que la norma contiene otro supuesto de cautela genérica; por otro, la
intención de evitar cualquier perjuicio irreparable, nos empuja tanto a supuestos de no
innovar como innovativos. Sin duda, el carácter de ilícito sui géneris del abuso de
derecho, también alcanza a la tutela procesal exigida en su contra, siendo viable otorgar
al caso las más amplias variantes de tutela cautelar.

En cuanto a los derechos a la intimidad, la imagen y a la voz, el mismo cuerpo legal

(artículo 686), más que un supuesto cautelar innovativo, plantea uno genérico al señalar
que “(…) puede el Juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la
situación presentada.”

IV. UNA APROXIMACIÓN A LA LEGISLACIÓN COMPARADA.

Refiriéndonos al Perú, hemos estudiado la regulación de las medidas innovativas y de no
innovar contenida en el Código Procesal Civil. A continuación, presentamos una muy
somera relación de la regulación que el mismo tema recibe en los cuerpos procesales
marco de diferentes países, todos los cuales, en mayor o menor medida, comparten similar
tradición jurídica en general y procesal en especial.

5
En España.
Fairen (1990) en la Doctrina General del Derecho Procesal, la Ley 01/2000 de 7 de enero,
de Enjuiciamiento Civil, otorga a la temática cautelar un lugar muy especial. Así, su
artículo 5 incluye a la “adopción de medidas cautelares” entre las clases de tutela
jurisdiccional.

Dicha ley regula en su artículo 727 las medidas cautelares específicas, contemplando en
su numeral 7 “La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de
abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibición temporal de
interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo.”
Por otro lado, el mismo artículo en su numeral 11, señala que podrán otorgarse “Aquellas
otras medidas que prevean las leyes o que se estimen necesarias para asegurar la
efectividad de la tutela judicial”, supuesto cautelar este último con claros alcances
genéricos.

En Italia.
El Codice di Procedura Civile, señala en su artículo 700 que, fuera de los casos regulados,
quien tiene fundado motivo para temer que durante el tiempo que necesite para hacer
valer su derecho en la vía ordinaria, este sea amenazado por un perjuicio inminente e
irreparable, puede pedir al Juez los mandatos de urgencia que aparezcan más idóneos,
según las circunstancias, para asegurar los efectos de la decisión sobre el mérito.41
Estamos ante una posibilidad de tutela que, en principio, puede ser considerada como una
modalidad cautelar genérica.

La invocación de un “perjuicio inminente e irreparable”, nos recuerda la especial

exigencia planteada por los artículos 682 y 687 del Código Procesal Civil peruano para
el dictado de medidas innovativas y de no innovar.

En Argentina.
Martínez (1994) sobre el Código Procesal Civil y Comercial de Argentina, regula en su
artículo 230° las medidas de “prohibición de innovar”, precisando en su inciso 3) el
carácter excepcional de la medida. Cabe señalar que según su inciso 2), la medida no sólo
busca proteger el derecho alegado frente a la modificación de la situación de hecho o de
derecho, sino también de su mantenimiento, albergando así, en cierta manera, un supuesto
cautelar innovativo.

Por otro lado, el mencionado código contempla en su numeral 232 la medida cautelar
genérica, aplicable “fuera de los casos previstos en los artículos precedentes”, es decir,
de manera residual.

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V. CONCLUSIÓN.
Son muchos los criterios que pueden servir para clasificar y diferenciar entre sí a las
medidas cautelares, sin embargo, todas coinciden en sus caracteres de instrumentalidad,
provisoriedad, variabilidad, caducidad, y sobre todo en su finalidad, cual es la de servir a
la eficacia de un proceso. Dicha finalidad inmediata tiene un correlato mediato: coadyuvar
a la eficacia del ordenamiento procesal en general, empeño en el cual concurren con las
demás instituciones del derecho procesal.
Todas las medidas cautelares, además de la finalidad descrita, tienen también un mismo
sustento, cual es el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de sus solicitantes, al cual el
órgano judicial tiene la obligación constitucional de responder. Dicha respuesta es posible
gracias a determinados principios procesales, que dan forma a un poder genérico de
cautela procesal del cual disponen los jueces. Dicho poder, en último término, es
reconocido en la legislación nacional y en las legislaciones extranjeras consultadas
mediante la regulación de la denominada “medida cautelar genérica”.

Las medidas innovativas y de no innovar, más allá de representar un determinado criterio

de clasificación, significan diversas formas de expresar dicho poder de cautela procesal.
Ellas nos muestran dos clases de efectos de dicho poder, dos formas de servir a los fines
de un proceso. Dentro de tales márgenes, su validez como categorías doctrinarias es
indiscutible.

En el terreno normativo, ambas formas de cautela han sido reconocidas expresamente en

el Código Procesal Civil a partir de la inminencia de un perjuicio irreparable que exigen
para su concesión y de su excepcionalidad, como caracteres comunes entre sí y a la vez
diferenciadores de las otras medidas cautelares. Luego de ello (y más allá de los
comentarios efectuados en este trabajo), las medidas de innovar y de no innovar han sido
desarrolladas por diversas normas especiales, frente a institutos sustanciales concretos,
sin las mencionadas particularidades reconocidas en la norma procesal marco.

De acuerdo a lo anterior, las normas peruanas (y por ende su aplicación), no reconocen

uniformemente la inminencia del perjuicio irreparable y la excepcionalidad que sirvieron
para incluir en nuestro ordenamiento legal a las medidas de innovar y de no innovar.
Dicho fenómeno, no debe ser estudiado ahondando en la conceptualización y
diferenciación de ambas figuras, sino comprendiendo que ellas, antes que conceptos
excluyentes, son categorías que deben ser utilizadas en la manera más conveniente al
logro de sus fines. Recuérdese que todo concepto del Derecho procesal será importante
en la medida que sirva al cumplimiento de la finalidad para la cual fue regulado.

Así, compartiendo todas las medidas cautelares el mismo fin y existiendo un poder
genérico de cautela procesal reconocido a los jueces (en sede nacional y extranjera), antes
que regular las “medidas innovativas” y “medidas de no innovar”, debería incidirse
normativamente en el “efecto innovativo” y “efecto conservativo” que pueden
desenvolver ciertas medidas cautelares, como por ejemplo, aquellas que se otorguen ante
alguna pretensión propia del proceso contencioso-administrativo, frente a la amenaza a

7
un derecho constitucional, para el ejercicio de los derechos de accionista, contra actos que
violenten o intimiden a un niño o adolescente, etc.

Fuera de las medidas cautelares concebidas para viabilizar la ejecución forzada de una
decisión definitiva (con teoría, regulación, jurisprudencia y, en general, límites
aplicativos más definidos), las demás medidas deberían estar clasificadas por sus distintos
efectos, no por normas que imponen características diferenciadoras ajenas al logro de los
fines del instituto cautelar. En ese sentido, así como algunas medidas pueden tener efecto
innovativo o conservativo, otras podrían tener efectos coincidentes con la pretensión
principal. El tema está en promover la efectividad de dicho instituto, y una de las vías
para lograrlo es que las normas acojan lo mejor de la doctrina, no que esta última
condicione y determine el contenido de ellas.

Conforme a ello, además de la regulación del poder cautelar genérico de los jueces,
resultaría positiva la consideración de supuestos específicos como los consignados entre
los numerales 683 y 686 del Código Procesal Civil, a fin de determinar lineamientos para
la protección de derechos que, -sea por su especial naturaleza o por su urgente necesidad
de tutela jurisdiccional-, merezcan una preferente atención del legislador, conforme al
desarrollo jurisprudencial y doctrinario de cada tema; sin perjuicio del reconocimiento de
alguna modalidad procesal urgente que, más allá de lo cautelar, satisfaga pretensiones
susceptibles de perecer en breves periodos de tiempo, como ocurre con la defensa de
algunos de los institutos mencionados en las anteriores líneas.

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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

1. Piero Calamadrei, “Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias

Cautelares”. Ara Editores abril 2006. Lima Perú.

2. Raúl Martínez Boto, Medidas Cautelares “prohibición de innovar”. Editorial

Universidad, Buenos Aires, Argentina. 1994.

3. Víctor Fairen Guillen, “Doctrina General del Derecho Procesal”, Librería Bosch,
Barcelona España, 1990.