SENTENCIA NUMERO: CUARENTA Y NUEVE

En la Ciudad de Córdoba, a los nueve días del mes de abril de dos mil siete,

siendo las diez horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del

Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora Aída Tarditti,

con asistencia de los señores Vocales doctores María de las Mercedes Blanc de

Arabel y Luis Enrique Rubio, a los fines de dictar sentencia en los autos “MOYA,

Diego Martín p.s.a. abuso sexual agravado continuado reiterado -Recurso de

Casación-” (Expte. “M”, n° 44/05), con motivo del recurso de casación

interpuesto por el Dr. Jorge Horacio Gelfi, en su condición de defensor del

imputado Diego Martín Moya, en contra de la sentencia número cuarenta, de

fecha catorce de octubre de dos mil cinco, dictada por la Cámara del Crimen de

Novena Nominación de esta Ciudad.

Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a

resolver son las siguientes:

1°) ¿Es nula la sentencia por fundarse en prueba ilegalmente incorporada

al debate?

2°) ¿Es nula la sentencia por carecer de fundamentación la conclusión

asertiva de la autoría del imputado?

3°) ¿Es nula la sentencia por carecer de congruencia con el hecho de la

acusación?

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 4°) ¿Se ha aplicado erróneamente el artículo 119, cuarto párrafo, en

función del segundo párrafo del Código Penal?

5°) ¿Qué solución corresponde dictar?

Los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. Aída

Tarditti, María de las Mercedes Blanc G. de Arabel y Luis Enrique Rubio.

A LA PRIMERA CUESTION:

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

I. Por sentencia n° 40, de fecha 14 de octubre de 2005, la Cámara del

Crimen de Novena Nominación de esta Ciudad declaró a Diego Martín Moya

autor de abuso sexual calificado continuado en perjuicio de Milena Ayelén Moya

y abuso sexual doblemente agravado continuado en perjuicio del menor Nicolás

Ezequiel Moya, en concurso real, en los términos de los artículos 45, 119 cuarto

párrafo, letra “b”, en relación al artículo 119 primer y segundo párrafo y 55 del

C.P. (fs. 353 vta.).

II. Contra dicha resolución, recurre en casación el Dr. Jorge Horacio Gelfi,

en su condición de defensor del imputado Diego Martín Moya, invocando el

motivo formal previsto en el segundo inciso del artículo 468 del C.P.P., en

función del artículo 413 incs. 3 y 4 íbidem (fs. 355).

Afirma que la sentencia es nula por inobservar el principio de razón

suficiente al incurrir en arbitrariedad por valorar pruebas decisivas,

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desconociendo la garantía del in dubio pro reo (arts. 18, 31 y 75 inc. 22° C.N., 39

y 40 Const. Pcial.) (fs. 355 y vta.).

1. En primer término, denuncia que la Cámara se ha basado en prueba

ilegal, esto es, los informes médicos que dan cuenta de lesiones en los genitales

y ano de los menores. Dichos exámenes se practicaron sin las formalidades de los

artículos 236 y ss del C.P.P., afectándose de tal manera el derecho de defensa y el

debido proceso y ocasionándose un serio perjuicio al imputado, que no pudo

controlar la producción de dichos informes que son, en verdad, pericias. La

nulidad es absoluta, declarable de oficio e insubsanable (fs. 357 y vta.).

Explica que el Tribunal rechazó similar planteo en el debate basado en que

la defensa consintió la incorporación de dichos informes por su lectura, que

interrogó a la médica que los confeccionara –Dra. Morán–, y que pudiendo pedir

una nueva pericia por vía del artículo 400 del C.P.P., no lo hizo.

Contra tal respuesta, el impugnante opone que tales elementos de juicio

constituyen pericias, puesto que las profesionales no se limitaron a dejar

constancia de las lesiones que observaron en las víctimas y lo que éstas

refirieron, sino que además interrogaron a los niños y a su madre y formularon

conclusiones valorativas al afirmar que las lesiones son compatibles con abuso

sexual y la introducción de un elemento romo y duro. Esto último es lo que

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caracteriza al acto pericial, que está rodeado de otros requisitos y

consecuentemente tiene otra entidad y alcance (fs. 357 vta./358).

Tal impronta pericial ya venía dada por el modo en que la Fiscalía ofició la

medida, ya que solicitó un reconocimiento médico que informara en detalle lo

que se estaba investigando y pidió que se constate no sólo la existencia de

posibles lesiones sino toda otra circunstancia de interés investigativo (fs. 358 y

vta.).

Las diferencias formales y sustanciales que exhiben informes y pericias,

anota el recurrente, tornaban obligatorio permitir el control de la defensa,

materializado en nuevas preguntas y supervisión con un profesional de confianza

(fs. 358 vta.).

Si se consideraba que existían razones de urgencia, habría correspondido

aunque más no fuere dar al imputado un par de horas para designar perito de

control, o en el peor de los casos, notificarle los resultados inmediatamente

después de realizada, tal como lo prevé el artículo 236 del código ritual. Es que

se trataba de actos definitivos e irreproductibles, atento a las características y

naturaleza de las cuestiones a elucidar (fs. 358 vta.).

De otro costado, expresa que ningún sentido tenía solicitar una nueva

pericia porque importaría sólo un nuevo examen vejatorio para los niños cuando

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había transcurrido más de un año del hecho y pueden haber desaparecido los

rastros físicos (fs. 358 vta./359).

Destaca que la circunstancia de que se admitiera el ingreso de los informes

al debate no importa convalidación alguna de la nulidad, puesto que se

encuentran en juego garantías constitucionales que no admiten subsanación y que

debieron ser declaradas de oficio por el Tribunal (fs. 359).

En consecuencia, manifiesta el quejoso, el contradictorio ha sido respetado

sólo aparentemente, puesto que en definitiva Moya ha debido defenderse de las

conclusiones periciales un año y medio después de producidas (fs. 359).

III. A fs. 382/401, el impugnante presenta informe por escrito, que exhibe

similar argumentación a la obrante en el escrito recursivo.

IV. En lo que a la nulidad planteada concierne, la sentenciante fundó la

negativa en que “los informe médicos cuya nulidad se impetra no pasan de ser

simples operaciones técnicas, por cuanto las médicas que realizaron el examen

médico se limitaron a dejar constancia de las lesiones que constataron en las

víctimas, y lo que éstas le refirieron en forma espontánea sobre lo que les había

sucedido. Vale decir, que hicieron constar el estado de los menores”. Aceptó

que “ambos documentos contienen una conclusión asertiva: que las lesiones

constatadas son compatibles con abuso sexual y la introducción de elemento

romo y duro (ej: dedo), que es, justamente, lo que caracteriza al acto pericial”.

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No obstante, estimó que “el derecho de defensa del imputado no sufrió mengua

alguna en el debate, porque el defensor consintió la introducción por lectura de

los informes que ahora cuestiona, consintió también la admisión del testimonio

de la Dra. Liliana Morán, ofrecida como testigo nuevo por la Fiscalía, tuvo

plena libertad para interrogar a la testigo, es más la interrogó sobre el método

ginecológico utilizado en el examen, punto que la profesional explicó

sobradamente y hasta dio razones de por qué considera al método rana el más

adecuado y respondió, desde su conocimiento médico, en forma coherente,

cuáles podrían haber sido los elementos o actos productores de las lesiones

constatadas y cuáles no”. Infirió de ello que “el defensor pudo ejercer el control

sobre esa prueba documental, es más fueron controvertidos por él, lo que

permite afirmar, en definitiva, que con la recepción en el debate de la

declaración de una de las expertas, se respetó el principio del contradictorio. Y

de ello se sigue, que tampoco hubo violación del derecho de defensa, pues si el

defensor hubiera entendido imprescindible, a los fines de esclarecer el hecho, la

realización de una pericia, tuvo la posibilidad concreta de articular el pedido

como prueba nueva, demostrando su pertinencia y utilidad, y no lo hizo” (fs. 335

vta./336 vta.).

V.1. Esta Sala tiene dicho que la exigencia de un interés directo como

requisito estatuído para los recursos (art. 443 C.P.P.), no sólo es una condición

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para la procedencia formal sino también para la procedencia sustancial de la

impugnación.

En lo primero, si en su escrito el recurrente no procura demostrar qué

perjuicio concreto le ocasiona el defecto que denuncia, ni lo vincula con las

garantías constitucionales que a su entender han sido violadas, ni precisa de qué

manera hubiera incidido la inexistencia del vicio alegado -favorablemente- en la

parte dispositiva, el recurso deviene formalmente inadmisible por carecer de

fundamentación en lo atinente al requisito del interés (T.S.J., Sala Penal, A. nº 73,

4/11/85, “Leyría”; A. nº 220, 21/8/98, “Salinas”; A. n° 325, 11/10/02, "Arufe",

entre muchos otros).

Ahora bien; sorteada esta valla, el análisis relativo a si, efectivamente, ese

agravio es susceptible de ser reparado a través del recurso, es un juicio que

concierne a la procedencia sustancial. Este último aspecto ha sido elaborado en

los precedentes de la Sala, en los que se ha dicho que el interés existe "en la

medida que la materia controvertida puede tener incidencia en la parte

dispositiva del pronunciamiento, anulándolo o modificándolo"; o bien cuando el

recurso deducido resulta ser el medio adecuado para excluir el agravio que

aparece como posible (T.S.J., Sala Penal, S. n° 107, 7/12/00, "Bonino"; S. n° 30,

11/4/01, "Torres"; S. n° 59, 5/8/02, "Matta", entre otros).

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 En función de lo arriba expuesto y en lo que específicamente concierne a

reproches que invocan nulidades –relativas o absolutas– reiteradamente hemos

sostenido que nuestro sistema procesal no admite la declaración de nulidad de los

actos procesales por la nulidad misma, sino sólo cuando ella lesiona el interés de

las partes. Tal exigencia tiene por objeto evitar el establecimiento de un sistema

de nulidades puramente formales, acogiendo sólo aquéllas que por su posible

efecto corrector, tengan idoneidad para enervar los errores capaces de perjudicar

realmente aquel interés (T.S.J., Sala Penal, A. nº 73, 4/11/85, “Leyría”; A. nº 220,

21/8/98, “Salinas”; S. n° 91, 31/10/00, "Castro"; A. n° 166, 27/4/01, "Cuello"; S.

n° 31, 20/05/02, entre otros).

Del mismo modo se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la

Nación aún tratándose de nulidades absolutas, al sostener que la nulidad procesal

requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta

en el sólo interés del formal cumplimiento de la ley, importa un manifiesto

exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia (Fallos 295:961,

298:1413, 311:2337, entre muchos otros).

2. Confrontada con lo arriba expuesto, la crítica del recurrente no resulta

de recibo, por las razones que paso a exponer:

a) En primer término, corresponde recordar que cuando se recurre

atribuyendo a la sentencia el vicio de fundamentación consistente en la

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incorporación y valoración de prueba ilegal, se debe procurar la demostración

de su dirimencia, exigencia que surge de la propia redacción de la ley, que

conmina la nulidad “cuando [la sentencia] se base en elementos probatorios no

incorporados legalmente al debate, salvo que carezcan de valor decisivo” (art.

413 inc. 3°, C.P.P.; T.S.J., Sala Penal, S. 13, 16/8/84, "Pérez"; S. 72, 20/8/96,

"Calvimonte"; A. n° 178, 7/6/02, "Bravo"; entre muchos otros).

Repárese, en este punto, que el impugnante no controvierte la realización

del reconocimiento médico sino parte de su contenido, en tanto estima que las

profesionales intervinientes, “luego del examen físico expresaron sus

conclusiones valorativas”, excediendo así la naturaleza descriptiva del informe.

En consecuencia y sin ingresar al fondo del planteo, corresponde indagar

la decisividad del segmento del informe que se tacha de nulo. Debo analizar

entonces si, suprimido ello, la condena que agravia al imputado igualmente se

mantiene. La respuesta es, adelanto, afirmativa. Doy razones.

A título de “conclusiones”, luego de revisar a Nicolás Moya, las médicas

forenses consignaron: “el examen médico es compatible con lo referido por el

menor, sería compatible con abuso sexual, introducción de elemento romo y duro

en ano (ej: dedos)” (fs. 23). Y en relación a Milena Moya, manifestaron que “el

examen médico es compatible con el relato de la menor, sería compatible con la

introducción de elemento romo y duro, ej. dedos en vagina...” (fs. 27). Tales

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expresiones ligan la mera constatación física –en el primero, de “ano

congestivo/irritado. Se dilata con facilidad, observándose una fisura en hora 12.

Congestión perianal. El menor adopta espontáneamente posición genupectoral

refiriendo que así lo ponía su papá”; y en la segunda “himen

congestivo/edematizado, entre horas 10 y 11 se observa pequeño desgarro” (fs.

27)– con la posterior inferencia de la existencia de abuso.

Ahora bien; suprimiendo aquellas conclusiones, estimo que el valor

indiciario de las lesiones anales y genitales de los niños respecto del

padecimiento de un sometimiento sexual, queda suficientemente satisfecho con el

posterior testimonio de la Dra. Morán en la audiencia de debate. Al deponer

como testigo nuevo, a instancias del Ministerio Público y sin oposición de la

defensa, la profesional dijo que tanto a ella como a la Dra. Wior que también

intervino, les llamó la atención “por lo que habían pasado los niños, que la

mamá hizo una mención de la que se dejó constancia en forma textual y otra

mención hicieron los menores, que también se consignó en forma textual... que

recuerda en este caso puntual la madre de los menores no apareció como una

madre invasora, si así hubiera sido lo hubieran consignado en el informe, que

les llamó la atención la posición que adoptó espontáneamente el niño, que

además dijo que así lo ponía su papá, esto es en posición genipectoral, con la

cola parada, que no es una posición que el niño, en general, adopta con

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facilidad. Explicó, respondiendo a una pregunta de la Fiscalía, que la fisura es

una lesión en la mucosa, el esfínter anal se restituye y a veces cicatriza y

cuando esto sucede se ve como una línea blanca, que la irritación es compatible

con estreñimiento, pero no la fisura, ésta es provocada por una fuerza de afuera

hacia adentro, la fisura anal significa que las fibras perianales estuvieron

expuestas a fuerzas externas, que es muy raro que el niño se meta el dedo en el

ano, que no es habitual, no hay estadísticas al respecto. Agregó que la fisura

anal es una lesión dolorosa, que la congestión puede ser crónica, y explicó que

para consignar en el informe de fs. 23, que corresponde al menor Nicolás Moya,

que la fisura tenía más de treinta días de evolución, se tuvo en cuenta el síntoma

de la congestión y sobretodo la facilidad con la que se dilató el ano del menor,

que lo que se consignó en el item “Interrogatorio”, es lo que respondió el menor

a la pregunta sobre lo que le había sucedido, agregó además que en los menores

víctimas de abuso hay un período donde entran en confusión y muestran cambios

de conducta. Dijo, con relación al informe de la menor Milena Moya, que la

niña no se mostró reticente al examen, que si hubiera habido introducción de

pene, la lesión hubiera tenido otro tipo de lesión, más grave... que la lesión que

presentaba la niña es compatible con la introducción de un rulero, el dedo de un

niño nunca puede provocar la fisura, la lesión constatada como lo consignó es

compatible con la introducción del dedo de un adulto, que despertar sexual

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precoz o la participación en juegos sexuales en los menores, son indicios claros

de abuso, porque repite una conducta que ve o porque está hiper estimulado.

Explicó que cuando se consigna en el informe de fs. 27 que la lesión en el himen

tiene un tiempo de evolución mayor a treinta días, es porque la lesión constatada

a esa fecha era crónica, antigua, y aclaró que en las lesiones himenales pasados

los quince días, no se puede establecer la data precisa que se produjo; recalcó

que en el caso del menor era claro que se trató de una ‘cosa larga, de varios

meses, se colocó en la posición genuflexa y el ano se dilató inmediatamente, la

fibra elástica no tenía el tono muscular debido’. Finalmente agregó que también

examinaron la zona anal de la menor y no constataron lesión alguna” (fs.

331/332).

Estas consideraciones, expuestas en la audiencia con la anuencia del

defensor que además interrogó a la testigo, suplen sin dificultad la supresión de

las conclusiones del informe que el impugnante reputa nulas, y ponen en

evidencia la falta de decisividad de dicho segmento de la prueba.

b) En subsidio de lo anterior, puede todavía agregarse que –como con

acierto lo destaca la sentenciante– no hubo infición al derecho de defensa del

imputado.

Sobre este punto, la Cámara señaló que: a) el defensor consintió la

incorporación de dichos informes al debate por su lectura; b) admitió también el

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testimonio de la médico forense que los suscribiera, Dra. Morán; c) tuvo

oportunidad y efectivamente interrogó a esta testigo en el debate, indagando

sobre los aspectos que consideró convenientes; y d) de haber considerado

necesaria la realización de una pericia tenía facultades para solicitarla y no lo

hizo (fs. 335 vta./336 vta.). A tal razonamiento, el recurrente opone argumentos

que no son de recibo.

b.1) En primer lugar, alega que una pericia habría importado sólo un

nuevo examen vejatorio para los niños cuando había transcurrido más de un año

del hecho y los signos por ende podían haber desaparecido.

Pero esta supuesta “irreproductibilidad” no es tal conforme las

circunstancias de la causa. Así, la posibilidad de solicitar una pericia y asegurar

su intervención y control, se encontraba abierta desde el mismo momento en que

tomó conocimiento del contenido del informe durante la investigación

preparatoria. No es un dato menor, en este sentido, que encontrándose ya

imputado Moya, él y su defensor tenían acceso al expediente; es más, los

informes datan del 13 (fs. 23) y 19 (fs. 27) de abril, respectivamente y escasos

días después del último compareció el Dr. Gelfi solicitando participación en los

actos instructorios (fs. 31) y días más tarde proponiendo peritos de control para

las pericias psicológica y psiquiátrica (fs. 34). Tal coetaneidad impacta en el

mismo concepto de irreproductibilidad, en tanto si ésta puede consistir en la

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alteración de las circunstancias o condiciones entre el acto primigenio y el

posterior (Cafferata Nores, José Ignacio –Tarditti, Aída, Código Procesal Penal

de la Provincia de Córdoba, Mediterránea, Córdoba, 2003, T.2, p. 18), es claro

que en tan escaso tiempo las posibilidades de modificación eran inexistentes,

dado que según la médica los rastros que consignó databan de un tiempo mayor a

treinta días, estando por lo tanto consolidados.

Además, el impugnante desconoce la posibilidad de efectuar la segunda

pericia –aún en el juicio– sin intervenir sobre los menores y conforme a las

constancias obrantes en el expediente, v.gr., sometiendo a evaluación del perito el

informe de las Dras. Morán y Wior con la historia clínica del Hospital de Niños y

demás pruebas que resultaran pertinentes, para que el profesional se expidiera

acerca del acierto o error de una y otra constatación.

b.2) En segundo término, estima que el asentimiento al ingreso de los

informes y del testimonio de la Dra. Morán al debate no puede ser valorado ya

que se trata de una nulidad absoluta que no admite subsanación. Subyace a esta

afirmación una concepción de la nulidad por la nulidad misma, no admitida por

nuestro Código Procesal según consignáramos más arriba (V.1). Es precisamente

en la indagación sobre el efectivo menoscabo a la defensa donde surge patente el

consentimiento del quejoso a la incorporación de los informes al debate y, con

mayor evidencia, la interrogación en el debate a la médico forense interviniente:

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“la salvaguarda del principio del contradictorio se cumplió en el caso a través

de la recepción en el debate de la declaración del experto” (CAFFERATA NORES,

ob.cit., p. 84; T.S.J., Sala Penal, “Crisnejo”, cit.).

Todas estas circunstancias dan debida cuenta de la ausencia de infición a

la defensa, como con acierto refutara la Cámara.

3. Atento a lo expuesto, concluyo que en el caso bajo análisis, la sentencia

no se ve nulificada por la incorporación y valoración de los informes médicos de

fs. 23 y 27 y por ende la pretensión impugnativa debe rechazarse.

Voto, pues, negativamente.

La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que

deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,

expidiéndome en igual sentido.

El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal doctora Aída Tarditti,

por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual

forma.

A LA SEGUNDA CUESTION:

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

15
 I. Manteniéndose bajo el motivo formal de casación (art. 468 inc. 2°,

C.P.P.), el quejoso reprocha al decisorio haber meritado en modo arbitrario

prueba de valor decisivo (art. 359 vta.).

1. En lo atinente a los hechos en perjuicio de Milena Ayelén Moya,

explica que la Cámara confrontó la revisación médica que se le efectuara en el

Hospital de Niños por personal del área de abuso sexual con el informe de las

médicas forenses; el primero es anterior al segundo y da cuenta de que la menor

no presenta lesiones de ninguna naturaleza, que himen y ano se encuentran

intactos. Correctamente, la a quo asigna credibilidad a este estudio, descartando

del hecho acreditado las lesiones que contenía la pieza acusatoria. No obstante

ello, desde que la revisación médica se efectuó el 22 de marzo de 2004, cuando

los niños no tenían contacto con su padre y se admite que no hay certeza de que

el desgarro haya sido anterior a la fecha de corte y que la menor pudo haber sido

abusada después, en lugar de derivar de ello que el padre no fue el autor del

desgarro, el Tribunal transforma el hecho en simples tocamientos vaginales, con

base en la versión que Milena comentó a su madre y que ésta llevó al debate y

transmitió a la Dra. Martín (fs. 359 vta.).

Allí surge patente la arbitrariedad, apunta el impugnante, toda vez que de

aquellos elementos de juicio podían derivarse otras conclusiones distintas a la de

la inexistencia de desgarro, v.gr., que lo produjeran otras personas o la propia

16
niña en juegos propios de la edad o con la introducción de un rulero en su vagina,

según lo probó el testimonio de la abuela Rivero (fs. 359 vta./360).

En suma, se confronta prueba testimonial –los dichos poco fiables de

Milena, según se argumentará más adelante– con el hecho notorio de la

inexistencia del desgarro contenido en la acusación, desmereciéndose así prueba

científica (fs. 360).

Resulta que el desgarro del himen –prosigue– fue traído a examen a

consecuencia de las conclusiones del informe de la Dra. Morán, la que expresó

en el debate que la congestión himeneal podía deberse a maniobras

masturbatorias y el desgarro por la introducción de un rulero. De todo ello,

entonces, surge como al menos dudoso el tocamiento vaginal con fines

libidinosos (fs. 360 vta.).

A continuación el recurrente alude a la calidad de “descartable” que tiene a

su criterio la exposición de Milena Moya. Si bien es cierto que los tocamientos

pudieron pasar inadvertidos al examen del Hospital de Niños, por la falta de

huellas, no menos cierto es que un mes después apareció un desgarro y

congestión en la misma niña que dijo haber sido abusada por el padre. Frente a

ello es lógico dudar –si no de la existencia del tocamiento– al menos de la autoría

atribuida al imputado. No es lógico creer a una niña que afirma haber sido

abusada por su progenitor mediante conductas que razonablemente deben dejar

17
huellas –introducción de dedos y quemaduras en la cola y en el “chocho”–

cuando la prueba científica lo desmiente categóricamente. Del mismo modo, la

Cámara debió reparar en la contradicción entre la falta de lesiones en el ano de la

niña y sus afirmaciones de haber sido abusada también por esa vía, de haber

sentido dolor y en diez oportunidades, como luce en el informe médico, con

mayor razón si la menor distingue perfectamente la zona anal de la vaginal (fs.

361).

En función de lo expuesto, surge también como defecto que el Tribunal no

haya aplicado el principio del in dubio pro reo, habiéndose probado elementos

graves, precisos y concordantes que analizados en su conjunto no permitían

descartar de plano que el autor pudiera ser un tercero o un hermano de la madre

(fs. 361 y vta.).

Explica que si bien la notitia criminis ingresa al proceso a través de la

versión de Paula Rossi –madre– que a su vez es confirmada por los abuelos

Rivero–Rossi, el primer dato lo aporta Milena Moya cuando refirió a su

progenitora haber sido manoseada por el acusado por todo el cuerpo y en el

“chocho”, “con sus tres manos”, mostrándole películas pornográficas en las

cuales “a un payaso le cortan el pito”, cuando iban a dormir a la noche o cuando

iban a un parque en una quinta de Deán Funes (fs. 362).

18
 Ya en Cámara Gessell, la niña incurre en una serie de ambigüedades,

contradicciones y verdaderos dislates que debieron hacer su versión cuanto

menos, dudosa, y no asignársele plena credibilidad mediante el aporte de la perito

psicóloga Andrea. En dicha oportunidad, Milena dijo, entre otras cosas, “todos

me hicieron daño, mi abuela Mary, mi papá, el Roco, mi tío y Romina, que

siempre me mete el dedo en la cola”, que el papá le pone el dedo en la cola y en

el chocho en la casa de la abuela Mary, que “la Romina le quería quemar la cola

con un encendedor, que no le hizo nada más”, “que la abuela Mary la hacía

parar bien derecha en la mesa y le quemaba en el chocho con un encendedor”,

“que mi papá me mostraba fotos y me hacía ver películas de hombres desnudos,

las fotos estaban como en libritos”, “a mi hermano le hacía lo mismo que a mí,

le metía el dedo en la cola y en el pito...”, “mi papá tenía un ventilador mágico...

tenía un pullover con muchas manos... tenía piernitas... camina... el ventilador

era mágico y el pullover era mágico...”, etc. (fs. 362 y vta.).

De lo arriba transcripto, asegura el quejoso, aparece con claridad que la

niña, que ya tenía cinco años de edad, modifica una y otra vez su versión de los

hechos, introduciendo cuestiones fantasiosas, sindicando a uno y a otro y luego

desincriminándolos, en un relato en que por momentos hace aparecer a toda una

familia abusando de ella, y luego negándolo. Se trata, en consecuencia, de una

prueba ambigua, contradictoria y falaz a todas luces (fs. 363 vta.).

19
 El Tribunal acudió a la pericia psicológica practicada a la menor y al

testimonio de la perito oficial –Lic. Andrea– para justificar que la menor no

mintió. Ello le permitió otorgar plena fe al testimonio de la profesional en

relación a que Milena involucra a los miembros de la familia extensa como una

forma de defensa. De este modo, se valida lo fantasioso del relato, en una

interpretación arbitraria de la psicóloga que omite otras informaciones que surgen

de su propio testimonio e informe (fs. 364).

En primer lugar, la perito expresó que el discurso de Milena había sido

confuso y luego en general ratificó lo asentado en su informe. Allí refirió, entre

otras cosas, que la niña tiene marcada dependencia con la figura materna, que su

nivel de fantasía está ligeramente exacerbado, que en esta etapa evolutiva los

niños acuden a la mentira como mecanismo defensivo primario pero que con

relación a los hechos de autos no se observa tendencia a la mentira. Esto último,

es sustentado por la profesional en que existen evidencias de corte traumático que

surgen de la revisación médica de la menor. En el debate, reiteró su apego al

informe médico forense, aunque luego acotó su proyección manifestando que

igual habría concluido en su ausencia, ya que tuvo en cuenta principalmente lo

que los menores dijeron a las médicas forenses (fs. 364).

20
 Advierte el impugnante, en este punto, que objetivamente se advierte que

quien confeccionó la pericia primero admite haberse basado en la evidencia

médica tachada de nula (fs. 364).

La perito de control Scaiola de Picco, en cambio, no otorga igual

significado que la oficial al hecho de que la niña involucre en forma

indiscriminada a miembros de la familia extensa; para esta examinadora, el relato

es “por demás confuso” y “en lo proyectivo no aparece la figura paterna como

indicativa de hechos sexuales”, por lo que no se puede aseverar rotundamente la

autoría del imputado. Luego en el debate, la perito reiteró que Milena tenía un

alto grado de fantasía y fabulación (fs. 364 vta.).

De todo lo expuesto deriva el defensor la vulneración de las reglas lógicas

y de la experiencia, puesto que no es posible inferir certeza de un relato

fantasioso, confuso y en algunos momentos mentiroso, so pretexto de una

justificación psicológica basada en un informe forense que luego se demostró

inexacto, al menos en cuanto al tiempo en que se habrían producido las lesiones

en la zona genital de la niña (fs. 364 vta.).

Ampliando el análisis al resto de la prueba, afirma que se hace más patente

la ilogicidad, ya que ella se extiende a otro elemento de valor decisivo. En efecto,

el informe psicológico elaborado con anterioridad a las pericias psicológicas, del

que surge que a la Lic. Vega –con varios años de experiencia en la materia– el

21
relato de la menor le pareció insólito e infrecuente, por las características, los

lugares que se referían, que eran confusos, los protagonistas, poco compatible

con situaciones de abuso, hacía referencia a que “le pinchaban la cola con

alfileres”, a que “le metían el dedo hasta acá”, señalando la profesional el

hombro de su brazo derecho, para finalmente explicar que no encontró datos

suficientes para significar un abuso sexual; asimismo dijo que en este caso pensó

en la posibilidad de un hecho “instalado” por un adulto, ya que la mamá de los

menores le refirió que había sido abusada cuando era niña por un pariente adulto

(fs. 365 y vta.).

Tales apreciaciones se compadecen con el informe leído en el debate (fs.

84 y 245), donde además agregó que la niña no puede describir con exactitud los

genitales sexuales masculinos adultos ni son compatibles los lugares y

descripción de las situaciones de abuso con lo esperable en estos casos (fs. 365

vta.).

De tan opuestas probanzas, refiere el recurrente, la Cámara seleccionó las

pericias –en la inteligencia de que tenían mayor fundamentación por basarse en

métodos proyectivos y en más de una entrevista– y porque la exposición de

Milena en Cámara Gesell y los informes médicos forenses desmentían la

evaluación de la Lic. Vega (fs. 365 vta./366).

22
 Al desmerecer de tal manera esta prueba, la a quo no reparó en que –ya

sea en mayo o junio de 2004– el informe de la Lic. Vega es siempre anterior a las

pericias judiciales de septiembre de 2004 y más cercano en el tiempo a la

revisación médica del Hospital de Niños que descartó las lesiones físicas. Tanto

la Lic. Vega como el personal del Hospital de Niños que examinó a Milena son

especialistas en maltrato y abuso sexual infantil que no conocían ni a los niños ni

al imputado, que actuaron espontáneamente a solicitud de la madre y en ambos

casos con profesionalismo y desinterés. Lo más importante de ellos es, empero,

que ambos informes son posteriores a los contactos de los niños con el padre, lo

que significa que las lesiones que se comprobaron luego no fueron producidas

por éste y que los relatos que se hicieron luego en Cámara Gesell ya tenían los

elementos fantasiosos y fabulatorios que se reiteraron en la pericia psicológica

(fs. 366 y vta.).

Agrega más abajo, que el Tribunal omitió valorar los testimonios de

Rodrigo Moya –hermano del acusado– y de Romina Sueldo –su novia–, los que

resultan dirimentes si se los enlaza con las restantes pruebas, ya que dan cuenta

de que nunca sucedió nada anormal en la casa de sus padres. En particular, la

segunda desmintió toda participación de cualquier naturaleza en los hechos que

le endilga Milena (fs. 370).

23
 2. En cuanto refiere a los hechos en perjuicio de Nicolás Moya, apunta

que el Tribunal se ha basado decisivamente en el informe médico forense que

constató que el menor presentaba ano de fácil dilatación, con fisura, congestión e

irritación; de ello se derivaron una serie de inferencias que no son aptas para

fundar la conclusión asertiva de participación del imputado (fs. 367).

En primer término, la Cámara excluye toda posibilidad distinta a la

introducción de un elemento duro y romo, como serían los dedos. Si bien esto es

razonable, no autoriza a concluir que se hayan introducido dedos. Tampoco se

excluye la posibilidad de una autolesión, ya que Paula Rossi lo vio en cuclillas

mientras se tocaba el ano y se metía el dedo, viendo al examinarlo que lo tenía

rojo y abierto (fs. 367 vta.).

Resalta que el informe médico forense dio por existentes las lesiones el día

13 de abril de 2004, esto es, cuando ya había transcurrido más de un mes desde la

última ocasión que el niño estuvo con su padre. En ese intervalo de tiempo,

Nicolás pudo haber sido abusado por otro o infligirse a sí mismo la lesión,

incluso mediante juegos. La afirmación del menor de que su padre lo tocaba y le

dolía, no se compadece con el resto de la prueba (fs. 367 vta.).

Cuestiona expresamente el argumento del Tribunal sobre que el tiempo de

evolución señalado en el informe médico–forense como superior a treinta días

24
permita incriminar a Moya, por ser una derivación no necesaria del cuadro

probatorio (fs. 367 vta.).

Expone que quien lleva el dato sobre el supuesto abuso a Nicolás es su

hermana Milena, cuyos dichos ya han sido arriba puestos en duda. Por su parte,

el niño –de sólo tres años de edad en esa época– repite lo que le dicen sus

referentes; y no afirma que su padre le haya introducido un dedo en el ano sino

que le “tocaba la cola”, manifestando además que su mamá vio a su papá hacerlo,

lo que es incompatible con las fechas en que se habrían cometido los hechos (fs.

368).

II. A fs. 382/401, el impugnante presenta informe por escrito, que exhibe

similar argumentación a la obrante en el escrito recursivo.

III. En lo atinente a la existencia del hecho y la autoría del imputado, la a

quo basó su conclusión en diversos elementos de juicio cuya reseña agruparé

principiando por los que resultan comunes a los hechos perpetrados contra ambos

hermanos, para continuar luego por los que refieren a cada uno de los niños.

Prueba en común: 1. La Cámara otorgó pleno valor convictivo al

testimonio de la denunciante, madre de las víctimas, Paula Alejandra Rossi,

cuya versión “no sólo es creíble, porque impresionó sincera, sino porque además

se corresponde con la prueba” (fs. 336 vta.).

25
 1.a) En la pericia psicológica sobre ella practicada (fs. 148/150), las

peritos oficiales y la de control concluyen “...que la Sra. Rossi, si bien presenta

tendencia a la confabulación propia del cuadro de características histéricas, por

lo que por momentos su discurso puede tornarse confuso... los hechos

denunciados respecto de sus hijos, no presentan... características de fabulación

o mentira. Su relato se torna creíble manteniendo un discurso coherente,

congruente con las emociones concomitantes y no se observan detalles

fantaseados o distorsiones de las situaciones relatadas...” (fs. 336 vta./337).

1.b) También ante el Tribunal brindó un relato circunstanciado del

período que convivió con el imputado, luego ingresó a la narración de lo que sus

hijos le contaron, paulatinamente, sobre lo que les había sucedido en la casa de la

abuela Mary, rompiendo en llanto en varias ocasiones, cada vez que aludía al

abuso y las lesiones que, personalmente, había constatado en su hijo Nicolás (fs.

337).

1.c) La misma testigo descartó de plano el motivo económico, pues

luego de sorprenderse cuando se le hizo conocer lo que había dicho su ex

esposo, dijo que Diego nunca tuvo una buena situación económica, que luego de

la separación pactaron, en concepto de cuota alimentaria, la suma de cien pesos

mensuales y mercaderías, la que nunca pagó regularmente, lo que encuentra

26
corroboración en lo que dijeron en la audiencia Norma Rivera y José Alberto

Rossi, padres de la denunciante (fs. 337).

1.d) Consideró la sentenciante que tampoco puede alegarse en desmedro

de la credibilidad de la denunciante, el incidente que protagonizaran ésta y

Diego Moya el 31 de diciembre de 2003, al que hace referencia el imputado y lo

corrobora su prima Serantes, pues el trámite judicial al que se refería Paula Rossi

–aunque haya utilizado la palabra denuncia- era la demanda de divorcio y no la

denuncia por abuso sexual, la que recién formalizó el once de marzo de dos mil

cuatro, ante el Sr. Fiscal de Instrucción, Distrito 7, Turno 2 (fs. 337 y vta.).

1.e) Asimismo, descartó la incidencia del hecho de que Paula Rossi haya

sido víctima de abuso sexual, lo que ella misma reconoce y la posibilidad

planteada por la psicóloga María Marta de la Vega del Hospital Infantil a fs. 245

de que por su historia vital, haya actuado como referente del discurso de sus

hijos, sobretodo de Milena: entendió la a quo que, por un lado, los hechos

denunciados no son similares a los que ella resultara víctima –como pretendió el

imputado– y por otro que según surgió de la prueba el discurso de los menores

no aparece inducido por un adulto (fs. 337 vta.).

1.f) La perito de control Scaiola de Pico afirma que Rossi “es una mamá

que sí está angustiada por los hechos que les sucedieron a los niños, que la

remite a hechos que le sucedieron en su infancia con una figura de su familia,

27
que esto sí puede influir y confundir más a la niña, la cual proyectivamente

muestra mayor dependencia. Para la madre, según sus dichos “Milena es un

clon mío” lo cual habla de una relación muy apegada donde la incorporación de

lo bueno o lo malo de la madre, lo aceptado o rechazado por la misma, es

aceptado o rechazado por Milena, más allá de los términos esperables y puede

impactar en la sintomatología depresiva y fóbico-persecutoria que aparece en la

menor”. Sin embargo, entendió que el párrafo debe ser contextualizado con el

resto del tenor del dictamen, que en un párrafo anterior concluye que “hay en sus

producciones –la de los menores víctimas- indicadores de elementos depresivos y

fóbicos-persecutorios, pero también como refería más arriba en B- hay en el

historial de ésta familia otros elementos de peso que se han observado en las

producciones de la niña que pueden determinar o co-determinar la aparición de

elementos depresivos y fóbicos-persecutorio como ser el deterioro relacional de

sus progenitores, la separación, con todos los ingredientes mencionados en las

generalidades, todo lo cual impacta en el psiquismo infantil y va configurando

su subjetividad, sumado a la serie de intervenciones tribunalicias a la que es

sometida, situaciones que junto a los hechos denunciados actúan en co-

morbilidad en la sintomatología que presenta la pequeña y en el daño”. De ello

deriva el Tribunal que si bien existe cierta dependencia de la niña con relación a

su madre, la sintomatología -fóbico depresiva- que aquélla presentaba al

28
momento del examen psicológico reconoce varias causas: deterioro relacional de

sus progenitores, la separación precedida de reiteradas desavenencias y peleas en

la pareja, que muchas ocasiones tuvieron por objeto a los niños, las sucesivas

intervenciones tribunalicias y las situaciones denunciadas, que como expuso la

profesional, “actúan en co-morbilidad” y, por tanto, impiden aseverar,

fehacientemente, que Paula Rossi indujera a su hija Milena. Resaltó la

sentenciante que estas consideraciones sólo refieren a la niña y no a ambos

hermanos, “porque durante el debate no se planteó, ni siquiera por las

profesionales psicólogas que depusieron en la audiencia, que el relato de

Nicolás estuviera determinado por su progenitora” (fs. 337 vta./338 vta.).

1.g) La Dra. Morán dijo en la audiencia que la madre de la menor no fue

un obstáculo en el examen (fs. 337 vta.).

1.h) La pericia psicológica de Milena Ayelen, afirma que “tanto de la

observación clínica como del discurso verbal de la menor, no se observa

tendencia a la sugestionabilidad como así tampoco receptividad de fabulaciones

adultas” (fs. 109).

2. Descartó la sentenciante los testimonios de los padres del imputado,

María del Carmen Ronzini y Luis Guillermo Moya. Argumentó, en este

extremo, que ambos tuvieron acceso al expediente y por ello sabían que Milena

sindicaba a su abuela como autora, junto a su padre. Ello se hizo patente no sólo

29
porque ambos testigos lo reconocieron, sino además porque los únicos puntos

sobre los que se contradijeron con el imputado fue en aquéllos que éste brindó en

el debate, y por ende, no conocían con anterioridad: dónde dormían los niños

durante las visitas, si en alguna oportunidad durmió con ellos, si los bañaba y

cuántos colchones se colocaban en la cocina. Por su interés en favorecer a Moya,

fueron descalificados (fs. 340 vta./341).

3. En cambio, los abuelos maternos –Norma Rivero y José Alberto

Rossi– aparecieron sinceros ante el Tribunal, sintiéndose culpables por no

haber podido cuidar ellos a los niños en lugar de “entregarlos” a la familia del

padre (fs. 341).

Prueba en relación a los hechos en perjuicio de Nicolás Ezequiel

Moya: 1. Conforme el informe médico Nº 439/04 de fs. 51, al 13/4/04 el niño

presentaba: “Ano: congestivo/irritado, se dilata con facilidad observándose

una fisura en hora 12. Congestión perianal”, donde las médicas que

intervinieron en el examen, Dras. Perla Wior y Liliana Beatriz Moran, concluyen

“El examen médico es compatible con lo referido por el menor, sería compatible

con abuso sexual, introducción de elemento romo y duro por ano (Ej. dedos)”.

Que en el niño se comprobara que presentaba ano de fácil dilatación, con fisura,

congestión e irritación, permite efectuar varias inferencias: a) que debe excluirse

como causa de la lesión constatada un origen distinto a la introducción de un

30
elemento romo y duro, como los dedos de un adulto; señaló la profesional que

la irritación sí es compatible con el estreñimiento, pero no la fisura, la que sólo

puede ser provocada por una fuerza ejercida de afuera hacia adentro; b) aclaró

que la lesión comprobada no es compatible con la introducción de pene, c)

agregó que es muy raro que un niño se introduzca el dedo en el ano, y d) remarcó

que la dilatación espontánea del ano, al colocarse el menor en posición

genuflexa, sugiere habitualidad, una conducta que se prolonga en el tiempo (fs.

341 vta./342).

2. Acerca de la posibilidad de que Nicolás se haya autoinfligido la

lesión anal (su madre dijo haberlo visto en una oportunidad en cuclillas

queriendo meterse el dedo en la cola), la sentenciante dijo que este dato objetivo

debía ser unido a lo explicó la Dra. Moran y lo que dijeran los niños, según se

reseña más adelante. Todo ello lleva a descartar de plano aquella hipótesis y

sostener, con certeza, que el menor Nicolás Moya fue víctima de abuso sexual,

con introducción de dedo en ano (fs. 342).

3. La perito de control Scaiola de Pico manifestó, luego de presenciar los

videos de los menores en Cámara Gesell, que Nicolás en reiteradas ocasiones

dijo que su papá “le tocaba la cola”, sin hacer alusión a introducción digital y

que recién luego de ser interrogado en forma indicativa por la Lic. Moreno dijo

que su padre le metía el dedo en a cola. Advirtió el Tribunal –y lo admitió la

31
perito mencionada– que Nicolás, respondiendo a una pregunta de la licenciada

que lo entrevistó, mientras hablaba de lo que le había hecho su papá, mediante la

utilización de los muñecos, dijo, en forma espontánea “eso duele”. La a quo

consideró evidente que tal dolor no pudo ser producido por un simple

tocamiento; afirmó la Dra. Morán que cuando el niño refiere dolor, es un dato

importante que debe tenerse en cuenta, porque se vincula a un acto brusco de un

mayor. Además, las Lics. Andrea y Scaiola de Pico, coincidieron también en

afirmar que las técnicas que se utilizan en la Cámara Gesell difieren

sustancialmente de las utilizadas en la pericia psicológica, pues en aquélla la

profesional que interviene formula las preguntas que le suministra el Fiscal de

Instrucción; en cambio, el acto pericial es más libre, el juego y los test

proyectivos permiten que el niño se exprese en forma espontánea, sin necesidad

de que se lo interrogue en forma indicativa, sobre el abuso (fs. 342 y vta.).

4. De Nicolás Moya dice la pericia psicológica de fs. 114/122 que “el

nivel de fantasía de este menor corresponde a lo típico y esperable dada la etapa

evolutiva que transita y edad cronológica” (fs. 115) y más adelante agrega ”no

se advierten indicadores que puedan llevar a pensar en la posibilidad de

sugestión de algún adulto significativo del entorno familiar... este menor

mantuvo claramente sus dichos acerca de los hechos incestuosos que habría

vivido con el papá. Lo verbalizado se corresponde con lo deducido del material

32
proyectivo administrado y si bien desde lo manifiesto, no evidenció signos de

angustia, si pudieron apreciarse actitudes resistenciales evasivas y de

retraimiento, típicas y dables de esperar en niños víctimas de delitos contra la

integridad sexual”, para luego concluir reiterando la afirmación inicial “que no

surge la posibilidad de sugestionabilidad por parte de un adulto significativo de

su entorno familiar... las “posiciones” señaladas por el niño en la exposición

informativa y espontáneamente en la revisación médica, acerca de cómo lo hacía

poner a él su papá, solamente puede hacerlo un niño de esta edad, cuando lo ha

vivido” (fs. 116/117). A fs. 117 se consigna que “en una de las entrevistas de

manera espontánea exclamó ‘yo lo quiero a mi papá, pero que no me toque la

cola’...” (fs. 342 vta./343).

5. Si bien la perito de control presentó un informe que tituló “Valoración

psicológica en disidencia” (fs. 125/129), cuando se ocupa del menor Nicolás

Moya concluyó “Acuerdo con los términos de la pericia expresados por la perito

oficial”, opinión que, por otra parte, reiteró en la audiencia, al expresar que

“existen claros indicadores psicológicos de trauma psíquico, no metabolizado, lo

que hace bajar notablemente su rendimiento general, Nicolás, sin el uso de test

tradicionales pudo hacernos conocer lo vivenciado en relación a las

desavenencias de sus progenitores, situaciones de hostilidad y agresividad

vivenciadas de modo pasivo. Con relación al hecho acuerdo con lo expresado

33
por la perito oficial, acerca de dichos y actitudes del niño ‘yo lo quiero a mi

papá, pero que no me toque la cola’...” (fs. 343 y vta.).

6. Sumó la Cámara lo que dijo la madre del menor, en cuanto a haber

sorprendido a Nicolás en cuclillas metiéndose el dedo en la cola y que al

examinarle el ano observó que estaba rojo y abierto; al preguntarle a Milena si su

padre tocaba a su hermano, ésta respondió “yo te dije que le tocaba la cola y no

sabés como lloraba Nicolás”. Agregó que en otra ocasión Nicolás le dijo “mi

papá me toca la cola, me metió el dedo en la cola y me dolió”; el abuelo materno

mencionó que su nieto había adoptado por costumbre ver la televisión en

posición banco (en cuatro patas) y torciendo la cabeza hacia un costado. Con

base en la opinión de la Lic. Andrea y la Dra. Morán, el Tribunal sostuvo que esta

conducta sólo se explica si se analiza como reiteración de un comportamiento

previamente experimentado (fs. 343 vta.).

7. Por último, destacó la convergencia con lo aportado por su hermanita

Milena Moya: que su papá se arrodillaba en la silla, se sacaba la ropa y le metía

el dedo en la cola y en el pito a Nicolás, escena que le comentó a su madre,

Paula, a quien le dijo, además, que Nicolás lloraba (fs. 343 vta.).

8. En función de todo lo expuesto, la sentenciante concluyó que la versión

de la víctima lejos de ser antojadiza, se ajusta a la verdad de lo ocurrido, y

despeja toda duda sobre que el menor fue abusado por introducción de dedo en

34
ano. También dio por cierto el relato de Nicolás en cuanto a que su padre le

besaba el pito, “porque existe una línea constante entre lo que refirió a las

médicas forenses y lo que dice aún hoy ante terceros involuntarios, lo señalaron

sus abuelos maternos en la audiencia, que su papá le besaba el pito” (fs. 343

vta.).

Prueba en relación a los hechos en perjuicio de Milena Ayelen Moya:

Destacó la sentenciante que el hecho que tiene por víctima a Milena Moya que

fue el que mayor preocupación y debate demandó de las partes a partir de la

estrategia defensiva apoyada en la sospecha que introduce la Licenciada Vega,

sobre la posible inducción materna del discurso de la menor y la ausencia de

secuelas en himen al practicarse el primer examen ginecológico, el 22/3/04 (fs.

343 vta./344).

1. Expresó la Vocal que lideró la votación que la cuestión sobre la

sinceridad de la versión de Milena se plantea con ribetes especiales, por la

falta de correspondencia entre la pericia psicológica y el informe técnico de la

Licenciada María Marta Vega (fs. 338 vta.).

1.a) La pericia psicológica de Milena Ayelen de fs. 104/113, sostuvo que

su nivel de fantasía se corresponde a lo típico y esperable dada la etapa evolutiva

que transita -infancia- y explicó que “en esta etapa evolutiva los niños apelan al

uso de la mentira como mecanismo defensivo primario. Si bien en la menor

35
...ello puede darse como modalidad natural típica de su edad, en relación a los

hechos que se investigan en estos autos no se observa tendencia a la mentira...

es importante destacar que los elementos fantasiosos que surgen en el relato de

los hechos, aparecen como un intento de asimilación de la realidad a su sistema

conceptual interno, como una habilidad y/o capacidad potencial de manejar

ciertos datos de la realidad concreta que resultan de difícil tramitación psíquica,

sobre todo cuando existen evidencias (ver informe de la revisación médica de la

menor) de vivencias de corte traumático, como las que refiere haber vivido con

el imputado... su padre biológico”; luego concluye que “el discurso verbal y

manifiesto de Milena puede parecer un tanto confuso pues como ya lo manifesté,

aparecen varios integrantes de la familia extensa lo que puede generar

interrogantes sobre la credibilidad del discurso, donde se mezcla realidad con

fantasía; pero fundamentalmente se advierte que a lo largo del tiempo narra lo

mismo sin cambios en la trama argumentativa, lo que se corresponde con las

manifestaciones emocionales de la menor al hacer referencia a los hechos

investigados y con lo deducido de las pruebas proyectivas administradas. Si los

hechos hubieran surgido como producto de una fabulación adulta, la mentira en

algún momento caería, cambiando su relato, ya que los niños no pueden

sostenerla a lo largo del tiempo”. En similar sentido se expidió la Lic. Andrea en

la audiencia (fs. 338 vta./339).

36
 1.b) En cambio, el informe de fs. 82 y 245 elaborado por la Licenciada

María Marta Vega del Hospital Infantil, que entrevistó a ambos menores en

forma conjunta, consigna que el relato de Milena, al que remitía su hermano,

tenía como referente a su madre, víctima de abuso sexual; que los datos

aportados por Milena sobre lo vivido parecían responder más a la fantasía que a

una realidad de involucración sexual, pues señaló “el contenido de los relatos

tampoco tiene elementos contundentes ni pareciera compatible con situaciones

de abuso sexual (“Me pinchaban la cola con alfileres... estaban todos desnudos

en el baño, papá, abuela, abuelo, tío, a mi hermano le metían el dedo en la cola

y yo lo retaba a mi papá por la ventana... me tenían en una silla y todos me

metían el dedo). Tampoco puede describir con exactitud los genitales sexuales

masculinos adultos ni son compatibles los lugares y descripción de las

situaciones de abuso, con lo esperable en estos casos” (fs. 339 vta.).

1.c) Frente a los matices diferenciales entre uno y otro elemento de juicio,

la a quo seleccionó la pericia por entender que sus conclusiones estaban

precedidas de fundamentación, avaladas por datos obtenidos a través del

proceso pericial que consistió en más de una entrevista y la aplicación de

métodos proyectivos, a lo que se agrega lo consignado por las médicas forenses

en el informe médico de fs. 27 y lo que expresó la menor en Cámara Gesell.

Apuntó que la Lic. Andrea dio además razones en la audiencia de por qué

37
concluyó que la menor no miente, explicando que la desorganización en su

discurso obedece a que tiene que hacer un esfuerzo, frente al daño psíquico que

le produjo la situación de abuso por una imagen parental. Precisó la perito que

Milena utiliza el recurso de involucrar a integrantes de la familia extensa, como

medio de defensa. Aclaró, también, que hizo referencia expresa al informe

médico de fs. 27 para fundar su conclusión, pero que reparó, en particular, en lo

que la menor le expresó a las médicas que realizaron el examen, porque el

psicólogo trabaja con la palabra, no con las constataciones físicas y agregó que

aunque no hubiera tenido acceso a esa documental, cree que hubiera arribado a

igual conclusión (fs. 339 vta./40).

1.d) Por el contrario, manifestó la sentenciante que el informe de la

licenciada Vega reviste la forma de una operación técnica y carece de

fundamentación, porque la conclusión diagnóstica tuvo como antecedente un

primer y único contacto que tuvo con las víctimas y su madre. A ello suma que

en la audiencia la profesional no echó luz sobre su informe: primero se remitió a

su contenido, luego lo repitió (fs. 340).

1.e) Meritó además que la perito de control Lic. Scaiola de Pico discrepa

con la pericia pero sólo en un punto: que el relato de la menor y el material

proyectivo obtenido no le permiten “aseverar tan rotundamente, como sí lo hace

la perito oficial, de que el padre sea el autor”; resaltó en cambio la sentenciante

38
que dicho dictamen no niega que Milena haya sido víctima de abuso sexual (fs.

340 vta.).

1.f) Concluye la a quo, en función de lo expuesto, que quedó despejada la

posibilidad de que Paula hubiera inducido a su hija en su relato y por ello debe

atribuirse plena credibilidad a la versión de Milena (fs. 340 vta.).

2. Conforme al informe médico nº 489/04 de fs. 27, al 19/4/04 la menor

Milena Ayelen Moya presentaba “Examen ginecológico: Himen congestivo/

edematizado, entre horas 10 y 11 se observa pequeño desgarro... El examen

médico es compatible con relato de la menor, sería compatible con la

introducción de elemento romo y duro, Ej. dedo en vagina . Tiempo de evolución

más de 30 (treinta) días” (fs. 341 vta.).

3. Luego abordó la a quo la presunta falta de correlación entre el

examen médico de la menor que consta en la Historia Clínica del Hospital

de Niños y el informe médico de fs. 27 (fs. 344).

3.a) En la historia clínica del Hospital de Niños se lee que el 22/3/04 la

médico pediatra Dra. Silvia Martín consignó “Visualización directa: si...

Colposcopia:.. no. Tracción manual para visualización introital: si... posición

usada: Supina: si... Himen (Consignar diámetro y descripción): Completo, casi

puntacto... a la extensión de labios de 2 mm x 2 mm. No secreción”. El informe

médico de fs. 27, en cambio, hace constar que la menor presentaba himen

39
irritado y desgarro. Teniendo en cuenta que la fecha de cese del comportamiento

abusivo (7 de marzo de 2004), explica el Tribunal, el dato que introduce el

informe médico no es menor, pues plantea la posibilidad cierta, aceptada por

ambas profesionales, que la menor fuera abusada con posterioridad a esa fecha,

lo que tiene directa incidencia sobre la participación del acusado (fs. 344 y vta.).

3.b) La Dra. Morán explicó en la audiencia que la congestión del himen

puede deberse a maniobras masturbatorias y que un desgarro puede ser

producido por la introducción de un rulero; que el desgarro transcurridos los 15

días es crónico y no puede establecerse la data; en el caso de Milena lo era, por

eso consignó un tiempo de evolución de más de treinta días. A su vez, la Dra.

Martín dijo que es improbable que no advirtiera un desgarro, pues consignó en

el informe justamente, himen puntacto, esto es normal para una niña de esa edad

e incompatible con un desgarro. Pero dijo además que el método de examen que

utiliza –posición supina– es el normatizado a nivel mundial y que la posición de

rana (empleada por la Dra. Morán) cumple la misma función; minimizó la

expresión de la madre, en cuanto a que el examen fue “rápido”, explicando que

no se demora en el examen porqué es desagradable para los menores y que el

tiempo de duración depende del comportamiento de aquellos (fs. 344 vta./345).

40
 3.c) En consecuencia, la sentenciante descartó la penetración por no poder

afirmar con certeza que el desgarro se haya producido con anterioridad a la fecha

de corte, que fija la acusación, el siete de marzo de dos mil cuatro (fs. 345).

4. Distinta fue la solución de la a quo para los tocamientos en vagina

referidos en la pieza acusatoria.

4.a) La menor le dijo a su madre, cuando le contó por primera vez sobre el

abuso, que su padre le hacía cosquillitas en el chocho y le gustaba, versión que

es la que cuenta Paula Rossi a la Dra. Martín y que ésta hace constar en la

historia clínica “la madre refiere que sus hijos de cinco y tres años se

manoseaban mucho, la abuela vio que se querían meter un rulero adentro, ahí,

en la vagina. En otra oportunidad vio juegos que no eran de su edad. La nena

decía a su hermano que se subiera y le pusiera el pito en la panza. Observó que

esto ocurría cuando regresaba del régimen de visitas. Un día le dijo que le

gustaba que le hicieran upa como le hacía el papá. Entonces le dijo que el papá

le hacía cosquillas en el chocho con un ventilador grandote, le hace cosquillas

que le hacen reír, que le hace cosquillas con un buzo de tres manos”, cuando

jugaban le besaba la boca... la niña dice que le gusta” (fs. 266).

4.b) A las médicas forenses Milena les dijo que su papá le tocaba la cola,

término que, explicó la Dra Morán, es utilizado por el niño para significar

indistintamente genitales y zona anal. Si a ello se suma que no se constataron

41
lesiones en ano, que su abuela la sorprendió cuando intentaba introducir un

rulero en vagina y su abuelo un dedo y por otro, que no ha podido ser sostenido

en forma fehaciente la introducción de dedo, la conclusión que con certeza se

puede sostener es que, como mínimo, el abuso consistió en tocamiento en la zona

de vagina, adquiriendo particular relevancia la sindicación que le niña hizo ante

terceras personas, ajenas a su entorno familiar (fs. 345 y vta.).

5. El relato de la víctima en cuanto a que su padre le exhibió películas

pornográficas, la obligó a desvestirse y le dio besos en la boca no fue dado por

cierto, “no porque se piense que aquella mintiera, sino porque media una línea

constante en lo que dijera a su madre y a las médicas forenses, en el sentido que

ella habría referido haber sido manoseada”; por ello se descarta, “por

dogmática, la afirmación de la defensa que Milena sólo hace referencia a que su

padre fue el que hizo más “daño”, sin precisar en qué habría consistido” (fs. 345

vta.).

6. En cuanto a la fecha de los hechos, expuso la a quo que si bien la

hipótesis de la acusación fija su ocurrencia, entre el mes de octubre de 2003 y el

siete de marzo de 2004, algunos datos obligan a fijar una referencia temporal

distinta del inicio de la conducta reprochada al acusado: Paula Rossi indicó que

fue con posterioridad al inicio del régimen de visitas en septiembre de 2004, que

advirtió cambios de conducta en sus hijos; ello se ve corroborado por los

42
testimonios de los abuelos maternos y de la Dra. Martín del Hospital de Niños.

Por ello, se fijó el comienzo de los abusos a partir de dicha fecha y se sostuvo

que continuaron hasta el 7 de marzo de 2004, fecha en que se llevó a cabo la

última visita. Para esto último, suma que Milena y Nicolás tuvieron dos etapas

bien diferenciadas: mientras se cumplió el régimen de visita, mostraron un

cambio de comportamiento ostensible, advertido por quienes convivían con ellos

(madre y abuelos maternos), pero luego que los niños rompieron el silencio y

pudieron hablar sobre la situación de abuso que vivieron y se suspendieron las

visitas, sus conductas cambiaron, hasta Milena agradeció a su madre cuando ésta

le informó que por un tiempo no verían a su padre. En función de dicho “arco

temporal”, la Cámara resta incidencia al informe emitido el 30/7/03 por la

docente del Centro Infantil Travesuras, que consigna que “los días de visita

paterna por ejemplo: se presentan comportamientos inversos según la situación

si ven a su papá expresan una desborde de alegría y ansiedad, si no lo ven la

desilusión se demuestra en llantos sin sentido, mala conducta, comportamientos

agresivos, un marcado retraso en su adaptación grupal, en el caso de Milena, su

sensibilidad no le permite jugar o trabajar como lo hace normalmente, sumando

a esto comentarios sobre sus padres tanto positivos como negativos, Nicolás

torna su carácter tranquilo y solidario a otro agresivo y caprichoso...”. El

Tribunal apunta asimismo que resulta imposible pretender que dentro de ese

43
marco se individualice concretamente la fecha de los distintos abusos, atendiendo

a la edad de los menores y que no queda duda que se trató de plurales abusos y

no de un sólo acto, que se fueron cometiendo durante el tiempo (fs. 345

vta./347).

7. Finalmente, en cuanto al lugar de los hechos, la acusación se hace

referencia a que los plurales abusos se habrían cometido, alternativamente en el

dormitorio y en la cocina de la vivienda que ocupan los padres del imputado.

Merita la a quo que ambas víctimas coinciden en que la situación de abuso se

produjo en la “casa de la abuela Mary”, también lo plantean así como hipótesis

su madre y abuelos maternos, pero despeja toda duda al respecto el dibujo que

Milena realizó en el proceso pericial, al que se hace referencia en la pericia

psicológica, como la casa de la abuela Mary, la casa mala donde le hicieron

daño. El dibujo libre efectuado por Milena en el que exhibe la “casa mala”, es un

dibujo taponado porque tiene las ventanas y las puertas cerradas, con rayas en

rojo, signos que advierten sobre hechos de violencia; similar interpretación

efectuó Norma Rivera sobre un dibujo similar que Milena confeccionara en el

tiempo que estuvo a su cuidado (fs. 347 y vta.).

8. Ya específicamente en el plano de la autoría de Moya, la sentenciante

expresó que converge una serie de elementos indirectos, serios, graves y

concordantes, que analizados en conjunto, permiten arribar a una respuesta

44
afirmativa y descartar de plano la hipótesis que el autor bien pudo ser una tercera

persona o un hermano de la denunciante, como lo dejó entrever el imputado en

su descargo. Para sostener la autoría del imputado, el Tribunal consideró:

8.a) Que tanto Milena como Nicolás señalaron a su padre como el autor de

los abusos. El segundo de los nombrados, lo dijeron sus abuelos maternos en la

audiencia, aun hoy dice que su padre le tocaba el pito (fs. 347 vta.).

8.b) El testigo Roberto Carlos Sosa (fs. 22) dijo haber escuchado cuando,

entre sollozos, Nicolás le contó a su mamá “que el papá le ponía el dedo en la

cola y se lo metía y se lo sacaba” (fs. 347 vta.).

8.c) Los menores incriminaron a su padre ante personas ajenas a su

entorno, las Dras. Wior y Morán (fs. 347 vta.).

8.d) Milena relató a su madre y a su abuela materna y lo escuchó su

abuelo, lo dijeron en la audiencia, que tras escuchar gritar a su hermano miró

a través de una ventanita que da al comedor y observó que su hermano estaba en

cuclillas, sobre la mesa de vidrio y su padre sobre él y ella le gritó “dejálo,

dejálo”, lo que se corresponde con lo que dijo Nicolás “...el papá me bajó los

pantalones y me tocó la cola, eso no se hace, me bajó los pantalones y me puso

al revés, me bajó los pantalones y me tocó, me bajó los calzoncillos el papá

...puso el dedo donde yo hago caca...”, tras esta expresión toma una muñeca y

45
dijo “esta es la Mile viéndome” y luego agregó “el papá me tocó por la rayita”.

Milena también le refirió este episodio a la Licenciada Vega (fs. 347 vta./348).

8.e) Moya tuvo asimismo la oportunidad de cometer estos hechos. En este

sentido, aunque la médica que declaró no pudo establecer la antigüedad de los

abusos, señaló que con relación a Nicolás medió una cierta habitualidad, de

suerte que si se vincula ese dato con el marco temporal en que sucedieron los

hechos, esto es mientras se cumplió el régimen de visita y durante las visitas, lo

reconoció el propio imputado, en algunas ocasiones durmió con sus hijos en la

cocina, donde tiraban tres colchones en el piso, dato que también confirma su

hija, Milena y en otras bañó a los niños, es lógico concluir que tuvo la posibilidad

cierta de realizar las conductas que se le atribuyen, aunque en otro tramo de la

declaración el imputado afirme que nunca estuvo solo con los niños.

8.f) Tampoco puede dejar de considerarse que la Lic. Andrea dijo que de

haber sido un tercero el autor, ello habría surgido de las entrevistas y del material

utilizado, como también que la Dra. Moran expresamente señaló que en todo

momento los menores coincidieron en cuanto se refirieron al padre y no a una

tercera persona (fs. 348).

8.g) Los hechos estuvieron vinculados al contexto familiar, si se advierte

que según el informe presentado por la perito de control de fs. 126/129 la pareja

conformada por el imputado y Paula Rossi, fue una pareja disfuncional desde el

46
comienzo; esta situación que tuvo poca variación durante el matrimonio, los

proyectos fueron cayendo uno a uno lo cual fue generando la pérdida de lo

amoroso-libidinal y la aparición del malestar en la pareja, componentes de

rivalidad, competencia y peleas de alto monto agresivo, con un desequilibrio

claro de desvalorización masculina y sobrevaloración femenina, a lo que suma la

posterior desintegración del núcleo familiar, todo lo cual constituyó un escenario

propicio en el cual los menores asumieron el rol de víctimas, a tal punto que

Milena le refirió a su madre, que el imputado le decía que le gustaba “su edad y

su tamaño” (fs. 348 y vta.).

9. A raíz de la prueba reseñada, la a quo fijó los hechos de la siguiente

manera: “en fecha no precisada con exactitud, pero ubicable a comienzos del

mes de septiembre de dos mil tres, el imputado Diego Moya en el interior del

domicilio sus padres, sito en Montebuey N° 8715 de barrio Villa Rivera Indarte,

con el propósito de satisfacer su propia sexualidad, efectuó tocamientos en la

zona púbica de la menor Milena Moya, su hija, de cinco años, en un número no

determinado de veces, hasta el siete de marzo de dos mil cuatro, fecha en que

cesó su conducta. En el mismo lapso de tiempo, y en el mismo domicilio, en más

de una oportunidad, aprovechándose de la inmadurez sexual de su hijo Nicolás

Moya, de tres años, abusó sexualmente del menor, con introducción de dedo en

ano y besando su pene” (fs. 348 vta./349).

47
 IV.1. Como es frecuente en este tipo de delitos, los elementos de juicio

que corroboran el relato de las víctimas -que para más, son niños de muy corta

edad, 3 y 5 años- constituyen, en su mayoría, prueba indirecta.

Empero, en numerosos precedentes se ha advertido que ello no resulta

óbice para sostener una conclusión condenatoria, en la medida en que los indicios

meritados sean unívocos y no anfibológicos (T.S.J., Sala Penal, S. n° 41,

27/12/84, “Ramírez”) y a su vez sean valorados en conjunto y no en forma

separada o fragmentaria (T.S.J., S. n° 45, 29/7/98, “Simoncelli”; "Bona", cit.;

A. n° 1, 2/2/04, "Torres"; S. n° 49, 1/06/06, “Risso Patrón”, entre muchos otros).

En similar sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, para la cual “cuando se trata de una prueba de presunciones... es

presupuesto de ella que cada uno de los indicios, considerados aisladamente, no

constituya por sí la plena prueba del hecho al que se vinculan -en cuyo caso no

cabría hablar con propiedad de este medio de prueba- y en consecuencia es

probable que individualmente considerados sean ambivalentes” (“Martínez,

Saturnino”; 7/6/88, Fallos 311:948; cfr. T.S.J., Sala Penal, S. nº 45, 28/7/98,

“Simoncelli”; A. 32, 24/2/99, “Vissani”); "la confrontación crítica de todos los

indicios resulta inexcusable para poder descartarlos, por lo que el argumento de

la supuesta ambivalencia individual de cada uno de ellos constituye un

fundamento sólo aparente que convierte en arbitraria a la sentencia portadora

48
de este vicio" (C.S.J.N., "Fiscal c/ Huerta Araya", 12/6/90, citado por Caubet,

Amanda y Fernández Madrid, Javier, "La Constitución, su jurisprudencia y los

tratados concordados", Errepar, 1995, n° 4840). Así fue que tal tesitura llevó al

Alto Tribunal a dejar sin efecto "la sentencia que absolvió al procesado

desconociendo un cuerpo de pruebas e indicios precisos y concordantes que no

permitían dudar sobre la existencia del hecho ilícito y la responsabilidad del

autor del delito" ("Lavia", 12/5/92, citado por Caubet y otro, ob.cit., n° 4390;

T.S.J., Sala Penal, "Bona", cit.).

Así entonces, en la medida en que resulta inherente a la esencia de la

prueba indiciaria la consideración conjunta de las distintas premisas que la

integran, el razonamiento que prescinde de tal lectura integrada -que, insisto, es

la única que confiere sentido convictivo a los indicios- desnaturaliza su sentido

(T.S.J., Sala Penal, S. n° 112, 13/10/05, "Brizuela", “Risso Patrón”, cit., entre

otros).

La crítica del quejoso, adelanto opinión, no respeta tales reglas de

motivación y por ende, su reproche se sustenta en una visión necesariamente

segmentada del cuadro convictivo que, suficientemente, da base a la condena.

Es que la estrategia impugnativa consiste en aprovechar las asimetrías que

presentan ciertos elementos de juicio meritados en forma individual o

eslabonados con sólo algunos de los restantes: básicamente, el impugnante hace

49
foco en el relato de Milena Moya, en la discordancia entre la constatación del

Hospital de Niños y la del Cuerpo de Asistencia Técnica Judicial y en el corte

temporal que se aprecia entre el cese de contacto entre los niños y el imputado y

lo informado por las médicas forenses. Tal proceder, empero, olvida

correlacionar dichas pruebas que –si bien es verdad que en una apreciación

focalizada no se muestran suficientes para fundar per se el juicio de certeza– en

su cotejo con el resto del marco convictivo adquieren la univocidad requerida. En

los párrafos que siguen, explicitaré las razones de esta aserción.

2. En primer término, agravia al quejoso que, la falta de corroboración

médica de lesiones himeneales en Milena Moya previo a la “fecha de corte” (7 de

abril de 2004), haya sido valorada por la sentenciante para desechar el acceso

carnal, mas no para desvincular de responsabilidad al imputado.

El argumento no puede sostenerse, puesto que es claro que el descarte de

la penetración vaginal lo ha sido sólo por imperio del principio in dubio pro reo,

ya que la prueba que da base a la condena por los tocamientos se ve enervada, en

este aspecto, por la ausencia de certeza apuntada.

El relato de Milena, ciertamente variante y con componentes fantasiosos

en algunas aristas, ha sido tenido por cierto en los aspectos en que se mantuvo

a lo largo del tiempo y en reiteradas oportunidades en que la niña debió

narrar lo ocurrido. Dijo a su madre Paula Rossi que el papá “le hacía

50
cosquillitas en el chocho”, que “le tocaba el chocho” o “le ponía el dedo en el

chocho” (fs. 324/326). A las médicas forenses, les contó que su papá le tocaba la

cola –“término que, explicó la Dra. Morán en la audiencia, es utilizado por el

niño para significar, en forma indistinta, los genitales como la zona anal” (fs.

345 y vta.)–. A su abuela materna, pidiendo por ella en la noche, le comentó que

“su papá también la había tocado, pero no tanto porque gritaba y como era

grande se podía defender...” (fs. 328 vta.). En Cámara Gessell, asimismo, la

niña refirió que el papá le “metió el dedo en la cola, solitos en un colchón que

estaba en la cocina... en la casa de la abuela Mary... el papá me pone el dedo en

la cola y en el chocho... en la casa de la abuela Mary... no pasaba en otro

lugar... mi papá me sacaba la bombacha y me metía el dedo en la cola y en el

chocho –señalando en un muñeco femenino en la zona de la vagina-... el papá

estaba vestido y algunas veces estaba desnudo... se sacaba el calzoncillo... se

arrodillaba y me metía la mano... el papá estaba desnudo ...el daño me lo hacía

en la cocina... él estaba arrodillado en una silla y ella estaba acostaba encima

de una mesa de vidrio, seguidamente desvistió el muñeco varón y le quitó el

calzoncillo, a la vez que lo colocó sobre la mesa de rodillas y al preguntar a la

menor la psicóloga cómo está, dijo ‘demasiado desnudo, como estaba el papá’...

que cuando mi papá hacía eso me decía que no dijera nada...” (fs. 332 vta./334).

La perito oficial psicóloga Andrea, indicó que Milena “vertió un discurso

51
confuso”, pero a la vez explicó que “la mayor organización del discurso de un

menor víctima, tiene una vinculación directa con la fabulación de un adulto, al

contrario, la mayor desorganización muestra que el niño tiene que hacer un

esfuerzo, frente al daño psíquico, sobre todo cuando está involucrada una

imagen parental, que en su criterio Milena utiliza como mecanismo de defensa el

recurso de involucrar en el abuso a miembros de la familia extensa, porque en la

casa de su abuela se sentía protegida, tuvo que elaborar que era la casa

‘mala’...”; la profesional mostró el dibujo de una casa que tiene las ventanas

cerradas y rayas en color rojo lo que indica que ha sido víctima de violencia.

También aclaró la perito que “a través de las distintas entrevistas no apareció,

aparte del padre, otro posible autor, porque como ya explicó, involucra a

miembros de la familia extensa como una forma de defensa...” (fs. 322 vta./323).

Puntual consideración de la Cámara ameritó la cuestión relativa a la

credibilidad del relato de Milena, en especial “por la falta de correspondencia

entre la pericia psicológica y el informe técnico de la Licenciada María Marta

Vega”. Debe resaltarse, de la primera, que anota que la mentira puede surgir

como mecanismo defensivo, pero que “en relación a los hechos que se

investigan en estos autos no se observa tendencia a la mentira”; enfatiza además

que “si los hechos hubieran surgido como producto de una fabulación adulta, la

mentira en algún momento caería, cambiando su relato, ya que los niños no

52
pueden sostenerla a lo largo del tiempo” (fs. 338 vta./339). El informe técnico

elaborado por la Lic. Vega, en cambio, había expresado que el relato de la menor

tenía como referente a su madre, víctima de abuso sexual, de lo que derivaba que

los datos aportados por Milena sobre lo vivido parecían responder más a la

fantasía que a una realidad de involucración sexual; señaló la profesional que “el

contenido de los relatos tampoco tiene elementos contundentes ni pareciera

compatible con situaciones de abuso sexual”.

En la contraposición entre una y otra opinión, la a quo fundadamente

seleccionó la primera, por entender que ésta estaba precedida de una indagación

más exhaustiva –más entrevistas y aplicación de métodos proyectivos– y además

que sus resultados se compadecían con otros datos probatorios (informes

médico–forenses, exposición de Milena en Cámara Gessell). Atinadamente

agregó la Cámara –y ello no fue controvertido por el recurrente– que las

apreciaciones de la Dra. Vega, que no sólo desmerecen la autoría sino también la

existencia misma del hecho– no se compadecen con la opinión de la propia

perito de control de la defensa (Scaiola de Pico), quien no niega el abuso y

únicamente discrepó con la pericia oficial en cuanto a “aseverar tan

rotundamente... que el padre sea el autor”.

Asimismo, en desmedro de la constatación del Hospital de Niños, también

la sentencia se ocupó de despejar la posibilidad de una suerte de inducción

53
materna en el relato de la menor: a) Paula Rossi padeció abuso sexual en edad

temprana, pero ello no ha incidido en lo que su hija narra haber sufrido: lo vivido

por la madre e hija no son hechos similares; b) según la pericia psicológica,

Milena cuenta situaciones que ha vivido concretamente; c) si bien la perito

psicóloga de control indica una marcada dependencia materna, la ubica en un

cuadro completo de factores del historial familiar que determinan una

sintomatología fóbico depresiva en los niños; d) la Dra. Morán señaló que

durante el examen médico, la madre se mantuvo aparte, sin inmiscuirse (fs. 337

vta./338 vta.). Incluso se desecharon los motivos que el imputado puso en su ex

esposa para adjudicarle la maquinación del abuso: no pudo haber móvil

económico (Moya no tenía solvencia para ello, fs. 337) y la amenaza de Paula

Rossi sobre lo que se iba a encontrar en el Juzgado hacía referencia al trámite de

divorcio y no a la denuncia penal (fs. 337 y vta.).

Se agrega a lo expuesto, como indicio temporal, el testimonio

corroborante de los abuelos maternos, que coincidieron con el de su hija en

cuanto a los cambios conductuales que notaron en los niños a partir de que se

inició el régimen de visitas del padre (irritabilidad y retrocesos,

sobreprotección de Milena hacia Nicolás, juegos entre ellos en posiciones de

corte sexual –Nicolás sobre Milena y ésta explicando que su hermano “le iba a

54
meter el pito en el pupo”–, Nicolás viendo televisión en posición de banco,

Milena introduciéndose el dedo y un rulero en la vagina; fs. 328 vta./330 vta.).

De lo expuesto se sigue que el impugnante, al propiciar la meritación de la

historia clínica del Hospital de Niños para atribuir a Milena Moya un relato

fabulado o inducido por su madre, lo hace con total desapego a otros y

numerosos elementos de juicio que fueron oportunamente interrelacionados por

la Cámara, que daban debida cuenta de que la niña, sin mentir y en base a

circunstancias concretamente vividas, se mantuvo en una narración que

involucraba a ella, su hermano y su padre en conductas sexualmente impropias

en su contra.

3. A esta altura y como ligazón hacia el parágrafo que sigue, resulta útil

señalar que los dichos de Milena y Nicolás tienen varios puntos de contacto.

Por ende, la acreditación de los hechos en perjuicio de uno tiene fuerte valor

indiciario respecto de los perpetrados contra el otro.

Recuérdese, en este punto, el episodio narrado por Milena en que aquélla

presenció a través de un vidrio en la casa de la abuela Mary, cómo su padre

abusaba de su hermano de tres años. Cuando Paula Rossi –que inicialmente sólo

sospechó por Milena– se enteró que Nicolás también había sido agredido

sexualmente por su padre, le preguntó a Milena “si su papá lo tocaba a Nicolás,

y ella le respondió ‘yo te dije que le tocaba la cola, y no sabés como lloraba

55
Nicolás’ y le dijo que llamaba a su hermana”; también le refirió “que en una

oportunidad escuchó gritar a Nicolás por lo que se acercó a la ventana, por

donde vio que Nicolás estaba en cuclillas, sobre la mesa de vidrio en el comedor,

y su papá arriba, y que ella gritaba ‘dejalo, dejalo’...” (fs. 325). También a la

abuela materna Milena le confió que “Nicolás gritaba cuando ‘el papá le

tocaba el pito’... y su nieta gritaba ‘déjenlo, déjenlo’...” (fs. 328 vta.). Incluso a

la Lic. Vega –que no creyó en el relato– le mencionó que “a mi hermano le

metían el dedo en la cola y yo lo retaba a mi papá por la ventana” (fs. 245).

Y lo que resulta de mayor trascendencia, es la convergencia en relato de

ambos hermanos –repárese que se trata de pequeños de muy corta edad– puesto

que también Nicolás indicó en Cámara Gessell, empleando los muñecos allí

disponibles y seleccionando una muñeca, que esa “es la Mile viéndome” cuando

“el papá me tocó por la rayita” (fs. 334 vta.). Computa aquí, también verificando

lo narrado por las víctimas, que entre los cambios conductuales arriba señalados,

ambos se involucraban en juegos con posiciones sexuales y que Milena

sobreprotegía al menor, datos éstos que dan debida cuenta de que los dos niños

vivieron y convivieron similares traumáticas experiencias a manos de su

padre.

56
 4. Como adelantara, lo anterior opera como útil introducción al análisis de

la prueba que pesa contra el imputado, en relación al abuso sufrido por su hijo

Nicolás.

No pueden ser de recibo las alternativas propuestas por el quejoso como

causas de la fisura, congestión e irritación anal que llevaron a las médicas

forenses a concluir que la posible introducción de un elemento romo y duro como

los dedos.

En primer lugar, postula que la compatibilidad de los signos físicos con la

introducción de dedos, no lleva per se a afirmar que hayan sido tales

extremidades lo empleado para penetrar analmente a Nicolás. Esta conjetura

puede aceptarse únicamente si no se tiene en cuenta que tanto el relato del menor

como el de su hermana refieren única y reiteradamente a dedos, mano,

tocamientos, etc..

Del mismo modo, las suspicacias sobre una autolesión –ya que Paula

Rossi vio a su hijo tocándose el ano e intentando meterse el dedo– quedan

desplazadas de plano con los claros términos de Nicolás: a) en Cámara Gessell

narró que el papá “me tocaba la cola... me bajó los pantalones y me tocó la cola,

eso no se hace, me bajó los pantalones y me puso al revés, me bajó los

pantalones y me tocó, me bajó los calzoncillos... me puso el dedo donde yo hago

caca... me tocó por la rayita...” (fs. 334 vta.); b) a su madre, previamente, le

57
había dicho “mi papá me toca la cola, me metió el dedo en la cola y me dolió”;

también al novio de ella le preguntó “¿sabes que mi papá me tocó la cola?”; c) a

las médicas forenses les respondió que el papá “le metió el dedo en la cola” (fs.

27); d) a la abuela materna, “hasta el día de hoy dice ‘¿sabés que papá me

tocaba el pito?’...” (fs. 329). Se suma a ello, que en su testimonio la Dra. Morán

calificó como “muy raro que el niño se meta el dedo en el ano, que no es

habitual...”, al mismo tiempo que destacó lo sugestivo de que ante el examen,

Nicolás adoptara espontáneamente la posición genupectoral, también infrecuente

a esa edad, agregando que “así lo ponía su papá” (fs. 331).

El relato de Nicolás, “escueto y claro” (fs. 322 vta.), más firme incluso

que el de Milena, también fue validado por las dos peritos psicólogas, asintiendo

la de control las conclusiones de su par oficial; consignó aquélla incluso que en el

niño sentenció: “yo lo quiero a mi papá, pero que no me toque la cola” (fs. 129)

Por último, el argumento del impugnante en cuanto a que el niño sólo

indicó que Moya le tocaba la cola y no que le introducía el dedo, no repara en

que el menor aludió en forma indistinta a ambas acciones, y –principalmente–

a la contundencia del informe médico de fs. 27 y del testimonio de la Dra.

Morán, que da cuenta en el debate también de signos compatibles con la

penetración digital.

58
 5. En conclusión y en función del análisis expuesto, estimo que la Cámara

ha dado correcta solución a los hechos investigados al atribuir su autoría al

imputado, en tanto ha valorado la totalidad de la prueba reunida, dando expreso

tratamiento a los puntos que aparecían más débiles y eslabonando

minuciosamente los indicios que de ella surgían. Esta labor de integración no

tuvo correlato en la argumentación del recurrente, quien se ha restringido a

formular críticas aisladas que desoyen la convergencia puesta en evidencia por la

a quo y que sustenta con suficiencia la condena de Diego Martín Moya.

También en esta cuestión voto, pues, negativamente.

La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que

deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,

expidiéndome en igual sentido.

El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal doctora Aída Tarditti,

por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual

forma.

A LA TERCERA CUESTION:

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

59
 I. Manteniéndose bajo el motivo formal (art. 468 inc. 2°, C.P.P.) y en

relación a la calificante por el sometimiento gravemente ultrajante, el quejoso

reprocha al decisorio violentar el principio de congruencia.

Apunta que en la acusación no constaba tal circunstancia y por ende el

imputado no fue intimado por la figura agravada, cercenándose su derecho de

defensa al no haber podido prever el plus en la materialidad y en el elemento

anímico que dicha calificante supone (fs. 369 vta.).

Explica que al tratarse de una agravante con un contenido normativo y

complejo, su aplicación solicitada por el Fiscal de Cámara en el informe final, no

podía obligar al defensor a improvisar una réplica o tomar “ninguna otra

medida”. Es el Ministerio Público el que debió oportunamente ampliar la

acusación tal como lo dispone el artículo 388 del Código ritual, para así permitir

al imputado responder a la nueva intimación con el tiempo y serenidad necesarios

(fs. 370).

II. A fs. 382/401, el impugnante presenta informe por escrito, que exhibe

similar argumentación a la obrante en el escrito recursivo.

III. El reproche deducido es a todas luces improcedente, puesto que parte

de la premisa de que la acusación no incluía la circunstancia del

sometimiento gravemente ultrajante y que la sentencia, al condenarlo por tal

delito, lo dejó indefenso frente a dicha atribución, lo que no es cierto.

60
 1. En primer término, corresponde aclarar que en numerosos precedentes

esta Sala ha sostenido que la congruencia entre acusación y sentencia,

requerida en resguardo del derecho de defensa, es fáctica (T.S.J., Sala Penal, S.

n° 18, 4/4/00, “Bosio”; S. n° 21, 15/04/02, “Sierra”; S. n° 40, 15/05/03, “Díaz”;

S. n° 118, 11/11/04, “Querella Cabrera c/ Ludueña”).

2. No obstante ello y más allá de la discusión que propone el recurrente en

cuanto al carácter “normativo y complejo” del sometimiento gravemente

ultrajante y las exigencias que de ello deriva, lo cierto es que un rápido repaso de

las constancias de la causa pone en evidencia la sinrazón del agravio: la

requisitoria fiscal de fs. 187/199, que le fuera leída al imputado al iniciar el

debate –según consta en el acta de fs. 308 y vta.– peticionó la citación a juicio de

Diego Martín Moya por supuesto autor de “abuso sexual sin acceso carnal

agravado continuado y reiterado (arts. 45, 119 cuarto párrafo letra “b”, en

función del segundo párrafo, 55 a contrario sensu y 55 del Código Penal), toda

vez que en las circunstancias de tiempo y lugar reseñadas en la plataforma

fáctica del presente, el nombrado abusó sexualmente de sus hijos legítimos

Milena Ayelén Moya y Nicolás Moya, de cinco y tres años de edad, a quienes en

varias oportunidades, probablemente en diez ocasiones, realizó tocamientos

inverecundos a sus hijos, atentando contra la integridad sexual de los mismos,

conductas éstas que por las circunstancias de realización han configurado un

61
sometimiento sexual gravemente ultrajante para las víctimas” (fs. 198 vta./199,

con negrita agregada).

Como puede apreciarse, no sólo durante el debate sino más

tempranamente, previo a la etapa de juicio y por ende también al ofrecimiento de

prueba, el recurrente estuvo debidamente anoticiado de que la atribución

delictiva que recaía sobre su representado lo era en los términos de la figura

por la cual recayó condena y por ende no puede ahora postularse inerme frente

ésta.

Voto, pues, negativamente.

La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que

deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,

expidiéndome en igual sentido.

El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal doctora Aída Tarditti,

por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual

forma.

A LA CUARTA CUESTION:

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

62
 I. En último término y también bajo la hipótesis formal de casación (art.

468 inc. 2°, C.P.P.), el quejoso estima infundada la calificante del abuso sexual

por el grave ultraje (art. 119, segundo párrafo, C.P.) (fs. 368 vta.).

Afirma que la sentenciante se ha limitado a manifestar que el acto de

introducción de un dedo en el ano reviste carácter gravemente ultrajante, sin

fundar tal valoración (fs. 368 vta.).

Explica que dicho elemento normativo remite a una apreciación subjetiva,

puesto que dependerá de muchos factores y principalmente de la significación

que pueda tener para el sujeto pasivo. De no compartirse tal hermenéutica,

igualmente no hay una medida dogmática para el ultraje grave, sino que se

requiere la valoración de las circunstancias particulares del caso y además el

autor debe tener la voluntad de someter a la víctima degradándola de esa manera

(fs. 368 vta./369).

Todo ello impone –asegura– una fundamentación que permita conocer en

qué consistió el ultraje y por qué tiene dicha calidad y si el imputado tuvo dicha

intención (fs. 369).

Apunta el impugnante que la idea de sometimiento va más allá de la mera

duración y características del abuso, para referirse a una dominación sobre el

cuerpo y la persona del sujeto pasivo, incluso compatible con la privación de la

libertad y la puesta a disposición del abusador, sin límites de tiempo y lugar. Cita

63
en abono la inserción al debate parlamentario del Dr. Cafferatta Nores (fs. 369 y

vta.).

Más allá de tal falta de motivación, refiere que no surge de la prueba que

Moya tuviera la voluntad de someter a sus hijos ni menos aún que conociera la

existencia de semejante agravante (fs. 369 vta.).

II. A fs. 382/401, el impugnante presenta informe por escrito, que exhibe

similar argumentación a la obrante en el escrito recursivo.

III. Al abordar la calificación legal del hecho en perjuicio de Nicolás

Moya, la Cámara subsumió la conducta del encartado en el delito de “abuso

sexual continuado doblemente agravado, por revestir el acto de introducción de

dedo en ano el carácter de gravemente ultrajante, y por el vínculo” (arts. 45,

119, cuarto párrafo en relación al 119, segundo párrafo y 119, primer párrafo y 55

del Código Penal).

IV. Tampoco este agravio puede prosperar.

1. En primer término y desde que el quejoso lo viabiliza a través del

motivo formal de casación, en tanto reprocha a la sentencia carecer de las razones

que sustentan la calificación legal de abuso sexual con sometimiento gravemente

ultrajante, debo recordar que en varios precedentes de la Sala y conforme a

calificada doctrina (NÚÑEZ, Ricardo C., El contralor de las sentencias de los

tribunales de juicio por vía de la casación, Opúsculos de Derecho Penal y

64
Criminología, n° 40, Lerner, p. 36), se sostuvo que a los fines de la debida

motivación in iure de la sentencia, es suficiente que el tribunal apoye su decisión

en una regla jurídica específica pues ello ya permite a las partes proponer su

corrección a través del motivo sustancial de casación (A.I. n° 246,

9/9/98,"Rodríguez"; S. n° 44, 28/5/01, "Pesce"; A. n° 411, 24/10/01, “Pompas”,

entre otros).

2. Corresponde entonces, efectuar el control bajo la óptica sustantiva (art.

468 inc. 1°, C.P.P.) y verificar si el encuadre legal propiciado por la sentenciante

se ajusta a Derecho.

a) En el precedente “González” (S. n° 82, 9/09/04), esta Sala tuvo

oportunidad de abordar los requerimientos típicos de la agravante del abuso

sexual con sometimiento gravemente ultrajante (art. 119, segundo párrafo,

C.P.).

A modo de introducción, se consignó que según los fundamentos del

Proyecto de ley que, en definitiva, fue debatido en el Congreso, los supuestos de

"abuso sexual gravemente ultrajante" estaban destinados a acompañar el delito de

violación (“Antecedentes Parlamentarios”, L.L., T. 1999-B, p. 1556). No

obstante, el criterio seguido por la ley vigente se apartó de los aludidos

fundamentos, pues si bien agravó la pena para dichas hipótesis, las separó del

65
abuso sexual con acceso carnal (Ver FÍGARI, Rubén E., Delitos de índole sexual,

Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, p. 113).

Se observó que de este modo se injertó una figura intermedia entre la

figura base del abuso sexual (art. 119, 1er. párr., C.P.) y la de éste con acceso

carnal (art. 119, 3er. párr., ibidem - Ver inserción del Diputado CAFFERATA

NORES, en “Antecedentes Parlamentarios”, cit., p. 1614). Con ello, se intentó dar

solución, desde la política criminal, a casos que en el ordenamiento derogado

respondían a la misma calificación legal (o sea, la del delito de abuso

deshonesto), pero respecto de los cuales la diferencia cualitativa del daño

provocado por unos y otros tornaba injusta la aplicación de la misma escala

penal.

Sin duda alguna –se sostuvo en “González”– no es lo mismo el tocamiento

furtivo de alguna zona pudenda de la víctima, que llevar a cabo un acto que tenga

otro tipo de connotación más relevante y que, por ende, importe un mayor ultraje

a la dignidad de la persona. El tipo del abuso sexual gravemente ultrajante

pretende evitar la injusticia señalada, mediante un considerable aumento de la

pena a aplicar (cfr. GAVIER, Enrique A., Delitos contra la integridad sexual:

Análisis de la ley nº 25.087, Lerner, Córdoba, 1999, p. 29; en el mismo sentido,

TENCA, Adrián Marcelo, Delitos sexuales, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 57;

66
FÍGARI, op. cit., p. 111; BUOMPADRE, Jorge E., Derecho Penal: Parte Especial,

2da. edic., M.A.V.E., Buenos Aires, 2003, T. I, p. 388).

En lo atinente a la razón que fundamenta la agravante, se expuso que

reside en la mayor ofensa a la dignidad e integridad sexual, moral y personal de

la víctima, que sufre un grado de degradación o vejación superior al del abuso

sexual simple. Ese mayor agravio a la dignidad o integridad sexual de la víctima

debe colegirse de alguna de las dos circunstancias que señala la norma: la

duración del abuso sexual o las circunstancias de su realización; vale decir, una

circunstancia fáctica temporal, o cualquier otra circunstancia fáctica relativa a

dicho abuso sexual, p.e., el modo o el lugar de su realización, las personas

intervinientes o presenciales del mismo, etc. (cfr. GAVIER, op. cit., p. 29;

CLEMENTE, José Luis, Abusos sexuales, 2da. edición, Lerner, Córdoba, 2000, p.

82; REINALDI, Víctor F., Los delitos sexuales en el Código Penal argentino: Ley

25087, Lerner, Córdoba, 1999, p. 66; AROCENA, Gustavo A., Delitos contra la

Integridad Sexual, Advocatus, Córdoba, 2001, p. 55 y 56; FÍGARI, op. cit., p.

113).

Se aclaró asimismo que los casos encuadrables en el art. 119, 2do. párr.,

del C.P., serán siempre actos objetivamente impúdicos. Ello así, porque la

reforma puso su acento en la gravedad de la agresión sexual, como dato

objetivo, independientemente de la especial motivación que haya tenido el sujeto

67
activo al cometerla (p.e., sádica, vejatoria, de venganza, desprecio, etc.), y del

grado -elevado o bajo- de sensibilidad de la víctima hacia esta clase de trato

(Véase GAVIER, op. cit., p. 29; CLEMENTE, op. cit., p. 82; DONNA, Edgardo

Alberto, Delitos contra la integridad sexual, 2° ed., Rubinzal-Culzoni editores,

Santa Fe, 2001, p. 50; FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal: Parte

Especial, 16º ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 216; BUOMPADRE, op.

cit., p. 389).

Ingresando ya al tenor literal de la norma, se indicó que el sometimiento

sexual al que alude la norma, recepta aquellos casos en los cuales, mediando en

términos generales un quebrantamiento de la voluntad, se expone a la víctima

bajo el dominio de otra, reduciendo de esta manera al sujeto pasivo a un estado

de cosa sobre la que se ejerce dicho dominio o disponibilidad, anulando la

libertad o la autodeterminación sexual con la consiguiente minoración de su

dignidad personal (DONNA, op. cit., p. 48; FÍGARI, op. cit., p. 113 y 117. En el

mismo sentido, REINALDI, op. cit., p. 66; CREUS, op. cit., p. 809; AROCENA, op.

cit., p. 54).

A su vez, se destacó que son "gravemente ultrajantes" aquellos actos

sexuales que, objetivamente considerados, tienen una desproporción con el

propio tipo básico y que producen en la víctima una humillación más allá de lo

que normalmente se verifica con el abuso en sí. Y se aclaró además que el

68
calificativo de "ultrajante" es un concepto impreciso. Es que cualquier abuso

sexual, justamente por ser abuso, tiene carácter ultrajante. Por ello, corresponde a

la jurisprudencia precisar prudencialmente en cada caso la extensión de dicho

término (CREUS, op. cit., p. 809; REINALDI, op. cit., p. 67; DONNA, op. cit., p. 49;

AROCENA, op. cit., p. 54 y 55, y nota 95; FONTÁN BALESTRA, op. cit., p. 215).

Por último, con fines ejemplificativos, se reseñaron algunos casos que la

doctrina ha concordado en subsumir en esta figura agravada: el acto sexualmente

abusivo realizado con trascendencia pública, o ante la propia familia (CREUS, op.

cit., p. 809; PANDOLFI, Oscar A., Delitos contra la integridad sexual (ley 25.087),

Ed. La Rocca, Bs.As., 1999, p. 31; REINALDI, op. cit., p. 66; CLEMENTE, op. cit.,

p. 83; DONNA, op. cit., p. 58; TENCA, op. cit., p. 58; AROCENA, op. cit., p. 56;

FONTÁN BALESTRA, op. cit., p. 216; FÍGARI, op. cit., p. 115; BUOMPADRE, op.

cit., p. 389), los actos de bestialidad o de sadismo (REINALDI, op. cit., p. 66;

CLEMENTE, op. cit., p. 83; PANDOLFI, op. cit., p. 31; FÍGARI, op. cit., p. 116), la

introducción de objetos corpóreos e inanimados en el ano o en la vagina de la

víctima actuando como sucedáneos del pene, esto es, con connotación sexual

(Sen. Yoma, en “Antecedentes Parlamentarios”, cit., p. 1623; GAVIER, op. cit., p.

28; REINALDI, op. cit., p. 66; CLEMENTE, op. cit., p. 83; DONNA, op. cit., p. 50;

AROCENA, op. cit., p. 56; FONTÁN BALESTRA, op. cit., p. 216; FIGARI, op. cit., p.

115 y 116; BUOMPADRE, op. cit., p. 389), la eyaculación en la cara de la víctima

69
(FONTÁN BALESTRA, op. cit., p. 216), la introducción de los dedos en la vagina

o en el ano de la víctima (GAVIER, op. cit., p. 28; Clemente, op. cit., p. 83;

DONNA, op. cit., p. 50; TENCA, op. cit., p. 57; FONTÁN BALESTRA, op. cit., p.

216; FÍGARI, op. cit., p. 115; BUOMPADRE, op. cit., p. 389 - T.Crim. nº 1,

Necochea, Buenos Aires, 01/12/2003, "R. J. s/abuso sexual calificado por el

vínculo, cit. en ElDial - AA1CD1), la introducción de la lengua en la vagina o en

el ano de la víctima (GAVIER, op. cit., p. 28; CLEMENTE, op. cit., p. 83; DONNA,

op. cit., p. 51; FONTÁN BALESTRA, op. cit., p. 216; FÍGARI, op. cit., p. 115;

Buompadre, op. cit., p. 389, T.S.J., Sala Penal, “González”, cit.), la fellatio in ore,

para quienes consideran que la misma no constituye un acceso carnal (PANDOLFI,

op. cit., p. 31; CLEMENTE, op. cit., p. 83; DONNA, op. cit., p. 50; BUOMPADRE, op.

cit., p. 389). Asimismo, esta Sala sostuvo igual calificación para quien apoyó su

pene en el ano del menor discapacitado y ejerció fuerza para penetrarlo,

masturbarse y eyacular luego en su boca (S. n° 102, 8/09/06, “Jara”).

b) Con nitidez se aprecia que entre la casuística consensuada por la

doctrina se encuentra la introducción de dedos en el ano de la víctima, tal

como ha ocurrido en el sub examine. Es que dicha conducta traspone los límites

del simple abuso por cuanto importa una penetración en el cuerpo del sujeto

pasivo que únicamente por no ser una introducción peneana no se eleva hacia la

punición más severa del tercer párrafo del artículo 119 del Código Penal.

70
 Tampoco ingresa a esta última figura –la del acceso carnal– el

forzamiento del menor a besar el pene del imputado, por no haberse dado por

acreditada la introducción del órgano sexual masculino en la cavidad bucal del

sujeto pasivo –fellatio in ore–. Ello no deja de evidenciar, empero, la cercanía de

uno y otro accionar, por mediar en ambos contacto de boca y genitales, con

evidente connotación sexual.

Tal solución se alinea con el tratamiento más severo que la nueva norma

ha propinado a prácticas de sexo oral. La introducción del órgano sexual del

hombre en la boca de la víctima (fellatio in ore), por mediar un acceso carnal,

configura un delito más grave concretamente encuadrable en el 3er. párr., del art.

119 del C.P. (T.S.J., Sala Penal, S. nº 88, 11/10/02, “Lazo”); asimismo, la

introducción de la lengua en el órgano sexual femenino (cunnin lingus), si bien

no tolera idéntico encuadramiento porque no es una modalidad de acceso carnal,

ha sido consensuadamente ubicada en el segundo párrafo del artículo 119. En

ambos supuestos, el autor obliga a la víctima a tolerar actos impúdicos entre la

boca de uno y los genitales del otro.

Idéntica situación se verifica en el caso, con la particularidad además de

que el sujeto pasivo –paradójicamente– se ve obligado a asumir un rol activo y

realizar una conducta que satisfaga la libido de su agresor.

71
 Por último, cabe destacar un dato más que confluye en idéntico sentido:

remarcaron las profesionales que examinaron físicamente a Nicolás Moya que el

niño espontáneamente adoptó la posición genupectoral, “con la cola parada, que

no es una posición que el niño, en general, adopta con facilidad”. Esta

circunstancia fue meritada como evidencia de habitualidad y por ello también se

configura la “duración” prevista como configurativa del sometimiento

gravemente ultrajante.

En consecuencia, voto negativamente también a esta cuestión.

La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que

deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,

expidiéndome en igual sentido.

El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal doctora Aída Tarditti,

por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual

forma.

A LA QUINTA CUESTION:

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

Atento al resultado de la votación que antecede, corresponde rechazar el

recurso deducido, con costas (arts. 550 y 551, C.P.P.).

72
 Así voto.

La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que

deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,

expidiéndome en igual sentido.

El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal doctora Aída Tarditti,

por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual

forma.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala

Penal;

RESUELVE: Rechazar el recurso de casación interpuesto por el Dr. Jorge

Horacio Gelfi, en su condición de defensor del imputado Diego Martín Moya.

Con costas (CPP, arts. 550 y 551).

Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que

se dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y los señores

Vocales de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mí, el

Secretario, de lo que doy fe.

Dra. Aída TARDITTI

Vocal del Tribunal Superior de Justicia

73
 Dra. María de las Mercedes BLANC G. de ARABEL Dr. Luis Enrique RUBIO
Vocal del Tribunal Superior de Justicia Vocal del Tribunal Superior de Justicia

Dr. Luis María SOSA LANZA CASTELLI

Secretario del Tribunal Superior de Justicia

74