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RESUMO
Este trabalho analisa as imunidades e o government take na indústria petroleira do
Brasil. Este estudo é relevante em razão da vasta diversidade e complexidade tributária do sistema
jurídico brasileiro, bem como a imposição de outras exações ao setor petroleiro, as quais são
denominadas participações governamentais, que se especializam em: Bônus de Assinatura,
Royalties; Participação Especial; e Pagamento pela ocupação ou retenção de área. Estas, são
espécies de compensações financeiras devidas pelo cessionário, e que estão previstas no art. 45 da
Lei do Petróleo (Lei 9.478, de 06 de agosto de 1997). Outras exigibilidades, também decorrentes do
contrato de concessão, como aplicação de 1% da receita bruta em pesquisa e desenvolvimento e a
participação ao proprietário da terra, também serão estudadas, apesar de não serem consideradas
participações governamentais. A metodologia adotada na elaboração deste artigo foram pesquisas
doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema, bem como a leitura de monografias e artigos que
tratam da matéria, os quais ajudaram na maior dinamicidade e discussão do mesmo, pretendendo
dar utilidade pública ao estudo desta matéria.
1
Bacharel em Direito – Universidade do Estado do Rio de Janeiro/UERJ, Especialista em Direito Tributário – Instituto Brasileiro de
Estudos Tributários/IBET, Mestrando em Direito Tributário – Pontifícia Universidade Católica/PUC SP. E-mail:
caplemesglo@yahoo.com.br
2
INTRODUÇÃO
Há uma diversidade tributária enorme no sistema jurídico brasileiro, além disso são
impostas outras exações ao setor petroleiro. No Brasil, são denominadas participações
governamentais, que se especializam em: Bônus de Assinatura, Royalties; Participação Especial; e
Pagamento pela ocupação ou retenção de área. São espécies de compensações financeiras devidas
pelo cessionário, e que estão previstas no art. 45 da Lei do Petróleo (Lei 9.478, de 06 de agosto de
1997)2. Outras exigibilidades, também decorrentes do contrato de concessão, como aplicação de 1%
da receita bruta em pesquisa e desenvolvimento e a participação ao proprietário da terra, também
são devidas, mas não são consideradas participações governamentais.
Ressalta-se na lição de JOSÉ MARCOS DOMINGUES DE OLIVEIRA 3, exposta no
célebre artigo sobre a natureza jurídica das participações governamentais, o governament take é um
conjunto de compensações financeiras, classificado como uma receita pública originária, um
“cristalino preço financeiro”, que é pago em contraprestação a exploração e utilização dos recursos
naturais não renováveis. Desta maneira, é a justa retribuição pela exploração dos bens dominicais
ou do “patrimônio disponível” da União amplia a receita, recompõe o patrimônio público, além de
possibilitar a recuperação ambiental da área explorada, pelo princípio do poluidor pagador.
O sistema de governament take, adotado por um país é determinante no dimensionamento
econômico-financeiro do contrato, bem como de sua viabilidade, constituindo elemento
preponderante na tomada de decisão do investidor estrangeiro. Da mesma forma que, um regime
fiscal é desenhado para capturar o máximo de receitas possíveis oriundas do upstream (exploração e
produção de petróleo), este não pode inviabilizar o objetivo do empreendedor, que é maximizar o
lucro do negócio. Ao contrário, deve ser capaz de compatibilizar interesses antagônicos e de atrair
as companhias petroleiras, permitindo aos investidores a recomposição dos custos e a apropriação
dos lucros, afinal trata-se de uma premissa do modelo capitalista. A conformação do regime
2
Art. 45. O contrato de concessão disporá sobre as seguintes participações governamentais, previstas no edital de
licitação: I - bônus de assinatura; II - royalties; III - participação especial; e IV - pagamento pela ocupação ou retenção
de área.
3
As participações governamentais criadas pela Lei do Petróleo correspondem, assim na tradicional classificação
germânica, a receitas públicas originárias, não se podendo tê-las como receitas derivadas, tributárias. (DOMINGUES,
José Marcos__ de Oliveira, 2005, in Estudos e pareceres – direito do petróleo e gás / Marilda Rosado de Sá Ribeiro
(org.), Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 502 e 503).
3
tributário também deve considerar as especificidades da atividade petrolífera local, como os riscos
geológico e ambiental, além dos elevados investimentos operacional (Operational Expenditures -
OPEX) e de capital (Capital Expenditures - CAPEX), particularmente se a atividade de upstream é
realizada offshore em águas profundas, como no caso brasileiro.
O regime fiscal brasileiro do petróleo, encontra-se na média mundial, comparando-se com
os principais países produtores de petróleo. No entanto, com o advento da Cessão Onerosa e da
possibilidade da aplicação do modelo de Partilha da Produção, em concomitância com o atual
modelo de concessão o cenário mudou. Este marco regulatório sincrético ou brasileiro, será
delineado ao longo deste trabalho, por meio de modelos prospectivos que tornem mais evidentes as
características peculiares a cada modalidade de contratação a ser adotada.
Como pontua JOSÉ GUTMAN4, no gráfico acima, a Nigéria chega ao pico mais
rapidamente, devido ao fato do Cost Oil não sofrer nenhuma limitação quando da recomposição do
capital empregado. Já na Noruega, que possui o regime mais severo, a recomposição do capital
investido é mais lenta, aspecto que diminui o fluxo de caixa da empresa. Quanto ao Reino Unido,
que possui o regime fiscal menos severo, propicia o maior fluxo de caixa dos modelos comparados.
Sem dúvida o Brasil ocupa posição de destaque no cenário mundial, principalmente devido
ao equilíbrio de sua matriz energética5, bem como da pujança de suas reservas naturais6. A Bacia de
Campos é exemplo disto, atualmente é a maior produtora brasileira, com reservas provadas da
ordem de 8 bilhões de barris, é altamente atrativa aos investimentos, e atesta que o regime fiscal
brasileiro pode ser competitivo em relação aos padrões mundiais, além de toda expectativa gerada
pela futura produção de petróleo no pré-sal, que poderá colocar o Brasil no rol dos maiores
exportadores de petróleo.
4
GUTMAN, José, Tributação e outras obrigações na indústria do petróleo, Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Maria
Augusta Delgado, 2007, p. 375.
5
“Pré-sal reforça situação boa” Almanaque Abril 2009. São Paulo, SP: Editora Abril, Ed. 35, 2009, p. 111.
6
BACOCCOLI, Giuseppe, “A Deriva dos Continentes e o Petróleo no Pré-Sal” Almanaque Abril 2009. São Paulo, SP:
Editora Abril, Ed. 35, 2009, p. 85.
4
7
QUINTAS, Humberto. – QUINTANS, Luiz Cezar P., A história do petróleo: no Brasil e no mundo, Rio de Janeiro:
Freitas Bastos: Maria Augusta Delgado, 2009, p. 24..
8
QUINTAS, Humberto. – QUINTANS, Luiz Cezar P., A história do petróleo: no Brasil e no mundo, Rio de Janeiro:
Freitas Bastos: Maria Augusta Delgado, 2009, p. 36..
9
Upstream – Exploração e Produção (E & P); Midstream – Transferência, Transporte e Armazenagem; e Downstream
- Distribuição.
5
O Brasil insere-se neste contexto, pois é um país que possui significativas reservas de
petróleo, estando atualmente na 17ª posição entre os maiores produtores mundiais, o que o coloca
em uma posição relevante perante ao mercado internacional.
O petróleo ocupa o primeiro lugar na matriz energética do Brasil, ficando a frente inclusive
da biomassa e da produção de energia hidroelétrica.
O Brasil possui um grande potencial consumidor de energia, principalmente nas regiões
urbanas. Atualmente, o consumo está na ordem de 1,8 milhões b/d enquanto a produção média é de
2,4 milhões b/d10, em 2011. Estimativas indicam um crescimento de aproximadamente 4,5% no
consumo por ano. É um mercado que não pode ser ignorado.
Contudo, as raízes do desenvolvimento econômico do país não estão somente nas jazidas
subterrâneas de petróleo mas, e principalmente, no potencial de consumo do comércio mundial. Não
basta deter recursos naturais, é necessário saber explorá-los, possuir uma política governamental
que permita uma vantajosa utilização destes recursos.
Os primeiros indícios da existência de petróleo no Brasil surgiram em 1959, durante a
construção de uma ferrovia, quando alguns operários perceberam que seus instrumentos
impregnados com uma certa “lama preta”. No entanto, os primeiros levantamento geológicos só
tiveram início em 1864, e a primeira descoberta de petróleo só ocorreu em 1939, na cidade de
Lobato, BA.
O desenvolvimento da indústria petrolífera brasileira pode ser dividido em quatro fases
distintas: de 1864 a 1938, de 1938 a 1953, de 1953 a 1955 e a fase atual.
A primeira fase era caracterizada pela concessão de direitos exploratórios e investidores
privados, o que terminou em 1938, com o advento de uma lei que restringiu o investimento
estrangeiro na exploração do petróleo. Nenhuma descoberta significativa foi registrada nesta fase.
A segunda fase foi caracterizada pela concentração da responsabilidade das atividades
petrolíferas no setor público, através do Conselho Nacional do Petróleo. O código do petróleo (Dec.
Lei 3.236/41) declarou que as jazidas de petróleo e gases naturais existentes no território nacional
pertenciam à União, a título de domínio privado imprescritível. O esforço exploratório nesta fase foi
moderadamente bem sucedido.
10
DECLOEDT, Cynthia – CHAVES, Danielle,. “Brasil terá maior alta na produção de petróleo em 2011 entra os não-membros da
OCDE”: On line: disponível na internet via http://www. economia.estadao.com.br/noticias. Arquivo consultado em 26 de novembro
de 2011.
6
O marco inicial da terceira fase foi a criação da estatal Petróleo Brasileiro S.A., quando foi
consolidada a indústria do petróleo no país. Foi transformado em monopólio da União a pesquisa,
lavra, refinação, transporte marítimo e por meio de cindutos do petróleo bruto e outros
hidrocarbonetos e gases raros. Como consequência da crise em 1973, esta regra monopolística foi
excepcionalizada, permitindo, no período de 1975 até 1988, a concentração de companhias de
petróleo privadas, para serviços de exploração de petróleo no país. Foram os chamados “Contratos
de riscos”. Durante este período, 243 contratos foram assinados com mais de 40 companhias
privadas brasileiras e estrangeiras. A maioria destes contratos resultou em insucesso, devido às
condições econômicas e a seleção das áreas e projetos oferecidos.
A quarta e atual fase do desenvolvimento da indústria petrolífera teve início com a Emenda
Constitucional n° 09, de 10.11.95, que flexibilizou o monopólio, através da alteração do art. 177 da
Constituição. A pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural continuaram sendo objeto de
monopólio da União, mas agora esta é a detentora da opção de contratar empresas, tanto estatais
como particulares, para realizar estas atividades. O poder público continuou sendo detentor do
monopólio de escolha. O que ocorreu na verdade foi a perda da exclusividade da Petrobrás no
exercício deste monopólio. Foi a possibilidade do ingresso da iniciativa privada no setor petrolífero.
Esta flexibilização do monopólio ocorrida em nosso direito pátrio não foi um
acontecimento isolado. Foi o resultado de uma onda global de reforma da Administração Pública,
de uma tendência geral da liberação das economias mundiais, denominado neoliberalismo. A crise
do Estado e a teoria do Estado mínimo resultaram netas mudanças.
Com a diminuição de sua participação direta nas prestações de serviços, tornou-se
imperioso o fortalecimento das funções reguladoras e fiscalizadoras do Estado. É neste contexto que
surgem as agências reguladoras.
As agências reguladoras são entes pertencentes à administração indireta, criadas na forma
de autarquias de regime especial, ou seja, são pessoas jurídicas de direito público dotadas de grande
autoridade e autonomia administrativa. Têm a função de normatizar, fiscalizar e regular as relações
entre o poder público e os prestadores de serviços nas atividades que até então eram monopólio do
Estado.
Em 1977, com o advento da lei do petróleo (lei n° 9.478/97), foi criada a Agência Nacional
de Petróleo, que tem, entre suas principais funções, conduzir as rodadas de licitações de blocos
exploratórios, poder regulatório e fiscalizatório.
7
2. A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA
2.1. Introdução
As operações relativas a derivados de petróleo no país não sofrem a incidência de impostos
como as demais mercadorias. Para estas, o legislador constituinte conferiu uma imunidade relativa,
que não é total, pois afasta a incidência de certos tributos, aplicando neste caso o princípio da
seletividade pela essencialidade.
A Constituição atual veio encerrar o regime tributário anterior, no qual para estas
operações incidia um imposto único. Atualmente, há incidência plúrima de tributos, mas somente
podem incidir aqueles que estão expressamente contidos no texto constitucional, que decorrem do
exercício da competência tributária originária.
Esta imunidade é disciplinada no § 3º do art. 155 da Constituição atual, que, após a nova
redação dada pela EC 33/2001, assim dispõe:
“À exceção dos impostos que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II,
nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas à energia elétrica, serviços de
telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País”.
Na área tributária, o termo é utilizado para indicar pessoas, bens, coisas, fatos ou situações que
deixam de ser alcançados pela tributação, em função de sua essencialidade constitucionalmente
reconhecida.
A imunidade tributária é um princípio constitucional que veda às entidades tributantes
instituírem impostos sobre aquilo que é imune. É um princípio constitucional de vedação de instituir
imposto, uma limitação ao poder de tributar do Estado. Constitui um instrumento político-
constitucional utilizado pelo legislador constituinte com viés protetivo.
A lei tributária é uma manifestação típica da soberania do Estado, que precisa de recursos
com a finalidade conquistar, manter e desenvolver o bem estar social, exercendo o poder-dever de
impor este ônus aos seus governados. O poder de tributar, neste contexto, expressa uma parcela de
soberania estatal, que é esta faculdade de exigir tributos na medida necessária ao custeio da despesa
pública, respeitando os limites estabelecidos em lei.
A única fonte normativa capaz de estabelecer imunidade tributária é a Constituição. Isto
porque é a Constituição que determina as competências em matéria tributária, assim, nenhuma
norma inferior poderia excepcioná-la criando imunidade. As exceções ao poder de tributar, ou seja,
as imunidades, têm que decorrer da própria Constituição.
Sobre a imunidade tributária, podem ser enunciados cinco pressupostos básicos11:
1° - A imunidade tributária é matéria sob reserva da Constituição;
Somente através da Constituição é que podem ser definidas as pessoas, coisas ou bens que
não podem ser onerados com impostos. A imunidade tributária é uma categoria constitucional,
representa um princípio constitucional tributário, só se configura quando pela Constituição.
2° - A imunidade tributária tem voz dirigida às entidades tributantes vedando a instituição
de imposto, alcançando indiretamente a competência tributária;
O comando é dirigido ao ente, este fica impedido de tributar, o que resulta na imunidade da
pessoa ou coisa. A imunidade tributária implica em não instituir imposto sobre aquela situação.
3° - A imunidade tributária não pode ser recusada e nem renunciada;
A imunidade tributária tem seu fundamento no interesse público, de forma que não pode
ser negociada. Vai incidir independente da vontade das partes, cria em favor do beneficiado um
direito subjetivo de não sofrer a ação tributária.
11
MORAES, Bernardo Ribeiro. A imunidade tributária e seus aspectos. Revista Dialética de Direito Tributário. São
Paulo, Ed. Dialética, n° 34, p. 19-40, jul. 1998.
10
4° - A imunidade tributária não pode ser tida como privilégio, um favor ou benefício
fiscal;
Não pode ser utilizada como instrumento para que sejam concedidos favores ou
privilégios. A vedação constitucional é feita tendo em vista o interesse público, esta finalidade não
pode ser desvirtuada.
5° - A imunidade tributária opera “ope legis”, sem necessidade de concessões,
autorizações ou despachos;
Atendidos os requisitos constantes da Constituição, o direito está assegurado, sem
necessidade de ser ratificado.
Alguns autores defendem que a imunidade tributária é na verdade uma hipótese de não
incidência constitucionalmente qualificada, mas este não parece ser o melhor entendimento. A não
incidência é um efeito da imunidade e não sua causa, como é definida por esta corrente. Além disto,
não é a melhor técnica jurídica afirmar que determinada regra não incide. A norma jurídica, por sua
própria natureza, sempre incide, irradia seus efeitos jurídicos. Havendo subsunção do fato concreto
a hipótese de incidência, a norma incidirá, mesmo que seus efeitos sejam negativos. Na hipótese ora
analisada, a norma constitucional incide, mas para vedar a criação de imposto sobre aquelas
atividades, funcionando como uma barreira protetiva, um campo de força que repele as demais
irradiações legais.
A imunidade pode ser classificada em objetiva ou subjetiva. A objetiva se opõe a subjetiva
no sentido de que esta é ratione personae, enquanto aquela é ratione materiae, em que não é
relevante o sujeito que realiza o fato. A forma escolhida pelo legislador constituinte para conferir
imunidade às operações de derivados de petróleo foi objetiva, impessoal e erga omnes. O que foi
protegido pelo constituinte foi a atividade, caracterizando assim a imunidade objetiva. Não é
relevante a pessoa que realiza a atividade, o simples fato de realizá-la torna imune.
A imunidade é regra constitucional e não se confunde com a isenção. A norma imunitória é
constitucionalmente qualificada, enquanto a norma isencional é legalmente qualificada.
Teleologicamente, a imunidade liga-se a valores existenciais permanentes, ou que se pretendam
duradouros, enquanto a isenção se vincula a interesses conjunturais, mutáveis de acordo com a
oportunidade e conveniência. As operações de derivados de petróleo foram constitucionalmente
tuteladas, tratando-se assim de uma imunidade.
11
Assim como a imunidade, a isenção não ocorre a posteriori, não é uma mera dispensa legal
de pagamento do tributo devido, mas sim um fenômeno intrínseco à formação da hipótese de
incidência. Também não é hipótese de não incidência, pelos mesmos motivos que a imunidade
também não o é. A isenção pode ser assim esquematizada:
Não Incidência
Isenção
Incidência
12
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 6ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2001,
p.163.
13
Entre os que defendem essa corrente estão Hugo de Brito Machado, Cláudio Araújo Pinho e Ives Gandra da Silva
Martins.
12
algumas atividades que sejam diretamente operações também não poderiam ser tributadas, como o
faturamento, que é fato gerador de tributo e decorre das operações que são imunes. Os defensores
desta corrente reconhecem que há diferença fática entre o faturamento e a operação que o gerou,
pois não há dúvida de que são elementos distintos, mas entendem que tal diferença não pode ser
admitida para o direito tributário, pois o faturamento seria o conjunto de operações de um
determinado período. Assim, uma venda seria imune, mas o conjunto de vendas não, o que
paradoxal. Outra corrente14 defende que, sendo realidades econômicas distintas, não é possível fazer
uma interpretação ampliativa do artigo, que só confere imunidade as operações. Para estes, aplicar o
raciocínio de que o faturamento também não pode ser tributado seria conferir uma imunidade
amplíssima a estas atividades, por uma via oblíqua. É também fundamento desta corrente o art. 195
da Constituição, que dispõe que “a seguridade social será financiada por toda a sociedade”. O artigo
excepciona somente as entidades beneficentes e de assistência social, sendo silente quando as
operações de derivados do petróleo. Assim, se o legislador não excepcionou como o fez com as
entidades beneficentes, foi porque não o quis, não havendo fundamento para a não tributação destas
atividades.
O texto anterior a emenda constitucional n° 33 imunizava estas operações da incidência de
qualquer outra espécie tributária. A emenda veio substituir o termo “tributo” pelo termo “imposto”.
Assim, desde dezembro de 2001, a imunidade alcança apenas a incidência de impostos, acabando
com as dúvidas que existiam acerca da possibilidade de incidência de contribuições parafiscais.
O termo “tributo” é definido no art. 3° do Código Tributário Nacional: “é toda prestação
pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção
de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.
Assim, tudo que enquadrar-se nesta definição poderá ser considerado um tributo.
Da definição presente no art. 3°, é possível extrair seis princípios basilares que devem estar
presentes para caracterizar um tributo.
1° - natureza de prestação pecuniária;
Os tributos são objeto de uma relação jurídica obrigacional. A prestação pressupõe a
existência de uma obrigação, na hipótese, pecuniária.
2° - compulsoriedade;
14
Alguns dos defensores desta corrente são Min. Carlos Velloso, Min. Marco Aurélio e Aldemário Araújo de Castro.
13
Luciano Amaro15 oferece diversas críticas ao conceito legal de tributo. A primeira crítica
reside no fato da própria lei oferecer uma definição ao termo “tributo”, o que seria tarefa para a
doutrina. Há também redundância na expressão “prestação pecuniária, em moeda ou em cujo valor
nela se possa exprimir”, pois pecuniárias são exatamente as prestações em dinheiro ou moeda. Além
disso, a expressão pode levar a interpretação de que são possíveis os tributos “in natura, in labore ou
in specie”. Há também a ideia de redundância na expressão “prestação compulsória”, uma vez que a
compulsoriedade é característica de toda prestação. A melhor interpretação dada a esta expressão é
que a compulsoriedade não se refere a prestação, como pode parecer pela proximidade dos termos,
mas sim que esta existe quanto ao nascimento da obrigação. Sugere ainda o autor em sua obra a
seguinte definição de tributo: “Tributo é toda prestação pecuniária não sancionatória de ato ilícito
instituída em lei e devida ao Estado ou a entidades não estatais de fins de interesse público”.
Ainda permanece o dissenso sobre quantas são as espécies tributárias existentes. As
dificuldades encontradas para esta classificação decorrem do fato dos sistemas tributários terem se
formado ao longo da história, na medida das necessidades dos Estados e de suas funções que
também não foram estáticas neste processo. A nomenclatura dada a estas cobranças foi feita sem a
devida preocupação classificatória. Diversos são os critérios utilizados para esta classificação, entre
os principais estão a teoria da vinculação dos tributos e a destinação dada aos mesmos.
Uma primeira corrente16 entende que só existem duas espécies tributárias, o imposto,
tributo não vinculado e a taxa, tributo vinculado. A divisão seria feita somente com base vinculação
do tributo a uma atividade estatal. As contribuições de melhoria, contribuições parafiscais e
empréstimos compulsórios não teriam perfil próprio, sendo na essência vinculados ou não, seriam
espécies de imposto ou taxa.
Uma segunda corrente, denominada tripartite, também faz a distinção com base na
vinculação ou não do tributo, mas considera a existência de três espécies tributárias: os impostos, as
taxas e as contribuições de melhoria. Entende que como os empréstimos compulsórios e a atividade
parafiscal não possuem fato gerador próprio, ora são impostos e ora são taxas, mas inclui a
contribuição de melhoria como uma espécie autônoma. Esta é a classificação adotada pelo Código
Tributário Nacional. Jose Afonso da Silva também considera três as espécies tributárias, mas sua
classificação difere um pouco da adotada pelo código pois ele considera como espécie autônoma a
15
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 19-25.
16
Entre os defensores desta corrente estão Pontes de Miranda e Geraldo Ataliba.
15
contribuição, sem diferenciar as contribuições de melhoria das contribuições parafiscais. Para ele,
os empréstimos compulsórios não seriam um tributo, pois teriam natureza contratual, caracterizando
apenas um ingresso que não integra a receita pública.
Uma terceira corrente considera a existência de quatro espécies tributárias, seriam elas:
imposto, taxa, contribuição parafiscal e empréstimo compulsório. Para estes, a contribuição de
melhoria seria espécie de taxa17. O Supremo Tribunal Federal também entende existir quatro
espécies: os impostos, as taxas, as contribuições, tanto de melhoria como as parafiscais, e os
empréstimos compulsórios.
Uma quarta corrente, denominada quinquipartite, entende existir cinco espécies de tributos:
impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições parafiscais, e empréstimos compulsórios.
Esta corrente leva em conta para a classificação tanto o fato gerador como a destinação do tributo.
Esta divergência de interpretação possuía grande relevância para as operações de derivados
de petróleo, que até recentemente tinham imunidade quanto a todos os tributos, salvo os
expressamente excepcionados pela Constituição, pois não era pacífica a classificação de
determinada cobrança como tributo ou não. Contudo, como a imunidade está expressamente restrita
aos impostos, a questão classificatória perde sua relevância prática, a adoção de qualquer das
correntes assinaladas guarda tão somente interesse teórico.
2.3.1. Impostos
Os impostos estão disciplinados no art. 16 do Código Tributário Nacional. São os tributos
que tem como fato gerador ato desvinculado da atividade estatal dirigida ao contribuinte. O
principal requisito de verificação da legitimidade da cobrança de um imposto é o da capacidade
contributiva.
Os recursos obtidos através da arrecadação dos impostos são destinados a atender despesas
genéricas, irão financiar as atividades que geram beneficio coletivo e não especifico. Estes recursos
não são vinculados a uma finalidade especifica, conforme o princípio da não-afetação dos impostos,
que encontra apenas quatro exceções, a saber: a repartição das receitas tributárias, as operações de
crédito nas quais o Estado pode dar como garantia a arrecadação do tributo, educação e saúde.
17
Entre os defensores desta corrente está Luciano Amaro.
16
2.3.2. Taxas
As taxas diferem dos impostos por terem como fator gerador uma atividade específica, que
pode ser função do exercício do poder de polícia ou da prestação de serviço público, servem para
financiar serviços específicos, que podem ser individualizados.
Referibilidade é esta relação de correspectividade entre a taxa e a atividade estatal
correspondente. Alguns autores, com Ricardo Lobo Torres, falam na existência de uma
contraprestação, mas este não é melhor entendimento. A base de cálculo vai mensurar a atividade
estatal, no entanto, a capacidade contributiva também está presente neste tributo, que deve
preponderar na consideração de qualquer espécie tributária. A capacidade contributiva da taxa será
aplicada, por exemplo, aos hipossuficientes, bem como na graduação dos valores.
17
18
AMARO, Luciano, op. Cit p. 50, nota 8
19
FALCÃO, Amilcar, em tese defendida na antiga UEG – Universidade do Estado da Guanabara, em 1964, entende
serem restituíveis na integralidade os Empréstimos Compulsórios, aplicando a doutrina monetarista nominativa, que
impõe a indexação da correção monetária para a recomposição real do capital.
19
20
Neste sentido, Santiago Dantas.
20
atual, na redação original, imunizou essas operações de qualquer outro tributo, o que vedava a
instituição de empréstimos compulsórios, pois, tendo natureza tributária, também se enquadrava na
vedação legal.
A recente EC n° 33/2001 alterou esta vedação, restringindo-a somente aos impostos, o que,
a princípio, permite novamente a instituição de empréstimos compulsórios sobre estas operações.
No entanto, a limitação agora encontra-se somente no próprio instituto do empréstimo compulsório,
que tem seus pressupostos constitucionais de existência previstos em sede constitucional, mas, uma
vez atendidos estes, nada impedirá sua incidência sobre essas atividades.
21
GRECO, Marco Aurélio apud AMARO, Luciano, op. Cit. P. 62, nota 8
21
Aqueles que defendem tratar-se de verdadeiro tributo têm como principal fundamento o
fato de que as contribuições parafiscais adequam-se perfeitamente a definição do art. 3° do CTN.
Além disto, a localização do instituto na Constituição também levaria a esta conclusão, apesar de
não incluí-los no dispositivo que elenca os tributos que podem ser instituídos pela União, pelos
Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios.
O Supremo Tribunal Federal posicionou-se a respeito, no Recurso Extraordinário n°
146733, julgado em 29 de junho de 1922, no sentido de que as contribuições parafiscais são
tributos, cuja ementa esclarece: “Não é inconstitucional a instituição de contribuição social sobre o
lucro das pessoas jurídicas, cuja natureza é tributária”, sobre o CSLL. Mais esclarecedor é o voto do
Min. Moreira Alves:
“Com base no inciso I art. 195 da Carta Magna, segue-se a questão de saber se essa
contribuição tem, ou não, natureza tributária em face dos textos constitucionais em vigor. Perante a
Constituição de 1988, não tenho dúvida em manifestar-me afirmativamente. De feito, a par das três
modalidades de tributos (os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria) a que se refere o art.
145 para declarar que são competentes para instituí-los a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, os art. 148 e 149 aludem a duas outras modalidades tributárias, para cuja instituição só
a União é competente: o empréstimo compulsório e as contribuições sociais, inclusive as de
intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas. No
tocante às contribuições sociais – que dessas duas modalidades tributárias é a que interessa para este
julgamento -, não só as referidas no artigo 149 – que se subordina ao capítulo concernente ao
sistema tributário nacional – tem natureza tributária, como resulta, igualmente, da observância que
devem aos dispostos nos artigos 146, III, e 150, I e III, mas também as relativas à seguridade social
prevista no art. 195, que pertence ao título “Da ordem Social”. Por terem esta natureza tributária é
que o art. 149, que determina que as contribuições sociais observem o inciso III do art. 150 (cuja
letra “b” consagra o princípio da anterioridade), exclui dessa observância as contribuições para a
seguridade social prevista no art. 195 (...)”
Edvaldo Brito22 defende a natureza não-tributária das contribuições. Segundo ele:
“as contribuições sociais (...) são prestações pecuniárias compulsórias que operam a
redistribuição forçada do patrimônio privado, em favor de seu titular, para a constituição de um
22
Conforme exposto no artigo Contribuições sociais – aspectos constitucionais; Lei complementar n. 84/96 e Decreto n.
1.826/96 (material de apoio do 5° Simpósio Nacional IOB de Direito Tributário, realizado em São Paulo, nos dias 21 e
22 de novembro de 1996. P. 181).
22
23
As participações governamentais criadas pela Lei do Petróleo correspondem, assim na tradicional classificação
germânica, a receitas públicas originárias, não se podendo tê-las como receitas derivadas, tributárias. (DOMINGUES,
José Marcos__ de Oliveira, 2005, in Estudos e pareceres – direito do petróleo e gás / Marilda Rosado de Sá Ribeiro
(org.), Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 502 e 503).
23
24
BARBOSA, Décio Hamilton. Tributação do Petróleo no Brasil. Rio de Janeiro: IBP – Livre Expressão, 2011, p. 17.
24
subscrever ações do capital social da Petrobrás e a integralizá-las com títulos da dívida pública
mobiliária federal.
No tocante a propriedade da lavra, o Supremo Tribunal Federal já firmou posição, expressa
nos votos do Ministro Carlos Britto e do Ministro Eros Grau:
“ADI 3273 / DF - DISTRITO FEDERAL AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE 6. A distinção entre atividade e propriedade permite que o domínio
do resultado da lavra das jazidas de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluídos
possa ser atribuída a terceiros pela União, sem qualquer ofensa à reserva de monopólio [art. 177 da
CB/88]. 7. A propriedade dos produtos ou serviços da atividade não pode ser tida como abrangida
pelo monopólio do desenvolvimento de determinadas atividades econômicas. 8. A propriedade do
produto da lavra das jazidas minerais atribuídas ao concessionário pelo preceito do art. 176 da
Constituição do Brasil é inerente ao modo de produção capitalista. A propriedade sobre o produto
da exploração é plena, desde que exista concessão de lavra regularmente outorgada. 9. Embora o
art. 20, IX, da CB/88 estabeleça que os recursos minerais, inclusive os do subsolo, são bens da
União, o art. 176 garante ao concessionário da lavra a propriedade do produto de sua exploração.
10. Tanto as atividades previstas no art. 176 quanto as contratações de empresas estatais ou
privadas, nos termos do disposto no § 1º do art. 177 da Constituição, seriam materialmente
impossíveis se os concessionários e contratados, respectivamente, não pudessem apropriar-se, direta
ou indiretamente, do produto da exploração das jazidas.11. A EC 9/95 permite que a União transfira
ao seu contratado os riscos e resultados da atividade e a propriedade do produto da exploração de
jazidas de petróleo e de gás natural, observadas as normais legais.12. Os preceitos veiculados pelos
§ 1º e 2º do art. 177 da Constituição do Brasil são específicos em relação ao art. 176, de modo que
as empresas estatais ou privadas a que se refere o § 1º não podem ser chamadas de
"concessionárias". Trata-se de titulares de um tipo de propriedade diverso daquele do qual são
titulares os concessionários das jazidas e recursos minerais a que respeita o art. 176 da Constituição
do Brasil.13. A propriedade de que se cuida, no caso do petróleo e do gás natural, não é plena, mas
relativa; sua comercialização é administrada pela União mediante a atuação de uma autarquia, a
Agência Nacional do Petróleo - ANP.14. A Petrobras não é prestadora de serviço público. Não pode
ser concebida como delegada da União. Explora atividade econômica em sentido estrito, sujeitando-
se ao regime jurídico das empresas privadas [§ 1º, II, do art. 173 da CB/88]. Atua em regime de
competição com empresas privadas que se disponham a disputar, no âmbito de procedimentos
25
licitatórios [art. 37, XXI, da CB/88], as contratações previstas no § 1º do art. 177 da Constituição do
Brasil. 15. O art. 26, § 3º, da Lei n. 9.478/97, dá regulação ao chamado silêncio da Administração.
Matéria infraconstitucional, sem ofensa direta à Constituição.” (grifos do autor)
As regulamentações da matéria tributária e das participações governamentais aplicáveis ao
modelo da Cessão Onerosa, estão expressas nos arts. 5º e 6º da Lei 12.276/2010, conforme abaixo
assinalado:
“Art. 5º Serão devidos royalties sobre o produto da lavra de que trata esta Lei nos termos
do art. 47 da Lei no 9.478, de 6 de agosto de 1997.
§ 1º A parcela do valor dos royalties que representar 5% (cinco por cento) da produção
será distribuída segundo os critérios estipulados pela Lei no 7.990, de 28 de dezembro de 1989.
§ 2º A parcela do valor dos royalties que exceder a 5% (cinco por cento) da produção será
distribuída nos termos do inciso II do art. 49 da Lei no 9.478, de 6 de agosto de 1997.
Art 6º Aplicam-se às atividades de pesquisa e lavra de que trata esta Lei os regimes
aduaneiros especiais e os incentivos fiscais aplicáveis à indústria do petróleo no Brasil.”
A Lei da cessão onerosa é objeto da ADI 4492, de 11.11.2010, proposta junto ao Supremo
Tribunal Federal, em que é questionada a inconstitucionalidade do art. 5º e seus parágrafos da Lei
em questão, tendo sido proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, e em que o Ministro
Gilmar Mendes é relator.
Não obstante a concomitante existência destes dois modelos no marco regulatório
brasileiro, encontra-se em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei 5.938 de 2009, que
propõe a adoção do regime de partilha da produção a ser aplicado nas áreas do pré-sal e
estratégicas, ou seja seria um terceiro regime possível de E & P.
Sua regulação tributária e das participações governamentais estão descritas no art. 2º,
incisos I e II, do Projeto de Lei, conforme se segue:
“Art. 2º Para os fins desta Lei, ficam estabelecidas as seguintes definições:
I - partilha de produção: regime de exploração e produção de petróleo, de gás natural e de
outros hidrocarbonetos fluidos no qual o contratado exerce, por sua conta e risco, as atividades de
exploração, avaliação, desenvolvimento e produção e, em caso de descoberta comercial, adquire o
direito à restituição do custo em óleo, bem como a parcela do excedente em óleo, na proporção,
condições e prazos estabelecidos em contrato;
26
round zero, e por não ter havido licitação não houve pagamento de bônus de assinatura para tais
blocos concedidos.
No regime de partilha o valor do bônus de assinatura continua a ser fixo, estabelecido no
edital de licitações dos blocos exploratórios, a ser pago à União pelo contratado no ato da assinatura
do contrato de partilha da produção. Tal valor não integra o custo em óleo, isto é, não pode ser
abatido dos custos de cada área na fase de produção.
É comum a cobrança do bônus de assinatura no contrato de partilha da produção. Alguns
países que adotam este regime, como Angola, Indonésia, Rússia, Nigéria e Líbia, exigem do
contratado o pagamento, em dinheiro, do bônus de assinatura, após a finalização das negociações e
da assinatura dos contratos. Alternativamente, tal pagamento pode ocorrer na forma de transferência
de equipamento ou de tecnologia. Entre os contratos analisados que prevêem tal cobrança, existem
muitas variações sobre a forma de pagamento.
Há previsão no regime de partilha da produção do bônus de assinatura ser destinado a
capitalização do Fundo Social – FS ou ser utilizado como fonte de recursos da estatal Pré-Sal
Petróleo S/A – PPSA (criada pela Lei 12.304, de 02 de agosto de 2010).
Em resumo, o bônus de assinatura é um valor pago em dinheiro no ato da assinatura do
Contrato seja de Concessão ou de Partilha. Atualmente, é pago até cinco dias antes da assinatura do
contrato. Possui um valor mínimo estipulado no edital de cada rodada de licitação, sendo um dos
critérios de julgamento das licitações, tendo, hoje em dia, um peso de 40% (quarenta por cento)
sobre o total ofertado.
Quanto à cessão onerosa não há aplicação do Bônus de Assinatura.
3.4 Royalties
Os royalties são a mais antiga forma de arrecadação existente no mundo. A palavra royalty
é um anglicismo, cuja raiz, royal significa “da realeza” e refere-se à contrapartida ao direito real
para o uso de minerais, concedido pelo soberano a uma pessoa ou corporação. Atualmente nos
países que não adotaram a monarquia, o Estado assumiu esse papel.
Os royalties são a principal compensação financeira devida ao governo pelas empresas que
exploram esse setor, são pagos mensalmente, e significam uma apropriação por parte da sociedade
de parcela da renda oriunda da exploração deste recurso natural não renovável e escasso.
No Brasil, o pagamento de royalties foi estabelecido pela lei nº 2.004/53, que em seu art.
27, determinava o pagamento de 4% aos estados e 1% aos municípios sobre o valor da produção
29
terrestre de petróleo e gás natural em seus territórios. Com o início da produção no mar, foi editada
a lei 7.453/85 que determinou que sobre essas atividades também seriam devidos royalties. Essa lei
manteve o percentual de 5% mas alterou a distribuição da arrecadação, incluindo também o
Ministério da Marinha e a criação de um fundo especial. A lei 7.990/89 introduziu nova alteração na
distribuição dos royalties, mas manteve a alíquota. Foi somente com a lei 9.478/97 que a alíquota
básica foi aumentada para até 10%, podendo, no entanto, ser reduzida até 5%, regra que está vigente
até hoje.
Assim, o percentual dos royalties é de 5% a 10% sobre o óleo/gás medido na boca do poço.
Dentro destes limites, a alíquota será fixada a critério da ANP, considerando variáveis de risco
geológico, de produtividade esperada entre outras. Esses limites constarão do edital de licitação e do
contrato de concessão. Para exemplificar, vejamos alguns exemplos:
Bacia Alíquota dos Royalties
Campos 9,9%
Ceará 10%
Espírito Santo 9,3%
Mucuruí 10%
Paraná 6,8%
Potiguar 9,4%
Recôncavo 9,3%
Santos 8,3%
Sergipe – Alagoas 9,5%
Solimões 10%
Tucano 7,8%
Média Ponderada Brasil 9,8%
Fonte: ANP Referência: junho/2000
Tabela 3 – Alíquota dos Royalties
Cada campo de petróleo e gás natural é tratado como uma unidade de negócio em
separado, ou seja, incidirá uma alíquota e preços próprios. O valor dos royalties é obtido pela
multiplicação da alíquota pelo valor da produção. O valor da produção é obtido multiplicando-se os
volumes de petróleo e gás natural produzidos no campo durante o mês pelos preços de referência
30
relativos àquele mês. Sendo “V” o volume da produção e “PR” o preço de referência produzido no
campo no mês, temos25:
25
BARBOSA, Décio Hamilton. Guia dos Royalties do petróleo e do gás natural. Rio de Janeiro: ANP, 2001, p. 16.
31
Conclui-se, pelo disposto na Lei do petróleo, que os royalties devem ser cobrados
mensalmente - em moeda nacional - correspondendo, em geral, a 10% (dez por cento) da produção
de petróleo ou gás natural. Sua cobrança ocorre somente a partir da data de início da produção
comercial de cada campo. Os royalties foram estabelecidos por lei, contudo, os critérios de cálculo
são definidos por decreto do Presidente da República, considerando o preço de mercado, as
especificações do produto e a localização do campo.
Considerando a alíquota cheia dos royalties (10%) e a lavra na plataforma continental, a
distribuição – em moeda – dos royalties fica assim:
- 22,5% aos Estados produtores confrontantes;
- 22,5% aos Municípios produtores confrontantes;
- 15% (quinze por cento) ao Ministério da Marinha;
- 7,5% aos Municípios que dão suporte de embarque e desembarque de petróleo e GNV;
- 7,5% para o Fundo Especial, que o distribui entre os Estados, Territórios e Municípios; e
- 25% (vinte e cinco por cento) ao Ministério da Ciência e Tecnologia.
O Estado do Rio de Janeiro recebeu 95% do montante pago a título de PE, equivalentes a
R$ 4,4 bilhões. Os municípios de Campos dos Goytacazes, Macaé e Rio das Ostras, no Estado do
Rio de Janeiro, foram os que mais receberam PE, equivalente a 76% do total ou R$ 912 milhões.
Os contratos firmados para os blocos já concedidos seguirão as regras estabelecidas, no
tocante a PE incidente sobre a exploração e a produção dessas áreas.
Não há previsão legal de incidência da PE nem nos contratos de Cessão Onerosa,
tampouco no regime de Partilha da Produção. Tal constatação tem gerado múltiplas manifestações
da população carioca, bem como é o objeto da ADI 4492/2010, em trâmite no STF, conforme já
abordado.
Sistemas Regulatórios Concessão Partilha da Produção
Típicos PSC 26 PSA 27
Todo petróleo/gás natural
Propriedade do petróleo e do Parte é da empresa e parte e
produzido é da
gás natural da União
concessionária
Acesso da empresa ao Boca do Poço Parte é da empresa e parte e
petróleo e ao gás natural Well head da União
Bônus de Assinatura,
Participações Royalties, Participação Todo o óleo menos a
Governamentais Especial, Pagamento por Parcela da Empresa e mais o
Government Take ocupação ou retenção de Bônus de Assinatura
área
Custo em óleo mais
Receita bruta menos a
Parcela da empresa excedente em óleo e gás da
parcela do Governo
empresa
Propriedade das
Empresa União
instalações
Gerenciamento e Controle Menor controle do governo Maior controle do governo
Fonte: Ministério das Minas e Energias, Cartilha Pré-sal 2009
Tabela 4 – Concessão vs Partilha da Produção
propriedade, sobre os quais incidirão royalties a serem distribuídos entre os diversos entes
federativos.
A proposta elaborada pelo governo não exclui a possibilidade de que as áreas do Pré-Sal,
passíveis de individualização da produção, possam também ser cedidas à Petrobras para sua
capitalização. A essas áreas serão associados volumes de petróleo e gás natural, devidamente
valorados.
CONCLUSÃO
As atividades relativas à exploração e produção de petróleo constituem uma atividade
altamente lucrativa e arriscada. São objeto de um tratamento legal específico e que sofreu profunda
alteração na década de 90, com a flexibilização do monopólio e a edição da lei 9.478, de 06 de
agosto de 1997.
O modelo tributário adotado permite que sejam suscitadas inúmeras controvérsias, pois
muitas vezes a letra da lei não é clara. As principais controvérsias estão relacionadas com o fato de
determinado imposto ou contribuição estar ou não abrangido pela imunidade conferida no art. 155,
§3º. As decisões dos tribunais, vem mostrando-se conflitantes, o que pode gerar situações desiguais
em hipóteses iguais, sendo altamente prejudicial a segurança jurídica e a unidade do ordenamento.
No entanto, a doutrina e jurisprudência vem trabalhando no sentido de solucionar as
controvérsias com a edição de novas leis. Uma relevante alteração para o setor foi trazida pela
emenda constitucional nº 33, cujos reflexos já podem ser verificados nesses quase dez anos de
vigência.
Além dos impostos, as empresas estão sujeitas também a outros tipos de exações, que são
as participações governamentais. O government take representa uma parcela substancial da receita
bruta dessas atividades. E não poderia ser diferente, pois trata-se da exploração de reservas naturais
não renováveis. Apesar disso, as atividades de E & P do petróleo ainda são muito lucrativas,
tendendo a compensar todos os riscos e custos envolvidos na operação.
As operações do Pré-sal demandarão bilhões de dólares em investimentos, que a Petrobras
sozinha não terá condições de desembolsar. Neste cenário, fica evidente a dependência de recursos
externos para realizar a efetiva exploração das riquezas do Pré-sal. As IOC e os JOA são da essência
do negócio, que envolve grandes investimentos e lucros.
38
Em fins de 1958, o Professor Ludwig von Mises pronunciou uma série de conferências na
Argentina, que foram reunidas em uma publicação28, da qual é destacado um breve trecho, com o
qual encerra-se este trabalho. Que seja um estímulo à reflexão sobre a importância premente do
Brasil adotar políticas realmente justas e morais:
“No centro da Europa, existe um pequeno país, a Suíça, muito pouco aquinhoado pela
natureza. Não tem minas de carvão, não tem minérios, não tem recursos naturais. Mas, ao longo de
séculos, seu povo praticou uma política capitalista e erigiu o mais elevado padrão de vida da Europa
continental. Esse país situa-se, agora, entre os mais destacados centros da civilização do mundo.
Não vejo por que um país como a Argentina – muito maior que a Suíça, tanto em população quanto
em extensão territorial – não poderia alcançar o mesmo padrão de vida a cabo de alguns anos de
boas políticas. Mas – como já o frisei – é imprescindível que as políticas sejam boas.”
Parece que nossos hermanos não aprenderam a lição de Mises. E o Brasil que caminho está
trilhando: o do protecionismo, ou o da meritocracia?
ABSTRACT
This paper analyzes immunities and government take on the Brazilian oil industry. This
study is relevant because of the vast diversity and complexity of the Brazilian legal system, as well
as the imposition of other taxes on the petroleum sector, which are called government
participations, which specialize in: Signature Bonus, Royalties; Special participation; and Payment
for occupancy or retention of area. These are types of financial compensation payable by the
transferee, and are provided for in art. 45 of the Petroleum Law (Law 9,478, dated August 6, 1997).
Other requirements, also arising from the concession contract, such as the application of 1% of
gross revenue from research and development and participation to the landowner, will also be
studied, even though they are not considered governmental participation. The methodology adopted
in the elaboration of this article was doctrinal and jurisprudential research on the subject, as well as
the reading of monographs and articles that deal with the subject, which helped in the greater
dynamicity and discussion of the same, aiming to give public utility to the study of this matter.
Keywords: Tax Immunities. Government Take. Oil and Gas. Oil Industry.
28
MISES, Ludwig von. As seis lições/Ludwig von Mises: tradução de Maria Luiza Borges, 7ª edição. São Paulo:
Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2009, p. 90.
39
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