LA INDEMNIDAD SEXUAL

Cuando se promulga el Código Penal de 1991, la primera reforma que se

advierte, respecto a los delitos de violación sexual, es que el bien jurídico
protegido ya no sería el honor sexual, como estipulaba el Código Penal de
1924, sino la LIBERTAD SEXUAL; es decir, que lo que se protegería sería
el derecho de toda persona de auto-determinarse sexualmente. Por dicha
razón, el artículo 170 del Código Penal estipulaba originalmente:

“El que, con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a practicar el
acto sexual u otro análogo, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años.”

PEÑA CABRERA1 expresa que existe consenso en el seno de la dogmática

jurídico-penal moderna al señalar que la LIBERTAD no sólo se manifiesta
en la libre locomoción de los individuos, sino que se extiende a otras esferas
de la individualidad como la LIBERTAD SEXUAL, y la conceptualiza como
una capacidad del individuo para configurar su vida sexual a partir de una
auto-determinación sexual.

En palabras simples, significa que si una persona suprime (con violencia o

amenaza) la capacidad de otra persona de auto-determinarse sexualmente,
vulnera su derecho a la libertad sexual y subsume su conducta en el delito
de violación sexual. Por tanto, debemos entender, cuando se está ante un
supuesto de violencia o amenaza que suprime la capacidad de la víctima,
para auto-determinarse sexualmente.

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema sostiene que la violencia

“ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual
y equivale a acometimiento o imposición material, el empleo de cualquier
medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada
cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en
su libre determinación (…)”; y que la amenaza debe ser entendida como “la
1
PEÑA CABRERA, Alonso. Derecho Penal Parte Especial Tomo I. IDEMSA. Noviembre 2008. Pág. 612-613.
violencia moral seria, empleada por el sujeto activo, mediante el anuncio de
un mal grave a intereses de la víctima o a intereses vinculados a ésta. La
promesa de daño debe producir en el ánimo de la víctima un miedo que
venza su resistencia, de causar un mal grave e inminente” (R. N. N° 3166-
2012-Ayacucho, Considerandos 3.3 y 3.4)

Entonces, se puede afirmar que esta LIBERTAD SEXUAL, en cuanto sea

violentada y/o amenazada, “tiene como objeto de tutela..., a las facultades
y capacidades de la persona de DETERMINARSE ESPONTÁNEAMENTE
en el ámbito de la sexualidad”, y que ésta se configura como una concreción
de la “libertad personal”2.

Sin embargo, ¿es posible afirmar que toda persona tiene libertad sexual o
que siempre debe existir violencia o amenaza para que el delito de violación
sexual se configure? Para responder esta interrogante es necesario fijar si
toda persona tiene libre determinación sexual, vale decir, si sus facultades
y capacidades le permiten decidir sobre su sexualidad.

Si recurrimos al Código Civil en busca de respuesta, encontraremos que

todo sujeto de derecho tiene capacidad de goce, pero no todo sujeto tiene
capacidad de ejercicio, significando que no todo sujeto de derecho tiene la
capacidad de auto-determinarse sexualmente, puesto que nuestras leyes
exigen ciertas condiciones (como ser mayor de 18 años) para ejercer esta
capacidad. No obstante, y debido a que el artículo 173 del CP se modificó
con la Ley N° 30076, la tesis de que el bien jurídico protegido en los casos
de violación sexual de menor era la indemnidad o intangibilidad sexual, se
usó tanto para menores de 14 años como para menores entre 14 y menos
de 18 años por un tiempo, hasta que se entendió que una menor entre 14
y menos de 18 años tenía ciertas capacidades de ejercicio [según nuestro

2
Fundamento 11, Acuerdo Plenario 01-2012/CJ-116, sobre “Reconducción del delito de Abuso
Sexual no consentido por adolescentes mayores de 14 y menores de 18 años de edad, al artículo
170 del Código Penal”
Código Civil3] que le conferían esa libre determinación sobre su sexualidad,
y que, por ende, el ámbito de protección se circunscribía al de su libertad
sexual y ya no al de la indemnidad o intangibilidad sexual. Por esta razón,
antes de que la Ley N° 30076 entre en vigencia4, se pronunció el Acuerdo
Plenario N° 01-2012/CJ-116 sobre “Reconducción del delito de Abuso Sexual
no consentido por adolescentes mayores de 14 y menores de 18 años de
edad, al artículo 170 del Código Penal” el 26/07/2012. Y, el 12/12/2012, se
declaró la inconstitucionalidad del Art. 1 de la Ley N° 28704, que modificó
el artículo 173, inciso 3 del Código Penal, sobre delito de violación sexual
contra víctima entre 14 y menos de 18 años de edad, mediante Sentencia
del Tribunal Constitucional N° 00008-2012-PI/TC; con el fin de establecer
dicha idea: de que una menor de 14 años a menos de 18 años, tenía libre
disposición sobre su sexualidad.

En cambio, los menores de 14 años, no tienen esa capacidad que exige la

ley para auto-determinarse en el ejercicio de su sexualidad.

Cuando estamos frente a un caso de violación sexual de una persona que

es menor de 14 años, debemos aceptar que sus facultades y capacidades
no le permiten disponer de su sexualidad, por cuanto se asume que no ha
alcanzado la suficiente madurez para disponer de su libertad sexual, por lo
que se ha optado por proteger su “indemnidad o intangibilidad sexual”.
Eso significa que el ámbito de protección es la misma sexualidad del menor
de 14 años (representada en su cuerpo), considerado como un derecho que
no se puede tocar aun cuando se halle ausente la violencia o amenaza en
el acceso carnal con el/la menor.

Al respecto, en la ejecutoria suprema del Exp. 0245-2003 Madre de Dios,

se dijo que lo que se preserva en los delitos de violación sexual de menor

3
Antes de la modificación introducida por el artículo 1 de la Ley N° 27201, el artículo 45 del Código Civil fijaba
la edad mínima de la mujer para contraer matrimonio en catorce años. Posteriormente, el Artículo Único de la
Ley Nº 29274 modificó esta disposición a fin de que sólo a partir de los catorce años se puedan realizar ciertos
actos a partir del nacimiento del hijo, e incrementó la edad mínima a dieciséis años para contraer matrimonio.
4
La Ley N° 3076 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el 19 de agosto de 2013.
es “la inocencia de una menor cuyo desarrollo psíquico y emocional se ha
visto afectado por el comportamiento delictivo del acusado”.

Del mismo modo, en el R. N. 1674-2004, el Dr. César San Martín sostiene

que “el consentimiento prestado por la víctima [menor de 14 años años5]
resulta irrelevante por cuanto la figura de “violación presunta” no admite el
consentimiento como acto exculpatorio, ni para los efecto de la reducción
de la pena, dado que en todos estos casos siempre se tendrá dichos actos
como violación sexual, pues lo que se protege es la indemnidad sexual de
los menores”.

Nótese, en este último caso, que el profesor San Martin plantea la tesis de
que ni siquiera el consentimiento prestado por una menor de catorce años
podría ser valorado para una eventual reducción de pena.

Es por esta razón que se cuestiona la CAS. 335-2015 Del Santa, suscrita
por la Sala Villa Stein, donde, realizando una aparente ponderación entre
el principio de proporcionalidad y lesividad, se in-aplicó la atenuante por la
edad del artículo 22 del Código Penal y se modificó la pena de 35 años de
privativa de libertad por una inferior de 5 años. Puesto que, para dosificar
la pena, se planteó cuatro supuestos que se condicen con el criterio de la
Sala San Martín:

i) Ausencia de violencia o amenaza contra el sujeto pasivo para el acceso

carnal;
ii) Proximidad de la edad de la agraviada a los catorce años de edad;
iii) Afectación psicológica mínima del sujeto pasivo; y
iv) Diferencia etárea entre la víctima y el sujeto activo del delito.

Es evidente que dichos factores se oponen al criterio que sostenemos, de

que, en los delitos de violación sexual de menores de catorce años, lo que
se protege es la indemnidad o intangibilidad sexual, esto es, la sexualidad
materializada en el cuerpo de la menor de catorce años, que no puede ser

5
Agregado nuestro.
mancillada por ningún sujeto en el contexto de una relación sexual6. Y que
al disponer que una pena pueda reducirse de 35 años a 5 años, se opone
al criterio de que el “consentimiento” no exculpa ni puede utilizarse con el
fin de reducir la pena.

Aun cuando nuestra postura es severa, consideramos que con dicha CAS.
335-2015 Del Santa, se generan cuestionamientos a la indemnidad sexual
en tanto que la ejecutoria suprema sostiene que la proximidad de la edad
de la agraviada a los 14 años, puede rebajar la pena más allá del mínimo
legal. Lo que, en definitiva, puede ser interpretado de muchas maneras y,
lo más grave, empezar a cuestionar si una menor próxima a cumplir los 14
años de edad, puede “mínimamente” auto-determinarse en su sexualidad.

Por otro lado, a fin de ampliar el tema de la indemnidad sexual, en el R. N.

N° 1628-2004 ICA la Sala VILLA STEIN indicó que “el delito de seducción,
tipificado en el artículo 175 del Código Penal, se configura cuando el agente
mediante “engaño” tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal con una
persona de 14 años y menos de 18 años de edad. Por consiguiente, para
verificarse este delito es necesario el empleo de un medio fraudulento como el
engaño sobre la práctica sexual a realizarse, ya que como consecuencia de
ello el agente induce en error a la víctima y logra el acceso carnal; el “engaño”,
pues, no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima
sino facilitar la realización del acceso sexual. El agente engaña al sujeto
pasivo sobre su identidad aprovechando su parecido físico con la pareja
sentimental de la víctima. Si esta es afectada por el error y se relaciona
sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja sentimental, el tipo
penal del artículo 175 del Código Penal se habrá configurado. Por el contrario,
si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que éste acepte el acceso
carnal, y luego dichas promesas no se cumplen, no se dará el delito.” Por ello,

6
Hacemos esta aclaración puesto que pueden existir supuestos donde sea necesario intervenir la
sexualidad de una menor de catorce años a través de actos como la asistencia de un parto, o ante
una intervención ginecológica que, en definitiva, no se encuadrarían en un supuesto de violación,
salvo que se determinen otras circunstancias.
en estos casos el bien jurídico protegido también es la indemnidad sexual,
pues no se verifica la configuración del consentimiento, sino el error de la
víctima para que el agente consiga el acceso carnal.

CONCLUSIONES:

En conclusión, lo que se sancionaría en los delitos de violación sexual en

agravio de menores de catorce años sería la actividad sexual en si misma
aunque exista tolerancia de la víctima, puesto que lo que se protege con el
delito son las condiciones físicas o psíquicas de la víctima para el ejercicio
sexual en libertad.

El presente análisis pretende ser una ayuda en la teoría del delito, puesto
que para establecer la configuración de un hecho delictual como violación
sexual se debe tener claro cuáles son los elementos constitutivos de éste.

Igualmente, se busca introducir un cuestionamiento a los fundamentos de

la CAS. 335-2015 Del Santa, por cuanto nos hace cuestionar si una menor
próxima a cumplir los catorce años puede, “mínimamente”, disponer de su
sexualidad.

El tema probatorio es sumamente discutible en los delitos que protegen la

indemnidad sexual.
 UNIVERSIDAD SAN ANTONIO ABAD DEL CUSCO

MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL

ENSAYO SOBRE:

LA INDEMNIDAD SEXUAL

CURSO: TEORÍA DEL DELITO

DOCENTE: MGT. ALFREDO FERNANDEZ T.

DISCENTES:

EDWIN DANIEL ZAMALLOA FLORES

CLAUDIO PLÁCIDO ZAMALLOA DÁVILA
ROCÍO FRANCISCA LÓPEZ CASAVERDE
DORA AURORA GUADALUPE RAMOS

MADRE DE DIOS – PERÚ

2018