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Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 26, pp. 319-328 [julio 2016] Derecho de Consumo
Derecho de Consumo
Comentarios de jurisprudencia
Rodrigo Momberg Uribe
Universidad de Oxford
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
Comentarios de jurisprudencia
conocido para el consumidor, acto. En la actualidad, la doctrina más
y todas las cláusulas vinculadas autorizada parece conforme con que
a esa circunstancia”. la “perpetración del acto” que da lugar
a la responsabilidad extracontractual
La interpretación efectuada por requiere del daño para su configuración
ambos tribunales es correcta. El plazo plena, ya que desde ese momento existe
de prescripción infraccional contenido el delito civil y nace el derecho a la
en el mencionado art. 26 es breve (seis reparación para la víctima. Más exac-
meses), por lo que contarlo desde que tamente, se agrega, es preciso que dicho
el acto infraccional tiene lugar y no daño se manifieste y pueda ser conocido
desde que este se manifiesta, puede por la víctima para que nazca la acción y
implicar que en muchos casos la ac comience, por tanto, a correr el plazo de
ción nazca prescrita. Además, tal como prescripción1. El mismo razonamiento
puede deducirse de los fallos referidos, puede aplicarse a la acción infraccional
la infracción es un hecho complejo que del art. 26 de la LPC.
no solo se compone de la transgresión
abstracta de una norma legal, sino 3. La nulidad
que incluye el menoscabo o daño que de las cláusulas abusivas
se produce al consumidor con dicha
transgresión. Es desde que el daño se En su demanda, y de manera curiosa
321
manifiesta y puede ser conocido por el el SERNAC no solicita expresamente
consumidor que el plazo de prescrip- la nulidad de las cláusulas que recla-
ción comienza a correr. Ello acontecerá ma son abusivas en la denominada
en el caso de bienes o servicios defec- “oferta de compra”, sino que pide
tuosos cuando se evidencia el defecto, se multe a la empresa por infracción
o en el caso de cláusulas contractuales, al art. 16 letra g) de la LPC. Es solo
cuando ellas produzcan efectos respec- en segunda instancia en que la Corte
to del consumidor, es decir, cuando el de Apelaciones declara la nulidad
consumidor se vea privado de ejercer de las cláusulas “oferta irrevocable”,
un derecho o se le imponga alguna “vigencia”, “especificaciones técnicas”
obligación con base a dichas cláusulas. y “arbitraje”, basada en la petición
En otras palabras, no necesariamente genérica de declarar
es la celebración del contrato abusivo
la circunstancia que configura la in- “Toda otra sanción que el tri-
fracción, sino la ejecución del mismo. bunal estime procedente apli-
Debe recordarse que una discusión car en derecho”.
similar se ha planteado tradicionalmen-
te para el cómputo del plazo de pres- El fallo que se comenta contempla
cripción de la acción de responsabilidad varias cuestiones de interés en materia
extracontractual contemplado en el art. de cláusulas abusivas.
2332 del Código Civil, el cual establece
que dicha acción prescribe en cuatro 1
Véase Barros (2010), Corral (2013).
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das, atendida la confianza es- a la buena fe objetiva y el desequilibrio
perada por el consumidor”. entre los derechos y obligaciones de las
partes mencionada en el art. 16 letra
La Corte de Apelaciones estima g) de la LPC ha sido objeto de análisis
que es la desproporción o desequi por la doctrina nacional2.
librio la circunstancia esencial para Siguiendo el tenor del texto legal,
estimar la abusividad de las cláusu- una interpretación posible es que el
las. En otras palabras, el desequili- desequilibrio importante deba ser pro-
brio basta para configurar la con- ducto de la contravención a la buena
travención a la buena fe. La misma Cor- fe objetiva por parte del proveedor.
te así lo entiende al indicar que la bue- De esta manera, la existencia de un
na fe desequilibrio importante, pero sin
contravención a la buena fe no sería
“consiste en ‘actitud buena’ que suficiente para calificar de abusiva la
supone creencia y confianza. To- cláusula en el contexto del art. 16 letra
do ello, en aras de equilibrar g). Así, reconociendo el estrecho víncu-
la posición de las partes –en la lo que existe entre ambos requisitos, se
relación de consumo– en con sostiene que ambas condiciones deben
diciones de igualdad y a fin de concurrir conjuntamente para que una
propender una adecuada pro- cláusula pueda ser considerada abusiva
sobre la base de la norma citada3. 323
tección del consumidor” (con-
siderando octavo). Esta interpretación, sin embargo,
no es pacífica. La exigencia conjunta
de ambos elementos ha sido criticada,
La Corte Suprema, por su parte, reafir-
ya que se entiende que una cláusula
ma lo anterior, cuando al referirse a la
que cause una ventaja injustificada y
cláusula arbitral incluida en las ofertas
significativa a favor del proveedor es
de compra señala:
incompatible con la idea de buena fe
contractual. Se agrega que el carácter
“es manifiesto que ella revela un
abstracto del concepto mismo de bue-
desequilibrio contractual entre
na fe puede generar interpretaciones
las partes, en perjuicio del con-
diversas en cuanto a su significado en el
sumidor, pues incluye la desig- caso concreto, afectando la predictibili-
nación unilateral del árbitro, dad y certeza de las decisiones judicia-
precisó sus facultades, determi- les4.
nó las materias que conocerá y
privó al consumidor de la vía 2
De la Maza (2004); Momberg y Pizarro
recursiva, lo cual se enmarca en (2013).
las conductas que sancionan los 3
De la Maza (2004). El autor reconoce
artículo 3 letra e) y 16 letra g) que la presencia de un desequilibrio importante
puede constituir una presunción de mala fe en
de la ley” (considerando déci
contra del proveedor.
mo sexto). 4
M azeau d y S au p hanor -B rou i llau d
(2012).
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ción de la losa de entrepiso, de la contratación, determinarían el
puesto que aun concediendo desequilibrio, la vulneración de la bue-
que el consumidor autorizó na fe y, en definitiva, la abusividad. Así,
introducir modificaciones a las para establecer si ellas producen una
especificaciones que declaró contravención a la buena fe según el
conocer en dicho instrumento, art. 16 letra g), las cláusulas no se eva-
por lo cual no sería derecha- lúan solamente en abstracto sino, tam-
mente arbitraria, el correcto bién, en cuanto a la ejecución de las
proceder que demanda el prin- mismas que el proveedor ha hecho en
cipio de buena fe exigía a lo el caso concreto.
menos la modificación (sic) de Al efecto, debe recordarse que el
dicho cambio a los consumi- art. 16 letra g) entrega como criterios
dores compradores para que para determinar el carácter abusivo de
tuvieran a lo menos la opción una cláusula la finalidad del contrato y
de retractarse de la compra, las disposiciones generales y especiales
(sic). La falta de información que lo rigen. Se ha estimado que la fi-
oportuna, sumada a las cláu- nalidad del contrato se refiere al objeti-
sulas penales introducidas en vo típico que el consumidor promedio
caso de retracto del comprador, busca satisfacer al celebrar el contrato,
totalmente desproporcionadas el cual, a su vez, debe ser tomado en
en relación al objeto del con- cuenta por el proveedor al redactarlo7. 325
trato y a la cláusula abusiva de El examen debería, entonces, efec-
arbitraje, llevó a los jueces a tuarse en abstracto, considerando no
concluir que la contravención los efectos que la cláusula produce en
a las exigencias de la buena la situación particular, sino aquellos
fe produjo un desequilibrio que produce (o es capaz de producir)
importante en los derechos y en una misma clase de contratos. La
obligaciones que para las partes referencia a la buena fe objetiva parece
derivaban del contrato”. confirmar esta interpretación. Desde
esta perspectiva, la ejecución de mala
La Corte Suprema parece señalar fe del contrato por parte del proveedor
que el comportamiento del proveedor, podría dar lugar al incumplimiento
contrario a la buena fe, durante la del mismo o a la infracción de otros
etapa precontractual y de celebración deberes, por ejemplo, de información,
del contrato, por no haber informado pero no necesariamente implicar la
a los consumidores adquirentes de los abusividad de una o más cláusulas
cambios en las especificaciones téc- del contrato.
nicas de las viviendas, implica que Tanto el análisis en abstracto como
ciertas cláusulas de la oferta de compra en concreto son reconocidos en Dere
son abusivas. Es decir, no sería la cláu- cho Comparado. En el ámbito de De
sula en sí misma contraria a la buena recho Comunitario europeo, el art. 4
fe o desproporcionada, sino sería su
aplicación por parte del proveedor la 7
De la Maza (2004).
c) La sanción:
Se trata de un análisis en concreto, que
nulidad absoluta
debe considerar no solo los términos
de las cláusulas que se examinan sino, Un aspecto destacado de la sentencia
también, todas las demás circunstan- de la Corte de Apelaciones es que se
326 cias relevantes en el caso particular. pronuncia expresamente respecto de
En el Derecho alemán, en cambio, la sanción que afecta a las cláusulas
se estima que la abusividad debe ana- declaradas abusivas:
lizarse en abstracto. Se dice que es la
naturaleza de las cláusulas la que debe “No cabe duda alguna que, la
ser analizada, la cual no varía según el nulidad constituye la sanción
caso particular de que se trate, por lo más drástica en el ámbito con-
que otras circunstancias del caso con- tractual y tratándose de esta
creto no deberían influir en la califica materia que nos ocupa –rela-
ción de las mismas. ciones de consumo– no admite
Como se ha destacado, las diferen- discusión que se trata de la
tes interpretaciones responden a di- nulidad absoluta, al incidir en
versos fundamentos para el control de una cuestión de orden público
las cláusulas abusivas. Un control en e interés general, lo que se con-
concreto se aviene mejor con el prin- figura precisamente con la in-
cipio de protección de la parte débil. serción de cláusulas abusivas,
El objetivo es proteger específicamente como ha ocurrido en la especie”
al contratante débil y restaurar el equi- (considerando 10).
librio de la relación. En cambio, un
control en abstracto se fundamenta en Debe recordarse que los arts. 16A
la corrección de las fallas del mercado y 16B de la LPC solo señalan que
representadas por el uso de cláusulas
abusivas. En este caso, el objetivo del 8
Hellwege (2015)
Comentarios de jurisprudencia
nulas, sin pronunciarse sobre la natu-
raleza de dicha nulidad. La mayoría Baraona, Jorge (2014). “La nulidad de las
de la doctrina, basada en la calidad cláusulas abusivas en la ley Nº 19.496:
de orden público de la normativa de naturaleza y régimen”, en Francis-
protección al consumidor, estima que ca Barrientos (coord.). Condiciones
se trataría de una nulidad de carácter generales de la contratación y cláusulas
absoluto, la cual se regiría por el régi- abusivas. Santiago: Ediciones Univer-
men legal supletorio del Código Civil 9. sidad Diego Portales.
Otro sector estima que se trataría de Barros, Enrique (2010). Tratado de respon-
un régimen de nulidad autónomo, que sabilidad extracontractual. Santiago:
no se rige por las normas de Derecho Editorial Jurídica de Chile.
Común10. Contardo, Juan Ignacio (2013). “Comen
La jurisprudencia no ha sido clara tario de Sentencia Sernac con Cen-
al respecto. Algunos fallos han señala- cosud”. Revista Derecho Público Ibero
do que las cláusulas abusivas americano, año ii, Nº 3. Santiago
Corral, Hernán, Lecciones de responsabili
“deben tenerse por no válidas,
dad civil extracontractual. Santiago:
y por consiguiente, son inefi
Thomson Reuters.
caces” , 11
De la Maza, Íñigo (2004). “El control de
pero la mayoría de la jurisprudencia las cláusulas abusivas y la letra g)”. Rev- 327
las ha declarado simplemente nulas, ista Chilena de Derecho Privado. Nº 1.
sin definir la naturaleza de dicha nu- Santiago.
lidad . 12 Hellwege , Phillip (2015). “It is necessary
Independiente que se comparta o to strictly distinguish two forms of
no la opción tomada por la Corte, esta fairness control!”. Journal of European
tiene el mérito de definir un aspecto Consumer and Market Law, Nº 4,
con evidente importancia práctica que Vol. 4.
hasta el momento no había sido deter- M azeaud , Denis y Natacha Sauphanor-
minado con precisión por los tribuna- B rouillaud (2012). “Unfair contract
les. Habrá que esperar para ver si esta terms”, en Reiner Schulze (ed.).
opción se consolida en futuros fallos. Common European Sales Law - Com-
mentary. Baden-Baden. Nomos Ver-
lagsgesellschaft.
M omberg , Rodrigo (2015). “La empre
9
Por todos, Pizarro (2013), pp. 352-353.
10
Contardo (2013), Barahona (2014). sa como consumidora: ámbito de
11
Corte de Apelaciones de Talca, rol Nº 674- aplica ción de la LPC, nulidad
2014, con comentario de Momberg (2015). de cláusulas abusivas y daño mo-
12
Así, por ejemplo, Corte de Apelaciones ral. Corte de Apelaciones de Tal-
de Santiago, rol Nº 3746-2007; Corte de Ape ca, rol Nº 674-2014 y Corte Supre-
laciones de Copiapó, rol Nº 24-2010; Corte de
Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 424-2013; ma Rol Nº 31.709-14”. Revista Chile-
Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº na de Derecho Privado, Nº 25. Santia-
1693-2015 go.
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