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AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

La teoría ontológica, de acuerdo con el reino del ser y lo naturalístico, considera que el autor y el participe
se distinguen según fuere el causante del resultado o mero ayudante hacia él. La teoría teleológica estima
que el autor y el participe se distinguen con arreglo a juicios de imputación. La teoría óntica refiere que autor
es quien lesiona el valor o bien jurídico, participe es el sujeto que ayuda a producir esa lesión.
La teoría objetiva exige que el sujeto realice personalmente el injusto típico para que sea autor,
considerando participe a quien solo aporta una ayuda al autor. La teoría subjetiva requiere que el autor
actúe con dolo o interés de tal, en tanto el participe es quien se comporte con dolo o interés de tal.
TEORÍA ONTOLÓGICA Y CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR
Según esta teoría todas las condiciones son equivalentes en la producción de un resultado y cada uno vale
por igual. De modo que todo sujeto que ponga una condición para su producción causa el resultado, pues
si suprimimos esa condición, el resultado desaparece, se trata de una condición sin la cual el resultado no
se produce. El concepto “UNITARIO” de autor asumió esta teoría de la conditio, de tal suerte que los sujetos
que intervienen en la realización de un ilícito se tienen como autores. Se niega la diferencia conceptual
entre autores, instigadores y cómplices: todos son autores, en tanto todos los aportes son equivalentes.
El rechazo al concepto unitario de autor se considera procedente, porque su premisa de igualdad de
contribuciones desconoce a la vez la diferencia de aportes en las conductas ilícitas cuando varios sujetos
contribuyen en su realización, con lo cual se violaría la equidad si se les sancionara por igual.
La causalidad es importante, mas no suficiente.
TEORÍA TELEOLÓGICA Y CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR
La mayor evolución del concepto #extensivo# de autor se debe a SCHMIDT, quien estima que quien lesione
el bien jurídico debe considerarse autor.
El concepto extensivo permite si “elaborar un concepto de autor que comprenda los casos de autoría
mediata”.
a) Para la teoría ontológica todo el que aporta una causa para el resultado es autor. b) para la teoría
teleológica todo el que lesiona el bien jurídico es autor, c) para la teoría subjetiva es autor quien actúe con
ese ánimo, cualquiera sea su aporte causal.
Es curioso que una teoría teleológica como la del concepto “extensivo” de autor, coincida en este aspecto
con una teoría causal como la del concepto “unitario” de autor. lo crucial es que en principio todo
interviniente es autor.
La causalidad solo lleva al concepto unitario de autor, lo normativo-valorativo lleva el concepto extensivo,
con efectos análogos. Y mientras la subjetividad sola puede llevar también al concepto extensivo de autor
cuando el sujeto actúa con ánimo de autor, la objetividad sola puede llevar al concepto restrictivo de autor.
se requiere el concurso dialectico de lo causal, lo valorativo, lo subjetivo y lo objetivo.
Se concluye que ni la teoría ontológica, ni la teleológica, ni la objetiva ni la subjetiva, por si solas, resuelven
con idoneidad el problema de autor y participe, como lo reconoce Roxin.
Requisitos de la coautoría
1. Comunidad de ánimo.
2. Reparto del trabajo.
3. Importancia del aporte.
TEORÍA FORMAL OBJETIVA Y CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR
Entiende por autor a quien realiza “por sí solo, total o parcialmente, la acción típica de ejecución”. De tal
suerte que su punto de partida es el tipo, teniendo en cuenta los elementos objetivos y subjetivos de este y
por tanto su sentido. Es objetiva porque el sujeto tiene que realizar directamente la conducta, o parte de
ella. Y es formal porque solo quien lleva a cabo el comportamiento descrito en la ley se considera como tal
y porque delimita el comportamiento del autor a la descripción, prescripción y sentido del tipo, lo cual
garantiza seguridad jurídica.
Según esta teoría, es autor aquel que realiza personalmente todo o parte del tipo, mientras que participe es
quien aporta una contribución causal secundaria, mediante una conducta no típica, puesto que queda en
la periferia del tipo.
CRITICAS A ESTA TEORÍA
1. Deja por fuera tanto al autor mediato, como al autor intelectual.
2. También esta teoría objetiva tiene problemas al definir como autor a quien realiza de manera “total
o parcial” la acción ejecutiva del tipo, razón por la cual considera suficiente la tentativa. Ello implica
una punición igual para quien consuma el ilícito que produce un daño efectivo al bien jurídico y para
quien solo comete tentativa que solo lo pone en peligro.
Esta teoría como tal, al entender como autor al sujeto que realiza todo o parte del tipo, no permite
entender como coautores a quienes comparten y ejecutan en común un ilícito.
3. No ofrece un criterio apropiado para diferenciar al autor del participe, lo que simplemente hace
precisando mayor o menor intensidad de la contribución causal de uno y otro.
En Colombia Alberto Suarez Sánchez defiende el concepto restrictivo de autor. estima que “autor es
quien reuniendo todos los elementos (objetivos y subjetivos), solo o a través de otro o mediante
actuación conjunta, ejecuta, total o parcialmente, la acción o las acciones descritas en el tipo”.
TEORÍA MATERIAL OBJETIVA Y CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR
Permite apreciar “la perspectiva de la mayor peligrosidad que debe caracterizar la contribución del autor
al hecho, en comparación con la del cómplice, como también se atendió a la diferencia que apareciese
en la especie o intensidad de la relación causal”.
Autor no puede solo ser el que realiza directa y objetivamente el tipo de conducta o parte de él. Lo es
igualmente el que utiliza a otro como instrumento para delinquir (autor mediato), como también lo es el jefe
de una banda de delincuentes que dirige actividades criminales mediante otros que también saben y
quieren lo que hacen (autoría intelectual).
TEORÍA SUBJETIVA
La teoría objetiva en sus vertientes formal y material, no es idónea para definir quien es autor y quien es
participe, hubo que acudir a la teoría subjetiva.
Autor es el que actúa con dolo de tal o que lo hace por su interés (animus auctoris), mientras participe
(instigador o cómplice) es quien actúa con dolo de tal o lo hace en interés ajeno (animus socii).
La teoría del dolo y la teoría del interés son dos versiones de la teoría subjetiva
Para la teoría del dolo, autor es quien tiene la voluntad de serlo, pues quiere el hecho sin depender de otro,
de tal manera que su decisión es autónoma, por consiguiente, es la figura dominante en la realización del
ilícito.
A su turno participe es quien lleva a cabo una contribución que depende de la voluntad del autor, pues no
se propone realizar una conducta por su propia iniciativa, teniendo en cuenta que su dolo está subordinado
a la decisión del autor.
La teoría del interés hace depender la condición de autor o participe de acuerdo al grado de interés en el
hecho. es autor aquel que quiere el hecho como propio y participe el que quiere el hecho como ajeno.
TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO
Hans Welzel fue quien llevo a cabo su elaboración y preciso que “ni la teoría objetiva ni la subjetiva son
suficientes, pues la separación objetivo-subjetiva no basta cuando se trata de problemas de acción”. Pero
el mayor desarrollo de esta teoría se debe a Claus Roxin.
Solo quien domine el hecho, aquel que “tenga las riendas del acontecimiento típico”, el sujeto que “se
encuentra en situación real de dejar correr, detener, o interrumpir, por su comportamiento, la realización del
tipo puede ser tenido como autor, mientras participe es aquel que simplemente presta una ayuda o brinda
un apoyo que no es de significativa importancia para la realización del tipo de injusto”.
En los delitos dolosos es autor solamente aquel que, mediante una conducción, consiente del fin, del
acontecer causal en dirección al resultado típico, es señor sobre la realización del tipo. El participe es el que
auxilia el acto dominado finalmente por el autor o bien incitó a la decisión. Autor es el dueño del suceso, en
tanto el participe no ejerce dominio sobre el hecho.
TEORÍA DEL DOMINIO DEL INJUSTO. NUESTRO PLANTEAMIENTO
El autor domina sus frentes subjetivos y objetivos, precisamente porque “los elementos conceptuales
descriptivos por si solos no pueden captar el contenido del significado”.
Autor no es quien domina el supuesto del hecho, sino aquel que domina el hecho injusto. Dominar el hecho
objetivo sin dominar el injusto que encierra no es dominio completo.
El dominio del injusto lo tendría solo aquel de quien depende que el hecho sea injusto, algo que no se
desprende de lo que los sujetos hagan o piensen sino “de las valoraciones del derecho positivo”, de tal modo
que el dominio apenas puede referirse al “hecho”, o sea “al proceso causal que con la conducta se pone
en marcha”.
Mientras que toda la doctrina maneja el tema de autoría y participación en el tipo, entendido este como
indicio de injusto, según la teoría de la ratio cognoscendi, aquí se propone que lo hagamos en el contexto
del injusto, en el injusto típico, consecuentes con la ratio essendi, pues siendo el injusto la columna vertebral
del delito es lógico que se averigüe quien ejerce el dominio sobre el daño y por tanto sobre el injusto para
saber quién es el autor.
Hay eventos en los que puede haber dominio del supuesto de hecho y no existir sin embargo autoría frente
al ejecutor material, como en el caso del particular (extraneus) que obrando de acuerdo con el tesorero
oficial ingresa en la caja de caudales y se apodera de dinero del Estado; en tal evento el particular no
responderá como co-autor de peculado a pesar de haber dominado el hecho material. Si el delito es
especial, solo pueden ser partícipes, no coautores; responden por el titulo delictivo del autor calificado, no
porque se les comunique la calidad, sino porque es el único delito que se ha cometido.
Constituye un error tratar a un particular como autor de un delito especial cuando “determina” al sujeto
calificado a cometerlo. En los delitos especiales el circulo de autores es restringido.
La teoría del dominio del hecho (referida al supuesto de hecho) demuestra su insuficiencia en los siguientes
casos:
1. Los delitos que requieren ánimos especiales, como el ánimo de ilícito provecho en el “hurto”, la
finalidad de cometer delitos en el “concierto para delinquir”, etc.
2. Los ilícitos que exigen un sujeto activo con una determinada cualidad jurídica, como la de servidor
público.
3. Los delitos denominados de “propia mano”, que deberían quedar comprendidos dentro de los
“delitos especiales”.
ACTUACIÓN EN LUGAR DE OTRO
También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una
persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación
voluntaria se detente y realiza la conducta punible.
Esta es una norma extensiva de la autoría, que permite imputar responsabilidad penal como autor a un
sujeto que realiza el supuesto de hecho de un delito especial en nombre de la persona, sin tener el sujeto
ejecutor la calificación que si tiene la persona natural o jurídica o el ente colectivo que representa.
La fórmula del “actuar en lugar de otro” se utiliza para la imputación de delitos especiales, que solo pueden
ser cometidos como autor por las personas que tienen las calidades exigidas por la ley.
Los delitos especiales propios son los que están definidos en la parte especial del código penal y ecige en el
autor la concurrencia de determinados elementos personales, como calidades especiales o condiciones
específicas, que son los elementos fundantes del injusto.
Los delitos especiales impropios son delitos comunes que pueden cometer todos los destinatarios de la ley
penal, como l homicidio, pero se atenúan o agravan cuando concurren en el infractor algunas calidades o
condiciones especiales.
La actuación en lugar de otro es exclusiva para los delitos especiales propios.
1. ACTUACIÓN EN LUGAR DE OTRO RESPECTO DE PERSONAS JURÍDICAS O DE ENTES COLECTIVOS SIN TAL
ATRIBUTO
a. Algunos dicen que el “actuar en lugar de otro” obedece a la tendencia moderna, en contra de la
tradición, de hacer responsables a las personas jurídicas para hacerle frente a la criminalidad de
empresa y a la delincuencia económica de ahí proveniente, con sus notorios perjuicios a la
colectividad.
Mientras la ley no declare penalmente responsables a las personas jurídicas, no habrá propiamente,
un derecho penal empresarial, en las áreas publica o privada. Pero si procede afirmar que las
entidades pueden realizar actos propios de delitos especiales, cuyos ejecutores psico-físicos, en
nombre de la entidad, serian impunes sin la fórmula legal del “actuar en lugar de otro”.
b. Otros en cambio estiman que el “actuar en lugar de otro” no tiene que ver con la responsabilidad
de las personas jurídicas. Obsérvese que el sujeto que actúa es una persona natural y lo hace en
lugar de una persona jurídica o natural o ente colectivo, pero en todo caso el sujeto que resulta autor
responsable es una persona natural.
Sin embargo, hay que admitir que esta formula de alguna manera esta orientada a combatir la
delincuencia que se comete mediante los recursos jurídicos y facticos de las empresas.
Debe quedar claro que se trata de delitos especiales, pues frente a delitos comunes “no hay ningún
obstáculo de legalidad para traspasar la personalidad jurídica y hacer penalmente responsables a
quienes realizan materialmente los hechos constituvos de tales infracciones”.
Es necesario dejar sentado que son las personas físicas o naturales las que utilizan las empresas o
corporaciones para delinquir y en ese sentido las consecuencias punitivas de orden penal deben
apuntar hacia las primeras.
Lo que busca la actuación “en lugar de otro” es declarar autor a quien asume la representación y realiza la
conducta típica sin tener las calidades que tiene la persona que representa.
La teoría de la representación se considera insuficiente, dado que esta se refiere a una relación formal de
representación entre el sujeto que actúa y la persona jurídica representada. Por virtud de estas dificultades,
se han propuesto la teoría del “deber de garante”, porque en tal caso la persona acepta una posición de
custodia o defensa de la entidad, de tal manera que la responsabilidad se expresa a título de garante, razón
de ser de la especialidad del delito.
2. ACTUACIÓN EN LUGAR DE OTRO RESPECTO DE LAS PERSONAS NATURALES
Ejemplos de actuación en lugar de otro frente a personas naturales: en el delito de especulación, cuando
el productor, fabricante o distribuidor mayorista, ponga en venta artículos de primera necesidad a precios
superiores a los autorizados por autoridad competente, incurrirá en la sanción allí prevista como autor. pero
si en su lugar lo hace un empleado del productor, fabricante o distribuidor, esa especialidad se comunica
al empleado que actúa en su nombre y será por igual autor por virtud de la actuación en lugar de otro.
LA COAUTORÍA
Esta es, subjetivamente, comunidad de ánimo; y objetivamente, división de tareas e importancia de los
aportes.
En ella, el dominio del hecho, es funcional. El dominio del hecho injusto no lo ejerce solo uno, sino todos,
mediante una realización mancomunada y reciproca. Entre ellos, dominan en parte y en todo, funcional e
instrumentalmente, la realización del injusto, siempre que el hecho de cada uno constituya contribución de
importancia.
Se requiere “para que el interviniente sea coautor”, que su aportación al hecho sea esencial, “la cual ha de
entenderse como aquella sin la cual el plan común no se realiza porque si se retira la contribución se frustra,
o aportándola se lleva a cabo conexito”.
Cuando la importancia del aporte se estima en un grado secundario debe recibir el tratamiento de la
complicidad, no importa que haya habido comunidad en el propósito y distribución de tareas.
No son suficientes en la coautoría, el común propósito y el reparto del trabajo, pues si la ayuda objetiva no
constituye un apreciable grado de importancia material y funcional, en la medida en que suprimiéndola
mentalmente haría desaparecer el funcionamiento del hecho en el mundo social. No habrá entonces
coautoría en la conducta del interviniente. Por eso el vigilante o campana, salvo que sea autor intelectual
o instigador, es cómplice, porque, haciendo abstracción de su papel, la realización del hurto funciona.
LA AUTORÍA MEDIATA
1. ¿Cómo debe definirse la autoría mediata y que dimensiones alcanza el hecho del instrumento?
Autor mediato es el sujeto que desde atrás domina el injusto y determina a otro -mediante error
invencible o coacción insuperable- para que le realice el supuesto de hecho.
Mientras el sujeto de atrás es el autor mediato, el sujeto utilizado es el instrumento.
El instrumento puede actuar consciente y voluntariamente respecto de la ejecución de la parte
material de la conducta, pero a oscuras de su carácter injusto por virtud de error invencible, o
conociendo su antijuricidad, pero sin poderse abstener por razón de la fuerza insuperable.
La doctrina solo refiere al autor mediato cuando utiliza a otro ser humano como instrumento, pues
cuando se trata de animales u objetos se trata sin más de autores psico-físicos que utilizan animales
o instrumentos mecánicos o computarizados.
2. ¿existe la autoría intelectual como categoría y queda comprendida o no dentro del concepto de
“autoría mediata”?
El autor intelectual realiza el injusto, pues la actividad delictiva es compartida con otros en toda su
extensión y contenido.
Contra la concepción de la instigación, como producción mediata del resultado… se ha objetado
que entonces aparecería el autor como un instrumento en manos del instigador, lo que es
incomprensible con la hipótesis del libre albedrio; mas para que esto sea posible y produzca buenos
resultados es necesario considerar la instigación como participación en el acto cometido por el
autor. según Jescheck refiere que la autoría intelectual es una forma de autoría, pues no la
comprende dentro de a autoría mediata, como tampoco la incorpora al concepto de la instigación.
La posibilidad de autoría mediata termina… allí donde el instrumento es en si mismo un autor
plenamente responsable. El inductor se limita a provocar en el autor la resolución delictiva, no
tomando parte en el dominio del hecho mismo. En ello se distingue la inducción de la coautoría.
La necesidad de conservar la institución de la autoría intelectual existe porque al jefe de una banda
de delincuentes, o a quien actúa desde atrás de acuerdo con los demás autores psicofísicos o
participes, bien pueden llamársele “autor intelectual”, denominación que conviene para hacer la
diferencia con el “autor mediato” de un hecho ilícito cuyo ejecutor actúa sin dolo o culpa.
No se puede compartir, desde ningún punto de vista, que el autor mediato pueda utilizar un
instrumento doloso.
Como el derecho penal juzga solo conductas de la persona humana, la autoría mediata solo sirve
cuando a la persona se le utiliza como instrumento, para que se pueda distinguir de los usos de
animales o instrumentos, en cuyo caso el que usa el animal o el instrumento si debe tratarse como
autor directo y psicofísico.
El autor mediato solo puede utilizar a hombres instrumentos y no a sujetos que pueden ser declarados
responsables en algún grado. El autor intelectual es aquel que planea y dirige la ejecución
pluripersonal de un determinado delito, es el cerebro o jefe. El autor mediato es el sujeto que realiza
el hecho valiéndose de otra persona que actúa al menos como instrumento sin plena culpabilidad
dolosa.
3. Autoría mediata delincuencia a través de aparatos de poder y “dominio por organización”
Hay autoría mediata cuando hay dominio del injusto por parte del sujeto de atrás mediante el
sometimiento de la voluntad por coacción insuperable del sujeto que ejecuta el hecho, o cuando
esta obra bajo error invencible.
Por lo tanto, en todos los casos en que el coaccionado le queda la posibilidad de decidir con alguna
libertad, es autor o coautor, pero no instrumento. La instigación, por ejemplo, así comporte alguna
presión, deja indemne la autoría.
Si se aceptan solo estas dos modalidades (coacción insuperable y error invencible), se logra perfilar
la claridad que no ha tenido la autoría mediata con la existencia de un “instrumento culpable”, pues
si es un instrumento es porque no es culpable.
La tercera modalidad de autoría mediata que propone Roxin. Cuando cree que hay dominio de la
voluntad por virtud de aparatos organizados de poder o de dominio por organización, referente a la
delincuencia organizada, pues en esta en concurso de sujetos en el delito desemboca en coautoría,
en tanto se cumplan los presupuestos de acuerdo de voluntades, reparto de funciones e importancia
de aportes.
La inspiración de esta propuesta nace, del exterminio de los judíos, ilustrado con los casos de
“Eichmann y Staschynski”, que llevan a tener en cuenta el régimen nazi y los gobiernos dictatoriales
que implantan un aparato de poder para eliminar a grupos o personas contrarios a tales regímenes,
para lo cual, en el caso nazi, bastaba una orden del Fuher o de uno de sus comandos.
Cuando el sujeto decide ejecutar el delito lo hace porque integra la organización a la cual ha
entrado dispuesto a delinquir; acepta la propuesta al respecto, e ingresa al acuerdo voluntario con
los mandos del organismo, conózcalos o no. El jefe hace, jurídicamente hablando, lo que cualquier
autor intelectual: propone a uno o varios, hasta que alguien le acepte, la realización psicofísica del
delito.
La criminalidad del estado o la criminalidad organizada, no debe hacer girar la dogmática hacia la
desnaturalización de la autoría mediata, al convertir la coautoría en “autoría mediata con autoría
doble”, o sea con un autor detrás del autor, pues concebir la intervención de un autor mediato y un
autor psico-físico sin que haya coautoría, con el argumento de que “ambos intervinientes se
encuentran en el centro” y conforman la figura central y no se trata entonces de una autoría
compartida sino de una plena autoría doble.
La delincuencia entonces a través de aparatos de poder no da lugar por tanto a autoría mediata y
dominio “por organización”, sino a coautoría, mediando si la facilidad del poder para delinquir.
4. ¿Qué ocurre en los delitos especiales con la autora mediata?
Cuando el autor intelectual tiene la calidad requerida para la comisión de un delito especial y lo
realiza con el concurso de un particular que carece de esa calidad (el caso del tesorero que
acuerda con un particular el apoderamiento de los caudales públicos), este, que también actúa
dolosamente, no podrá ser coautor de peculado, pues a lo sumo podrá ser participe, ya que
tampoco será autor de un delito distinto por el principio de la unidad de incriminación.
Si el ejecutor psico-fiísico es instrumento extraneus de un autor mediato intraneus, este en nuestra
opinión si responde como autor de peculado por tener la calidad que le compete como sujeto
activo. Se le incrimina la infracción contra la administración pública como autor mediato.
En los delitos especiales que son, al mismo tiempo, delitos de propia mano, hay una excepción, ya
que el adre que ejerce miedo insuperable sobre un extraño para que yazca con su hija de aquel, no
comete un incesto en autoría mediata. En los delitos especiales de resultado en cambio todo
intraneus puede ser autor mediato.
5. ¿Cuál es la diferencia entre autor mediato e instigador?
Mientras que el autor mediato determina, según el sentido atrás expuesto, el instigador no lo hace;
lo que este hace es concitar en otro la voluntad consciente en orden a cometer el ilícito, o
fortalecerle la voluntad que ya tiene de hacerlo.
El autor mediato es el verdadero determinador y en todo caso determina mas que nadie, lo cual
propicia una confusión en el manejo de la determinación en orden a deslindar al autor mediato del
instigador.
6. ¿Cuál es la diferencia entre autor intelectual e instigador?
El autor intelectual dirige la realización del hecho injusto -con importante contribución, obviamente-
y generalmente lo quiere como propio, el instigador solo suscita en otro el impulso criminal o fortalece
el ya existente y quiere por o general el hecho injusto como ajeno

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