CONTRATOS SWAP

El swap tuvo su origen en el Reino Unido como medio para evitar la rigidez del
cambio de divisas, que buscaba, a su vez, prevenir una salida de capital
británico. El swap se introdujo por primera vez al público en 1981 entre IBM y el
Banco Mundial, cuando IBM convirtió a dólares unas emisiones anteriores de
deuda en francos suizos y marcos alemanes de IBM. El swap permitió a IBM
aprovecharse del aumento del dólar a principios de los años 80 y fijar el tipo de
cambio al que repagar su deuda. Por su parte el Banco Mundial emitió bonos
en dólares que le proporcionaron los dólares necesarios para el swap, y
consiguió a cambio financiamiento en francos suizos y marcos.

Hoy ante los actuales cambios que en el mercado bancario peruano se vienen
ejecutando producto del despegue de nuestra economía, del suministro de
bienes y servicios y por las propias necesidades que tenemos en el tráfico
comercial, se vienen poco a poco incrementando nuevas y modernas
modalidades contractuales bancarias; y es justamente este incremento de
nuevos contratos lo que se requiere regular en su desarrollo como elemento
fundamental en la intermediación financiera, que paulatinamente va
adquiriendo autonomía legal.

I. CONCEPTO

Los swaps también llamados permutas financieras pertenecen al mercado

de derivados. Es un acuerdo contractual entre dos partes que se
comprometen a intercambiar una serie de pagos en el futuro. Estos
intercambios de dinero están referenciado a tipos de intereses llamándose
en este caso IRS por sus siglas en ingles de Interest Rate Swap aunque
existen otros tipos de intereses por lo cual el swap definido de una forma
más general es un intercambio futuro de bienes o servicios referenciados
a una variable observable como lo es la tasa de interés. 1

1 Leopoldo Sánchez Castaños, ¿Qué Son los Swaps y cómo se valorizan?, Actualidad Empresarial N205
Abril 2010.

1
 El Swap llamado “contrato de intercambio de tipos/cuota”, o “contrato de
permuta financiera”, el cual es una figura usada por los bancos y sin
regulación legal alguna a la fecha, siendo un contrato atípico para el
Derecho, por el cual el cliente y la entidad bancaria se comprometen a
intercambiar flujos monetarios durante un tiempo determinado y tiene dos
partes para cada uno de los contratantes: el compromiso de cobro de
2
dinero a futuro y el compromiso de pago de dinero a futuro.
Hoy en día existen una serie de instituciones financieras internacionales
que se han especializado, al menos como una de sus actividades
importantes, en la intermediación en el mercado de los Swaps; éstas son
las denominadas “money center banks” constituida por norteamericanos,
así como los denominados “merchant and investment Banks”, compuesto
por ingleses y americanos, al igual las compañías que operan en el
mercado de los títulos valores japoneses, asimismo algunos bancos
canadienses, franceses, japoneses, suecos, suizos y algunos bancos
comerciales ingleses. Cobran comisiones a sus contrapartes en los
contratos Swaps, también obtienen, en la medida en que sus estudios
financieros sean correctos, beneficios de las operaciones Swaps que
realizan.
Como ejemplo, para mejor comprensión citaremos el siguiente:

Supongamos que una empresa tiene celebrado un contrato de préstamo

con un banco “A” por virtud del cual debe pagarle un millón de dólares en
una fecha “X”. Supongamos que la paridad entre su moneda nacional
(ejemplo sol), y los dólares va a empeorar desde la fecha en que celebra
el contrato de Swap a la fecha “X”. Entonces podría dirigirse a un banco
“B”, el cual estaría dispuesto a pagar en la fecha “X”, a dicha empresa, un
millón de dólares a cambio de que ésta le pagara, supongamos, dos
millones de marcos alemanes, cantidad que sería la que equivaldría a un
millón de dólares en la fecha de celebración del contrato Swap. De este
modo, a través de la celebración del contrato Swap, la deuda principal
que la empresa tenía en dólares se la ha convertido en una deuda en
marcos; y en lugar que tener que asumir un riesgo de un millón de

2 Napoleón Cabrejo Ormachea, El contrato Swap en el Perú, pág. 2

2
 dólares, asume el riesgo de dos millones de marcos, que dicha empresa,
si ha hecho bien sus cálculos financieros, entiende que requerirá menos
cantidad de dólares para poder adquirir en la fecha de pago (fecha “X”).
Obviamente, la deuda de la empresa para con el banco “A” continúa
cifrada en dólares y el banco “A” lo que espera recibir, y reclamará en
caso de que así no sea, es un millón de dólares, pero la empresa podrá
disponer de ese millón de dólares porque el banco “B” se ha obligado a
pagárselo; por lo tanto, no se preocupa de cuál es la evolución del tipo de
cambio entre su moneda nacional y el dólar norteamericano, sino que
centra su preocupación entre la evolución del tipo de cambio entre su
moneda nacional y el marco alemán, que entiende que ha de ser más
favorable que la existente entre su moneda nacional y el dólar. A su vez el
banco “B”, para evitar asumir el riesgo, habrá celebrado otro contrato con
una empresa distinta o con otro banco, por virtud del cual lo que el banco
“B” deberá pagar en “X” a este segundo banco o empresa son dos
millones de marcos alemanes, debiendo recibir a cambio un millón de
dólares, cantidad que utilizará para pagar a la empresa con quien celebró
el contrato original en Swap en la fecha “X” y de la que recibirá los dos
millones de marcos que utilizará para pagar a la segunda empresa o al
otro banco. Este banco “B” habrá, normalmente recibido tanto de la
primera empresa como de la segunda empresa una comisión por la
celebración de los contratos Swap.3

II. NATURALEZA JURÍDICA

Encontrar unanimidad en la calificación de la naturaleza jurídica de este

contrato, ha suscitado no muy pocas controversias; así para Emilio Díaz
se trataría de un contrato mercantil y dentro de este, un contrato bancario;
refiere Farina que podría tratarse de un contrato aleatorio de opuesta
(Operaciones Diferenciales), pero tal calificación sería inconsistente dado
que ellos son realizados netamente en bolsa, igual argumento se plantea,
si quisiéramos asimilar el Swap con los Contratos Diferenciales, dado que
estos, en su esquema básico, interviene un banco, que contrata con dos
clientes por separado, no siendo necesario que dichos clientes tengan
3 Sidney Alex Bravo Melgar, Contratos Modernos, Año 2013, pág 422

3
 relación alguna entre sí, locual, por ahora no se concibe en las
operaciones de swap, donde intervienen dos entidades financieras
necesariamente.4

III. CARACTERÍSTICAS

Las características principales del contrato de Swap son las siguientes:

a) Es un contrato principal: puesto que no depende de ningún contrato

subyacente, que puede crearse ad hoc una vez que se ha celebrado el
contrato de Swap, a modo simplemente de cobertura de riesgo. El
contrato de Swap tiene fines propios inherentes a su naturaleza.

b) Genera reciprocidad de derechos y obligaciones: en base a su

independencia de los fondos vinculados por las partes del contrato.

c) Es un contrato mercantil, propio del Derecho económico internacional.

Las empresas que celebran este tipo de contratos y es desde luego los
bancos que en ellos intervienen, lo hacen dentro del giro de sus propios
negocios.

d) Es un contrato consensual: puesto que se celebra desde el momento en

que las partes se obligan a efectuarse recíprocamente y pagos de
acuerdo con los términos previstos en el contrato (se perfecciona con el
consentimiento de las partes).

e) Es un contrato oneroso: el Swap es oneroso para ambas partes,

exigiendo vicisitudes económicas y generando ventajas. Existe un
equilibrio entre prestación y contraprestación.

f) Es un contrato sinalagmático: el Swap genera derechos y obligaciones

para ambas partes. La estructura y el funcionamiento de la relación
obligatoria que crea el Swap tiene carácter sinalagmático porque existe
una interdependencia o nexo causal entre los dos deberes de prestación
de modo que cada uno de ellos actúa como contravalor del otro. Este
sinalagma es genérico porque cada deber de prestación constituye para

4 Extraído de: https://www.monografias.com/trabajos37/contratos-financieros-derivados/contratos-

financieros-derivados.shtml#swap

4
 la otra parte la causa por la que queda obligada a realizar su propia
prestación. A su vez, el sinalagma es funcional porque los deberes de
prestación funcionan entrelazados y deben cumplirse simultáneamente.
En el caso de pagos con vencimientos a la fecha distinta, en que pueda
haber distanciamiento de las prestaciones en el tiempo, la
interdependencia y reciprocidad entre las obligaciones se mantiene en la
medida en que cada una de ellas es la razón de ser de la prestación y
de la obligación recíprocas.

g) El Swap es de carácter conmutativo: las partes conocen sus

obligaciones y derechos, que son equivalentes, desde el momento
mismo de celebración del contrato.

h) El término de cumplimiento o ejecución: el contrato de Swap lo establece

en una cláusula específica en la que se detalla las fechas de
vencimiento de pagos a cumplir por ambas partes.5

i) Es un contrato atípico6
j) Escrito y en la mayoría de los casos de adhesión7

IV. SUJETOS INTERVINIENTES

En un contrato de Swap hay dos partes, cada una de ellas con una similar
posición, aunque con obligaciones diferentes. Estas partes, pueden ser
dos empresas que normalmente adoptarán la forma de sociedades
anónimas.

En sus orígenes, el contrato de Swap se celebraba generalmente entre

dos empresas, actuando los bancos como mediadores entre ambas,
aunque a veces actuaban como representantes indirectos, e ídem,
sumían los riesgos derivados del incumplimiento de una parte frente a
otra.

Hoy, lo habitual es que el contrato de Swap, sea contraído entre una

empresa y un banco. Así mismo puede ser celebrado entre dos bancos,

5Sidney Alex Bravo Melgar, Contratos Modernos, Año 2013, pág. 427
6Napoleón Cabrejo Ormachea, El contrato Swap en el Perú, pág. 2
7Paola Retana Romero, Derivados Financieros-International Swaps and Derivates Association, pág. 31

5
 puesto que alguno de ellos habrá celebrado un contrato de Swap con un
cliente suyo y busca luego la cobertura de los posibles riesgos en los que
pudiera haber incurrido por virtud de ese contrato de Swap por ende, es
fácil hallar otro banco que a su vez haya celebrado otros contratos de
Swap o tenga otras operaciones por las que haya incurrido en riesgo de
tipo de cambio o de tipo de intereses que desee cubrir a través de la
celebración de un contrato de Swap con el primer banco.

En los contratos de Swap, se afirma que la posición de las partes está en

un plano de igualdad casi absoluto, sin embargo recalquemos que las
obligaciones son diferentes o inversas, principalmente en los contratos
Swap que son contraídos entre dos bancos.8

Dentro de las principales obligaciones y derechos que tienen las partes

intervinientes en el contrato de Swap están las siguientes:

a) Los contratantes se hallan obligados a efectuarse los pagos recíprocos

que resulten en las fechas pactadas en el contrato. Dependiendo del tipo
de contrato de Swap, los pagos se harán en soles o en divisas, o en
soles pero indexados a una divisa extranjera, y se harán de una sola vez
si se trata de un contrato de Swap e principal (no existe óbice para
determinar que los pagos se hagan en amortizaciones sucesivas en el
crédito o préstamos en original que las partes tienen con terceros), o se
harán periódicamente en el supuesto del Swap de intereses.

Es importante el momento de pago, dentro de esta obligación de pago,

puesto que las partes han de usar la cantidad que reciben de su
contraparte en el contrato de Swap; el hecho de incurrir en mora
provocará daños especiales a la contraparte, po lo que la fijación de
fechas en estos contratos se hace casi siempre en forma clara y
expresa, indicándose que no se concede ningún periodo de gracia, sino,
al contrario, que deben pagarse precisamente en la fecha y modo
pactados (transferencias bancarias, ingresos en determinadas cuentas,
etc.), y no en ninguna otra fecha o modo, incurriéndose en caso
contrario en la obligación de indemnizar.

8Sidney Alex Bravo Melgar, Contratos Modernos, Año 2013, pág 422

6
 En esta modalidad de contratos de Swap no se produce una resolución
automática en caso de que algunas de las partes que incumpla sus
obligaciones de pago en el momento en que debió hacerlo, sino que se
da al acreedor la facultad de resolver, pero esta facultad nace en el
momento en que se produjo el retraso de pago. La resolución del
contrato no se produce de manera automática, sino que queda en
manos del acreedor, en ese caso aquella parte del contrato de Swap que
sí cumplió con sus obligaciones de pago en el momento pactado, la
facultad de decidir si el contrato se resuelve o no.

b) Otra obligación primordial, es no solo pagar en la fecha pactada, sino

que el pago se haga precisamente en la divisa en que debe hacerse, y
esta obligación resalta en los contratos traídos a colación.

En estos contratos se enmarca el carácter de obligación principal: la

respectiva indemnización en caso de incumplimiento de pago, aun sin
que se haya pactado expresamente por las partes.

c) Más que obligación, ésta es una facultad que radica en que el contrato
de Swap pueda ser resuelto en el supuesto de que, por nuevas normas
o nuevas interpretaciones de las normas existentes por parte de las
autoridades, se imponga alguna carga adicional de carácter fiscal o
similar, a cualquiera de las partes del contrato de Swap por el hecho de
la celebración o cumplimiento del contrato; aquí el derecho de resolución
lleva acompañada una obligación de negociar de buena fe para alcanzar
una solución equitativa, para ambas partes, que a veces incluye incluso
la facultad de cesión de posición contractual que la parte que no se ve
afectada por la nueva norma o la nueva interpretación de la norma
existente, viene obligada a aceptar, y una obligación de compensarse
recíprocamente, en la medida que fuese preciso, los daños o beneficios
sufridos pero sin que se trate en este caso de una indemnización que
una de las partes debe pagar a la otra, sino una mera participación
recíproca en las pérdidas o en las ganancias que se deriven de la
9
resolución anticipada del contrato por esta causa.

9Sidney Alex Bravo Melgar, Contratos Modernos, Año 2013, pág 425

7
V. MODALIDADES O CLASES

Los contratos de Swaps se pueden clasificar en:

a) Swaps de divisas: Swaps de tasas: Contrato mediante el cual las

partes se comprometen a intercambiar una tasa de interés variable por
una tasa de interés fija o viceversa sobre montos nominales y períodos de
tiempo pactados al inicio del contrato. Los pagos se hacen con neto. La
tasa variable más usada es la LIBOR.

Un swap de divisas se parece a un préstamo con respaldo es un

intercambio de pasivos en dos monedas diferentes, pero está organizado
en forma de una sola transacción en lugar de dos préstamos separados.

Su principal objetivo consiste en disminuir o eliminar el riesgo de tasas de

mediano plazo.

b) Swaps de monedas: Contrato mediante el cual el Banco paga al Cliente

amortizaciones y una tasa de interés (fija o variable) sobre un monto
nominal pactado en una moneda, mientras que el Cliente paga al Banco
amortizaciones y una tasa de interés (fija o variable) sobre un monto
nominal pactado en otra moneda. El tipo de cambio para los cálculos de
los nominales y amortizaciones es fijo y se pacta al inicio del contrato.

Un swap de tasas de interés es el intercambio de pasivos en la misma

moneda, pero basado en dos diferentes tasas de interés. Los swaps con
tasa de interés más comunes son los swaps en dólares americanos que
incluyen una tasa de interés fija y una flotante.

8
 Un swap de tasas de interés y divisas es el intercambio de pasivos en dos
distintas monedas, una con una tasa fija de interés y la otra con una tasa
flotante

Su principal objetivo consiste en eliminar el riesgo cambiario de mediano

plazo. Se puede usar para calzar activos y pasivos que estén en
diferentes monedas, como por ejemplo transformar una deuda existente
de Dólares a Soles o viceversa. En condiciones de mercado favorables,
se puede usar también para cambiar la moneda de un activo/pasivo de
mediano plazo (préstamo, leasing, bono) con el fin de obtener mejores
tasas en otra moneda.10

VI. OPERATIVIDAD

Típicamente y en gran escala el contrato swap esutilizado para grandes

transacciones y operacionesfinancieras, sin embargo, es también utilizado
porempresas medianas para poder conseguir liquideso minimizar sus
riesgos. Usualmente, los contratosswaps son utilizados por las siguientes
entidades ypara los siguientes fines:
- Corporaciones: para reducir su riesgo ymanejar su deuda de manera
más eficiente. Como explicamos páginas atrás, si una empresaesta
endeuda en una tasa flotante, podríaintercambiar este tipo de tasa
por el de una tasafija.
- Corporaciones administradoras de fondos depensiones y compañías
de seguros: De estamanera administran mejor el riesgo con la
tasade interés de sus fondos.

10 Banco BCP, www.viabcp.com

9
 - Bancos Centrales: Para mantener el controlen su balance contable,
cambios de moneda yexplotar las posibilidades que les da el
mercado.
Como en cualquier intercambio comercial,el beneficio de intercambiar
comercialmentederivados resulta de la eficiente redacción de
loscontratos que para este tipo de actividad comercialinclusive están
ya estandarizados. Las partes nonecesitan contratos hechos a la
medida concernienteal aspecto de las cantidades, los pagos, los
términosy plazos para la entrega, así como la calidad de los
subyacentes. La estandarización permite un futurocomercial bastante
manejable y grado de fluidez y liquidez comercial.

 Estandarización mundial de los contratos swap.

Efectivamente estos contratos han sido estandarizados por “The

International Swaps and Derivatives Association (ISDA)”, la cual
esuna organización comercial en la que participaninstituciones
financieras, entre ellas algunos bancos peruanos, y que se dedica a
controlar las actividades comerciales de derivados. Tiene su sede
principal en la ciudad de new York y han creado un contrato estándar
(The ISDA Master Agreement)utilizado por la mayoría de entidades y
países queutilizan este mecanismo de comercialización26. El utilizar
el contrato ISDA garantiza que las partes en la transacción
constituyen un contrato muy simple que la práctica internacional
estandariza y lo hace fácilmente aplicable bajo cualquier
circunstancia. Lo que busca el ISDA con este tipo de contrato maestro
es mantener los negocios con liquidez tratando de que los contratos
tengan seguridad que va a ser ejecutados en beneficio de las partes 11.

Estos contratos maestros buscan estandarizar, dirigiendo a través de

las reglas de mercado, regulando las obligaciones generales de las
partes. Aun cuando estas obligaciones tengan que ver con las faltas,
incumplimiento, terminación anticipada, transferencias, provisiones de
cambio en la moneda, y definiciones de las partes. Inclusive si las
partes desean enmendar o cambiar algunas condiciones estas

11 ISDA Opinions and Documentation, Disponible en: http//www.isda.org/docproj/nedproj.html.

10
 pueden hacerlo a través de adendas llamadas “schedule”. Los
contratos maestros y los “schedules” tendrán efecto a través de las
confirmaciones, los cuales son documentos que sirven como
evidencia de las transacciones individuales de acuerdo a lo convenido
bajo la sombra del contrato maestro y establecidos por las partes
tales como: las tasas de interés, perdida/ganancia por tipo de cambio
en la moneda, tiempo para concluir o perfeccionar el contrato y otros
elementos acordados.

Otro punto importante cuando se usa este tipo de contrato maestro

(ISDA) es que una vez el acuerdo es firmado por las partes, todas las
transacciones futuras o complementarias entre en este contrato
maestro y se convierten en un solo contrato. El beneficio en la
práctica de estandarizar diversos puntos en un solo contrato swap es
que las empresas que los usan entre sí, pueden intercambiar un
número indeterminado deoperaciones simplemente confirmando el
mismo cuantos veces se repita la operación por un número
indeterminado de años. Si no hubiera este tipo de contratos maestros,
las partes tendrían que estar pagando y firmando un número
indeterminado de swaps cuantas veces fuera necesario para
continuarcon sus operaciones12.

 Riesgos y uso de garantías en los contratos swap.

Los swaps no son contratos comunes o están dedicados a

intercambio comercial público; tampoco están regulados
legislativamente, entonces bajo estos supuestos los contratos swap
tienen una alta posibilidad de ser incumplidos por una de las partes.
¿Qué sucedería en el caso de que una de las partes quisiera concluir
el contrato anticipadamente? Ambas partes tendrían que estar de
acuerdo, o establecer un pago equivalente a la falta de cumplimiento
o más aun buscar la posibilidad de crear una nueva posición
contractual que pueda hacer posible la relación comercial que se ha
creado entre las partes.

12 Flanagan, Sean, The rise of a Trade Association: Group Interactions Within International Swap and
Derivative Associations, Harvard Negotiation Law Review, Vol. 6, Harvard University: Cambridge, 2001.

11
Usualmente los swaps son contratos ejecutados por grandes
instituciones financieras y bancos de primera línea, en consecuencia,
debido a la falta de regulación de este contrato si una de las partes
incumple las entidades financieras continúan fuertes y sólidas y la
contraparte normalmente es la que falta es la que termina perjudicada
en el sistema financiero. Por ello es necesario tomar las provisiones
necesarias para cubrir esta posibilidad siempre latente.

Entre los riesgos principales de trabajar este tipo de contratos esta la

falta de entendimiento del mismo. Debido a lo poco común y
publicitado que es este contrato, es bastante difícil encontrar
profesionales que manejen este tipo de operaciones. Básicamente las
instituciones financieras administran estos contratos a través de sus
consultores y especialistas.

Otro riesgo adicional es el “riesgo de valor de mercado”. El valor del

swap es cero al tiempo que es convenido. Con el tiempo el valor se
incrementara(llegara a ser positivo) o decrecerá (llegara a
sernegativo) tanto como las tasas fluctúen respecto delo acordado en
el contrato.

Ante estas posibilidades, una de las provisiones comunes para cubrir

la posibilidad de incumplimiento se ejerce a través de garantías.
Intercambios futuros poseen mecanismos peculiares; cuando una
parte, cualquiera de ella compra o vende en un contrato derivado, el
futuro precio se fija inmediatamente con pagos que se efectúan una
vez que el contrato haya alcanzado su madurez. Como resultado de
estos intercambios se requiere que las partes manifiesten su buena
intención a través de la presentación de colaterales o marginales en
cualquiera de las formas; efectivo o cualquier otro activo que pueda
ser fácilmente realizable. Colocando un colateral en una transacción
las partes están demostrando expresamente que tienen los fondos
suficientes para ejecutar la parte de la transacción que le
corresponde.

12
 El establecimiento del colateral o garantía en relación a la transacción
significa que las partes están asegurando la posibilidad de recuperar,
de ser necesario por acción legal, el valor material de la transacción.
Para que un activo sirva de colateral debe ser apropiable y vendible;
debe ser algo que constituya una pérdida para el prestatario; debe ser
durable o sostenible a lo largo del tiempo del contrato; y debe
representar costos de transacción que sean razonables para los
prestatarios, tanto en relación con el valor del préstamo como con el
plazo del mismo. Como se colige de la lectura el uso del colateral
reduce el riesgo de la contraparte. Una vez que el swap es firmado el
valor empieza a subir y bajar dependiendo de la fluctuación; entonces,
la parte que tiene la obligación de pagar ante el banco se encontraría
en negativo o positivo, pero el colateral en este sentido se comporta
de manera similar a la deun seguro de depósito que garantiza la
operación.

Otra peculiaridad de este tipo de intercambio es conocido como

“Marcando el Mercado”. En elcontrato cada parte debe calcular
cualquier pérdidao ganancia como resultado de su transacción.Ambos
de estos mecanismos, “colateral” y “marcando el mercado”, buscan
compartir elriesgo y dejar libre el camino de cualquier riesgo de las
partes para perder. Esta práctica requiere del pago por cualquier
pérdida en el intercambio comercial al que se refiere el contrato. Al
finalizar la transacción las partes hacen una liquidación con un
reconocimiento básico y elemental de todas las obligaciones de las
partes bajo el acuerdo y se efectúa el pago por alguna perdida
concerniente a lo especificado de mutuo acuerdo.

VII. NORMA NACIONAL APLICABLE Y ANÁLISIS DE LA MISMA

No existe una definición legal de los contratos de permuta financiera o

“swaps” ni una regulación específica en nuestro ordenamiento jurídico. Es
una modalidad contractual importada del derecho anglosajón que algunos
autores han incluido dentro de los contratos parabancarios.

VIII. DERECHO COMPARADO

13
 Si bien no existe una regulación específica sobre el contrato de swap,
existe una organización especial sobre el tema central de este contrato.
Es el ISDA, acrónimo de International Swaps and Derivatives Association,
en español Asociación Internacional de Swaps y Derivados, la
mencionada es una organización profesional que agrupa a los mayores
actores del mercado de derivados creado en el año 1985.

El objetivo principal de la organización es establecer un marco de

referencia mediante contratos estándar. La importancia de la organización
en la negociación de este tipo de productos proviene de la bilateralidad de
estos contratos, es decir, que no se negocian en un mercado organizado
abierto con reglas determinadas.
La organización ISDA ha establecido un contrato marco para operaciones
en derivados entre las instituciones financieras. En el contrato marco se
establecen las definiciones y condiciones generales que regulan cualquier
derivado contratado entre dos instituciones financieras. La inclusión de un
derivado contratado OTC entre dos instituciones financieras bajo el
amparo de un contrato marco es voluntaria, pero suele hacerse ya que
evita tener que redactar y negociar todas las condiciones y definiciones
cada vez que se pacta una operación.
Es entonces que la mayoría de países rige jurídicamente este contrato en
base a los principios generales de los contratos, estipulados y
catalogados en el código civil de cada país; y según sea el caso con el fin
de hacer un mercado financiero más seguro y eficiente se enmarca en el
código de la ISDA.

IX. EMPRESAS LOCALES, NACIONALES O INTERNACIONALES QUE

HAN CELEBRADO EL CONTRATO
En el Perú el caso más conocido de una celebración de un contrato Swap
se dio en diciembre del 2005, donde la empresa Cahua (Empresa de
Generación Eléctrica Cahua S.A.), firmó un contrato swap con el BCP, en
el cual se fija US$13.2 millones de su deuda a una tasa fija de 4.92%. por
lo que, la Empresa estaría fijando un total de US$20.0 millones de deuda
a tasa fija, disminuyendo la vulnerabilidad ante cambios en la tasa Libor.
El vencimiento de dicho contrato swap fue en noviembre del 2015.

14
X. JURISPRUDENCIA

En España se suscitó un caso relevante en cuanto a un conflicto

sobreviniente de la celebración del contrato de swap donde Dª Adela y D.
Ramón concertaron con "Caja Insular de Ahorros de Canarias" (en lo
sucesivo, Caja Insular), que actualmente es "Bankia, S.A.U.", un contrato
básico de servicios de inversión y un contrato de gestión de riesgos
financieros, consistente en un contrato de swap de tipos de interés, con
un nocional de 200.000 euros, el 15 de octubre de 2008, indicándose
como "fecha de inicio de la cobertura" el 27 de octubre de 2008. Caja
Insular, a través de la sucursal de San Isidro, en la isla de Tenerife, ofreció
a los demandantes ese producto financiero ante la preocupación de
aquellos por el riesgo de subida de los tipos de interés, para la cobertura
de este riesgo. Antes de la suscripción de los contratos, Dª Adela fue
sometida al test de conveniencia, que firmaron ambos demandantes.
Asimismo, hubo alguna entrevista informativa con personal de la Caja, sin
que esté determinada la información que recibieron. Los empleados de
Caja Insular se servían de una documentación preparada al efecto por la
Caja, consistente en una presentación y una ficha descriptiva. El 29 de
enero de 2009 los demandantes recibieron un abono de 291,85 euros, y
el 27 de abril de 2009, un cargo negativo de 1075,50 euros. El 27 de julio
de 2009 presentaron una hoja de reclamaciones en la que afirmaban
haber contratado el producto « como seguro de cobertura de tipo de
interés sobre nuestras hipotecas, lo cual no implica un producto de riesgo,
el cual luego de hacer 2 liquidaciones negativas, nos hemos dado cuenta
que nos han vendido otro producto, lo cual ha sido un engaño »,
interesando la cancelación del contrato y el reintegro de la liquidación, a lo
que se negó Caja Insular, que cifró el coste de la cancelación en 13.400
euros, sucediéndose sucesivas liquidaciones negativas para los
demandantes. 2.- El 29 de Junio de 2010 los demandantes presentaron
demanda en la que, como petición principal, solicitaron la nulidad del
contrato de gestión de riesgos financieros por error vicio en el
consentimiento y por indeterminación del objeto del contrato y la

15
obligación de las partes contratantes de restituirse recíprocamente las
prestaciones recibidas, con los intereses legales, en virtud de la nulidad
declarada, condenando a la entidad demandada al reintegro a los
demandantes de todas las liquidaciones cargadas en su cuenta bancaria,
con igual fecha valor, y a retroceder cuantos intereses comisiones y
gastos se hayan aplicado en dicha cuenta bancaria, como consecuencia
del cargo de tales liquidaciones. 3.- El Juzgado de Primera Instancia dictó
sentencia estimando la demanda. Consideró que el contrato de swap
estaba caracterizado por la nota de la aleatoriedad y se trataba de un
producto complejo. Analizó la normativa del mercado de valores, en
concreto la Ley del Mercado de Valores en la redacción dada por la Ley
47/2007, y el Real Decreto 217/2008, que establecía una especial
protección del cliente, con especial énfasis en la fase precontractual. La
empresa que desarrolla su actividad en este mercado debe advertir en
especial de los riesgos de sus operaciones, en concreto a sus clientes
minoristas, como era el caso de los demandantes. La información a la
clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo,
haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy
especialmente en los productos financieros de alto riesgo. Estas
empresas deben cerciorarse de que sus clientes son conscientes de
circunstancias tales como que bajo determinados escenarios de evolución
de los tipos de interés a la baja las liquidaciones negativas pueden tener
cuantías relevantes, que si se pretende la cancelación anticipada pueden
generarse pérdidas importantes, y debe indicarse la manera específica en
que se calculará el coste de dicha cancelación. JURISPRUDENCIA 4 Sin
embargo, seguía argumentando el Juzgado, según las propias
manifestaciones del director de la sucursal, el producto se ofreció como
beneficioso, como una cobertura, sugiriendo a los demandantes su
contratación. En el documento descriptivo del producto se observaba una
falta de claridad en la descripción, y en la información dada a los
demandantes se resaltaron los aspectos positivos del producto, desde
una previsión de alza de los tipos de interés, relegando a un segundo
plano la posibilidad de un mercado bajista, con lo que se indujo al cliente
a un error sobre la verdadera finalidad e idoneidad del contrato, que se

16
 presenta como una cobertura del riesgo económico del alza del interés
variable. Además, solo se le sometió al test de conveniencia a la
codemandante, sin que conste que Caja Insular sometiera a ambos
demandantes al test de idoneidad. Que los demandantes se dedicaran a
la venta de muebles importados de Perú, que hubieran contratado
productos no complejos con el banco, no significaba que tuvieran
conocimientos que les permitieran percatarse del alcance del contrato que
firmaban, incurriendo en el error del que solo se percataron cuando
empezaron a producirse liquidaciones negativas por sumas significativas.
La información facilitada por Caja Insular fue completa y adecuada al
producto complejo y a sus riesgos, especialmente para el caso de que se
produjera la bajada importante de los tipos de interés. Por todo ello,
concluía el Juzgado, se produjo un vicio invalidante en la prestación del
consentimiento consistente en un error sobre las condiciones esenciales
del contrato, excusable, pues con la información facilitada no pudo
conocerse el alcance de la finalidad real y los aspectos económicos del
producto contratado.

XI. CONCLUSIONES

 Con los Swaps como contrato atípico legal, habrá que ocuparse del
problema de la aplicación de normas de cara a una correcta
hermenéutica y solución de los intereses en juego. Sobre todo, si
tenemos en cuenta que el contrato de Swap en algunas ocasiones podrá
ser configurado como contrato atípico mixto o impropio, en cuanto a que
en su desarrollo pueden mezclarse prestaciones, estipulaciones o
causas de varios contratos con los que guarda ciertas afinidades.
Aunque el Swap pueda tener ciertas semejanzas aparentes con otros
contratos tradicionales, sin embargo, una vez analizada su esencia, se
revela como un contrato diferente y autónomo que produce relaciones
obligacionales propias.

 La función principal que cumple este negocio jurídico en el ámbito

empresarial es la de obtener unas condiciones financieras más
favorables basadas en el arbitraje entre mercados, si bien las partes

17
 pueden acudir a este contrato con otras razones como las especulativas.
La función práctico-social no se fundamenta en la intención de
intercambiar cosas, ni siquiera dinero, se asumen obligaciones de pagos
de cantidades monetarias en base a módulos con la mutua suposición
de verse favorecidos en el resultado, lo cual representa un riesgo, dado
que este contrato es normalmente a plazo.

 El Swap produce obligaciones reciprocas o sinalagmáticas y bilaterales

que además son interdependientes, cada parte debe haberse obligado
en consideración de la obligación tomada de la otra hacia la primera.
También si en algunos casos la reciprocidad es mucho menos manifiesta
cuando el Swap prevé un modo de cálculo donde solo una de las partes
está obligada a pagar un cierto importe a su contrayente, al momento del
vencimiento del contrato, dependiendo de la evolución del mercado, la
reciprocidad de la obligación se basa en el hecho de que el pago puede
establecerse sobre cualquiera de las dos partes.

 El contrato que obliga a cada una de las partes a dar o hacer algo, se
considera oneroso, además que en los Swaps no hay ninguna intención
liberal y ninguna de las partes está totalmente libre de obligaciones en el
momento de liquidación del contrato. Por definición los contratos
bilaterales son siempre onerosos.

 En el Swap los efectos, las ventajas y las pérdidas, son para ambos
contrayentes o solamente para uno de ellos dependientes de un evento
incierto, es un contrato que su resultado depende de eventos
imprevisibles. Según nuestra opinión la aleatoriedad existe cuando la
ventaja que las partes obtienen del contrato no es estimable al momento
de la conclusión del acto, porque depende de un evento incierto,
externo, no controlable por la voluntad de las partes. Sobre todo, en un
contrato conmutativo el riesgo no es un elemento esencial del objeto del
contrato, en definitiva, opinamos que la que rinde el contrato aleatorio,
es la incertidumbre sobre la existencia o sobre la entidad de las
prestaciones.

18
  El intercambio de dinero, u obligación pecuniaria se distingue según la
función económica que desempeñe el dinero, en dos categorías: cuando
el dinero funciona como medio de cambio de cosas y servicios, o como
medida del valor de los bienes y servicios. La primera definición se
aplica a los Swaps de tipo de cambio y la segunda a todos los otros con
cualquier otro tipo de subyacente.

 La posibilidad de que en la práctica pueda presentarse subordinado o

ligado a otras operaciones o negocios, no le priva de la pregonada
autonomía contractual. Además, desde un punto de vista más global,
nos encontramos con la confluencia de distintas normas y la regulación
de distintos países, gran parte de la materia sobre los Swaps se
encuentra fuera del derecho y opinamos que el derecho es para la vida,
no la vida para el derecho

CONTRATO ESTIMATORIO

El hecho de almacenar mercaderías o stocks permite a los comerciantes

disponer de los productos necesarios para satisfacer la demanda de sus clientes
en el momento que lo precisan, en el lugar deseado y en la cantidad requerida.
Pero esa actividad de acopio, pese a las innegables ventajas que presenta para
el desenvolvimiento del comercio actual, no está exenta de riesgos. En efecto, el
stock de mercadería importa una inmovilización financiera que, hasta el
momento de concretarse la reventa, producirá un coste que variará en función
del medio financiero que se haya elegido. Así, pues, si el capital que se ha
utilizado para la compra de mercadería proviene de un préstamo concedido por

19
un banco u otra entidad financiera, el coste de esa inmovilización monetaria
habrá de asimilarse a los intereses que deban abonarse por la deuda asumida;
en tanto que si el capital empleado se deduce de fondos propios de la empresa,
entonces la operación supondrá un coste que los especialistas llaman “de
oportunidad”, ya que implica sacrificar los beneficios que razonablemente
podrían esperarse de ese capital en caso de haberse invertido en otra
operación. Por cierto, el riesgo de generar stock de mercadería puede agravarse
aún más si el comerciante no logra concretar la venta prevista –o si debe hacerla
a un precio menor al que adquirió el producto (por ejemplo, porque se trata de
un producto perecedero que está próximo a vencer), lo que supondría una
pérdida que, en ocasiones, podría afectar negativamente el desenvolvimiento del
negocio. De allí que, desde antaño, los comerciantes busquen herramientas que
les permitan disponer de cantidades suficientes de productos para ofrecer a sus
clientes, pero sin tener que afrontar los peligros que derivan de la falta de
enajenación futura. Uno de los instrumentos que cumple esa función preventiva
es el contrato estimatorio que, pese a las distintas denominaciones que se le
han dado, es un acuerdo de voluntades por el cual una parte (comúnmente
denominada consignante o tradens) se obliga a entregar a otra (denominada
consignatario o accipiens) un bien no registrable de su propiedad –que ambas
estiman en un valor pecuniario determinado o determinable–, pudiendo el
accipiens adquirir esos bienes para sí, transmitirlos a un tercero o devolverlos a
su dueño de no concretarse las operaciones anteriores. En las dos primeras
hipótesis, el accipiens deberá el precio estimado con el derecho de retener, en
su beneficio, el sobreprecio que hubiese obtenido en caso de haberlo vendido a
un tercero; en cambio, si hubiese optado por restituir el bien a su dueño, nada
deberá al tradens por el tiempo en que este se ha visto privado de su poder de
disposición. Vemos, pues, que esta modalidad contractual constituye una
herramienta muy útil para los comerciantes –principalmente minoristas– dado
que les permite obtener cantidades suficientes de mercaderías, que no
adquieren en propiedad, pero que pueden, sin embargo, transmitir y lucrar con
esa enajenación como si fuesen propias, con las únicas limitaciones que derivan
de la naturaleza del acto.

I. CONCEPTO
20
 Dentro del derecho mercantil hay diferentes transacciones con el fin de
que puedan operar debidamente todos los asuntos relacionados con el
comercio, en este contexto, el contrato estimatorio juega un papel
preponderante. Este es de tipo mercantil y se celebra entre mayoristas y
minoristas.

El contrato estimatorio es aquel en virtud del cual “una de las partes

entrega a otra determinadas cosas muebles cuyo valor estima en una
cantidad cierta, obligándose está a procurar la venta de dichas cosas
dentro de un plazo y a devolver el valor estimado de las cosas que vende
y el resto de las novendidas13

Otros autores, en cambio, afirman que el contrato en estudio tiene lugar

cuando “una persona da en consignación una cosa mueble, estimada en
un valor pecuniario determinado, con la obligación de quien la recibe de
adquirir la cosa en un plazo fijado, con derecho a tener parte del precio
que exceda en la estimación originaria cuando la haya vendido, o la
obligación de devolver la cosa”14.

El contrato estimatorio es un tipo de contrato mercantil que suelen

celebrar los fabricantes o los mayoristas, con minoristas, y consiste en
que una de las partes, denominada "tradens", entrega a la otra,
denominada "accipiens" bienes para que los venda en un periodo de
tiempo determinado. Una vez que se haya cumplido el plazo, deberá
pagar los bienes que haya vendido y devolver los que no haya vendido, o
bien quedárselos hasta su venta. El comerciante minorista asume el
riesgo de daños o desperfectos que puedan sufrir las mercancías, y si
éstas sufriesen deterioros o daños, tendría que pagárselas al mayorista.
Hay que tener en cuenta que recibirá una contra prestación denominada
comisión por el servicio prestado.

13Véase, al respecto, D. R. Vitolo, Contratos comerciales, Buenos Aires, Ad Hoc, 1993, p. 241; J. C.
Fernández Madrid, H. Fernández Madrid y A. B. Caubet, Manual Prácticode Contratación comercial, T.I,
Buenos Aires, Errepar, 1996, p. 479 y R. Uria, Derecho Mercantil, Madrid, 11ª ed. 1976, p. 495.
14M. Ossorio, Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, Buenos Aires, Heliastas, 1982, p. 171.

21
 Este contrato posee gran incidencia práctica pues constituye la forma
habitual de operar de muchos sectores, pero sigue suponiendo una
alternativa a la compraventa.

II. NATURALEZA JURÍDICA

El contrato estimatorio es un contrato autónomo, con naturaleza propia,

que si bien participa de los caracteres de varias figuras conocidas, no
encuadra en ninguno de los moldes contractuales con los que se lo ha
querido identificar. De ahí que el contrato estimatorio es un contrato con
características particulares, de contornos bien definidos, que genera una
combinación de prestaciones que lo hacen único en su especie, por lo
que este es atípico e innominado

III. CARACTERÍSTICAS

El contrato estimatorio participa de todos los caracteres inherentes a los

contratos es decir es bilateral, oneroso, consensual, atípico, no formales y
comerciales.

A) Bilateral
El estimatorio es un contrato bilateral ya que, desde el momento de su
celebración, produce obligaciones para ambas partes contratantes. En este
sentido, observamos que el tradens asume, entre otras, la obligación de
entregar el bien que es objeto de este contrato, mientras que el accipiens
toma a su cargo el compromiso facultativo de restituir dicho bien o de pagar
el precio estimado.

Asimismo, advertimos que entre ambas obligaciones existe un vínculo de

reciprocidad, de interdependencia, que hace que cada obligación actúe
como presupuesto de la otra, dándose así otro de los rasgos que
caracteriza a la bilateralidad contractual. No obstante, debemos advertir
que un sector de la doctrina sostiene que esta convención tiene carácter
unilateral ya que “sólo genera obligaciones para el accipiens” 15, sin que el
15En este sentido, se han manifestado R. F. Garrido - J. Zago, Contratos. Parte especial, T. II, Buenos
Aires, Universidad, 1985, p. 147.

22
 tradens quede obligado. Nosotros no compartimos esta opinión pues
consideramos que el tradens también asume el deber de entregar el bien
sobre el cual se ha contratado, pues esa dación no se requiere a los
efectos constitutivos del acto (como ocurre con otros contratos) sino que
surge con posterioridad y como consecuencia de haberse formado el
negocio jurídico.

B) Oneroso

El contrato estimatorio siempre reviste carácter oneroso. A esta

conclusión puede arribarse por vía de la bilateralidad (esto es, aplicando la
máxima que indica que todos los contratos bilaterales son onerosos). Y
pensamos que ese carácter se mantiene aun cuando el accipiens optase
por restituir el bien sin abonar el precio estimado pues entendemos que la
onerosidad no implica la percepción efectiva de beneficios sino, más
apreciable en dinero, aunque ella no llegue a concretarse.

C) Consensual
El estimatorio participa de los caracteres de los contratos consensuales
toda vez que sus efectos nacen a la vida jurídica cuando las partes
manifiestan su consentimiento, sin que sea necesaria la tradición del bien
que constituye su objeto. No obstante, inspirándose en las soluciones del
derecho comparado16, sostiene que el contrato estimatorio se perfecciona,
además del consentimiento, requiere para su perfeccionamiento la entrega
de la cosa”17.
Nosotros no compartimos esta opinión pues consideramos que el carácter
real de un contrato sólo puede derivar de la ley y que, siendo el estimatorio
un contrato atípico, no es posible asignarle tal carácter. De allí que
compartamos la opinión de que “no hay otros contratos reales más que

16Recordemos, al efecto, que el Código Civil italiano de 1942 (art. 1556), así como las legislaciones que
lo siguieron, definen al estimatorio como un contrato real pues exigen la entrega de la cosa como
requisito ineludible para la constitución del acto.
17Así, por ejemplo, R. S. Stiglitz, Contratos - Teoría General, op. cit., y E. L. GregoriniClusellas, Contrato
estimatorio, op. cit.

23
 aquellos que la ley califica como tales, obligando a esa entrega para su
perfeccionamiento”18.

D) Atípico
Conforme lo hemos manifestado en ocasión de analizar la naturaleza
jurídica de esta figura, pensamos que el estimatorio es un contrato atípico
toda vez que carece de una regulación expresa, completa y unitaria en
nuestra legislación. Sin embargo, y dada su frecuente práctica en la vida de
los negocios, reconocemos que cuenta con una suerte de “normativa” que,
si bien no está incorporada en ninguna ley, surge de los usos y costumbres,
loque nos lleva a encuadrarlo dentro de los denominados contratos atípicos
con “tipicidad social”.

E) No formal
El estimatorio es un contrato que puede celebrarse bajo la forma que las
partes juzguen más conveniente a sus intereses. Tampoco la ley exige una
forma determinada a los efectos de probar la existencia de este acto, sin
embargo, debe de estar de acuerdo a las disposiciones prevista en el
artículo 1353 del Código Civil

F) Comercial

El estimatorio es un contrato que, las más de las veces, encuadra en la

esfera del derecho comercial.

El contrato estimatorio puede tener por objeto no sólo cosas muebles sino
también ciertos derechos que, por su naturaleza, pueden transmitirse por la
simple tradición del instrumento donde constan.

IV. SUJETOS INTERVINIENTES

LAS PARTES. - Las que necesariamente intervienen en la celebración

del contrato estimatorio son:

18J. M. Gastaldi - E. Centanaro, Contratos aleatorios y reales, Buenos Aires, Ed. De Belgrano, 1998, p. 99.

24
i) El tradens, que es el dueño de la cosa, comúnmente productor,
artesano, distribuidor o comerciante mayorista, que tiene interés en la
comercialización y es quien procede a la entrega de ellas, sin que se
requiera especiales características en cuanto a consentimiento y
capacidad.

DERECHOS:
1-. Conservar la titularidad del bien:
Mediante el contrato estimatorio el tradens concede un derecho de
disponibilidad sobre uno o varios bienes –que en terminología del derecho
comercial se llaman mercancías o mercaderías–, pero conserva su
propiedad hasta que el accipiens disponga de ellos o abone el precio
estimado. Por tanto, como lo señala Messineo, mientras el tradens no
obtenga la restitución de la cosa o el pago del precio, no pierde la
propiedad del bien ni el accipiens la adquiere.
Se observa, pues, que el tradens se encuentra temporalmente privado de
la facultad de disponer de dichos bienes; pero, como se ha dicho, “nada
impide que el tradens prometa la venta o venda las cosas dadas en
consigna, siempre y cuando la eficacia del acto se halle subordinada a la
restitución de la cosa” o, por lo menos, se ponga en conocimiento del
adquirente el estado de indisponibilidad que pesa sobre dicho bien. Esta
solución encuentra su fundamento en los principios de buena fe y lealtad
comercial –que se traducen en el deber precontractual de información–, y
que apuntan a proteger al tercero adquirente de los actos que realiza el
tradens sobre bienes que, siendo de su propiedad, no puede disponer.

2-. Percibir el precio estimado

El tradens tiene derecho a percibir el precio estimado en la medida que el

accipiens no decida desobligarse mediante la restitución del bien sobre el
cual se ha contratado. De modo que la existencia de este derecho está
supeditada a la previa decisión del accipiens respecto de la forma en que
habrá de extinguir la obligación facultativa que contrajo. Pero el tradens
también tiene derecho a percibir el precio estimado, sin tener que esperar
a que el accipiens ejerza ninguna opción, cuando acredite que este se

25
encuentra impedido de restituir el bien, ya sea por causas imputables a su
persona (culpa o dolo) o derivadas de caso fortuito o fuerza mayor, pues
no cabe otra posibilidad si el cumplimiento de la obligación accesoria
(restitución del bien) se ha tornado materialmente imposible. Esta solución
se basa en que el accipiens sólo puede proceder a la restitución de las
mercancías en tanto estas se conserven íntegras; por tanto, si por
cualquier causa estas se pierden o deterioran, únicamente queda la
posibilidad de cumplir la obligación principal que, en el caso del
estimatorio, se traduce en pagar el precio estimado. No hay, por
consiguiente, otra vía de liberación ya que la obligación facultativa se
habría extinguido, quedando entonces una sola prestación de objeto
determinado.

OBLIGACIONES:

1-. Entregar la cosa

El contrato estimatorio nace a la vida jurídica con la entrega de la cosa
que constituye su objeto. Pero esta práctica no permite inferir que la figura
en análisis adquiera el carácter de contrato real porque tal entrega no está
impuesta por el Derecho sino que es elegida por las partes en uso de la
autonomía de la voluntad.

2-. Responder por evicción y vicios redhibitorios

Dado que en el contrato estimatorio la transmisión de la propiedad se
verifica directamente del tradens al tercero en virtud del acto de
disposición que lleva a cabo el accipiens. En consecuencia, el tercero
adquirente podrá ejercer la acción de responsabilidad contra el tradens
(además de ejercerla contra el accipiens) en caso de haberse visto
privado “en todo o en parte del derecho que adquirió”, debiendo este
responder por evicción en caso de derrota, se funda en aquella regla
según la cual cuando se transmite un derecho también se transfieren las
acciones que el transmitente podría ejercer en razón de él;

26
ii) El accipiens o concesionario, que es quien recibe la cosa con la intención
de comercializarla.

DERECHOS:

1-. Disponer del bien.

El contrato estimatorio otorga al accipiens el derecho de disponer de los

bienes que recibe del tradens. Pero ese derecho de disposición no es
absoluto sino que, por el contrario, está limitado a la ejecución de ciertos
actos; a saber cómo puede ser Transmisión del bien a un tercero o
Adquisición del bien para sí.

2-. Optar por la forma en que habrá de desobligarse

El derecho del accipiens de elegir la forma en que habrá de

desobligarse, ya sea abonando el precio estimado o restituyendo el bien,
es consecuencia de la obligación facultativa que surge en virtud del
contrato estimatorio. Por tanto, el accipiens se halla obligado a extinguir
su obligación mediante el pago del precio estimado que, en opinión de la
doctrina mayoritaria, es su prestación principal; pero goza del derecho de
sustituir esa prestación por otra, atento el carácter facultativo de la
obligación que contrajo. De modo que, al tiempo de perfeccionarse el
contrato, la obligación del accipiens es de objeto plural, pero habrá de
transformarse en una obligación de objeto único cuando este ejerza la
opción de extinguir su obligación mediante el cumplimiento de la
prestación principal (pago del precio estimado), o la accesoria que
consiste en la restitución de la cosa.

OBLIGACIONES:

1. Pagar el precio estimado o restituir el bien

Ya hemos dicho que, en el marco del contrato estimatorio, el accipiens
asume una obligación facultativa que lo compele a abonar el precio
estimado, salvo que decida liberarse mediante la restitución de los bienes
que ha recibido del tradens. De allí surge que hay una sola prestación in

27
obligatione (pago del precio estimado) y otra prestación in
solutione(devolución del bien).
Sin embargo, debemos advertir que un sector de la doctrina –
principalmente de origen extranjera– no comparte esta visión pues
sostiene que la restitución de la cosa no importa una obligación en sí
misma ya que no satisface el mismo interés del tradens respecto de la
percepción del precio(más bien, lo contradice), produciendo la extinción
de la relación jurídica. No obstante, en nuestra opinión, si la restitución de
la cosa puede ser el contenido de una obligación principal, como ocurre
en el depósito y en el comodato, no hay razones atendibles que permitan
excluirla como objeto de una obligación facultativa.

2. Conservar la integridad del bien. Riesgo de pérdida

El accipiens tiene obligación de conservar la integridad de las cosas que

recibe del tradens hasta que abone el precio estimado o proceda a su
restitución. De allí surge, como consecuencia lógica, que serán a su cargo
los gastos que demande esa conservación. Empero, algunos autores
sostienen que los gastos de conservación a que se halla obligado el
accipiens son exclusivamente los referidos a los gastos urgentes,
mientras que los gastos “que sean de necesidad para la conservación de
la cosa” (pero no urgentes) correrán por cuenta del tradens. Es decir que,
desde este punto de vista y respecto de los gastos no urgentes, la
obligación del accipiens se acotaría a un mero aviso para lograr que el
tradens adelante los sumas que ha menester para la conservación del
bien; pero si el tradens negase esa colaboración, el accipiens quedará
libre de toda responsabilidad.

Se produce por la expiración del término, resolución del contrato por

incumplimiento y extinción por pérdida fortuita o culposa de las
mercancías. Cabe la rescisión unilateral por una de las partes, salvo pacto
en contrario, y siempre con una declaración de voluntad recepticia, así a
la denuncia por parte del tradens, el accipiens debe rendir cuentas, pero
también éste podrá desistir del encargo de venta.

28
V. VENTAJAS

 La principal ventaja de este tipo de contrato para los minoristas,

puede adquirir mercaderías sin cancelar de inmediato el precio,
con la opción de devolverlas si no las vende dentro del plazo que
se pacte.

 La principal ventaja para los mayoristas y fabricantes, que pueden

ser utilizados como un medio para introducirse en el mercado.

 Las ventajas para la parte que recibe son cuantiosas ya que no

tiene que adquirir en firme la mercancía y, por lo tanto, correr con el
riesgo de lo no vendido. No ocurre así, con el riesgo de pérdida de
las mercancías, aun cuando sea por caso fortuito, por el que se
verá obligado a pagar el precio acordado salvo pacto en contrario.

VI. OPERATIVIDAD Y ESTRUCTURA

1. Elementos personales

Son el tradens, es decir el fabricante o proveedor, y el accipiens, también

conocido como consignatario, es decir el comerciante o minorista. Sin que
se requiera especiales características en cuanto a consentimiento y
capacidad.

2. Elementos reales

El objeto: Está constituido por bienes muebles, ya que tiene como fin la
negociación de mercancías, siendo unánime la doctrina de excluir los
bienes inmuebles.

El término constituye un elemento funcional del contrato, pues la actividad

del minorista para colocar las mercancías entre su clientela, requiere el
transcurso de un determinado periodo de tiempo, término por otro lado que
también interesa al tradens para que, a su vencimiento, se proceda a
liquidar las cuentas de las operaciones realizadas. El plazo se fija

29
 expresamente en el contrato, pero el hecho de que no exista plazo previsto
ni usos, no impide que el contrato sea eficaz, según afirma Pérez López,
pues puede el tradens pedir la liquidación de cuentas, pasado un cierto
tiempo, sin que el consignatario pueda oponerse a ello, y exigir la fijación
judicial del plazo, pues precisamente la falta de previsión del vencimiento
del contrato implica que el tradens es libre de revocar el encargo conferido.

3. Elementos formales

En base al principio de libertad de forma, puede el mismo concertarse de

forma verbal o escrita, con documento público o privado, aunque lo
recomendable es que se realice por escrito, donde la identificación del
objeto, su estimación y el plazo queden reflejados.

VII. NORMA NACIONAL APLICABLE Y ANÁLISIS DE LA MISMA BASE

LEGAL

Al respecto de la Base legal resulta pertinente volver a mencionar, tal

como lo hemos hecho a lo largo del presente trabajo, que en el Perú el
contrato Estimatorio es atípico, por lo que no existe norma especial que lo
regule, ni que lo prohíba, así que será de aplicación supletoria a lo
establecido en el contrato las disposiciones del Código Civil (art.1353) y
cualquier otra norma que sea compatible con la naturaleza del mismo.

VIII. DERECHO COMPARADO

Los países que más influyeron en la codificación moderna (como Francia,

España y Alemania) se abstuvieron de introducir en sus respectivas
legislaciones normas que regulen el contrato estimatorio. Ello podría
explicarse, quizá, por el hecho de que el legislador no puede aprehender
en sus esquemas la totalidad de las variantes que el ingenio humano
puede construir y, por tanto, debe optar por regular los tipos contractuales
que, a su entender, tienen mayor trascendencia en la vida de los
negocios. Pero existen otras razones que también nos ayudarían a

30
 entender ese silencio legislativo. Una de ellas la encontramos en los
Motive que acompañaron al Proyecto de Código Civil alemán de 1900,
que luego devino enLey19, donde se expresa que el fin económico que
persiguen las partes al momento de celebrar el contrato estimatorio puede
alcanzarse a través de otras formas contractuales, tales como la
compraventa sujeta a condición, la locación, el mandato, la sociedad o el
contrato de depósito. Vemos, pues, que el legislador alemán consideró
que era casi imposible arribar a un criterio que sea compartido por todos –
habida cuenta de la multiplicidad y variedad de elementos que convergen
en este contrato– y se abstuvo, en consecuencia, de introducir una
disposición legal que lo reconozca como un negocio autónomo y típico.

Sin embargo, debemos admitir que esa tendencia no estuvo vigente

durante todo el transcurso del siglo XX: a partir de 1940 varios países
comenzaron a legislar este contrato que, sin duda, ya era frecuente en
ciertos sectores del tráfico de mercaderías (libros, objetos de orfebrería,
platería, artículos de moda) y tenía una comprobada trayectoria en el
ámbito de la doctrina y la jurisprudencia. En este sentido, cabe afirmar
que la mayor contribución a su regulación legal vino de la mano del
legislador italiano, quien, en oportunidad de redactar el Codice Civile de
1942, tuvo presente la realidad descripta e introdujo los arts. 1556, 1557 y
1558 en ese cuerpo de normas.

La primera de esas disposiciones informa que habrá contrato estimatorio

cuando “una parte entrega una o más cosas muebles a otra y esta se
obliga a pagar el precio, salvo que restituya las cosas en el término
establecido”. De allí deriva que, para la legislación en análisis, el
estimatorio es un contrato reperficitur que, como tal, comienza a producir
sus efectos desde el momento en que el tradens entrega al accipiens la
cosa que constituye su objeto. Por su parte, el art. 1557 reza que “quien
ha recibido las cosas no está liberado de la obligación de pagar el precio
si la restitución de aquella en su integridad se ha hecho imposible por

19El Código Civil de Alemania (en alemán BürgerlichesGesetzbucho BGB) comenzó a redactarse en 1881
y entró en vigor el 1º de enero de 1900, considerándose un proyecto de vanguardia para su época. El
BGB ha servido de fuente para la legislación civil de otros países de tradición continental, tales como la
República Popular China, Japón, Corea del Sur, Taiwán y Grecia, entre otros.

31
 causas a él no imputables”. De esta manera, la norma transcripta adopta
la doctrina romanista que dota a ese acuerdo de efecto traslativo de
dominio e impone el periculum casus al accipiens, no obstante, las críticas
a que dio lugar esta solución y que ya hemos analizado en oportunidad de
tratar su origen y evolución.

Por último, el art. 1558 expresa que “son válidos todos los actos de
disposición concluidos por quien ha recibido las cosas; pero sus
acreedores no pueden sujetarlas a embargo o secuestro mientras no haya
sido pagado el precio correspondiente. Aquel que ha entregado las cosas
no puede disponer de ellas hasta que no le hayan sido restituidas”.
Messineo20, en oportunidad de analizar la norma transcripta, advierte que
las cosas negociadas continúan siendo de propiedad del tradens hasta
tanto no se pague el precio estimado, pero aclara que el accipiens está
facultado para venderlas en virtud de habérsele concedido un derecho de
libre disposición sobre la cosa ajena, con la opción de pago o reintegro,
siendo esa interpretación contraria a lo normado por el art. 1557.

Vemos, pues, que el Código Civil italiano dedicó tres disposiciones a este
contrato y sus contenidos son tan simples y exiguos que, en opinión de
algunos autores21 no ha logrado captar la esencia funcional del negocio.
No obstante, las críticas formuladas, debemos reconocer que muchas
legislaciones tomaron a la ley italiana como fuente de inspiración en esta
materia y reprodujeron, a veces de manera textual, las soluciones que
contienen sus preceptos. Así lo hace, por ejemplo, el Código de Comercio
de la República de Honduras de 1950, cuyo art. 826 22 es una trascripción
casi literal de las normas correlativas del Codice Civiles; y lo mismo
20F. Messineo, Manual de derecho civil y comercial, T.IV, Buenos Aires, Ejea, 1955, p.156 y ss.
21Así, por ejemplo, Muñoz M. Planas, El contrato estimatorio, op. cit., p. 161, expresa que “el Codice al
querer regular de manera tan simple el contrato estimatorio, lo ha hecho a base de prescindir
sustancialmente del supuesto de hecho de este negocio tal como, de acuerdo con (su) función
económica, se produce en la realidad del tráfico. La comprobación
de este importante aserto queda palmariamente evidenciada con sólo tener a la vista que el artículo
1556 omite toda alusión a la circunstancia explicativa de aquella peculiar función económica que el
tráfico y los legisladores asignan a la institución: esto es, que en el contrato estimatorio la entrega de la
cosa se verifica con el fin específico de que el
accipiens proceda a su venta. El legislador italiano, por el contrario, ha situado fuera de la estructura del
negocio ese fin típico y característico de la entrega y, de esa suerte, ha quedado alterada la radical
esencia del negocio”.

32
 ocurre con el Código de Comercio de Guatemala de 1970 y, más
recientemente, del Código Civil de la República Federativa del Brasil –
aprobado por la Ley Nº10.406 del 10 de enero de 2002– que adopta las
mismas soluciones en los arts. 534 a 53723.

Otras legislaciones, en cambio, se apartaron del precedente italiano y

regularon esta figura como una especie de mandato donde el accipiens
asume la obligación de vender o procurar la venta de las mercaderías que
le son dadas por el tradens. Este criterio lo adoptan, entre otros, los
Proyectos dereforma al Código Civil argentino, según lo veremos más
adelante, y el Código de Comercio de la República de Colombia (art.
1377, 1er. párrafo). No obstante, debemos destacar que las restantes
normas que regulan el contrato estimatorio (es decir, los arts. 1378 a
1381) son similares a las contenidas en el Código Civil italiano de 1942, lo
que reafirma la influencia que tuvo este último sobre la legislación más
moderna.

Por fin, y para concluir esta somera visión comparatista de los

ordenamientos jurídicos, cabe resaltar que el Código de Comercio de los
Estados Unidos Mexicanos24 contiene, a nuestro entender, la regulación
más completa y precisa que hasta el momento haya dado el derecho

22Art. 826 del Cód. Com. de la República de Honduras: “El contrato estimatorio, por el cual una parte
entrega a la otra una o varias cosas muebles para que le pague un precio o bien le devuelva las cosas
dentro de un plazo, se regirá por las siguientes reglas: I. El consignatario no quedará liberado de la
obligación de pagar el precio de lo recibido, porque
sea imposible su total restitución aun por causas que no le sean imputables; II. El consignatario podrá
disponer válidamente de las cosas, pero estas no podrán ser embargadas por los acreedores de aquél
mientras no haya sido pagada el precio: y III. El consignante pierde su derecho de disposición sobre las
cosas en tanto que no le sean restituidas”.
23Art. 534: Por contrato estimatorio, el consignante entrega bienes muebles al consignatario, quien
queda autorizado a venderlos, pagándole a aquel el precio estimado, salvo que optase, en el plazo
establecido, a restituirle la cosa consignada.
Art. 535: El consignatario no se exonera de la obligación de pagar el precio si la restitución de la cosa, en
su integridad, se torna imposible, aun por causas que no le sean imputables.
Art. 536: La cosa consignada no puede ser objeto de prenda o secuestro por los acreedores del
consignatario, en tanto no se haya pagado íntegramente el precio.
Art. 537: El consignante no puede disponer de la cosa antes que le sea restituida o le sea comunicada su
restitución.
24El Código de Comercio de los Estados Unidos Mexicanos de 1889, que entró en vigencia el 1º de enero
de 1890, sufrió diversas reformas a lo largo de los años. Mediante Decreto de fecha 11 de abril de 2000
se adicionan a ese cuerpo legal las disposiciones que se indican en los arts. 392, 393 y 394 que regulan el
contrato que nos ocupa bajo la rúbrica “De la Consignación Mercantil”.

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 moderno, lo que lo convierte en un referente indiscutible a la hora de que
otros países analicen la inclusión de esta figura dentro de la nómina de
los contratos que regula la ley.

IX. CONCLUSIONES

 El problema que enfrentamos al analizar el contrato estimatorio es

determinar si estamos en presencia de un acto con naturaleza propia o
ante un negocio que queda subsumido bajo alguna de las especies de
mandato comercial que contempla la ley

 No hay motivos para reducir su objeto a las cosas muebles no

registrables, pudiendo alcanzar incluso a ciertos derechos que por su
naturaleza admiten su transmisión, ya sea en propiedad o en uso,
mediante la entrega del soporte o instrumento en el que constan

 El contrato estimatorio es aquel que conlleva obligaciones a las partes, a

una se obliga a entregar una o más cosas muebles y la otra está
obligada a pagar; por lo cual una persona consigna ciertos bienes de su
propiedad a otra persona para que estos le de venta, y que no venderlos
restituir los mismos.

 el contrato estimatorio es un contrato con sus propias características y

función económica ya expuestas, que, por sus propias particularidades,
genera el surgimiento de los derechos y obligaciones expuestos, y que,
en consecuencia, se puede diferenciar de otras figuras jurídicas
semejantes como la compraventa, el depósito, y la comisión.

 El presente trabajo se dio a conocer el contrato estimatorio, como sus

elemento y sus características, basado en la norma jurídica en base al
código de comercio en su art 1051 y como la importancia del mismo los
elementos que intervienen y la importancia de conocer sus requisitos
como las obligaciones que surgen a partir del contrato estimatorio que
se define como una venta en consignación que tiene su modalidades y
se expresan las ventajas del mismo y las razones de su terminación por
la cuales finaliza como observamos un ejemplo de contrato estimatorio
para obtener un concepto más claro en base a la ley mercantil.
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 BIBLIOGRAFÍA

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 ISDA Opinions and Documentation, Disponible en:
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