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Derecho Notarial
Situaciones imprevisibles e inciertas a que se halla expuesta la existencia del hombre hacen que
la seguridad se convierta en una de las necesidades humanas básicas.
La seguridad (cualidad de seguro, libre y exento de todo peligro, daño o riesgo) del hombre
requiere de la concurrencia de una serie de elementos, uno de ellos es el elemento jurídico.
El Derecho surge como respuesta para colmar la urgencia de seguridad y certeza en la vida
social.
1. SEGURIDAD JURÍDICA.
La seguridad jurídica es la certeza que debe tener el gobernado de que sus personas familias y
posiciones o sus derechos están respetados por la autoridad, y si esta debe producir una
afectación en ellos debe ajustarse a los procedimientos que la ley le obliga.
La seguridad jurídica se considera en los distintos ordenamientos jurídicos como un valor o fin a
alcanzar.
La intervención del notario para proporcionar seguridad jurídica puede concebirse en dos
aspectos:
Para la obtención de seguridad jurídica privada plena se requiere que los instrumentos
notariales accedan al Registro Público, produciendo de esta forma efectos erga omnes. El
objetivo del registro es la publicidad jurídica.
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La seguridad jurídica es, en el fondo, la garantía dada al individuo por el Estado de modo que su
persona, sus bienes y sus derechos no serán violentados o que, si esto último llegara a
producirse, le serán asegurados por la sociedad, la protección y reparación de los mismos.
Lo anterior, se produce a partir del hecho del reconocimiento que el Estado da a los actos y
hechos con trascendencia Jurídica que recaen principalmente sobre bienes inmuebles y que son
debidamente presentados en las diferentes oficinas públicas regístrales, operando aquellos en
favor de unas personas frente a otras.
Conquistar la certeza y seguridad jurídicas es el objetivo que persigue el Estado, por este
motivo inviste de autoridad a ciertas personas encargadas de brindar fe pública. Dentro de
ellos reconocemos a Notarios y Conservadores de Bienes Raíces, este último desde hace más de
150 años se encarga de custodiar y llevar diversos Registros, todos en soporte de papel.
2. SISTEMA REGISTRAL
B. EL DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL: Representa esa rama del derecho que integra un
conjunto de normas jurídicas y principios registrales que se encargan de regular a los
registros públicos, los derechos inscribibles, las medidas precautorias, en relación con
terceros, de manera tal, que se pueda establecer como organización y se logre un buen
funcionamiento de los mismos, cuyo fines la publicidad registral, brindando así seguridad
jurídica a las personas.
D. FUNCION DEL REGISTRO: La función en que se enfoca todo Registro Público es dar a
conocer la titularidad y condiciones que tiene todo sujeto de derecho sobre un derecho real
o personal, y aún sobre situaciones de su personalidad, originándose así una presunción
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Algunos sectores de la doctrina consideran que la función notarial y registral es una suerte
de administración de justicia preventiva, puesto que la autenticidad de los documentos
por ellos emitidos y de las inscripciones practicadas, así como la presunción de veracidad
que sobre ellos existe, evita la generación de numerosos litigios que podrían surgir en caso
de existir incertidumbre a su respecto.
De esta forma, el notariado y registro cumple una función complementaria al juez, puesto
que los primeros previenen los litigios que el segundo debiera resolver.
Por esa misma razón, el documento público emitido por el notario o conservador constituye
una “prueba antilitigiosa por excelencia”, de forma tal que es fácil advertir que de no existir
estos mecanismos de certeza jurídica, la judicialización de los conflictos excedería con
creces la capacidad de atención de cualquier sistema judicial.
Este reglamento para la oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces se aprobó por D.S.
de junio de 1857, que prácticamente no ha sido modificado y al que se reconoce rango y efectos
de ley. “Este reglamento recogió el principio de hacer pública la propiedad de la tierra y el
registro se organizó por un orden personal, subjetivo y no real. Las inscripciones se efectúan
referidas al nombre de los otorgantes del título; y los títulos se inscriben sucesivamente según
el orden de su presentación”.
Durante la fecha en que comenzó a regir el Código Civil y hasta que entró en vigencia el
reglamento, se dispuso efectuar la inscripción de los derechos reales inmuebles, del modo
previsto en el art. 697 del Código Civil.
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Es importante destacar algunos pasajes del mensaje del Código Civil en lo relacionado con el
Sistema Registral, por ejemplo el siguiente: “La transferencia y transmisión del dominio, la
constitución de todo derecho real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una
tradición; y la única forma de tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el
registro conservatorio.”
En este sentido, Claudio Figari afirma que el Sistema Registral Chileno, al contrario de otras
tradiciones y normas legales tomadas de la cultura española, se basó desde sus inicios en el
modelo francés, y específicamente en su Código Civil. Así, en Chile se considera a la inscripción
como requisito, prueba y garantía de posesión.
Además agregar que otro fragmento del mensaje de nuestro Código Civil señala lo siguiente:
“Según el proyecto que os presento, la tradición del dominio de bienes raíces y de los demás
derechos reales constituidos en ellos, menos los de servidumbre, deberá hacerse por inscripción
en un registro semejante al que ahora existe de hipotecas y censos que se refundirá en él.
Se trata, en efecto de una nueva fusión del régimen hipotecario asociando dos objetos que
tienen entre sí un enlace íntimo, o que, por mejor decir, se incluyen uno en otro: dar una
completa publicidad a las hipotecas, y poner a vista de todos el estado de las fortunas que
consisten en posesiones territoriales”.
Es precisamente en este sentido que don Elías Mohor agrega lo siguiente: “El Sistema Registral
Chileno nace como un sistema intermedio entre el francés y el alemán, asemejándose al primero
en el hecho que no garantiza ni prueba el dominio, ni la legalidad de los actos que se inscriben,
aun cuando la mayoría de los tratadistas sostienen que la inscripción en nuestro Régimen de
Propiedad Inmobiliaria sirve de requisito, garantía y prueba de la posesión de los inmuebles; y al
segundo, en que la inscripción es necesaria para transferir el dominio.”
Con el propósito de dar certeza a la transferencia del dominio, el derecho chileno adhiere al
sistema romano, según el cual debe existir un título y un modo.
El título sería el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición del dominio
(Venta, permuta, donación entre vivos), y el modo de adquirir seria el hecho o acto jurídico que
produce efectivamente la adquisición del dominio (la ocupación, accesión, la tradición, sucesión
por causa de muerte y la prescripción).Reiteremos que el mensaje del Código Civil en su párrafo
21, nos dice: “La transferencia y transmisión del dominio, la constitución de todo derecho real,
exceptuadas las servidumbres, exige una tradición y la única forma de tradición que para estos
actos corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio.
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Mientras ésta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y
derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni
tiene respecto de terceros existencia alguna. La inscripción es la que da la posesión real y
efectiva; y mientras ella no se ha cancelado el que no ha inscrito su título no posee: es un mero
tenedor. Como el Registro Conservatorio está abierto a todos, no puede haber posesión más
pública, más solemne, más indisputable que la inscripción.
D. La inscripción como requisito: según el art. 724 que dice: “Si la cosa es de
aquellas cuya tradición debe hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie
podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”.
F. La inscripción como prueba: Art. 924: “La posesión de los derechos inscritos se
prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año
completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla”.
Dada la importancia que se asigna a los bienes sujetos a registro, el sistema notarial y
registral chileno es principalmente estatal y está compuesto por notarios y conservadores.
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archivos los instrumentos que ante ellos se otorgaren, de dar a las partes interesadas los
testimonios que pidieren, y de practicar las demás diligencias que la ley les encomiende.
Art. 447.- Habrá un conservador en cada comuna o agrupación de comunas que constituya
el territorio jurisdiccional de juzgado de letras.
Cuando se habla de sistemas registrales se hace referencia a las diferentes formas en que
se pueden organizar los registros inmobiliarios, así como también a los diferentes efectos
1
Existen otros bienes objeto de registro y que escapan a la regulación y esfera de atribuciones de Notarios y Conservadores,
como por ejemplo, el registro de marcas del Departamento de Propiedad Industrial del Ministerio de Economía, el Registro de
Derechos de Autor del Departamento de Propiedad intelectual del Ministerio de Educación, el Registro de Vehículos
Motorizados del Servicio de Registro Civil dependiente del Ministerio de Justicia. Este, es un registro público que mantiene la
historia de la propiedad automotriz y da publicidad de ella, registrando a nivel nacional las primeras inscripciones, las
transferencias y anotaciones relativas a vehículos motorizados.)
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que en estos puede tener la inscripción, no sólo en cuanto a ser declarativa o constitutiva,
sino también en lo concerniente a la protección de los terceros.
En definitiva existen muchas formas de clasificar los sistemas registrales, en virtud a la gran
variedad que distintos autores le dan a este tema, sin embargo nosotros analizaremos
someramente las más relevantes, considerando el sistema registral de nuestro país.
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b. Sistemas Registrales de Folio Real: Este sistema de registro consiste en que se le asigna a
cada bien raíz un número, o una hoja independiente, que se conserva cualquiera sea el
propietario, y por orden de fecha se anotan los traspasos, gravámenes, hipotecas y
demás derechos reales del inmueble inscrito. Este tipo de sistema facilita la publicidad.
Las ventajas del folio real, son incuestionables, en cuanto brinda mayor seguridad, evita
las inscripciones paralelas y facilita la solución de los problemas originados por la
interrupción del tracto sucesivo.
8. INSCRIPCIONES Y SUBINSCRIPCIONES
A. LAS INSCRIPCIONES se practican mediante procesamiento de textos en papel con los que
se conforman protocolos de hasta 500 fojas numeradas correlativamente al igual que cada
una de las inscripciones, las que surten sus efecto desde el momento mismo en que el
título que les da origen ha sido anotado en el Libro Repertorio, anotación que determina
así la prioridad registral y que caduca a los dos meses, si en dicho lapso no se ha
practicado la inscripción, la que puede ser rehusada si según la calificación del título que
debe hacer el Conservador, resulta que éste no cumple con alguno de los requisitos para
practicarse la inscripción.
Cada uno de los Registros -que se inician y concluyen anualmente- deben contener los
índices de las inscripciones practicadas en ellos que facilitan el acceso a la información
registral, la que puede ser consultada por quien lo desee, ya que dichos registros son
públicos. Dichos índices procesados en muchos oficios conservatorios de la República por
medios computacionales y por períodos que comprenden varios años, facilitan a su vez el
examen de la información para otorgar los certificados que dan cuenta de la situación
registral de inmuebles, sociedades, aguas, minas y prendas.
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facilitar su gestión, como también para contar con sistemas de respaldo de las inscripciones
y planos ya sea en medios electrónicos y/o de imagen en microfilms que les permiten así
contar con medios idóneos para su reconstitución si unas y otros se llegaren a siniestrar.
Todos los principios del derecho registral están directamente relacionados con la protección
jurídica del derecho de propiedad.
Se debe consignar que estos principios están plenamente consagrados en nuestra legislación y
configuran una función informativa y orientadora, destinada a enmarcar la solución de los
problemas jurídicos que eventualmente puedan plantearse en las siempre delicadas tareas
registrales.
Lo anterior deja en evidencia la gran amplitud de este principio en los términos consagrados
en nuestro sistema, ya que no establece exigencia o requisito alguno, sino que abre las
puertas de la información registral a quien quiera obtenerla, circunstancia que no es
necesariamente así en el Derecho Comparado, donde tenemos sistemas en que se
encuentra condicionado a la existencia de un interés legítimo de los usuarios o requirentes.
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que asiste a los asientos registrales, los que se reputan ciertos en tanto no se pruebe
disconformidad con la realidad jurídica extrajudicial.
El Conservador no practica sus actuaciones de oficio, salvo que se trate de rectificar algún
error u omisión que se salvan mediante una subinscripción marginal en la inscripción
respectiva, y conforme al título inscrito – art. 88 del Reglamento del Registro Conservatorio
de Bienes Raíces. Es decir, se impone una suerte de pasividad que obliga al Conservador a
actuar solo a requerimiento de parte.
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En nuestro Código Civil otro ejemplo de aplicación de este principio se da en el caso de las
hipotecas en que se establece que: “Las hipotecas de una misma fecha que gravan una
misma finca preferirán unas a otras en el orden de su inscripción”.
H. PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Este es uno de los principios de mayor relevancia del sistema
registral, pues confiere al Conservador una especie de jurisdicción que se encuentra
conformada por todas las actuaciones que el ordenamiento jurídico sitúa dentro de la
órbita de sus atribuciones, sin limitarlo exclusivamente dentro de la función de calificador
de los títulos.
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de los títulos, lo que obviamente repercutirá en los mayores alcances y efectos jurídicos de
lo registrado.
El registro entrega a todos la seguridad de lo que se encuentra asentado cumple con todas
las exigencias legales que son necesarias para que produzca los efectos de certeza y
seguridad jurídica. Naturalmente, el principio de legalidad se encuentra asociado a la
seguridad jurídica, que al plasmarse otorga a las actuaciones registrales, su marco de
certeza y eficiencia que les son propias.
I. Principio de Consentimiento: Se puede graficar en el hecho que para poder operar una
modificación en los asientos registrales, se precisa la voluntad del titular registral o de quien
lo sustituya, por lo que nadie puede ser dado de baja en el Registro sin su consentimiento
expreso o tácito.
En la práctica, para que proceda la inscripción debe mediar el consentimiento, que produce
como efecto la creación, transmisión modificación o extinción de un derecho. Luego, para
que se inscriba el acto jurídico respectivo en el Registro, se hace necesario el
consentimiento del titular o de quien lo represente o sustituya, caso este último, por orden
judicial.
J. Principio de Especialidad: Por último nos encontramos con este Principio que tiene por
finalidad determinar los bienes objeto de inscripción, sus titulares y el alcance y contenido
de los derechos. Este principio, también llamado de "Determinación", tiene como finalidad
individualizar los derechos inscritos en los Registros, en relación a los bienes y a las
personas, por este principio, cada inscripción se efectúa en partidas separadas.
1. INTRODUCCION
Cuando hablamos de actos o negocios jurídicos, de cómo se crean y configuran pensamos
acertadamente en las normas del derecho material, vale decir Civil o Mercantil, o sea,
como decimos, la materia del contrato, pero han de perfeccionarse adquiriendo forma, de tal
manera que permitan acreditar su verdad y legalidad, ambas garantizadas por la fe pública
emanada por la institución notarial personificada en su sujeto, que es el hombre o mujer
profesional del derecho.
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Otras veces, en cambio, se trata de fijar meros hechos comprobados con igual garantía de
exactitud. Es decir, un relato sin comportar manifestaciones de voluntad, recogiendo hechos
patentes o evidentes y no negocio jurídico alguno.
No obstante, en cualquier caso, tanto para dar forma adecuada al negocio jurídico como para
consignar los hechos, todo ello en un tipo de documento dotado de fe pública, se hace
imprescindible disponer de un sistema normativo que regule solemnidades y verificaciones, lo
cual pertenece a los dominios del Derecho formal, un Derecho formal extra judicial, de allí el
origen del derecho Notarial.
El Derecho Notarial surge de una manera tan rotunda, convirtiéndose en una de las
instituciones jurídicas más útiles para el intercambio de derechos de todos los ciudadanos.
El Derecho Notarial, es aquella rama del derecho, que está destinada, a través de sus normas
jurídicas, a regular la actividad del notario, a dotar de certeza y seguridad jurídica a los hechos e
instrumentos públicos, a ciertos actos o contratos que se llevan a efecto ante él y la subsecuente
custodia de documentos o valores.
También se puede decir que derecho notarial es “el conjunto de disposiciones legislativas
y reglamentarias, usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial, el
instrumento público notarial y la conducción del Notario, como sujeto de la fe pública”.
Dentro de todo éste conjunto de disposiciones el notario en su actividad diaria y reglada debe
guiarse por ciertos principios que creemos son como una guía de la cual no puede dejar de
tenerlos en cuenta, ellos son:
B. Principio de la Fe Pública. Es esa certeza, eficacia, firmeza, asentimiento, verdad que tiene el
poder público representado por el notario cuando éste interviene en cada acto, documento
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C. Principio de Registro, Protocolo o Matricidad. Es uno de los más importantes, porque exige el
protocolo o libro de registro numerado, rubricado o sellado, en donde se encuentran todas
las escrituras ordenadas cronológicamente.
G. Principio de Forma. El notario debe conocer con exactitud cómo se debe exteriorizar la
expresión de voluntad de las partes, teniendo especial cuidado en los requisitos de validez
de cada una de las figuras jurídicas. Es responsabilidad de él la formalización y conocimiento
de las mismas.
Tenemos por sabido que Fuente Formal de derecho es todo hecho o acto creador de normas
jurídicas. La Doctrina reconoce en general cuatro tipos de fuentes formales del derecho: La
Costumbre, La Ley, La Jurisprudencia y la Doctrina.
B. LA COSTUMBRE: Una segunda fuente del Derecho Notarial la constituyen las costumbres
notariales, las cuales se apoyan en el uso diario y reiterado de las prácticas notariales. Se ha
dicho que la costumbre se apoya en la “autoridad de la experiencia” por lo que,
estrictamente considerada, no es una regla jurídica formal.
C. DOCTRINA: Al igual que en los demás campos del Derecho, la doctrina de los tratadistas
tiene un carácter supletorio, sobre todo para el estudio del derecho notarial, puesto que
sirve para la interpretación e integración de las oscuridades y lagunas dejadas por la
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legislación vigente. La función de la Doctrina notarial consiste, por lo tanto, en una exégesis
(interpretación) de los conceptos jurídicos fundamentales que conforman el contenido del
Derecho Notarial.
La institución propiamente dicha es algo establecido o fundado, en el ámbito notarial tendrá sus
principios, reglas jurídicas, fines u objetivo, y por supuesto, sus caracteres como organicidad y
durabilidad.
Los elementos que componen esta institución son, en primer lugar la FE PÚBLICA, que emana
del Estado, el que delega la capacidad de cubrir los actos con su fe a alguien especialmente
capacitado e instruido para ello y ahí tenemos la intervención del Notario, del sujeto investido
para ese efecto y, finalmente tenemos el producto que genera esa institución, como es el
respaldo material de la voluntad de las partes, estamos hablando del INSTRUMENTO PÚBLICO,
y de todos sus requisitos o sea de la teoría de construcción del Instrumento Público.
Los instrumentos públicos, son aquellos autorizados por todo funcionario que se encuentre
legalmente autorizado para autenticar en forma fehaciente algún hecho, disposición o convenio.
“Los notarios son ministros de fe pública encargados de autorizar y guardar en su archivo los
instrumentos que ante ellos se otorgaren, de dar a las partes interesadas los testimonios que
pidieren, y de practicar las demás diligencias que la ley les encomiende”. (Art. 399 COT).
Claramente podemos ver que si no existiera la institución del notariado, los actos jurídicos
que se pretendan oponer ante terceros no podrían gozar de este beneficio porque es a
través de ella que se da forma y autenticidad a dichos actos, respaldados con la fe pública
que ostenta el notario.
El notariado es una institución necesaria en las distintas sociedades desde tiempos remotos, ya
que su función cumple con las necesidades de las personas que pretenden autenticar
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Código Civil: Artículo 3. Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias
judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
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determinados actos jurídicos o hacer constar hechos jurídicos. De esta manera el notario
dotado con las atribuciones que le confiere el Estado puede ejercer su función en beneficio de
las personas, que como vimos anteriormente tendrán que solicitar la actuación del notario para
que pueda actuar conforme a la ley.
Sabido es que "Si el Estado no hace posible que el particular pueda ejercitar su actividad con
medios de seguridad que le permitan lograr el fin que persigue, no puede decir que ha llenado su
función".
Esta afirmación se refiere a la obligación que tiene el Estado de otorgar seguridad jurídica a los
particulares, para lo cual deberá de facilitar los medios necesarios para cumplir con dicha
función sobre la base de las facultades y obligaciones que establece la ley.
En cuanto a la función que debe cumplir el notario; en concreto, podemos decir que el notario
tiene funciones de autenticación, solemnización, formación y custodia del Protocolo notarial y
expedición de copias del protocolo a su cargo, además tiene una función testimonial. Sin
embargo, "El notario, en su función profesional integral, no solo debe cuidar de las normas
reglamentarias formales de la legislación notarial, sino de la adaptación instrumental de las
normas jurídicas sustantivas a las cláusulas dispositivas de la escritura”. Esto nos indica que el
notario deberá ajustarse a las disposiciones legales que regulen el acto de que se trate.
El notario, ejerce por delegación del Estado, el PODER FIDEIDANTE (poder de dar fe) dando de
esta forma la seguridad jurídica que necesitan los negocios para su buen y normal
desenvolvimiento.
7. LA FUNCIÓN NOTARIAL
Es la actividad que el notario realiza conforme a las disposiciones de la ley. Posee una naturaleza
compleja: Es pública, en cuanto proviene de los poderes del Estado y de la ley, que obran en
reconocimiento público de la actividad profesional del notario y de la documentación notarial al
servicio de la sociedad. De otra parte, es autónoma y libre, para el notario que la ejerce
actuando con fe pública.
1º. Extender los instrumentos públicos con arreglo a las instrucciones que, de palabra o por
escrito, les dieren las partes otorgantes;
2º. Levantar inventarios solemnes;
3º. Efectuar protestos de letras de cambio y demás documentos mercantiles;
4º. Notificar los traspasos de acciones y constituciones y notificaciones de prenda que se
les solicitaren;
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5º. Asistir a las juntas generales de accionistas de sociedades anónimas, para los efectos
que la ley o reglamento de ellas lo exigieren;
6º. En general, dar fe de los hechos para que fueren requeridos y que no estuvieren
encomendados a otros funcionarios;
7º. Guardar y conservar en riguroso orden cronológico los instrumentos que ante ellos se
otorguen, en forma de precaver todo extravío y hacer fácil y expedito su examen;
8º. Otorgar certificados o testimonios de los actos celebrados ante ellos o protocolizados
en sus registros;
9º. Facilitar, a cualquiera persona que lo solicite, el examen de los instrumentos públicos
que ante ellos se otorguen y documentos que protocolicen;
10º. Autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en su presencia o
cuya autenticidad les conste;
11º. Las demás que les encomienden las leyes.
B. Posee el “poder de dar fe”. Se sostiene que la certeza y la seguridad jurídica que el Notario
confiere a los hechos y actos que autoriza, es derivada de la fe pública que ostenta.
E. Para ejercer esta función el Notario debe ser abogado. (Art. 463 del COT)
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La FE puede ser PÚBLICA o PRIVADA según el agente que la emita. La fe privada sólo tiene
aplicación dentro de un ámbito restringido de personas. Ej. Su familia. Su valor será relativo y
nunca obligará más allá de lo que cada uno estime.
11. FE PÚBLICA:
La fe pública es la garantía que el Estado da en el sentido de que los hechos que interesan al
derecho son verdaderos y auténticos. Lo anterior, por cuanto en la realidad social existen una
serie de hechos y actos con relevancia jurídica que si bien no todos los ciudadanos pueden
presenciar, deben ser creídos y aceptados como verdad oficial.
Afirmaciones que todos los individuos de la colectividad deben tener por verdaderas
obligadamente, al existir normas de tipo legal que así lo establecen y encontrarse estas
afirmaciones investidas de fe pública, mediante las formas que a tal fin han sido prescritas por la
ley y a través de algún agente autorizado por el Estado.
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Para que un agente pueda dar fe pública, el hecho acto debe ser evidente para el fedatario, es
decir presenciado o percibido por él. Asimismo, el hecho histórico debe constar
documentalmente para su conservación en el tiempo, transformándose así en un hecho
narrado.
La fe pública impuesta por el legislador a los actos notariales, coadyuvan a la seguridad jurídica y
a la certeza, tanto en los instrumentos cuanto a las relaciones de derecho que nacen, se
desarrollan o expiran por medio de ellos. Los efectos de dicha fe, se sustentan además en la
objetiva imparcialidad del escribano.
A través de su actuar, la ley otorga perdurabilidad a los actos jurídicas, documentados a través
de las escrituras públicas. De ahí que el Código Civil, prescriba que los hechos que el oficial
público hubiere anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia,
gozarán de plena fe pública. Dichos instrumentos serán admitidos como verdaderos sin
posibilidad de desconocerlos, salvo resolución judicial de nulidad de acto jurídico.
Se define la fe pública como aquella manifestación del Estado delegada en ciertos funcionarios,
los que una vez en posesión de sus cargos, tienen la facultad de dotar de autenticidad y fuerza
legal a los instrumentos que autorizan.
Las definiciones son concurrentes en el punto de considerar a la fe pública como una verdad
impuesta coactiva o imperativamente por el Estado, que obliga a los habitantes dar por ciertos
o veraces determinados instrumentos o hechos. Los mismos deberán estar intervenidos o
firmados por funcionarios, en cumplimiento de un marco de formalidades legales que
garanticen su autenticidad. Couture expresa que el concepto de fe pública se asocia a la función
notarial de manera más directa que a cualquier otra función.
Según el Prof. Ignacio Vidal Domínguez, para que la Fe pública tenga lugar y produzca sus
efectos, deben reunirse en forma copulativa, varios requisitos o condiciones. Lo primordial
es la intervención del Estado.
A. El Estado interviene para crear las condiciones que permitan establecer quién debe otorgar
la fe pública.
B. Luego, interviene para señalar cuáles son las condiciones que deben reunirse para que el
hecho afirmado por el fideidante sea tenido por cierto.
C. Y más tarde, para establecer la suficiente garantía de que, cumpliéndose las condiciones
prescritas, el hecho afirmado por el fideidante será tenido por cierto, por todos.
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Al intervenir el Estado, se hace necesario establecer que, para cada uno de sus poderes, se
requiere una Fe pública particular que responda a las necesidades propias. Así, según sea
el órgano del Estado que emite el respectivo pronunciamiento habrá de hablarse de Fe pública
ejecutiva, Fe pública legislativa y Fe pública judicial, y además, según algunos de la Fe pública
extrajudicial o notarial.
Su fundamento radica en el deber del Estado, como resguardador de la paz social, de proteger
los derechos subjetivos, evitando que surjan contiendas que requieran la intervención de los
tribunales. Para llevar a cabo tal protección, el Estado necesita conocer con certeza los
derechos sobre los que debe ejercerse esa tutela impidiendo que se niegue su existencia y
garantizando su efectividad, necesidad que viene a llenar la fe pública notarial."
Nuestro COT en el art. 399 al darnos una definición del Notario, dice que “son ministros de fe
pública encargados de autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se
otorgaren, de dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren, y de practicar las demás
diligencias que la ley les encomiende”.
El notario legitima y autentica los actos en los que interviene, revistiéndolos de fe pública,
misma que le ha sido depositada por El Estado y que se manifiesta cuando el fedatario deja
constancia de un hecho, suceso, situación, acto o contrato jurídico.
En virtud de esa fe pública, se presumen ciertas las manifestaciones del notario que consten en
los instrumentos y demás documentos autorizados por él.
La fe pública en el documento, hace a uno de los medios más idóneos de garantía y seguridad
jurídica. La sociedad necesita que los documentos en los cuales se imprimen ciertos derechos de
las personas miembros de una sociedad, sean tenidos como verdaderos, ciertos y válidos frente
a todos, por el imperio de la fe pública.
Para el autor González Palomino, la Fe pública notarial “consiste en la certeza y eficacia que da
el poder público a los actos y contratos privados por medio de la autenticación de los notarios”.
Los notarios dan fe de actos (entre los que podemos citar los siguientes actos: Poderes,
Testamentos, entre otros) y contratos (entre los que podemos citar los siguientes contratos:
compraventas, arrendamientos, mandatos, donaciones, permutas, entre otros), que ante ellos se
celebren.
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El derecho notarial satisface la necesidad general de toda prueba, ya que el notario actúa
en el mismo instante en que se produce el hecho; en cambio, en los sistemas de prueba
en general el hecho se comprueba generalmente después de que ocurrió.
A. Evidencia: Es la relación que existe entre el autor del acto jurídico y el del instrumento
notarial. En la certificación, el notario manifiesta el contenido de su fe pública, que versa
sobre: fe de la existencia de documentos relacionados con la escritura, de conocimiento
de las partes, de lectura y explicación y de otorgamiento de la voluntad. El propósito de
esta certificación es brindar seguridad jurídica al usuario del instrumento.
Este principio implica que el notario debe describir en el documento, lo que percibe a
través de sus sentidos, para imprimirlos con la fuerza pública.
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La inmediación obliga a que el notario tenga un contacto directo con los requirentes del
servicio notarial, así como con la matriz, a fin de asegurar un buen cumplimiento de su
función pública.
Implica que el escribano3 ha recibido por sí mismo las manifestaciones de las partes para
luego poder interpretar cuál es su voluntad e instrumentarla jurídicamente.
Solo podrá dar verdadera fe si ha estado presente en el acto, con lo que la inmediación es de
cumplimiento obligatorio.
Ejemplo: Art. 399. “Los notarios son ministros de fe pública encargados de autorizar y
guardar en sus archivos los instrumentos que ante ellos se otorgaren….”, otro ejemplo: Art.
405 “Las escrituras públicas deberán otorgarse ante notario y podrán extendidas
manuscritas, mecanografiadas…”
D. Coetaneidad: Este elemento de la fe pública notarial implica que los hechos percibidos
y su instrumentación pública deben ser hechos en un intervalo contemporáneo. Esto
garantiza transparencia y fidelidad tanto documental cuanto temporalmente.
Fundamento Legal: Una vez que la escritura es suscrita por el primer otorgante el resto
de los comparecientes deben suscribirla dentro de los 60 días siguientes. Si transcurre
este plazo y ello no ocurre la escritura se deja sin efecto y carecerá de valor como tal.
(Art. 426 Nº6 COT)
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Antiguamente, se llamaba escribano al que por oficio público estaba autorizado para dar fe de las
escrituras y demás actos que se desarrollaban ante él. En Argentina y Uruguay se le llama así al Notario.
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III. INSTRUMENTOS
1. DOCUMENTO/INSTRUMENTO
Nuestra legislación, solo se refiere a los instrumentos, o sea, a los instrumentos que consignan
un hecho por escrito.
A. Por razón de la persona de que emana. Es la principal, la más importante y de la cual nos
vamos a ocupar. Se clasifica en: documento público, emanados de funcionarios públicos en
el desempeño de sus funciones y documentos privados, en los que no interviene, por lo
menos en el ejercicio de sus funciones, ningún funcionario sino solo personas privadas.
C. Por su fuerza probatoria. Se clasifica en autentica, aquella que prueba por sí misma y
fehaciente, la que permite presumir la existencia de un hecho.
3. INSTRUMENTO PRIVADO
En el oficio notarial se otorgan, aparte de las escrituras públicas, los llamados instrumentos
privados, que como característica general no quedan archivados o guardados en el oficio. Son
instrumentos que las partes otorgantes suscriben en el oficio y los retiran para los fines que han
sido otorgados.
A este tipo de actuaciones corresponden aquellos como: cartas poder, declaraciones juradas,
autorizaciones de viaje, salvoconductos, aceptación de letras o suscripción de pagarés,
compraventa sobre vehículos motorizados, promesas de compraventa, etc.
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El instrumento privado no goza de definición en nuestra legislación. Sin embargo puede decirse
que es todo documento o escrito que da cuenta de un acto o contrato y que no reviste las
características de instrumento público o escritura pública.
Pueden ser otorgados bajo la forma de "instrumento privado", todo tipo de actos o contratos,
salvo aquellos en que la ley exige la solemnidad de la escritura pública, como por ejemplo la
compraventa de inmuebles.
El tipo de actos o contratos que se pueden otorgar por instrumento privado no requiere
necesariamente de la intervención notarial. Sin embargo la ventaja que se obtiene con ella es
que se le otorga una suficiente garantía autenticidad, con todas las consecuencias probatorias
que ello implica.
La desventaja del instrumento privado, con todo, es que al ser otorgado en ejemplares que los
propios interesados retiran del oficio notarial, estos pueden deteriorarse o perderse.
Una solución para ello sería su protocolización ya sea en el mismo oficio del otorgamiento o en
otro cualquiera.
A. CONCEPTO: Son instrumentos privados los otorgados por las partes sin la intervención de
funcionario público en su calidad de tal. No llevan sello de garantía en sí, y por lo general,
fuera de la firma, están exentos de formalidades.
Son instrumentos privados, los que testimonian actos y contratos no autorizados por
funcionario público, los pagarés, las letras de cambio, los cheques, las facturas mercantiles o
civiles, las cartas misivas o de contestación, etc.
También son instrumentos privados, los instrumentos públicos defectuosos autorizados por
funcionario público incompetente o por otro defecto de forma, pero siempre que estén
firmados por los otorgantes. Art. 1701 del CC
B. FIRMA DE LOS OTORGANTES: Es importante que el instrumento privado esté firmado por
los otorgantes, porque la firma es signo que demuestra que se aprueba y hace propio lo
escrito. Sin la firma, el instrumento, no pasa de ser un proyecto o un borrador, pero no
constituye un instrumento privado.
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firmantes y dejen constancia de la fecha en que se firman. Art. 425 COT Cabe hacer
presente que, la autorización notarial por sí sola no transforma en instrumento público un
instrumento privado. En este caso, el Notario, actúa como un testigo calificado.
4. INSTRUMENTOS PUBLICOS
B. REQUISITOS.
a. Debe ser autorizado por un funcionario público en su carácter de tal. La fuerza proviene
precisamente de la confianza o fe pública que inspira la persona investida de la facultad
de autorizar instrumentos auténticos.
b. El funcionario debe ser competente en cuanto a la materia y al territorio.
c. El instrumento debe otorgarse con las formalidades que la ley señala, las cuales varían
de caso en caso.
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b. POR FALSIFICACIÓN: Se refiere al instrumento falso, este es, aquel que no ha sido
autorizado por el funcionario que indica, o por no haber sido otorgado por las partes
que expresa, o por haberse alterado las declaraciones que éstas hicieron.
Es prueba erga omnes (contra todos) sobre Frente a terceros, no tiene fecha cierta sino
el hecho de haberse otorgado y sobre su desde cuando se ha producido un hecho
fecha. inobjetable; como es:
Desde el fallecimiento de alguno de los
contratantes,
Desde el día en que ha sido copiado en
un registro público,
Desde el día en que conste haberse
presentado en juicio,
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Para que un documento emitido en el extranjero tenga validez en nuestro país es necesario que
previamente sea traducido, si procede, legalizado y protocolizado; según establecen los arts.
345, 347 del CPC y 420 del C.O.T.
La protocolización consiste en agregar el documento al final del Registro del Notario, dejando
constancia de ello en el Libro de Repertorio el día en que se presenta el documento. En esta
etapa es donde el Notario Público tiene intervención.
Protocolizar es el acto por el cual el Notario agrega el documento al final de sus registros a
pedido de la parte interesada.
Para que la protocolización tenga efectos legales, debe dejarse constancia de ella en el libro
Repertorio, el día en que se presenta el documento. Se le dará un número al documento con
riguroso orden de presentación.
Además, debe dejarse constancia de las indicaciones necesarias para individualizarlo. El número
de página que conste el documento y la identidad de la persona que solicita la protocolización.
Cualquier documento extranjero que sea presentado ante un Notario, sea para los efectos de
completar algún negocio o algún contrato o para otros efectos, siempre debe estar previamente
legalizado; entonces el Notario, podrá protocolizarlo.
POR EJEMPLO, si se trata de un poder notarial proveniente de otro país deberá, según nuestro
sistema legal, legalizarlo previamente, atestiguándose que ese Ministro de Fe realmente lo es, y
que la firma corresponde al Notario que autoriza; ello se deberá legalizar en el Ministerio de
Relaciones Exteriores. Completado ese trámite, el Notario podrá protocolizarlo.
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Se levanta un Acta que firma el solicitante y el notario en la que se indica el contenido del
documento y sus indicaciones esenciales. Esta acta es un instrumento público y le comunica
fecha fehaciente al documento privado.
Finalmente, se reitera que nuestra legislación exige requisitos mínimos para darle valor en Chile
a los documentos o instrumentos otorgados en el extranjero, que respeta y exige que se
cumplan con las formalidades exigidas en el país de origen.
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Enseguida el COT en su art. 399 nos da un concepto: “Los notarios son ministros de fe
pública encargados de autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se
otorgaren, de dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren, y de practicar las
demás diligencias que la ley les encomiende”.
Respecto de esta norma es importante observar que el notario no guarda en su archivo todos
los instrumentos que ante ellos se otorgan, solo guarda aquellos que tienen la calidad de
escrituras públicas y aquellos que se protocolizan.
Además, pasado cierto tiempo debe remitirlos para su guarda a la oficina del Archivo Judicial
de la jurisdicción. A menos que se trate de un lugar donde no haya Archivo Judicial, caso en el
cual es la oficina del notario el lugar donde serán guardados.
Otra observación tiene relación con la frase “dar a las partes interesadas los testimonios que
pidieren”.
Esta frase, si la relacionamos con los numero 8 y 9 del art. 401 del COT, debe interpretarse
en sentido amplio, vale decir, que debe entenderse por interesado a todo el que por cualquier
motivo requiere de la copia que se pide y no solo a las partes del respectivo documento.
En aquellas comunas en que exista más de una notaría, el Presidente de la República asignará
a cada una de ellas una numeración correlativa, independientemente del nombre de quienes
las sirvan.
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III. AUSENCIA O INHABILIDAD DEL NOTARIO: Cuando un notario se ausente o inhabilite para
el ejercicio de sus funciones, el juez de letras respectivo de turno, designará al abogado que
haya de reemplazarle, mientras dure el impedimento o esté sin proveerse el cargo. En los
lugares de asiento de Corte de Apelaciones la designación de reemplazante corresponderá al
Presidente de ella.
Durante el tiempo que dure la ausencia o inhabilidad del notario, el reemplazante designado
podrá autorizar las escrituras públicas y dar término a aquellas actuaciones iniciadas por el
titular que hayan quedado pendientes, debiendo dejar constancia de tal circunstancia en el
respectivo instrumento. Del mismo modo podrá proceder el titular respecto de las escrituras
públicas y actuaciones iniciadas por el reemplazante.
IV. ESCRITURA PÚBLICA: La escritura pública ofrece la máxima seguridad jurídica en nuestro
Derecho. Tiene efectos poderosos, regulados específicamente por las leyes, que superan con
mucho los que tiene un documento privado. La Administración, los jueces y la sociedad en
general atribuyen credibilidad absoluta a los hechos o declaraciones que constan en una
escritura pública.
Se sustenta sobre una normativa precisa, reúne condiciones de autenticidad (lo que en ella se
recoge es cierto), ejecutoriedad (el acuerdo se lleva a la práctica sin necesidad de más
pruebas) y legalidad (se ajusta a lo que dicen las leyes). Los particulares que firman una
escritura pública tienen la seguridad de que nadie podrá poner en duda su veracidad.
Es un documento íntegro que no precisa ninguna comprobación o contraste y que tiene, por
sí mismo, la plena eficacia que le da la ley desde el mismo momento en que el notario lo
autoriza.
Es un instrumento ejecutivo que posee fuerza probatoria de las fechas, de los hechos y de las
declaraciones que contiene.
La escritura sólo circula mediante copias; la matriz que contiene las firmas originales de los
otorgantes se guarda formando el protocolo en el despacho del notario que la autoriza.
Posteriormente pasa al archivo judicial.
CONCEPTO: “La escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las
solemnidades legales por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro
público.” Art. 1699 del CC y 403 del COT.
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1. TIENEN QUE SER AUTORIZADAS POR EL NOTARIO COMPETENTE: Esto es, el que ha
sido legalmente nombrado, que actúa dentro del territorio de su jurisdicción y que se
encuentra en el ejercicio de sus funciones.
Como anteriormente se menciona y así lo establece el art. 400 inciso final del COT,
“ningún notario podrá ejercer sus funciones fuera del respectivo territorio” El
incumplimiento de este requisito hace que la escritura otorgada no sea considerada
pública o autentica, así lo establece el art. 426 Nº 1 del COT y además el notario incurre
en un delito tipificado en el art. 442 del mismo cuerpo legal.
Esas escrituras originales son las que constituyen la matriz de la escritura pública, en la
cual aparecen las firmas del notario y de las partes. A continuación de las escrituras se
agregaran los documentos protocolizados, también conforme al orden numérico
asignado en el repertorio. Cada protocolo lleva un índice de las escrituras y documentos
protocolizados que contenga.
Según el art. 426 Nº2 COT, no se considerará escritura pública o auténtica la que no está
en el protocolo o que éste no pertenezca al notario autorizante o al de quien esté
subrogando legalmente.
Señala el art. 433 COT que el notario deberá entregar al archivero judicial que
corresponda, los protocolos a su cargo que tengan más de un año desde la fecha de
cierre, y los índices de escrituras públicas que tengan más de diez años.
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B. Firma de las partes. En primer lugar deben suscribir la escritura quienes asumen la
calidad de otorgantes del acto o contrato, pues este, sin el consentimiento de ellos,
no producirá efecto alguno.
El art. 408 COT, señala al respecto, que si alguno de los comparecientes o todos ellos
no supieren o no pudieren firmar lo hará a su ruego uno de los otorgantes que no
tenga interés contrario según el texto de la escritura, o una tercera persona,
debiendo la que no firma poner junto a la del que la hubiere firmado a su ruego, la
impresión del pulgar de la mano derecha, o en su defecto, el de la izquierda.
Según lo señalado en el art. 426 Nº 6 COT, las partes del acto o contrato tienen para
firmar el plazo de 60 días contados desde la fecha de anotación de la escritura en el
repertorio. Si no se suscriben las firmas dentro de ese plazo la escritura no se
considerara pública o auténtica.
Sanción: Según el art. 426 N°4 COT: no se considera pública o auténtica la escritura
que no esté escrita en idioma castellano.
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Sanción: Según el art. 412 COT, son nulas las escrituras públicas en que los
otorgantes no acrediten su identidad en alguna de las formas establecidas.
E. Todas sus FOJAS DEBEN SER RUBRICADAS Y SELLADAS por el notario. Art. 406
COT.
F. Cualquiera de las partes podrá exigir al notario que antes de firmarla, lea la escritura
en alta voz, pero si todos los otorgantes están de acuerdo en omitir esta formalidad,
leyéndola ellos mismos, podrá procederse así. Art. 407 COT.
G. El reverso de las hojas que contienen la escritura y sus copias deberá ser inutilizado
por el notario con su firma y sello. (Art.404).
J. El art. 404 COT, señala que las escrituras no podrán contener espacios en blanco, es
decir, no son aceptados en una escritura el “punto aparte”, ni las separaciones de
textos o espacios más que los adecuados entre una palabra o letra y la que sigue.
K. FIRMA Y AUTORIZACIÓN del notario Art. 412 N° 2, 426 N° 4, 413 inc. 4: El notario
autorizará las escrituras una vez que éstas estén completas y hayan sido firmadas
por todos los comparecientes.
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Derecho Notarial
Los notarios, aparte de la obligación que tienen de llevar el Protocolo, deben llevar el
Repertorio de escritura públicas e instrumentos protocolizados, en el cual tienen que
asignarle número a estos instrumentos protocolizados de acuerdo al orden de su
presentación, a su vez, el notario deberá colocar la fecha en que se efectúa el ingreso
de la escritura e indicará el nombre de las partes.
A. Escrituras públicas nulas. El artículo 412 COT, señala que serán nulas las escrituras
públicas que:
B. Escrituras que no se consideran públicas. El artículo 426 señala varias causales por
las cuales no se considera pública o auténtica una escritura:
a. Que no fuera autorizada por persona que no sea notario, o por notario
incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal. Debemos agregar, que
no sea autorizada por funcionario competente, como lo es el Oficial del
Registro Civil en aquellas situaciones específicas en que la ley le ha otorgado tal
facultad.
e. Que las firmas de las partes o del notario o en las escrituras manuscritas, no se
haya usado tinta fija, o de pasta indeleble.
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C. Tener por no escritas determinadas palabras. A esto se refiere el artículo 428 del
COT, el cual señala “las palabras que en cualquier documento notarial aparezcan
interlineadas, enmendadas o sobrepasadas, para tener valor deberán ser salvadas
antes de la firma del documento respectivo, y en caso de que no lo sean se tendrán
por no escritas”.
D. La EXCEPCIÓN se refiere a los casos en que el acto o contrato esté afecto a los
tributos contemplados en la ley sobre Impuestos a las Ventas y Servicios, y en
general respecto de diferentes impuestos. En estos casos no se podrá dar copia de
ellos a los interesados sin que previamente se encuentren pagados los tributos.
F. El art. 427 COT prohíbe entregar copias parciales de las escrituras públicas o de los
documentos protocolizados, salvo que ello haya sido autorizado por la ley o por
resolución judicial. Por lo tanto las copias deben ser integras.
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Derecho Notarial
La reposición en cuanto sea posible, debe efectuarse con las copias autorizadas
expedidas por el notario, declaraciones de testigos y demás pruebas que el tribunal
estime convenientes.
Las personas que tengas copias autorizadas de las originales están obligadas a
presentarlas al tribunal, y en caso de negarse a ello, es aplicable el procedimiento de
apremio señalado en el art. 276 CPC, esto es, multa o arresto, y aun decretarse
allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibición se pida.
A. Firmeza e irrevocabilidad. Una vez suscrita por los otorgantes no hay poder que
pueda reformarla. Sólo las propias partes están facultadas para hacerlo.
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Todo ello permite asegurar a los interesados, a la propia fe pública y a todos quienes
se vean relacionados al asunto, que las escrituras públicas mantendrán una guarda
adecuada durante años permitiendo su consulta y dación de copias.
Dentro de este mismo concepto, hay que señalar que el instrumento está revestido
de medidas de seguridad para evitar su alteración en todo o en parte, y así, el art.
411 COT establece que las adiciones, apostillas, entre renglonaduras, raspaduras o
enmendaduras u otra alternación en las escrituras originales que no aparezcan
salvados por el Notario al final y antes de las firmas de los que las suscriben, carecen
de valor.
Como la minuta es un texto que habrá servir de base a la escritura que suscribirán las
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partes, deberán contener en forma clara, determinada, sin ambigüedades, todas las
estipulaciones que las partes han convenido; que sea un documento bien redactado,
que establezca con claridad los derechos y obligaciones que genera a cada parte.
Cabe hacer presente que, según el art. 401 COT, para extender un instrumento
público no es indispensable contar con una “minuta” previamente elaborada, sin
embargo, tratándose de cierto tipo de contratos el instrumento público solo puede
otorgarse en base a la “minuta”.
Así, el art. 413 señala que “sólo podrán ser extendidas en los protocolos notariales
sobre la base de minutas firmadas por algún abogado” los siguientes contratos: de
constitución, modificación, resciliación o liquidación de sociedad, de liquidación de
sociedades conyugales, de participación de bienes, escrituras constitutivas de
personalidad jurídica, de asociaciones de canalistas, cooperativas, contratos de
transacciones y contratos de emisión de bonos de sociedad anónimas.
B. LA MATRIZ: Ahora bien, una vez recibida en el oficio la “minuta” respectiva que
contiene el borrador del contrato a escriturar, ella es vertida a la “matriz”, que habrá
de ser suscrita más adelante por las partes otorgantes y el notario, además en su caso
y cuando corresponda, por terceros intervinientes como testigos o personas que
concurren prestando consentimiento, etc.
La escritura sólo circula mediante copias; la matriz que contiene las firmas originales
de los otorgantes se guarda formando protocolo en el despacho del notario que la
autoriza.
11. PARTES DE UNA ESCRITURA PÚBLICA: Aunque la escritura pública forma un todo
único e inseparable que como tal unidad debe ser objeto de interpretación y fuerza
obligatoria, la doctrina tradicional distingue dentro de la escritura pública cuatro partes
y es frecuente que en la redacción de las escritura se sigan y distingan las mismas partes:
El encabezamiento; la comparecencia; la parte expositiva; y la parte final.
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En el caso de los testamentos debe, además, indicarse la hora en que ello ocurre y el
lugar si este no es el oficio del notario.
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Si actúan por si, se dice que lo hacen en nombre o carácter propio; si lo hacen por
otros, sean personas naturales o jurídicas, se dicen que actúan en
representación.
C. Parte expositiva. Consiste en la expresión que las partes hacen en la escritura acerca
del negocio jurídico que están realizando.
En su contexto se van hilvanando las ideas que dan forma a la pretensión de cada
contratante, y que servirá para generar derechos y obligaciones.
Esta parte es variada y dependerá del tipo de acto o contrato, por una parte y de las
exigencias que cada contratante formule a la otra.
Como es lógico al ser la parte más importante en cuanto al negocio debe estar
escrito conforme las exigencias del art. 404 COT, esto es, en castellano estilo claro
y preciso, sin abreviaturas, etc.
D. Parte final. Habitualmente las escrituras públicas terminan con una frase ya de uso
común, que por regla general dice: En comprobante, previa lectura, ratifican y
firman. Doy fe”.
Con ello se pone término a todas las etapas anteriores y luego de ella vienen las
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Con la firma del Notario, la escritura cobra su total y pleno valor, y se cierra
documentalmente la operación de la autorización.
D. Mandatos Judiciales.
G. Prenda sin desplazamiento, Ley 18.112. Este es el único contrato de prenda que sólo
puede materializarse mediante escritura pública y un extracto de ella debe
publicarse en el Diario Oficial dentro de los 30 días hábiles siguientes a la fecha de la
escritura.
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I. Resciliación. Es el contrato en que las mismas partes que lo suscribieron lo dejan sin
efecto de común acuerdo.
J. Cancelación. Estas escrituras las otorga el acreedor una vez cumplidas por el deudor
todas las obligaciones que éste tenía con aquel, dejando constancia del
cumplimiento, cancelando a la vez esas obligaciones.
a. Entre las partes: Ellas producen pleno efecto probatorio, ya que lo que debe
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Las contraescrituras que consten en un instrumento público, para que puedan ser
eficaces respecto de terceros que requieren que se haya tomado nota de ella en la
matriz del instrumento original y de la copia en virtud de la cual ha actuado el
tercero.
Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo
pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
Esto quiere decir que debemos recurrir al Notario Público, quién certificará la firma y
aceptación de las partes del contrato suscrito, y además deberá guardar el original del
mismo, documento que quedará registrado y anotado en sus registros.
Con posterioridad, dicho registro será enviado al Archivero Judicial, quién lo pondrá
disposición del público, solo para consulta. De ahí su nombre, escritura pública, es decir,
cualquier persona (público) puede consultarla.
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hipoteca podrán otorgarse por escritura privada firmada ante notario, debiendo éste
proceder a protocolizarla de oficio, dentro de 30 días corridos desde que sea suscrita.
Esta escritura privada protocolizada se considerará, para todos los efectos legales,
como escritura pública desde la fecha de la protocolización. Esto, dado que el notario
dejará el original en su notaría (como si fuese una escritura pública), y entregará copias
autorizadas del original.
Otra diferencia que puede ser relevante es que las escrituras públicas, también pueden
ser inscritas en los registros respectivos del CBR competente. Esto puede ser útil en
caso de promesas de compraventa o contratos de arrendamiento, para darle mayor
grado de publicidad frente a terceros.
Si bien, en ambos casos es posible que un juez ordene el cumplimiento forzado de las
obligaciones que de ellos emanan, cuando las obligaciones constan en una escritura
pública y cumplen los demás requisitos que exige la ley, cuentan a su favor con un
procedimiento ejecutivo. Este es de tramitación más breve y circunscribe la eventual
discusión entre las partes, a la aplicación de unas pocas excepciones legales.
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1. El Protocolo: El libro más conocido de entre los que se llevan en un oficio notarial es sin
duda el Protocolo o Registro de instrumentos públicos en el cual se contienen las
escrituras y los documentos protocolizados.
Los protocolos deben empastarse, a lo menos, cada dos meses, no pudiendo formarse
cada libro con más de quinientas fojas, incluidos los documentos protocolizados.
Se inicia con un certificado del notario que exprese la fecha de inicio, la enunciación del
respectivo contrato o escritura y nombre de los otorgantes de la escritura con que
principia.
Transcurrido dos meses, desde la fecha de cierre del protocolo, el notario debe
certificar las escrituras que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito por
todos los otorgantes. Este certificado se debe poner al final del protocolo indicando el
número de escrituras y documentos que contiene y la enunciación de las que hayan
quedado sin efecto.
El notario debe entregar al archivero judicial que corresponda, los protocolos que
tengan más de un año desde la fecha de cierre.
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3. Libro de Índice Público. El notario llevará un libro índice público, en el que anotará las
escrituras por orden alfabético de los otorgantes. Este libro debe estar a disposición
del público, debiendo exhibirlo a quien lo solicite.
4. Libro de índice Privado. El notario llevará, también, un libro de índice privado en el que
anotará, en la misma forma que el libro de índice público, los testamentos cerrados con
indicación del lugar de su otorgamiento y del nombre y domicilio de sus testigos. Este
libro deberá mantenerlo reservado, no teniendo obligación de exhibirlo, sino por
decreto de juez competente o ante una solicitud de un particular que acompañe el
certificado de defunción que corresponda al otorgante del testamento.
De acuerdo con las disposiciones contenidas en el Reglamento Consular de Chile, los Cónsules
tiene la facultad de actuar en calidad de notario y de ministros de fe pública, ateniéndose para
ello a la normativo legal chilena y local en la cual se encuentren destinados.
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Dentro del ámbito de sus competencias pueden actuar como Ministros de Fe pública para los
efectos de los actos notariales que se otorguen ante ellos, ya sea por chilenos o extranjeros.
Dentro de sus funciones, pueden otorgar instrumentos públicos y privados, dar fe de los actos
para los que fueren requeridos en su calidad de ministros de fe pública y que no estuvieren
expresamente encomendados a otros funcionarios ni fueren ilegales. Asimismo, deben guardar
y conservar en orden los instrumentos que ante ellos se otorguen, dar a las partes interesadas
los testimonios o certificados que pidan de los actos que ante ellos se celebren y facilitar a
cualquier persona el examen de los instrumentos públicos que ante ellos se otorguen.
A vía ejemplar, se puede otorgar ante nuestros Representantes Consulares documentos tales
como declaraciones juradas, certificados y escrituras públicas como mandatos generales,
especiales, compraventas, promesas de compraventas, testamentos abiertos o cerrados.
Cabe señalar que dichos instrumentos para que tengan valor en Chile, cuando son otorgados
ante nuestros Consulados deben posteriormente ser legalizados en el Departamento de
Legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores.
3. LIBROS DEL CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES: Los libros de los Conservadores son
esencialmente públicos; con consecuencia deben permitir que cualquiera los consulte en
sus oficinas y tomen los apuntes que estimen convenientes.
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A. EL REPERTORIO. En este libro los Conservadores deben anotar los títulos que se le
presenten, en el acto de su recepción, bajo una serie general de números y siguiendo el
orden de su presentación. La anotación debe hacerse en estricto orden cronológico de
llegada, cualquiera sea la naturaleza.
a. Características:
4º. Al principio de año debe abrirse el repertorio con un certificado en que se haga
mención de la primera inscripción que va a hacerse con él; y se cerrará al fin de
año con otro certificado, escrito todo por el Conservador en que se exprese el
número de fojas y de inscripciones que contiene, el de las que han quedado sin
efecto, las enmendaturas de la foliación, y cuanta particularidad pueda influir
en lo substancial de las inscripciones y conduzca a precaver suplantaciones y
otros fraudes. Art. 38 del reglamento
5º. Cada página del Repertorio se dividirá en cinco columnas, destinadas a recibir
las enunciaciones siguientes:
1) El nombre y apellido de la persona que se presenta el título.
2) La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripción que trata de
hacerse.
3) La clase de inscripción que se pide; por ejemplo, si es de dominio, hipoteca,
etc.
4) La hora, día y mes de la inscripción.
5) El Registro parcial en que, según el artículo 32, debe hacerse la inscripción, y
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Ejemplo práctico:
El 18 de junio se inscribe una propiedad, anotándose en el repertorio, a pesar que
los deslindes no son exactos. Posteriormente el 7 de julio, se decreta un embargo,
en contra del vendedor, sobre esa propiedad.
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4
Los atributos del dominio son: USO, GOCE Y DISPOSICIÓN (natural o jurídica). En latín se denominan USUS, FRUCTUS y
ABUSUS.
Si una persona sobre una propiedad solamente tiene USUS, lo que tiene es el DERECHO DE USO. Y si es para vivir en la
propiedad, se llama DERECHO DE HABITACIÓN.
Si una persona tiene derecho a usar la cosa y a percibir sus frutos, sean civiles (ej. Arrendamiento) o naturales (ej. Frutas de los
árboles), concentra los atributos USUS y FRUCTUS, y se llama USUFRUCTO.
Si solamente tiene el ABUSUS, se llama NUDA PROPIEDAD, y hay otro titular del USUS y el FRUCTUS.
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Se entiende por derecho de uso aquel derecho real que legitima para tener y
utilizar una cosa o bien ajeno de acuerdo con las necesidades del usuario y, en su
caso, su familia.
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E. ÍNDICE GENERAL. El Conservador también, debe llevar un libro índice general, por
orden alfabético, el cual se forma a medida que se van haciendo las inscripciones en los
tres registros parciales, debiendo abrirse en él las mismas partidas que en el índice
particular. Las partidas de ambos índices, además del nombre de los otorgantes, deben
enunciar el nombre particular del fundo, la calle en que estuviere situado, si es urbano,
y si es rústico, la subdelegación, la naturaleza del contrato o gravamen, la cita de la foja
y número de inscripción. Además, en el índice general se debe citar el registro parcial
en que se halla la inscripción.
El libro de índice general debe estar encuadernado, foliado y cubierto con tapa firme.
En la primera página, el juez de letras debe dejar constancia bajo su firma y la del
conservador, del número de fojas que contiene el libro.
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Los decretos de interdicción, los que prohíben o limitan generalmente del derecho de
enajenar y los demás que no se refieran a determinados bienes, se inscribirán en la comuna
en que tenga su domicilio la persona sobre quien recae el decreto o prohibición. Además se
inscribirán también en la comuna o agrupación de comunas en que estén situados los
inmuebles que le pertenecieren.
D. La hipoteca.
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A. TÍTULOS QUE DEBEN INSCRIBIRSE: Los señala el art. 52 del reglamento. No todas las
inscripciones se exigen por las mismas razones.
Deben inscribirse:
1º.“Los títulos translaticios del dominio de los bienes raíces”, de esta manera se cumple
con el artículo 686 que prescribe que la tradición de los inmuebles se efectúe por
inscripción.
4º.“La constitución de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces; la del
usufructo, uso y habitación, que hayan de recaer sobre inmuebles por actos entre
vivos; la constitución de censo vitalicio, y la constitución de la hipoteca”.
5º.La inscripción se exige, en la mayoría de los casos, por el hecho de ser solemnidad de
determinados actos jurídicos (en armonía con los artículos 735 5, 7676, 812, 2027,
2410, etc.).
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“Artículo 735. Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en instrumento público, o por acto
testamentario.
La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deberá inscribirse en el competente Registro”.
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“Artículo 767. El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si no se otorgare por instrume nto
público inscrito”.
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A esta enumeración es preciso agregar que el art. 57 N°7 de la Ley 20.7207 que
“sustituye el Régimen Concursal vigente por una Ley de Reorganización y Liquidación
de Empresas y Personas, y perfecciona el rol de la Superintendencia del ramo”, en que
se señala:
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Antiguamente había una figura parecida en el art. 47 N°9 de la Ley de Quiebra que ordenaba la inscripción de la resolución
que declaraba la quiebra de una persona, inscripción que debería hacerse en la comuna correspondiente al domicilio del
fallido y en todas aquellas en que tenga bienes raíces
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2º.“Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los números 1
y 2 del artículo anterior, como las servidumbres. (En relación con el artículo 698). El
arrendamiento, en el caso del artículo 1962 del CC y cualquier otro acto o contrato
cuya inscripción será permitida por la ley”. (Si el contrato de arrendamiento se
constituye por escritura pública en el Registro del Conservador antes de la
inscripción hipotecaria, está obligado a respetarlo incluso el acreedor hipotecario).
Se menciona, entre otros, que el embargo que recae sobre inmuebles puede ser
inscrito, pero el CPC, en su artículo 453, dispone que para que dicho embargo produzca
efecto legal respecto de terceros, debe ser inscrito en el respectivo Registro
Conservatorio de la comuna en que estén situados los inmuebles.
También en algunas comunas más pequeñas y escasas de población, los Notarios, cumplen
las funciones de Conservadores de Bienes Raíces y de Comercio, considerándose ambos
cargos como un solo todo para todos los efectos legales.
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En Valparaíso es distinto el Conservador de Bienes Raíces y el Conservador de Minas. El segundo oficio es
realizado por doña María Ester Astorga Lagos Notaría y Conservador de Minas, Cochrane 836-838 Piso 1,
Valparaíso.
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B. Además:
a. Ley N° 3918 sobre sociedades de Responsabilidad Limitada (D.O. 14/03/1923).
b. Ley 19.499 sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades (D.O. 11/
04/1977).
c. Ley de Sociedades Anónimas N° 18.046 (22/10/1981).
d. Ley 19.857 que autoriza el establecimiento de Empresas Individuales de
Responsabilidad Limitada (11/02/2003).
2. CARACTERISTICAS:
B. El Registro tiene carácter Público, al que puede acceder al igual que en el Registro de
Propiedad, cualquier persona sin necesidad de acreditar un interés legítimo.
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establecida en interés general de los que contratan con el comerciante, de modo que los
terceros puedan fácilmente por medio de este registro público conocer cualquiera de las
circunstancias relativas a un comerciante.
Añade el artículo 11 que este “registro será organizado del mismo modo que los
protocolos de los notarios; debiendo ser foliado a medida que se adelante, y
necesariamente principiado y concluido con el año”. Por su parte el artículo 13
dispone: “A la conclusión del año el Registro será encuadernado prolijamente y
cubierto con tapa firme, en la cual, o en el lomo, se pondrá un rótulo con el nombre
del Registro y el año a que pertenece”.
Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces sobre su
libro Repertorio constituyen sin duda normas relativas al régimen interior del
Conservador, pues se trata del libro de anotaciones o registro de los antecedentes cuya
inscripción se requiere al Conservador.
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Además el D.F.L. 247 del 22 de mayo de 1931, y que trata sobre el Conservador de
Bienes Raíces de Santiago, y que creó tres Conservadores, hace referencia a un
Repertorio del Registro de Comercio, el que quedó asignado al Conservador del
Registro de la Propiedad. Por último el artículo 96 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces aplicable supletoriamente al Registro de Comercio
impone sanción de multa al Conservador que no anote en el Repertorio los títulos en el
acto de recibirlos, lo que importaría la obligación del Conservador de Comercio de
llevar también un libro Repertorio.
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Los debentures u obligaciones son títulos negociables emitidos por sociedades por acciones que contraen un empréstito
importante, dividiendo así su deuda en fracciones, es decir en partes alicuotas representadas por dichos títulos valores.
La emisión de debentures constituye, en la mayoría de los casos, un recurso a largo plazo que origina para la sociedad emisora
la carga de pagar -básicamente- un interés fijo y de amortizar la deuda en los plazos convenidos.
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C. Los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que está bajo la
potestad del padre, madre o guardador.
E. Los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o dependientes para la
administración de sus negocios. Obligación reiterada por el artículo 339 del Código
de Comercio. Y los conferidos por el dueño o dueños de la nave al naviero que debe
administrarla, y los que facultan al sobrecargo por autorización del naviero o
cargadores10.
El N° 5 del artículo 22 habla de las inscripciones de los poderes, pero nada dice de su
revocación y lógicamente habrá que inscribir o subinscribirlo, para hacer desaparecer la
inscripción existente, porque los terceros podrán creer que ese mandato está vigente y
el mandante se expondrá a quedar responsable ante terceros por los actos que, después
de la revocación, ejecutare el dependiente.
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Antes de la vigencia de la Ley 20.720, la sanción por el caso de la omisión de la inscripción en el caso de los tres primeros
números del artículo 7° del Reglamento, que no constituía solemnidad del acto o contrato, era la presunción de culpabilidad de
su quiebra en caso de que el comerciante hubiese caído en ella, en conformidad a lo dispuesto por el artículo 219 N° 11 Ley
de Quiebras.
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