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UNIVERSIDAD NACIONAL

MAYOR DE SAN MARCOS


(Universidad del Perú, DECANA DE AMERICA)

FACULTAD DE DERECHO
Y CIENCIA POLÍTICA
TALLER DE INVESTIGACIÓN DE DERECHO DEL TRABAJO
Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

“Dr. JOSÉ MATÍAS MANZANILLA”


(Resolución Decanal Nº 667-D-FD-2006)

REVISTA
DE
DERECHO DEL TRABAJO
Y SEGURIDAD SOCIAL

Año II Lima, diciembre 2015 Nº 2

Ciudad Universitaria de San Marcos - Lima - Perú


Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2014-13219

ISSN 2414-3022

Editado por: Gersón Merma Abad

500 ejemplares

Diseño y diagramación: mdisgraf

Impreso en:
RP Servicios Gráficos E.I.R.L.
Calle Teodoro Cárdenas 620, Santa Beatriz-Lima
Prohibida su reproducción total o parcial por cualquier medio, sin autorización escrita del editor.
Lima-Perú, diciembre 2015
Revista de Derecho del Trabajo
y Seguridad Social-UNMSM
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo
y Seguridad Social
“Dr. Jose Matias Manzanilla”

Decano: Dr. Chedorlaomer Rubén Gonzáles Espinoza


Miembros Honorários
Dr. Rodolfo Capón Filas (Argentina)
Dra. Martha Monsalve Cuellar (Colombia)
Dr. Martin Fajardo Crivillero (Perú)
Dr. Teodosio A. Palomino (Perú)
Dr. Jesús Cruz Villalón (España)
Dr. Carlos Manuel Palomeque López (España)
Dr. Francisco Pérez Amorós (España)
Dr. Ángel Guillermo Ruiz Moreno (México)
Dr. Michael Tirabroschio (Italia)

Comité Consultivo
Dr. Francisco Javier Romero Montes
Dr. Adolfo Ciudad Reynaud
Dr. Leopoldo Gamarra Vílchez
Dr. Francisco Gómez Valdez
Dr. Simeón Huancahuari Flores
Dr. Eduardo Marcos Rueda
Dr. Víctor Raúl Samame Morante
Dr. Roberto Rendón Vásquez

Comité Directivo
Alumn. Renato Porras Nicho
Alumn. David Camarena Calero
Alumn. Carlos Villar Salcedo
Alumn. Max Chauca Salas
Alumn. Carmen Cecia Álvarez Cano
Alumn. Luis Quintana García
Abog. Gersón Merma Abad
Abog. Luis Serrano Díaz
Abog. Rogelio Huamani Soto

3
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

Comisión de Impresión
Bach. Victoria Charca León
Mag. Eleana Rodríguez Castillo
Abog. Roberth Frank Tolentino Gamarra
Sra. Ana María Llacta Ch.
Lic. Natividad Laguna Bohorquez
Srta. Carmen Lucia Torres Cueva
Abog. Elizabeth Dayuza Lizardo Romualdo
Abog. Jesús Rodríguez Chunga
Abog. Rocío León Ricaldi
Abog. Rosmery Rojas Mayhuíre

Miembros del Taller Manzanilla


Miembro Honorario: Dr. Luis Aparicio Valdez (+)
Docente Asesor: Dr. Francisco J. Romero Montes
Alumn. Renato Porras Nicho
Alumn. David Camarena Calero
Alumn. Carlos Villar Salcedo
Alumn. Max Chauca Salas
Alumn. Carmen Cecia Álvarez Cano
Alumn. Luis Quintana García
Abog. Grace Baquerizo Rojas
Abog. Rogelio Huamani Soto
Abog. Gersón Merma Abad
Abog. Luis Serrano Díaz
Abog. Andrea Sanchez Matos
Abog. Manuel Humala Urrutia
Abog. Rosmery Rojas Mayhuíre

4
Índice
PRESENTACIÓN.............................................................................................. 7
EDITORIAL...................................................................................................... 9
• X Aniversario del Taller de Investigación de Derecho del Trabajo
y Seguridad Social Dr. José Matías Manzanilla-UNMSM........................... 9
• La necesidad del seguro de desempleo en el Perú........................................ 11
Gersón Merma Abad (Perú).......................................................................... 11
• El paradigmático caso del Derecho de la Seguridad Social en
Latinoamérica
Ángel Guillermo Ruiz Moreno (México)..................................................... 17
• El embrollado panorama legal de las AFP
Francisco Gómez Valdez (Perú).................................................................... 29
• Situaciones especiales y seguridad social en el Perú
Eduardo Marcos Rueda (Perú)...................................................................... 53
• Paro, empleo y jubilación de los trabajadores de edad en España:
¿un trabajo decente?
Francisco Pérez Amorós (España)................................................................ 65
• Las enfermedades del trabajo y otros supuestos asimilados al concepto
de accidente de trabajo en la reciente práctica judicial española
María José Romero Rodenas (España)......................................................... 82
• Derechos fundamentales inespecificos del trabajador: su problemática
y aplicación en Argentina
Carlos Alberto Livellara (Argentina)............................................................ 101
• El derecho del trabajo en Cuba. Sus modificaciones más recientes
Msc. Guillermo Ferriol Molina (Cuba)......................................................... 123
• La problemática de ser mujer, madre y trabajadora en el Perú:
Conciliando la vida familiar vs el trabajo y no morir en el intento,
nuevos retos para el derecho laboral del siglo XXI
Eleana Rodríguez Castillo (Perú).................................................................. 140
Protección del derecho de asociación sindical en el sistema interamericano
de derechos humanos
Ricardo Barona Betancourt (Colombia)....................................................... 155

5
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

• Libertad sindical negativa


Martha Elisa Monsalve Cuéllar (Colombia)................................................. 163
• El sindicalismo y los trabajadores
Jorge L. Elizondo (Argentina)....................................................................... 170
• Análisis del empleo, desempleo y el subempleo laboral
Francisco Javier Romero Montes (Perú)....................................................... 178
• Algunas reflexiones respecto al precedente Huatuco
Cinthia Grace Baquerizo Rojas (Perú).......................................................... 191
• Balance de la política laboral del actual gobierno
Leopoldo Gamarra Vílchez (Perú)................................................................ 208
• Derecho al trabajo y lucha de clases
Luis Quintana García (Perú)......................................................................... 218
• Las razones del mal funcionamiento de la Garantía Juvenil en Italia
Una garantía que (todavía) no existe
Michele Tiraboschi (Italia)............................................................................ 235

• Defensa del modelo clásico de derecho del trabajo como pieza


fundamental del estado social
Juan Bautista Vivero Serrano (España)......................................................... 248
• Discriminacion laboral
Augusto Valenzuela Herrera (Guatemala).................................................... 261
• La oralidad en la nueva ley procesal del trabajo: ¿Principio o instrumento
integrador del proceso?
Max Henry Chauca Salas (Perú)................................................................... 276
• La inspección del trabajo y el trabajo decente en el Perú
Luis Serrano Díaz (Perú)............................................................................... 286
• Eficiencia y responsabilidad de los funcionarios y empleados públicos
Jorge Rendón Vásquez (Perú)....................................................................... 294

6
PRESENTACIÓN

E n esta ocasión el Taller “José Matías Manzanilla”, de la Facultad de Derecho y Ciencias


Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, se complace en presentar
el segundo número de la “Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social”, correspon-
diente al año 2015 y que además conmemora el X Aniversario del reconocimiento oficial
por nuestra Universidad, del “Taller José Matías Manzanilla”.

En la presente publicación aparecen temas sobre: la necesidad de un seguro de desempleo en


el Perú; derechos fundamentales inespecíficos; protección del derecho de asociación sindical
en el sistema interamericano de derechos humanos; modificaciones recientes en el derecho
del trabajo de Cuba; la libertad sindical negativa; el paradigmático caso del derecho de la
seguridad social en Latinoamérica; paro, empleo y jubilación de los trabajadores de edad
en España; reflexiones sobre el caso Huatuco en el Perú; el derecho del trabajo y la lucha
de clases; las razones del mal funcionamiento de la garantía juvenil en Italia; la inspección
de trabajo y el trabajo decente en el Perú; el sindicalismo y los trabajadores; balance de la
política laboral del actual gobierno; situaciones especiales y seguridad social en el Perú;
análisis del empleo, desempleo y el subempleo laboral; defensa del modelo clásico del
derecho del trabajo como pieza fundamental del Estado Social; la discriminación laboral;
la oralidad en la nueva Ley Procesal del Trabajo; la problemática de ser mujer, madre y
trabajadora en el Perú.

Estos temas han sido abordados por tratadistas extranjeros y nacionales así como por
estudiantes, miembros del taller. Dentro de los primeros, cabe destacar a Carlos Alberto
Livellara, profesor emérito de la Universidad de Cuyo, Argentina; Ricardo Barona Be-
tancourt, de Colombia; Guillermo Ferriol Molina, de la Universidad de la Habana, Cuba;
Martha Elisa Monsalve Cuéllar, de la Universidad La Gran Colombia; Ángel Guillermo
Ruiz Moreno, de la Universidad de Guadalajara, México; Francisco Pérez Amorós, de la
Universidad Autónoma de Barcelona, España; Michele Tiraboschi, Italia; Jorge L. Elizondo
,de la Universidad de Rosario, Argentina; Juan Bautista Vivero Serrano, de la Universidad
7
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

de Salamanca, España, Augusto Valenzuela Herrera de la Universidad de Guatemala y María


José Romero Rodenas, de la Universidad de Castilla - La Mancha de España.

Dentro de los tratadistas peruanos se encuentran los doctores Gersón Merma Abad, fun-
cionario del Ministerio de Trabajo y miembro del Taller “José Matías Manzanilla”; Cinthia
Grace Baquerizo Rojas, miembro del Taller, Luis Serrano Diaz, funcionario del Ministerio
del Trabajo y miembro del Taller; Leopoldo Gamarra Vílchez, Especialista Laboral y de
Seguridad Social del Congreso de la República; Eduardo Marcos Rueda, especialista en el
derecho de seguridad social; Francisco Javier Romero Montes, Profesor de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos; Jorge Rendón Vásquez, Profesor Emérito de la Universi-
dad Nacional mayor de San Marcos; Francísco Gómez Valdéz, Eleana Rodríguez Castillo.
También es digno destacar la participación de los estudiantes de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Max Henry Chauca Salas y Luis Quintana García.

Hoy debemos reiterar nuestra felicitación al “Taller José Matías Manzanilla”, por este segundo
número de la Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social y por su X aniversario,
gracias al esfuerzo económico y entusiasmo que le ponen sus miembros encabezados por
el doctor Gerson Merma Abad. Consideramos que este gesto merece un reconocimiento
por parte del Alma Mater, objetivo que pondremos en marcha el próximo año.

Lima, Diciembre del año 2015

Francisco Javier Romero Montes.


Docente Asesor del Taller de Investigación
“José Matías Manzanilla”.

8
EDITORIAL

X ANIVERSARIO DEL TALLER


DE INVESTIGACIÓN DE DERECHO DEL TRABAJO
Y SEGURIDAD SOCIAL DR. JOSÉ MATÍAS
MANZANILLA-UNMSM.

E l Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías
Manzanilla” fue fundado el 04 de julio del 2005, por un grupo de alumnos de la Facul-
tad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con
el objetivo principal de contribuir con la investigación, la capacitación y la difusión del
derecho del trabajo y del derecho de la seguridad social, desde nuestra universidad hacia
la sociedad y el exterior.

El nombre fue elegido, como es tradición entre los talleres de investigación de la facultad
de derecho de la primera universidad del Perú y la más antigua de América, entre uno de
los tantos símbolos del derecho, con los que contamos, eligiendo entre muchos, al precursor
de la legislación laboral en el Perú y Latinoamérica, José Matías Manzanilla Barrientos.

Una de las características principales del Taller Manzanilla, ha sido la diversidad y pluralidad
de sus conformantes y a la vez su institucionalidad como órgano académico representativo
en materia laboral de la Universidad de San Marcos, pero por sobre todo, por el respeto de
los principios esenciales del derecho del trabajo y de la seguridad social.

9
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

El Taller Manzanilla, en su ya largo transcurrir, a través de sus reuniones sabatinas, no ha


cesado en su accionar de difundir y capacitar a la comunidad universitaria y a la población
en general en normas relacionadas al derecho del trabajo y al derecho de la seguridad social,
en todo este lapso ha capacitado de manera gratuita y universal a más de 7,000 personas
en la especialidad de derecho del trabajo y en derecho de la seguridad social, por medio de
conferencias, seminarios, foros, conversatorios y por medios de comunicación virtuales.

A la fecha actual, el Taller Manzanilla tiene el honor, de editar la primera revista de derecho
del trabajo y seguridad social de la universidad peruana, contando con dos publicaciones,
trabajo académico esperado por décadas en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
con la revista, el taller ha ingresado al universo editorial del iuslaboralismo mundial.

No cabe duda, el Taller Manzanilla ha marcado un referente en la comunidad universita-


ria laboral del país, por medio del cual la universidad peruana cumple con alguno de sus
objetivos principales, los cuales son la investigación, estudio y propuesta a los grandes
problemas nacionales en el campo que nos compete.

Por ello, la larga cadena irrompible de mujeres y hombres que la conformaron, la conforman
y la conformarán, son parte vital e importante de nuestra historia e institución.

“LABOROM EST PODOROM”

Ciudad Universitaria de San Marcos, Diciembre de 2015


Comité Directivo de la Revista del Taller Manzanilla

10
LA NECESIDAD DEL SEGURO
DE DESEMPLEO EN EL PERÚ

Gersón Merma Abad


(Perú)

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima.

“Le droit de la sécurité sociale imprègne la vie de


tous les individus depuis leur conception jusqu’a leur
dernier souffle”.
Pierre Laroque
(Fondateur de la Sécurité Sociale en France)

“El derecho a la seguridad social forma parte de la


vida de todo ser humano desde su concepción hasta
el último aliento de su vida”
Pierre Laroque
(Fundador de la Seguridad Social en Francia)

La actual Constitución Política del Perú(1), señala de manera


general, que en forma progresiva se desarrollará un sistema de
seguridad social tendiente a proteger a toda persona, se podría
interpretar, entre otras contingencias, una vez establecida, contra
los riesgos del desempleo.

(1) Constitución Política del Perú 1993


Artículo 10.- Derecho a la Seguridad Social
El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad
social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la ele-
vación de su calidad de vida. 11
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

Asimismo, la anterior Constitución Política su elevación a niveles de vida compatibles


Peruana, con una visión más protectora con su dignidad, si no se considera como
estableció importantes avances sociales, una de sus metas la más amplia vigencia
amparando tales contingencias(2), inclusive de un régimen de ajuste en las relaciones
la Constitución Política de 1933 establecía de trabajo y seguridad social oportunas(4).
ya de manera literal esta posibilidad(3), sin
embargo; en ninguna de ellas, hasta la fecha Por lo que, quienes afronten esta contingen-
actual, la voluntad social se ha visto regla- cia, deberían tener derecho a esta cobertura
mentada, in concreto, con una legislación de la seguridad social, por un tiempo defi-
que estableciera la cobertura real de tal nido, hasta que sean reempleados o puedan
contingencia. continuar con sus actividades que les gene-
raban un ingreso de subsistencia.
La actual Constitución, en comparación con
la anterior, reduce de manera significativa
I. LA NECESIDAD DE UN DERECHO
los derechos y beneficios sociales, acorde ESTABLECIDO COMO PARTE DE
al modelo económico impuesto y vigente UN DERECHO SOCIAL
por años en el país.
Dentro de la frondosidad de las ciencias del
Es así, que la materialización legal de esta hombre, la seguridad social se ubica princi-
cobertura, implicaría el establecimiento de un palmente en un territorio entre lo jurídico,
sistema de protección, el mismo que podría lo sociológico y lo económico, es por ello,
contar con prestaciones de carácter contri- que la normas referentes a la seguridad
butivo como de carácter no contributivo, o social como derecho fundamental, creemos
mixto; abarcando, en un primer momento, tendrían que legislarse como un derecho
a aquellos que se hallan vinculados por un imperativo, el cual no puede ser dejado a
relación de trabajo dependiente, continuando la voluntad de las partes en cuanto es un
con aquellos que viven de una ocupación derecho fundamental y sobre todo humano(5).
no dependiente y que por contingencias
establecidas en la ley, no podrían realizar Se sabe que la transgresión al orden jurídico
sus actividades por un cierto periodo, para es susceptible de ser reparado, directa o
incluir luego en un estadio superior aquellas indirectamente, por el poder coactivo del
personas en edad legal de trabajar, como estado; pues si esa posibilidad no existiría,
derecho por el solo hecho de pertenecer a las normas jurídicas pasarían a la categoría
la sociedad. No se podría concebir de otra de preceptos morales o de convencionalis-
manera el desarrollo social, si el beneficio mos sociales(6).
no es para el hombre, si no se tiene en cuenta
Gran parte de las prestaciones de la seguridad
social se encuentran establecidas dentro del
(2) Constitución Política del Perú - 1979
Artículo 12.El Estado garantiza el derecho de todos a la
seguridad social. La ley regula el acceso progresivo a (4) José Horna Torres. La Formación Profesional de los
ella y su financiación. Trabajadores y la Política de Empleo en los Países en
Artículo 13.La seguridad social tiene como objeto cu- Proceso de Desarrollo, en: Anales del Segundo Congreso
brir los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, Peruano de Derecho del Trabajo y Seguridad Social,
desempleo, accidente, vejez, muerte, viudez, orfandad y UNMSM, Lima, 1971, Pág. 281.
cualquier otra contingencia susceptible de ser amparada (5) Ángel Guillermo Ruiz Moreno. La Constitucionalizaciòn de
conforme a ley. la Seguridad Social. El Derecho del Trabajo y la Seguridad
(3) Constitución Política del Perú - 1933 Social Contemporáneo. Universidad de Guadalajara-Centro
Artículo 48.- La ley establecerá un régimen de previsión Universitario de Tonalá, 2004 pág. 298.

12 de las consecuencias económicas de la desocupación,


edad, enfermedad, invalidez y muerte
(6) Mario de la Cueva. Derecho Mexicano del Trabajo, Segunda
Edición, Editorial Porrúa, México, 1943, pág. 222.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

ámbito de una relación laboral dependiente, que las necesidades ante las contingencias
sin embargo, muchas de las prestaciones de sociales de la población, obligan a revisar el
la seguridad social se hallan también vislum- panorama normativo constantemente, y del
bradas como derechos sociales que el Estado análisis legal y social se pueden establecer
debe proporcionar a toda su población, por diversas perspectivas(8):
lo que su implementación y cumplimiento,
origina en muchos casos incumplimientos, El progreso social ha seguido en su evolución
así pues una sabia y acertada política eco- una línea ascendente, a través de la historia,
nómica y social será la que situé la misión la legislación protectora de los trabajadores
del Estado dentro del equilibrio consciente ha sido elaborada a consecuencia de hechos
entre los derechos individuales y los derechos fundamentales que han respondido a si-
sociales, no admitiéndose el predominio tuaciones sociales concretas y que estaban
absoluto del individuo, que lleve al abuso establecidas por conceptos jurídicos diver-
y al caos social, ni el predominio sin con- sos, por lo que como vemos a través de la
trol del Estado que lleve a un totalitarismo historia, la realización de un ideal de justicia
perjudicial. social supone una lucha por conseguir la
superación del derecho(9).
Por lo anteriormente señalado es muy im-
portante observar los criterios que se utilizan
II. LA EVOLUCIÓN SOCIAL EN EL
al elaborarse la legislación, cuanto más la PERÚ
del derecho social, en opinión del maestro
sanmarquino Jorge Rendón Vásquez, al El desarrollo de la legislación social en el
concebirse una ley es necesario tomar en Perú ha sido lento y paulatino, iniciándose
cuenta tres criterios(7): en los primeros años del siglo pasado. Hasta
antes de esa época no hubo una amplitud de
1. La necesidad económica de la ley. la legislación en materia social, cuando ya en
Europa se estaba viviendo nuevas épocas(10).
2. La necesidad o conveniencia social de
una norma. Este retardo se debió a muchos circuns-
tancias, entre ellas, una idea generalizada,
3. La posibilidad jurídica de la regulación aplicable aún en los tiempos actuales, en la
de tal norma. que se creía que al culminar el país una etapa
De modo que la realidad tiene que ser la base colonial, el pensamiento predominante de los
de la legislación, especialmente la social, hombres de esa época era el establecimiento
la ley debe ajustarse a la realidad, dando de nuestra identidad como país sobre bases
importancia al progreso social, si se redu- sólidas, por eso no se tomaban en cuenta las
ce el mejoramiento de los mismo estamos
contradiciendo los fines de la Constitución,
(8) Jorge Rendón Vásquez, en sus obras metodológicas expone
de manera que, las leyes sin estos criterios claramente la necesidad del desarrollo normativo en tales
no podrían tener asidero jurídico y podrían condiciones. El Derecho como Norma y como Relación
Social, Editorial Tarpuy, Lima, 1995, pág. 24 al 25.
ser inconvenientes socialmente. Es por ello (9) Napoleón Valdez Tudela. Comentarios a la Legislación
Social Peruana, Lima, 1958, pág. 21
(10) Véase Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social,
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad
(7) Jorge Rendón Vásquez, disertación emitida en el Ilustre Nacional Mayor de San Marcos, Taller Manzanilla, año
Colegio de Abogados de Lima, en el seminario “Análisis I, julio 2014, Nº 1. Reseña Histórica del Aporte de José
de la Ley que Promueve el Acceso a Jóvenes al Mercado Matías Manzanilla Barrientos Hacia la Gestación de la
Laboral y a la Protección Social” más conocida como la
Ley Pulpin, el 23 de enero del 2015.
Primera Legislación de Accidentes de Trabajo en el Perú,
Gersón Merma Abad, pág. 7. 13
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

ideas de avanzada social del siglo IXX, asi- que persigue defender al trabajador de los
mismo, nuestro escaso desarrollo industrial efectos perjudiciales de la relación de trabajo.
justificaban lo innecesario de contemplar
tales problemas. El derecho del trabajo y la seguridad social,
evolucionan constantemente y su materia-
Asimismo, subsistía una parte de la doctrina lización legal debe ajustarse a la realidad y
de la seguridad social hasta mediados del a los constantes requerimientos de la socie-
siglo pasado, ya sin muchos seguidores, dad, creándose instituciones y mecanismos
el pensamiento que consideraba que solo tendientes a asegurar a los trabajadores y no
ella puede beneficiar a los económicamen- trabajadores, de los diversos riesgos a los
te débiles, protegiéndolos en los casos de que pueden verse expuestos, todo ello en el
disminuir, perder totalmente sus ingresos o marco de elaboradas políticas que el Estado
de sufrir un aumento en sus necesidades(11). debe implementar.

Siguiendo el pensamiento del maestro Cal- Siendo el centro del desarrollo humano, el
dera, es necesario, dado el panorama y pro- trabajo, es muy necesario para los estados
blemática social actual, una transformación mantener a sus ciudadanos debidamente
social la que puede ser calificada de revo- ocupados(13), pues, mediante el trabajo, los
lucionaria. No tememos al calificativo, si ciudadanos y el país logran alcanzar sus
por revolución se entiende un paso más en objetivos, una de las contingencias sociales
la transformación social, pues los pasos de más graves y que causa más problemas es
superación de la humanidad se han contado aquella en que se priva, por las más diversas
siempre por sus problemas y sus soluciones causas, al individuo de realizar sus activi-
a ellas: dades ocupacionales, esto es el desempleo.

“La cuestión social es un problema por El desempleo se ha expandido en la actua-


demás integral. No constituye simplemente lidad tanto en los países desarrollados y
hechos económicos, aunque sus manifesta- subdesarrollados alcanzando en los periodos
ciones más chocantes se hayan mostrado de crisis global que han transcurrido periódi-
en la vida económica. Es un fenómeno que camente desde la revolución industrial, hasta
abarca lo religioso, lo filosófico, lo científico, la actualidad porcentajes muy superiores a
lo moral y lo político. Es la forma económica sus inicios. La seguridad social, sirve en
del gran problema de la humanidad”(12). parte, para hacer frente a tales contingencias
otorgando prestaciones, ya sea mediante la
asistencia social o en virtud de los seguros
III. LA NECESIDAD DE UN SEGURO
DE DESEMPLEO sociales o la acción directa del Estado, en
muchos países se otorgan sumas de dinero
Se dice que las relaciones de trabajo generan mediante el cobro de la compensación de
obligaciones pero frente a este concepto
debe prevalecer la idea del interés social,

(13) “A la sociedad hay que concebirla aquí como una co-


lectividad entera como un esfuerzo activo de todos sus
miembros; la inactividad de algunos corroe sus estructuras.
Correlato de esa colectividad organizada será entonces
(11) Antonio Rumeu de Armas. Historia de la Previsión Social garantizar trabajo permanente y vida productiva. Mas
en España. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid ¿Qué sucede cuando el Estado, órgano representativo
1942, Pág. 2. de la sociedad, no puede proveer trabajo a todos sus

14 (12) Rafael Caldera. Derecho del Trabajo. Librería El Ateneo


Editorial. Buenos Aires. 1969. Tomo I, pág. 30.
miembros?”. Martin Fajardo Crivillero. Teoría General
de Seguridad Social, Lima, 1992, Pág. 232.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

tiempo de servicios lo que ha venido a cubrir una disminución en la contratación laboral


en la práctica con el seguro de desempleo(14) que ha incentivado la formación de una
gran masa de sin empleos que pugnan por
ser empleados(16).
IV. ¿ES NECESARIO UN SEGURO DE
DESEMPLEO EN EL PERÚ?
La informalidad supera más del 50% de la
La necesidad de contar en nuestro ordena- Población Económicamente Activa (PEA),
miento legal con un seguro de desempleo, es en el país, paralelamente las prestaciones de
un anhelo reclamado por décadas, prestación la seguridad social actuales, son incapaces
que cubra las contingencias que esta situa- de auxiliar las contingencias sociales que
ción genera en los ciudadanos que carecen abaten a un sector importante de nuestra
de trabajo o pierden sus fuentes de ingresos, población, paralelismo previsional que va
cuyo reflejo principal es la desocupación, a contracorriente con el pensamiento social
fenómeno que no solo sucede en el Perú sino moderno que bien señala que la seguridad
que constituye, como lo hemos señalado, social cubra los infortunios de toda su po-
uno de los principales problemas mundiales blación, en referencia a una prestación o
en la actualidad. subsidio por desempleo, aquel en nuestro
país no existe en la actualidad.
Una gran parte de la fuerza laboral de Amé-
rica Latina está desempleada y subempleada. En la vida cotidiana existen riesgos o con-
Urge pues, como política principal de los tingencias sociales, que “Son todos aquellos
gobiernos, aplicar un conjunto de medidas acontecimientos o fenómenos futuros y po-
y programas sociales que permitan sobrelle- sibles, capaces de ocasionar una pérdida
var esta contingencia y a las vez permitir al económica y, por tanto, una consecuencia
trabajador acceder nuevamente a un puesto perjudicial o dañosa”.(17) El problema se
de trabajo. vuelve más complejo aún, pues es alta la
rotabilidad del trabajador peruano, por su
En el Perú, la compensación por tiempo inestabilidad en el centro de trabajo (la per-
de servicios (C.T.S.), para sus creadores, manencia en el empleo es de una media de
pretendió ser señalada como una especie 4 años).
de seguro de desempleo, no siéndolo, un
conocido abogado empresarial fue el autor Por ello, el Seguro de Desempleo es una pres-
intelectual de la presente ley(15), al ser un país tación que responde a una necesidad urgente
con índices mayores de desempleo formal, de la población desempleada, en los países
subempleo y empleos de supervivencia, en de mayor desarrollo social y económico el
estos últimos decenios se sigue observando, sistema se financia de diversas maneras:
que el principal cambio, es la disminución de aportes de los trabajadores, subsidios del
las posibilidades de empleo, la tan exigida y Estado, aportes mixtos etc., en los países
promocionada “flexibilidad” no ha aportado con economías en vías de desarrollo los
el empleo prometido por sus promotores, trabajadores formales son reducidos, siendo
y antes bien por el contrario, se aprecia la la gran cantidad subempleados o con trabajos
profundización de la precarización laboral y

(16) Actas del VII Congreso de Derecho del Trabajo y de la


Seguridad Social, Facultad de Derecho de la Universidad
(14) Luis Aparicio Valdez. Seguridad Social en el Grupo Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2007, Pág. 3.
Andino, Universidad del Pacifico, Lima, 1974, Pág. 81. (17) Luis Alcalá Zamora y Castillo y Guillermo Cabanellas
(15) Luis Delgado Aparicio. La Seguridad Social en el Perú,
Creación de Essalud, Lima. 2000, pág. 359.
de Torres, Seguridad Social, Tratado de Política Laboral
y Social, Tomo III, pág. 405. 15
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

precarios, lo que dificulta la implementación es contribuir con una distribución equitativa


y el mantenimiento del sistema. del producto nacional, distribuyendo los
beneficios de los aportes y contribuciones
El análisis de esta problemática, que es un en relación a otros grupos que no tienen
problema de actualidad siempre presente y empleo o no forman parte de la seguridad
que al igual que el resto del mundo golpea social y se benefician de las contribuciones
a un sector de la sociedad peruana por los del Estado. Puesto que el Estado obtiene
alcances e implicancias que se originan, sus recursos de las contribuciones que, di-
implica una respuesta de la legislación social recta o indirectamente, provienen de toda
a la brevedad, un Estado que no protege y la población(20).
ampara con su legislación a su población,
no está cumpliendo con las finalidades por Es prioritario entonces, la implementación
la que fue instituido. del seguro de desempleo en el país, para la
cobertura real de esta contingencia social, lo
Sin embargo, por muchos años se ha estado que además reforzaría los componentes soli-
postergando la regulación legal de esta pres- darios en nuestra sociedad y ayudaría también
tación social en el país, como lo recuerda a reactivar el aparato productivo del país.
el profesor sanmarquino Francisco Gómez
Valdez: “En nuestro país parece sin solución Se plasmaría entonces, el ideal seguido por
un problema tan paradigmático como es décadas, de la materialización de esta presta-
el pago de una asignación por desempleo, ción de la seguridad social como un derecho
el cual podría estar a cargo del Sistema alcanzable y requerido por nuestra sociedad
Nacional de Pensiones, las AFPS o una en nuestro ordenamiento jurídico.
entidad Ad Hoc a crear para tal efecto, de
modo que este virtual salario de inactividad
colme las angustias de los sin-empleo”(18).

La prestación(19) del seguro de desempleo


cumpliría con uno de sus objetivos, la cual

(18) Francisco Gómez Valdez, Derecho Previsional y de la


Seguridad Social, Editorial San Marcos, Lima, 2012,
Pág. 303.
(19) “Las prestaciones sociales, como instrumentos de defensa,
si quieren ser efectivas, han de ser, primero, suficientes
para defender la estabilidad familiar amenazada por la (20) Como bien señala el maestro sanmarquino Francisco Javier
contingencia; después, oportunas para actuar precisa- Romero Montes “No debemos olvidar que la seguridad
mente en el momento en que hagan falta; y, por último, social hace posible la redistribución de ingresos. Pues
completas para actuar contra cualquiera de los tipos mediante dicho sistema se origina transferencias de
de necesidades e infortunios calificados como sociales. dinero, entre los distintos sectores económicos y socia-
Si falta alguna de estas circunstancias, las prestaciones les”. La seguridad social y el Desarrollo Económico.
sociales no son mecanismo eficiente de un sistema de En Anales del Segundo Congreso Peruano de Derecho
Seguridad Social”. Carlos Marti Bufill. Derecho de del Trabajo y Seguridad Social. Volumen II, Lima, 1964,
Seguridad Social. Madrid 1964. Pág. 27. pág. 363.

16
EL PARADIGMÁTICO
CASO DEL DERECHO DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
EN LATINOAMÉRICA
Ángel Guillermo Ruiz Moreno
(México)
Doctor cum laude en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la
Universidad San Pablo-CEU de Madrid, España. Investigador Nacional
de México Nivel III del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología. Coor-
dinador del Doctorado en Derecho de la Universidad de Guadalajara.
Presidente de la Academia Mexicana de Derecho del Trabajo y de la
Previsión Social. Presidente Internacional de la AIJDTSSGC.

A la memoria de dos ilustres juslaboralistas peruanos:


Luis Aparicio Valdez y Mario Pasco Cosmópolis, mis
Maestros, mis amigos.

La seguridad social es, en esencia, un derecho humano irre-


nunciable, inalienable e inextinguible en razón de su propia
naturaleza intrínseca, siendo además un servicio público a cargo
originariamente del Estado –así éste delegue o concesione algún
segmento de dicho servicio a entes privados, ya en materia de
salud, ya en pensiones o ya en prestaciones sociales–, y también
un derecho social exigible al Estado,(1) todo ello atento a lo pre-
visto por los artículos 22 y 25 de la “Declaración Universal de los
Derechos Humanos” (DUDH), la que jurídicamente trataremos

(1) RUIZ MORENO, Ángel Guillermo (coordinador). El Derecho Social a inicios del
siglo XXI. Una visión en conjunto. Publicado por Editorial Porrúa en coedición con
la Benemérita Universidad de Guadalajara, México, 2006, pp. 1-20. 17
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

de demostrar enseguida que es más que un e inextinguible de la seguridad social, tras-


simple elenco de buenas intenciones, convir- cribiremos enseguida íntegramente el texto
tiéndose al paso del tiempo es un documento de ambos preceptos:
clave para comprender esta temática en el
mundo actual debido en buena medida a Artículo 22. Toda persona como miem-
su indudable fuerza moral, ética y jurídica, bro de la sociedad, tiene derecho a la
crucial en este mundo globalizado en todos seguridad social y a obtener, mediante
los órdenes donde el tema de los derechos el esfuerzo nacional y la cooperación
humanos se ha convertido en un asunto no internacional, habida cuenta de la orga-
sólo prioritario y políticamente correcto en nización y los recursos de cada Estado, la
casi todo el orbe. satisfacción de los derechos económicos,
sociales y culturales, indispensables a
En efecto, la fuerza jurídica vinculante de la su dignidad y al libre desarrollo de su
DUDH, a pesar de sus más de sesenta años personalidad.
de existencia y contando, comienza ya a ser
debidamente entendida y comprendida por Artículo 25. Todos tenemos derecho a
los juristas, específicamente tras el complejo un nivel de vida adecuado, que asegure
proceso de constitucionalización de los a nosotros y a nuestra familia, la salud, el
derechos sociales a que contribuyera, sobre bienestar y en especial, la alimentación, el
todo en la segunda mitad del siglo XX en vestido, la vivienda, la asistencia médica
Latinoamérica entera, y sin olvidar aquí los y los servicios sociales necesarios. Tene-
complicados procesos sociales y jurídicos mos, asimismo, derecho a seguro en caso
que tuvieron lugar en la península ibérica, de desempleo, enfermedad, invalidez,
esto es, tanto en España como en Portugal. viudez, vejez u otros casos de pérdida
de nuestros medios de subsistencia por
Así, cuando hablamos del derecho de circunstancias ajenas a nuestra voluntad.
acceso a la seguridad social –en nuestra
opinión un caso todavía enigmático y de Tanto la madre que va a tener un hijo, como
suyo paradigmático que nos dibuja perfecta- su hijo, deben recibir cuidado y asistencia.
mente hoy día a los pueblos que integramos Todos los niños tienen los mismos derechos,
la América morena. Porque existe ya un esté o no casada la madre.(2)
amplio e incuestionable reconocimiento
Una vez dejando sentado lo anterior, veamos
del derecho de acceso al servicio público
primero la trascendencia e importancia de
de la seguridad social en toda la región al
que el servicio público de la seguridad social
tratarse de una obligación inexcusable del
sea un derecho humano, para luego referirnos
Estado, ello atento a lo contemplado por el
a su constitucionalización latinoamericana.
artículo 22, y delineado luego su contenido
prestacional por el artículo 25 de la pre Al ser derechos humanos, como ocurre con
aludida DUDH. todo derecho –sea éste humano, individual
o social–, si alguien es su recipiendario o
Por razones de pertinencia, para su total
comprensión toda vez que establecen de
forma clara no sólo la obligación de los Es-
tados acerca de la prestación de este servicio (2) Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada
en París, por la Asamblea General de la ONU, mediante
público, sino también refieren el carácter de resolución 217 A (III), con fecha 10 de diciembre de 1948.

18 derecho humano inalienable, irrenunciable Ver texto íntegro en el sitio web de Naciones Unidas:
http//:www.un.org/es/documents/udhr/‎
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

su titular, forzosa y necesariamente deberá interrogante que es de la mayor relevancia.


haber siempre un sujeto obligado a respetarlo Argumentemos pues una respuesta clara y
o a obsequiarlo y, en caso de ser inobservado contundente:
o violado, obligado a su reparación. Así, el
sujeto obligado al que nos referimos lo será 1) Para comenzar, recordemos que en la
siempre el propio Estado, dondequiera que redacción original del texto de la DUDH,
se encuentre el individuo mismo, porque tal participaron de inicio representantes
derecho es inherente a su condición huma- de 53 Estados Miembros de la ONU,
na y lo lleva consigo a todas partes, donde quienes trabajaron arduamente en este
quiera que él vaya a manera de portabilidad proceso para ponerse de acuerdo en el
de derechos. texto de un tema que era, y sigue siendo,
fundamental para la humanidad entera;
Cierto, el servicio público de la seguridad para ello se trabajó al menos un par de
social lo debe otorgar el Estado a todos sus años, en un momento crucial para todo
habitantes, sin distinción alguna, por tratarse el planeta debido a que tras la Segunda
de un derecho humano esencial inherente Guerra Mundial el mundo se hallaba
a nuestra propia condición y naturaleza divido ideológicamente en dos bloques:
humanas; derechos que está reconocido y el oriental y el occidental.(3)
proclamado como tal desde hace más de
seis décadas en la propia DUDH; esto re- La redacción final de un documento del
sultará luego apreciable en la construcción cual el mundo no puede prescindir aho-
sistemática del llamado nuevo constitucio- ra debido a su fuerza moral y ética, fue
nalismo social –en buena medida progra- pues muy complicada por infinidad de
mático, condicionado siempre a la voluntad razones, pero al final se impuso la lógica
política en cuanto a inversión social se re- humanística y la buena fe; así, tras ser
fiere–, tratándose entonces de un renovado aprobada la DUDH al seno de Nacio-
constitucionalismo nacional que florece por nes Unidas en una votación “a mano
doquier en la región latinoamericana a partir alzada”, de inicio adquiere el carácter
de la segunda mitad del siglo XX, mismo de una recomendación no vinculante,
que se recoge luego puntualmente, ya como conforme a los usos y costumbres del
un basamento estructurado, en los propios Derecho Internacional Público, así la
textos de las Constituciones políticas de misma DUDH contenga un elenco de
todos los países del área de América Latina
entera, si bien no de una manera uniforme
en cuanto a sus alcances, prestaciones y su
eventual exigibilidad jurisdiccional por el
(3) Fue una grandiosa tarea a cargo de la Comisión redactora
recipiendario del servicio. de la DUDH, encabezada por Eleanor Roosvelt (EEUU),
y en la que participaran personajes de la época de la
talla de René Cassin (Francia), Charles Malik (Líbano),
Así las cosas, la cuestión jurídica más tras- Peng Chun Chang (China), Hernán Santa Cruz (Chile),
cedente a dilucidar es: ¿cómo es que la Alexandre Bogomolov / Alexei Pavlov (unión Soviétcia),
Lord Dukeston / Geoffrey Wilson (Reino Unido), William
DUDH contribuye a ése nuevo constitu- Hodgson (Australia) y John Humprey (Canadá), dejando
cionalismo social, distinto del que surgiera un legado histórico de enorme valía no sólo histórica sino
jurídica, al tratarse nada menos que el pilar de la actual
en México en la segunda década del siglo normatividad internacional existente sobre los derechos
XX en la Constitución de 1917? Enseguida humanos universales.
Fuente consultada: “Los derechos humanos y las Naciones
trataremos de responder, metódica y siste- Unidas”, documento que obra en el sitio web de la ONU
máticamente desde la ciencia jurídica, tal en el sitio web: htttp//: www.un.org/spanish/geninfo/faq/
hr2.htm 19
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

los derechos básicos y elementales de ética y moral, ya que por ejemplo, en


todo individuo.(4) Hablamos pues de un materia de la seguridad social, al estable-
documento que en su texto resume va- cerse parámetros claros en los artículos
lores morales universales inherentes a la 22 y 25 de la DUDH, tales principios se
condición humana, tales como: el derecho deberán utilizar tanto en las legislaciones
a la vida, a la libertad, a la libre opinión, nacionales como en las convenciones
a no ser discriminado, al acceso a la jus- internacionales acordadas pues debido
ticia, así como el derecho a la dignidad, a la obligada protección social que se
igualdad y equidad, junto a un elenco deriva del documento referido y estando
más de derechos fundamentales. en juego nada menos que la dignidad de
vida de todo individuo, resulta obligatorio
2) Luego entonces, el amplio catálogo de que todos los más de siete mil millones
derechos básicos –expresos o inferidos0 de individuos que poblamos la tierra, el
que constan en la DUDH, aparte de ser de respetar y acatar tales disposiciones, de-
todos nosotros los seres humanos tanto en biendo tender siempre el Estado a brindar
lo personal como de individuos agrupados la mejor protección social posible a todos
en sociedad organizada, también son, en sus habitantes, siempre en la medida de
lógica consecuencia, derechos sociales sus posibilidades y, de ser necesario, con
pues vivimos todos en sociedades organi- la cooperación internacional.
zadas; y en razón de su propia naturaleza
intrínseca, los derechos humanos tienen De allí la razón del típico elenco pres-
la características de ser inalienables (no tacional de la seguridad social respecto
son negociables), irrenunciables (nadie de contingencias socio-vitales a las que
puede renunciar a ellos bajo ninguna todos los individuos estamos expuestos
circunstancia), e inextinguibles (nunca en nuestra vida, mismas que deben estar
se extingue el derecho de acceso a la previstas en cualquier sistema integral de
seguridad social), adquiriéndose pues seguridad social: salud, vivienda, pen-
tales derechos humanos plasmados en la siones, subsidios, ayudas, prestaciones
DUDH por el simple hecho de ser eso: sociales diversas, etc. Todas ellas, se
personas humanas. insiste, habrán de ser planificadas, ins-
trumentadas y otorgadas por cada país
Nos queda muy claro que, si bien ningún
a todos sus habitantes, al través de los
derecho es absoluto, pues todos tienen
sistemas de seguridad social (léase: se-
límites lógicos, también lo es que tales
límites deben ser siempre razonables, guros sociales) creados por el Estado
en una razonabilidad —que no discre- específicamente para ello.
cionalidad— que debe ser correcta y
3) Por otra parte, algunos juristas sostienen
jurídicamente argumentada por el Es-
todavía que la DUDH que una simple
tado. Por ello, tales derechos humanos
Declaración 0por más universal que
fundamentales se convierten en fuente
pueda ser0, como su nombre lo indica,
formal del Derecho, tanto nacional como
y por lo tanto concluyen que se trata de
internacional, debido a su enorme fuerza
una recomendación formulada en base a
las reglas clásicas del Derecho Interna-
(4) Datos extraídos de la publicación 60° Aniversario de la
cional Público; pero al argumentar que
Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948- su supuesta fuerza vinculante nacional
20 2008, editada por la Oficina del Alto Comisionado para
los Derechos Humanos de la ONU, México, 2007, p. 9. e internacional no es lo suficientemente
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

clara, pues afecta soberanías nacionales, otorgar siempre el Estado a todos sus
aducen que puede no existir tal obliga- habitantes, al ser lo que es en razón de
toriedad a pesar de lo ya planteado en su propia naturaleza intrínseca: un dere-
párrafos precedentes. cho humano esencial inherente a nuestra
frágil condición y naturaleza humanas
Pues bien, más allá de enfrascarnos en en este mundo riesgoso que habitamos,
estériles e inútiles discusiones acerca
donde lo único seguro que existe en la
de si la DUDH es o no un documento
vida paradójicamente es la muerte. De-
vinculante con pleno valor jurídico, al
rechos que además, siempre más allá de
contener obligaciones de todos los Es-
elucubraciones doctrinarias, están desde
tados del orbe frente a sus ciudadanos y
habitantes del planeta en general 0junto hace más de seis décadas expresamente
con la discusión casi permanente de si reconocidos y proclamados como tal en
estos son o no derechos sociales exigibles la policitada DUDH. Y entonces, en ese
al Estado–,(5) lo que resulta innegable es mismo hilo de ideas, si concluimos que la
que dicha Declaración Universal consti- seguridad social es un servicio público en
tuye nada menos que el basamento de las base a los principios jurídicos del Derecho
normativas internacionales de derechos Administrativo y del Derecho Social,
humanos existentes; siendo entonces, más allá de su coste y/o de los aportes
por lógica conclusión, un referente bá- que cada cual deba efectuar para disfrutar
sico y clave, por su fuerza moral, en del mismo, se trata de una obligación
que se respaldan y sustentan todos los extensiva que no puede quedar acotada
Convenios, los Tratados y los Pactos de sólo a los empleados subordinados a un
diversa índole signados (algunos de ellos patrón, porque al ser solidario, es de
continentales o regionales), en materia todos y para todos.
de derechos humanos… y, por extensión
lógica, también de la seguridad social Empero, no se trata sólo de un aspecto
contemporánea. Acuerdos todos que, jurídico-filosófico, sino de un asunto que
obviamente, conforme a su naturaleza por desgracia nunca ha sido debidamente
intrínseca, nadie puede ni debe dudar que razonado en Tribunales latinoamericanos.
son verdaderos instrumentos jurídicos
vinculantes a la luz del propio Derecho Intentando nosotros colmar ahora ese
Internacional e interno de cada país. sentido vacío, pero sobre todo intentan-
do poner en el tapete de las discusiones
Debe quedarnos perfectamente claro ya, serias, responsables y comprometidas,
bajo tal argumentación, que el servicio esta compleja temática cuasi olvidada
público de la seguridad social lo debe
por legisladores, gobiernos y jueces en
América Latina, adelantamos que, a partir
de los siguientes numerales de este bre-
(5) El polémico y fascinante tema de los derechos sociales ve ensayo, argumentaremos las razones
exigibles al Estado, por razones de pertinencia meto-
dológica es imposible abordarlos en esta obra; empero, lógico jurídicas de nuestras afirmaciones
pueden ser consultados sus alcances en nuestro ensayo: acerca de la exigibilidad del derecho de
“Derechos sociales exigibles”, que aparece publicado en
la obra colectiva Agenda para el Desarrollo de México acceso a la seguridad social; ello sin dejar
(constante de 15 volúmenes), Serie “Conocer para De-
cidir”, de la LX Legislatura del Congreso de la Unión,
de reconocer ahora que no ignoramos
co-editada por la UNAM y Editorial Miguel Ángel Porrúa, que hay países –e incluso bloques de
coordinada por José Luis Calva, Volumen 12, México,
2007, pp. 74 a 91. países, como los islámicos por razones 21
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

más religiosas que políticas, así como Sin embargo, aparte de valores éticos y
algunos asiáticos y hasta latinoamerica- morales, no hay duda acerca de que su
nos–, quienes piden a la ONU que sea contenido es también jurídico, de inicio
examinada (sic) la DUDH en el contexto al utilizarse la palabra derechos, con toda
histórico y cultural de cada país, argu- la fuerza que ello supone; y al hablarse
mentando al efecto que sus sociedades de derechos –de derechos humanos ina-
están estructuradas tradicionalmente a lienables e irrenunciables–, los seguros
partir de los deberes del ciudadano y no sociales creados al efecto habrán de plani-
de los derechos, aduciendo a la par las ficarse e instrumentarse por cada país para
notorias diferencias entre las diversas brindar el servicio con las prestaciones
culturas del planeta.(6) que la policitada DUDH prevé en su artí-
culo 25 –lo que fue por cierto, sin lugar a
4) Ahora bien, como ya dijimos antes, es dudas, referencia obligada para la estruc-
verdad que en la aprobación final de la turación y expedición del Convenio 102
DUDH participaron representantes de 53 “Normas Mínimas de Seguridad Social”
Estados Miembros de la ONU, quienes de la OIT, adoptado por la Conferencia
también trabajaron arduamente en el Internacional del Trabajo en junio de
complicadísimo proceso de ponerse de 1952–.(9) Ello sin perjuicio obviamente
acuerdo en el texto de un tema que sabían, de que se convenga, entre los diversos
desde un inicio, sería fundamental para la países de una zona geográfica, extender
humanidad entera. De los pocos Estados a sus ciudadanos un servicio público no
Miembros que participaban entonces en solo nacional sino regional, tal y como
la Comisión de Derechos Humanos de ocurre ya, por ejemplo, en la propia Unión
Naciones Unidas, con el paso del tiempo Europea, o bien el caso del Tratado del
se volvió tan trascendente el tema que hoy Mercosur, en Latinoamérica.(10)
día cuenta con 53 Miembros, los que se
reúnen anualmente en Ginebra, Suiza, Derechos es aquí palabra clave –no meras
para diseñar las políticas mundiales en expectativas de derechos que quedan
esta delicada materia.(7) siempre al libre albedrío discrecional
de los representantes en turno del Esta-
Es cierto entonces que la DUDH –en do–; derechos humanos y sociales cuya
esencia y de origen una recomendación no naturaleza intrínseca es, se insiste, el ser
necesariamente vinculante así contenga irrenunciables, inalienables e inextingui-
un elenco de derechos elementales de bles; derechos pues que también son, hay
todo individuo–, fue una grandiosa idea que enfatizarlo aquí, exigibles al propio
y una enorme tarea unificadora que corrió Estado como el obligado que es a otor-
al cargo de la Comisión nombrada para garlos y, en su caso, obligado también a
tales efectos.(8) reparar su ausencia o inobservancia.

1948-2008, editada por la Oficina del Alto Comisio-


(6) Véase: “La oposición a la Declaración Universal”, de nado para los Derechos Humanos de la ONU, México,
la ONG: Amnistía Internacional, en el sitio web: http:// 2007, p. 9.
www.amnistiacatalunya.org/edu/es/historia/dh-oposicion. (9) Para mayor información acerca del contenido del Convenio
html 102 de la OIT, se sugiere ver el sitio web: http//:www.
(7) “Los derechos humanos y las Naciones Unidas”, do- ilo.org/global/standards/subjects-covered-by-internatio-
cumento consultable en el sitio web de la ONU en: nal-labour-standards/social-security/lang--es/index.htm
http//:www.un.org/spanish/geninfo/faq/hr2.htm (10) Ver sitio web: http://www.seguridadsocialparatodos.

22 (8) Datos extraídos de la publicación 60° Aniversario de


la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
org/sites/default/files/Convenio-Multilateral-de-Segu-
ridad-Social-del-MERCOSUR.pdf
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

Sin embargo, qué razón tenía Norberto como inviolable e inobservable por nin-
Bobbio cuando afirmaba al respecto que: gún país o individuo del planeta, dando
“…el problema de fondo relativo a los entonces por un hecho ya incontroverti-
derechos humanos no es hoy tanto el ble, más allá de lo que cada uno quiera
justificarlos como el protegerlos”.(11) pensar a este respecto, el que la Declara-
Protegerlos, claro está, de la irraciona- ción Universal es una fuente de Derecho
lidad de quienes en ejercicio del poder Internacional.(13)
soberano que les concede el sistema ju-
rídico vigente de sus respectivos países Importa hacer énfasis ahora en la juri-
y que en su correspondiente tramo de dicidad de la DUDH porque el propio
responsabilidades suelen abusar de su Héctor Gros nos brinda un dato de vital
privilegiada posición en la toma de de- importancia jurídica a considerar, en el
cisiones discrecionales y, por ende, al sentido de que si bien tal documento no
hacerlo, se sienten de alguna manera es una resolución propiamente dicha, sino
amenazados ante la indudable legitima- una mera recomendación en base a los
ción ética, moral y jurídica de un mandato usos y costumbres propias del Derecho
de la envergadura de la referida DUDH, Internacional, no hay duda de que la
la que así las cosas, guste o no, se ha misma fija una pauta moral y política
convertido ya en fuente inagotable del incuestionable que indiscutiblemente
Derecho Internacional en todo el. sirviera de base para ser contemplada
en las propias Constituciones Políticas
5) Argumentemos jurídicamente entonces nacionales, a fin de abrir un camino de
las razones de nuestra anterior afirmación. evolución progresista con miras al futuro
El reconocido tratadista uruguayo Héctor de un país avanzado en materia de asuntos
Gros Espiell –acaso el experto que más ha humanos y sociales de gran calado.
estudiado la juridicidad de la DUDH–, en
un ensayo elaborado para conmemorar el Efectivamente, el razonamiento lógi-
Cincuentenario de la misma (y también co-jurídico de Gros Espiell es impecable
de la “Declaración Americana de los De- e implacable. Por ello, por su enorme
rechos y Deberes del Hombre”),(12) entre importancia, opinamos que merece ser
otras cosas interesantes sobre las cuales transcrito para que el propio lector efectúe
deberíamos reflexionar todos, señaló: su propio análisis en esta controvertida
cuanto poco explorada temática sobre la
La Declaración Universal ya está hoy fuerza jurídica de la multicitada DUDH:
citada e intocada en la jurisprudencia
de la Corte Internacional de Justicia…, La Declaración Universal se adoptó
Tribunal que la ha entendido y valorado mediante una decisión en forma de reso-
lución. Y resoluciones de la Asamblea Ge-
neral (de la ONU) son recomendaciones.
Fue tomada por la Asamblea General en
(11) BOBBIO, Norberto. El tiempo de los derechos. Editorial
Taurus, Grupo Santillana, Madrid, 1991.
París el 10 de diciembre del ‘48. No hay
(12) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, la que es trascedente dado que creó la
Organización de Estados Americanos (OEA) y es el
primer antecedente de derechos humanos; fue aprobada (13) GROS ESPIELL, Héctor (Coordinador). Derechos Hu-
en Bogotá, Colombia, también en 1948, pero un semestre manos. A 50 años de la Declaración Americana de los
antes que la DUDH. En sus artículos XVI y XXXV, Derechos y Deberes del Hombre, y de la Declaración
también previene prestaciones relativas a la seguridad Universal de los Derechos Humanos. Universidad Ca-
social. Consultable en el sitio web: http://www.oas.org/
es/cidh/mandato/Basicos/declaracion.asp
tólica de Uruguay en co-edición con Editorial y Librería
Jurídica Amalio M. Fernández, Montevideo, 1999, p. 42. 23
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

que caer en el error tan común, incluso de de ser un mero ideal común, una pauta
alto nivel técnico, de decir: ‘el país tal es política y moral, a ser una fuente de
signatario de la Declaración Universal’. obligaciones jurídicas exigibles.(14)
Esto es un disparate jurídico. No hay
ningún país signatario de la Declaración 6) Entonces, siempre más allá de discu-
Universal, que se adoptó por votación. siones bizantinas o de la particular pos-
Y no con unanimidad, ya que tuvo seis tura académica que cada cual prefiera
abstenciones. Es tan común este error, adoptar acerca de esta compleja cuanto
que hace pocos días, en una reunión del incomprendida temática, el que al final
Comité Consultivo de la UNESCO en consideremos muy seriamente la idea de
esta materia, tuve que señalar que en que, tras más de seis décadas de operar
el ‘Manual para la Enseñanza de los y siendo hoy día el tema de los derechos
Derechos Humanos’ preparado por la humanos “lo políticamente correcto” en
Organización (División de Educación) se casi todas partes del planeta, partiendo
hacía referencia a los países signatarios de que la DUDH en principio fue sólo
de la Declaración Universal. Grave error. eso, una recomendación, sucede que al
La Declaración Universal fue adoptada amparo del principio pro persona o pro
mediante voto de la Asamblea, que no homine en la interpretación más favorable
fue abierta a la firma. a la persona humana, para fines técnicos
y hasta pragmáticos, con el decurso de
Ahora bien, la consecuencia de que se los años se convirtió en un instrumento
adoptara mediante una resolución de la jurídico vinculante para todos los países
Asamblea General, en aquél momento, imposible de ignorar –ello con indepen-
fue, como se dijo entonces: ‘una mera dencia de si son o no Miembros de la
recomendación…’ Esto es lo que se pen- ONU–, al contener la misma un catálogo
saba en el ‘48. Y esto está muy claro en el de derechos humanos y sociales que son
Preámbulo de la Declaración Universal, de todos y para todos sin distinción ni
cuando se expresara que es un ideal co- discriminación alguna.
mún por el que todos los pueblos deben
esforzarse. ¿Por qué no se adoptó por Analizando objetivamente la fuerza
que cobró con el decurso de los años la
unanimidad la Declaración Universal?
DUDH, tenemos como argumento en tal
No se adoptó por unanimidad porque
sentido hechos incuestionables, entre ellos
se había rechazado, en el proceso de
que en 1968 –esto es, 20 años después
elaboración de la Declaración, la pro-
de su proclamación–, en la «Conferencia
puesta de incluir el derecho a la libre
de Teherán sobre Derechos Humanos»,
determinación de los pueblos.
para festejar precisamente el vigésimo
Por esta razón, la Unión Soviética y todos aniversario de la DUDH y contándose con
los países comunistas de Europa Oriental la presencia de 120 Estados Miembros de
y Central se abstuvieron. Además Arabia la ONU (esto es, doblándose el número
de los Miembros que originalmente la
Saudita por razones distintas participó
con su voto negativo. Pero es curiosísimo
y es uno de los más interesantes ejemplos (14) La cita transcrita, forma parte del ensayo jurídico de
que se pueden dar en Derecho Internacio- la autoría del propio Héctor Gros Espiell, intitulado:
“Naturaleza jurídica y carácter de fuentes de Derecho
nal, de cómo en un plazo relativamente Internacional de la “Declaración Americana de Derechos

24 breve, la Declaración Universal pasó y Deberes del Hombre”, y de la Declaración Universal


de los Derechos Humanos. Op cit., pp. 40-41.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

votaran en 1948), se declaró, ahora por aspecto jurídico formal per se, pues, al
unanimidad y desde luego sin ningún final, ya fuese con 53 o con 120 votos
voto en contra o abstención, el que la a favor, la cuestión era y es la misma:
Declaración Universal constituía ya un seguía –y seguirá siendo– el tema de los
instrumento internacional obligatorio derechos humanos, un asunto más de
para todos los Estados Miembros de la índole moral y ético, que propiamente
Comunidad Internacional.(15) jurídico. Lo moral, lo ético, no requiere
de firma alguna que le dé al tema pleno
De suerte entonces que la ONU entera
valor jurídico… si bien el comentario
se manifestó unánimemente a partir de
1968 para darle dicho reconocimiento sirve para expresar ahora que, por las
pre referido, no tanto para rendirle plei- razones que veremos a continuación, la
tesía sino más bien para reconocerle una DUDH sí que tiene en realidad fuerza
jerarquía mayor, de suyo vinculante, en jurídica vinculante puesto que el planeta
base al espíritu que anima a la DUDH, había evolucionado y aprendido de sus
valorando y validando de fondo lo que errores, tras dos fatídicas conflagracio-
constituye su razón de ser y hacer, por nes mundiales acaecidas en la primera
sobre la forma misma de simple reco- mitad del siglo XX; hasta el punto que
mendación de que disfrutaba desde un el derecho a la libre determinación de
inicio. los pueblos había sido ya incluido en
el artículo 1º de los dos Pactos de De-
Se optaba así –para decirlo fácil y que rechos Humanos adoptados y abiertos
mejor se entienda–, “por empeñar la pa- a la firma por la Asamblea General de
labra, sin necesidad de firmas de por la ONU en 1966.(16)
medio”, o bien, para expresarlo de manera
más gráfica: bastó con alzar la mano 7) Acaso lo más trascendente e importante
en una votación económica unánime y de todo, es poder constatar cómo en veinte
por aclamación para dar por hecho un años cambió radicalmente el enfoque
acuerdo vinculante entre representantes acerca de la DUDH pues, como aduce
legítimos de 120 países del orbe; acuerdo el Profesor Gros, en la «2ª Conferen-
que viéndolo bien y a distancia, más allá cia Mundial de Derechos Humanos»,
de que estuviese o no firmada la DUDH, celebrada en Viena, en 1993, vuelve la
siempre podía respetarse o vulnerarse… Comunidad Internacional –esta vez inte-
pero ciertamente se optó mejor por re- grada nada menos que por 185 Estados
conocerle fuerza jurídica al compromiso Miembros–, a declarar nuevamente por
adquirido para volverle perdurable al tra- unanimidad y por aclamación que di-
vés del tiempo. Y claro está, sólo un acto cha Declaración Universal es fuente de
del calibre de la DUDH pudo conseguir obligaciones jurídicas ‘strictu sensu’. Es
dicha trasformación jurídica, importando
en ello más el fondo que la forma.

Se pensó más en la fuerza de la justicia (16) Los también llamados “Pactos de Nueva York”, son
dos Tratados Internacionales sobre derechos humanos que
y la paz social que podría alcanzarse en fueron adoptados en el seno de la Asamblea General de las
el mundo debido a la DUDH, que el Naciones Unidas por la Resolución 2200A (XXI), del 16
de diciembre de 1966. Ellos son: a) el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos; y, b) el Pacto Interna-
cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

(15) GROSS ESPIELL, Héctor. Op. cit, p. 42.


Para mayor información ver el sitio web: http://www2.
ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm 25
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

decir, que es reconocida mundialmente guste o no la idea, es ya un derecho pla-


como una fuente de Derecho Internacio- netario socialmente legitimado.
nal en estricto sentido.(17)
Así las cosas, ateniéndonos ya a ella y
Que nadie lo dude entonces: la Doctrina admitiendo su indudable fuerza jurídi-
Jurídica –la que constituye una parte ca vinculatoria, es fácil advertir que de
fundamental de la ciencia del Derecho, manera explícita en su texto se alude a
al cargo esencialmente de nosotros los la obligación inexcusable de los Esta-
investigadores y autores académicos–, ha dos a brindar el servicio público de la
concluido ya que la DUDH es en realidad seguridad social a toda la población,
una fuente de obligaciones jurídicas y, utilizándose para ello no uno, sino dos
por lo tanto, vinculante para todos los preceptos: el artículo 22, que la establece
países del planeta, formen parte o no de como un servicio público al cargo del
Naciones Unidas. De suyo no se omite Estado; y el artículo 25 que describe su
señalar que para ello, se han utilizado contenido, sirviendo además este último
dos vías distintas, a saber: de marco referencial para el Convenio
102 de “Bases Mínimas de la Seguridad
a) La primera vía, al considerar a la Social”, emanado de la OIT. Lo que nos
DUDH como fuente del Derecho for- mueve entonces a inferir que la obliga-
mal por medio de la figura jurídica ción inherente del Estado es innegable,
de la costumbre internacional en la inexcusable e irrecusable en materia de
temática específica de los derechos seguridad social, y ningún país del orbe
humanos; y, puede ignorar su explícita obligación y
responsabilidad originaria en lo que a
b) La segunda vía, al reconocer exprofeso prestar a la población este servicio público
a la Declaración Universal como una se refiere, atento al texto del artículo 28
más de las diversas fuentes formales de la propia DUDH.(19)
del Derecho Internacional, previstas
ya en el propio Estatuto de la Corte In- Entonces, como tras un dilatado proceso
ternacional de Justicia de las ONU.(18) al final se han plasmado en los propios
textos Constitucionales de las región
En resumen, por su esencia y presencia, de América Latina y de la mayor parte
pero sobre todo su gran fuerza moral, del mundo tales derechos de acceso a
por su importancia y trascendencia en la la seguridad social, es factible concluir
vida de los más de siete mil millones de en el sentido que ha habido un intenso
habitantes de este planeta, la “Declaración cuanto responsable proceso formativo de
Universal de los Derechos Humanos” o la verdadera constitucionalización de la
DUDH se ha convertido hoy día en el do- seguridad social; un proceso demostrable
cumento más consultado y más traducido de manera más perceptible en la segunda
de la historia de la humanidad –incluso mitad del siglo XX en Latinoamérica,
más que la propia Biblia–. Su contenido,

(19) El artículo 28 de la “Declaración Universal de los Derechos


Humanos», es claro y contundente: “Toda persona tiene
(17) Gross Espiell, Héctor. Ibídem, p. 42. derecho a que se establezca un orden social e internacional
(18) Ver el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta
de Justicia de la ONU, con sede en La Haya, Países Declaración se hagan plenamente efectivos.” Ver: http://

26 Bajos, en el sitio web: http://www.icj-cij.org/homepage/


sp/icjstatute.php
www.un.org/es/documents/udhr/http://www.un.org/es/
documents/udhr/
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

conocido ya como constitucionalismo libre acceso a prestaciones de salud


social, dando lugar incluso al surgimiento y pensiones, siendo el administrador
del Derecho de la Seguridad Social como el Gobierno nacional de los fondos a
una disciplina jurídica autónoma desli- cargo del Estado, y señalando además
gada ineluctablemente del Derecho del que los fondos y las reservas de la
Trabajo del cual se desprendiera, aunque seguridad social son intangibles y
por cuestiones de origen estuvieran de deben aplicarse en la forma en que
inicio vinculadas.(20) la ley de señala.

Importa decir que todo esto motivó pues • El artículo 40 de la Constitución Políti-
el denominado constitucionalismo social ca de la República de Colombia, señala
en la región latinoamericana, plasmán- que la seguridad social es un servicio
dose enseguida para demostrarlo algunos público de carácter obligatorio que se
botones de muestra: prestará bajo la dirección, coordina-
ción y control del Estado, pero con
• El artículo 86 de la Constitución Po- la participación de los particulares,
lítica de la República Bolivariana de y que en aras de ampliar progresi-
Venezuela, delinea una serie de con- vamente la cobertura, la seguridad
tingencias socio vitales de la seguri- social comprenderá la prestación de
dad social que otras Cartas Magnas los servicios en la forma que deter-
no tienen, estableciendo en su texto mine la ley, aunque sin definir cuáles
al Estado como el único rector res- serán las prestaciones que la integren,
ponsable y garante del sistema, sin descollando de forma expresa señale
dar oportunidad a que entes privados que este servicio podrá ser prestada por
intervengan en su prestación y, en entidades públicas o privadas atento
especial, resaltando que la ausencia siempre a la ley.
de capacidad contributiva no será
motivo para excluir a las personas • Los artículos 194 y 195 de la Consti-
de su protección. tución de la República Federativa del
Brasil, establecen que la seguridad
• Los artículos del 10 al 12 de la Cons- social comprende un conjunto inte-
titución Política del Perú, reconocen
grado de acciones de iniciativa de
el derecho de acceso a la seguridad
los poderes públicos y de la sociedad,
social para la protección frente a con-
destinadas a asegurar los derechos
tingencias y elevación de la calidad
de vida, garantizando el Estado el relativos a la salud, a la previsión y a
la asistencia social, correspondiendo
al Poder Público organizar la segu-
ridad social que será financiada por
(20) Para una mayor información sobre este complejo tema
del surgimiento del Derecho de la Seguridad Social y toda la sociedad, de forma directa e
la tendencia a deslaboralizarse, léase el capítulo II, indirecta, en los términos de la ley,
“Concepto de seguridad social y otras precisiones
terminológicas”, del libro de Ángel Guillermo Ruiz mediante recursos provenientes de
Moreno, intitulado: Nuevo Derecho de la Seguridad
Social, 14ª edición, 3ª reimpresión, Editorial Porrúa,
los presupuestos de la Unión, de los
México, 2014, pp. 46 y sigs. Estados, del Distrito Federal y de los
Asimismo, léase del mismo autor el libro: Seguridad So-
cial obligatoria para trabajadores migrantes e informales, Municipios, y de aportaciones sociales
coedición del Instituto Jalisciense de Investigaciones de los trabajadores, empleadores y
Jurídicas y de la Universidad de Guadalajara. Editorial
Porrúa, México, 2011, pp. 25 y sigs. sobre los ingresos de apuestas. 27
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

• El artículo 73 de la Constitución de inamovible, aunque con reformas a


Costa Rica, establece tan sólo seguros su texto original–, señala textual que
sociales en beneficio de los trabaja- es de utilidad pública la Ley del Se-
dores manuales e intelectuales, pero guro Social, y que ella comprenderá
no crea un sistema de seguridad so- seguros de invalidez, de vejez, de vida,
cial, enunciándose las contingencias de cesación involuntaria del trabajo,
protegidas y estableciendo que los de enfermedades y accidentes, de ser-
seguros contra riesgos profesionales vicios de guardería y cualquier otro
serán por cuenta de los patronos y se encaminado a la protección y bienestar
regirán por disposiciones especiales. de los trabajadores, campesinos, no
asalariados y otros sectores sociales y
• El artículo 60 de la Constitución de sus familiares. Empero, a maneras de
la República Dominicana, señala que crítica propositiva, no hace ninguna
toda persona tiene derecho a la seguri- referencia a un sistema de seguridad
dad social, y que el Estado estimulará social propiamente dicho.
el desarrollo progresivo de la segu-
ridad social para asegurar el acceso De lo antes apuntado se da por descontado
universal a una adecuada protección que en todas las Constituciones Políticas
en la enfermedad, discapacidad, des- Latinoamericanas, si bien en diversas formas
ocupación y la vejez, dejando al artí- e intensidades, se encuentra consagrado el
culo 61 el derecho a la salud integral derecho de acceso al servicio público de la
al parecer como parte de la protección seguridad social y, por supuesto, el basamen-
social genérica costeada vía impuestos to de los seguros sociales que son, a la par,
generales. precedente e instrumento de la seguridad
social contemporánea; un servicio público
• Y para terminar este breve análisis que consideramos fundamental para la po-
comparativo, el legendario cuanto blación por múltiples razones, el que urge
mítico artículo 123 de la CPEUM, en tanto rescatar como redefinir para dotarle de
su Apartado A, Fracción XIX 0que nuevos contenidos acorde a la dura realidad
contra viento y marea permanece y los enormes desafíos del siglo XXI.

28
EL EMBROLLADO PANORAMA
LEGAL DE LAS AFP

Francisco Gómez Valdez


(Perú)
Profesor en la Unidad Posgrado de la Universidad Nacional de Piura y
en la Universidad Pedro Ruiz Gallo de Chiclayo.

Sumario: I. El seguro previsional privado producto de una prédica liberal


dañina II. El seguro previsional público, su verdadero contrapeso y porvenir
frente a las AFP

Los seguros nacieron en el Medioevo para fines asistenciales,


siendo las guildas y la mutualidad sus mejores representantes,
que sirvieron a los artesanos de entonces para conjurar los ma-
les derivados del trabajo artesanal; por eso, las primas que ya
entonces se abonaban para el efecto no estaban en relación con
las prestaciones dadas al adherente. Se dice que los fenicios,
hace más de cuatro mil años, conocieron el nauticum faenas,
del que se afirma fue la primera expresión aseguradora a través
de la cual el capitán de navío, ante un mar embravecido que
pudiera hacer zozobrar la embarcación, tirando por la borda la
mercancía llevada en sus bodegas salvaba la nave; empero, un
tercero en tierra se encargaba de cubrir el costo del producto
echado al mar. Los romanos clásicos conocieron además de esta
figura aseguradora expuesta, la del fidejussio indemnitatis y la
pecunia trajecticia de la que los historiadores ponderan hallar en
ellas los antecedentes del aseguramiento que por mucho tiempo
fue su gratuidad lo que la identificó.
29
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

Es indudable que fue la creación de los ban- irreconciliables, tanto así que siempre han
cos –producto evolutivo de la economía del sido tratados, analizados y coberturados de
Medioevo– que hará por igual popularizar modo diferente.
los seguros, fenómeno que se produjo en
Italia; pero, lo trascendental y decisivo fue
I. EL SEGURO PREVISIONAL PRIVA-
la creación del seguro marítimo (siglo XIV, DO PRODUCTO DE UNA PRÉDICA
Inglaterra) y el seguro de vida (siglo XVI, LIBERAL DAÑINA
Inglaterra) dando un paso decisivo para
que los demás seguros fueran apareciendo Los seguros de previsión se hicieron necesa-
y vigorizándose, hasta exhibir a las actuales rios en los dos últimos siglos para guarecerse
empresas –de seguros–, que son las que de los malos tiempos, en algunos casos por
más han crecido durante el siglo anterior. el afecto personal-familiar; en fin por el
Desde estas remotas épocas, fue la mutua- buen ganado nombre que no permitía, ni por
lidad y las estadísticas que le acordaron el asomo, ser visto por la colectividad en malos
anclaje para verificar al aseguramiento su trances. De esta manera, es la individualidad
desenvolvimiento, que, sin contratiempos, que importa, y siempre estuvo dirigido a
se apoderó de la parte indemnizatoria y de proteger a quien pudiera aportar la prima de
la traslación del riesgo a un tercero, para seguro, a la sazón las personas pudientes e
que sus eventuales consecuencias gravitasen importantes de la sociedad. De esta forma
sobre éste, eximiéndolos por eso de cualquier también, un tercero que siempre será el se-
responsabilidad. guro, a mérito de un contrato denominado
complejo, se encargará de prodigar a cambio
Fueron los seguros privados los que ganaron de una prima la cobertura específica de la
espacio dentro de este fértil panorama de contingencia, siempre que la víctima reúna
asegurabilidad, multiplicándose por doquier: las condiciones estipuladas en el contrato
seguro de personas, cosas, enfermedad, vida, de seguro que descansan en los siguientes
marítimo, etc., y cada uno de ellos ha tenido caracteres: consensual, bilateral, oneroso,
su propia evolución, siendo sus principios condicional y aleatorio. De esta manera,
que los sustentan: indemnización, subroga- fueron las prácticas empíricas que le dieron
ción, máxima buena fe; pero es la individua- origen, siendo gratuito en sus inicios. Con el
seguro de vida que despegó en Gran Bretaña
lidad del proyecto lo que en realidad cuenta.
(casualty insurance), siglo XVI, el asegu-
Tardíamente aparece el seguro público que
ramiento devino una actividad económica,
es donde hallamos el seguro social, con sus
mejor dicho, un verdadero negocio que no
principios, mencionándose el de solidaridad ha cesado de crecer.
como el más importante, seguido de una
cadena intergeneracional que lo alimenta
1. EVOLUCIÓN DEL SEGURO PRIVADO
y retroalimenta en el tiempo; siendo de
importancia suprema la subvención que al 1/ Desde el punto de vista histórico, es natural
respecto hace el Estado y los empleadores que el seguro privado haya tenido no solo
para el logro de sus propósitos; por eso, es el nacimiento descrito, y que su evolución
obligatorio, y no exige demostrar la víctima haya crecido dentro del ambiente preciso
la existencia de la contingencia para recibir que le acordó el mercado; sin embargo, el
los beneficios acordados. Si se observa bien, seguro público, nacido en Alemania con Otto
los principios del seguro privado y público Bismarck (1894), auspiciaba la unificación
30 son no solo opuestos; son, adicionalmente, para su país, al mismo tiempo que frenar la
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

corrupción habida en los seguros privados mano a la indicada teoría, según la cual el
que uno a uno quebraban de manera frau- trabajador debía ante los tribunales civiles
dulenta para no honrar sus obligaciones, acreditar que el accidente sufrido fue por
poniéndolo en órbita para proteger a los culpa del empleador, empresa que no era
obreros, acordándoles así un bienestar que el fácil de acceder; por eso, las acciones ju-
seguro particular jamás lo acordaría. De esta diciales de entonces para cobrar el seguro
manera, al negocio individual que movía has- eran ineficaces(2). Por entonces, la defensa
ta entonces los seguros privados, se le asentó de la empresa demandada era señalar su
una institución pública que se levantaba para eximición de responsabilidad, porque era el
acordar bienestar y seguridad a la sociedad seguro contratado quien debía asumirlo sin
entera. Así pues, ante el interés personal remilgos. En otros términos, el trabajador
del uno se colocó la solidaridad social del ante un accidente o muerte, era su culpa la
otro; y cada cual desde entonces a la fecha que lo había producido; y si debía responsa-
se han mantenido guiados por sus propios bilizarse al empleador, pues debía acreditar
derechos, postulados, principios, filosofía, tal afirmación. Debió tardar mucho para
caminando por sendas separadas, ya que que en el escenario judicial se invirtiera la
el objeto del uno que es el aseguramiento probanza de los hechos por tales infortunios,
individual, difiere del otro que aspira a la llegando con la teoría de la responsabilidad
universalidad del aseguramiento. contractual primero y del riesgo profesional
después(3).
El seguro de personas garantiza a los contra-
tantes los riesgos que pudieran amenazarlo
en un momento determinado, subordinán- 2. MUTACIÓN DEL SEGURO PRIVADO
HACIA LO QUE ES LA AFP
dolos a los hechos de afectación directa, y,
específicamente, a lo que solo es motivo 2/ El contrato de seguro privado, como lo
del contrato de seguro. Es, pues, la especi- expresamos, tiene por caracteres ser un con-
ficación del seguro, la prima pagada por él, trato principal, consensual, bilateral, oneroso
y la cobertura de la prestación asegurada, y aleatorio, forzosamente documental y de
que ante el evento acaecido tendrá la repa- buena fe, al que para dar forma a las AFP se
ración correspondiente, bajo las condiciones ha agregado el de adhesión; por este último
pactadas. se justifica la intervención del Estado por
tratarse de un contrato de masa (Artícu-
En sus inicios, existió el seguro contra los 1392º y ss. del CC). De otro lado, sus
accidentes de trabajo y de muerte de los elementos reales son: a) la persona o cosa
trabajadores, regulados como una sub es- motivo del seguro; b) el riesgo que se ase-
pecie del seguro de responsabilidad civil(1). gura o previene; c) la prima que se abona;
Por entonces, ante el accidente o muerte d) la cantidad que se percibe en caso de
de un trabajador, era la teoría de la culpa siniestro o de cumplirse el plazo o condición
extracontractual que resolvía el conflicto; del seguro. Su elemento formal es la póliza
empero, como en el contrato de seguro el de seguro, ley del contrato, y los recibos de
empleador cargaba su responsabilidad a la la prima(4). Todo ello ocurre así dentro del
compañía aseguradora, era ésta que a fin
de no cubrir contingencia alguna echaba
(2) V., DEL POZZO, Accidentes del trabajo, Cía. Argentina
de Editores SRL, Bs. As., 1939, pp. 12 y 13.
(3) V., DEL POZZO, Ídem., p. 15 y ss.
(1) V., HALPERIN, Isaac, Contrato de Seguro, Ed. Tea,
1946, Bs. As., p. 34.
(4) V., ZAMORA Y ALCALÁ y otro. Tratado de Política
Laboral y Social, t. III, Nº 3 y 4, p. 439. 31
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

esquema previsional creado, porque según reconocidas y desarrolladas por la moderna


Jorge Toyama y Karen Ángeles, se apues- Seguridad Social.
ta exclusivamente en el mercado, aunque
ciertas particularidades emergen de este Dicho lo anterior, estamos frente a un híbrido
negocio jurídico tal las detracciones que los jurídico predicar que el seguro privado que
afiliados realizan a sus remuneraciones, a fin nació y ha reinado por más de 200 años,
de obtener los beneficios brindados por las apostando solo por el lucro (institución fi-
entidades y la obligatoriedad de la afiliación(5) nanciera per se), pueda por generación es-
(Ley Nº 28991). A su vez, Mario Pasco añade pontánea acomodarse dentro de su prédica
que, en lo corporativo, la AFP es producto y principios que la gobiernan (indemniza-
de la “inflación, rendimiento decreciente de ción, subrogación y máxima buena fe) para
las inversiones, la incipiente capitalización abrazar también las coberturas nacientes de
que determinaron abandonar el método del las contingencias previsionales públicas de
reparto para, en su sustitución, introducir trabajo (accidentes de trabajo, vejez, sobre-
el de capitalización”(6), y agrega que estas vivientes y gastos mortuorios). Mejor dicho,
entidades tienen por objeto, “procurar lucro puede el seguro privado luego de haber
para los accionistas de la entidad; por ello, cernido sus fronteras dentro de los grados
no corresponde valorativamente a la idea de de asegurabilidad específicamente ideados
Seguridad Social, puesto que no se ajusta a para la ratio privada; de pronto, estar en
los principios inalienables que sustenta a esta. condiciones para abarcar el seguro público,
Desde el punto de vista principista, las AFP a despecho de ser gobernado por principios
no son pues, Seguridad Social”(7), justificando totalmente opuestos a los que alimentan su
por boca de sus más ilustrados sustentadores, área de influencia. Más o menos es, querer
que las AFP son una invención capitalista unir el agua y el aceite.
que busca a través de su órbita ingresar a
los asuntos sociales; pero sin renunciar a 3. LAS NORMAS DICTATORIALES QUE
sus principios egoístas, concluyendo pues, HICIERON POSIBLE EL OXÍMORON
porque los enunciados que apoyan al sistema SEGÚN EL CUAL EL SEGURO PRIVA-
son los mismos contemplados por el Derecho DO PODÍA, A SU VEZ, OCUPARSE DEL
ASEGURAMIENTO PÚBLICO
de las Obligaciones (Artículos 1351º y ss.
del C.C.) y los de Seguro (Artículos 375º 3/ Fue el D. Leg. N° 724 del 27-11-1991 el
y ss. del Código de Comercio). Con esta punto de inicio de la imposición del régimen
mistura jurídica, la insolidaridad mueve sus pensionario privado en nuestro país, dictado
entrañas, no obstante el apego socio-eco- en base a facultades especiales concedidas
nómico que le dispensan sus afiliados en por el Poder Legislativo al Ejecutivo, donde
sentido inverso. Por todo eso, el SPP no es los partidos tradicionales sirvieron de palanca
más que un Derecho Previsional y no un para la obtención de una norma que nacía
Seguro Social; menos una Seguridad Social a contracorriente de mandatos imperativos
al cubrir solo una parte de las contingencias previstos por la Constitución de 1979, que
si bien había contemplado la posibilidad de
implementar en el medio seguros sociales
complementarios (Art. 14º): uno público y
(5) V., TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y ÁNGELES otro privado; sin embargo, este presupuesto
LLERENA, Karen. En: Encuentro Peruano-Uruguayo
de Derecho de Trabajo y Seguridad Social 2006, p. 45. fundamental simplemente no prosperó. Lejos
(6) V. PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Tendencias actuales estaba de concebirse, por entonces, un seguro
32 (7)
de la Seguridad Social”. En: Encuentro ..., p. 2.
PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ibídem, p. 10. privado autónomo como el que se pretendía
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

instaurar; pero fue posible instrumentalizarlo con la facilidad y auspicio con el que transitó
por la propaganda interesada de sus men- y se adoptó, ya que la tradición solidaria del
tores (los banqueros) y de los políticos que país es milenaria, sello que nos ha identifica-
llevaban las riendas del país. do por siempre; por lo tanto, la idea de que
este remozado sistema de previsión social
En sustancia, la disposición propendía lle- fuera trasladado para ser gobernado por los
var los caudales importantes del Derecho agentes financieros nativos, con trayectoria
Previsional Público a las esferas privadas. poco limpia y transparente, era poco convin-
Era el inicio del dictado de normas sociales cente para que pudiera surgir y convivir con
desreguladoras que no cesaron de promul- el resto de los sistemas previsionales habidos
garse por esta oscura época. El debate par- en plaza. Fue el motivo de la derogatoria
lamentario primero y luego la protesta de de la mencionada disposición que, a modo
los trabajadores que aún gozaban de cierta de “ensayo”, había sido impulsada por los
credibilidad y fuerza y, sobre todo, de razón, mismos banqueros del medio, allegados al
hicieron retroceder la aplicación del D. Leg. régimen dictatorial anterior.
N° 724; y cuando se creía que el asunto
había sido sacado de lugar, ocurrió el golpe En un régimen dictatorial muchas cosas
de Estado de 1992 y, en este ambiente, la son posibles, y depende del bando que más
disposición fue derogada; pero sus ideales influencia tenga para que sus propuestas se
remozados por la Ley N° 25897, creándose agenden y antepongan a cualesquiera otra,
finalmente el denominado Sistema de Fondos sin importar los desaciertos incubados en
Privados de Pensiones a cargo de las AFP. ellas. Ha sido esta coyuntura la que permi-
Se daba inicio a un aciago proceso de des- tió el dictado del D. L. Nº 25897 que dio
mantelamiento de las instituciones sociales, cabida al Fondo Privado de Pensiones, de
habiendo sido las laborales primero, y las idéntica manera como ocurrió en Chile en
previsionales después las más afectadas, ya 1980, con el dictador Pinochet a la cabeza8.
que el liberalismo si tiene una especial alergia Lo extraño es que se han sucedido gobiernos
a algo es al movimiento social en general, denominados democráticos, luego de la
y al sindical en especial, por el contrapeso caída del dictador que inspiró el proyecto,
sociopolítico que inspira su sola presencia y nada ha sido revisado, manteniéndose en
en contra de cualquier sistema de gobierno pie el inicial proyecto con algunas tenues
dictatorial, más si este discurre dentro de un enmiendas acordadas al ser inverosímil se-
manto de corrupción. guir manteniéndose tal cual la letra original
de la norma.
Sin instituciones en pie, abolido el régimen
democrático y debilitado el movimiento sin- 8
La idea germina en Chile (D. L. N° 3500
dical por la crisis en la que se sumergió, al de noviembre de 1980), donde la seguridad
dictarse la Constitución de 1993 a semejanza social había tenido un desarrollo inverso al
del régimen que la inspiró, fue fácil y ligero habido en nuestro país, ya que existían mu-
retomar la idea de reinstaurar el seguro de chas cajas de seguridad social sin considerar
pensiones privado, paralelamente a la venta las castrenses, cada una sumida a sus propias
de los bienes pertenecientes al Estado y reglas y condiciones, y dependiendo del
también paralelo, al seguro público. objeto social de la empresa donde laboraban
sus concernidos y su grupo familiar; por
Queda claro que una disposición del temple ende, urgía unificarlas o ejercer un replan-
del derogado D. Leg. Nº 724 en un régimen teamiento para generar una reingeniería en
democrático no podía pasar desapercibido todo el sistema. En nuestro país la digresión 33
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

de los sistemas previsionales impuso su SPP se dictan en un ambiente en el que el


unificación a través del D. L. N° 19990, liberalismo, y con él el denominado Con-
naciendo un sistema único que gozó de senso de Washington estaban en pleno auge.
buena salud durante sus primeras décadas: Se trató de un paquete de diez instrumentos
las sendas previsionales de ambos países de política pública conducentes a ajustar las
eran, pues, opuestas. economías de los países de América Latina
para “hacer frente a la crisis y reanudar el
Como se sabe, el rol del Estado es decisivo crecimiento”(9); urgiéndose, que todo aquello
en la toma de decisiones de las políticas que era rentable y estaba en manos estatales
rectoras que gobiernan un país; sin embargo, pasara a manos privadas al ser estas, según
cuando de dictaduras se trata, sabido es, que el credo liberal, mucho más hábiles para
suelen gobernar sin control; y para el caso, maximizar recursos colectivos como los
este llegó a límites irracionales al imponer previsionales.
que sea el mercado y no las políticas de Es-
tado las encargadas de resolver los asuntos
previsionales del país, sin tener en cuenta que 4. PAÍSES CONCERNIDOS: SUS PARTI-
CULARIDADES
las remuneraciones de los asalariados son de
suyo exiguas, cuando no encubiertas; y que 4/ – El orbe cuenta con cerca de 200 países
el mercado solo funciona con regulaciones y un pequeño número de ellos se han dejado
estatales coherentes y precisas. Si se deja encandilar con los cantos que hacían ver
todo para que el mercado regule los asuntos la panacea previsional privada venida del
de Estado, los resultados fueron tangibles Sur. Siendo la seguridad social en América
con las grandes quiebras que produjo al sis- Latina grosso modo la misma, por lo tan-
tema financiero estadounidense dicho laissez to, su historia, evolución, involución, etc.,
faire y laissez passer durante la primera poseen aspectos que la identifican, estando
década del presente siglo. No puede el “gato su quehacer en permanentemente revisión
ser despensero” profesa un antiguo adagio que casi nunca tiene que ver con su mejora.
popular; por ende, si los grandes cónclaves En efecto, sus problemas centrales son la
bancarios han de resolver los asuntos jubila- reducción de los trabajadores estables y ma-
torios, estamos lejos de pensar que lo harán yoritariamente informales, poca cobertura del
con probidad y transparencia y, sobre todo, sistema al universo de individuos, ingresos
con la máxima buena fe (uberrimae fidei) bajos, malversación de fondos, rentabilidad
exigida a las compañías aseguradoras. El marginal. Esta realidad es contraria con las
liderazgo social es un asunto al que el Estado normas constitucionales que los países tienen
no puede renunciar, ya que la Constitución para proteger a su población a través de la
le ha impuesto esta impostergable tarea(8). seguridad social, instituida por lo demás,
Es su parte dogmática que lo impone. en todos los lugares. Vale decir, el marco
legal existe; no así las políticas sociales
La Ley N° 25897, sus modificatorias, y para articular la seguridad social para todos.
la R. N° 080-98-EF/SAFP que aprueba el
compendio de normas reglamentarias del Los países que han incorporado las AFP
en su dominio son: Chile (D. L. N° 3500);
Argentina lo tuvo (Ley N° 4241), pero recti-
(8) V. GAMARRA VÍLCHEZ, Leopoldo, “El Sistema de
Pensiones en el Perú”, en Actas del VII Congreso de ficó el modelo, disponiendo su restitución al
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, organi-
zado por la Facultad de Derecho y Ciencia Política de

34 la UNMSM, en Lima, del 20 al 22 de junio de 2007.


Editorial San Marcos EIRL. p. 439. (9) V. GAMARRA VÍLCHEZ, Leopoldo, Ídem., p. 425.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

dominio público (Ley N° 26425); Colombia; AFPs y el SNP (Perú y Colombia); y, c)


Uruguay (Ley N° 16713); Brasil; Honduras; el mixto, debido a que existe un sistema
Panamá; Costa Rica (Ley Nº 7983); Repú- obligatorio encarnado por el SNP y otro
blica Dominicana (Ley N° 87-01); México potestativo representado por las AFPs
(L. SAR); El Salvador (D. N° 927) y Perú (Argentina –cuando abrazó este sistema–,
(D. L. N° 25897). Uruguay, Costa Rica y Ecuador)(10).

- Sus particularidades son:


5. EL TRIUNFO DE LOS PATRONOS
PARA ADMINISTRAR DIRECTAMENTE
• En Chile y Perú las afiliaciones son sin LOS FONDOS DE PENSIONES
retorno hacia los existentes SNP, tanto así
que los nuevos contratados son obligados 5/ Los patronos han ganado en los últimos
a incorporarse al SPP. Es un sistema que, tiempos dos batallas bien importantes: a)
en ambos países, ha zafado la responsa- desregular las relaciones individuales y co-
bilidad y aportes patronales y estatales lectivas de trabajo y b) retomar el control
para su sostenimiento. En ambos países del seguro social perdido desde la época
existe una estrecha vinculación entre las bismarckiana. Ignoramos hasta cuándo ta-
AFP y los banqueros locales, y los traba- les triunfos permanecerán en sus órbitas de
jadores independientes son marginados. influencia. Es indudable que para mantener
En ambos países las AFP solo velan por en pie estas conquistas se requiere de go-
la pensión de jubilación, siendo de cargo bernantes afines que, afortunadamente para
de una Compañía de Seguro la pensión sus propulsores, se han sucedido uno a otro
de invalidez y sobrevivientes, previo después de gobiernos dictatoriales.
contrato.
Desde luego que al verificar sus mentores
• En Argentina, cuando estuvo vigente que los importes económicos provenientes
el sistema, en Colombia y México, la de este giro son gratuitos, con elevadas
afiliación del asegurado para cualquiera comisiones por cobrar –las más altas del
de los regímenes es potestativo. mundo han estado en el medio–, sin ningún
contrapeso que los perturbe, probablemente,
• En Uruguay es obligatorio afiliarse al el tiempo del reinado de este modo particu-
SNP –agosto 1995– si el ingreso men- lar de gerenciar el ahorro interno del país
sual del servidor no supera los US$ 770 se mantenga por algún tiempo más, y ante
mensuales. Si es superior a esta cifra, y cualquier alteración a lo cotidiano, segura-
es inferior a US$ 2,300, es obligatoria la mente tendrá los correctivos para proteger
afiliación. sin discusión el esquema(11) .

• En todos los países los costes de adminis-


tración del SPP son de cuenta y costo de
los asegurados, de acuerdo a un porcentaje (10) V. GAMARRA VÍLCHEZ, Leopoldo. Ob. cit., pp.
427-428.
que oscila de país a país. (11) P. ej., se crearon Bonos para cubrir contingencias pre-
visionales como, p.ej., el pago de la pensión mínima,
las pensiones adelantadas, etc., cubiertas con el erario
• De esta manera, los modelos establecidos nacional, pese a manifestar las AFPs que gozan de buena
son: a) el sustituto, al haberse impuesto salud financiera. Al iniciarse el sistema, por D. S. N° 205-
92-EF se designó al primer y único Superintendente de
las AFPs en vez del SNP (Chile, Bolivia, las AFPs; empero, los banqueros se sienten más a gusto
México y El Salvador); b) el paralelo o y tratan sus asuntos con los jerarcas de la SBS-AFP; por

dual, porque subsisten en paralelo las


ello, esta entidad es la que se encarga de controlarlas
desde el 2000. 35
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

Para el trabajador –o su familia–, la pérdida su sostenimiento. Parte de esta detrac-


del empleo o el padecimiento de una enfer- ción sirve para alimentar la burocracia
medad o la pérdida de aptitud para el trabajo que administra el sistema; pero también
sin la existencia de un seguro lo coloca en la para acrecentar las pingües utilidades que
indigencia, generando una tragedia familiar, registra.
social y hasta nacional si el desempleo es
estructural, y será lo que sucederá lamen- b) La obligatoriedad de la afiliación y sin
tablemente cuando el afiliado a una AFP posibilidad de emigrar al SNP, salvo las
“licue” los fondos de su cuenta individual contadas probabilidades existentes al
de capitalización (CIC), ya que a partir de respecto.
entonces verá el rendimiento distorsionado
que las empresas bancario-aseguradoras c) La acumulación de una CIC que cubrirá
hicieron con sus aportes. Las AFP no se hasta su extinción las cuatro contingencias
inmutan ni preocupan por el fracaso que contempladas.
pudiera tener la colocación de los aportes
d) Una empresa administradora de fondos
de sus afiliados. Así lo ratificaron cuando
colectivos convertida en AFP gerenciará
perdieron varios miles de millones de dólares
los recursos de cada afiliado hasta su
americanos depositados en las entidades
expiración, previo pago de una comisión.
financieras de USA que quebraron durante
la primera década del presente siglo. e) No existe participación de los trabajadores
en la gestión de las AFP, por tratarse de
Si a las empresas de comienzo del indus-
sociedades de capital.
trialismo se les pidió cooperar y colaborar
con el embrionario sistema de protección f) Dependerá de la rentabilidad de lo aporta-
privado-asegurador de sus servidores, en do a la AFP para que las prestaciones ten-
el entendido que había que atender la pre- gan por correlato la anhelada cobertura.
visión de los asalariados (la ley nativa Nº
10624 testimonia estos viejos tiempos); sin g) Si el trabajador proviene del SNP, este
embargo, al volver a instaurarse los seguros abonará por los aportes allí depositados
privados, vemos que su implementación lo un Bono de Reconocimiento (B de R)
que en el fondo busca es acrecentar riquezas a la AFP contratada, generando un em-
en cantidades exageradas, invirtiendo poco pobrecimiento millonario a aquella en
dinero, y a entrabar los aportes contributivos beneficio de esta.
del Estado y de los empleadores para el
sostenimiento previsional de los asalariados,
6. LAS AFP SON SATÉLITES ECONÓ-
ya que en este estadio involutivo social solo MICOS DE LAS EMPRESAS ASEGURA-
son estos quienes sostienen con sus aportes DORAS Y ÉSTAS DE LOS BANQUEROS:
al ente previsional al cual están afiliados. LA PERFECTA CUADRATURA DEL CÍR-
CULO FINANCIERO
En efecto, los banqueros se han autorotulado
los siguientes logros: 6/ Las AFP son las entidades de soporte
del Sistema Privado de Fondo de Pensio-
a) Detracciones de las remuneraciones de nes, constituidas como empresas de capital
los afiliados para obtener los beneficios creadas para, desde la perspectiva mercantil,
de jubilación, sobrevivencia, gastos de contribuir con el desarrollo y fortalecimiento
sepelio e invalidez. Ni las empresas de la previsión social del país. Es lo que se ha
36 como tampoco el Estado participan en afirmado y reiterado en las áreas de influencia
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

que la ley ha diseñado para el efecto (Art. a El Roble. En 1999, la AFP Nueva Vida del
1º de la Ley N° 25897 y TUO-AFP), a la Grupo Santander compra Unión. En el 2000,
sazón, la misma actividad previsional que Nueva Vida se fusiona con Unión, dando
la ONP ejerce para sus afiliados: cubrir las origen a Unión Vida. El 2006, la AFP Prima
pensiones de: i) jubilación; ii) invalidez; compra la AFP Unión Vida.
iii) sobrevivencia; y iv) gastos de sepelio.
Después de este mercadeo bancario quedaron
Para no quedarse rezagados, con la finali- cuatro AFPs (Prima que pertenece al Grupo
dad de que los derechos-beneficios de los Romero; Horizonte al grupo BBVA; Integra
pensionistas del SNP no sean superiores que al Grupo Sura, Grupo de Inversiones Sura-
los deparados por el SPP, se ha creado una mericana que adquirió sus participaciones
“armonización” curiosa de ambos regímenes, a la holandesa ING; y, Pro Futuro al Citi-
consistente en que, p.ej., las pensiones míni- bank Overseas, Investiment, Corporación
mas sean similares; empero, las diferencias Cervesur). A última hora, imitando lo que
económicas que hubiera para alcanzar la que acontece en Chile se propuso a una AFP
corresponde a este último serán pagadas por que cobre menos comisiones a los asegu-
el erario nacional. rados, apareciendo la AFP Habitat que en
la actualidad cumple el rol de afiliar a los
Las personas naturales y/o jurídicas deberán
nuevos incorporados al sistema. Finalmente,
constituirse en una Sociedad Anónima para
la AFP Horizonte fue adquirida por Integra
operar como AFP, su duración de ejercicio
es ilimitada (arts. 13º y ss. del TUO). Des- y Profuturo.
de esta perspectiva, su misión central es la
Su organización es prolija, acaso porque
afiliación masiva de adherentes para captar
quienes gobiernan las AFP son banqueros
sus aportaciones sociales obligatorias, vo-
locales o extranjeros –pese a la expresa pro-
luntarias o provenientes de terceros a fin de
hibición indicada por el Art. 16º, inciso a)
maximizarlos, y así dotar las prestaciones
del TUO-AFP–, con un trajinar reconocido
convenidas al devenir la contingencia con-
en la administración de fondos económicos
tenida en el contrato que une a las partes.
Se agregan los B. de R. de los afiliados que colectivos o en masa, el mismo que es inde-
alguna vez aportaron al SNP. Serán pues pendiente del capital social empleado para
los fondos individuales de los afiliados que constituir legalmente a la sociedad.
concentrarán la atención de estas sociedades,
Acaso sus mayores críticas sean los egresos
para las que solo se les exigió aportar en su
pagados por la propaganda engañosa que
constitución societaria S/. 500 000 (Art. 14º
han desarrollado a través de los años (US$
del TUO) (la más baja del mundo), importe
71 millones hasta 1993), no obstante, la su-
que ha permitido, a la fecha, gerenciar alre-
dedor de S/. 100 000 000 000. pervisión estatal a hacer a las mismas (Art.
15º del TUO); la disminución por mitad de
En 1993, fueron ocho las AFPs que iniciaron sus entidades (ocho al comienzo; y cuatro
este proyecto (Horizonte, Mega Fondo, Nue- en el momento actual); el entrabe para ser
va Vida, Providencia, Pro Futuro, Unión, El fiscalizadas por sus protagonistas, los afilia-
Roble e Integra). En 1994, se fusionaron dos dos al sistema; la rentabilidad marginal de
(Horizonte absorbe a Mega Fondo y Nueva las CIC vs. las inmensas ganancias de las
Vida absorbe a Providencia). AFP; las enormes comisiones que cobran
por gerenciar el dinero de los afiliados; la
El año 1996, el Grupo Santander compra la falta de compromiso para señalar una tasa
AFP Nueva Vida; y Pro Futuro AFP absorbe anual de rendimiento de las CIC; en fin, el 37
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

grave problema de las desafiliaciones para pertenecientes a conocidas familias de ban-


pasar al SNP. queros: Romero, Brescia y Wiese vehiculan
sus actividades en un mercado cautivo, y
Por todo esto, se han constituido alrededor cuentan con las siguientes compañías asegu-
de los banqueros nativos que gobiernan las radoras: Pacífico Vida, Rímac Internacional
AFP verdaderos oligopolios, grupos de poder e Invita, administrando el 70,1% de las
y una perfecta cuadratura del círculo para colocaciones de seguro del medio(12).
controlar el ahorro y finanzas nacionales,
sin mayor control efectivo. De esta manera, la concentración de las com-
pañías aseguradoras, AFP y bancos, es una
Las AFPs están asociadas a compañías de de las más agudas de toda América Latina,
seguros que se encargan como entidades y permite que todos los ahorros estén en
satélites, de gerenciar las cuatro prestaciones manos de estas familias para alimentar sus
que deben encarar aquellas por mandato le- empresas y allegados; en fin, los ingresos
gal, haciéndonos dudar por un instante de la provenientes de las AFPs representan, para
razón de su presencia, ya que si son terceros las empresas aseguradoras, más del 85% de
los encargados de atender a los afiliados y a sus caudales. El nuestro es uno de los países
sus causahabientes cuando las contingencias del mundo donde un banquero puede tener
han de ser satisfechas por la AFP elegida empresas de todos los dominios con la más
(Art. 40º, parte final, del TUO); entonces, absoluta impunidad; por ello, se ha califi-
cuál es su real rol dentro de todo este tinglado cado al nuestro, como aquel que distribuye
legal. Las compañías aseguradas constituyen inequitativamente su ahorro interno(13). A los
verdaderos “services” que no solo encarecen banqueros los vemos en áreas de comercio
el sistema; sino que, adicionalmente, lo inimaginables como es la elaboración de ga-
hacen sinuoso, al extremo que la entidad lletas, en la pesca industrial, en las industrias
principal, por este hecho, se desliga de las de pintura, en las universidades, en salud,
obligaciones intrínsecas a su función. Bajo etc., etc. O sea, los peruanos ahorramos
estas circunstancias, ignoramos si debemos para que crezcan las empresas de los grupos
seguir calificando a las AFP como tales o si, financieros. ¡El mundo al revés!
por la manera de vertebrar sus funciones,
otro debería ser el nombre a adoptar. Es la SBS la que ejerce en representación del
Estado la función de control de las AFPs, sus
Así, existen compañías aseguradoras que reglamentos y las disposiciones que emita
abonan las pensiones si el jubilado opta por (Ley N° 27328 del 22-07-2000. V. Leyes Nos
el sistema de jubilación bajo la modalidad 26702, 27808 y 26102). Así, a una entidad
de renta vitalicia, renta vitalicia familiar o
renta temporal con renta vitalicia diferida
(arts. 45º y 46º del TUO-AFP, y 137º y ss.
(12) Las utilidades del año 2005 fueron S/ 403 millones, el
de su reglamento). Lo veremos también en 2006 US $ 447 millones y el 2010 S/591 millones. V.
las prestaciones de accidentes de trabajo, ORÉ CHÁVEZ, Iván. “VII Congreso…”, cit., p. 474.
Por alguna razón incomprensible, en la publicación de
causahabientes y gastos de sepelio. Por este Cuánto, Perú en Número, acerca de la rentabilidad de
motivo, la rentabilidad de las empresas ase- las AFP casi nada es expresado. ¿Omisión?, ¿falta de
información?, ¿ocultamiento?; lo ignoramos.
guradoras es de tanta o mayor importancia (13) Los banqueros y sus empresas se distribuyen, para sí, el
como la de las AFP, en parte, porque todo 76% del ahorro interno, generando una dictadura que el
Banco Mundial y el FMI incansablemente han criticado.
ha sido interrelacionado por los gestores A comienzos del siglo anterior, el visionario administra-
del proyecto para el logro de este inusita- tivista Henri Fayol pronosticó que el desarrollo de los

38 do éxito. Entonces, AFP, seguros y bancos


pueblos solo será posible con la democratización de los
créditos bancarios.
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que controla los bancos y empresas de se- finanzas bancarias. Cada país por eso, tiene
guro se le ha anexado la que corresponde a un cuidado particular en la regulación de
las AFP, derogándose los alcances iniciales la banca, los seguros y las AFP allí donde
que previeron una entidad ad hoc, la Super- estas existe, por separado, no permitiendo
intendencia de Administradoras Privadas se inmiscuyan unas con las otras por la au-
de Fondos de Pensiones (SAFP), como la tonomía y desarrollo que cada institución
llamada a resolver este crucial tema. Pero la precisa. Un aspecto anodino advertimos en
SBS no es la única encargada de ver estos torno a sus obligaciones y control de la SBS,
menesteres, ya que otras entidades públicas ya que acuerda el memorandum a través del
como el Banco Central de Reserva (1° pá- cual las AFPs pueden colocar sus caudales
rrafo del Art. 25º del TUO-D. L. N° 25897) fuera del país. A mérito de este enrevesado
y la Comisión Clasificadora de Inversiones actuar, en la actualidad las AFP pueden
(D. Leg. N° 1008) ejercen también el control
colocar en el exterior hasta el 60% de sus
de las operaciones realizadas por las AFP;
fondos. Estamos pues, ante una encrucijada
y son las que direccionan los caudales con
económico-jurídica a redefinir con prontitud
los que cuentan éstas, donde el Estado es
por razones imperativas. Mucho más nefasto
el que mayores beneficios obtiene por la
aún, entre las AFPs y sus asegurados existe
colocación de estos recursos a su merced,
con los bajos intereses que suele abonar una extraña relación jurídica, ya que estos
para su deuda interna(14). De esta manera, tienen libertad para afiliarse a la AFP de su
de una entidad controladora se ha pasado a elección (arts. 4º y ss. del TUO-AFP), y ya
tres, con las repercusiones que estas mul- incorporado se ignora cuál será en realidad
ticefaleas verificadoras generan cuando de su porvenir previsional, ya que las reglas
control del dinero se trata. La SBS-AFP es jurídicas de esa incorporación nunca fueron
una institución pública descentralizada y claras, como tampoco claras las responsabi-
con autonomía funcional, administrativa y lidades en caso sucumban los fondos que el
financiera regulada por la Ley N° 27328 y afiliado depositó de buena fe en su interior.
sus modificatorias, sujeta a las normas del Desde esta primera perspectiva, el trabajador
sistema nacional de control, Ley N° 26162 ignora si es una cuenta de ahorros la que
que, curiosamente, entiende a la jubilación mantiene con su AFP, si la misma maxi-
no como un derecho sino como un servicio, mizará sus fondos para redituar pensiones
igual que el prestado por cualquier otra decorosas el día venido. Desde el punto
actividad bancaria. de vista societario, las AFPs son empresas
de capital creadas para dedicarse al tema
Quien dé una lectura atenta a la L. N° 27328 previsional; por consiguiente, el trabajador
verificará que no es una ley orgánica, pro- no es accionista de ellas; por ese motivo,
ducto de un ideal legal de regular la parte
estamos ante una relación que no vincula
más controvertida de la sociedad: sus fi-
al uno con el otro. Desde el punto de vista
nanzas, sino que la sensación es, que son
fiscal, el dinero que en ingentes cantidades
tres parches que se han gestado para que
es manejado por las AFPs, en porcentajes
cada uno de sus elementos por separado en
importantes son colocados a disposición del
lo formal figuren, empero, en el fondo, es
un solo eje de soporte que los mueve: las Estado, vía bonos de toda nomenclatura; y
otro es destinado a inversiones foráneas, sin
que los trabajadores, interesados directos del
quehacer de esos montos, tengan ninguna
(14) V. RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge, Derecho de la Seguridad
Social-Derechos Sociales, 4ta. Ed., Nº 347, p. 478. injerencia. 39
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

Así vista esta relación, la conclusión que empero, está prohibido el camino inverso.
surge es que la relación afiliado-AFP la En fin, Chile ejemplo del sistema, éste a la
brinda el mercado sin importar si es bueno, fecha no ha madurado para saber hacia donde
regular o malo su rendimiento, y estarán va este ensayo y, por cierto, sus mentores
incorporados dentro de este torbellino du- tampoco indican cuándo llegará tal data. O
rante décadas hasta que la maduración del sea, el sistema pese a tener más de cuatro
sistema permita verificar si esta fórmula décadas sigue aún en el partidor.
previsional creada obedece francamente
a los criterios modernos que están vincu-
lados con los principios de participación, II. EL SEGURO PREVISIONAL PÚBLI-
transparencia y gobernanza que gobiernan CO, SU VERDADERO CONTRAPESO
a la Seguridad Social de hoy. Y PORVENIR FRENTE A LAS AFP

Es tal la dictadura de las AFPs que se sabe Si los seguros pueden abarcar toda clase de
ahora que sin ningún rubor a comienzo riesgos, los públicos han sido ideados para
del siglo dijeron haber perdido entre US ventilar los asuntos más puntuales relacio-
$6,000.000.00 a US $10,000.000.00 sin nado con la evolución y el progreso de los
antes haber dado una explicación al respecto, individuos, ya que bajo toda óptica posible,
menos que se haya permitido nombrar una el seguro social estará allí para mitigar las
comisión para investigar tal desvanecimiento afectaciones y contingencias sociales que
de un porcentaje importante de los aportes padece el ser humano en su transitar. Des-
que los afiliados entonces tenían en éstas. de el instante en que Bismarck lo puso en
Por una pérdida inferior a la aquí verifica- órbita entendió, que en primer lugar debían
da Argentina abolió el sistema. Se sabe, protegerse a los trabajadores, es decir, a los
asimismo, que la pensión de jubilación la “descamisados” de la era industrial, ya que
regulan sobre la base de 110 años cuando las el aseguramiento privado tenía su espacio
esperanzas de vida no llegan a los 75 años. y sus clientes; y cuando hubo de abarcar el
Existen muchos jubilados por este sistema, campo laboral fue testigo de excepción de
y no pasó mucho que su CIC se evaporó, los latrocinios que los aseguradores hicie-
hallándose actualmente en la indigencia; es ron entonces para actuar del modo como
decir, les ocurre lo contrario del porqué se solían hacerlo, escamoteando todo aquello
forjó el sistema previsional a nivel planetario. que estaba a su alcance para minimizar
El cálculo de la rentabilidad del CIC tiene sus compromisos; cuanto no, desconocer-
asociado a la rentabilidad de las AFPs que, los. El seguro social sale con sus propios
desde luego es importante por los aportes principios, se dirige a un estamento bien
de sostenimiento que millones de afiliados definido y mayoritario de la sociedad: los
le hacen, creando un embrollo en torno a trabajadores dependientes; está a cargo de
la real capacidad de maximización de los una institución pública austera llamada a
recursos administrados, ya que en la práctica maximizar sus recursos; en fin, ingresa al
una cosa es la rentabilidad del uno; y distinta mercado para no salir de él jamás, ya que
la del otro. De otro lado, los trabajadores cualquier entidad particular puede quebrar,
que son los directamente beneficiarios por no así el Estado que está detrás del ente
su aporte hecho no participan en la gestión previsional. Fue el inicio dio el paso más
del negocio. Como si fuera poco, yendo a trascendental dado por la humanidad: el
contracorriente de lo propuesto por la OIT, aseguramiento universal que se lo debemos
40 los afiliados al SNP pueden migrar a la AFP; a Sir William Beveridge.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

1. EL SEGURO SOCIAL, LA SEGURIDAD ello, estamos ante un seguro colectivo,


SOCIAL Y EL DERECHO PREVISIONAL establecido por el Estado para proteger la
pérdida, disminución o insuficiencia del
Es usual emplear indistintamente los térmi-
salario. Se guarece con él al trabajador y
nos seguro social, seguridad social y derecho
su familia de los trastornos que suponen
previsional. ¿Es que hablamos de términos
la pérdida o la disminución sensible de
análogos? En realidad estas acepciones no
la capacidad laboral o el aumento de sus
encierran conceptos similares sino distintos;
necesidades, por las vicisitudes impuestas
y las fronteras que tratan de cernirlos son
a la vida humana.
en algunos casos diametralmente opuestos,
aun cuando históricamente un solo núcleo El Seguro Social cubre la imposibilidad
social los haya cobijado: el mutualismo y para el trabajo; y así como el Derecho del
la ayuda mutua. Trabajo surgió para defender al débil, algo
similar ocurre con el surgimiento de este
A) El Seguro Social
seguro, puesto que lo sigue defendiendo;
7/ El Seguro Social, según Cabanellas y pero en el específico caso de las contin-
Alcalá Zamora, es cada uno de los sis- gencias sociales que procura asegurar.
temas previsionales y económicos que
De otro lado, más que una obligación
cubren los riesgos a que se encuentran
de los empleadores para salvaguardar
expuestos los trabajadores, a fin de mi-
la integridad de sus trabajadores es una
tigar al menos o de reparar los daños,
obligación del Estado, preocupado por el
perjuicios y desgracias de los que puedan
bienestar de los suyos; por eso, se encar-
ser víctimas involuntarias o sin mala fe,
gó de darle nacimiento y desarrollo; por
en todo caso, los asegurados. De una u
eso, colabora económicamente; por eso
otra manera el Seguro Social en tanto
también, participa en su organización y
institución pública representa el punto
fiscalización(17).
de partida coadyuvante de las actividades
sociales a implementar en el universo de Los fines del seguro son preventivos,
las contingencias sociales. En realidad, indemnizadores y complementarios. Pre-
como lo mencionan los autores citados, vé situaciones que han de producirse,
“el seguro social no integra sino uno de motivo por el cual trata de conservar la
los medios de la Seguridad Social”. integridad del ser humano y de alejar o
atenuar los peligros que lo acechan(18).
Por su extensión los seguros sociales
Pretende aliviar la desprotección del hom-
pueden encarar todas las contingencias
bre que trabaja, y para eso cobertura
de tipo general y, en especial, el despido y
los principales riesgos y contingencias
los accidentes de trabajo y enfermedades
que lo amenazan mediante prestaciones
profesionales(15) o cualquier otra, pues
asistenciales y económicas que permitan
con el pago de las asignaciones se ayuda
financieramente al incapacitado(16); por

maternidad; asignaciones familiares, vivienda, solaz y


esparcimiento.
(15) V. ZAMORA Y ALCALÁ y otro. Ob. cit., t. III, Nº 5 p. (17) V. ZAMORA Y ALCALÁ y otro. Ob. cit.,T. III, Nº 7,
439. 441.
(16) Las otras contingencias del “catálogo social” son: el (18) V. ZAMORA Y ALCALÁ y otro. Ob. cit., t. III, Nº 8,
sistema de salud (asistencia médica y prestaciones por p. 442. V. FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Teoría
enfermedad), riesgos de salud (accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales); prestación por desempleo;
General de la Seguridad Social. Ed. San Marcos. Lima,
1997, p. 65 y ss. 41
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

un mínimo decoroso de existencia, cuida aspectos superados ampliamente por la


la capacidad de trabajo de la población, puesta en práctica de la Seguridad Social.
prolongando en la mayor medida posi-
ble, el ciclo de actividad productiva y la Cuando todos los riesgos y todas las con-
longevidad del individuo. tingencias personales, familiares y econó-
micas se agrupan en un solo régimen de
El Seguro Social quedó anclado en la aseguración es la Seguridad Social que
protección del asalariado y de sus cau- surge para asegurar tal eventualidad. El
sahabientes, ya que: i) protege exclusi- Seguro Social es una parte de las fronteras
vamente a los trabajadores contra ciertos ampliadas que tiene la Seguridad Social.
riesgos y su finalidad primordial es la
conservación de la fuerza de trabajo; ii) Indudablemente, el Seguro Social fue
las prestaciones son otorgadas por cada el punto de partida para desarrollar la
institución o caja; y, iii) a este nivel no Seguridad Social, ya que se inició con la
existe idea alguna de un plan general de atención de las enfermedades y accidentes
protección(19). de trabajo que profundizó y profesiona-
lizó, y se los trasmitió a este para que
B) La Seguridad Social sobre su base implemente su incesante
preocupación por la salud y bienestar de
8/ La Seguridad Social representa un avance las personas hoy exhibidas a lo ancho del
cualitativo y cuantitativo mayor que lo universo.
emprendido y logrado por los seguros
sociales, ya que se trata de un programa Entonces, el Seguro Social no integra
público que proporciona ingresos y servi- sino uno o alguno de los medios de sus-
cios a los adheridos a él, en el entendido tento de la Seguridad Social, al proteger
de que sus “brazos largos” atenazan a determinadas contingencias; en cambio,
toda la población sin importar si son o no esta es una obra que se propone amparar
asalariados. Los seguros sociales fueron al hombre frente a la totalidad de riesgos
absorbidos por la Seguridad Social y se y contingencias que puedan presentársele,
sirvió de ellos en todas partes del mundo pretende mantener los niveles de vida
para el cumplimiento de sus objetivos, donde ya no hay riesgo ni resarcimiento
dado que el universo de aquellos se li- a hacer por un perjuicio sufrido. Esta-
mitó a una de las fases comprendidas de mos frente a un beneficio adicional con
todo el ámbito de la Seguridad Social respecto a la situación precedente; y sa-
(jubilación, enfermedad, incapacidad, bido es que, el seguro, en el mejor de los
muerte, desempleo, etc.) y, sobre todo, supuestos, solo resarce el perjuicio pero
se orientó a proteger a los asalariados, es lacónico contra el asegurado deseoso
de ampliar las fronteras de su cobertura.

(19) La asistencia social es distinta de la seguridad de igual Con la Seguridad Social se ha tratado
clase, por cuanto la primera no es jurídicamente exigible, de rescatar la dignidad del asegurado,
en tanto que sí cabe hacerlo a la segunda, por apoyarse
en verdaderos contratos, al igual que los seguros sociales integrar a las personas y corregir los
que tienen la prerrogativa del reclamo del beneficiario, desequilibrios –discriminaciones– im-
limitado al riesgo específico cubierto: invalidez, materni-
dad, desocupación, etc. En el Seguro Social la ubicación puesto por el sistema capitalista a sus
del siniestro y de su reparación constituyen las fronteras ciudadanos; por ello, los Estados dotan
que lo identifican. La asistencia social está reservada a
quienes no tienen acceso a ningún seguro social: las capas de importantes recursos para su sosteni-
42 menos provistas de reservas financieras; ocupándose de
conjurar las atenciones asistenciales de su ámbito.
miento y llevan adelante políticas públicas
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

para mejorar su posición, al constituir su C) El Derecho previsional


objetivo social una parte importante de
la política general del Estado, principio 9/ El derecho previsional(23) es un capítu-
consagrado en todas las constituciones lo de la Seguridad Social, focalizado a
modernas del orbe(20). Persigue, además, atender las contingencias de invalidez,
impulsar el desarrollo económico y social vejez y de sus derechos derivados como
de las clases humildes para construirlas en son los de sobrevivencia y gastos de
factor de progreso y satisfacción social, sepelio. Ve solo la parte financiera de
apareciendo así el carácter peculiar de los asegurados cuando se presenten las
esta seguridad(21). contingencias expresas que debe encarar,
y ya es verificable a nivel planetario que
Modernamente, la Seguridad Social no este derecho, surgido de la afiliación
solo aspira potenciar el bienestar de los contributiva del dependiente está aún
trabajadores, de su familia y de la comu- lejano de satisfacer pensiones decorosas
nidad, sino que, de gestionarse adecua- de los asegurados. Hay en este dominio
damente como lo precisa la OIT, permi- una constante frustración, desesperanza
te también aumentar la productividad, y desprotección del asegurado que Plá
apoyando así el desarrollo económico de Rodríguez atribuye a: el envejecimiento
una nación. Los seguros sociales de los de la población, la creciente desocupa-
países emergentes están demasiado lejos ción, continuo crecimiento de los gastos
de acometer este desafío nacional(22); por asistenciales, la inflación, la elusión en
ello, se indica que la Seguridad Social el pago de las cotizaciones sociales, el
debe propender a: i) la protección de costo de la administración(24), agregando
toda la población, especialmente a nivel su falta de gobernanza, transparencia,
sanitario; ii) reunir las entidades aisladas participación y, sobre todo, maximiza-
de seguros sociales en una homogénea ción de los recursos que gerencia. Para
institución para auspiciar su sistemati- Krotoschin, “es el conjunto de iniciati-
zación y funcionamiento; e, iii) integrar vas espontáneas o estatales, dirigidas a
las acciones de todas las instituciones aminorar la inseguridad y el malestar
de protección social para gestar un plan de los económicamente débiles, fuera
nacional, vía políticas de Estado, donde de su trabajo”. Para Walker Linares es
su financiamiento del lado de este, es el conjunto de instituciones tendientes a
capital. En fin, la Seguridad Social es hacer frente a los riesgos que se ciernen
elástica al ir buscar satisfacer nuevas sobre las clases económicamente débiles
contingencias sociales; iniciativa vedada y que se dirigen a implantar una cierta
al seguro social. Demuestra pues, hasta seguridad social: tales instituciones son
la saciedad la diferencia finalista de la los seguros sociales, las cooperativas y
Seguridad Social y su mayor amplitud las mutuales.
en comparación con los seguros sociales.

(23) Previsión proviene del vocablo latino proevisio, precedente


del verbo proevidere que significa ver con anticipación,
(20) OIT. Ob. cit., p. 5. ver el porvenir o a tender a liberarse de males futuros;
(21) V. ALONSO OLEA Manuel, “Sistema normativo del procurar medios para hacer frente a la escasez, al riesgo,
estado y de las comunidades autónomas”. En: Derecho al daño.
del Trabajo, Ob. cit., p. 28. (24) V. PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Una inversión de
(22) V. ZAMORA Y ALCALÁ y otro. Ob. cit., t. III, Nº 12, tendencias en materia de seguridad social: de la con-
p. 445. V. FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Ob. cit.,
p. 70 y ss.
centración a la desconcentración”. En: 1er. Congreso
Latinoamericano de Seguridad Social, p. 1 y ss. 43
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

Son las cajas de ahorro, de previsión pro- equidad, solidaridad y ayuda mutua (V.
fesional y de jubilación, las asociaciones Exp. N° 011-2002-AA/TC). Dentro de
tontinas, las asociaciones de capitaliza- esta perspectiva, la protección se da en
ción, las mutuales, los sindicatos, etc., que todas las etapas de la vida, por el carácter
durante el siglo XIX dieron nacimiento institucional de quien ha de otorgarla.
a la previsión, y se ha mantenido en pie
como Derecho Previsional por el rol que En cuanto a las personas en edad de
tienen de hacer frente a los riesgos que se trabajar, el principio comprende tanto a
ciernen sobre las clases económicamente los trabajadores dependientes como a los
débiles, de modo que a través de ella lo- autónomos, a las amas de casa en edad
gre una cierta seguridad. Es un Derecho activa y a los ocupados en actividades no
que se antepone al estado menesteroso lucrativas, incluso a los extrabajadores.
en el que pudiera caer el asalariado por
La universalidad del seguro se presenta
cualquiera de las contingencias que el
con una continuidad de recursos que sirve
seguro social está a su cargo subvenir.
para alimentar sus arcas, y de esa manera
conjurar los riesgos sociales sin improvi-
2.1. LOS PRINCIPIOS CLÁSICOS DE LA sar soluciones de última hora. Dentro de
SEGURIDAD SOCIAL esta óptica, todos están inmiscuidos en el
sistema. Y es que los mejores seguros son
A) Los principios según Sir William aquellos que albergan a la mayor cantidad
Beveridge de asegurados, teniendo por ello perfiles
de vanguardia del desarrollo y bienestar
10/ Se atribuye a Sir William Beveridge
de sus habitantes(25).
haber avanzado los siguientes principios
fundamentales de la Seguridad Social: Todo esto es así, ya que el ser humano es
universalidad, integridad, solidaridad, el fin supremo de la sociedad (Artículo
uniformidad de contribuciones, unidad de 1º de la Constitución) y su 11ª DF y T
prestaciones, enjambre de ideales que se expresa, que “Las disposiciones de la
perfilan para convertirse en un instrumen- Constitución que exijan nuevos o mayores
to de justicia social para que el individuo gastos públicos se aplican progresivamen-
viva bajo un manto de protección, con te” que es donde se alojan los derechos
dignidad y decoro. Veamos someramente previsionales, criterios recogidos por el
su contenido. Exp. N° 0008-2003-AA/TC y Cas, Exp.
N° 1128-2005, La Libertad, del 06-09-
– Universalidad, porque ha de abarcar a 2006, en los seguidos por Augusto García
todas las personas sin límite de percepción Sandoval c/ ONP.
de ingresos, correspondiendo incluso a
quien posea una edad inferior a la del – Integralidad, para asegurar todas las
trabajo –los jóvenes de quince y dieciséis necesidades por la interrupción o pérdida
años–; y sobre la edad normal de trabajo del poder de ganancias, garantizando
–a las mujeres desde los sesenta años y así los gastos especiales derivados del
a los hombres a partir de los sesenta y
cinco años–; en fin, nada tiene que ver
con la raza, procedencia, sexo, etc., puesto
(25) V., ALCALÁ Y ZAMORA y otro. Ob. cit., Nº 11, p.
que este derecho está al alcance de todos, 445, Nº; V. FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Teoría

44 idea rectora vinculada al principio de General…, Ob. cit., p. 22 y ss.; V. RENDÓN VÁSQUEZ,
Jorge. Ob.cit., p. 115 y ss.
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nacimiento, matrimonio o muerte de los material y recupero del afectado, sin


individuos, vale decir, que este principio distingo de ninguna clase. De esta ma-
busca que todas las necesidades de previ- nera se erradica la discriminación en este
sión estén cubiertas por el sistema, y que dominio, puesto que las prestaciones de
sean de fácil acceso para el individuo. salud deben ser las mismas para todos,
debido a que el ser humano es único y
Es aquí donde las prestaciones que otorga como tal habrá de ser tratado, más cuando
la Seguridad Social toman la dimensión todos somos iguales ante la ley (Art. 2º,
que las identifica, ya que las sociedades inciso 2 de la Constitución), no cabiendo
se dirigen no solo a otorgar las prestacio- por ello ni distingo ni menoscabo. Para
nes existentes; tratan de perfeccionarlas el logro de este propósito se articulan
y, de ser el caso, ampliarlas; de ahí, la políticas coherentes de Estado dirigidas
necesidad de que la institución se dirija a la salud e integridad del individuo con
sobre cánones orgánicos, sistemáticos, las instituciones, los procedimientos, la
claros y de aplicación obligatoria. administración, las prestaciones, la juri-
dicidad y procesalidad, de manera que
– Uniformidad de contribución, las que se estatuya adecuadamente esa unidad
habrán de ser tripartitas: empresarios, en toda circunstancia.
trabajadores y terceros, dentro de los que,
el más importante es el Estado. La idea es – Adecuación de las prestaciones, con-
que deben aportar a la institución todos ducentes a conjurar las contingencias
los que están en edad de trabajar –excepto conocidas: desocupación, enfermedad,
las amas de casa–; los empresarios con accidente, maternidad, etc., según el
aportes igualitarios, salvo los naturales período aportado al sistema. Tiene que
recargos por riesgos de peligrosidad su- ver, asimismo, con la realidad del país,
perior a la normal. Finalmente, está lo su economía, idiosincrasia, etc., permi-
aportado por las instituciones interna- tiendo poner a disposición del individuo
cionales y ONGs, a fin de potenciar con prestaciones de acuerdo a la evolución
sus recursos los riesgos sociales identifi- socio-económica de los pueblos. Las so-
cados y legislados como especiales; para ciedades van cambiando, y “cada periodo
mejorar las atenciones correspondientes histórico tiene un ideal de cobertura al que
a la salud de sus pobladores. Solo así, se aproxima el sistema de cada país, ha-
será posible acordar recursos financie- biendo sido tendencia moderna –cuando
ros luego, a las personas que sufren una menos desde comienzo del siglo XX– la
contingencia social. ampliación de los riesgos cubiertos”(26).
La aportación tripartita será mejor y re- – Unificación administrativa que consiguió
gentará sin sobresaltos las contingencias aprobación legislativa en Gran Bretaña
sociales si se mantienen períodos de plena y se expandió a todos los continentes
ocupación; por ello, la de la asignación por tratarse de un principio meditado
por desempleo es la más importante, por
la inevitable insolvencia que advierte todo
parado forzoso, a quien hay que subsidiar
sin vacilaciones, por obvias razones. (26) ALONSO OLEA, Manuel y TORTUERO PLAZA, José
Luis, cit. por GONZÁLEZ HUNT, César. “La configura-
ción constitucional de la seguridad social en pensiones”.
– Unidad de prestaciones de toda índole, En: Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
porque hay que asegurar la subsistencia Social, libro homenaje a Javier Neves Mujica. Grijley,
2009, p. 427. 45
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

y audaz(27) que busca una unidad jurí- los últimos tiempos y que, desde luego,
dica, política, económica, financiera, ha influenciado directamente a la Entidad.
institucional de los sistemas sociales y
previsionales; y no tantos paralelismos Es dentro de esta perspectiva que la OIT
o unidades autónomas y diferenciadas en trata actualmente el tema de los princi-
la gestión de los recursos que controlan, pios fundamentales de la institución en
ya que cualquier diferencia favorece a función del desarrollo de los pueblos,
unos y perjudica a otros. Esta concen- pues ha constatado que sus Convenios
tración de esfuerzos puede significar el relacionados con la Seguridad Social,
perfeccionamiento, simplificación de los respecto de los que poseen contenidos
servicios y el abaratamiento de los costes, laborales, son más lentos en su aplicación.
procurando un equilibrio entre estos, sin Como fuera, a los principios clásicos
que resienta la eficacia del servicio(28). En antes enumerados se han adosado los
fin, esta unificación o coordinación de la siguientes de corte especial:
Seguridad Social se exige por convenien-
cia administrativa, económica o jurídica, – Es un derecho humano y universal, esto
pues se refunde en un solo organismo con es, que todo ciudadano ha de aspirar a ha-
vista al mejor propósito buscado por la cerlo suyo luego de que fuera enarbolada
institución(29). Adopta aquí trascenden- la bandera de la “Seguridad Social para
cia la funcionalidad administrativa y la todos” dentro de un plano de solidaridad;
puesta en órbita de la Escuela Nacional y es que los derechos humanos repre-
de Administración Pública para formar sentan imperativos morales y jurídicos
a los funcionarios que se encargarán del que el individuo posee para hacerlos
manejo de las instituciones asistenciales valer contra improntus provenientes del
y previsionales. Estado.

B) Los principios generales y especiales – Es un instrumento de igualdad, pues


de la Seguridad Social debe existir desde el punto de vista del
género una paridad de derechos entre
11/ Los principios generales de la Segu- varones y mujeres, y que todos los que
ridad Social siguen siendo los esbozados tienen acceso a la Seguridad Social de-
anteriormente: universalidad, integridad, ben recibir el mismo trato, aun cuando
uniformidad de contribuciones, unidad la unión de la pareja haya sido dislocada.
de prestaciones, adecuación de las pres- Se aplica al trabajador y ex trabajador;
taciones y unificación administrativa; al menor y al anciano; al que goza de
pero a su lado se han estatuido otros buena salud y al enfermo que padezca
tantos más, que se han encargado de una contingencia.
potenciar los que estaban en plaza, con
lo cual se ha temporizado los grandes – Es un fenómeno de estabilidad social
cambios socioeconómicos producidos en si se hace tangible el preámbulo de la
Constitución de la OIT que señala que la
estabilidad social de los pueblos es indis-
pensable en la medida de que la mejora
(27) V. ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO y otro. Ob. cit., económica se ha producido; una cosa va
Nº 28, p.459, atada a la otra; o sea, es inaceptable una
(28) V. FAJARDO CRIBILLERO, Martín, Ob. cit., p. 40.
(29) V. MONTOYA MELGAR, Alfredo y PIZA GRANADOS, prosperidad económica si no va aparejada
46 Jaiem, Curso de Seguridad y Salud en el Trabajo, Ed.
McGraw-Hill, 2000, pp. 470-471.
de una estabilidad y mejora social.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

- Propicia y mejora el desarrollo econó- instante dejará de atender a la Seguridad


mico, dado que la Seguridad Social no Social, y pondrá mayor énfasis si esta
está aislada, sino antes por el contrario, o parte de esta se encuentra en manos
la hallamos interconectada con otros privadas, ya que ante la insolvencia del
factores socio-económicos que en su con- sistema, privado o público, será quien
junto aspiran a mejorar el país desde una cubrirá los derechos previsionales ad-
perspectiva micro y macro económica. quiridos por los asegurados.
Representa sin duda la sinergia necesi-
tada por los pueblos para hacer andar - La gobernanza, por la cual los recursos
las otras instituciones componentes de que atesora y gobierna la Entidad con su
la economía; en fin, representa el ahorro buena administración se pueden poner
interno de los países. en órbita nuevos derechos asistenciales
y previsionales a la población.
- Fomenta el cambio, tan necesario y ur-
gente en economías zigzagueantes como - La puesta en marcha para los países po-
la de los países emergentes, permitiendo bres de una microseguridad social con
la integración de los individuos, a fin de prestaciones mínimas, capaz de incor-
que se aglutinen en pro de un ideario porar a los informales y trabajadores de
común e irreprochable: la buena salud y bajos recursos económicos y despro-
prosperidad, principios de los que ningún tegidos, dentro del ideario categórico
individuo en su sano juicio podría estar que debe prestarse atención a todos los
en desacuerdo. individuos, progresivamente, a fin de que
vayan obteniendo mínimas prestaciones,
- Proporciona prestaciones universales por a la espera de que otras de mayor alcance,
cuanto la disconformidad del hombre es como la prima de desempleo se dé en un
inconmensurable; por lo tanto, está en su momento más adecuado.
naturaleza pedir a la sociedad cada vez
más derechos ignotos, criterio que ha
3. LA REVISIÓN DE LOS PRINCIPIOS
sido por el momento favorable para él si CLÁSICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL
hacemos un balance somero de lo que ha CON LA INTRODUCCIÓN DEL SPP
significado esta asunción de los derechos,
sobre todo en los países industrializados, A) Modo de la revisión
donde son muchas las prestaciones allí
prodigadas a sus ciudadanos a través de 12/ Nuestro medio, en los últimos tiempos
la Seguridad Social. como ningún otro, ha verificado cambios
radicales en el dominio económico, no así en
- El principio de transparencia, en el en- el de la clásica Seguridad Social, ya que esta
tendido de que el asegurado, sea cual que fue concebida para el trabajador depen-
pudiera ser el sistema previsional al diente, llamada a resolverle sus contingencias
cual pertenece, ha de estar informado sociales dentro de una perspectiva subjetiva
del costo-beneficio de sus aportes, de los le apreciamos un estancamiento, pues quedó
servicios previsionales a su alcance, para anclada al dominio “laboralizador”, es decir,
elegir el sistema que mejores beneficios solo trata al trabajador dependiente; y al
brinda. parecer en lo inmediato no existe voluntad
política ni institucional para revertir esta
- El principio de solidaridad residual anómala situación, y no ha sido capaz de
del Estado, puesto que este, por ningún acoger el principio más importante que se le 47
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

reconoce, tal la asignación por desempleo, que la mujer trabajadora tenga su propio
contemplado por el Artículo 13º de la anterior espacio dentro del sistema previsional luego
Constitución. Vemos pues, que setenta años del apogeo que ha tenido su presencia en la
después de aparecer la Seguridad Social actividad laboral.
en el Perú sigue en su punto de partida,
demostrando lo poco o nulo que significan En fin, somos un país en desarrollo, con
los temas sociales para las administraciones bastantes desarticulaciones socioeconómicas,
políticas que se han sucedido. siendo el de la informalidad el que mayor
peso tiene para la sociedad; por ello, su aten-
La “laboralización” que acusa nuestro sis- ción prioritaria a este sector es decisiva para
tema va a contracorriente de lo que ocurre iniciar su reversión y urgente reivindicación
en otros lugares, donde la Seguridad Social en el campo asistencial-previsional de este
auspicia la extensión de sus beneficios a los y otros sectores marginales.
estamentos independientes, maximizando
sus recursos para ampliar las prestaciones Siendo todo ello así, las modificaciones a
(asistenciales y económicas) que los ciu- realizar en el contexto general del Derecho
dadanos precisan en un mundo cambiante asistencial o previsional deberían ser: exten-
con labores dependientes sutiles (actividad sión de contingencias dentro de las cuales la
“paralaboral”), a cargo de pequeñas em- asignación por desempleo es imprescindible;
presas prósperas dedicadas a los servicios ampliarlos a favor de las capas informales,
necesitados por la era digital o terciaria o profesionales liberales, artesanos, pequeños
post industrial que nos está tocando vivir. Se empresarios y campesinos del país, con miras
asocia, igualmente, con el empleo decente a tener presencia en los contratos precarios,
y el desarrollo económico, verificando por atípicos, formativos, locativos, comunidades
ello toda una anexión a las políticas so- indígenas, agregando la protección de los
cioeconómicas que se implementan, dando trabajadores posindustriales que ha intro-
su cuota social en un mundo en expansión ducido la globalización, al representar el
económica, permitiendo que sus prestaciones sector que más puestos de trabajo decente
fructifiquen en favor de todos los conectados viene creando de manera sostenida en las
a ella. Está presente en la flexiseguridad tres últimas décadas y, para copular todo
impuesta en Holanda, los países nórdicos esto, bien podría concebirse un inicial mi-
y otros tantos de Europa continental, con el cro seguro social, antesala para convertirlo
apoyo incondicional de sus fondos. después en uno macro integrador.

Si la Seguridad Social inicial se ideó para Un problema adicional de la Seguridad So-


el trabajador, relegando a la mujer a los cial es no tener una instancia administrativa
quehaceres del hogar; pues bien, este crite- eficaz llamada a hacer el balance de sus
rio se ha modificado radicalmente, ya que efectivos, el cobro y recupero de las cotiza-
en la historia reciente verificamos que ésta ciones sociales adeudadas, generando una
agresivamente se incorpora al mercado del filosofía elusiva en su pago, propiciadora
trabajo, exigiendo dar una óptica distinta a la de los grandes problemas financieros que
manera primaria que se concibió al dominio advierte. Este problema en parte ha sido
reparador de la mujer-ama de casa, pues ha superado a partir de julio de 1999, en que
devenido mujer-trabajadora-dependiente. la Sunat tiene el encargo de recuperar las
Dentro de este propósito, se han mejorado cotizaciones sociales impagas con la visible
las prestaciones de género (discriminación imposibilidad de hacerlo contra las entida-
48 positiva) muy desdeñadas por décadas, para des y reparticiones estatales, a la sazón las
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

más elusivas del medio. La solución a este un soporte magnético para cada asegurado
problema parte por establecer públicamente para hallar esta solución. Si esto estuviese en
los montos adeudados por las entidades mano de los trabajadores antes de cumplirse
deudoras, públicas y privadas; y, a partir las contingencias sociales, sabrían a qué
de esa constatación, establecer impositiva y atenerse para resolver cualquier problema.
públicamente un cronograma de pago bajo Debería existir entonces, una hoja de vida
apremio de ejercitar las cobranzas coactivas social virtual de cada asegurado para fines
como suele ocurrir cuando la Sunat actúa asistenciales y previsionales, como viene
en contra de cotidianos administrados que ocurriendo en todas partes del mundo. El
mantienen con ella modestos adeudos eco- apoyo de la informática en este dominio
nómicos y están en la formalidad. es decisivo.

Es incomprensible que en nuestro país solo B) Consecuencias a corto plazo


el 20% de las empresas coticen socialmente,
cuando en los países avanzados lo propio es 13/ Los cambios antes enumerados tienen que
hecho por el 100% de ellas, siendo para la hacerse ya, toda vez que nuestra población
OIT su promedio ponderado el 75%. Esto se está envejeciendo de manera acelerada,
hace sugerir que las leyes de la materia se mucho más rápida incluso que la registrada
incumplen de manera abierta con la complici- en los países desarrollados(30); por esta ra-
dad del Estado y del mismo ente previsional, zón, si la población sigue excluida de una
anomalía a superar del mejor modo, ya que adecuada protección social, entonces, los
para ser empleador no existe más manda- cuadros socio financieros que se tendrán que
miento que cumplir las disposiciones legales avizorar dentro de poco serán dantescos para
en vigor, dentro de las cuales prioritariamente un buen número de los nuestros.
se encuentran las previsionales.
De otro lado, algo hay que hacer y rápido
Un problema más a cernir debería ser la en el dominio del empleo productivo, ya
obligatoriedad de las sentencias vinculantes que está demostrado que su implementación
o normativas en sede administrativa dic- determina casi por generación espontánea
tadas por el TC o la Corte Suprema, bajo que la Seguridad Social se beneficie con las
responsabilidad funcional, a fin de que la remesas económicas de los nuevos asalaria-
predictibilidad de sus fallos sea la constante dos-asegurados; ello, porque tenemos a la
a seguir. De esta manera la carga procesal población menor productiva de la región.
previsional se reduciría a la mínima expre- Se tienen que colocar barreras referenciales
sión, al mismo tiempo que los atribulados para superar el censurable 20% de nuestra
asegurados dejarían de recurrir a las desbor- PEA asegurada, ya que ello no hace más
dadas instancias judiciales; en fin el propio que probar el grado de desintegración que
Estado ahorraría el dinero y prestigio que acusa nuestro país en el campo social. Por
estos conflictos le crean. este y otros motivos, cuanto antes habrán de
adoptarse los enunciados de la Declaración
Finalmente, la información suficiente y vasta de Filadelfia, primera enmienda del preámbu-
de los asegurados respecto a sus aportes men- lo de la OIT, poniendo en práctica servicios
suales realizados debería ser una constante sociales mínimos para toda la población: tal
a seguir por los entes previsionales, público la asistencia médica, programas preventivos
y privado, para que en tiempo real cada cual
sepa la evolución y cumplimiento patronal de
sus aportes sociales depositados. Basta crear (30) V. OIT. Ob. cit., p. 26 y ss. 49
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

de salud, cobertura total del proceso de em- son solo el 17% de la PEA ocupada al 2005,
barazo, entre otras prestaciones. cuando en 1989 era el 35,4%(33), requirién-
dose el 75% como máximo según la referida
Asimismo, resulta criticable que hallándose entidad, como ya fue mencionado.
en azul la macroeconomía del país entre
el 2000 y el 2014, lejos de disminuir la C) Consecuencias a largo plazo
informalidad haya crecido en 1% por cada
año, -las AFPs su crecimiento es del 2%- y 14/ Reiteremos que la Seguridad Social en
que la extrema pobreza haya disminuido a el Perú se ha quedado en el punto de partida;
cuentagotas en este mismo período. En fin, pese a que en los últimos cuarenta años han
existe la ausencia del Estado en el diseño de habido espectaculares logros económicos
las políticas de empleo y salariales, indis- sectoriales (pesca, petróleo, agroindustria,
pensables para lograr la prosperidad social gas, minería en general), los que en nada
del país. han contribuido para mejorar el aspecto so-
cio-económico-previsional; por consiguiente,
Como nos lo recuerda la OIT, es urgente si no se aplica totalmente el Convenio OIT
que en países como el nuestro se mejore la N° 102 –falta ponderar la asignación por
protección social a través de los siguien- desempleo– y se adoptan las reglas mínimas
tes medios: a) ampliando los regímenes de para impulsar una Seguridad Social acorde
seguridad social; b) promoviendo el mi- con la realidad socioeconómica actual, al
croseguro; c) introduciendo prestaciones o final los asuntos sociales empeorarán, con
servicios universales financiados mediante riesgo a hacerse inmanejables en el mediano
los ingresos generales del Estado; y, d) es- y largo plazo, pues los grupos violentistas
tableciendo o ampliando las prestaciones o verían en este desdén social el caldo de cul-
servicios, supeditados a una comprobación tivo necesitado para llevar agua “para sus
de los recursos (asistencia social) también molinos”, como ya ocurrió durante toda la
financiados mediante los ingresos generales segunda mitad del siglo anterior.
del Estado(31). Todos estos pasos se pondrán
en escena con una reingeniería ha hacer en En otros términos, teniendo en cuenta que
la administración de los regímenes de salud, la Seguridad Social va de la mano con el
ya que allí está buena parte del problema progreso económico, nada más alentador es
y de las soluciones a poner en práctica. Se poner en práctica ahora un sistema mínimo de
habla ahora, de la “buena gobernanza” de Seguridad Social contingente, de manera que
la seguridad social, que no es otra cosa que progresiva y sostenidamente se tengan que
la responsabilidad estatal para administrar ir integrando en él al grueso de la población
de la mejor manera los importantes recur- excluida; ello porque no resulta coherente
sos que administran los sistemas sociales y que el 20% de nuestra población laboral esté
previsionales(32) y porque, adicionalmente, en su interior, y el restante 80% en su exte-
este dinero deberá maximizarse del mejor rior, incubando problemas socioeconómicos
modo, ya que no se puede concebir que solo de difícil diagnóstico y solución a futuro.
reditúe el 1% anual de rentabilidad; aunado Dentro de esta perspectiva, debe replan-
a que según la OIT los afiliados al sistema tearse el pago de las aportaciones sociales
de las empresas consideradas riesgosas, las

(31) V. OIT. Ob. cit., p. 46.


(32) V. HUMBLET, Martine y SILVA, Rosina. Seguridad

50 Social, Normas para el Siglo XXI, 1era. Ed., Ginebra,


OIT, p.12.
(33) MARCOS RUEDA, Eduardo, “La Ampliación de Co-
bertura: Mito o Realidad”. En: VII Congreso…, p. 449.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

que depredan nuestras riquezas y las que correspondiente por concepto de aporta-
contaminan el medio ambiente, al ser las ciones al SNP de sus trabajadores. La ONP
aportaciones sociales abonadas por estas para el otorgamiento del derecho a pensión
una de las más bajas del mundo. deberá verificar el aporte efectivo, de acuer-
do a lo que establezca el Reglamento para
Y es que modernamente la Seguridad Social, dichos efectos”, norma que indica que solo
el empleo y el desarrollo van de consuno, los aportes realmente demostrables por los
dado que todos estos vectores se articulan asegurados serán los ponderados para otorgar
de manera decidida para hacer de la socie- la pensión (del mismo modo como actúan
dad una en la que se tenga que vivir sin las AFPs)(34).
tribulaciones. En esta misma dirección, se
reclama que sea el trabajo decente el único Es imperativo que una sola entidad pública
que pueda impulsar la actividad económica se encargue de controlar las AFPs y EPS, así
y la potencialidad individual; puesto que como el SNP y EsSalud, de modo que clara
el hombre que trabaja tiene posibilidad de y coherentemente se tengan que establecer la
ahorro y de invertir como miembro de la rentabilidad de la primera y de la ONP por
sociedad civil, sobre todo, porque el siglo los recursos importantes que administran;
XXI está llamado a ser el de las innovacio- y, respecto de las segundas, estableciendo
nes y del cambio. En efecto, el desempleo las pautas exigidas para mejorar la salud
y el empleo precario son el mayor reto que de los trabajadores y sus causahabientes, al
encaran las sociedades emergentes, aspecto mismo tiempo que adoptar sin demoras la
que por ser de carácter macroeconómico debe ampliación de las prestaciones existentes.
ser evaluado y resuelto de la forma como es
esta tratada la deuda externa.
III. CONCLUSIÓN
Aunado al problema del desempleo está
Es evidente que las AFP desde su nacimien-
el de la asignación del mismo nombre, en
to con el apoyo de gobiernos dictatoriales
cuya dirección un esfuerzo nacional ha de
que, como se sabe, pisotean por doquier el
efectivizarse para aliviar la situación finan-
ordenamiento legal existente y, son solícitos
ciera de quienes se hallan en esta lastimosa
en rodearse de lobbies que se encargan de
situación, sin soslayar los esfuerzos pre-
poner la agenda a desarrollar, han logra-
ventivos de la salud, así como establecer un
do salir inermes a todo control, ya que ni
sistema remunerativo capaz de promover la
siquiera con los cambios de gobierno ha
complementariedad de los sistemas sociales
sido posible nombrar una comisión de alto
y previsionales.
nivel encargada de analizar las fisuras que
A largo plazo vemos con preocupación la el sistema en sí mismo ha generado en el
situación previsional de quienes actualmente espectro social del país.
y hasta el 2021 trabajarán en las Pymes,
sector agrario, contratación CAS y, en lo
inmediato, la denegatoria sistemática de
las solicitudes de pensión de jubilación en
(34) Como referencia, ver las afortunadas Ejecutorias de los
aplicación de la Cuarta DT y F de la Ley Exps. Nos 8128-2006-AA/TC del 28-11-2005, –caso
N° 28991 que ha modificado, propiamente Vásquez c/AFP Unión Vida– y 08945-2005-PA/TC, que
sancionan a dichos entes previsionales por no haber em-
derogado, el Artículo 70º del D. L. N° 19990, pleado las acciones coactivas para cobrar en su momento
según el cual, “corresponde al empleador los aportes sociales; y por ende, compelidas a reconocer
cumplir con efectuar la retención y el pago
los aportes vertidos por los dependientes para con ellas
acordar las solicitadas pensiones. 51
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

Los principios del seguro privado solo sirven contralor, p.ej., se permite cuantificar la
para asegurar los grados de asegurabilidad pensión tomando como referente edades que
de su ámbito, los mismos que ni por asomo superan los cien años; por eso, el quantum
podrían servir para hacer madurar las pro- de sus pensiones son casi similares a las
puestas del seguro social público donde está acordadas por el SNP.
el previsional y ni siquiera para el de mismas
AFP, ya que si fuera así, todos los países del IV. RECOMENDACIÓN
mundo y no los diez que tienen instalados
AFPs se habrían animado por incorporar en Es imperativo que un grupo de expertos
sus canteras este sistema asegurador. tenga que elaborar un informe sobre cuánto
ha acontecido con los fondos de las AFPs,
Las AFP no han resuelto de manera alguna el proyecto y su viabilidad, las reglas de
el grave problema de afiliación al sistema juego a colocar en el escenario si es que el
previsional, y al carecer de un contrapeso sistema ha de persistir.

52
SITUACIONES ESPECIALES
Y SEGURIDAD SOCIAL
EN EL PERÚ
Eduardo Marcos Rueda
(Perú)
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista
en Derecho de la Seguridad Social.

RESUMEN: I. INTRODUCCIÓN II. SITUACIONES ESPECIALES Y


PROTECCIÓN SOCIAL a)El concubinato b) La convivencia extramatrimonial
c) Hijos fuera de matrimonio d) Adopción e) Unión legal f) Nacimientos después
de un fallecimiento g) Nacionales que residen en el extranjero III. COMENTA-
RIOS FINALES

RESUMEN

El presente comentario se refiere a un conjunto de situaciones


especiales que han sido incorporadas a la Seguridad Social
Peruana dentro de las modalidades de protección frente a las
contingencias que les pueda suceder.

La mayoría de ellas están consideradas dentro del Código Civil


de nuestro país y en este artículo se les pasa revisa a cada una
de ellas y a la forma en que se lleva a cabo esa protección, tanto
en el régimen contributivo de salud como en los de pensiones.

Se trata concretamente del concubinato, la convivencia extrama-


trimonial, los hijos fuera de matrimonio, la adopción, la unión
legal, los nacimientos después de un fallecimiento y los nacionales
que residen en el extranjero y de los derechos y obligaciones
que les corresponden. 53
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

I. INTRODUCCIÓN distinguir dos acepciones de la palabra


concubinato, una amplia y otra restringi-
Existen algunas situaciones en la vida de las da. Citando a Emilio Valverde indica que
personas que parecieran ser excluidas de la “En sentido restringido, el concubinato
vida de la sociedad, O, por lo menos, de la puede conceptuarse como ‘la convivencia
regulación del Derecho. Sin embargo, ello habitual, esto es, continua y permanente,
no ha sucedido, la legislación las ha consi- desenvuelta de modo ostensible, con la
derado y, específicamente, la legislación de nota de honestidad o fidelidad de la mujer
Seguridad Social. y sin impedimento para transformarse en
matrimonio’ de donde se infiere que no
Gran parte de estas situaciones especiales
solamente la relación sexual esporádica
–así las llamamos– no son sino recono-
y el libre comercio carnal, sino también
cimientos de lo señalado por las normas
la convivencia violatoria de alguna in-
generales, por el Código Civil vigente. La
salvable disposición legal relativa a los
normatividad en Seguridad Social cumple,
entonces, con incluir esas situaciones en su impedimentos para contraer matrimonio,
ámbito de protección. queda excluida del concepto estricto de
concubinato.” (CORNEJO CHÁVEZ, 1987)
Esa protección, sin embargo, no siempre
es absoluta y total. O, en otros, da lugar a Denisse Rouillon Almeida escribe que el
interpretaciones excesivas que no permiten concubinato “se define como la relación
el ejercicio de determinados derechos. marital de un hombre con una mujer sin
estar casados”. (ROULLION ALMEIDA,
La legislación peruana de Seguridad Social 2010; 78)
ha contemplado estas situaciones especiales,
tanto en el ámbito de la protección en salud La Constitución Política de 1993 establece:
como en pensiones, aunque, como digo,
“Artículo 5.- Concubinato
con algunas diferencias sutiles. Incluso, en
algunos casos no han logrado su actualiza- La unión estable de un varón y una mujer,
ción, sea por la vía de la normatividad o de libres de impedimento matrimonial, que
la interpretación, administrativa o judicial. forman un hogar de hecho, da lugar a una
comunidad de bienes sujeta al régimen
II. SITUACIONES ESPECIALES Y PRO- de la sociedad de gananciales en cuanto
TECCIÓN SOCIAL sea aplicable.”

1. EL CONCUBINATO El Código Civil de 1984 señala:

El tratadista argentino Guillermo Cabanellas “Art. 326º.- La unión de hecho volunta-


señala que el concubinato es “Aquél estado riamente realizada y mantenida por un
en que se encuentran el hombre y la mujer varón y una mujer libres de impedimento
cuando comparten casa y vida como si fueran matrimonial, para alcanzar finalidades y
esposos, pero sin haber contraído ninguna cumplir deberes semejantes a los del ma-
especie de matrimonio ni canónico ni civil”. trimonio, origina una sociedad de bienes
(CABANELLAS, 1981) que se sujeta al régimen de sociedad de
gananciales, en cuanto le fuere aplicable
Héctor Cornejo Chávez en su Derecho Fa- siempre que dicha unión haya durado por
54 miliar Peruano considera que se pueden lo menos dos años continuos…”
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

Denisse Rouillón precisa que se trata de una Son afiliados regulares:


figura que tiene determinadas características:
- Los trabajadores activos que laboran
1. Heterosexualidad. bajo relación de dependencia o en
calidad de socios de cooperativas de
2. Voluntariedad. trabajadores.
3. Singularidad. - Los pensionistas que perciben pen-
sión de jubilación, incapacidad o
4. Cohabitación, notoriedad y publicidad. sobrevivencia.
5. Permanencia o estabilidad. - Los trabajadores independientes que
sean incorporados por mandato de
6. Ausencia de impedimentos matrimoniales.
una ley especial.
7. Ausencia de formalidad. (ROUILLON,
………………………………………………
2010; 149)
Son derechohabientes el cónyuge o el
Un trabajo editado por la OIT reconoce la
concubino a quienes se refiere el Artí-
existencia de estas situaciones –no matri-
culo 326 del Código Civil, así como los
moniales– como una realidad de los países
hijos menores de edad o mayores inca-
y que “Algunos regímenes de seguridad
pacitados en forma total y permanente
social se ha adaptado a esta nueva situación
para el trabajo, siempre que no sean
concediendo el beneficio de los derechos
afiliados obligatorios. La cobertura de
derivados no sólo a los cónyuges de los
los hijos se inicia desde la concepción,
asegurados, sino a toda persona que conviva
en la atención a la madre gestante.” (el
con un asegurado y que dependa económi-
resaltado es nuestro)
camente de él.”
La norma se refiere textualmente “al concu-
Agrega que en la rama de enfermedad se
bino”, en el caso de los derechohabientes.
parte del principio del reconocimiento de la
protección en salud a toda la población. Y Este derecho se extiende al período de laten-
en pensiones, relacionada con “la persona cia, llamado también seguro de desempleo,
a cargo” del asegurado. (BROCAS, CAI- pues si el titular continúa con su atención
LLOUX, 1990; 119) médica después de haber dejado de labo-
rar, esta atención comprende a los derecho
1.1. PROTECCIÓN EN SALUD habientes y, dentro de ellos, se encuentra el
cónyuge o concubino, por tanto a la pareja,
En nuestro país, la Ley de Modernización de la de tratarse de alguna unión homosexual. Es
Seguridad Social en Salud (Ley Nº 26790), a necesario precisar que el período de latencia
cargo del Seguro Social de Salud, Essalud indica: es el derecho que tiene el trabajador y sus
derecho habientes después de haber dejado
“Artículo 3.- ASEGURADOS.- de laborar.

Son asegurados del Régimen Contribu- Pero algo más. Dentro de este régimen se
tivo de la Seguridad Social en Salud, los otorgan los derechos de subsidios. Y en
afiliados regulares o potestativos y sus ellos, están el subsidio por maternidad y el
derechohabientes. subsidio por lactancia. 55
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El primero de ellos se otorga a la trabajadora firme de declaración judicial de unión


que va a dar a luz a un hijo. El segundo a la de hecho.” (Los énfasis son nuestros)
madre (trabajadora o cónyuge o concubina)
que dá a luz a un hijo (hija) de un trabajador. Se especifican los requisitos propios del
Sistema Nacional de Pensiones para una
En el caso que estamos comentando, la pensión de jubilación (edad y aportaciones)
concubina tendría derecho al subsidio por y a ellos se agrega otros dos: que la relación
lactancia con sólo probar su condición de conyugal (matrimonio) o convivencia per-
madre del hijo del asegurado regular o tra- manente (unión de hecho) tenga 10 años y
bajador que ha nacido. Tendría derecho al que no perciban pensión de jubilación.
subsidio por maternidad si es que probara
su condición de trabajadora, al margen de Acá encontramos una variación respecto del
si es, o no, concubina. En este último caso Código Civil. Mientras en este cuerpo de
se trata de un subsidio por derecho propio. leyes se solicita dos años para configurar la
unión de hecho (“siempre que dicha unión
haya durado por lo menos dos años …”), en
1.2. EN PENSIONES la jubilación conyugal se exige una duración
de 10 años para obtener el derecho a una
Uno de los derechos es la pensión de jubi-
pensión. Claro, se trata de una disposición
lación conyugal. Este derecho fue normado
general y otra especial. Una está dirigida
por la Ley Nº 29451 que modificó el Decreto
a determinar la unión de hecho, la otra a
Ley Nº 19990:
reconocer una pensión.
“Artículo 84°-A.- Régimen Especial de
Su reglamento, el Decreto Supremo Nº 116-
Jubilación para la Sociedad Conyugal
2010-EF, a su vez, señala en su Artículo
y las Uniones de Hecho
4 que “La pensión especial de jubilación
1. Créase el Régimen Especial de Jubi- que se otorgue a la sociedad conyugal o la
lación para la Sociedad Conyugal y las unión de hecho tiene la condición de bien
Uniones de Hecho, para las sociedades social. En consecuencia, para solicitar la
conyugales o uniones de hecho, cuyos pensión especial de jubilación es necesario
miembros, mayores de sesenta y cinco se designe al representante de la sociedad
(65) años de edad, con más de diez (10) conyugal o unión de hecho, el cual iniciará
años de relación conyugal o convivencia el trámite de dicha pensión.”
permanente y estable y que no perciban
Además, especifica que la caducidad de
pensión de jubilación alguna, acrediten
la pensión especial de jubilación se pre-
aportaciones conjuntas al Sistema Na-
senta cuando haya “Disolución del vínculo
cional de Pensiones por un período no
matrimonial o disolución de la unión de
menor de veinte (20) años y cumplan
hecho declarada mediante sentencia judi-
con los requisitos señalados en la pre-
cial firme.”
sente Ley.

2. La pensión especial de jubilación Teniendo en cuenta que se trata de una si-


conyugal o de uniones de hecho tiene la tuación especial era necesario incluir estas
condición de bien social de la sociedad regulaciones. La figura del rompimiento
conyugal, acreditada con la partida de matrimonial o de la unión de hecho conlle-
matrimonio civil con una antigüedad no va la culminación del derecho a percibir la
56 mayor de treinta (30) días o la sentencia pensión. Esta culminación puede ser –tal
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como se señala en la norma– por la invali- de amparo de la pareja de un asegurado fa-


dación del matrimonio o por la disolución llecido. A partir de entonces se han emitido
del vínculo matrimonial o de la unión de otras aplicando este mismo criterio.
hecho. El tratamiento es igual para ambas
situaciones. Señala la sentencia:

En cuanto a la pensión de viudez, el texto “31.  La finalidad de la pensión de so-


del Decreto Ley Nº 19990 no incluye el brevivientes es preservar y cubrir los
derecho de las concubinas. La primera parte gastos de subsistencia compensando
del artículo 53 señala: el faltante económico generado por la
muerte del causante, y puesto que la
“Artículo 53º.- Tiene derecho a pensión propia convivencia genera una dinámi-
de viudez la cónyuge del asegurado o ca de interacción y dependencia entre
pensionista fallecido, y el cónyuge in- los convivientes, la muerte de uno de
válido o mayor de sesenta años de la ellos legitima al conviviente supérstite
asegurada o pensionista fallecida que
a solicitar pensión de viudez. Más aun
haya estado a cargo de ésta, siempre que
cuando uno de ellos ha visto sacrificada
el matrimonio se hubiera celebrado por
sus perspectivas profesionales, debido
lo menos un año antes del fallecimiento
a que tuvo que dedicarse al cuidado
del causante y antes de que éste cumpla
sesenta años de edad si fuese hombre de los hijos y del hogar, perjudicando
o cincuenta años si fuese mujer, o más su posterior inserción –o al menos
de dos años antes del fallecimiento del haciéndola más difícil– en el mercado
causante en caso de haberse celebra- laboral.
do el matrimonio a edad mayor de las
indicadas.” El Tribunal reconoce la importancia de la
convivencia, entre otros motivos, porque
Se refiere exclusivamente a la cónyuge o la “propia convivencia genera una dinámi-
al cónyuge, más no a las uniones de hecho. ca de interacción y dependencia entre los
convivientes” y la relaciona con el aspecto
Inicialmente, el Tribunal Constitucional económico.
consideró que las uniones de hecho no de-
berían acceder a las pensiones de viudez: Se refiere también al paralelismo entre con-
expedientes 02719-2005-AA/TC y 03605- vivencia y matrimonio, teniendo en cuenta
2005-AA/TC. En el primer caso se refirió, que algunas personas se ven obligadas a
principalmente a la falta de derecho generado contraer matrimonio para acceder a una
por el fallecido por no cumplir la edad de pensión de viudez. Son situaciones diferentes
jubilación. En el segundo caso, el argumento aun cuando la Ley 28542 impulse al Estado
fue el de no poder equiparar la institución del a promover el matrimonio como medio de
matrimonio con el de la unión de hecho, por fortalecer la familia.
tanto, en las disposiciones especiales como
las de la Seguridad Social, tampoco podrían Pero, además, el TC ingresa al análisis del
ser reconocidos sus derechos. campo comparativo de la Seguridad So-
cial señalando que “… debe observarse
No obstante, la sentencia recaída en el la desigualdad plasmada entre una misma
expediente 06572-2006-AA del Tribunal situación jurídica y los distintos efectos
Constitucional declaró fundada una acción que el ordenamiento propone. Como se 57
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

ha observado, el SNP no reconoce efectos c) El padre y/o madre del trabajador


jurídicos, al menos expresamente, a la si- afiliado siempre y cuando cumplan
tuación que afrontan las parejas de hecho con alguna de las condiciones a pre-
sobrevivientes. Por el contrario, en el SPP vistas en el inciso f) del Artículo 113.
las parejas de hecho sobrevivientes son be- (El resaltado es nuestro)
neficiadas con la pensión de viudez. … En
consecuencia, a una misma situación se le La alusión al concubinato es clara. Tiene
da trato diferenciado, o puesto de otra forma, derecho el cónyuge o concubino. La ex-
se hace una diferenciación entre iguales. … ”. plicación de la diferencia entre uno y otro
(Fundamentos 33 y 35) sistema se puede encontrar en las fechas de
vigencia de ambas normas. Mientras que el
La diferencia de trato sobre una misma situa- Decreto Ley Nº 19990 entró en vigencia en
ción se convierte en un argumento importante 1973 (se promulga el 24 de abril y entra en
para el reconocimiento de estos derechos. vigencia el 1 de mayo de ese año), la norma
básica del Sistema Privado proviene del 6
de diciembre de 1992. La figura jurídica
1.3. EN EL SISTEMA PRIVADO DE PEN- del concubinato, tal como se ha comentado
SIONES
anteriormente, fue incorporada textualmente
A diferencia del Sistema Nacional, en el en nuestra legislación, con la Constitución
Sistema Privado de Pensiones sí se reconoce de 1979 y el Código Civil de 1984.
el derecho de la concubina a la pensión de
viudez. 2. LA (O EL) CONVIVIENTE EXTRA
MATRIMONIAL
Así lo prescribe el artículo 117 Decreto Su-
premo Nº 004-98-EF reglamento del TUO En este caso se refiere a la relación extra-
del Sistema Privado de Pensiones: matrimonial. El compromiso que sostiene
una persona casada con otra, fuera de su
“Pensión de sobrevivencia matrimonio. La diferencia legal es absoluta
respecto del matrimonio o del concubinato.
Artículo 117.- Tienen derecho a la pen-
sión de sobrevivencia los beneficiarios La regla general, en nuestros sistemas de
del afiliado que no se hubiere jubilado, salud y en pensiones, es que no tienen de-
recho a ninguna de las prestaciones que se
siempre que su muerte no resulte conse-
establecen en cada una de las normas que
cuencia de accidentes de trabajo, enfer-
las regulan.
medades profesionales, actos voluntarios
o del uso de sustancias alcohólicas o No obstante, en el ámbito de las prestaciones
estupefacientes, o de preexistencias. El de salud, se pueden encontrar tres derechos
orden es el siguiente: derivados de situaciones especiales: la aten-
ción a la madre gestante extramatrimonial,
a) El cónyuge o concubino conforme a la atención al niño nacido de las situaciones
lo establecido en el Artículo 326 del de hecho y la atención a las concubinas.
Código Civil;
En el caso de la madre gestante extrama-
b) Los hijos que cumplan con los re- trimonial, es necesario remitirse a la parte
quisitos previstos en el inciso e) del correspondiente del artículo 3 de la Ley
58 Artículo 113 que antecede; 26790, que especifica:
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“Artículo 3.- ASEGURADOS.- a “cónyuge”; y en el caso específico del


Sistema Privado a “concubina”.
Son asegurados del Régimen Contribu-
tivo de la Seguridad Social en Salud, los
afiliados regulares o potestativos y sus 3. HIJOS FUERA DE MATRIMONIO.
derechohabientes.
El Código Civil de 1984 –vigente a la fecha–
……………………………………………… dejó de lado algunos conceptos relativos a los
hijos fuera del matrimonio (hijos legítimos
Son derechohabientes el cónyuge o el o ilegítimos, por ejemplo). Simplemente
concubino a quienes se refiere el Ar- señala:
tículo 326 del Código Civil, así como
los hijos menores de edad o mayores CÓDIGO CIVIL
incapacitados en forma total y perma-
“Reconocimiento de los hijos
nente para el trabajo, siempre que no
extramatrimoniales
sean afiliados obligatorios. La cobertura
de los hijos se inicia desde la concep- Artículo 386.- Hijo extramatrimonial
ción, en la atención a la madre gestante.
……………………………”. (El énfasis Son hijos extramatrimoniales los conce-
es nuestro) bidos y nacidos fuera del matrimonio.”

Al indicarse “madre gestante” no distin- Los especialistas indican que puede haber
gue entre esposa, concubina o conviviente. modos de determinación de la filiación: legal,
Algunas personas han querido ver en esta cuando lo establece la ley; voluntaria, cuando
atención, una ampliación de los derechos existe una reconocimiento expreso del propio
a otra persona, además de la cónyuge; no padre; y, judicial, cuando es determinada por
obstante, se trata de la atención al niño por un sentencia judicial (Plácido 2001; 276).
nacer. Como se puede apreciar, se atiende
a la madre gestante –matrimonial o extra En lo que se refiere a las prestaciones de
matrimonia– en cuanto está procreando a salud, la protección incluye a los hijos ex-
un hijo del afiliado regular. tramatrimoniales o fuera del matrimonio
cuando se establece, en términos generales,
Por ello, es que la atención a la madre ges- que la “cobertura de los hijos se inicia desde
tante es únicamente en todo lo que con- la concepción” (ver comentario anterior),
cierne a la atención por maternidad más no sin discriminar entre hijos nacidos dentro
en otro tipo de atenciones médicas que no o fuera del matrimonio. Como debe ser.
tenga relación con ella. Una vez nacido el Podría tratarse de hijos nacidos antes del
niño, se diluye la atención por maternidad matrimonio o, estando casados, procrear un
de quien no es derecho habiente (cónyuge hijo en un compromiso extramatrimonial.
o concubina) y el niño adquiere la calidad
de derecho habiente. Y esta situación no hace más que corroborar
lo señalado por la Constitución Política de
En materia de pensiones la conviviente (re- 1993:
lación extramatrimonial) está excluida en los
sistemas del país. No se les otorga pensiones. “Todos los hijos tienen iguales derechos
y deberes. Está prohibida toda men-
Como se ha indicado anteriormente, los ción sobre el estado civil de los padres
sistemas de pensiones generales, se refieren y sobre la naturaleza de la filiación en 59
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

los registros civiles y en cualquier otro del afiliado activo o pensionista. Las normas
documento de identidad.” del Sistema Privado, tampoco aluden al
diferenciación alguna. Además, la decisión
Se refiere a la mención en la afiliación, so- del TC sobre la edad y los estudios de los
bre si los padres son solteros, divorciados, huérfanos es aplicable al Sistema de las AFP.
viudos, etc.
En consecuencia, la protección, en materia
En la Ley 26790 no se hace distinción entre de Seguridad Social, no tiene ningún motivo
los hijos del asegurado. Todos los hijos del
de discusión, la protección es en igualdad
afiliado regular (sea éste, asegurado o pen-
sionista) tienen derecho a la atención por de condiciones para todos los hijos del ase-
salud hasta los 18 años de edad o más allá gurado o afiliado a los sistemas de salud o
de esa edad si se encuentran en situación de pensiones.
incapacidad para trabajar.

Más aún, como en todos los demás casos, 4. ADOPCIÓN


esta protección se mantiene si el trabajador
tiene derecho al período de latencia, es decir, La adopción es una figura jurídica contem-
aun después de haber dejado de laborar o plada en la legislación peruana y aceptada
ser asegurado activo. Recuérdese, una vez plenamente. Existe adopción de menores de
más, que el derecho de latencia significa la edad o de personas capaces.
continuación del derecho de atención médica
con posterioridad a su cese laboral, tanto para Mediante la adopción, por decisión de una
el titular como para los derecho habientes.
pareja se incorpora a la familia a un nuevo
En materia de pensiones tampoco existe duda integrante. El Código Civil Peruano señala:
alguna en cuanto a su protección, sea en el
Sistema Nacional o en el Sistema Privado “Artículo 377.- Concepto
de Pensiones.
Por la adopción el adoptado adquiere la
D.L. 19990 calidad de hijo del adoptante y deja de
pertenecer a su familia consanguínea.”
“Artículo 56º.- Tienen derecho a pensión
de orfandad los hijos menores de diecio- Como lo indica la doctrina, la adopción
cho años del asegurado o pensionista crea un parentesco con características
fallecido. especiales y, como un acto jurídico so-
lemne, genera derechos en igualdad de
A ello se le agrega el hecho de la prórroga condiciones (salvo algunas limitaciones)
de la pensión de orfandad más allá de los que los hijos de filiación legítima. (JARA
dieciocho años, en casos de estudios o de Rebeca 2011; 293)
incapacidad para el trabajo. En el caso de
los estudios hasta que se culminen (decisión Recuérdese que una de las modalidades de
del Tribunal Constitucional) y en el caso de adopción es la de personas capaces, por tanto,
los incapacitados, mientras se encuentren personas mayores adoptadas podrían tener
en esa situación. derechos en materia de seguridad social:
salud, cuando sean mayores incapacita-
En el Sistema Privado de Pensiones tampoco das para el trabajo; pensiones, de orfandad
existe ningún impedimento para que ejerza cuando la adopción se haya producido antes
su derecho a pensiones de sobrevivencia si del fallecimiento y se encuentran también
60 ocurriera la contingencia del fallecimiento incapacitadas para el trabajo.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

Para el caso de las prestaciones de salud por maternidad y lactancia, y la pensión de


tienen la calidad de derecho habientes y, viudez. Si se reconoce la unión de hecho
por tanto, con derecho a atenderse mientras homosexual, evidentemente, se deberá re-
el titular (el padre o la madre) se encuentre conocer los derechos que se derivan de esa
también con derecho (durante su ciclo laboral unión, bajo determinadas especificaciones.
o en período de latencia).
Habrá, entonces, los dos tipos de derechos
Para los regímenes de pensiones tampoco que se reconocen para las uniones legales
hay diferencias, tienen los mismos derechos o de hecho, en general:
que el hijo nacido dentro o fuera del matri-
monio. Me refiero a los derechos en calidad a) Derechos comunes como el de la uni-
de hijo huérfano con derecho a pensiones de ficación de los períodos de aportación
orfandad. Incluso, en la pensión de invalidez para el reconocimiento de una pensión,
o jubilación pueden dar lugar al incremento conjunta, de jubilación.
del monto de la pensión, “por hijos en edad
de percibir pensión de orfandad” b) Derechos individuales generados por
uno de ellos, en calidad de asegurado o
En todos casos, es obvio que la adopción afiliado titular.
tiene que estar vigente en el momento que
se produce la contingencia. La atención médica al, o a la, derecho ha-
biente no tendría mayores inconvenientes
entendiéndose que el titular es quien tiene
5. UNIÓN LEGAL
que acreditar el derecho y la, o el, concu-
En los últimos tiempos se ha puesto en bina (o) tiene derecho a la atención. Igual
debate el reconocimiento del matrimonio puede suceder con el derecho de latencia.
homosexual, en otros países, y el de la unión El derecho del asegurado regular conlleva
legal, en el nuestro. el de la pareja.

La pregunta puede ser: ¿cuál sería el nuevo Pero sí, habría que aclarar los derechos de los
tratamiento que se daría a esta nueva unión subsidios por maternidad o de lactancia. Igual
de hecho en el campo del Derecho de la con la pensión de viudez en que uno de los
Seguridad Social? aspectos sería el de probar que la pareja –si
se reconociera su derecho– estuvo a cargo
Todos los proyectos presentados –algunos de la asegurada titular fallecida.
ya discutidos en el Pleno del Congreso– se
refieren a la protección de la pareja en materia Si se modificara el artículo 326 del Código
de Seguridad Social. No obstante, se hace en Civil o se creara alguna figura jurídica es-
forma genérica dejando a la reglamentación pecial que permita la unión de hecho entre
o interpretación, su aplicación específica. personas del mismo sexo, se deberá incluir
a la pareja para sus derechos ante el Seguro
Por ello, es importante revisar e incorporar Social de Salud (atención médica) en calidad
determinados beneficios de los que se han de derecho habiente o en pensiones, las que
comentado precedentemente. Por ejemplo, el correspondan.
de la jubilación conyugal, la calidad de de-
recho habientes en la Ley de Modernización Es decir, la atención médica y prestaciones
de la Seguridad Social en Salud, la calidad económicas (subsidios) durante el ciclo
de concubina o concubino, los subsidios laboral del titular o durante el período de 61
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

latencia a la pareja, en su calidad de derecho REGLAMENTO DEL D.L. 19990


habiente.
“Artículo 35º.- El nacimiento de hijos
El derecho a pensión de viudez si se produje- vivos dentro de los 180 días de producida
ra la contingencia del fallecimiento también la contingencia según los artículos 31 y
correspondería a la pareja. En el caso del Sis- 80º del Decreto Ley Nº 19990 da lugar al
tema Nacional de Pensiones podría generar incremento de la pensión a que se refiere
un incremento en la pensión de invalidez o el artículo 29º de dicho Decreto Ley.”
jubilación a que tuviere derecho el titular.
Es decir, se trata de incrementar la probable
6. NACIMIENTOS DESPUÉS DE UN FA- pensión de invalidez o jubilación que dará
LLECIMIENTO derecho a la pensión de sobrevivientes que
se genere con su fallecimiento.
También en este caso, nuevamente nos re-
mitimos al Código Civil: Ello no obsta para que se reconozca la pen-
sión de orfandad propiamente dicha por
“Artículo 361.- Presunción de paternidad
adquirir la condición de hijo del fallecido.
El hijo nacido durante el matrimonio o
La fecha de inicio de la pensión deberá
dentro de los trescientos días siguientes a
ser la fecha de nacimiento del hijo y no la
su disolución tiene por padre al marido.”
fecha de fallecimiento, en tanto a la fecha
La figura jurídica del hijo nacido con poste- del fallecimiento no tiene la condición de
rioridad al fallecimiento del padre y dentro ser vivo. Se trata de un derecho expectante
de un determinado tiempo está claramente para un ser por nacer y que se ejecuta en la
reconocida en el Código Civil. medida en que nazca vivo.

Esta situación está considerada en la Segu-


7. NACIONALES QUE RESIDEN EN EL
ridad Social peruana de la siguiente manera: EXTRANJERO
En el régimen contributivo de salud, Essa- La internacionalización de la Seguridad
lud, como un derecho que se reconoce a la Social es, en los últimos años, un aspecto
madre en calidad de subsidio por lactancia.
importante a tener en cuenta, sea en las
Para ello, el requisito importante es que el
legislaciones nacionales o a través de los
fallecimiento se haya producido cuando el
Convenios Bilaterales o Multilaterales. Y
asegurado haya estado trabajando. Además,
es que el fenómeno de la migración laboral
podría tener derecho a atención médica si
se ha convertido en una situación común
logra obtener la calidad de pensionista de
que requiere también el reconocimiento de
orfandad, de acuerdo a lo que comentaremos
derechos en materia de Seguridad Social.
enseguida.

En los regímenes de pensiones, se debe res- La mayoría de los países de América Latina
petar que el niño nacido dentro de los 300 han suscrito Convenios de Seguridad Social,
días tiene la calidad de hijo del fallecido y, principalmente, en materia de pensiones.
como tal, con derecho a pensión de orfandad. Se iniciaron con los Convenios con España
y, luego, entre nuestros países. Uno de los
Pero, además, en el reglamento del Decreto esfuerzos a poner en práctica –que lamen-
62 Ley 19990, encontramos el presente artículo: tablemente no se logró– fue el Instrumento
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

Andino de Seguridad Social, a finales de la en el mundo. Como se ha indicado por los


década de los setenta, y que comprendía: economistas, la globalización es un proceso
“por el que el mundo se ha hecho cada vez
- Enfermedad y maternidad. más interrelacionado e interdependiente en
términos económicos, así como en términos
- Accidentes de trabajo y Enfermedades de política internacional y relaciones jurídi-
Profesionales. cas.” (GRAYLING: 2010; 231)

- Invalidez, vejez, muerte y auxilio El análisis y determinación de las normas


funerario a aplicar en esta situación de internacio-
nalización de la Seguridad Social debe ser
Actualmente, la situación de los nacionales materia de una especialización, en cada uno
que laboran en el extranjero, en materia de de nuestros países.
Seguridad Social, está sujeta íntegramente a
las normas de cada país, salvo la existencia
III. COMENTARIOS FINALES
de convenios bilaterales o multilaterales. El
objetivo de la mayoría de estos convenios Como se ha podido apreciar, las normas y
–ejemplo, el convenio con España– está su interpretación no ha dejado de lado deter-
dirigido principalmente al reconocimiento minadas situaciones especiales que se pre-
de los períodos de aportación en uno y en sentan. No obstante, es necesario actualizar
otro país. constantemente estas normas y adecuarlas a
la realidad que se modifica constantemente.
Además de España, el Perú tiene suscrito
convenios bilaterales con Argentina, Uru- Si la realidad cambia, las normas e inter-
guay, Chile y Ecuador. En todos ellos, se pretación –dentro de la norma, obvio– debe
tratan de situaciones referidas a la totaliza- cambiar también. La realidad cambia el
ción (acumulación) de aportes entre ambos derecho. Así ha sucedido, incluso, con el
países y la transferencia de pagos de uno a Derecho de la Seguridad Social cuya auto-
otro. Al obtener el derecho, es aplicable, por nomía respecto del Derecho del Trabajo se
lo general, la legislación del país en que cesa produjo a través de los años.
el trabajador, tanto para el cumplimiento de
Estos cambios en las normas son determi-
los requisitos como para la forma de liquidar
nadas en algunas materias como la Segu-
la pensión.
ridad Social. Su permanente actualización
Sin embargo, uno de los documentos impor- –principalmente, en asuntos generales y
con contenido social– podrá permitir el
tantes que se viene firmando –y aplicando,
cumplimiento de sus objetivos en la protec-
ya en algunos casos– es el Convenio Ibe-
ción frente a determinadas contingencias. Y,
roamericano de Seguridad Social. Se trata
por lo general, estas situaciones se vienen
de reconocer esos períodos en uno y en produciendo en la mayoría de los países.
otro país de Iberoamérica y, sobre todo, sin
establecer diferencias entre sistemas, sean La armonización de las legislaciones, en el
estos públicos y privados. caso de la internacionalización de la Seguri-
dad Social, es completada por la suscripción
Todo ello es importante debido a la constante de convenios multilaterales que contemplan
migración laboral que se genera, principal- la protección social, principalmente, en mate-
mente, por la globalización de la economía, ria de derecho a las pensiones, las cuales son 63
Taller de
Revista
Investigación
de Derecho
de Derecho
del Trabajo
del yTrabajo
Seguridad
y Seguridad
Social del
Social
Taller“Dr.
Manzanilla-UNMSM
José Matías Manzanilla”

asumidas por las entidades administrativas Librería Studium, 6ta. Edición, 1987,
de cada país. II tomos, I tomo, p. 71.
GRAYLING, A.C. (2010) El poder
ŠŠFUENTES DE INFORMACIÓN de las ideas, Editorial Ariel, Primera
edición, Barcelona, abril de 2010
BROCAS, Anne-Marie, CAILLOUX,
Anne Marie y Oget, Virginie, (1990) JARA, Rebeca y GALLEGOS, Yolanda
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del Trabajo. Derecho de Familia, Ediciones Gaceta
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Diccionario Enciclopédico de Derecho ROUILLON ALMEIDA, Denisse,
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CORNEJO CHÁVEZ, Héctor, (1987) Nacional Mayor de San Marcos, primera
Derecho Familiar Peruano, Editor edición, Lima, marzo de 2010.

64
PARO, EMPLEO Y JUBILACIÓN
DE LOS TRABAJADORES DE
EDAD EN ESPAÑA:
¿UN TRABAJO DECENTE?(1)
FRANCISCO PÉREZ AMORÓS
(España)
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Univer-
sidad Autónoma de Barcelona (España). Dr. Honoris Causa Universidad
Paulo Freire. Y, Vocal Internacional de la Asociación Iberoamericana
de Juristas del Derecho del Trabajo y de la Seguridad “Dr. Guillermo
Cabanellas” (AIJDTSSGC).

El trabajo decente dignifica a la persona; el que no


lo es atenta contra la dignidad humana.

I. INTRODUCCIÓN

1. Plantearemos en estas páginas unas reflexiones generales


sobre un tema que tiene tanta actualidad como futuro, y que a
nivel introductorio lo podemos resumir así: las características
del elevado y largo paro, y las desfavorables condiciones de
empleo de los trabajadores de edad, condicionan la futura
jubilación de los mismos; y, de forma paralela, nos pregun-
taremos en voz alta, si el trabajo que prestan los mismos es
siempre decente en el sentido acuñado al respecto.

(1) Ponencia Oficial presentada en el IX Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo


y de la Seguridad Social, organizado por la Asociación Iberoamericana de Juristas de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social “Guillermo Cabanellas” y desarrollado
en la Ciudad de Guatemala (Guatemala) del 26 al 28 de febrero de 2014. 65
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

2. Para contextualizar dicha doble línea del decente” en 1999–, se ha precisa-


objeto de reflexión valga la transcripción do que “El trabajo decente” es “el
literal de las dos siguientes citas: punto de convergencia de sus cuatro
objetivos estratégicos: la promoción
1) Según algunos estudios: “La pro- de los derechos fundamentales en el
porción de trabajadores de edad trabajo; el empleo; la protección
avanzada en la Unión Europea au- social y el diálogo social”(4).
mentará en las próximas décadas.
Las tendencias de la población ac- Esta amplia configuración del trabajo de-
tiva en la UE-27 apuntan a que el cente debe calificarse de programática tanto
grupo de edades de 55 a 64 años por su origen como contenido, hecho que
aumentará en un 16,2% (9,9 mi- ya deja traslucir que su alcance material es
llones) entre 2010 y 2030. Todos muy amplio –de lo laboral a la protección
los demás grupos de edades mues- social; y de lo individual a lo colectivo– y
tran una tendencia a la baja, que que medir su cumplimiento es una labor
va del 5,4% (40-54 años) al 14,9%
(25-39 años). Este acusado cambio
demográfico se debe al aumento de
la esperanza de vida y a la dismi- (4) Memoria del Director General de la OIT. Conferencia
Internacional del OIT, en su 87ª reunión, realizada en
nución de las tasas de fecundidad. Ginebra en junio 1999. Memoria en la que de forma más
Como consecuencia, la edad media extensa se expone que el trabajo decente “es sinónimo de
trabajo productivo, en el cual se protegen los derechos,
de los trabajadores europeos será lo cual engendra ingresos adecuados con una protección
social apropiada. Significa también un trabajo suficiente,
más alta que nunca. En muchos en el sentido de que todos deberían tener pleno acceso
países, los trabajadores de edad a las oportunidades de obtención de ingresos. Marca
una pauta para el desarrollo económico y social con
avanzada representarán el 30 % o arreglo a la cual pueden cuajar la realidad del empleo,
más de la población activa. Las ta- los ingresos y la protección social sin menoscabo de las
normas sociales y de los derechos de los trabajadores.
sas de empleo de estos trabajadores Tanto el tripartismo como el diálogo social son objetivos
(55-64 años) en la UE-27 no llegan por derecho propio, que garantizan la participación y la
democracia y que contribuyen a la consecución de los
en la actualidad al 50%. Sólo en 15 demás objetivos estratégicos de la OIT”; y que según el
países en todo el mundo se supera Programa de Trabajo Decente de la propia OIT, dicho
trabajo tiene los siguientes objetivos: 1) “Crear Trabajo
esa cifra. Más de la mitad de estas (una economía que genere oportunidades de inversión,
personas dejan el trabajo antes de iniciativa empresarial, desarrollo de calificaciones,
puestos de trabajo y modos de vida sostenibles)”; 2)
la edad de jubilación obligatoria, “Garantizar los derechos de los trabajadores (para lograr
por una u otra razón”(2). el reconocimiento y el respeto de los derechos de los traba-
jadores. De todos los trabajadores, y en particular de los
trabajadores desfavorecidos o pobres que necesitan…”;
2) A partir del “Programa de Trabajo 3) “Extender la protección social (para promover tanto la
inclusión social como la productividad al garantizar que
Decente”(3) de la OIT–sede en la mujeres y hombres disfruten de condiciones de trabajo
que definitivamente se acuñó y dio seguras, que les proporcionen tiempo libre y descanso
adecuados, que tengan en cuenta los valores familiares
contenido a la expresión “trabajo y sociales, que contemplen una retribución adecuada
en caso de pérdida o reducción de los ingresos, y que
permitan el acceso a una asistencia sanitaria apropia-
da)” y, 4) “Promover el diálogo social (la participación
de organizaciones de trabajadores y de empleadores,
(2) IIMARINEN, J.: Promoción del envejecimiento activo sólidas e independientes…) [http://ilo.org/global/about-
en el trabajo. Agencia Europea para la Seguridad y Salud the-ilo/decent-work-agenda/lang--es/index.ht]m). Sobre
en el Trabajo, 2012. la constante renovación del sentido del Trabajo decente,
<https://osha.europa.eu/es/publications/articles/ y la concreción de su contenido, ver la “Declaración de
promoting-active-ageing-in-the-workplace> la OIT sobre la justicia social para una globalización
(3) OIT: El Programa de Trabajo Decente [http://ilo.org/ equitativa”, adoptada por la Conferencia Internacional

66 global/about-the-ilo/decent-work-agenda/lang--es/index.
htm ].
del Trabajo en su nonagésima séptima reunión, Ginebra
10 de junio de 2008.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

ardua(5), y más que lo es si tenemos presente debate –al que ya hemos dedicado algu-
que existen programas de trabajo decente nas consideraciones en otra ocasión(8)–, y
elaborados para cada país(6). En todo caso, pone al descubierto situaciones delicadas(9),
somos de la opinión que siendo cierto que el sino que también clarifica ciertas opiniones
sentido del trabajo decente puede conside- doctrinales, avala determinadas decisiones,
rarse desde diferentes perspectivas como la justifica ciertas reivindicaciones sindicales,
sociológica(7), conviene aquí hacerlo desde y explica el verdadero sentido de agudos
la óptica jurídica, es decir partiendo de la interrogantes planteados al respecto. Se ha
idea que es aquel que respeta la dignidad defendido, con acierto, que “Quizás la edad
de la persona entendida como un crisol de es uno de los ejes diferenciadores más signi-
derechos fundamentales individuales y co- ficativos en la polarización del mercado de
lectivos reconocidos en las normas laborales trabajo actual…el eje <<edad>> (es) como
básicas: el trabajo decente es el trabajo digno; un eje típico de desigualdad…(10)”; se ha
el trabajo dignifica a la persona; el trabajo adoptado que “El año 2012 será declarado
(in)decente por (in)digno atenta contra la ‘Año Europeo del Envejecimiento Activo y
dignidad de la persona. de la Solidaridad Intergeneracional’”, enfa-
tizando que “Promover el envejecimiento
El contexto que hemos descrito, no sólo activo (también) consiste en crear mejores
acredita la notabilidad del tema objeto de oportunidades para que las mujeres y los
hombres de más edad puedan participar en
el mercado laboral”(11); desde el año 2007,
cada 7 de octubre, se celebra la “Jornada
(5) A modo de simple v.gr. ilustrativo, conviene rememorar
que la OIT en México decidió formar un grupo de trabajo Mundial por el Trabajo Decente” convocada
con la Universidad Nacional Autónoma de México para por la Confederación Sindical Internacional
establecer una metodología de medición del trabajo decen-
te a nivel nacional y regional a partir de la constatación (CSI)(12); y, un organismo internacional de
del grado de cumplimiento de cada uno de los referidos primer orden en materia de trabajo se ha
y citados cuatro ejes que lo configuran. Los resultados
de la labor de tal grupo de expertos se han materializado formulado un reclamo del siguiente tenor:
en el siguiente estudio: OIT (Oficina de Países de la OIT ¿no es tiempo de comenzar a pensar en los
para México y Cuba): Situación del Trabajo Decente en
México. Boletín Semestral, Año I, núm. 1, septiembre
2013.
(6) OIT: Programas de Trabajo Decente por País, de la OIT.
Guía Práctica .Ginebra, 2011 (versión 3).
Ver un listado de países con programas de trabajo decente (8) Para elaborar estas páginas hemos tomado en consi-
–entre ellos: Argentina, Chile, República Dominicana, deración algunos de los planteamientos formulados en
El Salvador, Honduras, Panamá, Paraguay y Nicaragua- nuestro Prólogo al libro “AMAUGUER-LATTES, MC. y
en: <http://www.ilo.org/public/english/bureau/program/ ESTEBAN LEGARRETA, R. (Directores): La protección
dwcp/countries/index.htm>. del empleo de los trabajadores de edad. Una perspectiva
En concreto, digamos que en Guatemala, con fecha franco-española”. Tirant lo Blanch. Valencia, 2013
de 10 de octubre de 2012, se firmó el “Memorando de (9) “…es una verdad innegable que el llamado trabajo de-
Entendimiento para la puesta en marcha del Marco de cente, el que la OIT ha procurado vanamente consolidar
Cooperación Técnica de la OIT: Programa de Trabajo a lo largo de este siglo, declina y se extingue abrumado
Decente para la República de Guatemala 2012-2015”, por la dura realidad de la segunda década del siglo XXI
cuyo texto de copia de original puede consultarse en “, según opinión de RUIZ MORENO, AG: Las tenden-
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/- cias del empleo en el siglo XXI. Tareas pendientes por
--ro-lima/---sro-san_jose/documents/genericdocument/ acometer”. Análisis Laboral. Taller Manzanilla
wcms_191254.pdf En dicho Memorando, sus firmantes, se (10) CARRASQUER OTO, P. Los colectivos más débiles
comprometen al logro de varias prioridades, y en concreto del mercado: ¿La excepción como norma? Anuario de
en la “Prioridad 2” convienen “Crear las oportunidades Trabajo y Relaciones Laborales del Institut d’Estudis
y propiciar las condiciones, para que tanto los hombres del Treball de la Universidad Autónoma de Barcelona.
como las mujeres dispongan de ingresos y empleos de- Anuario de 2012 “Les reformes y l’ocupació” UAB.
centes”, y hacerlo “con énfasis en grupos vulnerables”. Barcelona, 2013.
(7) PRIETO RODRÍGUEZ, C.: “<<Por un empleo seguro, (11) Decisión Nº 940/2011/UE del Parlamento Europeo y
estable y con derechos>> para todos y todas o el sentido del Consejo, de 14 de septiembre de 2011, sobre el Año
del conflicto social (por un trabajo decente) en la sociedad Europeo del Envejecimiento Activo y de la Solidaridad
española actual”. Cuadernos de Relaciones Laborales,
núm. 2/2004.
Intergeneracional (2012). (DO L 246 de 23.9.2011).
(12) <http://2013.wddw.org/ y http://www.ituc-csi.org/> 67
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

trabajadores de edad como una categoría y, las primeras normas del organismo
que merece atención particular?(13). laboral internacional por excelencia –la
OIT– prohibieron el trabajo infantil y
3. Al legislador, a los jueces y tribunales regularon el trabajo de menores(15). Y el
y a las inspecciones de trabajo les co- temprano Real Decreto de 11 de marzo de
rresponde –y más si cabe en tiempos de 1919, por el que se estableció el Régimen
crisis económica– garantizar la igualdad de intensificación de Retiros Obreros(16),
real y efectiva de oportunidades de todos fijó la edad de jubilación –otra edad clave
los trabajadores sea cual sea la edad de en el trabajo– en los 65 años.
los mismos evitando tratos desfavora-
bles y toda práctica discriminatoria al 5. Las dos edades laborales claves son la
respecto; y a los empresarios, trabajado- mínima de admisión al trabajo y la de
res, sindicatos y patronales, también les jubilación, pues la primera inicia un perío-
corresponde negociar colectivamente, y do laboral y la segunda lo cierra: aquélla
adoptar unas guías prácticas para progra- condiciona el inicio del ciclo vital del
mar una gestión de la edad en los centros contrato de trabajo y ésta lo finiquita por
de trabajo acorde con los criterios de la extinción del mismo a la vez que afecta
responsabilidad social de la empresas, la jubilación del trabajador. Pero como
todo ello en aras al respeto debido del que ambas edades responden a razones
trabajo decente(14). muy dispares, la fijación de cada una de
las mismas ha seguido pautas y procesos
muy dispares: la concreción del umbral
II. L A EDAD DEL TRABAJADOR
COMO REFERENTE NOTABLE Y de la primera –a los 16 y años(17)– es
EJE TRANSVERSAL DEL DERECHO más pacífica, mientras que la del tope
DEL TRABAJO Y DEL DERECHO DE de la segunda –formal y teóricamente
LA SEGURIDAD SOCIAL fijada a efectos pensionables con carácter
ordinario en los 65 años(18) (dicho sea en
1. SU IMPORTANCIA

4. De la importancia que tiene el factor edad (15) Por todos, ver, OIT: Convenio 138/1973 sobre la edad
mínima de admisión al empleo.
del trabajador para el Derecho del Trabajo (16) Gaceta del 12 de marzo del dicho año
y de la Seguridad Social da cuenta que (17) En el caso español, la edad mínima de admisión al tra-
bajo es de 16 años, salvo casos excepcionales que por
sea un referente ligado tanto a su proceso tales evitamos detallar (ex art. 6 del Texto Refundido
de formación histórica como a su propia del Estatuto de los Trabajadores –TRLET, en adelante-
aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1995 de 24
función. La primera ley laboral española de marzo publicado en el BOE de 29 de marzo).
–la Ley (Benot) de 24 de julio 1873– ya (18) En el caso español y Según se previene en el pasaje
49.1f del TRLET, la jubilación del trabajador es causa
cuidó de regular la edad mínima para de extinción del contrato de trabajo.
trabajar prohibiendo el trabajo infantil; En el caso español, y según el art. 161 del Texto Refun-
dido de la Ley General de la Seguridad Social -TRLGSS,
en adelante- aprobado por el Real Decreto Legislativo
1/1994, de 29 de junio y publicado en BOE de 29 de
junio se previene que: “1. Tendrán derecho a la pensión
(13) OIT: Trabajadores jóvenes y mayores, dos caras de la de jubilación, en su modalidad contributiva, las per-
misma moneda. Ginebra, 2012. sonas incluidas en este Régimen General que, además
(14) Por todos, ver, FERNÁNDEZ AMOR, JA. y GALA de la general exigida en el apartado 1 del artículo 124,
DURÁN, C. (Coords.): La responsabilidad social em- reúnan las siguientes condiciones: a) Haber cumplido
presarial: un nuevo reto para el Derecho. Marcial Pons. 67 años de edad, o 65 años cuando se acrediten 38 años
Madrid, 2009; y, JAVILLIER, JC.: La responsabilidad y 6 meses de cotización, sin que se tenga en cuenta la
social de las empresas y la edad de los trabajadores, en parte proporcional correspondiente a las pagas extraor-
“CAMAS RODA, F. (Coord.): La edad en relación al dinarias…”. Reiteramos que esta breve observación

68 empleo, la Seguridad Social y la inmigración”. Edit.


Bosch, S.A. Barcelona 2009.
sobre la edad de jubilación la formulamos con todas las
limitaciones y reservas citadas, pues un mayor detalle al
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

términos generales que concretaremos Al respecto, y según opiniones compar-


posteriormente) ha estado y está sujeta tidas, puntualizamos lo que sigue(20):
a un constante y profundo debate espe-
cialmente vivo en la actualidad; la edad 1) La edad del trabajador es una varia-
mínima de admisión al trabajo es una ble que las normas que tratan de las
cuestión menos controvertida por ser un políticas activas y pasivas de empleo
tema orden público laboral dicho sea con contemplan de manera expresa. Es
la brevedad propia del caso(19), mientras por ello que en los correspondientes
que la fijación de la edad de jubilación programas y acciones establecidas
es mucho más problemática por muchas para el buen fin de tales políticas
razones –incluidas las demográficas– pero públicas se incluyen –a modo y ma-
especialmente por factores económicos nera de acciones o discriminaciones
y financieros fáciles de adivinar, pano- positivas por razón de edad– prefe-
rama y complejidades que son mayores rencias, exclusiones, reservas y/o
si también anticipamos que la jubilación ayudas económicas para fomentar el
admite varias modalidades. empleo de los trabajadores de edad.

2) Las sucesivas edades del trabajador


2. SU TRANSVERSALIDAD modulan ciertas circunstancias y
condiciones laborales dimanantes
6. La edad del trabajador –como también del contrato de trabajo desde su cons-
lo podría ser ,v. gr., el género y la nacio- titución (edad mínima de admisión al
nalidad- es un factor transversal de tal trabajo y el correspondiente régimen
importancia que el ordenamiento laboral de condiciones del trabajo de los
incluso lo utiliza para identificar y singu- menores) hasta su fin (v. gr. edad
larizar al colectivo de “trabajadores de jubilatoria como causa extintiva y
edad”, y para calificarlo de vulnerable pensionable), de la misma manera
–como en otras ocasiones hace lo pro- que el factor edad tiene su reflejo
pio con los “trabajadores jóvenes”– y, en varias las vicisitudes intermedias
consecuentemente, lo distingue con una del contrato y que aquí damos como
especial atención para que sus integrantes conocidas, todo ello sin quebrar la
superen las dificultades que tienen para igualdad de oportunidades y de trato
disponer de un trabajo decente desde una
triple óptica: para acceder a un empleo en
y con todas las condiciones debidas; para
sortear los riesgos propios del paro; y, en (20) CABEZA PEREIRO, J.; BALLESTER PASTOR, MA.; y
consecuencia, para beneficiarse de algu- FERNÁNDEZ PRIETO, M. (Directores): La relevancia
de la edad de la relación laboral y de Seguridad Social.
nas prestaciones de la protección social. Edit. Aranzadi. Cizur Menor (Pamplona), 2009); CAMAS
RODA, F. (Coord.): La edad en relación al empleo, la
Seguridad Social y la inmigración. Edit. Bosch, S.A.
Barcelona, 2009; SEMPERE NAVARRO, VA.: Em-
respecto excedería del objetivo de estas páginas, aunque pleo y protección social de los trabajadores de edad
en el último apartado de este estudio aportaremos algún avanzada. Edit. Consejo Social y Económico. Madrid,
detalle más. 2009, UGUINA MERCADER (Director): Trabajadores
(19) SÀVIO ZAINAHHI, D.: “Proteçao ao direito fundamen- maduros. Un análisis multidisciplinario de la repercusión
tal ao trabalho dos menores e das mulheres no direito”. de la edad en el trabajo. Edit. Lex Nova. Valladolid,
Revista Mestrado em Direito. Direitos Humanos Funda- 2009; CAMAS RODA, F. (Coord.): La edad en relación
mentales, num. 1/2007. UNIFIEO.Centro Universitário al empleo, la Seguridad Social y la inmigración. Edit.
FIEO (Brasil); y, ABOIM MACHADO GONÇALVES Bosch, S.A. Barcelona 2009; y AMAUGUER-LATTES,
DA SILVA, L.: “A protecao jurídica intenacional e bra- MC. y ESTEBAN LEGARRETA, R.: La protección del
sileira do trabalho infanto-juvenil”. Revista de Direito
do Trabalho, Ano 37, Vol. 141/2011.
empleo de los trabajadores de edad. Una perspectiva
franco-española”. Tirant lo Blanch. Valencia, 2013. 69
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

de los trabajadores de edad siempre trabajadores de edad concita un gran


debida. interés en los foros de debate –jurídico,
económico y sociológico- sobre empleo,
3) Y así mismo, la edad del trabajador, trabajo, y protección social, debido a las
también puede comprometer –di- particularidades que lo caracterizan y a
recta o indirectamente– el recono- la problemática que conlleva, y buena
cimiento y cuantía de algunas de prueba de todo ello es la preocupación
las prestaciones del sistema público que desde hace buen tiempo manifiestan
de la seguridad o protección social. al respecto ciertos organismos interna-
Condicionante que es mucho más cionales(22) y la propia Unión Europea(23),
evidente cuando el hecho causante y también la inquietud manifiesta en
que actualiza la situación de nece- muchos países en particular. En el caso
sidad a proteger es, precisa y de español, conviene recodar la “Estrategia
forma directa, una edad determinada, Global para el Empleo de los Trabajadores
así ocurre, por ejemplo, en el caso de Más Edad 2012-2014 (Estrategia 55 y
de la jubilación de los trabajadores más)”(24), texto que programa “medidas
(v. gr. edad jubilatoria versus edad de gran relevancia social y económica
pensionable) en general y de los destinadas a elevar la tasa de empleo y
trabajadores de edad en particular. reducir el desempleo de este colectivo,
favorecer el mantenimiento en el empleo
Podemos convenir y resumir que la edad para contribuir a la prolongación de la
persigue a todos los trabajadores durante vida laboral, mejorar las condiciones de
toda su vida laboral y a muchos pensio- trabajo, especialmente en lo referente a
nistas desde buen principio; y que la la seguridad y la salud laboral, y pro-
edad, además, es un criterio que conforma mover su reincorporación al mercado
colectivos desfavorecidos o vulnerables de trabajo, asegurando una adecuada
de trabajadores a los que el ordenamiento
laboral atiende con especial atención, así
ocurre con los trabajadores de edad a los
que, de manera especial, dedicamos estas Relaciones Laborales, núm. 6/1987; y, LÓPEZ CUMBRE,
L.: “Aumentar el empleo de los trabajadores de más edad
páginas. y retrasar su salida del mercado de trabajo”. Revista del
Ministerio de Trabajo e Inmigración, núm. 52/2004.
(22) V. gr.: Recomendación núm. 162 de la OIT sobre
III. PARO Y TRABAJO los trabajadores de edad, 1980, adoptada en su
Conferencia de de 23 de junio de dicho año.
(23) Por todos, UNIÓN EUROPEA (COMITÉ DE LAS
REGIONES): “Las personas de edad avanzada en la vida
1. ¿JÓVENES A LOS 30 AÑOS Y MAYO- laboral”. CDR Estudios 2/2003. Oficina de Publicaciones
RES A LOS 50 AÑOS? de las Comunidades Europeas. Luxemburgo, 2003.
(24) Texto aprobado por el Consejo de Ministros de 28 de
octubre de 2011, y publicado por la Resolución de 14
7. Se observa desde hace unos años (21) de noviembre de 2011, de la Secretaría de Estado de
Empleo, en el BOE, 24 de noviembre de 2011. Esta
que el colectivo de los denominados “Estrategia+55”, tiene su origen en el Acuerdo Social y
Económico (ASE) para el crecimiento, el empleo y la
garantía de las pensiones suscrito el 2 de febrero de 2011
por el Gobierno, las organizaciones sindicales (Comi-
(21) Por todos, OIT: Conferencia Internacional del Trabajo. siones Obreras y Unión General de Trabajadores) y las
Memoria del Director general. Parte I: Trabajadores de organizaciones empresariales (Confederación Española
edad. Problemas de empleo y de retiro. O. I. T., Ginebra, de Organizaciones Empresariales y la Confederación Es-
1962; UCELAI DE MONTERO, JA.: “Régimen laboral pañola de Pequeñas y Medianas Empresas), compromiso
especial de los trabajadores de edad madura”. Revista de que se materializó por medio del Real Decreto-ley 1/2011,
Política Social, núm. 88/1979; CASAS BAAMONDE, de 11 de febrero, de medidas urgentes para promover la

70 ME.: “Dos importantes sentencias en la protección


por desempleo de los trabajadores de edad avanzada”.
transición al empleo estable y la recualificación profe-
sional de las personas desempleadas.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

protección social durante la situación por la jubilación de trabajadores de edad


de desempleo…”; unas previsiones pro- repercuta realmente en favor del empleo
gramáticas que, hasta la fecha, no se han juvenil.
podido cumplir de manera totalmente
satisfactoria. 9. Varios y diversos son los referentes –in-
cluidos los demográficos que dibujan un
8. La edad de referencia para pertenecer a modelo de población regresiva a modo
este colectivo no es una y sólo una, pues de pirámide invertida– a tener en cuenta
son distintas según sea el caso o circuns- para discurrir sobre el trabajo decente del
tancia considerada (v. gr.: empleo, paro y colectivo de trabajadores de edad, pero
jubilación). En todo caso, resulta ilustra- unos merecen cita propia por su alcance
tivo por dialéctico, constatar y valorar un y actualidad: el paro y la discriminación.
hecho probado del siguiente tenor: cada Y dicho sea todo ello sin introducir en
vez más se tienen como trabajadores de el discurso otros factores citados a modo
edad a trabajadores más jóvenes, a la de v.gr. y como los siguientes que sólo
par que el grupo de trabajadores jóvenes podemos pergeñar: 1º) el factor de género,
cada vez más incluye a trabajadores de que sin duda ofrecería más reflexiones
mayor edad, resultando así que entre uno sobre las dificultades de las trabajadoras
y otro colectivo ya sólo queda un corto – e de edad para acceder a un empleo, para
ilógico por insensato– trecho; en defini- asegurar la estabilidad del mismo y el
tiva, cada vez son más los trabajadores respeto de ciertas condiciones laborales;
vulnerables por la simple razón de edad. y, 2º) la formación permanente de los
Panorama que todavía resulta más confu- trabajadores de edad como una circuns-
so –o sintomático, según se considere- si tancia especialmente condicionante de
se constata que en la pequeña franja de la empleabilidad de los mismos, tanto
edad que existe entre dichos “jóvenes” cuando disfrutan de empleo (formación
y tales “mayores” todavía se acostum- del trabajador de edad para favorecer su
bra a distinguir, en varios casos, otro estabilidad en el empleo) como cuando
(sub)colectivo intermedio de asalariados sufren el paro, incluso de larga duración
agrupados por razón de edad –v. gr., el (formación del trabajador de edad en paro
de 45 a 50 años– al que el ordenamiento para facilitar su reingreso al empleo),
jurídico también le otorga ciertos apoyos un factor cuyo coste es elevado y cuyos
debido a su vulnerabilidad frente a ciertas resultados no siempre son positivos desde
circunstancias laborales. la óptica de la reducción del paro(25).

Eufemismos aparte, tales clasificaciones


por razón de edad –contranatura en al- 2. EL PARO: CON TASAS ELEVADAS
Y DE LARGA DURACIÓN
gunos casos– son una evidencia más de
la relevancia y transversalidad del factor 10. En términos generales y en punto al paro
edad en el trabajo, a la vez que ponen de de los trabajadores de edad cabe señalar,
manifiesto que el empleo/paro de jóvenes/ desde un primer momento, que se trata de
mayores son dos desafíos con caracte-
rísticas propias, pero interdependientes
entre sí a modo de las dos caras de una (25) TRIBUNAL DE CUENTAS EUROPEO. “¿Se han es-
misma moneda, aunque no a manera de tablecido instrumentos para controlas la eficacia de los
gastos del Fondo Social Europeo en los trabajadores de
vasos comunicantes, pues no está probado
que, por ejemplo, el trabajado liberado
edad avanzada?”. Informe especial 25/2012. Luxemburgo,
2012. 71
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

una problemática caracterizada por dos que aquí y ahora más interesa, debemos
hechos objetivos y paralelos: su tasa ha puntualizar que del referido total de pa-
crecido hasta alcanzar cotas muy eleva- rados, 567.300 tienen 55 o más años de
das; y, su duración cada vez es más larga. edad(29), cifra que, aproximadamente, se
Es una combinación letal que en España duplica si nos referimos a parados de 50
vine adquiriendo, desde hace años(26), años o más, y que, aproximadamente,
unos ribetes muy preocupantes que hasta se triplica si tratamos de parados partir
la fecha no se han podido corregir, y que de 45 años(30), parámetros que permiten
pasamos a comentar. advertir que el porcentaje de parados de
edad en referencia al total de parados es
Ni podemos ni debemos aportar datos preocupante.
estadísticos detallados sobre cada uno de
los dos referentes –tasa y duración– que 12. Sobre la duración del paro del colectivo
explican la trascendencia del paro de que nos ocupa digamos que durante los
los trabajadores de edad en la realidad últimos tiempos ha aumentando de for-
española, pero resulta ineludible pergeñar ma paulatina(31) y de tal manera que es
los siguientes. un buen ejemplo del denominado “paro
de larga duración” porque se prolonga
11. En punto al número de parados entre los como mínimo un año, evolución que
trabajadores de edad conviene precisar además es más pronunciada a medida
que ha venido creciendo durante los úl- que la edad de los parados de edad es
timos tiempos hasta alcanzar unas cotas mayor. Si subdividimos o clasificamos
muy altas, incremento y dimensiones que los parados de larga duración por grupos
además son más pronunciadas a medida de edad resulta que a mayor edad más
que la edad del trabajador de edad es son los que en porcentaje sufren tal paro:
mayor. A finales del segundo trimestre de sobre el 61% de los parados de 40 a 44
2013 y según los datos oficiales, existen años; sobre el 63% de los de 45 a 49 años;
en total 5.977.500 parados, lo que repre- sobre el 66% de los de 50 a 54 años; sobre
senta una tasa de paro del 26.60 %(27), el 71% de los de 55 a 59 años sobre el
una de las más elevadas de la Europa 71%; y, también sobre el 71% de los de
comunitaria(28). Y en particular, y por lo 60 a 64 años(32). O dicho en otras palabras
y desde distintas perspectivas siempre
aproximativas: del total de los referidos
(26) CONSEJO ECONÓMICO SOCIAL (OBSERVATORIO
DE RELACIONES LABORALES): “Envejecimiento
activo: el empleo de los trabajadores de edad avanzada”.
Revista Cauces (Cuadernos del CES), núm. 9/2009, págs. (29) Datos de la precitada EPA elaborada por el INE corres-
28 a 39. pondiente al segundo trimestre de 2013.
(27) Datos según la Encuesta de Población Activa (EPA) (30) Según la EPA segundo trimestre 2013, y apreciaciones
elaborada por el Instituto Nacional de Estadísticas (INE) de GÓMEZ, MV.: “El doble castigo de los parados de
correspondiente al segundo trimestre de 2013. Para tener mayor edad”. El País de 10 septiembre de 2013.
un mejor panorama del dato, la misma fuente estadística (31) Según la EPA final de 2012, “El número de parados que
oficial diseña el siguiente escenario: la población de 16 dejó su empleo hace tres años o más aumentó –en 2012-
años y más alcanza las 38.226.300 personas, de las que un 48,6% hasta alcanzar 1.047.300. Suponen el 19,8%
se tienen como activas a 22.761.300 y como inactivas a del total de parados con experiencia laboral, 4,4 puntos
los restantes 15.465.000; y, entre la activas, 16.783.00 más que en 2011. En variación anual esta es también la
están ocupadas, y como hemos referido, 5.977.500 están categoría que más ha aumentado, con 342.400 parados
en paro. más”
(28) A fecha de noviembre de 2013, EUROESTAT (Agencia (32) Valoraciones a partir del EPA del segundo semestre de
estadística de la Unión Europea), cifra la tasa de paro 2013 presentadas por ALONSO, A.: “Parados de larga
española en el 26.70 % –la más alta de todos los estados duración”( El País de 2 de agosto de 2013)

72 de la UE– y mucho más que la media de los estados


comunitarios (UE 27 países) que se sitúa en el 10.80 %.
[http://elpais.com/elpais/2013/08/02/me-
dia/1375472516_502505.html]
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

5.977.500 parados, 2.099. 200 lo son 3. EMPLEO: CONDICIONES MENOS


por más de 2 años, y 1.393.700, lo FAVORABLES Y DISCRIMINACIO-
NES. LA EDAD COMO VARIABLE
son entre 1 y 2 años, resultando así DE AJUSTE
que entre ambos supuestos alcanzan
el 58.43 % del total de los parados, 13. Resulta pacífico aseverar que los traba-
tasas y cifras que por su entidad nos jadores, sufren, en ocasiones, un trato
exime de mayores comentarios(33). El desfavorable en el trabajo por razones
paro de larga duración es sin duda el de edad, e incluso se denuncia que la
problema más preocupante personal y inveterada –aunque prohibida(35)– dis-
socialmente, y para los parados de edad criminación por motivos de edad en el
podría llegar a ser cuasi un estigma trabajo continua siendo hoy día una triste
laboral. realidad(36). Teóricamente, es la manifes-
tación de la discriminación laboral que
Á modo de conclusión parcial podemos potencialmente puede afectar a todos los
resumir la cuestión: la tasa de paro del trabajadores en casi cualquier momento
colectivo de trabajadores que nos ocu- de su vida laboral sean cuales sean el
pa es alta, y la duración del mismo es resto de sus condiciones o circunstancias
significativamente larga. Ya lo hemos personales; aunque claro está que ciertas
adelantado y ahora comprobado, la suma edades son más permeables que otras a los
de los dos referentes es una combina- tratos desfavorables o discriminaciones
ción que produce efectos negativos de en el trabajo(37).
amplio alcance y que estimamos no
se desactivará en un plazo breve, una 14. No se requiere un largo discurso para
situación que también se sufre, aunque afirmar que estas prácticas indebidas
con menor gravedad, en otros países de o discriminatorias aquejan, desde hace
la Europa comunitaria(34). tiempo(38), con especial intensidad a los
trabajadores de más edad: “es la forma

(35) Partiendo del mandato contemplado en el pasaje 14 de la


(33) Según la EPA del segundo trimestre de 2013, y las apre- Constitución española, los artículos 4.2c y 17 el TRLET
ciaciones de ALONSO, A. “Parados de larga duración” prohíben toda discriminación laboral por razón de edad.
(el País de 2 de agosto de 2013) [http://elpais.com/ Y el artículo 16.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000,
elpais/2013/08/02/media/1375472516_502505.html de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido
(34) Recordamos que los datos sobre el paro que hemos de la Ley de Infracciones y sanciones en el orden laboral,
utilizado corresponden al segundo trimestre de 2013, califica de “infracción muy grave”, la discriminación por
y apuntamos que terminado este estudio ya se habían edad para el acceso al empleo. Recordar que DIRECTIVA
publicado datos oficiales posteriores, de los que no se 2000/78/CE DEL CONSEJO de 27 de noviembre de
desprenden cambios sustanciales en punto al objeto de 2000 relativa al establecimiento de un marco general
estudio en este ensayo para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación
A modo simplemente ilustrativo, sirvan los siguientes (Diario Oficial de las Comunidades Europeas L. 303/12,
datos sobre Francia: existen 3.2 millones de desempleados, de 2.12.200), en la que se prohíbe la discriminación por
y se observa que “La hausse du chômage en France au razones de edad en el trabajo (art. 1 de dicha Directiva).
cours du premier trimestre 2013 s’est élevée à 0,3% pour (36) GUILLEMARD, AM.  : Les défis du vieillissement.
atteindre 10,4%,... Les résultats de ce premier trimestre Âge, emploi, retraite, perspectives internationales. Edit.
constituent un pic non atteint depuis 1998. Le chômage Armand Colin. Paris, 2010.
est constante évolution depuis mi-2011» (INSEE, junio (37) MANEIRO VÁZQUEZ, Y.: La cuestión de la edad en las
2013) ; y, « L’ancienneté dans le chômage est en consé- relaciones laborales a la luz del principio de no discrimi-
quence plus élevée pour les seniors: 60 % des chômeurs nación por razón de edad, en: “CABEZA PEREIRO, J.;
âgés de 55 à 64 ans sont au chômage depuis plus d’un an BALLESTER PASTOR, MA.; y FERNÁNDEZ PRIETO,
en 2011 (chômeurs de longue durée). La part du chômage M. (Directores): La relevancia de la edad de la relación
de longue durée n’est que de 43 % pour les 30-49 ans. laboral y de Seguridad Social”, op. cit.
Fin 2011, 13 % des chômeurs de longue durée sont âgés (38) APARICIO TOVAR, J y OLMO GASCÓN, AM.: La
de 55 ans ou plus, contre 10 % début 2008 et 8 % début
2003” (DARES. Ministère du Travail, d’Emploi, 2012).
edad como factor de tratamientos desiguales en el trabajo.
Edit. Bomarzo. Albacete, 2007. 73
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

más frecuente de…discriminación”, pues o involuntariamente– sufren las conse-


“1 de cada 20 personas ha experimenta- cuencias, especialmente en los casos de
do discriminación por motivos de edad despidos objetivos y colectivos por razo-
en el lugar de trabajo (6%) y 1 de cada nes económicas, productivas, organizati-
7 (15%) ha sido testigo de este tipo de vas o técnicas. En ambos casos, aunque
discriminación”(39). con las diferencias propias del caso, las
(mal)razones que imperan para explicar
Interesa concretar que muchas de dichas tal dificultad para acceder a un empleo o
irregularidades o ilegalidades e incluso para conservarlo, son, v.gr., la supuesta
discriminaciones que afectan a los traba- falta de formación y adaptación a las
jadores de edad coinciden, en la mayoría nuevas formas de trabajar; un supuesto
de casos, con el acceso al empleo o/y con absentismo laboral por motivos de salud;
la extinción del contrato de trabajo y en una pretendida baja de rendimiento; y, los
particular con el despido de los mismos. supuesto elevados costes salariales por
antigüedad o categoría profesional, dicho
15. Dando por seguras ciertas dificultades sea todo ello sin más consideraciones y
que tiene los trabajadores de edad para a simple modo ejemplificativo.
acceder a un empleo(40), cabe enfatizar
que más problemas tienen cuando se En definitiva, si primero hemos com-
trata de parados de edad y más todavía probado que el paro afecta con especial
cuando el paro es de larga duración: una gran intensidad a los trabajadores de edad
realidad tan viva que en muchas ocasio- españoles, ahora hemos de añadir que, en
nes ni siquiera se oculta lo más mínimo, ciertos supuestos, también sobrellevan
tal y como se puede comprobar con la algunos tratos desfavorables o incluso
sencilla consulta de anuncios de ofertas discriminatorios cuando trabajan, pano-
de empleo publicados en prensa escrita rama que se puede complementar con la
o digital en las que se exige una edad siguiente reflexión.
determinada –generalmente joven– sin
razones objetivas que lo justifique. Así 16. Comparar, sin más, colectivos entre sí
mismo ocurre que la estabilidad en el (v.gr., y por lo que aquí interesa: paro
empleo de los asalariados de edad es juvenil versus paro de trabajadores de
muy inestable en estos tiempos de crisis edad) para dilucidar cuál puede ser el
económica y consiguiente destrucción más vulnerable en materia de paro y
de puestos de trabajo como lo son los condiciones de empleo, no es la labor
actuales, pues no en pocas ocasiones más importante: lo más preocupante es
suelen ser de los primeros que –voluntaria que la tasa de paro global sea tan elevada
independientemente de la edad de los
trabajadores y que las condiciones de
(39) Según AGENCIA EUROPEA PARA LA SEGURIDAD trabajo de los mismos sean cada vez más
Y SALUD EN EL TRABAJO (2013) (https://osha. precarias. Pero a efectos simplemente
europa.eu/es/priority_groups/ageingworkers), citando
el EUROBARÓMETRO de la Comisión Europea (EU- discursivos y dialécticos, es necesario
ROBAROMETER. ESPECIAL EUROBAROMETER tener presente que cada vez son más las
378, sobre “Active Ageing”, (publicado en junio de
2012), ver en especial págs. 31 a 35) (http://ec.europa. opiniones que estiman que el paro del
eu/public_opinion/archives/ebs/ebs_378_en.pdf) colectivo de los trabajadores de edad es
(40) OLARTE ENCABO, S.: Edad y empleo. Colectivos des-
favorecidos, en “CABEZA PEREIRO, J.; BALLESTER el más grave de todos –incluso que el
PASTOR, MA.; y FERNÁNDEZ PRIETO, M. (Direc-
paro juvenil que hoy alcanza una tasa
74 tores): La relevancia de la edad de la relación laboral y
de Seguridad Social”, op. cit. aproximada del 51%– porque el efecto
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

combinado de tres factores concurrentes en algunos casos no son siempre com-


(su tasa paro, duración del mismo, y, placientes con el trabajo decente de los
precisamente, la edad de los afectados) trabajadores de edad(44); por estas y otras
provoca -a modo de un triángulo de las razones más concretas, la citada norma
Bermudas- la denominada espiral del que ha dispuesto la reforma laboral de
paro que hace que a medida que trans- 2012 ha sido objeto de varios recursos
curre el tiempo, cada vez sea más difícil de inconstitucionalidad presentados ante
acceder a un nuevo empleo y mucho más nuestro Tribunal constitucional, litigios
a un trabajo con condiciones laborales que están pendientes de sentencia.
adecuadas por decentes, panorama que
todavía podría ser más crítico cuando Desde una perspectiva general, la citada
al trabajador de edad le espera una –in- reforma de 2012 es un ejemplo ejemplar
minente– jubilación con condiciones de legislación impuesta sin acuerdo al-
desfavorables porque ha estado o está guno con los sindicatos y organizaciones
en situación de paro de larga duración. Y empresariales(45), unilateralidad que con-
para valorar la significación que adquiere traría uno –el “diálogo social”– de los
el paro y la precariedad laboral de dichos cuatro referentes que en opinión de la
trabajadores de edad también debemos OIT configuran el trabajo decente según
tener presente, siempre y en todo caso, hemos relatado. Y en el mismo sentido,
que el número de hogares con todos sus pero desde una óptica más concreta, la
miembros en paro se eleva a más de reforma laboral de referencia contra-
1.800.000(41). ría aspectos del trabajo decente porque
facilita los despidos en general, y los
objetivos y colectivos en particular(46) de
4. APORTACIONES DE LA REFORMA todos los asalariados, y en particular el
LABORAL DE 2012
de los trabajadores de más edad –y con
17. Las últimas reformas laborales españolas, mayor antigüedad en la empresa y mejor
y de forma especial la de 2012(42), rebajan
de tal manera algunos derechos labora-
les individuales y colectivos de primer el empleo también apreciable en otros países iberoameri-
orden(43), que bien pudiera decirse que canos, vid. por todos: PALOMINO, TA.: “Las relaciones
laborales en la nueva sociedad”. Revista de Direito do
Trabalho, Ano 37, Vol. 141/2011; MARTÍNEZ Y GONZÁLEZ,
A.: Principios y derechos fundamentales del Derecho
del Trabajo en Iberoamérica: teoría y práctica. México,
(41) EPA 2º semestre 2013. 2004; MANSUETI, HR.: Derecho del Trabajo en el Mer-
(42) Implantada por la Ley 3/2012, de 6 de junio, de medidas cosur. Ciudad Argentina Editorial de Ciencia y Cultura.
urgentes de reforma del mercado de trabajo (BOE, 7 de Buenos Aires, 1999; MARTÍNEZ Y GONZÁLEZ, A.:
julio 2012); Ley reformadora que modifica varias normas Flexibilzaçao de normas e os Novos Rumos do Direito do
laborales básicas, y entre tales el referido Texto Refundido Trabalho; en “SÁVIO ZAINAGHI, D. y FREDIANI, Y.: Novos
de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (TRLET). rumos do Direito do Trabalho na América Latina”. LTR
(43) Por todos los comentarios doctrinales sobre tal reforma: Editorial Ltda. Sao Paulo, 2004; GAMARRA VILCHEZ, L.
CASAS BAAMONDE, ME., RODRÍGUEZ-PIÑERO Y y ALEMÁN PAEZ, F.: Dos modelos de Reforma Laboral:
BRAVO-FERRER, M. y VALDÉS DAL-RÉ, F.: La nueva Perú - España”, Ed. Edial. Lima, 1998.
reforma laboral. Relaciones Laborales, quincena del 1 al (44) ROCHA SÁNCHEZ, F., y otros: Crisis, políticas de
15 de mazo 2012, año 28, tomo I; y, LÓPEZ LÓPEZ, J., austeridad y trabajo decente”. Colección Estudios, núm.
CHACARTEGUI JÁVEGA, C., y GONZÁLEZ CAN- 71, octubre 2013. Fundación 1º Mayo.
TÓN, C.: LÓPEZ LÓPEZ, J.: Social Rights in Changing (45) PÉREZ AMORÓS, F.: La contrareforma laboral de 2012.
Labor Markets: Caring for Caregivers in the European Anuario de Trabajo y Relaciones Laborales del Institut
Union, en “AA.VV. (dir. STONE, K., and ARTHURS, H.), d’Estudis del Treball de la Universidad Autónoma de
Rethinking Workplace Regulation: Beyond the Standard Barcelona. Anuario de 2012 “Les reformes y l’ocupació”
Contract of Employment” 2013, New York, Russel Sage UAB. Barcelona, 2013.
Foundation. (46) Al respecto, valga la simple cita del TRLET, básica-
Una línea de flexibilización, desregulación, y auge de la
contratación temporal en detrimento de la estabilidad en
mente, sus arts. 49 a 56, y normativa complementaria
(de desarrollo, sancionatoria y procecesal). 75
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

categoría profesional– porque rebaja la del trabajo decente, retomaremos aquí


cuantía de la indemnización que reciben, y una cuestión que hemos dejado apunta-
asimismo los facilita porque no establece da a nivel introductorio. Si las leyes no
criterios precisos y objetivos de selec- regulan satisfactoriamente el factor edad
ción para evitar que dichos asalariados de los trabajadores referidos a pesar de
resulten ser los primeros afectados por los esfuerzos realizados(49), se debería
tales extinciones contractuales sin razón recurrir a la negociación colectiva (desde
objetiva que lo justifique, operaciones la concertación o dialogo social hasta
todas estas que liberan al empresario del el convenio colectivo), o/y a implantar
pago de futuros costes fijos y de cierto medidas de responsabilidad social en la
volumen como lo podrían ser los salarios empresa para evitar hacer de la edad una
de tales trabajadores de edad(47). Esta pura y dura variable de ajuste(50). Existe un
gestión de la edad podría desmerecer convencimiento muy extendido que los
el derecho al trabajo y la estabilidad en trabajadores de edad son de los primeros
el empleo; casa mal con las acciones o que –voluntaria o involuntariamente–
discriminaciones positivas por razón de sufren las consecuencias de los despidos
edad- preferencias, exclusiones, reservas objetivos y/o colectivos sin una causa
y/o ayudas económicas- que prevén las real que lo explique total y satisfactoria-
políticas activas y pasivas de empleo para mente, y buena prueba de ello es que, ya
fomentar el empleo de los trabajadores de hace tiempo, un organismo público de
edad(48); y asimismo, es una práctica que referencia mostró la siguiente preocu-
puede complicar la –cercana– jubilación pación: “Hasta ahora una de las formas
de los trabajadores de edad despedidos de hacer frente a diversos problemas de
porque muchos de ellos estarán en situa- las empresas ha ido encaminada hacia
ción de paro (incluso de larga duración) la amortización de puestos de trabajo.
en el momento de hacerlo, cuestión que Las plantillas sobredimensionadas, los
trataremos en el cuarto apartado de este costes de estructura altos, la tendencia
estudio. al decremento de costes fijos, la intro-
ducción de nuevas tecnologías, han sido
18. Aprovechando que la reforma laboral y son problemas a los que empresarios
de 2012 no aporta medidas eficaces para y gestores han tenido y tienen que dar
asegurar que todas las condiciones la- respuesta. Y una de éstas ha sido la re-
borales de los trabajadores de edad se ducción de plantillas. Esta ha afectado a
ajusten totalmente a todos los parámetros trabajadores de todas las edades, si bien
han sido los colectivos de trabajadores
más jóvenes y los de más edad quienes
han soportado especialmente esta medida.
(47) Ver, “AMAUGUER-LATTES, MC. y ESTEBAN LEGA-
RRETA, R. (Directores): La protección del empleo de los La tasa de recesión que vive Europa va
trabajadores de edad. Una perspectiva franco-española”.
op. cit., en especial su Capítulo III de la Parte I sobre “El
caso de las reestructuraciones: las medidas de protección
de los trabajadores de edad afectados por un despido
por causas económicas” (Autoría de este Capítulo III: (49) V.gr., Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas
AMAUGER-LATTES, MC., FUSTÉ MIQUELA, JM., para favorecer la continuidad de la vida laboral de los
PASTOR MARTÍNEZ, A. y, REYNÈS, B.). trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento
(48) Ver al respecto, y en el caso español, la Ley 56/2003, activo” (BOE, 16 marzo 2013)
de 16 de diciembre, de Empleo (BOE, 17 diciembre de (50) ESTEBAN LEGARRETA, R. y ROJO TORRECILLA,
2003), en la que como su nombre sugiere, se contemplan E.: Responsabilidad social empresarial y colectivos des-
las pautas básicas de las políticas de empleo, pautas que, favorecidos, en “FERNÁNDEZ AMOR, JA. y GALA

76 lógicamente, se detallan en otras normas dictadas en


desarrollo de la precitada.
DURÁN, C. (Coords.): La responsabilidad social em-
presarial: un nuevo reto para el Derecho”, op.cit.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

generando tasas de desempleo cada vez reconocimiento de la situación y/o afectar


más altas. Los empresarios, guiados por a la cuantía de la pensión correspondien-
criterios económicos y ante la necesidad te contrariando, y en no pocos casos,
de reducir plantillas, comienzan por los lesionar el principio rector de política
trabajadores de más edad con salarios social recocido de forma explícita en
más altos y que suponen un mayor costo nuestra Ley de Leyes que previene que
para la empresa”(51). las prestaciones del sistema público de
la Seguridad Social –v. gr. la pensión de
jubilación– serán “suficientes”(54); y de así
IV. JUBILACIÓN: UN FUTURO PREO-
CUPANTE ocurrir, se estaría olvidando que uno de
los cuatro factores que definen el trabajo
19. La edad del trabajador también es un decente es el buen funcionamiento de un
factor determinante de los derechos de sistema de “protección social”(55).
protección social. La jubilación –la última
ocasión en la que el trabajo y la edad se 20. Y asimismo, en estos tiempos de crisis
cruzan en la vida laboral– es el ejemplo económica y elevado paro en los que re-
más ilustrativo y convincente al respec- surgen dudas y problemas sobre el futuro
to, pues tanto su reconocimiento como de la jubilación de los trabajadores en
el cálculo de la cuantía de la pensión es general y de los de edad en particular, ha
–directa o indirectamente– el resultan- reaparecido una vez más y como no podía
te de un florido ramillete de múltiples ser de otra manera –la crisis y la refor-
y concurrentes edades de muy distinta ma a la baja de la pensión de jubilación
condición (edad de jubilación, período nunca han formado una extraña pareja–,
mínimo de carencia exigido, y período un nuevo hecho a tener presente. Ciertos
de años cotizados elegido para el cálculo foros públicos y privados han reiterado
de la base reguladora que determinará la y e insisten sobre los supuestos peligros
cuantía de la pensión). que acechan la sostenibilidad del sistema
público de pensiones y proponen –y han
La jubilación es pues un punto de en- conseguido, en los términos que compro-
cuentro crítico por excelencia debido a baremos– que para sortearlos, definitiva
muchas razones(52); y más que lo ha sido, o temporalmente, es necesario contener o
es y –posiblemente– será cuando el traba- rebajar la cuantía de la pensión retrasando
jador que se jubila –un trabajador de edad la edad de jubilación ordinaria a la vez
por definición– ha estado o está en paro que modificando a la baja la cuantía de
desde hace un buen tiempo(53), pues tales la consiguiente pensión(56). En nuestra
circunstancias pueden comprometer el opinión, que sometemos a mejor consi-
deración, se trata de una macro operación

(51) INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD E HIGIENE


EN EL TRABAJO: Nota Técnica de Prevención (NTP)
367: Envejecimiento y trabajo: la gestión de la edad. (54) Artículo 41 Constitución española de 27 de diciembre
[http://www.insht.es/InshtWeb/Contenidos/Documen- de 1978 (BOE, 29 diciembre de 1978).
tacion/FichasTecnicas/NTP/Ficheros/301a400/ntp_367. (55) MONSALVE, ME.: Trabajo decente y Seguridad Social.
pdf] Universidad Nacional de México. Instituto de Investi-
(52) ALARCÓN CARACUEL, MR.: Edad y trabajo: cuatro gaciones Jurídicas. Universidad del Estado de Morelos.
momentos críticos, en: “CAMAS RODA, F.: La edad en 2012.
relación al empleo, la Seguridad Social y la inmigración”, (56) “Informe del Comité de Expertos sobre el factor de sos-
op. cit. págs. 353 a 373. tenibilidad del sistema público de pensiones”, de 7 de
(53) ENCUESTA DE POBLACIÓN ACTIVA “Módulo de junio de 2013, elaborado a instancias gubernamentales
transición de la vida laboral a la jubilación. Año 2012”.
Instituto Nacional de Estadística, 18 de junio de 2013.
[http://envejecimiento.csic.es/documentos/documen-
tos/Informe-factor-de-sostenibilidad-addenda.pdf]. 77
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

tan interesante, como a veces interesa- previa cotización (período de carencia) a


da por no pocas razones, y planteada materializar también de forma progresiva
con criterios economicistas financieros desde el 1 de enero de 2013 hasta el año
cortoplacistas que –en el fondo– tam- 2027; y, cuantificar, a partir de 2022, la
bién pretende reducir el sistema público pensión de jubilación, tomando como
de pensiones a un régimen de mínimos base reguladora los últimos 25 años de
para favorecer los planes de pensiones cotización del trabajador(59). Reiteramos
privados(57). pues que estas reformas, mermarán la
cuantía de le pensión de jubilación de los
21. En este escenario y panorama, el régimen trabajadores de edad, muchos de ellos en
jurídico de jubilación español ha sufrido paro incluso de larga duración, y más que
en los últimos años un proceso de profun- es y será así si además tenemos presentes
das reformas(58) que tienen por objetivo cuatro precisiones más: las rebajas sala-
el endurecimiento de las condiciones riales producidas en los dos últimos años
para devengar el derecho a pensión de en aplicación de diversas medidas intro-
jubilación y así contener y reducir la ducidas por la reforma laboral de 2012, y
cuantía de la misma, y dicho sea con la que también afectan a los trabajadores de
concisión obligada, han dispuesto, entre edad, generan bases reguladoras de más
otras, las siguientes medidas: retrasar la escaso montante y por ende pensiones
edad de jubilación ordinaria de 65 a 67 de jubilación de menor cuantía; los tra-
años a implementar de forma progresi- bajadores de edad en situación de paro
va desde el 1 de enero de 2013 hasta el de larga duración también generan bases
año 2027; ampliar el período mínimo de reguladoras de menos montante y por
ende sus pensiones de jubilación también
serán de menor cuantía; los parados de
(57) Por todos, OCDE: Perspectivas de las Pensiones 2012. edad que acceden a un nuevo empleo, la
OCDE, 2012; y, FMI: Informe sobre la estabilidad finan-
ciera mundial (GFRS) de 2013, y en especial su Capítulo mayoría, lo hacen a un trabajo temporal
4, sobre “El impacto financiero del riesgo de longevi- o precario, generando bases reguladoras
dad”, sugiriendo una mayor edad para la jubilación, la
contención de la cuantía de las pensiones de jubilación de menos consideración a efectos pen-
y la activación de planes de pensiones privadas.
(58) Tener presente, entre otras, las siguientes normas reforma-
sionable; y además, cabe recordar que se
doras: Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, ha establecido un nuevo índice de reva-
adecuación y modernización del sistema de Seguridad
Social; Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de
lorización de las pensiones de jubilación
medidas para favorecer la continuidad de la vida la- que no tiene en cuenta las variaciones del
boral de los trabajadores de mayor edad y promover el
envejecimiento activo” (BOE, 16 marzo 2013); y, Ley índice de precios al consumo(60), pudiendo
23/2013, de 23 de diciembre, reguladora del Factor de así ocurrir que tales prestaciones pierdan
Sostenibilidad y del Índice de Revalorización del Sistema
de Pensiones de la Seguridad Social (BOE, 26 diciembre poder adquisitivo.
2013).
Al respecto de estos cambios, ver: “El envejecimiento
activo y los ajustes en el marco jurídico y económico
de las pensiones (y muchos cambios más). Análisis del
Real Decreto-Ley 5/2013 de 15 de marzo (I)” y yhttp://
www.eduardorojotorrecilla.es/2013/03/el-envejecimien-
to-activo-y-los-ajustes.html-, y otros varios comentarios (59) Recordar aquí el artículo 161 TRLGG parcialmente
todos ellos en el blog de EDUARDO ROJO http:// transcrito en nota a pié de página en el segundo apartado
www.eduardorojotorrecilla.es; GALA DURÁN, C.: La de este estudio; y así mismo, ver los pasajes 161 a 163
reforma de la pensión de jubilación en las leyes 27/2011 del mismo cuerpo legal y normas complementarias.
y 3/2012: avances hacia un nuevo modelo. Revista Inter- (60) Real Decreto 1045/2013, de 27 de diciembre, sobre reva-
nacional de Organizaciones, núm. 8/2012 [http://www. lorización de las pensiones del sistema de la Seguridad
revista-rio.org/index.php/revista_rio/article/view/98/0]; Social y de otras prestaciones sociales públicas para el
y, SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: Trabajadores de edad ejercicio 2014 (BOE, 30 de diciembre de 2013). Como

78 avanzada: Jubilación y Trabajo. Cuestiones prácticas tras


la Reforma 2013 [http://eprints.ucm.es/22137/].
regla general, se establece una subida general de las
pensiones del 0,25% para 2014
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

Es una operación reformadora –que no más reflexiones sobre si el trabajo del


reformista en un sentido político social trabajador de edad es o no plenamente
de progreso– que si la traemos a colación decente.
no es para valorar su contenido con de-
talle pues excedería los objetivos de este 22. Al respecto de todo ello, también convie-
estudio, sino para comprobar una vez ne añadir la cita de unas precisiones que
más el relieve que tiene la edad del tra- aportan nuevos argumentos para debatir
bajador como condicionante de derechos el tema que nos ocupa:
laborales y de la seguridad social, para
insistir sobre su particular repercusión 1) Según las encuestas, la mayoría de
negativa entre los trabajadores y parados los trabajadores de edad y de los
de edad de larga duración, y para valorar parados de la misma condición, no
si el trabajo de los mismos es, sin fisura aceptarían voluntariamente el re-
alguna, un trabajo decente. Al respecto, traso de la edad de jubilación en un
manifestamos nuestras serias dudas so- contexto laboral como el actual(62).
bre que el referido retraso de la edad de
2) Dejamos negro sobre blanco que la
jubilación y la comentada contención o
jubilación admite ciertas modalida-
rebaje de la cuantía de la pensión corres-
des –“anticipada”, “parcial”, “volun-
pondiente favorezca el trabajo decente
taria”, dicho sea a nuestros efectos
de los trabajadores de edad en activo
y sin mayor precisión–, que en oca-
y/o ayude a reducir la tasa de paro de
siones, cuando se ponen en práctica
los mismos, y tenemos para nosotros que
son objeto de justificado rechazo o
tales reformas en materia de jubilación
crítica por razones sociales o, inclu-
no facilitan una transición adecuada de
so, declaradas discriminatorias como
tales trabajadores y/o parados de larga
ha ocurrido con ciertas cláusulas
duración a una jubilación decente, todo
de jubilación forzosa incluidas en
ello en un contexto de crisis económica
algunos convenios colectivos(63).
y de elevado paro el actual(61).
3) En un escenario en el que se han
Si la elevada tasa de paro de los traba-
reducido los gastos públicos en pres-
jadores de edad y la larga duración del
taciones por desempleo y se han re-
mismo, es, como hemos apuntado, una
bajado los subsidios por tal situación
combinación letal, deberemos añadir que
cabe añadir una precisión más(64).
la reforma de la jubilación es un nuevo
La tasa de cobertura de desempleo
castigo –no el último– que sobrelleva
o tasa de protección de parados ha
dicho colectivo de trabajadores, circuns-
tancia que, repetimos, también ofrece
(62) COMISIONES OBRERAS (CC.OO.) La situación de
las personas de 55 a 64 años en relación al mercado de
trabajo y sus trayectorias laborales. Madrid, 2009; y,
(61) Ver, “AMAUGUER-LATTES, MC. y ESTEBAN LE- UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT): 2º
GARRETA, R. (Directores): La protección del empleo Informe sobre trabajadores de más edad. Madrid, 2012.
de los trabajadores de edad. Una perspectiva franco-es- (63) BARRIOS BAUDOR, GL.: Incidencia de la Ley 27/2011,
pañola”. op. cit., en especial su Capítulo I (“Dispositivos de 1 de agosto, en el régimen jurídico de las cláusulas
de protección social que incentivan el mantenimiento convencionales de jubilación forzosa, en: “GORRELLI
en actividad de los trabajadores maduros…” [Autoría: HERNÁNDEZ, J. y MARÍN ALONSO, I. (Coordinado-
DESBARATS, I. y ESTEBAN LEGARRETA, R.] de la res): El nuevo derecho a la negociación colectiva”. Edit.
Parte II; y su Capítulo II (“Dispositivos de protección Tecnos. Madrid, 2013.
social que incentivan la salida o facilitan las saludas (64) NEGUERUELA, E.: Prestaciones justas para tiempos
anticipadas…”) [Autoría: DESBARATS, I. y ESTEBAN
LEGARRETA, R.] de la Parte II.
de crisis. Colección Estudios, núm. 68 de julio 2013.
Fundación 1º de Mayo. 79
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

disminuido progresivamente en los período de previa cotización exigido,


últimos años/meses en unos por- también lo es que muchos agotan la
centajes cuya cuantificación resulta duración máxima del subsidio por
muy controvertida, pues las fuentes desempleo (nivel contributivo) sin
oficiales ministeriales sitúan la actual haber logrado acceder a un nuevo
cobertura en una aproximado 62% empleo, hecho que represente una
(64% en 2012, y 79% en 2010)(65) nueva afrenta –y vamos por la cuar-
mientras que otras fuentes, especial- ta y última– para el colectivo de
mente las sindicales(66), la cifran en trabajadores de edad y una nueva
un aproximado 35 a 40%, una dispa- referencia para valorar la decencia
ridad que deriva, entre otras razones, del trabajo de los mismos, dicho sea
del método de cálculo utilizado al sin desconocer que en ciertos casos
respecto(67). Unas discrepancias que se han dispuesto medidas excep-
no impiden concluir afirmando que a cionales para evitar tales vacíos de
pesar que cada vez hay más parados protección.
cada vez son menos los que perciben
la protección correspondiente, una 23. Cierto es que se podría aceptarse la bon-
protección que, además, ahora es dad de redefinir –y retrasar, si cabe– la
de menor cuantía debido a las su- edad ordinaria de jubilación para favore-
cesivas y últimas reformas legales cer la actividad de los trabajadores de edad
del subsidio por desempleo; una como alternativa de progreso personal y
incongruencia y una depreciación social, pero tenemos para nosotros que no
que merecen especial consideración es de recibo intentar hacerlo con falsos
si nos referimos al colectivo de traba- tópicos ni con planteamientos hipócritas,
jadores de edad en situación de paro ni mucho menos hacerlo desvirtuando el
de larga duración, pues siendo cier- interés general al que responde el sistema
to que, algunos, pueden tener más de pensiones público(68). En este punto
probabilidades de tener cubierto el de nuestra exposición, apuntamos que
retrasar la edad de jubilación ordinaria
por mandato legal y a la vez facultar
(65) INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSITCAS ciertas jubilaciones ante tempus no es
(INE):“Prestaciones por desempleo”. Boletines de Es- una práctica correcta: repugna al sentido
tadísticas Laborales) [http://www.empleo.gob.es/esta-
disticas/BEL/PRD/indice.htm]. común y al de la justicia social que cier-
(66) NEGUERUELA, E.: Encuesta de Población Activa tas empresas, por ejemplo, financieras y
(2º TRIMESTRE 2013), Tasa de protección por paro
según Comunidad Autónoma, sexo y edad. (Colección algunas que otras semipúblicas, hayan
Informes, núm. 62). Fundación 1º de Mayo. Madrid 2013 promocionado determinadas jubilaciones
[http://www.1mayo.ccoo.es/nova/files/1018/Informe66.
pdf]; y, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES – anticipadas de trabajadores, incluso, a la
UGT- (Secretaría de Acción Sindical-Coordinación Área
Externa. Gabinete Técnico): 2ª Informe trabajadores de
pronta edad de 50 y pocos más años con
más edad (2012). [http://www.ugt.es/actualidad/2012/ un elevado coste público; como tampo-
mayo/007_Informe_Trabajadores_edad.pdf].
(67) No es este el lugar para referirnos a las discrepancias
co parece adecuado que el legislador
sobre los sistemas para calcular las denominadas tasas español, después de muchos y dudosos
de cobertura del paro o desempleo, pero debemos dejar
apuntado –con la brevedad del caso- que no ofrece los vaivenes al respecto, flexibilice hoy día
mismos resultados si se parte de los desempleados regis-
trados como tales en los servicios públicos de empleo (así
lo hacen las fuentes ministeriales) que los que resultan de
las EPAs (Encuestas de Población Activa) realizas por el
Instituto Nacional de Empleo (INE), pues en el primer (68) SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: Envejecimiento activo:

80 caso, el número total de parados es bastante inferior al


que resulta de la segunda opción.
política social y derecho. Revista española de Derecho
del Trabajo, núm. 160/2013.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

la jubilación anticipada a trabajadores V. A MODO DE CIERRE


mayores de 50 años de las empresas de
multinacionales porque tengan pérdidas 25. En definitiva, si se pretende que el tra-
económicas en España aunque obtengan bajo de los trabajadores de edad cumpla
beneficios a nivel de grupo empresarial. cabalmente todos y cada uno de paráme-
tros y objetivos estratégicos del trabajo
24. La deficientes condiciones laborales y decente, se deben mejorar algunas de
jubilatorias de los trabajadores y parados sus condiciones laborales (evitar tratos
de edad acentuadas por las últimas refor- de desfavor y corregir discriminaciones),
mas en materia laboral y de protección es indispensable fomentar su ocupación
social, generan, como hemos apuntado, (reducción de un paro elevado y de larga
efectos negativos de variada condición duración), y, conviene readecuar ciertas
y largo alcance; pues bien, no queremos circunstancias de su jubilación (edad ju-
concluir estas páginas sin dejar anotada bilatoria y cálculo cuantía de la pensión);
otra cuestión. Dichas deficiencias también y para alcanzar dichos objetivos el legis-
son, según los datos obrantes al respecto, lador debe intervenir para señalar unos
un referente básico que explica en parte, mínimos suficientes, los interlocutores
aunque no justifica, el auge del trabajo sociales deben negociar colectivamente
informal o en economía sumergida –un para mejorar las condiciones, y todos
trabajo (in)decente por excelencia y de- deben fomentar la responsabilidad social
finición(69)–; y, son un factor que provo- de las empresas: la edad de los trabajado-
cando desigualdades en perjuicio de la res de edad continúa siendo, en algunos
cohesión social, fomenta la exclusión aspectos sustanciales, un eje típico de
social y la pobreza(70). Estas situaciones desigualdad personal y social; el año
que cada vez afectan a más personas –rei- 2012 (ni el 2013) no ha hecho plena gala
teramos: incluidos no pocos trabajadores/ de ser, precisamente, el “Año Europeo
parados de edad- tienen hoy día un abasto del Envejecimiento Activo y de la So-
internacional aunque con diferentes in- lidaridad Intergeneracional; y, así pues,
tensidades, desbordan el ordenamiento la OIT –que como se sabe, “milita por
laboral y el de la seguridad social y son un trabajo decente”– tiene toda la razón
una (ir)responsabilidad moral y una falta del mundo cuando sugiere que es tiempo
de compromiso ético, tal y como han de comenzar a pensar en los trabajadores
puesto de manifestó estudiosos del sis- de edad como una categoría que merece
tema público de protección social(71). atención particular.

(69) Sobre las interrelaciones entre desempleo y trabajo


informal, en el caso de Venezuela, ver, HERNÁNDEZ
ÁLVAREZ, O. y ROMERO MILANO, A.: “Temas
relevantes de las relaciones laborales contemporáneas
en Venezuela”. Gaceta Laboral Vol. 14. Núm.3/2008.
(70) CRUCES AGUILERA, J, y DE LA FUENTE, L.:”Más
pobres y menos derechos: un diagnóstico de la pobreza
en España”. Colección Estudios, núm. 73 de octubre
2013. Fundación 1º de Mayo.
(71) RUÍZ MORENO, AG.: Seguridad social para migrantes
y trabajadores informales. Universidad de Guadalajara
(México), 2006. Y, RUIZ MORENO, AG.: “La Seguri-
dad Social y el incremento de la informalidad laboral”. de octubre a 1 de noviembre de 2013), organizado por
Ponencia presentada al «XIX CONGRESO IBEROAME- Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de
RICANO DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA
SEGURIDAD SOCIAL» (Buenos Aires, Argentina, 30
la Seguridad Social (AIDTSS). [http://www.aidtss.info/
disertaciones/25.pdf]. 81
LAS ENFERMEDADES DEL
TRABAJO Y OTROS SUPUESTOS
ASIMILADOS AL CONCEPTO DE
ACCIDENTE DE TRABAJO EN LA
RECIENTE PRÁCTICA JUDICIAL
ESPAÑOLA
María José Romero Rodenas
(España)
Catedrática Acreditada en Derecho del Trabajo y Seguridad Social.
Universidad de Castilla-La Mancha

SUMARIO: I. LAS ENFERMEDADES DEL TRABAJO. 1. Las enfermedades no


profesionales contraídas por causa exclusiva del trabajo. 2. Las enfermedades
o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agravan como
consecuencia de la lesión constitutiva del accidente de trabajo. 3. Enfermedades
intercurrentes y otras dolencias derivadas indirectamente del accidente de
trabajo. 3.1. Enfermedades intercurrentes derivadas de accidente de trabajo.
3.2. Afecciones que tienen su origen en el tratamiento del accidente de trabajo
pero que no derivan directamente del mismo. II. LAS LESIONES QUE SUFRA
EL TRABAJADOR CON OCASIÓN O COMO CONSECUENCIA DEL DESEMPEÑO
DE CARGOS ELECTIVOS DE CARÁCTER SINDICAL, ASÍ COMO LOS OCURRIDOS
AL IR O AL VOLVER DEL LUGAR QUE SE EJERICTAN LAS FUNCIONES PROPIAS
DE DICHOS CARGOS. 1. Ámbito objetivo. 1.1. Representantes legales o uni-
tarios de los trabajadores. 1.2. Representantes sindicales. 1.3. Trabajadores
relevados de prestar servicios por dedicación a funciones representativas
(liberados sindicales). 1.4. Integrantes del comité de huelga. 1.5. Delegados de
prevención. 2. Requisitos para apreciar la asistencia de accidente de trabajo.
III. ACCIDENTES OCURRIDOS CON OCASIÓN O POR CONSECUENCIA DE LAS
TAREAS QUE, AUN SIENDO DISTINTA A LAS DE SU CATEGORÍA PROFESIO-
NAL, EJECUTE EL TRABAJADOR EN CUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES DEL
EMPRESARIO O ESPONTÁNEAMENTE DEL BUEN FUNCIONAMIENTO DE LA
EMPRESA. 1. Accidentes sufridos en la ejecución de cometidos laborales ajenos
a los que integran la categoría profesional del trabajador y en cumplimiento
de órdenes del empresario. 2. Accidentes sufridos por el trabajador al realizar
funciones ajenas a las contratadas de forma espontánea y en interés del
buen funcionamiento de la empresa. IV. ACCIDENTES ACAECIDOS EN ACTOS
DE SALVAMENTO Y EN OTROS DE NATURALEA ANÁLOGA CUANDO TENGAN
82 CONEXIÓN CON EL TRABAJO
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

I. LAS ENFERMEDADES DEL TRA- de trabajo, en determinadas condiciones y


BAJO circunstancias.
En el ordenamiento jurídico español y de En definitiva, nuestro sistema jurídico dife-
conformidad con lo establecido en el art. 157 rencia entre las enfermedades del trabajo [art
del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 156.2, apartados e), f) y g) TRLGSS], en las
de octubre de 2015, por el que se aprueba que existe una relación de causalidad abierta
el Texto Refundido de la Ley General de la entre el trabajo y la enfermedad; las enferme-
Seguridad Social (en adelante TRLGSS), dades profesionales (art. 157TRLGSS), en
solo son enfermedades profesionales las con- la que tal relación de causalidad está cerrada
traídas a consecuencia del trabajo ejecutado y formalizada; y las enfermedades comunes
por cuenta ajena en las actividades que se (art. 158.2 TRLGSS), que son aquellas que
especifican en el Real Decreto 1299/2006, no pueden incluirse en ninguna de las an-
de 10 de noviembre, y siempre que hayan teriores categorías. A su vez dentro de las
sido provocadas por la acción de los ele- enfermedades del trabajo han de distinguirse
mentos y sustancias que se indican en la tres tipos: a) las que tienen causa exclusiva
citada disposición para cada enfermedad en el trabajo y que son las que contraiga el
profesional, por lo que las enfermedades no trabajador con motivo de la realización de
listadas en el citado Real Decreto no tienen su actividad laboral, siempre que se pruebe
la consideración de enfermedad profesional, que la enfermedad tuvo por causa exclusiva
aunque se hayan producido por la acción del la ejecución del trabajo [apartado e)]; b) las
trabajo o guarden relación con el mismo. que se agravan como consecuencia de la
lesión constitutiva del accidente [apartado
Sin embargo, lo anterior no significa que las
f)]; y c) las enfermedades intercurrentes
enfermedades que no tengan la condición
que constituyan complicaciones derivadas
de profesionales queden automáticamente
del proceso patológico determinadas por el
englobadas en el concepto de enfermedad
accidente(2).
común a que se refiere el art. 157 TRLGSS,
ya que esta última disposición aclara que
se considerara que constituyen enfermedad 1. LAS ENFERMEDADES NO PROFE-
común las alteraciones de la salud que no SIONALES CONTRAÍDAS POR CAU-
SA EXCLUSIVA DEL TRABAJO
tengan la condición de accidentes de trabajo
o enfermedades profesionales, conforme a lo A nuestro juicio la primera impresión que
dispuesto, respectivamente, en los apartados produce la lectura del apartado e) del art.
2.e), f) y g) del art. 156 y en el art. 157 de la 156. 2 TRLGSS de cierta complejidad pues
citada Ley(1), lo que constituye una singulari- para calificar de accidente de trabajo una
dad de nuestro Sistema de Seguridad Social, enfermedad, al amparo de dicha disposi-
al posibilitar que enfermedades de etiología ción legal, es necesario no solo que la en-
común puedan ser calificadas de accidentes fermedad se haya contraído “con motivo
de la realización de su trabajo” sino que,
además, la enfermedad haya tenido “por
(1) Un desarrollo doctrinal en LÓPEZ GANDÍA J.Y TOS-
causa exclusiva” la ejecución del trabajo,
CANI GIMÉNEZ D., “Las enfermedades del trabajo.
Comentario al art. 115 de la LGSS”, en Accidente de
trabajo y sistema de prestaciones, Bomarzo, Albacete,
2009, pp. 57 y ss. Antes de la publicación del RDL (2) STS 27 de febrero de 2008, rec. 2716/2006 y SSTSJ An-
8/2015, 30 de octubre, la regulación de la Ley General dalucía (Málaga) 27 de febrero de 2014, rec. 1725/2013;
de la Seguridad Social se encontraba en el Real Decreto
Legislativo 1/1994, de 20 de junio.
Andalucía (Sevilla) 23 de enero de 2014, rec. 600/2013 y
Canarias (Las Palmas) 13 de junio de 2013, rec. 756/2012. 83
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

de forma que bastaría con la concurrencia trabajo a las enfermedades manifestadas de


de cualquier otra circunstancia personal forma súbita en el lugar y tiempo de trabajo,
del trabajador para rechazar la calificación como sucede con los infartos, ictus, derrames
como accidente de trabajo, sobre la base cerebrales, y en general todo tipo de lesiones
de entender que la dolencia en cuestión no circulatorias o vasculares.
deriva exclusivamente del trabajo ejecutado.
En todos estos casos para la destrucción de la
Sin embargo, no es esta la interpretación presunción de laboralidad la jurisprudencia
que del citado precepto legal vienen ha- viene exigiendo que la falta de relación entre
ciendo nuestros Tribunales cuando se trate la lesión padecida y el trabajo realizado se
de enfermedades manifestadas en el lugar acredite de manera suficiente(5), bien porque
y tiempo de trabajo, a las que resultan de se trate de enfermedad que por su propia
aplicación la presunción de laboralidad del naturaleza excluya la acción del trabajo
art. 156.3 TRLGSS, invalidando la exigencia como factor determinante o desencadenan-
de exclusividad a la que nos hemos referido. te(6), o bien porque se produzcan hechos que
desvirtúen el nexo causal con el trabajo(7),
Como punto de partida para una adecuada habiéndose entendido que no existe relación
interpretación del art. 156.2.e) TRLGSS de causalidad y que la presunción de labora-
debe recordarse que la presunción de labo- lidad resulta inaplicable en supuestos en los
ralidad no solo se refiere a los accidentes en que la lesión manifestada en el trabajo deriva
sentido estricto o a las lesiones producidas de una malformación congénita, por lo que
por la acción súbita y violenta de un agente la dolencia pudo evidenciarse en cualquier
exterior, sino también a las enfermedades momento o situación, con independencia que
o alteraciones de los procesos vitales que haya acaecido el lugar y tiempo de trabajo(8),
puedan surgir en el trabajo(3), de manera que si bien en algún otro supuesto, tratándose
la presunción referida es de aplicación a las también de malformaciones congénitas, se
enfermedades comunes siempre que, como ha reconocido la existencia de accidente
veremos, las dolencias se actualicen en el de trabajo, aplicando la presunción de la-
lugar y tiempo de trabajo, y dicha presunción boralidad del art. 156.3 TRLGSS, sobre la
desplaza la exigencia de exclusividad del base de entender que el hecho de sufrir tal
apartado e) del art. 156.2 TRLGSS(4), por lo malformación no basta para excluir toda
que en estos casos desaparece el requisito de
la acreditación de que la enfermedad tuviera
por causa exclusiva el trabajo.
(5) STS 27 de diciembre de 1995, rec. 1213/1995.
(6) STS 27 de febrero de 2008, rec. 2716/2006, referida a
Por ello, aplicando tal presunción, son muy la epilepsia como dolencia que por su propia naturaleza
numerosas las resoluciones judiciales de to- excluye la etiología laboral; pronunciándose en los mismos
términos la STSJ Galicia de 26 de septiembre de 2009,
das las instancias judiciales que han venido rec. 2139/2006. Para la STS Andalucía (Granada) de 26 de
marzo de 2014, rec. 273/2014 carece de relación alguna
reconociendo el carácter de accidente de con el trabajo la aparición de un glioma, al tratarse de
una dolencia independiente de la prestación de servicios.
(7) SSTS 27 de septiembre de 2007, rec. 853/2006; 16 de
diciembre de 2005, rec. 3344/2004; 3 de noviembre de
2003, rec. 4078/2002; 27 de diciembre de 2005, rec.
(3) SSTS 24 de febrero de 2014, rec. 145/2013; 16 de di- 1213/1995, etc.
ciembre de 2013, rec. 726/2013; 22 de julio de 2010, rec. (8) SSTS, Sala General, 16 de diciembre de 2005, rec.
4049/2009 y 27 de septiembre de 2007, rec. 853/2006, 3348/2004; y 3 de noviembre de 2003, rec. 4078/2002.
entre otras. En iguales términos, SSTSJ Cantabria 26 de abril de
(4) SSTS 18 de diciembre de 2013, rec. 726/2013; 20 de 2013, rec. 146/2013; Cataluña 18 de junio de 2013, rec.
octubre de 2009, rec. 1810/2008; 23 de noviembre de 7816/2012; Murcia 28 de marzo de 2011, rec. 903/2010;

84 1999, rec. 2930/1998; 14 de julio 1997, rec. 892/1996,


etc.
Cantabria 11 de febrero de 2000, rec. 300/1999 y Cas-
tilla-León (Burgos) 8 de junio de 1985, rec. 735/1994.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

relación con el trabajo, máxime cuando no laboralidad, es decir, cuando la enfermedad


se ha acreditado, por quien le correspondía no se haya manifestado con carácter súbito
romper la presunción de laboralidad, que el en el lugar y tiempo de trabajo, como su-
trabajo fuera ajeno al desencadenamiento cede con las dolencias psíquicas derivadas
de la dolencia(9), pronunciamientos que han de las condiciones de trabajo(14), o de la
sido frecuentes con relación al aneurisma y conflictividad laboral en la empresa(15), o
pese al hecho de reconocer que tal dolencia bien cuando la enfermedad derive de acoso
consiste en una malformación congénita(10). moral o sexual en el lugar de trabajo(16), en
cuyo caso sí resulta exigible la acreditación
La presunción que venimos haciendo referen- de que la dolencia del trabajador tiene por
cia no se excluye porque se haya acreditado causa exclusiva el trabajo(17), de forma que
que el trabajador padecía la enfermedad con cuando no concurre la exclusividad en el
anterioridad(11), o porque se hubieran presen- resultado dañoso procede la exclusión del
tado síntomas antes del trabajo(12), porque carácter de contingencia profesional(18). De
lo que se valora no es la acción del trabajo este modo el precepto legal, cuando exige
como causa de la lesión sino su actuación esa exclusividad, simplemente está queriendo
como factor desencadenante de una crisis(13). descartar supuestos en los que la enfermedad
Lo anterior no supone que la acreditación
de la enfermedad tuvo por causa exclusiva
la ejecución del trabajo haya perdido total- (14) SSTSJ Cataluña 30 de mayo de 2001, rec. 7542/2000,
depresión por cambio de puesto de trabajo; 21 de julio de
mente virtualidad, sino tan sólo que dicha 2005, rec. 5403/2004, depresión por falta de adaptación
exigencia actuará únicamente en aquellos al nuevo puesto de trabajo; y 18 de mayo de 2007, rec.
1584/2006, suicidio ante la desesperación producida por
casos en los que no opere la presunción de su despido; Baleares 8 de octubre de 2012, rec. 369/2012,
depresión reactiva derivada del trabajo.
(15) STSJ Andalucía (Sevilla) 22 de septiembre de 2011,
rec. 186/2011, suicidio por conflictividad laboral. Vid.
(9) Califican de accidente de trabajo a las dolencias surgidas Comentario de dicha Sentencia en ROMERO RODDE-
en el lugar y tiempo de trabajo y derivadas de malfor- NAS M.J., “Suicidio de un trabajador ocasionado por
mación congénita las SSTSJ Castilla-León (Valladolid) la existencia de conflictividad laboral, iniciado con el
26 de febrero de 2014, rec. 96/2014 estrechamiento ejercicio del derecho de huelga”, Aranzadi Social núm.
de aorta por malformación congénita; Canarias (Las 2, 2012; País Vasco 25 de enero de 2011, rec. 2788/2010
Palmas) 29 de junio de 2012, rec. 572/2010, angioma y 15 de septiembre de 2011, rec. 2824/2010, cuadro
venoso congénito; Comunidad Valenciana 10 de febrero ansioso depresivo reactivo a conflictos laborales.
de 2009, rec. 1496/2008 fístula dural que origina que (16) Ver supra capítulo II, apartado 1.2.C) Enfermedades de
las paredes venosas sean más finas, siendo la causa de evolución lenta o progresiva como integrantes del con-
hemorragia cerebral; Extremadura 22 de octubre de 2007, cepto de lesión corporal y D) Enfermedades psíquicas
rec. 464/2007 ruptura de malformación arterovenosa. de origen laboral.
(10) SSTSJ Asturias 9 de febrero de 2007, rec. 4629/2005, (17) SSTSJ Cataluña 2 de abril de 2014, rec. 492/2014; Comu-
aneurisma abdominal de aorta; Castilla-La Mancha 1 de nidad Valenciana 12 de marzo de 2014, rec. 2174/2013;
febrero de 2007, rec. 795/2006 hemorragia cerebral por Asturias 14 de febrero de 2014, rec. 131/2014; Castilla-La
rotura de aneurisma; Castilla-León (Burgos) 6 de octubre Mancha 15 de noviembre de 2013, rec. 767/2013; Ba-
de 2005, rec. 664/2005, aneurisma de aorta ascendente leares 8 de octubre de 2012, rec. 369/2012; Andalucía
y 30 de octubre de 2001, rec. 6791/2001, aneurisma de (Granada) 21 de julio de 2010, rec. 1326/2010.
la arteria carótida; Baleares 24 de junio de 2004, rec. (18) SSTSJ País Vasco 1 de julio de 2008, rec. 1262/2008 y
188/2004 aneurisma cerebral y Cataluña 16 de octubre Navarra 18 de septiembre de 2006, rec.84/2006 (tras-
de 2001, rec. 3168/2001 aneurisma de aorta abdominal. torno de personalidad no imputables exclusivamente
(11) SSTS 27 de septiembre de 2007, rec. 853/2006; 25 de al trabajo); Castilla-León (Valladolid) 26 de mayo de
noviembre de 1999, rec. 2930/1998; 12 de julio de 1999, 2014, rec. 425/2014 y Comunidad Valenciana 4 de abril
rec. 4702/1997 ó 18 de marzo de 1999, rec. 5147/1997. de 2006, rec. 4319/2005, síndrome depresivo sin causa
(12) SSTS 29 de abril de 2014, rec. 1521/2013; 18 de diciembre exclusiva en el trabajo; Murcia 16 de julio de 2010, rec.
de 2013, rec. 726/2013; 27 de septiembre de 2007, rec. 511/2010; Navarra 11 de diciembre de 2006, rec. 286/2011
853/2006; 11 de junio de 2007, rec. 199/2006 y 23 de y Castilla-León (Valladolid) 22 de marzo de 2004, rec.
enero de 1998, rec. 979/1997, entre otras. 2018/2003 lumbalgias; País Vasco 29 de noviembre de
(13) Ver Sentencias nota anterior y SSTSJ Cantabria 20 de 2011, rec. 611/2011 lumbalgia por profusión discal con
marzo de 2014, rec. 83/2014; Madrid 25 de febrero de estenosis; Galicia 13 de febrero de 2013, rec. 1255/2010
2014, rec. 1604/2013; Galicia 28 de enero de 2014, rec. síndrome fibromiálgico; Comunidad Valenciana 14 de
4645/2011; Cataluña 14 de enero de 2014, rec. 1749/2013,
etc.
mayo de 2013, rec. 2498/2012, acoso laboral, entre otras
muchas. 85
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

es producto de varios elementos, uno de enfermedades o defectos padecidos con an-


los cuales es el trabajo, como sucede por terioridad por el trabajador, que se agraven
ejemplo, además de los casos citados, con las como consecuencia de la lesión constitutiva
enfermedades que se sufren a consecuencia del accidente. Se trata de un precepto legal
del uso de la voz por aquellos trabajadores que origina en la práctica notoria conflictivi-
que ejercen profesiones en los que ésta se dad en aquellos casos, la mayoría, en los que
utiliza de manera acusada, por cuanto no la cobertura de contingencias profesionales
se emplea de exclusiva en ese quehacer, está a cargo de una Mutua, ya que no es
sino también en el resto de las actividades infrecuente que estas entidades procedan a
cotidianas de la persona, en cuyo caso y tramitar el alta médica del accidente de tra-
aun cuando el trabajo es elemento causal bajo cuando exista una enfermedad común
de la enfermedad, no lo es en exclusiva, previa, al considerar que las dolencias que
exceptuándose en tales casos la calificación aquejan al trabajador son de origen común
de accidente de trabajo(19). y no profesional.

Por último señalar que la doctrina judicial Nos hallamos en presencia de daños que no
ha reconocido el carácter de accidente de son la normal consecuencia del accidente
trabajo a otras enfermedades con relación a sufrido por el trabajador, sino que derivan
las cuales se ha considerado que han tenido de enfermedades anteriores al accidente
por causa exclusiva el trabajo, aplicando así que aparecen, se agravan o se modifican en
literalmente el contenido del art. 156.2.e) cuanto a sus efectos lesivos a consecuencia
TRLGSS(20). de éste. Son por tanto patologías previas
que no impedían al trabajador el normal
desempeño de su actividad laboral(21), pero
2. LAS ENFERMEDADES O DEFECTOS,
PADECIDOS CON ANTERIORIDAD que, como consecuencia el accidente, ven
POR EL TRABAJADOR, QUE SE agravados o modificados sus efectos sobre la
AGRAVAN COMO CONSECUENCIA capacidad para el trabajo, siendo aplicables
DE LA LESIÓN CONSTITUTIVA DEL las previsiones del referido precepto legal
ACCIDENTE DE TRABAJO
aunque se trate de enfermedades que no hu-
El art. 156.2.f) TRLGSS dispone que tendrán bieran sido diagnosticadas con anterioridad
la consideración de accidente de trabajo las y que permanecían en estado silente(22), o no
se hubieran manifestado hasta la fecha como
dolencia común(23) y aunque tales lesiones no
hubieran dado lugar a ninguna baja laboral
(19) STSJ País Vasco 25 de septiembre de 2001, rec. 1612/2001,
relativa a una disfonía de repetición y nódulos vocales, previa al accidente de trabajo(24).
de una profesora en el desempeño de su actividad laboral
docente, aunque tal doctrina podría ser corregida a la
luz del listado de enfermedades profesionales por RD
1299/2006, de 10 de noviembre, que incluye como enfer-
medad profesional los nódulos de las cuerdas vocales, en
aquellas profesionales que requieren un uso prolongado
y continúo de la voz. (21) STS 23 de febrero de 2010, rec. 2348/2009 y SSTSJ
(20) STS 10 de abril 2001, rec. 2200/2000 (lesiones dérmicas Castilla-La Mancha de 15 de mayo de 2014, rec. 72/2014;
que padece una limpiadora en las manos y que alejada del Cantabria 30 de abril de 2014, rec. 190/2014 y Galicia
trabajo remite); SSTSJ Castilla-La Mancha 22 de abril 13 de abril de 2012, rec. 3253/2008.
de 2014, rec. 1446/2013, tendinosis; País Vasco 16 de (22) SSTSJ Castilla-La Mancha 27 de mayo de 2009, rec.
octubre de 2007, rec. 182/2007, tendinitis calcificante; 2326/2008; Extremadura 26 de marzo de 2009, rec.
Cataluña 30 de marzo de 2005, rec. 7901/2002, neumonía 91/2009; País Vasco 17 de mayo de 2005, rec. 149/2005.
por infección de legionella; País Vasco 22 de febrero de (23) SSTSJ Aragón 8 de junio de 2012, rec. 272/2012; Cas-
2000, rec. 2546/1999, contagio de hepatitis C; Andalucía tilla-La Mancha 31 de enero de 2012, rec. 1373/2011;
(Granada) 23 de marzo de 2004, rec. 3151/2003 cáncer Cataluña 20 de noviembre de 2009, rec. 4686/2008, etc.

86 de mama sufrido por una ATS que había recibido dosis


reactivas como consecuencia del trabajo realizado.
(24) STS 29 de abril de 2014, rec. 1521/2013 y STSJ País
Vasco 14 de diciembre de 2010, rec. 2963/2010.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

Se trata por tanto de patologías que nada requisitos exigibles(26), ni tampoco cuando
tienen que ver, en su origen, con un accidente se trate de enfermedades congénitas(27) y
de trabajo, pero que se ven afectadas por aunque el origen de la enfermedad sea an-
un accidente posterior que da lugar a que terior a la incorporación al trabajo(28), ya
la enfermedad se manifieste por primera que lo determinante a estos efectos es que
vez, en aquellos casos en los que no había las lesiones previas no hubieran impedido el
sido diagnosticada previamente, o a que desarrollo normal del trabajo con anteriori-
sus efectos sobre la capacidad laboral del dad al accidente, siendo precisamente a raíz
trabajador se vean agravados o modificados del mismo cuando la capacidad laboral del
hasta el punto de que no impidiendo dichas trabajador se ve limitada, evidenciándose
lesiones, con anterioridad al accidente de con ello que la causa inmediata de la inca-
trabajo, el ejercicio de las funciones pro- pacidad radica en el accidente, sin perjuicio
pias de la profesión habitual, a partir de tal de que la causa remota tenga su origen en
evento provocan una incapacidad temporal la enfermedad previa.
o definitiva, actuando el accidente de tra-
bajo como elemento desencadenante de las El segundo requisito objetivo de necesaria
consecuencias lesivas de la agravación de concurrencia es la existencia de un accidente
la enfermedad común previa. de trabajo que provoque una lesión y que
a su vez incida en alguna medida sobre la
Aun cuando el art. 156.2.f) TRLGSS resulta enfermedad o defecto preexistente. Lo de-
algo confuso en su redacción, sobre todo terminante es que la agravación se produzca
cuando hace referencia “lesión constitutiva como consecuencia del trabajo que se realice
del accidente”, tanto doctrinal como juris- “a través de un suceso repentino calificable
prudencialmente se viene admitiendo que como de accidente de trabajo”(29), si bien
para que proceda su aplicación habrán de la significación conceptual de lo que ha de
concurrir los siguientes requisitos: a) exis- entenderse por siniestro laboral no queda
tencia de una enfermedad o defecto previo; reducida a un traumatismo violento y súbito,
b) producción posterior de un accidente de sino que se ve ampliada a supuestos en los
trabajo; y c) que la lesión causada por el que un simple esfuerzo actúa como elemento
accidente agrave o modifique los efectos desencadenante de los efectos dañosos de
lesivos de la enfermedad preexistente(25). la enfermedad o defecto preexistente(30),
existiendo múltiples pronunciamientos en
Con relación a la enfermedad o defecto los que un simple mareo en el trabajo, o
preexistente ya hemos señalado que no es tirón muscular, un esfuerzo, un mal paso
necesario que el trabajador conozca su exis-
tencia, aunque lo más común es que así sea,
ni que haya sido diagnosticada previamente;
sin que el hecho de que las lesiones previas (26) STS 23 de octubre de 2010, rec. 2348/2010 y SSTSJ
Extremadura 27 de marzo de 2014, rec. 94/2014; Galicia
tengan carácter degenerativo impida que 21 de noviembre de 2012, rec. 4673/2009 y Castilla y
su agravación se califique como accidente León (Valladolid) 28 de marzo de 2007, rec. 273/2007.
(27) STSJ Canarias (Las Palmas) 31 de mayo de 2012, rec.
de trabajo, cuando concurra el resto de los 352/2010, con cita de otra del mismo Tribunal de 27 de
octubre de 2001, rec. 1216/1999.
(28) STS 8 de febrero de 2007, rec. 4429/2005 y SSTSJ País
Vasco 23 de septiembre de 2008, rec. 1712/2008 y Madrid
3 de julio de 2008, rec. 310/2008, referidas todas ellas
a supuestos en los que el trabajador estaba afectado de
(25) SSTSJ Canarias (Las Palmas) 26 de abril de 2011, rec. poliomielitis desde su infancia.
528/2009; Castilla y León (Burgos) 10 de mayo de 2007, (29) STS 21 de noviembre de 2007, rec. 4111/2006.
rec. 284/2007 y 12 de abril de 2007,rec. 199/2007; Castilla
y León (Valladolid) 18 de julio de 2005, rec. 1214/2005.
(30) SSTSJ Asturias 11 de mayo de 2007, rec. 2152/2006 y
Cataluña 18 de enero de 2007, rec. 9097/2005. 87
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o una posición forzada en la realización funcional(34) y que a consecuencia del mis-


del trabajo, se considera suficiente para mo se exteriorice una enfermedad previa
que el art. 156.2.f) TRLGSS despliegue que permanecía larvada o se agrave una
sus efectos, cuando consta que se ha dolencia de la que ya se tenía constancia,
producido la manifestación o el agrava- de forma que el daño producido no es el
miento de la enfermedad o del defecto que normalmente derivaría del accidente,
preexistente(31). sino el de la enfermedad previa activada a
consecuencia del mismo, pudiendo ocurrir
No basta con que la enfermedad se exte- que el daño que origine el accidente sea
riorice con ocasión del trabajo sino que, es mínimo en comparación con el que se pro-
necesario que exista un agente que intervenga duce por el agravamiento de la enfermedad
de manera repentina, un suceso, en defini- previa. En todo caso lo determinante no es
tiva, que actúe como desencadenante de la que el accidente ponga de manifiesto una
agravación(32), siendo ese hecho traumático determinada situación clínica del trabaja-
el que agudiza la enfermedad previa o la dor, sino que produzca una incapacidad
saca de su estado latente, ignorándose si temporal o definitiva, hasta ese momento
se hubiera o no hecho patente de no haber inexistente(35).
acaecido el siniestro(33), de forma que no es
suficiente con el hecho de que la enfermedad Así pues, la concurrencia de los requisi-
de etiología común se revele exteriormente tos expresados hará que despliegue plenos
con ocasión del ejercicio de una actividad efectos el art. 156.2.f) TRLGSS, siendo de
laboral, ya que tal circunstancia no dota a la plena aplicación, también, en los casos en
misma, sin más, de la condición jurídica de los se produzca una recaída en la lesión que
accidente de trabajo, sino va a acompañada resultó agravada a consecuencia de acciden-
de un suceso puntual, traumático, desenca- te, máxime cuando tal recaída se produzca
denante del proceso. dentro de los seis meses siguientes al alta
médica anterior, pues tal circunstancia pone
El tercer requisito consiste en que, a conse- de manifiesto que se trata del mismo proceso,
cuencia del accidente, se produzca una lesión conforme a lo establecido en el art. 9 de la
que agrave las enfermedades o defectos Orden de 13 de octubre de 1967(36), por la
padecidos con anterioridad. Con relación que se establecen normas para la aplicación
al término “lesión” a que hace referencia el y desarrollo de la prestación por Incapacidad
precepto legal a que nos venimos refiriendo, Laboral Transitoria (Incapacidad Temporal)
a de entenderse cualquier menoscabo físico en el Régimen General de la Seguridad
o fisiológico que incida en el desarrollo Social.

(31) STS 20 de junio de 1990, desvanecimiento del traba-


jador; SSTSJ País Vasco 14 de diciembre de 2010, rec.
2693/2010, mala pisada mientras trabaja que agrava su
patología de rodilla y 15 de enero de 2008, rec. 2769/2007
posición forzada en el trabajo que agrava escoliosis (34) STS 27 de octubre de 1992, rec. 190/1992 y SSTSJ
previa; Extremadura 2 de junio de 2006, rec. 183/2006; Cataluña 16 de febrero de 2012, rec. 39/2011; Castilla
Cantabria 14 de diciembre de 2005, rec. 980/2005 y y León (Burgos) 27 de noviembre 2008, rec. 639/2008;
Castilla y León (Valladolid) 18 de julio de 2005, rec. Cantabria 5 de julio de 2007, rec. 539/2007 o Galicia 9
1214/2005 tirones musculares en el trabajo, etc. de febrero de 2001, rec. 19/1999.
(32) SSTSJ Castilla-La Mancha 15 de mayo de 2014, rec. (35) STS 25 de enero de 2006, rec. 2804/2004 y SSTSJ
72/2014; Madrid 15 de noviembre de 2011, rec. 4100/2011 Castilla-La Mancha 15 de mayo de 2014, rec. 72/2014;
y Cataluña 7 de febrero de 2007, rec. 2467/2005. Andalucía (Sevilla) 23 de enero de 2014, rec. 600/2013
(33) STSJ Galicia 21 de noviembre de 2012, rec. 4673/2009 y Galicia 12 de julio de 2012, rec. 3036/2009.

88 y Canarias (Tenerife) 26 de septiembre de 2005, rec.


606/2005.
(36) STS 3 de julio de 2013, rec. 1899/2012 y STSJ Cataluña
13 de enero de 2005, rec. 5052/2003.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

3. ENFERMEDADES INTERCURREN- esta relación puede producirse aunque entre


TES Y OTRAS DOLENCIAS DERI- el accidente y la posterior enfermedad exista
VADAS INDIRECTAMENTE DEL
ACCIDENTE DE TRABAJO un dilatado espacio temporal(38).

El art. 156.2.g) TRLGSS también establece En general se trata de dolencias que en la


que tendrán la consideración de accidentes mayoría de los casos no habían aparecido
de trabajo “las consecuencias del accidente con anterioridad al accidente y que al tener
que resulten modificadas en su naturaleza, relación o ser causa evidente del mismo, tales
duración, gravedad o terminación por en- enfermedades han de ser consideradas de
fermedades intercurrentes, que constituyan origen profesional(39); siendo frecuente que
complicaciones derivadas del proceso pato- dichas enfermedades tengan un componente
lógico determinado por el accidente mismo psíquico por su carácter reactivo a las lesio-
o tengan su origen en afecciones adquiridas nes derivadas del accidente de trabajo(40); si
en el nuevo medio en que se haya situado bien en otras ocasiones la declaración de la
el paciente para su curación”. enfermedad como contingencia profesional
se lleva a cabo por tratarse de recaídas de las
El precepto legal transcrito hace referencia lesiones que fueron diagnosticadas a con-
en realidad a dos situaciones diferenciadas: secuencia del accidente de trabajo previo(41)
la primera, a las enfermedades que tengan
como causa remota el accidente de trabajo
y, la segunda a las afecciones adquiridas a
consecuencia del accidente de trabajo aun-
(38) La STSJ Extremadura 26 de junio de 2009, rec. 4/2009,
que, no sean consecuencia directa del mismo. aprecia la existencia de accidente de trabajo por enferme-
dad intercurrente en un supuesto en el que el trabajador
es declarado en situación de incapacidad permanente
parcial derivada de accidente de trabajo y 20 años más
3.1. ENFERMEDADES INTERCURREN- tarde, con motivo de una nueva intervención quirúrgica
TES DERIVADAS DEL ACCIDENTE para tratar de recuperar la visión de un ojo dañado,
DE TRABAJO se complica la intervención quirúrgica y se declara al
trabajador en incapacidad permanente total derivada de
enfermedad común, calificación que tanto el Juzgado de lo
En estos casos para apreciar la existencia de Social como el TSJ rechazan al entender que la dolencia
accidente de trabajo se exige el doble requisito deriva del accidente de trabajo originario. En parecidos
términos el TSJ País Vasco en Sentencia de 25 de octubre
de la existencia de un indubitado accidente de de 2005, rec. 1575/2005, analiza un supuesto de accidente
trabajo y la relación de causalidad inmediata de trabajo como consecuencia de ser objeto el trabajador
de un implante dental y años más tarde, a consecuencia
entre ese accidente inicial y la enfermedad de una infección bucal de etiología común, se procede
derivada del proceso patológico(37), por lo que a la implantación de nuevas prótesis, entendiendo el TS
que procede cursar baja por accidente de trabajo.
a diferencia del supuesto anterior en el que la (39) La STS 29 de marzo de 1989, contempla el supuesto
de un síndrome post-trombótico venoso que apareció a
enfermedad era previa al accidente de trabajo, raíz de un accidente de trabajo y generó la declaración
ahora la dolencia aparece con posterioridad de incapacidad permanente parcial, entendiendo que la
dolencia es también constitutiva de accidente de trabajo.
al mismo pero con relación de causalidad (40) SSTSJ Castilla-La Mancha 10 de junio de 2014, rec.
directa con el accidente, hasta el punto de 46/2014, síndrome ansioso depresivo asociado a proceso
traumático anterior por accidente de trabajo; Castilla y
que la enfermedad no hubiera aparecido, de León (Valladolid) 4 de julio de 2014, rec. 531/2014 y
no haber ocurrido el accidente de trabajo. Asturias 23 de mayo de 2014, rec. 740/2014, enfermedad
mental reactiva a accidente de trabajo; País Vasco 31
Así pues, el elemento que caracteriza a la de marzo de 2006, rec. 2799/2005, trastorno ansioso
enfermedad intercurrente es la relación causal depresivo de las secuelas físicas derivadas del accidente;
Madrid 8 de marzo de 2004, rec. 6454/2003, cuadro
entre la enfermedad y el accidente inicial, y de estrés intenso desarrollado mientras permanecía en
incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo
y por la deficiente evolución de las lesiones..

(37) STS 27 de febrero de 2008, rec. 2716/2006.


(41) STSJ Andalucía (Málaga) 15 de mayo de 2014, rec.
294/2014. 89
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

o por nuevas complicaciones derivadas del efectos secundarios a los medicamentos


accidente de trabajo inicial(42). administrados en el tratamiento del acciden-
te(45), mala praxis, tratamiento inadecuado o
Se trata por tanto de complicaciones deri- diagnóstico erróneo(46).
vadas de un suceso previo calificado como
accidente de trabajo, lo cual justifica que se
considere contingencia profesional no solo al II. LAS LESIONES QUE SUFRA EL TRA-
BAJADOR CON OCASIÓN O COMO
cuadro inicial sino también al proceso poste- CONSECUENCIA DEL DESEMPEÑO
rior, siempre que exista la necesaria relación DE CARGOS ELECTIVOS DE CA-
de causalidad entre el accidente de trabajo RÁCTER SINDICAL, ASÍ COMO LOS
previo y la enfermedad derivada del proceso OCURRIDOS AL IR O AL VOLVER
DEL LUGAR QUE SE EJERCITAN
patológico iniciado por aquel, que modifica o LAS FUNCIONES PROPIAS DE DI-
altera las consecuencias del accidente. CHOS CARGOS

3.2. AFECCIONES QUE TIENEN SU ORI- 1. ÁMBITO SUBJETIVO


GEN EN EL TRATAMIENTO DEL
ACCIDENTE DE TRABAJO PERO El art. 156.2. b) TRLGSS hace referencia, de
QUE NO DERIVAN DIRECTAMENTE
DEL MISMO. una forma un tanto imprecisa, a los “cargos
electivos de carácter sindical”, por lo que
El inciso final del art. 156.2.g) TRLGSS hace la primera cuestión que se plantea es la de
referencia a complicaciones que tengan su precisar el alcance de dicha expresión, a fin
origen “en afecciones adquiridas en el nuevo de acotar los sujetos que pueden quedar in-
medio en que se haya situado el paciente para cluidos dentro de la misma y a los que serán
su curación”. En este caso la relación causal de aplicación las previsiones contenidas en
no es con la patología derivada del accidente, el citado precepto legal.
sino que se trata de afecciones contraídas con
ocasión del tratamiento curativo prescrito 1.1. REPRESENTANTES LEGALES O
o por complicaciones derivadas del mismo UNITARIOS DE LOS TRABAJADO-
tales como infecciones hospitalarias en el RES
tratamiento del accidente(43), complicaciones
en el proceso de curación de las lesiones(44), Nuestro ordenamiento jurídico mantiene
un sistema dual de representación de los
trabajadores en la empresa, diferenciando
(42) SSTSJ Cataluña 24 de mayo de 2006, rec. 2031/2005,
entre la representación unitaria, a la que se
genu varu por fractura antigua de tibia, considerado atribuye el calificativo de representación
como recidiva de accidente de trabajo anterior; Anda-
lucía (Granada) 11 de octubre de 2000 rec. 1761/1999, legal y cuya regulación se contiene en los
trabajadora que sufre accidente de trabajo con fractura art. 62 y ss. del Real Decreto Legislativo
de fémur y tras un largo proceso de rehabilitación causa
nueva baja por lumbociática, calificándose esta última 2/2015, de 23 de octubre por el que se aprue-
dolencia derivado del proceso anterior; Extremadura 16 ba el Texto Refundido de la Ley Estatuto
de abril de 1999, rec. 164/1999, bursitis secundaria a una
amputación originada por un accidente de trabajo; de los Trabajadores (en adelante TRLET),
(43) SSTSJ Cantabria 18 de abril de 2007, rec. 254/2007, con- y la representación sindical, que emana del
tagio del virus de la hepatitis C en la asistencia sanitaria
tras el accidente de trabajo; País Vasco 21 de octubre de derecho fundamental de libertad sindical,
2003, rec. 1917/2003 (patología cardiaca derivada de una
infección contraída con motivo de la implantación de un
catéter, en el tratamiento de un accidente de trabajo.
(44) STSJ Cataluña Sentencia núm. 4912/1999, de 28 de (45) STSJ Baleares 11 de junio de 2011, rec. 164/2004, necrosis
junio, parálisis diaframático bilateral debida a la anestesia de cadera por ingestión de cortisona en el tratamiento de

90 general durante la intervención quirúrgica de hombro a


consecuencia de un accidente de trabajo.
un accidente de trabajo.
(46) STSJ Cataluña 16 de octubre de 2009, rec. 4220/2008.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

encontrando acomodo legal en la Ley Orgá- abril, al tener la condición de representantes


nica de Libertad Sindical (LOLS)(47). unitarios(50).

Aunque el art. 156.2.b) TRLGSS hace refe-


rencia a cargos electivos de carácter sindical, 1.2. REPRESENTANTES SINDICALES
no ha de existir obstáculo alguno para incluir
Serán los delegados sindicales elegidos con-
en tal expresión a los representantes unitarios
forme a las previsiones del art. 10.1 LOLS
de los trabajadores en la empresa, que como
quienes queden incluidos en el ámbito sub-
es conocido obtienen tal condición a través
jetivo del art. 156.2.b) TRLGSS, ya que al
de un proceso electoral, de modo que los
disponer de crédito horario, al igual que los
delegados de personal elegidos en centros
representantes unitarios, podrán hacer uso
de trabajo con plantilla inferior a los 50
del mismo para realizar funciones de repre-
trabajadores y los integrantes de los comités
sentación de los trabajadores en general y
de empresa en centros de trabajo con 50 o
de los afiliados a su Sindicato en particular,
más trabajadores, quedarán incluidos en el
concurriendo en tales delegados sindicales
ámbito de aplicación de la norma expresada,
la condición de cargos electivos a tenor
como ha tenido ocasión de reconocerse en
de lo establecido en el inciso final del art.
vía judicial(48) y doctrinalmente(49). A los
10.1 LOLS. Ahora bien, cuando se trate de
anteriores había que añadir quienes integran
representantes de la sección sindical que no
el comité intercentros (art. 63.3 TRLET) por
reúnan los requisitos exigidos por la LOLS,
su condición de representantes unitarios y
parece que no podrán quedar incluidos en el
aun cuando su nombramiento se lleve a cabo
ámbito aplicativo del art. 156.2.b) TRLGSS,
en una elección de segundo grado, entre los
ya que en doctrina jurisprudencial reiterada
elegidos en el proceso electoral celebrado
que solo los delegados sindicales elegidos
en los distintos centros de trabajo de una
dando cumplimiento a las previsiones del
misma empresa o grupo de empresas. Tam-
art. 10.1 LOLS gozan de las garantías y
bién quedarían incluidos por esta vía, dentro
derechos del art. 61 TRLET(51).
del concepto de cargos sindicales, quienes
tuvieran la condición de integrantes de un Al margen de los delegados de la sección
comité de empresa europeo elegido conforme sindical la LOLS reconoce la existencia de
a lo establecido en la Ley 10/1997, de 24 de otros cargos sindicales de naturaleza electiva,
en los que el proceso de elección se ha lle-
vado a cabo fuera del ámbito de la empresa.
(47) In extenso, COLLADO GARCIA L., ROMERO RO-
DENAS M.J., TARANCÓN PÉREZ E., TRILLO PÁ- Nos referimos a quienes ostentan cargos
RRAGA F.C., La representación de los trabajadores en
la empresa, Bomarzo, Albacete, 2015; BAYLOS GRAU
A., Sindicalismo y Derecho Sindical, Bomarzo, Albacete,
2004, pp.33-53.
(48) Numerosos pronunciamientos judiciales han aplicado el (50) Ver STSJ Madrid de 13 de junio de 2005, rec. 1003/2005,
art. 115.2.b) LGSS (hoy art. 156 TRLGSS) a represen- referida a un miembro del comité de empresa europeo,
tantes unitarios, tanto para reconocer como para denegar aun cuando se deniega la prestación por contingencia
la existencia de accidente de trabajo, sin cuestionar el profesional, al entender que no concurren los requisitos
hecho de que no se trataba, en puridad, de representantes exigidos para ella.
sindicales. Así, STSJ Asturias 14 de febrero de 2003, rec. (51) Para la STS de 9 de junio de 2005, rec. 132/2004, “para
3026/2000, Presidente del comité de empresa; Madrid que el delegado sindical nombrado para representar la
13 de febrero de 2003, rec. 5595/2002; Asturias 6 de sección sindical creada, pueda hacerlo, con la garantía
septiembre de 2002, rec. 2875/2001, integrantes del del art. 61 ET, sería preciso que concurriera los requisitos
comité de empresa, etc. exigidos en el art. 10.1 LOLS, es decir, que la empresa,
(49) GARCÍA MÁRQUEZ P., “Accidente de trabajo con o en su caso el centro de trabajo, ocupen a más de 250
ocasión o por consecuencia del desempeño de cargos trabajadores y que el sindicato tenga presencia en el
electivos de carácter sindical (art. 115.2.b) LGSS”, en comité de empresa”. En los mismos términos, SSTS 15
Accidente de trabajo y sistema de prestaciones, (Coord.
Romero Rodenas) op.cit., pp.. 89 y ss.
de marzo de 2004, rec. 116/2003 y 20 de junio de 2000,
rec. 1000/2000. 91
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

electivos a nivel provincial, autonómico, o para el adecuado ejercicio de su labor como


estatal en las organizaciones sindicales más negociadores, siempre que la empresa esté
representativas (art. 9.1 LOLS), los cuales afectada por la negociación(53), precepto que
tienen, entre otros derechos, el referido “al ha de ponerse en relación con el art. 37.3.e)
disfrute de los permisos no retribuidos ne- TRLET conforme al cual el trabajador podrá
cesarios para el desarrollo de las funciones ausentarse del puesto de trabajo para realizar
sindicales propias de su cargo (...)”, por lo funciones sindicales o de representación de
que pudiera ocurrir que estos trabajadores personal en los términos establecidos legal o
sufrieran algún accidente con ocasión o convencionalmente, habiéndose reconocido
como consecuencia del desempeño de sus que tales permisos retribuidos habrá de ser
funciones representativas, o al ir o regresar reconocidos también a los representantes
del lugar donde se ejerciten las mismas unitarios, al margen de su específico cré-
y que, de producirse, habrían de tener la dito horario y cuando se trate de negociar
consideración de accidente de trabajo, ya convenios colectivos de empresa o ámbito
que en estos representantes concurren las inferior(54). Pues bien, la situación de estos
exigencias del art. 156.2.b) TRLGSS, para representantes es muy similar a la de los
que así sea. En efecto, son cargos sindicales trabajadores en misión, aunque en estos casos
y de naturaleza electiva, teniendo como no estén cumpliendo órdenes empresariales,
límite el que pertenezcan a organizaciones por lo que si se produjera cualquier lesión
sindicales que tengan la condición de más durante los periodos vinculados directa o
representativas (art. 6 LOLS) y que el cargo indirectamente a la negociación del convenio
para el que han sido elegidos sea de nivel colectivo, serían aplicables las previsiones
provincial, autonómico o estatal. Es cierto, del art. 115.2.b) TRLGSS, debiendo tener
que los permisos de los que pueden disfrutar las lesiones producidas el carácter y la con-
estos trabajadores no son retribuidos, pero sideración de accidente de trabajo.
ello no significa que se produzca una sus-
pensión del contrato de trabajo ni tampoco
1.3. TRABAJADORES RELEVADOS DE
que pasen a una situación especial de alta PRESTAR SERVICIOS POR DEDICA-
en Seguridad Social, como sucede en los CIÓN A FUNCIONES REPRESENTA-
casos de huelga(52), por lo que mantendrán TIVAS (LIBERADOS SINDICALES)
sin merma alguna todos los derechos que
derivan de la acción protectora de la Segu- Es sabido que en unos casos estos trabajado-
ridad Social y por supuesto las prestaciones res quedan dispensados de asistir al trabajo
por accidente de trabajo. mediante la acumulación del crédito horario
de otro representante de los trabajadores en
Por otra parte, el art. 9.2 LOLS dispone que su propio centro de trabajo, mientras que en
los representantes sindicales que participen otras ocasiones la llamada liberación sindical
en las comisiones negociadoras de los con- es fruto de la negociación colectiva o de los
venios colectivos, manteniendo su vincu- acuerdos o pactos alcanzados entre las partes,
lación como trabajador en activo en alguna con la particularidad de que en este último
empresa, tendrán derecho a la concesión de caso no utiliza crédito horario perteneciente
los permisos retribuidos que sean necesarios
(53) Como ha señalado la STS 2 de octubre de 1989, el art.
9.2 LOLS configura un permiso adicional al crédito de
(52) TARANCÓN PÉREZ E., Y ROMERO RODENAS M.J, horas regulado en el art. 68 ET vinculado ese permiso
Manual de prestaciones básicas del Régimen General al tiempo necesario para un adecuado cumplimiento de

92 de la Seguridad Social, Bomarzo, Albacete, ed. 2015,


p.70
la función negociadora.
(54) STS 23 de diciembre de 2005, rec. 831/2005.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

a otro representante de los trabajadores. En olvidarse que los trabajadores en huelga y


ambos supuestos los trabajadores que se por tanto también los integrantes del comité
encuentran en tal situación siguen pertene- de huelga, tienen su contrato suspendido en
ciendo a la plantilla de la empresa y están aplicación de lo establecido en el art. 6.2 del
haciendo uso de permisos retribuidos, legal Real Decreto-Ley de Relaciones de Trabajo
o convencionalmente establecido, para rea- 17/1977, de 4 de marzo (en adelante RDLRT)
lización de funciones representativas, por lo en relación con el art. 45.1.1 TRLET lo que
que de producirse un accidente con motivo nos lleva a plantear si es posible reconocer
del ejercicio de tales actividades, habrá de la existencia de un accidente de trabajo con
calificarse como accidente de trabajo a todos relación a trabajadores con contrato suspen-
sus efectos(55). dido, máxime cuando el art. 6.3 RDLRT
dispone que en tal situación se suspende
la obligación de cotizar, careciéndose del
1.4 INTEGRANTES DEL COMITÉ DE
HUELGA(56) derecho a la prestación de IT, lo que ha lle-
vado a estimar, por ejemplo, la inexistencia
Con relación a los trabajadores integrantes de accidente de trabajo in itinere a trabaja-
al comité de huelga resulta complejo reco- dores que sufren un accidente cuando se
nocer a estos la posibilidad de sufrir un ac- dirigían al centro de trabajo a comprobar si
cidente de trabajo durante el ejercicio de las se mantenía la huelga ya iniciada(58), o en un
funciones encomendadas como integrantes supuesto de accidente de circulación cuando
de dicho Comité. Aunque la existencia de el trabajador que lo sufre formaba parte de
este órgano queda vinculada tanto funcio- un piquete informativo de una huelga que
nal como temporalmente a la pervivencia ya había comenzado(59), aunque algún otro
del conflicto, no es dudoso manifestar que pronunciamiento y de forma más matizada
su actuación es la propia de representa- niega la existencia de accidente de trabajo a
ción de los trabajadores en conflicto, por un miembro del comité de huelga, pero no
lo que, de entrada, este carácter represen- sobre la base de que el contrato estuviera
tativo podría encontrar acomodo en el art. suspendido, sino por entender que la lesión
156.2.b) TRLGSS, como ha mantenido un (infarto) se presentó fuera de las horas de
sector doctrinal con relación a los conflictos trabajo, una vez terminada la huelga de ese
de ámbito empresarial(57). Sin embargo, la día sin que acaeciera en el lugar de trabajo(60).
cuestión es más compleja ya que no puede
Aunque desconocemos la existencia de algún
pronunciamiento judicial favorable a apreciar
(55) La STSJ Baleares 224/1997, de 20 de mayo, contempla la existencia de accidente de trabajo a quien
un supuesto de accidente de circulación sufrido por un sufre lesiones cuando realiza funciones pro-
liberado sindical, por acumulación de crédito horario,
cuando regresaba a su domicilio, tras desempeñar su pias de su condición de miembro del comité
trabajo como Secretario de acción sindical, calificando
el accidente como de in itinere, tras señalar que dicho
de huelga, no parece razonable entender
accidente tiene encaje legal en el art. 115.2.b) TRLGSS. que quien viene realizando un trabajo para
Por su parte la STSJ Castilla y León (Valladolid) de
16 de noviembre de 1998, rec. 1313/1998, relativa a
solucionar la huelga, a veces más intenso y
trabajador relevado de funciones por dedicación plena agotador que el que deriva del contrato de
a actividades representativas, califica como accidente
de trabajo el fallecimiento a consecuencia de un infarto,
cuya manifestación inicial se produjo en el curso de una
reunión sindical.
(56) In extenso, RENTERO JOVER J., El Comité de Huelga
en el Derecho Español del Trabajo, CES, Colección de (58) STSJ Canarias (Tenerife) 18 de enero de 2013,
Estudios, Madrid, 2002. rec.1130/2011.
(57) GARCIA MARQUEZ P., “El accidente de trabajo con
ocasión(...)” op.cit.pp. 100 y ss.
(59) STSJ Galicia 3 de marzo de 1995, rec. 1929/1993.
(60) STSJ Madrid 3 de octubre de 2002, rec. 1431/2002. 93
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

trabajo(61), no quede protegido frente a los bajo ya que parece partir del presupuesto de
riesgos que puedan presentarse en el desa- que durante la suspensión del contrato por
rrollo de sus funciones como miembros de causa de huelga no es posible reconocer la
dicho comité y una vez que la huelga ya ha existencia de un accidente de trabajo.
comenzado(62).
Sin embargo, no creemos que pueda man-
Como hemos indicado durante la huelga el tenerse tal afirmación tan categóricamente,
contrato de trabajo es objeto de suspensión y pues como sostiene cualificada doctrina es
también se suspende la obligación de cotizar posible el reconocimiento de “una incapaci-
del empresario y del trabajador, habiendo dad temporal por un episodio de enfermedad
declarado el Tribunal Constitucional que profesional manifestado durante la huelga
no vulnera el contenido esencial del dere- en la que se está participando o, incluso por
cho de huelga la suspensión de cotización accidente de trabajo, cuya declaración no
durante este periodo con su incidencia en cabe descartar por el mero hecho de que no
las prestaciones(63). haya prestación efectiva de servicios, pues
se puede sustentar en la concurrencia de la
Mientras persista el conflicto la situación de necesaria relación de causalidad entre el
los trabajadores que secundan la convocato- trabajo y la lesión fruto del encaje del su-
ria de huelga es la de alta especial en Segu- puesto, por ejemplo, en las letras b), e) ó, f)
ridad Social(64), que tiene la consideración de del art. 156.2 TRLGSS”(66). Si a lo anterior
asimilación al alta a efectos del conjunto de se adiciona el hecho de que ya el TC en la
la acción protectora del Sistema de Seguridad citada Sentencia 13/1984 citada, mantuvo
Social(65) (art. 2 de la OM de 30 de abril de que “no puede decirse que sería incompati-
1977 que desarrolla el RDLRT 17/1977, de ble con la ordenación jurídica de la huelga
4 de marzo, en materia de Seguridad Social), el que durante su transcurso existiese una
estableciendo esta última disposición previ- sustitución de la obligación de cotizar o el
siones en materia de incapacidad temporal cómputo a efectos del periodo de cotización
derivada de enfermedad común o accidente exigido(...)”, resultaría factible, y con ello
no laboral, pero no sobre accidente de tra- no se conculcaría el derecho de huelga,
sostener la posibilidad de reconocer en esta
situación la existencia de un accidente de
trabajo, fundamentalmente cuando se trate
(61) Conforme a lo establecido en el art. 5 del RDLRT
corresponde al comité de huelga “participar en cuantas de integrantes del comité de huelga y siempre
actuaciones sindicales, administrativas o judiciales se que se acredite nexo de causalidad entre la
realicen para la solución del conflicto” lo que incluye la
propia comunicación de la huelga, las acciones tendentes lesión y el trabajo, si bien resultaría acon-
a su publicidad y difusión, la celebración de reuniones sejable una más explícita previsión legal en
con sus convocantes, la existencia e intervención en
asambleas, la negociación con la empresa para intentar desarrollo del art. 35.6 RD 84/1986, de 26 de
alcanzar un acuerdo, cuya negociación constituye, además
una obligación legal a tenor del art. 8.2 del citado RDLRT.
enero, por el que se aprueba el Reglamento
También se atribuye al comité de huelga la obligación General sobre Inscripción de Empresas y
de garantizar la prestación de los servicios necesarios
para la seguridad de las personas y de las cosas.
Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de
(62) Si la huelga no se ha iniciado todavía y el contrato, datos de Trabajadores en la Seguridad So-
lógicamente, no está suspendido, ninguna singularidad
presenta la protección por riesgos profesionales de estos cial, conforme al cual las situaciones de alta
trabajadores al amparo de los art. 115.1 y 115.3TR LGSS.
(63) STC 13/1984, 3 de febrero.
(64) Arts. 125.6 y 106.5 TRLGSS en relación con el art. 6.3
RDLRT.
(65) BAYLOS GRAU A, Y DESDENTADO BONETE A.,

94 “La Seguridad Social como medida antihuelga”, Gaceta


Sindical núm. 17, 1982, pp.40-41.
(66) GÁRATE CASTRO J., Derecho de huelga, Bomarzo,
Albacete, 2013, pp. 168.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

especial en caso de huelga “(...) surtirán los 2. REQUISITOS PARA APRECIAR LA


efectos que fije la norma”. ASISTENCIA DE ACCIDENTE DE
TRABAJO
Por todo ello, y con las naturales cautelas,
Como sucede con otros supuestos ya anali-
procederá incluir a los integrantes del co-
zados, en este caso los requisitos que han de
mité de huelga, en su condición de repre-
concurrir son: a) Que el trabajador se halle
sentantes de los trabajadores en conflicto,
desempeñando tareas propias del cargo re-
dentro del concepto de cargos electivos
presentativo; b) Que durante tal desempeño
de carácter sindical a que se refiere el art.
sobrevenga la lesión y c) Que exista relación
156.2.b) TRLGSS, siempre que, por supues-
de causalidad entre las tareas representativas
to, mantengan relación laboral, ya que en las
y la lesión sufrida.
convocatorias de huelga de ámbito superior
a la empresa es frecuente que formen parte Antes de proceder al examen de estos re-
del comité de huelga terceros no vinculados quisitos nos resulta necesario precisar si las
laboralmente con las empresas en conflicto. tareas o funciones representativas se están
realizando en el propio centro de trabajo
1.5 DELEGADOS DE PREVENCIÓN y si en esas circunstancias se produce la
lesión, resultaría aplicable la presunción de
En este caso se trata de representantes de laboralidad del art. 156.3 TRLGSS y sin ne-
los trabajadores con funciones específicas cesidad de recurrir a la ampliación normativa
en materia de prevención de riesgos labo- del concepto de accidente de trabajo a que
rales, que son designados por y entre los venimos haciendo referencia, procedería
representantes de personal con arreglo a la estimar la existencia de accidente laboral
escala contenida en el art. 35 Ley 31/1995, con fundamento en el art. 156.1 TRLGSS(68).
de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos
Laborales (en adelante LPRL), de modo que Los problemas se suscitan cuando la lesión se
en la mayoría de las ocasiones coincide en produce fuera del lugar y tiempo de trabajo
el delegado de prevención la condición de y en la mayoría de los casos cuando quien
delegado de personal o miembro del comité la padece, por su condición de representante
de empresa. está haciendo uso de crédito horario o bien
está dispensado de asistir al trabajo por de-
Aun cuando sus funciones están circunscri- dicación exclusiva al desarrollo de funciones
tas a la prevención de riesgos laborales, es representativas.
posible, que en el ejercicio de las compe-
tencias encomendadas por el art. 36 LPRL
puedan presentarse lesiones que habrían
de ser calificadas como constitutivas de asiste a una reunión en las instalaciones del organismo que
en el marco de la CCAA Vasca tiene atribuida funciones
accidente de trabajo a tenor del precepto en materia de prevención de riesgos laborales y en el
legal señalado siempre que, por supuesto, curso de la reunión se sintió repentinamente enfermo,
siendo trasladado al hospital, en donde fallece dos días
se acredite la relación de causalidad entre la después por rotura de aneurisma, siendo declarado el
lesión padecida y las funciones realizadas fallecimiento como derivado de accidente de trabajo e
incardinable en el art. 115.2.b) TRLGSS, en la actualidad
con ocasión o por consecuencia de su cargo 156.2.b) nuevo TRLGSS citado.
representativo(67). (68) SSTSJ País Vasco 17 de enero de 2012, rec. 2985/2011,
infarto sufrido por un trabajador miembro del comité de
empresa en el transcurso de una asamblea informativa
en el centro de trabajo y Andalucía (Sevilla) 25 de sep-
tiembre de 2003, rec. 2333/2003, infarto durante una
(67) La STSJ País Vasco 4 de marzo de 2003, rec. 1/2003
contempla el supuesto de un delegado de prevención que
reunión sindical de un trabajador miembro de la junta
de personal. 95
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

En cuanto al primero de los requisitos, que En cuanto a la existencia de la lesión y dado


el trabajador estuviera realizando funciones que el trabajador no se encuentra en el lugar
propias de su cargo representativo, resulta de trabajo, lo más frecuente es que se trate
imprescindible su concurrencia para apre- de enfermedades de súbita aparición, prin-
ciar la existencia de accidente de trabajo(69), cipalmente vasculares, o bien de accidente
habiéndose ampliado a los supuestos de de circulación sufridos en el trayecto de ida
accidente de circulación acaecido al regresar o regreso desde el lugar donde se realiza
al domicilio tras desempeñar el trabajo sin- la actividad sindical hasta el domicilio del
dical(70), si bien en algún caso y con criterio trabajador, en los términos a que ya hemos
excesivamente restrictivo, que no se compar- analizado en el capítulo anterior.
timos, en supuestos en los que el trabajador
resulta atropellado durante una manifestación Por último, y en relación con el tercer requi-
convocada por trabajadores de otra empresa sito definidor del accidente de trabajo, esto
en la que no prestaba servicios, al entender es, la relación de causalidad entre el ejerci-
que no consta una conexión entre la actividad cio de las tareas representativas y la lesión,
sindical en el marco de la cual acontece el también se construye de una forma amplia
accidente y el trabajo para su empleadora(71), puesto que la norma reguladora indica que
o cuando sufre un accidente de regreso a su es accidente de trabajo el que tiene lugar no
domicilio tras haber asistido a una reunión solo con ocasión, sino también como conse-
en los locales de su Sindicato(72). En otros cuencia del desempeño de cargos electivos
casos, cuando las funciones que realizaba de carácter sindical, de forma que junto a
el trabajador no se consideran que fueran una causalidad directa también se contem-
propias de su cargo representativo sino que pla otra de carácter indirecto, o lo que es lo
se prestaban a título personal, también se ha mismo, el ejercicio del cargo representativo
denegado que la lesión sufrida tenga origen se puede configurar como causa misma del
en contingencia profesional(73). accidente o bien como condición de aquel,
en el sentido de que si no se hubiese llevado
a cabo las tareas propias del cargo en cues-
tión no se habría producido la exposición a
(69) SSTSJ Comunidad Valencia 19 de enero de 2010, rec. los factores desencadenantes de la lesión.
1162/2009; País Vasco 4 de marzo de 2003, rec. 1/2003
o Castilla y León (Valladolid) 16 de noviembre de 1998, En todo caso, cuando la lesión sobreviene
rec. 1313/1998. realizando funciones representativas fuera
(70) STSJ Baleares sentencia 224/1997, de 20 de mayo.
(71) STSJ Andalucía (Málaga) 14 de noviembre de 2013, rec. del centro de trabajo se viene aplicando la
152/2013. presunción de laboralidad del art. 156.3
(72) STSJ Madrid 13 de febrero de 2003, rec. 5595/2002.
(73) La STSJ Asturias 4 de febrero de 2003, rec. 3206/2000 TRLGSS(74), de forma que corresponderá
deniega la existencia de accidente de trabajo ante un la carga de la prueba sobre la inexistencia
infarto sufrido mientras asistía a una fiesta campestre de
confraternización sindical. STSJ Castilla y León (Valla- de nexo de causalidad a quien niegue el
dolid) 25 de marzo de 2009, rec. 333/2009, deniega la
condición de accidente de trabajo al infarto sufrido por un
carácter de accidente de trabajo, al entrar
trabajador que haciendo uso del crédito horario se hallaba en juego tal presunción cuando la actividad
en el aparcamiento de un supermercado cuando sobreviene
el infarto. También deniega la existencia de accidente
realizada fuera del lugar de trabajo consista
de trabajo las SSTSJ Cataluña 2 de noviembre de 2000, precisamente en el desempeño de la actividad
rec. 2417/2000, respecto de un edema cerebral sufrido
por un representante sindical cuando después del trabajo,
estaba realizando un cursillo sobre métodos y tiempos
de trabajo al que asistía voluntariamente y Asturias 6 de
septiembre de 2002, rec. 2875/2001, referida a miembros
del comité de empresa que asiste a una manifestación y (74) SSTSJ País Vasco 4 de marzo de 2003, rec. 1/2003; Anda-
en el transcurso de la misma le explota un cohete en la lucía (Sevilla) 25 de septiembre de 2003, rec. 2333/2002

96 mano, considerando el Tribunal que en ese momento no


estaba realizando funciones propiamente representativas.
o Castilla y León (Valladolid) 16 de noviembre de 1998,
rec. 1313/1998.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

sindical a la que se refiere el apartado 2.b) del trabajador, pero habida cuenta de las
del art. 156 TRLGSS. modificaciones introducidas en el sistema de
clasificación profesional (art. 22 TRLET) y
III. ACCIDENTES OCURRIDOS CON en la movilidad funcional (art. 39 TRLET)
OCASIÓN O POR CONSECUENCIA habrán de entenderse que las funciones de
DE LAS TAREAS QUE, AUN SIENDO que se trata se entienden referidas al grupo
DISTINTAS A LAS DE SU CATEGO- profesional y no a la categoría, considerando
RÍA PROFESIONAL, EJECUTE EL
TRABAJADOR EN CUMPLIMIENTO como grupo profesional aquel que agrupe
DE LAS ÓRDENES DEL EMPRESA- unitariamente las aptitudes profesionales,
RIO O ESPONTÁNEAMENTE DEL titulaciones y contenidos general de la pres-
BUEN FUNCIONAMIENTO DE LA
EMPRESA tación, el cual “podrá incluir distintas tareas,
funciones, especialidades profesionales o
El art. 156.2.c) TRLGSS contempla en rea- responsabilidades asignadas al trabajador” de
lidad dos situaciones diferenciadas cuyos modo que a partir de la reforma introducida
presupuestos son diferentes. De una parte en el citado art. 22 TRLET por la Ley 3/2012,
hace referencia a los accidentes que tienen su de 6 de julio, de medidas urgentes para la
origen cuando el trabajador está realizando reforma del mercado laboral y teniendo en
tareas distintas de las que son propias de su cuenta que la propia Disposición Adicional
categoría profesional, pero las lleva a cabo en 9ª de la citada Ley estableció como término
cumplimiento de las órdenes del empresario; final para que los Convenios Colectivos se
y de otra parte contempla los accidentes que adaptaran al nuevo sistema de clasificación
pudieran producirse cuando el trabajador profesional, la fecha de 8 de julio de 2013,
de forma espontánea y en interés del buen las funciones que habrán de considerarse
funcionamiento de la empresa, realiza esas como no propias o habituales serán aquellas
funciones que son igualmente ajenas a las que resulten ajenas al grupo profesional de
que integran su categoría. En definitiva, en pertenencia, habiéndose ampliado por esta
ambos casos el trabajador está realizando vía el abanico de cometidos laborales a los
funciones que no son habituales ni propias que viene obligado el trabajador por razón
del contenido de la relación laboral, pero de su pertenencia a un determinado grupo
mientras que en unos casos la ejecución de profesional. Es cierto, que el art. 22.4 TR-
tareas se lleva a cabo en cumplimiento de
LET advierte de la posibilidad de que por
la horas del empresario, en otros se trata de
acuerdo entre el trabajador y el empresario
actuaciones autónomas del propio trabajador,
podrá establecerse como contenido de la
realizadas en beneficio del buen funciona-
prestación laboral objeto del contrato de
miento de la empresa.
trabajo, la realización de todas las funciones
correspondientes al grupo profesional asig-
1. ACCIDENTES SUFRIDOS EN LA EJE- nado o solamente de algunas de ellas, pero lo
CUCIÓN DE COMETIDOS LABORA-
LES AJENOS A LOS QUE INTEGRAN habitual será, en el momento de suscribir el
LA CATEGORÍA PROFESIONAL DEL contrato, que el empresario no autolimite su
TRABAJADOR Y EN CUMPLIMIEN- poder de dirección, por lo que viene siendo
TO DE ÓRDENES DEL EMPRESA- práctica habitual que en el contrato se haga
RIO.
referencia exclusivamente a la adscripción
El precepto al que venimos haciendo refe- a un grupo profesional, por lo que las tareas
rencia, señala que ha de tratarse de funciones comprometidas por el trabajador serán todas
distintas a las de “categoría profesional” las del grupo en cuestión. 97
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

Lo que sí es práctica más frecuente es pactar en un lugar distinto al de su lugar de trabajo


la polivalencia funcional o la realización de habitual(78), o en el desplazamiento a este
funciones propias de más de un grupo profe- lugar no habitual(79), situaciones al menos las
sional, al así autorizarlo el art. 22.4 TRLET, dos últimas, que guardan notoria identidad
por lo que utilizando este mecanismo legal con el accidente de trabajo en misión(80), ya
podrán ampliarse aún más las tareas a realizar que el trayecto realizado en estos casos o
por el trabajador, de manera que en la hipó- la presencia en otro lugar ajeno a su centro
tesis de producirse un accidente realizando de trabajo y para realizar funciones no ha-
funciones del grupo profesional o derivadas bituales se produce en cumplimiento de las
de una polivalencia pactada, no nos hallaría- órdenes del empresario, incluso fuera de la
mos ante el supuesto contemplado en el art. jornada de trabajo(81), no desnaturalizándose
156.2.c) TRLGSS al no darse el presupuesto el carácter del accidente por el hecho de
de que las tareas realizadas por el trabajador que la realización del trabajo no habitual se
en el momento de producirse el accidente produjera de forma episódica(82).
sean distintas de las contratadas, aplicándose
en tales casos sin más el art. 156.1 TRLGSS. Además de que el trabajador estuviera rea-
lizando tareas no habituales, es necesario
Por lo tanto, la aplicación del citado pre- que la realización de estos trabajos se esté
cepto legal exigirá que el trabajador sufra llevando a cabo por orden del empresario y
un accidente con motivo de la realización en todo caso han de tratarse de actividades
de tareas ajenas a las contratadas, es decir, para la empresa ya que no puede desaparecer
realizando trabajos que se encuentren fuera
del marco asegurado en el documento de
asociación para la cobertura de accidentes
afectación química múltiple; y STSJ Andalucía (Sevilla)
de trabajo(75) y, además que el trabajo en el 4 de febrero de 1999, rec. 3275/1997, referida a una caída
que ocurre el accidente se esté ejecutando accidental con resultado de muerte cuando el trabajador
accidentado colaboraba en la reparación de una avería.
en cumplimiento de órdenes del empresario (78) STSJ Galicia 7 de julio de 2010, rec. 6163/2006 en la
o de cualquier otro trabajador del que de- que un trabajador con categoría de carnicero sufre un
accidente cuando se encontraba recogiendo una partida
penda orgánica o funcionalmente. En estos de marisco en un muelle, calificándose las lesiones como
casos la calificación del accidente como accidente de trabajo.
(79) STSJ Andalucía (Sevilla) 15 de marzo de 2002, rec.
de trabajo se produce sin perjuicio de las 374/2001que analiza el accidente sufrido por un trabajado
posibles responsabilidades empresariales, con categoría de oficial de 1ª que fallece conduciendo
una furgoneta de la empresa cuando se desplazaba a otra
particularmente cuando el trabajador no localidad a recoger material, siguiendo instrucciones de
haya recibido la adecuada formación para la su empresario.
(80) STSJ Asturias 17 de septiembre de 2004, rec. 2445/2003
realización de las tareas encomendadas(76). en la que contempla el fallecimiento en accidente de
tráfico de un trabajador cuando el día 31 de diciembre
y al finalizar la jornada habitual, aceptó a entregar un
En estos casos, el accidente puede sobrevenir pedido urgente a otra localidad al no hallarse en ese día
cuando el trabajador realiza las tareas no ninguna empresa de transporte disponible para efectuar
la entrega.
habituales en el propio centro de trabajo(77), (81) La STSJ Extremadura 30 de octubre de 2007, rec.
469/2007, califica como accidente de trabajo el sufri-
do por el trabajador, con resultado de muerte, cuando
en días festivos colaboraba en una cacería organizada
(75) Art. 14 y 15 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por la empresa en una empresa distinta de aquella que
por el que se aprueba el Reglamento General sobre ins- trabajaba habitualmente. En parecidos términos, STSJ
cripción de empresa y afiliación, altas, bajas y variaciones Extremadura 14 de diciembre de 2009, rec. 524/2009,
de datos de trabajadores en la Seguridad Social. aunque el accidente “ocurriera en un lugar que no era
(76) Art. 19.1 LPRL. habitual en la prestación de servicios, ni siquiera que la
(77) SSTSJ Cataluña 12 de septiembre de 2002, rec. 9462/2001, tarea que estaba realizando no fuera habitual o que no
que considera accidente de trabajo las dolencias del correspondiera a su puesto de trabajo”.

98 trabajador, oficial de 1ª, que realizando trabajos de fu-


migación por orden de la empresa, es diagnosticado de
(82) STSJ Andalucía (Granada) 19 de junio de 2013, rec.
890/2013.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

la relación de causalidad con el trabajo, Que se trate de actividades que redunden


pues de ser así, el accidente no tendría la en interés del buen funcionamiento de la
consideración de contingencia profesional(83). empresa(84).

2. ACCIDENTES SUFRIDOS POR EL IV. L OS ACCIDENTES ACAECIDOS


TRABAJADOR AL REALIZAR FUN- EN ACTOS DE SALVAMENTO Y EN
CIONES AJENAS A LAS CONTRA- OTROS DE NATURALEZAANÁLOGA
TADAS, DE FORMA ESPONTÁNEA CUANDO TENGAN CONEXIÓN CON
Y EN INTERÉS DEL BUEN FUNCIO- EL TRABAJO
NAMIENTO DE LA EMPRESA.
El art. 156.2.b) TRLGSS otorga la con-
A diferencia el supuesto anterior, la reali- sideración de accidentes de trabajo a los
zación de tareas ajenas a las habituales se acaecidos en actos de salvamento y otros
produce sin mediar orden empresarial en de naturaleza análoga cuando unos y otros
tal sentido, siendo el trabajador el que de tengan conexión con el trabajo.
forma voluntaria, o como dice la norma
espontáneamente, decide realizar el trabajo Los actos de salvamento no constituyen una
en interés del buen funcionamiento de la prestación laboral, aunque la intervención
empresa, sin que tampoco aquí pueda des- en los mismos deberá estar conectada con
aparecer la relación de causalidad entre el el trabajo para que el accidente que sufra el
accidente sufrido y el trabajo. trabajador pueda calificarse como laboral,
lo que significa que el riesgo sufrido por
Los requisitos que habrán de concurrir para el trabajador debe producirse con ocasión
apreciar la existencia de accidente de trabajo del trabajo, estableciéndose así un nexo de
serán: a) Que el trabajador se encuentre causalidad entre la acción de salvamento y
realizando actividades que no son propias el trabajo.
del grupo profesional al que pertenecen o
que no derivan del contenido del contrato Son escasos los pronunciamientos sobre
de trabajo; b) Que los trabajos que están accidente de trabajo derivados de la parti-
realizando cuando se produce el accidente cipación en actos de salvamento, y cuando
hayan sido asumidos voluntariamente por el este tema ha accedido a los Tribunales lo
trabajador, sin que por tanto haya existido ha sido sobre la base de la denegación del
orden empresarial alguna al respecto; c)

(84) La STSJ Andalucía (Sevilla) 8 de abril de 2010, rec.


1448/2009 considera accidente de trabajo el sufrido por
(83) La STSJ País Vasco 17 de septiembre de 2013, rec. un trabajador, vigilante de seguridad, con motivo de la
1340/2013 rechaza la existencia de accidente de trabajo visita realizada a las instalaciones de la empresa en la que
por el fallecimiento de un escolta de seguridad que sufre iba a desempeñar su actividad a partir del día siguiente, y
un accidente mortal cuando realizaba un entrenamiento aun cuando ya había finalizado su jornada laboral en ese
voluntario, en horas no laborales y en un polideportivo día. La STSJ Cataluña Sentencia núm. 6193/96 de 1 de
al que decidió acudir por su cuenta, entendiendo la octubre, considera accidente de trabajo al fallecimiento
Sala que no existe relación de causalidad alguna con el de un trabajador que resbaló en una balsa de aceite al
trabajo. Para la STSJ Andalucía (Sevilla) 26 de mayo de perseguir a un pasajero con el que había mantenido una
2011, rec. 2131/2010, no es constitutivo de accidente de discusión por motivos relacionados con el trabajo, produ-
trabajo la caída desde una escalera producida en el patio ciéndose la caída una hemorragia cerebral. Igualmente, la
de la vivienda del trabajador, cuando intentaba quitar STSJ Extremadura 15 de febrero de 1995, rec. 35/1995,
unos claves instalados por su empresa, que ocupaba un califica como accidente de trabajo la lesión sufrida por un
inmueble colindante. Igualmente rechaza la existencia capataz de obras al coger un saco de cemento pese a que
de accidente de trabajo la STSJ Andalucía (Sevilla) 31 dicha actividad no era propia de su categoría profesional,
de mayo de 2007, rec. 1847/2007, respecto del accidente lo que no es obstáculo para calificar el accidente como
sufrido por un trabajador al ayudar en la carga de unos laboral al haber realizado el trabajador dicha actividad
toros en una finca ajena a lo de su empresa y por decisión
propia.
espontáneamente en beneficio del buen funcionamiento
de la empresa. 99
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

carácter de contingencia profesional, al en- trándose en período de vacaciones interviene


tender, mayoritariamente las Mutuas, que la para impedir un hurto, sufriendo un infarto
actuación de los sujetos implicaba en realidad de miocardio inmediatamente después de su
una conducta temeraria del trabajador que, intervención profesional. La Mutua rechaza
impediría la consideración de accidente de la contingencia derivada de accidente de
trabajo por aplicación de lo establecido en trabajo, por entender que el infarto se pro-
el art. 156.4.b) TRLGSS. duce fuera del lugar y tiempo de trabajo, e
incluso en período de vacaciones, lo que no
Un supuesto concreto y bastante ilustrativo es óbice para que en sede judicial se estime
es el contemplado en la STSJ Galicia 9 de la pretensión y se declare la existencia de
febrero 2010, rec. 4531/2006, referido a un accidente de trabajo, sobre la base de en-
marinero que cuando estaba realizando en tender que estamos en presencia de un acto
compañía de otro compañero una maniobra de salvamento en el que el policía venía
en el buque en el que prestaba servicios, el obligado a intervenir en aplicación de lo
compañero cayó al agua y ante la situación establecido en el art. 52 de la Ley Orgánica
generada el trabajador se lanzó también al 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuer-
agua para intentar rescatarlo, pereciendo pos de Seguridad del Estado, Comunidades
los dos dado que la temperatura del agua Autónomas y Policías Locales, que establece
estaba cercana al punto de congelación y la que los policías deberán de llevar a cabo sus
espesa niebla impidió que fueran localizados funciones con total dedicación, debiendo
inmediatamente por el resto de la tripulación intervenir siempre, en cualquier tiempo y
del barco. Como puede apreciarse el falle- lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa
cimiento del trabajador no es consecuencia de la Ley y de la Seguridad Ciudadana.
directa del trabajo, sino que se origina por la
intervención en un acto de salvamento que Por su parte, la STSJ Baleares 27 de mayo
lamentablemente finalizó con el fallecimien- de 2004, rec. 187/2004 también califica
to de ambos trabajadores. La Sentencia en como accidente de trabajo, en aplicación de
cuestión recaída en un procedimiento sobre lo establecido en el art. 156.2.d) LGSS la
recargo de prestaciones, parte de la consi- actuación de una trabajadora que sufre un
deración de la muerte del trabajador como accidente cuando acude a un establecimien-
accidente de trabajo y confirma la resolución to de hospedaje donde presta servicios de
de INSS que había impuesto un recargo del camarera de habitaciones, para alertar a la
treinta por ciento de las prestaciones. clientela de que a la entrada del inmueble se
ha desatado un incendio, rechazando la tesis
También se ocupa de la cuestión, la STSJ de la Mutua que había considerado que el
Andalucía (Sevilla) 2 de julio de 2002, rec. proceder de dicha trabajadora era constitutivo
1090/2002(85) referida a un policía que encon- de imprudencia temeraria.

(85) STSJ Andalucía/Sevilla 2 de julio de 2002, rec. 1090/2002.

100
DERECHOS FUNDAMENTALES
INESPECIFICOS
DEL TRABAJADOR:
SU PROBLEMÁTICA Y
APLICACIÓN EN ARGENTINA(1)
Carlos Alberto Livellara
(Argentina)
Es profesor emérito de la Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza,
Argentina, docente universitario en Derecho del Trabajo, y ha escrito
numerosos libros sobre temas de su especialidad .

I. INTRODUCCIÓN

Cuando se habla de los derechos fundamentales (DF) de los


trabajadores en la empresa, suele aludirse a aquellos derechos
específicamente laborales, como los enumerados por el art. 14
bis, Constitución Nacional Argentina :condiciones dignas y
equitativas de labor, jornada limitada, descanso y vacaciones
pagas, retribución justa, igual remuneración por igual tarea,
participación en las ganancias, la protección contra el despido
arbitrario, estabilidad del empleado público, la libertad sindical,
derecho a la negociación colectiva y de recurrir a la conciliación
y al arbitraje y el derecho de huelga, entre otros(2).

Pero junto a estos derechos específicos, existen otros, llamados


“inespecíficos”, que no despliegan sus efectos exclusivos, y a

(1) Exposición del autor, en el IV Congreso Sudamericano de Derecho del Trabajo,


realizado en Guayaquil, Ecuador, del 26 al 28 de Noviembre del 2014..
(2) Conf. Rodríguez Mancini, Derechos fundamentales y relaciones laborales, págs.
147/155. 101
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

veces ni siquiera principales, en el marco derechos humanos de que es titular ,ni los
de las relaciones de trabajo(3). Es decir, los guarda en el ropero del vestuario, junto
titulares de estos derechos fundamentales a su abrigo, para retomarlos al fin de la
son todos los ciudadanos, no sólo los tra- jornada. Por el contrario, él sigue siendo
bajadores(4) El Tribunal Constitucional de titular de los derechos esenciales a todas las
España lo ha puesto de manifiesto al señalar personas, como el derecho a la dignidad,
que: “la celebración de un contrato de trabajo al honor, a la intimidad, a las libertades de
no implica en modo alguno la privación pensamiento y de cultos, a la libre expresión
para una de las partes, el trabajador, de los del pensamiento, etcétera),los que vienen
derechos que la Constitución le reconoce por lo tanto ,a engrosar significativamente
como ciudadano’’(5): Dicho de otra manera, el número de derechos humanos de que es
la empresa no es un lugar impermeable y titular el trabajador” (6)
ajeno a la aplicación universal de los dere-
chos fundamentales de los ciudadanos. Por Para Manuel Carlos Palomeque, el catedrá-
eso el recordado maestro uruguayo Oscar tico español que así los denominó, los dere-
Ermida Uriarte tuvo oportunidad de señalar: chos fundamentales de los trabajadores
“está claro que la titularidad y goce de ta- inespecíficos, “son derechos atribuidos con
les derechos (universales ,irrenunciables e carácter general a los ciudadanos que, al
indisponibles),mal podrían verse afectados propio tiempo, son trabajadores, y por lo
por la celebración de un contrato de tra- tanto ,se convierten en verdaderos dere-
bajo o por la incorporación a una unidad chos laborales por razón del sujeto y de la
productiva jerarquizada ,como la empresa. naturaleza de la relación jurídica en que se
Como alguna vez bien dijo Romagnolli ,al hacen valer, en derechos constitucionales
ingresar a la fábrica ,el trabajador no deja laborales inespecíficos” (7)
colgados en la reja ,junto a su gorra ,los
Lo propio corresponde señalar con relación
a los derechos fundamentales del em-
(3) PALOMEQUE LÓPEZ, M.C., Los derechos laborales pleador. Como señala Rodríguez Mancini
en la Constitución Española, Centro de Estudios Cons- la extensión amplia que se ha reconocido
titucionales, Madrid, 1991, pág. 31. Ver Conf. Rodríguez
Mancini, Derechos fundamentales..., pág. 156. a aquéllos, cuya titularidad resulta de la
(4) Para PASCO COSMÓPOLIS, Mario, Los derechos
laborales inespecíficos, Revista Jurídica Thomson Reu-
amplitud de la protección a todos los ha-
ters, La Ley, 11/3/13, Año I, Nº 11, p. 29 “otros derechos bitantes, obliga a considerar la posición
constitucionales de carácter general, y no específicamente
laborales, pueden igualmente ser ejercitados por y entre
de los empleadores en su relación laboral,
los sujetos de las relaciones de trabajo. Son derechos de pues “de ello seguramente derivará cuáles
carácter general, atribuidos a todos los ciudadanos y que
son ejercitados por ellos dentro de una relación laboral. deberán ser las reglas a las que habrá que
Son ciudadanos que, al mismo tiempo y naturalmente atenerse a la hora de confrontar la exigencia
son trabajadores, y por lo tanto ,esos derechos que, en
su origen no son estrictamente laborales se convierten del respeto de un DF invocado por un traba-
en derechos laborales por razón de los sujetos y de la jador”. Para este autor, debe mencionarse en
naturaleza de la relación jurídica en que se ejercen. Son
“derechos del ciudadano trabajador, a fin de cuentas, que primer lugar que el de propiedad es un DF
ejercita como trabajador ciudadano”.
(5) STC 106/1996, de 12 de junio, En la STC 88/1985
se afirmaba que el contrato de trabajo no puede con-
siderarse como un título legitimador de recortes de (6) Ermida Uriarte, Oscar (2006) “Derechos humanos
derechos fundamentales. Esta sentencia inicia una línea laborales en el derecho positivo uruguayo”,en Barreto
jurisprudencial que atribuye a los trabajadores todos Ghione, Hugo “Investigación sobre la aplicación de
los derechos fundamentales de los ciudadanos, pues los principios y derechos fundamentales en el traba-
estos últimos no dejan de serlo al entrar en la empresa. jo en Uruguay” Lima :OIT, p.14, citado por PASCO
Conf. Roig, Antoni, El uso de Internet en la empresa: COSMÓPOLIS, Los derechos laborales inespecíficos,
aspectos constitucionales, en Roig Batalla, Antoni, El ob.cit ,p 30.

102 uso laboral y sindical del correo electrónico e internet


en la empresa, Valencia,2007, pág. 21
(7) PALOMEQUE LÓPEZ, M.C. y Álvarez de la Rosa, M.,
Derecho del Trabajo, novena ed.,200l,Madrid, p.148
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

del empresario-empleador, con las limitacio- empleador. Además, junto a esta oposición
nes expresas que establece la Constitución entre derechos subjetivos, las obligaciones
nacional (arts. 14 y 17); y el de iniciativa contractuales permiten modulaciones, o
privada, derivado del reconocimiento del límites adicionales. En este complejo en-
derecho de ejercer toda industria lícita (art. tramado de intereses contrapuestos, no se
14), explicitado y desarrollado por la juris- impone, con rotundidad, ninguno de los
prudencia de la Corte Suprema de Justicia derechos fundamentales en conflicto. Por
de la Nación argentina (Fallos, 302:319, un lado, los trabajadores pueden ver como
1486; 304:335, entre otros)(8). sus derechos fundamentales son limitados
en alguna medida, y por el otro, pese a la
Indudablemente, uno de los aspectos más protección constitucional de las facultades
trascendentes y significativos de la reforma empresariales, ni la libertad de empresa y
constitucional argentina de 1.994, es la consti- ni las facultades de dirección del titular del
tucionalización de los tratados y declaracio- aparato productivo permiten, en ningún caso,
nes internacionales, referidos a los derechos según el Tribunal Constitucional de España,
humanos, al haber incluido un listado taxativo “despojos transitorios o limitaciones injus-
de tales instrumentos en el texto del art. 75, tificadas de sus derechos fundamentales y
inc. 22 C.N., confiriéndole jerarquía constitu- libertades públicas (de los trabajadores)(10).
cional. Con ello nuestro país se ha incorporado
al grupo de naciones, que ha optado por darle El conflicto deberá resolverse mediante
carácter normativo a nivel constitucional al una ponderación de los intereses en juego.
reconocimiento de los derechos humanos, Dicho de otra manera, la vigencia en la em-
como una forma de vigorizar su vigencia real, presa de los derechos fundamentales de los
porque evidentemente, aquéllos “son la ética empresarios y de los trabajadores obligará
social de nuestro tiempo”.(9) Además, con el a un respeto ponderado, que no menoscabe
reconocimiento de derechos fundamentales de manera absoluta a ninguno de los dos.
que se incluyen en esos tratados, muchos de-
rechos fundamentales inespecíficos de los Rodríguez Mancini señala que en cuanto al
trabajadores han adquirido reconocimiento tema particular de la violación del DF de
constitucional expreso. respeto de la intimidad, “no pueden esta-
blecerse líneas fijas y absolutas para hacer
prevalecer el DF del trabajador sobre el del
II. LA RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO empleador, como un enunciado de que las
PONDERANDO LOS INTERESES EN
JUEGO garantías constitucionales proceden de modo
de limitar las facultades del empleador en el
En muchas situaciones concretas de las rela- contrato, ni tampoco admitir de modo irres-
ciones obrero-patronales, puede presentarse tricto el uso de estas últimas para avasallar
un conflicto de derechos fundamentales entre la intimidad del trabajador. Como sucede
aquellos reconocidos a los trabajadores, siempre, será necesario que el juez valore la
como ciudadanos, y aquellos otros, tam- prueba rendida acerca del comportamiento
bién constitucionales, que corresponden al de ambas partes y de la misma forma con-
sidere si en el caso -donde debidamente se
haya probado la conducta que se le impura
(8) Rodríguez Mancini, Derechos fundamentales..., pág.
111.
(9) Ver, Livellara, Carlos A., Derechos y garantías de los
trabajadores incorporados a la constitución refor-
mada, Rubinzal, 2003.
(10) STC de España 197/1998, de 13 de octubre. Conf. Roig,
El uso de Internet en la empresa, ob. cit. pág. 22 103
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

al trabajador como violatoria del deber de no ser discriminado-trato igual; libertad


uso limitado de los bienes confiados para de pensamiento; derecho a la intimidad;
cumplir la prestación- la sanción y eventual derecho de reunión; derecho a la promoción
denuncia del contrato por el empleador re- y formación; derecho a la protección de la
sulta proporcionada a la falla”(11). integridad física y a la seguridad e higiene
en el trabajo; protección del trabajo infantil;
En la mayoría de los casos, los autores des- salvaguarda de la reproducción ;seguridad
cartan la aplicación ilimitada de los derechos social (15).En cambio ,los segundos, los DF
fundamentales del trabajador en la empresa, no laboralizados, corresponden a todos los
es decir, sin correctivos en su ejercicio. De habitantes ,incluyendo a los trabajadores y
igual manera, se desecha, por lo general, empleadores ,pero que no han sido incor-
la facultad plena de dirección empresa- porados por el legislador al repertorio de
rial en estos casos. Se señala que parece lo derechos propios de éstos(16),tales ,entre otros,
más razonable, buscar una ponderación, un lo que ocurre con :derecho a trabajar(derecho
equilibrio entre los derechos fundamentales al trabajo);prohibición del trabajo forzoso;
opuestos, ambos previstos y garantizados en prohibición de discriminación –trato igual;
la Constitución(12). libertad de fijar la residencia ;libertad para
formar una familia; libertad de contratación,
III. CLASIFICACIÓN DE LOS DERE- etc. (17)
CHOS FUNDAMENTALES INES-
PECÍFICOS
IV. PRINCIPALES APLICACIONES DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTA-
La doctrina ha desarrollado una distinción LES INESPECÍFICOS
entre los derechos fundamentales inespecífi-
cos laboralizados y no laboralizados(13). En el
primer caso, los laboralizados, se trata de DF 1. DELIMITACIÓN DE ESTE INFORME
que pertenecen a todos los habitantes , pero
que han sido incorporados por el legislador A partir de la circunstancia que en trabajos
al campo del derecho del trabajo mediante anteriores nos hemos detenido en el aná-
unos reconocimientos expresos respecto de lisis de algunos derechos fundamentales
los derechos de los sujetos de la relación la-
boral o que resultan igualmente garantizados
(15) Rodríguez Mancini, Derechos fundamentales..., págs
por los instrumentos internacionales que han 156/192. Conf. Cavas Martínez, Faustino, Libertad
adquirido rango constitucional(14)En nuestro ideológica y contrato de trabajo, en Sánchez Trigueros,
Carmen y González Díaz, Fracisco (dir), Libertad de
derecho se han identificado como tales los empresa y Poder de dirección del empresario en las
siguientes: derecho de trabajar; derecho a relaciones laborales, Pamplona,2011,pág49 .PASCO
COSMÓPOLIS, M. Los derechos laborales inespecíficos,
ob. cit. p30, siguiendo a doctrina española ,señala como
derechos laborales inespecíficos los siguientes: el derecho
a la igualdad y no discriminación; el derecho al honor, a
(11) Rodríguez Mancini, Derechos fundamentales..., pág. la intimidad personal y a la propia imagen; la libertad de
166. expresión o derecho a “expresar y difundir libremente los
(12) Pedradas Moreno, A., Los derechos fundamentales pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra ,el
de la persona del trabajador y los poderes empresa- escrito o cualquier otro medio de reproducción; la libertad
riales: la Constitución como marco y como límite de de información; el derecho de reunión; el derecho de
su ejercicio”, Actualidad Laboral, 4 (2000) 60; Rodrí- tutela judicial efectiva; el derecho a no ser sancionado
guez-Piñero y Bravo-Ferrer, M., Constitución, derechos por acciones u omisiones que el momento de producirse
fundamentales y contrato de trabajo, Relaciones no constituyan delito, falta o infracción administrativa;
Laborales, 1996-I el derecho a la educación, etc.
(13) Rodríguez Mancini, Derechos fundamentales..., págs (16) Rodríguez Mancini, Derechos fundamentales..., págs
156/192. 156/192.

104 (14) Rodríguez Mancini, Derechos fundamentales..., págs


156/192.
(17) Rodríguez Mancini, Derechos fundamentales..., págs
156/192.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

inespecíficos de los trabajadores como el referiremos específicamente al derecho del


derecho de trabajar (18),, derecho a la inti- trabajador a su propia imagen; a la libertad
midad(19), igualdad de trato y de no discri- ideológica o de pensamiento del trabajador
minación(20), condiciones dignas de traba- y al derecho humano fundamental a la iden-
jo-Higiene y Seguridad en el trabajo(21) y tidad de género.
derecho al tiempo libre(22),en este trabajo nos
2. DERECHO DEL TRABAJADOR A LA
PROPIA IMAGEN
(18) Livellara, Carlos, “Derechos y garantías de los traba-
jadores incorporados a la Constitución reformada”, El derecho a la propia imagen implica la
Rubinzal-Culzoni, 2003, p. 33 facultad de determinar cómo vestirse; el
(19) Livellara, Carlos, “Derechos y garantías de los trabajadores
incorporados a la Constitución reformada”, p. 41,.” Las uso ó no de barba, el corte de pelo, y de-
facultades de contralor del empleador con respecto al
correo electrónico de los trabajadores”, Circular Nº 146
más aspectos que hacen a la estética de una
de Carpetas de Derecho del Trabajo, Nº 146, Julio del persona y que como tal integra un derecho
2002; “ El control empresario sobre el correo electrónico
laboral “, DT 2007-1285 y “Nuevas tecnologías, derechos fundamental de toda persona, incluso cuando
fundamentales del trabajador y las facultades de contralor esa personalidad debe ser respetada por su
del empleador”, en la obra colectiva de homenaje al
Profesor Jorge Rodríguez Mancini: Ackerman, Mario y condición de trabajador, todo lo cual implica
Sudera, Alejandro (coord.), “La relación del Trabajo”, una restricción a la facultad del empleador
Rubinzal–Culzoni-Editores. Ver además: SALA FRAN-
CO, Tomás, “El derecho a la intimidad y a la propia de determinar la política de la empresa sobre
imagen y las nuevas tecnologías de control laboral “, la presencia física de sus empleados.
La Ley Actualidad, 1999-203; MERCADER UGUIÑA,
Jesús R., “Derecho fundamentales de los trabajadores
y nuevas tecnologías: ¿hacia una empresa panóptica?, Sin embargo, también es dable aceptar que
“Relaciones Laborales, 2001, Nº 1, p. 665; Miranda de
Ermida, Beatriz, “El e-mail laboral en Argentina”, DT, ese derecho fundamental del trabajador sufra
2001-B,1893; Fernández Humble, Juan Carlos, “Aspectos razonables restricciones cuando entra en
laborales en la utilización de los medios informáticos,
TySS, 2001-721; Ferreiros, Estela M., “La informática. juego el derecho de la empresa (pública
El derecho del trabajo y los teletrabajadores, “ERRE- o privada) a determinar que la presencia
PAR - DLE, Nº 200, Abril 2002, p. 293; De Cuevillas
Matozzi, Ignacio, “El control del E-Mail en la empresa física y las condiciones de higiene y aseo
y el derecho a la intimidad: consideraciones jurídicas a personal sean acordes con las tareas que
raíz de una resolución judicial”, Responsabilidad Civil y
Seguros, IV, Nº III - 243, p. 251; GARCIA VIOR, Andrea, cumple. Las particularidades de la actividad
“El correo electrónico como factor de posibles conflictos a desarrollar el trabajador pueden justificar
laborales, revista LexisNexis Laboral y Seguridad Social,
2003, nº 8, p. 546; Woycik, Horacio E., “El correo elec- tales restricciones: según que sean o no con
trónico laboral y los conflictos vinculados con su posible
reglamentación”, ED, 209-775; De Virgilis, Martín I., “La
atención al público; se elabore o manipule
nueva realidad virtual. Privacidad del e-mail. Formulario alimentos; cuando la “imagen” de la empresa
del problema”, DT, 2003-B, 1523; Palazzi, Pablo A., en el mercado así lo exija o si el trabajador
“Correo electrónico, privacidad y protección de datos
personales en el ámbito laboral”, 2004, fasc. Nº 13, p. representa públicamente a la misma o con-
876; Lanvin, Analía A., “El despido por el uso de internet
y e-mail”, DJ, 2004-1-683; Fernández Madrid, Javier,
tribuye especialmente a brindar un estilo es-
“La valoración de la prueba en el despido por envío de pecífico de aquélla, etc. Tales circunstancias
correo electrónico con contenido pornográfico”, DLE,
Nº 225, mayo/04, t. XVIII, p. 452; Virgili, Claudio S., pueden tornar razonablemente aceptable que
“Cuestiones que plantea el uso del e-mail en la relación se establezcan ciertas condiciones estéticas
de trabajo”, TySS, 2004-29; Szarangowicz, Gustavo A.,
“Nota sobre el correo electrónico y la tutela constitucional o de presencia física al trabajador como
de la correspondencia epistolar”, JA, 2005-III, fasc. Nº las de prestar servicio afeitado, usar saco y
5, p. 90; Rufino, Marco A., “Efectos de la utilización del
correo electrónico e internet en el ámbito laboral”, La corbata, usar uniforme, etc.(23)
Ley, 16/09/2005 - DJ, 2005-3-68.
(20) Livellara, Carlos, “Derechos y garantías de los trabaja-
dores incorporados a la Constitución reformada”, p. 75
(21) Livellara, Carlos, “Derechos y garantías de los trabaja- (23) Conf. Pose, Carlos, Reflexiones sobre las prioridades del
dores incorporados a la Constitución reformada”, p. 99 trabajador, DT 1994-25, quien señala que en tales condi-
(22) Livellara, Carlos, “Derechos y garantías de los trabajadores
incorporados a la Constitución reformada”, p.144.
ciones, no advierte que pueda reputarse arbitrario que un
peluquero imponga a sus dependientes, como condición 105
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

En la evaluación de la procedencia o no de violan normas de higiene y salubridad; no


las directivas de la empresa sobre la presencia se atenta contra la imagen de la empresa(24),
física del trabajador y por ende, en la reso- o se ha tolerado una conducta distinta del
lución del conflicto planteado, se deberán trabajador con anterioridad
analizar las particularidades del caso y los
intereses en juego, teniendo especialmente Al respecto, una de las cuestiones que ha
en cuenta las pautas que brinda la legislación sido motivo de controversia jurispruden-
argentina, sobre el deber recíproco de buena cial, es con relación a las exigencias que
fe (arts. 62 y 63, LCT); la razonabilidad de el empleador puede establecer respecto a
la decisión (art. 66, LCT) y que con tales la presencia física del trabajador acorde
decisiones empresarias “siempre se cuidará con las tareas a cumplir.
de satisfacer las exigencias de la organiza-
ción del trabajo en la empresa y el respeto Para Guillermo Cabanellas, “la prestación
debido a la dignidad del trabajador y sus debe ser de acuerdo con la naturaleza del
derechos patrimoniales, excluyendo toda trabajo y guardar relación con el mismo
forma de abuso de derecho” (art. 68, LCT). tanto en los modales como en la forma de
presentarse y vestirse. Hay prestaciones en
Tales restricciones o condicionamientos que que el aseo personal del Trabajador cons-
atañen a la presencia física del trabajador, tituye una obligación inherente al contrato
deben ser puestas en su conocimiento por de trabajo, esta obligación puede exigirla el
el empleador al momento del inicio de la patrón: su incumplimiento conduciría incluso
relación laboral, por aplicación del principio a la rescisión del contrato de trabajo, por
de la buena fe contractual (arts. 62 y 63 LCT) hecho imputable al trabajador”(25).
y en sentido contrario, salvo circunstancias
sobrevivientes que justifiquen razonable- En igual sentido, Meilij señala que el derecho
mente su determinación durante la vigencia de organizar la explotación permite que el
del contrato, (por ejemplo por razones de empleador disponga los requisitos que debe
higiene y seguridad o por determinación de cumplir quien pretenda relacionarse laboral-
autoridades competentes), no sería aceptable mente como empleado, como el sexo, edad,
su imposición, porque implicaría un ejerci- títulos habilitantes, idéntico derecho tiene a
cio vedado del ius variandi ((art. 66 LCT). exigirle ciertas condiciones de trabajo, como
Consecuentemente, tampoco sería admisi- horario, modo de realizar la tarea, forma de
ble el despido del trabajador fundado en la vestir, etc. Así podrá requerir entonces que
transgresión a tales directivas cuando éstas prestación laboral realizada por empleadas
no han sido expresamente pactadas; no se sea hecha vistiendo con polleras y vedando
el uso de pantalones(26).

A su vez, la jurisprudencia ha considerado


de su admisión al empleo, el que presten servicios con que es válida y no afecta ningún derecho per-
cabello corto y la cara afeitada, y la misma exigencia
puede establecerse con el ramo gastronómico; así como sonal de la trabajadora la exigencia por ésta
sería admisible exigir al personal de una sastrería el aceptada al momento de su contratación de
usar saco y corbata, sin que tales imposiciones puedan
considerarse irracionales y/o violatorias de garantías de usar polleras y abstenerse de usa pantalones,
rango constitucional, ya que hacen a la imagen que el
empleador pretende imponer a la comunidad respecto
de su negocio, comunidad que por razones meramente
emocionales puede ser refractaria a ser atendida por de-
pendientes barbados o no atildados. A su vez, Cabanellas (24) Conf. Pose, Reflexiones..., ob. cit. pág. 25
apunta que el portero de un hotel no puede desobedecer (25) Cabanellas, Guillermo, Tratado de Derecho Laboral,

106 la orden patronal de ponerse el uniforme de uso, en el


lugar y horario de trabajo (ob. cit. pag. 89).
Tº II, vol. II, pág. 89.
(26) Meilij, Gustavo, Contrato de Trabajo, Tº I, pág. 267.
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por lo que la dependiente no puede excusarse existiera reglamentación interna que lo


del cumplimiento de tal obligación(27), y que prohibiera y que el actor no atendía al
si el uniforme, cualquiera sea la opinión que público sino que se dedicaba a tareas
desde el punto de vista estético merezca su internas. Se juzgó que la imposición del
diseño, sólo debe ser utilizado en el lugar empleador fue irrazonable, y además
de trabajo, la circunstancia de que lleve abusiva, porque no se fundamentó en el
estampada la denominación del empleador, poder de organización, debido a que no
no constituye un menoscabo moral para el tuvo sustento en norma legal alguna(31);
trabajador(28).
3) también se ha señalado que el uso de
También con relación a la prohibición del barba por el actor no fue “incompatible
uso de barba los tribunales laborales ar- con la ejecución de los servicios que se le
gentinos, han ido perfilando algunas ideas podían asignar”, porque no se probó que
directrices(29). Así, se consideró: la clientela haya rechazado sus servicios
por ese motivo; tampoco se acreditó que
1) que la exigencia del empleador constituyó la prohibición figurara expresamente en
un ejercicio irrazonable del ius variandi, alguno de los contratos suscriptos con los
y que la irrazonabilidad fue tal porque no receptores de los servicios de seguridad
fue condición del contrato, porque el (los bancos); y porque el lugar donde
actor había usado barba durante mucho podía ser destinado el actor a prestar
tiempo sin haber recibido observación servicios no tornaba per se incompatible
alguna, y porque sus tareas no justificaban el uso de barba, siempre y cuando la
la prohibición, ni por razones de imagen misma estuviera cuidada y no revistiera
empresaria (dado que no atendía al públi- características insólitas. En cambio, se
co), ni tampoco por razones de higiene estimó que hubo injuria en los términos
o salubridad (como podría acontecer en del artículo 242 de la LCT que justificó el
establecimientos asistenciales, sanitarios, despido del actor, debido a que el mismo
de ventas de productos alimenticios, o obró de manera provocativa al presen-
restaurantes) (30); tarse a trabajar repetidas veces con una
indumentaria (jeans, zapatillas y camisa
2) en otro caso en que el despido directo sport) que si bien no calificó de indeco-
se basó en la negativa del trabajador a rosa, sostuvo que no fue adecuada(32);
respetar una prohibición existente res-
pecto al uso de barba, el tribunal con- 4) se calificó arbitrario el despido impuesto
firmó la sentencia de primera instancia a un trabajador que se negó a rasurarse
que acogió la demanda del trabajador, la barba, destacando que “la resolución
por considerar que no se demostró que

(31) CNAT, sala IV, 27-11-78, “Rosso, R. c/ Bunge y Born


(27) CNTrab., sala III, sent. del 29/09/77, “Draganseuk, Elena SA”, DT 1979-109. En su comentario a este fallo, Con-
c/ Taquín y Cía SCA”, TSS 1978-101. falonieri (ob. cit. pág. 151) señala que si bien en la
(28) CNTrab., sala VI, sent. del 05/09/89, “Sulimp SRL c/ sentencia se dice que el empleador no pudo invadir
Pereyra”, La Ley del 22/03/90, fallo 88.333. arbitrariamente “el campo de la personalidad y dignidad
(29) Ver un desarrollo pormenorizado de tal jurisprudencia del trabajador”, no se citó en sustento de dicha afirmación
en Confalonieri, Juan Angel, Incidencia del empleador ninguna norma de rango constitucional, ni tampoco se
sobre la apariencia del trabajador, ¿Posibilidad de aludió, de modo concreto, a los derechos a la intimidad
afectación del derecho a la intimidad o del derecho y a la propia imagen como derechos afectados por el
a la propia imagen?, en Ackerman-Sudera (coord.), La obrar del empleador.
relación de trabajo, ob. cit. pág. 125. (32) CNAT, sala V, 19-5-88, “Balmaceda, Gerardo A. c/
(30) CNAT, sala III, 08/06/78, “Ilari, Carlosc/ ENTEL”,
DT 1978-984.
Segubank SRL”, ED 129-287. Ver comentario de este
fallo en Confalonieri, ob. cit. pág. 153. 107
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

de la comisión directiva de la patronal 3. LIBERTAD IDEOLÓGICA O DE PEN-


suscripta por el empleado que impedía SAMIENTO DEL TRABAJADOR
usar barba, invade abiertamente la esfera
a) Caracterización general
de libertad personal del mismo, resultando
un acto jurídico contrario a la libertad Entre los derechos y libertades funda-
de las acciones o de la conciencia, tal mentales del trabajador, como tal, como
como lo prevé el art. 953 del Cód. Civil, ciudadano y como persona, el derecho a
constituyendo –además– una conducta la libertad ideológica o de pensamiento,
violatoria de los arts. 14 bis y 19 de la consagrado por el artículo 18 de la De-
Constitución Nacional”(33). claración Universal de los Derechos del
Hombre, constituye uno de los derechos
5) Igualmente se ha considerado que la barba
primarios o básicos, un derecho esencial
forma parte del arreglo personal de cada su-
de la persona(35).
jeto y es determinación individual y privada
usarla o no. La imposición patronal de no Consecuentemente, el trabajador, en
usarla resulta, en principio, arbitraria salvo cuanto ser humano, tiene derecho a que
que tal requisito esté establecido en las se le respete su privacidad, su libertad
condiciones del contrato o que la exigencia de conciencia, su posibilidad de pensar o
responda a motivos que, razonable­mente adherirse a las creencias religiosas o a las
apreciados en función de la tarea asignada doctrinas políticas, sociales o sindicales
o el lugar de desempeño, lo justifica (en que estime conveniente y de expresar
el caso se calificó ilegítimo el despido libremente esas ideas. En tal sentido, la
impuesto a un chofer de colectivos) (34). Constitución Nacional Argentina reco-
noce en general la libertad de conciencia
(“... de profesar libremente su culto”,
(33) CNAT, sala V, 28-2-92, “Arias, Aníbal c/ Jockey Club
de Buenos Aires”, ED 146-395, con nota de Bidart art. 14, Const. Nacional), y la libertad
Campos, De injustas intromisiones patronales en la de expresión (“de publicar sus ideas por
privacidad de sus empleados, de despidos arbitrarios y
de innumerables frivolidades. Confalonieri, ob. cit. pág. la prensa sin censura previa...”, art. 14,
155 resalta dos aspectos de este fallo, lo primero, que el Const. Nacional).
magistrado señaló que la prohibición del uso de barba
no guardaba relación con las tareas del actor. Respecto
de los segundo, consideró nulo el documento firmado Antes de la reforma constitucional de
por el actor, por resultar contrario a la libertad de las
acciones o de la conciencia (art. 953 del Cód. Civ.), y a 1994, Bidart Campos, consideraba que la
los artículos 14 bis y 19de la Constitución Nacional. En CN aludía solo a la “libertad de prensa”
el segundo voto (que adhiere al primero) se ha merituado
que la prohibición del uso de barba no fue una condición y no acogía a la libertad de expresión
para su ingreso a la empresa. en sentido lato. Sin embargo, al carecer
(34) CNAT, sala III, 23-6-94, “Correa, Oscar c/ El Puente
SA de Transportes”, DT 1994-B-2323, con nota de Pose, de normas escritas que regularan otras
Carlos, Sobre barbados y barbados. En este fallo en su formas de expresión, se inclinaba por
voto el Dr. Ricardo Guibourg expresa que “la barba
forma parte del arreglo perso­nal de cada uno y es deter- salvar esta “carencia histórica” de norma
minación individual y privada usarla o no, de manera
tal que la imposi­ción de no usarla resulta, en principio,
arbitraria, salvo que la determinación de la empresa en
el sentido de que sus empleados se presenten afeita­dos pasajeros”. Luego agrega que “si bien el actor refiere
esté establecida en las condiciones del contrato o que en su demanda que usaba barba debido a una dolencia
la exigencia responda a motivos que, razona­blemente dermatológica que posteriormente no demostró, esa sola
apreciados en función de la realización de una especial circunstan­cia no parece útil para definir la cuestión, en
tarea o lugar de desempeño, lo justificaran, supuesto que tanto el actor tenía derecho a definir su arreglo personal
no es el de autos. En efecto, no encuentro motivos por en un marco razonable independientemente del hecho
los cuales la demandada pudiera obligar a un chofer de de que padeciera o no la afección invocada”.
colec­tivo a presentarse rasurado, y no agregan mucho a (35) Cavas Martínez, Faustino, Libertad ideológica y contrato

108 ello las escuetas explicaciones que la accionada ensaya,


en el sentido de que se trata de un servicio público de
de trabajo, en Sánchez Trigueros y González Díaz, Li-
bertad de empresa... ob. cit., pág. 57.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

que equivalía a una laguna, por medio juicio, y c) libertad religiosa ,que tiene
de la integración que lleva a elaborar la como objeto la fe-o la ausencia de ésta-y
norma que falta, llegando a la aceptación comprende la práctica de la religión en
amplia de la libertad de expresión, en sus sus más variadas manifestaciones, ya sea
diversas facetas(36). éstas individuales ,asociadas o institucio-
nales, públicas o privadas ,incluyendo
Luego de la reforma aludida, con la cons- la libertad de enseñanza, predicación y
titucionalización de los tratados de de- culto(37).
rechos humanos, incorporados al art. 75
inc. 22 CN, ha quedado receptado el de- A su vez, la tríada de libertades funda-
recho a la libre expresión en su sentido mentales ,que integran el contenido de
amplio. Así se reconoce el derecho a “... la libertad ideológica, deben ser consi-
profesar libremente una creencia religiosa deradas desde una doble dimensión: una
y de manifestarla y practicarla en público dimensión interna, que comprende el
y en privado” (Declaración Americana derecho de toda persona a formarse un
de los Derechos y Deberes del Hombre, juicio intelectual propio sobre los más
art. III), como así también “...de opinión variados y plurales aspectos de la vida,
y de expresión y de difusión del pensa- representando y enjuiciando la realidad
miento por cualquier medio” (art. IV). según un sistema de valores, creencias y
Luego se especifica que este derecho se convicciones personales, y una dimensión
traduce en “...el de no ser molestado a externa, que se refiere al derecho de ex-
causa de sus opiniones, el de investigar presar y comunicar a otros las creencias y
y recibir informaciones y opiniones, y el convicciones que se profesan ,así como el
de difundirlas, sin limitación de fronteras, derecho de actuar conforme a las propias
por cualquier medio de expresión” (arts. ideas y convicciones ,sin sufrir ningún
19, Declaración Universal de Derechos perjuicio o demérito ni experimentar
Humanos; 19, Pacto Internacional de ninguna injerencia extraña. (38).
Derechos Civiles y Políticos, y 13, Pacto
de San José de Costa Rica). c) La libertad ideológica en el ámbito
laboral.
b) Contenido de la libertad ideológica.
Seguidamente hemos de analizar la li-
La libertad ideológica se considera que bertad ideológica en una de sus facetas
es un derecho de contenido complejo, particulares: su desarrollo en el ámbi-
ya que esta integrado por tres facultades to laboral y la regulación que al efecto
jurídicas: a) libertad de pensamiento, formula la LCT argentina , luego de la
que se refiere al conjunto de ideas ,con- reforma de la ley 26.911
ceptos y opiniones que la persona tiene
sobre las distintas realidades del mundo; 1) Pauta general: neutralidad o in-
b) libertad de conciencia ,que protege diferencia empresarial hacia las
la libertad de toda persona de poseer su creencias del trabajador
propio juicio moral sobre sus propias
acciones y la actuación conforme a ese
(37) Conf. Cavas Martínez, Faustino, Libertad ideológica y
contrato de trabajo, en Sánchez Trigueros, Libertad
de Empresa... ob. cit., pág. 58
(36) Bidart, Campos, Germán, Manual de Derecho Consti- (38) Conf. Cavas Martínez, Faustino, Libertad ideológica y
tucional Argentino, ed. Ediar, 6ta. Edición, 1978, págs.
218/219.
contrato de trabajo, en Sánchez Trigueros, Libertad
de Empresa... ob. cit., pág. 58 109
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

Al igual que lo que ocurre en el expresión del trabajador respecto de


derecho comparado, en nuestra legis- aquéllas en el .ámbito laboral, en la
lación se sigue como pauta general medida que con ello no interfiera el
el denominado principio de neutra- normal desarrollo de la actividad de
lidad (o de indiferencia) empresa- la empresa.
rial frente a las creencias (sindicales,
políticas, religiosas o de cualquier En la evolución normativa del texto
otro signo) del trabajador.(39) en análisis, debe señalarse que el art.
73 ,por la reforma de la ley 26.911,
El empleador, en el ejercicio de sus ha vuelto a su redacción original
facultades directrices y de contra- (antes 81 de la ley 20.744)), ante-
lor, debe respetar la dignidad del rior a la reforma de 1976, de la ley
trabajador (art. 68, LCT), estándole 21.297.Comparando el texto de la
prohibido dentro de un actuar de reforma de 1976 , con el actual, se
buena fe, cualquier clase de discri- advierte, que la norma en su texto
minación por motivos de sexo, raza, vigente restablece la prohibición de
nacionalidad, religiosos, políticos, pesquisas o encuestas al momento
gremiales o de edad (art. 17, LCT). de la contratación, que había sido
En la legislación argentina, además suprimida por aquélla, al igual que
de esta prohibición general, el art. lo referente al derecho de libertad de
73, LCT en forma complementa- expresión del trabajador en el ámbito
ria, luego de la reforma de la ley de la empresa, también suprimido
26.911 estatuye que:” El empleador por la reforma de la ley 21.297.
no podrá, ya sea al tiempo de su
contratación, durante la duración En la fundamentación del proyecto
del contrato o con vista a su disolu- que sirvió de base a la ley 26.911
ción, realizar encuestas o pesquisas se señala que el mismo “tiene por
sobre las opiniones políticas, reli- fin legislar dos cuestiones rela-
giosas, sindicales, culturales o de cionadas con el principio de no
preferencia sexual del trabajador. discriminación consagrado en el
Éste podrá expresar libremente sus artículo 17, de la Ley de Contrato
opiniones sobre tales aspectos en los de Trabajo, Constitución Nacional
lugares de trabajo, en tanto ello no y diversos tratados internacionales
interfiera en el normal desarrollo de jerarquía constitucional”. Y lue-
de las tareas”. go se agrega: “la reforma establece
la prohibición del empleador de
Con ello la legislación laboral pro- interrogar al trabajador, efectuar
cura evitar que el empleador reali- encuestas o pesquisas que preten-
ce investigaciones o encuestas que dan indagar acerca de la opinión
violenten la privacidad del trabaja- política, sindical o creencia reli-
dor en cuanto a la expresión de sus giosa; pero a diferencia del texto
ideas.(40), y a su vez, posibilita la libre actual del artículo, establece que
ello le está vedado al empleador
aun en la época contemporánea a la
contratación del personal, a fin de
(39) Cavas Martínez, Libertad ideológica... ob. cit., pág. 59. resguardar la esfera de pensamien-
110 (40) Cf. Livellara, Carlos A., en “Tratado de Derecho del
Trabajo”, dir. Vázquez Vialard, t. III, p. 744. to del dependiente y que su posición
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

en diversos aspectos, no pueda ser privacidad del trabajador, impidien-


aprovechada por su empleador para do que el empleador se exceda en
decidir su contratación, o bien no los poderes de dirección invadien-
efectuarla.” Los legisladores que do la esfera y ámbito privado del
suscribieron el proyecto señalaron dependiente.”
que “de esta manera, se deja en
claro que el futuro patrón no tiene Mientras las normas constitucionales
derecho de indagar sobre ciertas que he referido, tienden a garantizar
opiniones de su eventual futuro el aspecto positivo de la libertad de
dependiente.” Además se agrega expresión, con la formulación del
que “la reforma tiene como ante- art. 73, LCT dada por la ley 26911
cedente más importante el artículo el legislador ha positivizado, con
16 de la Constitución Nacional, del relación al ámbito laboral, no solo
cual busca ser su fiel aplicación y aquella faceta sino también un as-
correlato, donde se proclama la pecto fundamental de la libertad
igualdad y se expresa que todos de expresión, como es la negativa,
los habitantes son “...admisibles o sea, la libertad de no expresión o
en los empleos sin otra condición silencio, y que tutela el derecho a
que su idoneidad”. no ser obligado a exteriorizar ideas,
sentimientos, actitudes, etc., que la
En lo atinente a la libertad de expre- conciencia rechaza o no comparte
sión del trabajador en la empresa, En caso de que el empleador, incum-
los autores del proyecto, afirman pliendo lo previsto por el art. 73,
que “la reforma viene a consagrar, LCT, exija al trabajador que revele
tal como lo hacía el texto origina- sus opiniones políticas, religiosas,
rio de la ley 20.744, el derecho del sindicales, culturales o preferencias
trabajador a expresar libremente sexuales ,éste podrá abstenerse de
sus opiniones sobre tales aspectos hacerlo, sin que ello implique incum-
en su lugar de trabajo, sin que ello plimiento a sus deberes contractuales
pueda afectar su relación laboral. y de acuerdo con las circunstancias
Se busca la consagración en el ám- del caso (insistencia del empleador o
bito laboral de uno de los derechos actitud injuriosa como consecuencia
fundamentales de todo ser humano, de la abstención del dependiente,
que es el de expresar libremente sus etc.) se podrá llegar a constituir una
pensamientos sin que ello implique situación de despido indirecto (arts.
represalias ni aplicación del poder 242 y 246, LCT).De los diversos
disciplinario del empleador. El único supuestos contemplados en la norma,
límite al mencionado derecho es que que imposibilitan su indagación por
de la expresión de las opiniones y el empleador , la expresión “cul-
pensamientos de los trabajadores en turales” pareciera que adolece del
el lugar de trabajo, no se generen vicio de la vaguedad intelectual ,
conflictos o se entorpezca, a partir que dificulta su aplicación concreta.
de dichas expresiones, el normal
desempeño de las tareas.” Y se con- En cuanto al derecho que reconoce
cluye afirmando que la “reforma el actual art. 73, LCT que el tra-
busca profundizar la defensa de la bajador puede expresar libremente
sus ideas, deberá tenerse en cuenta 111
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

la propia limitación del texto legal ideología de la persona que aspira al


que implica que con ello no falte a puesto y luego durante la relación, se
sus deberes, o sea, que se constituya podrá exigir que en el cumplimiento
en un factor de indisciplina o altere de las tareas, se ajuste a la misma.
el normal desarrollo de las tareas. Ello resulta justificado únicamente
en la medida que la prestación del
2) Con relación a las organizaciones trabajador no pueda cumplirse ple-
ideológicas o de tendencia namente con independencia de su
actitud ideológica. Al respecto en
El principio de neutralidad del em- la doctrina española , Rodríguez-
pleador frente a las creencias o incli- Piñero y Bravo-Ferrer ,señalan que
naciones ideológicas del trabajador, la tutela del pluralismo político,
puede experimentar excepciones o ideológico y religioso no permite
acomodaciones en determinadas or- desconocer la existencia de estas
ganizaciones, denominadas empre- organizaciones de un interés cons-
sas ideológicas o de tendencia, que titucionalmente tutelable respecto
incluyen los partidos políticos, los de la opción ideológica o confesio-
sindicatos, las confesiones religio- nal que está en la base misma de
sas, y demás empresas o entidades la organización productiva a cuyo
que se presentan hacia el exterior servicio el trabajo se presta y ese
como portadoras y difusoras de una interés ,que excede del puramente
determinada ideología política, re- patrimonial ,justifica y legitima el
ligiosa o sindical(41). establecimiento de límites al ejer-
cicio de derechos fundamentales
A partir de tal caracterización en la
de expresión del trabajador y de
etapa precontractual resultan legíti-
defensa de sus propias ideas ,como
mas las pesquisas sobre opiniones
consecuencia del ingreso volunta-
personales en las organizaciones
rio en una organización producti-
ideológicas, cuando se deban cubrir
va especial(42).Las organizaciones
cargos que son inseparables de la
ideológicas o de tendencia pueden
ideología propia de aquéllas (un
limitar así el ejercicio de determi-
editorialista de un diario de deter-
nados derechos fundamentales de
minado partido político no podría
sus trabajadores ,cuando dicha li-
pertenecer a otro opositor al mismo;
mitación resulte estrictamente ne-
en una escuela judía o católica no
cesaria para preservar el correcto
será conveniente la actuación de
funcionamiento de la organización
docentes declarados ateos, etc.). .).
y en la medida en que sea inevitable
En tales supuestos, no obstante el
e imprescindible para salvaguardar
texto del art.73, LCT establecido
la normal actividad de estos entes,
por la ley 26.911, resulta aceptable
garantizada constitucionalmente (43)
una indagatoria inicial acerca de la

(41) Cavas Martínez ,Faustino , “Libertad ideológica y contrato (42) Rodríguez –Piñero y Bravo-Ferrer, M, “Libertad ideo-
de trabajo”,en Sánchez Trigueros ,Carmen y González lógica, contrato de trabajo y objeción de conciencia”,en
Díaz, Fracisco (dir),Libertad de empresa y Poder de Relaciones Laborales , t.II,2003,pg.61.

112 dirección del empresario en las relaciones laborales,


Pamplona,2011,pág.64
(43) Cavas Martínez ,Faustino , “Libertad ideológica y contrato
de trabajo”,ob.cit.,pág.64
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Al revestir el aspecto ideológico el c) Un supuesto especial: la objeción de


carácter de condicionamiento esen- conciencia.
cial de la contratación, se justifica
tal requerimiento inicial, y si durante 1) Conceptos generales
el curso de la relación surge que tal
manifestación de pertenencia a esa Como un supuesto especial derivado
ideología fue fraguada a los fines de la libertad ideológica se presenta
de obtener el empleo o el trabajador la objeción de conciencia que se
en la ejecución de su trabajo, no se la caracteriza como “una forma de
atiene a aquélla, en la medida que desobediencia jurídica: supuesta la
ello redunde en un grave perjuicio necesidad de obedecer a la ley, es
para los intereses de la empresa, se decir, la obediencia a la ley como
podrá invocar como causal de justa conducta debida y esperada, el ob-
causa de rescisión contractual (art. jetor la desobedece en virtud de un
242, LCT). imperativo ético (religioso o no)
que le impone una conducta, o una
Con relación a la aplicación del art. abstención, contraria a lo que la ley
73, LCT respecto a empleados a los manda. Esta desobediencia tiene dos
cuales se les ha exigido determinada características: no es activa, como en
orientación ideológica, por las tareas el caso de la rebelión o revolución,
a desempeñar, estimo que la prohibi- sino pasiva; y no es colectiva, sino
ción de la norma, regirá respecto a individual” (45).
los demás aspectos no incluidos en la
exigencia inicial. En otros términos, Al igual que lo ocurrido en otros
si el trabajador se lo ha contratado, a países de Occidente, el desarrollo
partir de su adhesión a determinado legislativo, jurisprudencial y doctri-
culto religioso, no podrá durante el nario referido al derecho a la obje-
curso de la relación ser requeridas ción de conciencia, es relativamente
sus opiniones políticas o sindicales. reciente en nuestro país. Después de
la reforma de 1994, el derecho de
Por último, debe dejarse a salvo resistencia ha sido reconocido por
los cargos neutros desde el punto la propia Constitución Nacional en
de vista de la ideología (cadetes, su artículo 36, para el supuesto de
maestranzas, jardineros, etc.), para interrupción del “orden institucional
cuya cobertura la idoneidad será y el sistema democrático”. En este
la única razón de su ingreso, y no caso, “todos los ciudadanos tienen el
podrán ser requeridos tanto en el derecho de resistencia contra quie-
momento inicial como durante el nes ejecutaren los actos de fuerza
curso de la vinculación laboral sobre enunciados en este artículo” No
sus opiniones políticas, religiosas o existe, en cambio, ninguna norma
sindicales, siendo plenamente aplica- que con carácter general prevea (ni
ble la prohibición del art. 73, LCT(44).

(45) NAVARRO FLORIA Juan G, Objección de conciencia


en la Argentina,.en: MARTÍN SÁNCHEZ, Isidoro y
(44) Cf. Fernández Madrid, Juan Carlos, “Límites al derecho NAVARRO FLORIA, Juan G. (Coords.): La libertad
del empleador a efectuar controles personales al traba-
jador”, en Errepar, DLE, t. IV, p. 678.
religiosa en España y Argentina, Fundación Universitaria
Española (2006) Madrid, pp. 314/326. 113
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

para habilitarla, ni para prohibirla), 3) Objeción de conciencia en el ám-


la objeción de conciencia, a diferen- bito laboral
cia de lo que ocurre en otros países
de la región, como Paraguay o Co- En el ámbito de las relaciones labo-
lombia; aunque se ha señalado que rales, los casos de objeción de con-
en la práctica ningún país de América ciencia presentados en la Argentina,
Latina ha reconocido el derecho a no difieren de los que se registran
la objeción de conciencia con tanta en el derecho comparado.
extensión, y en tanta variedad de
casos, como la Argentina. (46). Un primer supuesto es el de la ne-
gativa a prestar trabajo en los días
El fundamento jurídico a ese reco- descanso prescriptos por la religión
nocimiento, lo da el artículo 19 de la del trabajador, o en los días festivos
Constitución argentina, al disponer religiosos(48). En un caso llegado a los
que: “Las acciones privadas de los tribunales, un trabajador adventista
hombres que de ningún modo ofen- del Séptimo Día, encontró amparo
dan al orden y a la moral pública, ante la pretensión de su empleador
ni perjudiquen a un tercero, están de modificar su horario de trabajo y
sólo reservadas a Dios y exentas obligarlo a laborar los días viernes
de la autoridad de los magistrados. por la tarde. El Tribunal consideró
Ningún habitante de la Nación será ilegítimo el despido producido por
obligado a hacer lo que no manda la negativa del trabajador a aceptar
la ley, ni privado de lo que ella no esa modificación(49).
prohíbe”. A ello debemos agregar
que con la reforma Constitucional de También en el ámbito laboral, se
1994 dentro de los tratados interna- ha protegido judicialmente a traba-
cionales de derechos humanos, que jadores que objetaron prácticas de
adquirieron “jerarquía constitucio- veneración a símbolos nacionales
nal” (art.75 inciso 22),varios proveen impuestas por el empleador (caso
una amplia tutela a la libertad de “Gorlier” (50).
conciencia, junto a la libertad de
Sin embargo el precedente jurispru-
pensamiento y de religión, aunque
dencial más significativo sobre el
la objeción de conciencia en cuanto
tema es el caso “Armella, Miguel
tal no está expresamente prevista por
c.AA Aerolineas Argentinas SA s/
tales tratados. (47).

a falta de norma legal directamente aplicable. Finalmente,


(46) Conf. NAVARRO FLORIA Juan G, Objección de concien- señala, existen casos en que objetores individuales la han
cia en la Argentina, ob.cit. pp. 314/326,. quien analiza la invocado sin éxito ante los tribunales.
objeción de conciencia, en nuestro país en los siguientes (48) Es de notar que además de los feriados con connotación
supuestos: a) al servicio militar; b) a recibir tratamientos religiosa que existen con carácter general (Semana Santa,
médicos ,c) a realizar prácticas médicas; d) al matrimonio 8 y 25 de diciembre), en la Argentina, por ley, son “no
civil obligatorio; e) a la participación electoral y otros laborables” para los fieles de religión judía, y de religión
deberes cívicos; f) al juramento; y g)en el ámbito laboral islámica, tres días en cada caso, correspondientes a sus
(47) Conf. NAVARRO FLORIA, ob.cit.p.314, quien señala principales festividades (Leyes 24.571, 24.757 y 25.151)
que aunque no haya una norma legal general, sí se ha (49) CNTrab, sala X, 26/4/2004, “S., M. R. C. Longseller
producido, el reconocimiento del derecho a la objeción de S.A. s/ despido”, ED 28/7/2004, con nota de NAVARRO
conciencia en distintas leyes particulares (lo que implica FLORIA, J. G., “Un caso de objeción de conciencia
su conversión en lo que se ha denominado “objeción de laboral”.

114 conciencia impropia”, o legalizada). En otros casos, ha


sido la jurisprudencia la que la ha reconocido o habilitado,
(50) CS, 10/3/81, “Gorlier de D’Alessandro, Mercedes c/
ENTEL” ED 95-253.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

sumarísimo” (51),por cuanto si bien validez de la sanción. En su voto el


reconoce ese derecho del trabajador Dr. Horacio H De La Fuente, afirma
lo encausa dentro de los límites de que el actor tenía derecho a negarse
la razonabilidad. Los antecedentes a atender personalmente al pasajero
del caso son los siguientes: el 23 de Antonio Bussi, “ya que aquél invocó
agosto de 1999,cuando el accionante en la emergencia un justificativo (una
atendía el mostrador de embarque de cuestión de conciencia) que, por las
un vuelo con destino a Tucumán, una circunstancias ,aparece como razo-
joven presentó un pasaje a nombre nable y legítimo”,para luego agregar
del ex general Antonio Domingo que “sin embargo ,considero que en
Bussi, ex gobernador de facto de la la situación subexamen el actor abu-
mencionada provincia durante el go- só de su derecho al…rechazar lisa y
bierno militar, negándose el actor a llanamente la admisión del pasajero
atenderla, esgrimiendo una “cuestión que-fuera de quien fuera-tenía el inne-
de conciencia”.De inmediato, la jefa gable derecho a viajar por cuanto ha-
de tráfico-jerárquica del actor-le ma- bía adquirido el billete..”Es decir,”…
nifestó a éste que no podía negarse, Armella pudo perfectamente preservar
advirtiéndole que se trataba de una su conciencia y principios, sin afectar
falta grave , y disponiendo su cam- los intereses de su empleador, lo que
bio de mostrador. El ex general fue hubiese sucedido ya sea hablando a
atendido por la propia jefa, y luego otro compañero de trabajo para que
la empresa sancionó al actor con una atendiera al pasajero ,o a su superiora
amonestación, por considerar que su para que ella disponga quién debía
negativa de atender a un pasajero hacerse cargo de la atención”….
constituye una grave violación al afectando la prestación del servicio
deber de prestación. Luego el actor y la imagen pública de la empresa,
acudió a la justicia, y en el fallo amén de elementales razones de buena
de primera instancia se declara la fe y lealtad hacia la empresa. (52) Es
invalidez de la sanción disciplinaria decir, que se admite la validez de la
por considerar que “la accionada objeción de conciencia en el ámbito
conculcó el derecho elemental de laboral, pero se la encausa dentro de
libertad de conciencia, ínsito a todo un ejercicio razonable y no abusivo
persona humana ,resultando sus por parte del trabajador.
actos un ejercicio irrazonable del
poder de dirección que implican un 4. El derecho humano fundamental
ejercicio abusivo del poder discipli- a la identidad de género
nario del empleador, todo lo cual
violenta-en resumen de cuentas –la a) Caracterización general
dignidad del trabajador (arts.67 El derecho humano fundamental a la
y 68,LCT)”.En cambio la Cáma- identidad de género, no se encuen-
ra (por mayoría) revoca la sentencia tra incluido dentro de los derechos
de primera instancia admitiendo la

(52) CNTrab, Sala VI, 26/10/00, “Armella, Miguel Án-


(51) CNTrab, Sala VI, 26/10/00, “Armella, Miguel Án- gel c/A.A. Aerolíneas Argentinas s/juicio sumarísimo”
gel c/A.A. Aerolíneas Argentinas s/juicio sumarísimo” (exp.6250/00 del Juzgado 42), JA 2001-I-196 y DLE, nº
(exp.6250/00 del Juzgado 42), JA 2001-I-196, y DLE, nº 262,JUNIO/7,T XXI-515.Por la minoría el doctor Capón
262, JUNIO/7,T XXI-515. con nota a fallo de Mendel, Filas, se inclina por confirmar la sentencia de primera
Herman, “La objeción de conciencia en el contrato de
trabajo. Análisis del caso “Armella”
instancia por considerar que se encuentran comprometidos
derechos fundamentales. 115
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

reconocidos por los tratados de de- humanos de lesbianas, gays, bi-


rechos humanos constitucionaliza- sexuales y personas transexuales o
dos por la reforma constitucional de transgénero, e intersexuales que se
1994. dan habitualmente en numerosos
países. (54).
Recién ha tenido reconocimiento in-
ternacional a través de los Principios En nuestro país, la ley 26.743, reco-
de Yogyakarta, y en nuestro país, noce expresamente el Derecho a la
por la ley 26.743 (BO. 24/05/2012) identidad de género, estableciendo
que “toda persona tiene derecho :a)
Los Principios de Yogyakarta, cuya Al reconocimiento de su identidad
denominación completa es Los prin- de género;b) Al libre desarrollo de
cipios de Yogyakarta sobre la Apli- su persona conforme a su identi-
cación del Derecho Internacional de dad de género;c) A ser tratada de
Derechos Humanos a las Cuestiones acuerdo con su identidad de género
de Orientación Sexual e Identidad de y, en particular, a ser identificada de
Género, es un documento que con- ese modo en los instrumentos que
tiene una serie de principios legales acreditan su identidad respecto de
cuyo fin es la aplicación de las de- el/los nombre/s de pila, imagen y
recho internacional de los derechos sexo con los que allí es registrada”
humanos en relación a la orientación (Art.1).
sexual y la identidad de género. El
texto marca los estándares básicos La ley referida también define que
para que las Naciones Unidas y los “Se entiende por identidad de género
Estados avancen para garantizar las a la vivencia interna e individual del
protecciones a los Derechos Huma- género tal como cada persona la
nos a las personas siente, la cual puede corresponder
o no con el sexo asignado al mo-
El documento se redactó en noviem- mento del nacimiento, incluyendo
bre de 2006 en la ciudad indonesa la vivencia personal del cuerpo.
de Yogyakarta por un grupo de 29 Esto puede involucrar la modifica-
expertos en Derechos Humanos y ción de la apariencia o la función
derecho internacional de varios paí- corporal a través de medios far-
ses. (53).Su presentación tuvo lugar macológicos, quirúrgicos o de otra
el 26 de marzo de 2007 en el Con- índole, siempre que ello sea libre-
sejo de Derechos Humanos de la mente escogido. También incluye
ONU en Ginebra y posteriormente otras expresiones de género, como
fue ratificado por la Comisión In- la vestimenta, el modo de hablar y
ternacional de Juristas. El origen los modales “(Art.2), y estatuye que
más inmediato del documento está “Toda persona podrá solicitar la
en el llamamiento que hicieron 54 rectificación registral del sexo, y el
estados en dicho Consejo en el año cambio de nombre de pila e imagen,
2006, para que se respondiera ante
las graves violaciones de derechos

116 (53) wikipedia.org/wiki/Principios_de_Yogyakarta (54) wikipedia.org/wiki/Principios_de_Yogyakarta


Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

cuando no coincidan con su iden- 1. En primer lugar, por razones de bue-


tidad de género autopercibida” na fe y solidaridad (arts.62/63, LCT),
(art.3) (55) . al estar de por medio el ejercicio por
parte del trabajador o trabajadora de
Este derecho humano fundamental, un derecho fundamental, como es el
a la identidad de género, también se de definir su propia identidad sexual,
reconoce a los trabajadores, pasando frente a la rectificación registral del
a integrar el segmento de lo que sexo realizado por un dependiente,
la doctrina denominado derechos el empleador debe aceptarlo de ser
fundamentales inespecíficos, siendo posible en las mismas funciones o
de aplicación las pautas ya conside- sino en otras que sean compatibles
radas cuando se planteen situaciones con la identidad de género adopta-
conflictivas con los derechos del da, sin rebaja de la remuneración.
empleador.
Sin embargo, previo a adoptar una
b) Su aplicación a las relaciones decisión definitiva se impone la rea-
laborales. lización de un examen médico de
El ejercicio por parte de un traba- reingreso, para evaluar sus reales
jador o trabajadora, de su derecho condiciones físicas y psicológicas,
fundamental a la identidad de géne- luego del cambio de identidad de
ro, que se traduce en la posibilidad género. Evidentemente, la realiza-
de solicitar la rectificación regis- ción de estos exámenes médicos
tral del sexo y adoptar una nueva trae aparejada una considerable
identidad de género ( Art.3,Ley intromisión en la esfera privada e
26.743), es una de las decisiones íntima del trabajador, que éste se
más trascendentes del ser humano, ve obligado a aceptar en la medida
y en cuanto el sujeto del cambio que con ello se salvaguarda en de-
es un trabajador o trabajadora, el finitiva su propia salud y la de los
derecho del trabajo debe brindar demás integrantes de la empresa. Sin
respuestas protectorias y solidarias embargo, la doctrina considera que
que encaucen el tema por carriles en resguardo de su derecho a la in-
razonables, frente a los intereses timidad el trabajador podría negarse
del empleador que se pueden ver a que se le practiquen determinados
afectados o alterados por tal deci-
estudios médicos o psíquicos, como
sión. Ello nos lleva a sentar algunas
por Ej., negarse a que se lo someta a
orientaciones para dirimir los casos
un análisis de laboratorio tendiente
que se pueden presentar(56):
a determinar si está afectado del
Síndrome de Inmuno Deficiencia
Adquirida (SIDA) o, en el caso de
una mujer que se le pretenda reali-
zar un examen ginecológico, con la
(55) Medina, Graciela, Ley de identidad de género. Aspectos
relevantes, LA LEY 01/02/2012, 01/02/2012, 1 wikipedia.
salvedad que en determinados casos
org/wiki/Principios_de_Yogyakarta concretos, podría resultar aceptable
(56) Conf. Livellara, Carlos A., El derecho humano funda-
mental del trabajador a la indentidad de género y su la prueba para detectar el SIDA,
proyección frente al deber de ocupación del empleador, si se trata de incorporar personal
en GarcíaVior, Andrea, Colección Temas de Derecho
Laboral, nº 17, Violencia Laboral, p.77. profesional del arte curar, como un 117
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

hematólogo, a un centro asistencial o afecten la privacidad del trabajador.


un examen psíquico a quien pretenda Claro está que no siempre los límites
ingresar como piloto de aeronaves(57). de qué será informable y qué no,
Incluso, a nivel jurisprudencial, la surgen con precisión, máxime que
propia Corte Suprema consideró quien encargó el examen e invoca un
que los exámenes o análisis clínicos interés en su resultado es el propio
que la Policía Federal efectúe para empresario. Frente a ello creemos
constatar la buena salud del personal que los casos habrá que analizarlos
a fin de decidir su ascenso, involu- en concreto, con las pautas de la bue-
cran el ejercicio de una actividad na fe y con criterio de razonabilidad,
discrecional que, en principio, no y en el supuesto que se considere
admite revisión judicial y que la ley justificado el interés del empresario
23.798 de lucha contra el SIDA no en los resultados o en determinada
constituye un obstáculo para que información que pudiera afectar
aquélla someta a su personal a la la intimidad del trabajador, aquél
detección obligatoria del virus que asumirá la obligación de reserva
causa SIDA(58). frente a otros operarios y terceros,
y será responsable por los daños y
En salvaguarda de su propia digni-
perjuicios que cause al trabajador la
dad, el trabajador tendrá derecho
difusión indebida de aspectos de su
a ser informado del resultado y de
intimidad.
las dolencias que se le detecten en
los exámenes médicos y /o estudios En dicho examen médico, se deberá
que se le efectúen, y podrá obtener tener especialmente en cuenta lo nor-
del empleador o de la ART, a su mado por la ley 26529, modificada
pedido, una copia de los mismos por la ley 26742, sobre derechos del
(Art.7º,ap.1,res.37/2010). Además, paciente. Así, en su art.2,se dispone
por aplicación de la ley 26.529 de que …”Constituyen derechos esen-
“derechos del paciente en su relación ciales en la relación entre el paciente
con profesionales de la salud”, los y el o los profesionales de la salud,
médicos y demás profesionales que el o los agentes del seguro de salud,
intervengan en aquéllos deberán y cualquier efector de que se trate,
mantener debida reserva con rela-
los siguientes:……b) Trato digno y
ción a aspectos confidenciales o que
respetuoso. El paciente tiene el de-
recho a que los agentes del sistema
de salud intervinientes, le otorguen
(57) Porta, Elsa, “Derecho a la intimidad y deber de infor- un trato digno, con respeto a sus
mar en la etapa precontractual”, p. 464. Ver sobre el convicciones personales y morales,
tema: VAzquez Acuña, Martín E., “Derechos humanos
y Sida”, Eudeba, 1995; Ermida Uriarte, Oscar, “Sida y principalmente las relacionadas con
derecho laboral”, TySS-1994-273; Ferreiros, Estela M.
“La discriminación por SIDA”, ERREPAR DLE, 1993-
sus condiciones socioculturales, de
109; Melero, Susana-Mammorelli, Sergio, “El examen género, de pudor y a su intimidad,
preocupacional y el sida”, ERREPAR DLE, 1994-30;
Moralejo, María L., “El derecho a la intimidad del tra-
cualquiera sea el padecimiento
bajador y las enfermedades que constata el empleador”, que presente, y se haga extensivo a
ERREPAR, DLE 1994-643; Roson, María E., “Sida.
Casos prácticos”, ERREPAR, DLE 1995-551. los familiares o acompañantes; c)
(58) CS, 17/12/1996, “B.R.E. c. Policía Fede- Intimidad. Toda actividad médico
ral Argentina”, JA, diario del 19-11-97, Nº
118 6064-16. – asistencial tendiente a obtener,
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

clasificar, utilizar, administrar, cus- los riesgos. También la ART deben


todiar y transmitir información y participar de la prevención, asistien-
documentación clínica del paciente do y controlando al empleador (Art.
debe observar el estricto respeto 31.1, a, y c, LRT) y los trabajadores
por la dignidad humana y la auto- cumpliendo las obligaciones a su
nomía de la voluntad, así como el cargo (Art. 10, ley 19.587 y Art.
debido resguardo de la intimidad 31.3.b), y colaborando al respecto
del mismo y la confidencialidad de con el empleador.(60)
sus datos sensibles, sin perjuicio de
las previsiones contenidas en la Ley Todo ello adquiere una significa-
25.326” tiva trascendencia, cuando se trata
de prevenir que el cambio de iden-
Por aplicación de esta normativa, los tidad de género de un trabajador
exámenes médicos de reingreso a o trabajadora, provoque cualquier
practicarse al trabajador o trabajado- hostigamiento o rechazo que afecte
ra que ha cambiado de identidad de su normal prestación laboral.
género, deberán practicarse teniendo
especialmente en cuenta el trato 3. Si el empleador pudiendo reinte-
digno y respetuoso, como así su grar al trabajador o trabajadora
derecho a la intimidad, merituando que ha rectificado registralmen-
especialmente la sensibilidad propia te su cambio de identidad de gé-
de quien ha tomado tan trascendente nero a sus antiguas funciones o
decisión. asignarle otras, sin rebaja de la
remuneración, no lo hace sin mo-
2. El empleador como responsable tivos fundados, el afectado previo
del deber de prevención de los emplazamiento al otorgamiento de
riesgos psicosociales derivados dichas tareas, podrá darse por des-
del trabajo(59) deberá velar por el pedido invocando una situación in-
ambiente de trabajo para evitar que juriosa (incumplimiento al deber de
el trabajador sea víctima de un trato ocupación por parte del empleador,
hostil o denigrante por parte de sus Art.78, LCT) que habilita su despido
compañeros de trabajo, derivado del indirecto (Art.246, LCT).
cambio de identidad de género. En
efecto, en nuestro país, la preven- En el caso que quien adopte la de-
ción es una responsabilidad pri- cisión sea el empleador invocando
maria del empleador (arts. 8º y 9º, un supuesto de imposibilidad de
ley 19.587 y Art. 31.2, LRT), quien, cumplimiento infundado, el traba-
en cuanto titular del poder directivo jador o trabajadora afectada, podrá
de la empresa, organiza y controla el plantear la nulidad del despido, si
ambiente laboral y las condiciones las circunstancias del caso ameri-
de trabajo, planifica la prevención tan su encuadramiento como acto
y, así, está en condiciones de evitar discriminatorio, conforme a la ley
23592 o reclamar la indemnización

(59) Ver sobre el tema, Livellara, Carlos A., EL DEBER DE


PREVENCIÓN DEL EMPLEADOR RESPECTO DE
LOS RIESGOS PSICOSOCIALES DERIVADOS DEL
TRABAJO, Rev. Derecho Laboral,2008-2, pág. 453
(60) Conf. Ackerman, Mario, Tratado de Derecho del Tra-
bajo, t.VI, pág. 17. 119
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

por despido injustificado del Art.245, laboral argentino ,por el pago de la


LCT con más los daños y perjuicio media indemnización, cuando la
previstos en la ley 23592. extinción contractual deviene por
falta o disminución del trabajo o
4. Si en cambio el empleador tiene por fuerza mayor no imputable al
motivos fundados que le impiden empleador (Art.247,LCT) (61). De
asignarle las mismas tareas (por tal manera, estimamos que estamos
ej. si se tratara de un trabajador que conciliando los deberes de buena fe
prestaba servicios en una explotación y solidaridad del empleador (arts
minera, en tareas que se desarrollan 62/63,LCT), frente al ejercicio por
en el interior de la mina, y luego parte de un trabajador o una traba-
opta en rectificación registral por jadora de su derecho humano fun-
la identidad de género femenina, el damental de obtener la rectificación
empleador no lo puede reintegrar a de su identidad de género, con la
su tarea anterior no sólo porque se imposibilidad por motivos fundados
trata de tareas que realiza fundamen- de aquél, de brindarle ocupación
talmente personal masculino, sino adecuada a su nueva identidad de
porque además tiene la prohibición género (Art.78,LCT), a través de la
legal de asignarlas por tratarse de indemnización atenuada ,que prevé
tareas que revisten el carácter de el ordenamiento laboral argentino,
penosas, peligrosas o insalubres para para otros supuestos de extinción
las que el Art.176,LCT prohíbe con- del contrato por imposibilidad de
tratar a mujeres) u otras ,por causas subsistencia (Art.247,LCT).
que no le fueren imputables, se
producirá la extinción del contrato c) Propuesta para una regulación
por imposibilidad de subsistencia legal específica.
sobreviniente al inicio de la pres-
tación laboral. El gran interrogante Consideramos que esta problemática
que se plantea es si tal extinción lo debe ser regulada expresamente por
será con derecho a las indemniza- el legislador para evitar situaciones
ciones legales y en su caso, si será conflictivas en el futuro.
de aplicación la indemnización por
antigüedad del Art.245, LCT que En las propuestas que formulamos
rige para el despido sin causa o la hemos tenido especialmente en
media indemnización del Art.247, cuenta la regulación existente en la
LCT. Nos inclinamos por la proce-
dencia de la media indemnización
(61) Confalonieri, Juan A., en el comentario al Art.247,LCT,
del Art.247, LCT, por considerar en Rodríguez Mancini, Jorge (dir),Ley de contrato de
que también este caso se debe di- trabajo ,comentada, concordada y anotada, La Ley ,2007,t.
IV, señala que tanto la doctrina como la jurisprudencia
rimir por la aplicación práctica del ha “identificado la causa económica con la fuerza mayor
principio de la excepción por exce- o caso fortuitto, vale decir ,con hechos imprevisibles o
inevitables que imposibilitan el cumplimiento de la obli-
siva onerosidad, receptado por el gación de dar ocupación a cargo del empleador (art.,514
Art.1198,Párr.2ª del Cód. Civil, que Cód. Civil), o bien ,con la teoría de la imprevisión o de
la excesiva onerosidad sobreviniente ,porque sin llegar
en su aplicación atemperada por los a estar imposibilitado (el empleador)de cumplir aquélla
principios del derecho del trabajo, obligación ,enfrenta una significa dificultad económica
a raiz de un hecho imprevisible ,con lo cual ,se produce
se ha traducido en el ordenamiento
120 una alteración en el equilibrio de las prestaciones de las
partes (art.1198 Cód.Civil)”
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

legislación argentina para la protec- género goce de una licencia de tres


ción de la maternidad ,la prohibición mes posteriores al registro, para
del despido por causa de matrimonio que se adapte al cambio operado, y
y el estado de excedencia,en los ca- que durante ese tiempo de licencia
pítulos II,III y IV del Título VII de ,se le reemplace la remuneración
la LCT, por tener una problemática por prestaciones de la seguridad
similar. social, para evitar un costo adi-
cional a la empresa. Igualmente
Estimamos que una futura regula- reconocerle la posibilidad de opción
ción con respecto a la situación del a favor del trabajador de acudir a un
trabajador o trabajadora que ejerce período de excedencia de 3 a 6 me-
su derecho al cambio de la identidad ses, sin goce de remuneración, siem-
de género debe tomar en cuenta los pre que cumpla con el compromiso
siguientes ámbitos de protección: de no formalizar nuevo contrato de
trabajo con otro empleador.
1. Estabilidad antes y después de co-
municar el cambio de identidad de 3. Disponer la obligación del emplea-
género. Establecer que si el despido dor de asignarle tareas acordes a
responde al cambio de identidad de la opción de género realizada por
género del trabajador o trabajadora, el trabajador, sin disminución de
cuando el mismo fuese dispuesto sin la remuneración. En el supuesto
invocación de causa por el emplea- que el empleador no pudiera dar
dor ,o no fuese probada la que se cumplimiento a esta obligación por
invocare, y el despido se produjere causa que no le fuera imputable
dentro de los tres(3) meses anteriores ,se sugiere establecer que deberá
o seis (6) meses posteriores a la fecha abonar al trabajador una indem-
de la anotación y registro del cambio nización igual a la prevista en el
de identidad de género, y siempre art.247,LCT (media indemnización
que haya mediado notificación feha- por antigüedad).
ciente del mismo al empleador ,no
pudiendo esta notificación efectuarse En cambio, si estando en condicio-
con anterioridad o posterioridad a nes de hacerlo no le asignare tales
los plazos señalados; tareas, se propone que esté obligado
a abonarle además de la indemniza-
2. Goce de licencia posterior al registro ciones por extinción injustificada
del cambio de identidad de género del contrato (indemnización por
y posibilidad de reconocer período antigüedad, preaviso e integración
optativo de excedencia. mes de despido), una indemnización
especial de un año de remunera-
Así, como se le reconoce licencia ciones, similares a lo que la LCT
posparto a la trabajadora que ha dado preveé para el despido por causa de
a luz, para el cuidado de su hijo y matrimonio y de maternidad.
también para que ella se reubique en
su nueva situación, es aconsejable Nos inclinamos por seguir la doctri-
que el trabajador o la trabajadora que na minoritaria de la Corte Suprema
ha optado por variar su identidad de argentina en el fallo “Alvarez c/ 121
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

Cencosud” (62), porque esta indem- d) Reflexiones finales sobre el tema


nización especial para los supuestos
señalados, ha tenido una pacífica El tema merece dos reflexiones
aplicación jurisprudencial en los finales:
últimos 40 años. En cambio la tesis
jurisprudencial de la reincorporación 1) Es un desafío actual del Derecho
en la práctica mantiene el conflicto, y del Trabajo, encauzar por carriles
en la mayoría de los casos se termina de buena fe, razonabilidad y pre-
conciliando una suma indemnizato- visibilidad las repercusiones que
rio que ponga fin a la situación. resultan en la vinculación laboral,
del ejercicio del derecho fundamen-
4. Reconocer licencia por enferme- tal del trabajador o de la trabaja-
dad con motivo de los tratamientos dora de optar por otra identidad
médicos de reasignación de sexo de género. Sería un fracaso de los
garantizados por la ley 26.743, y operadores del Derecho del Traba-
también en este supuesto reempla- jo, si no ofrecieran soluciones que
zando la remuneración del tiempo evitaran tanto que aquél o aquélla
de licencia por prestaciones de la no ejerciera su derecho fundamen-
seguridad social. tal por temor a perder el empleo
o ser víctima de persecuciones o
5. Extinción del contrato: si es por maltrato por tal proceder, como si
justa causa(art.242,LCT),serán sin por tal circunstancia se produjeran
indemnizaciones. En cambio, frente conflictos internos en la empresa
al despido injustificado se propone que afectaran su normal actividad
el doble juego indemnizatorio ana- .Igualmente, deberá tenerse presen-
lizado en el punto c). te el ejercicio abusivo o de mala
fe de tal derecho fundamental, y
aplicar los mecanismos correctores
(62) CS, 07/12/2010, “Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cenco- que la legislación laboral reconoce.
sud SA”, RDLSS 2011-2 El fallo con el voto de la mayoría
del Tribunal, confirmó la sentencia que hizo lugar a la
acción de amparo y declaró la nulidad del despido de 2) Ello nos lleva a señalar que resulta
los actores con fundamento en la ley antidiscriminatoria
23.592, ordenando su inmediata reincorporación a los
imprescindible implementar una
respectivos puestos de trabajo.-En cambio en el voto de normativa especifica que regule
la minoría se señala que ante la ausencia de previsiones
legislativas expresas para otros supuestos de despidos
esta problemática, para evitar situa-
discriminatorios, debe acudirse a una solución que, por ciones conflictivas en perjuicio del
analogía, repare debidamente los perjuicios sufridos por
el trabajador. A tal fin, la aplicación de los parámetros trabajador y de la normal actividad
previstos en la LCT para otros supuestos de despidos de la empresa. Al efecto,la nueva
discriminatorios (por maternidad o matrimonio, artículos
177/178 y 182 respectivamente), resulta –a criterio de regulación, podría acudir –como
la minoría– la medida más adecuada para armonizar los hemos propuesto– a regulaciones
derechos en juego y que la solución aquí propuesta no
resulta incompatible con la interpretación que respecto análogas, que reconocen una adecua
de esta problemática se ha efectuado en el ámbito del aplicación por más de 40 años.
derecho internacional.

122
EL DERECHO DEL TRABAJO
EN CUBA. SUS MODIFICACIONES
MÁS RECIENTES
Guillermo Ferriol Molina
(Cuba)
Licenciado en Derecho en la Universidad de la Habana. Presidente de la
Sociedad Cubana de Derecho Laboral y de Seguridad Social, miembro
de la Junta Directiva Nacional de la Unión Nacional de Juristas de Cuba.
Fue miembro del Buró de Directores de la Asociación Internacional de
Juristas Demócratas hasta el año 2009. Ha laborado en bufetes de abo-
gados y como asesor de organizaciones sindicales y de empleadores.
Profesor en centros de educación superior en Cuba y en el exterior, ha
ofrecido conferencias sobre derecho del trabajo, la seguridad social
y las normas internacionales del Trabajo en México, Estados Unidos,
Brasil, Bolivia, República Dominicana, Guatemala. Ha publicado artí-
culos sobre derecho del trabajo y la seguridad social en varios países.

RESUMEN

En el artículo se expresan algunas de las principales modificacio-


nes que se han introducido en el presente 2014 en la legislación
laboral en Cuba, como forma de adecuarla a las modificaciones
económicas que se desarrollan en el país. A partir de instituciones,
de principios y temáticas conocidas y particulares del Derecho
del Trabajo se explica en qué han consistido estas modificaciones
y como las mismas se han realizado con apego y con respeto a
los derechos laborales universalmente reconocidos. Se exponen,
por otra parte, algunos de los retos que hoy asumen, ante estas
modificaciones, los actores laborales que se desenvuelven en el
transformado escenario económico y laboral cubano.

PALABRAS CLAVES

Cuba, Legislación laboral, modificaciones.


SUMARIO: I. Preámbulo. II. El nuevo Código de Trabajo en Cuba. Algunas
de las modificaciones que introduce. III. Conclusiones. IV. Bibliografía y
legislación consultada. 123
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

I. PREÁMBULO económicas y sociales presentes en el país.


No olvidamos tampoco que el Código que
En nuestro devenir, las ciencias sociales nos precedió al ahora adoptado databa del año
han demostrado la existencia de una relación 1984.
dialéctica entre la economía y el Derecho, en
cualquiera de sus manifestaciones o ramas, Así, podemos resumir que han sido causas
pues, como regla, todo cambio en el orden para la adopción de estas nuevas disposi-
económico se refleja, de alguna manera, en ciones las siguientes:
el mundo jurídico, y, sin dudas, de modo
especial, en esa rama del entorno jurídico a) Transcurso del tiempo:
que es el Derecho del Trabajo, que es quizás
la que mayor refleja cualquier cambio en El Código de Trabajo anterior entró en
la esfera económica, aunque digo más, si vigor el 26 de julio de 1985, en virtud de
de relación dialéctica hablamos, y en una la Ley Nº 49, de fecha 28 de diciembre
valoración a la inversa, que es probable que de 1984, habiendo transcurrido poco más
el Derecho del Trabajo sea el segmento de de veintinueve años desde su aprobación,
las ciencias jurídicas que mayor impacto constituyendo estas poco más de dos
puede provocar en la base económica de décadas.
una sociedad.
b) Cambios legislativos:
Esta interrelación economía-Derecho del
Trabajo se ha manifestado en Cuba, en los Por diferentes causas, el Código de Tra-
últimos tiempos, en virtud de importantes bajo anterior había sido modificado, en
cambios que se han introducido en la prime- su contenido, en casi un cincuenta por
ra, para hacerla más eficiente, tales como la ciento, pues la legislación dictada en las
reorganización de organismos del Estado, la aproximadamente tres últimas décadas
reformulación de funciones empresariales, había modificado o sustituido, en alguna
la descentralización de facultades hacia los forma, siete de los catorce capítulos con
que aquella norma contaba.
directivos de las empresas, la adopción de
nuevas disposiciones tributarias, de una Cambios introducidos o que se prevén
nueva legislación en materia de inversión introducir en la economía: Los Linea-
extranjera, la creación de cooperativas no mientos de la Política Económica y Social
agropecuarias, la introducción de modifi- del Partido y de la Revolución, aprobados
caciones en el trabajo agrícola, el desarro- en el VI Congreso del Partido Comunista
llo, con mayor intensidad, del trabajo por de Cuba, en un amplio proceso de análisis
cuenta propia o autoempleo, todo lo cual con la población, introducen importantes
fue antecedido de modificaciones, también modificaciones en el escenario econó-
importantes, en materia de seguridad so- mico, que como ya valoramos impactan
cial. Estos cambios han determinado nuevas directamente en el entorno laboral.
formas de hacer en el mundo del trabajo en
Cuba, impactando, inevitablemente, en el Observamos que este nuevo Código fue
Derecho del Trabajo y en sus regulaciones. aprobado después de amplio proceso de
De ahí que fuere necesario se promulgara un consulta, realizado, según se ha publica-
nuevo Código de Trabajo, con su legislación do, en 69 mil 56 asambleas, a las cuales
complementaria, que, en esencia, adecuan la concurrieron 2 millones 802 mil 459
124 legislación laboral a las nuevas condiciones trabajadores, incluidos 43 mil 380 que
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laboran en el exterior, a partir de lo cual nuestro Derecho del Trabajo, algo que en
se modificaron 101 artículos de los pre- cualquier análisis jurídico debe estar pre-
vistos en su Anteproyecto, se incluyeron sente. Recuerdo que en nuestra Constitu-
28 nuevos y se reelaboraron el Capítulo ción se establece o se reconoce el derecho
referido a las Organizaciones Sindicales, al trabajo, al descanso, a la capacitación
el artículo 2, acerca de los principios que laboral, a la protección e higiene del tra-
rigen el Derecho de Trabajo, y de modo bajo, hoy seguridad y salud en el trabajo,
parcial su Capítulo, referente a las auto- a la seguridad social, a la jornada laboral,
ridades de trabajo. la disciplina laboral, la organización sindi-
cal. También nuestra Constitución aborda
la forma de distribución del salario, la no
II. EL NUEVO CÓDIGO DE TRABAJO
discriminación en el trabajo, entre otros
EN CUBA. ALGUNAS DE LAS MO-
elementos a destacar.
DIFICACIONES QUE INTRODUCE

El nuevo Código de Trabajo en Cuba fue 2. PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL


puesto en vigor mediante la Ley Nº 116, de TRABAJO
fecha 20 de diciembre de 2013 y entró en
vigor el 18 de junio del 2014. En el Código que recién se ha emitido se
introducen algunas novedades al expresar los
Por razones de espacio expondremos solo al- principios del Derecho del Trabajo, tanto por
gunas de las más importantes modificaciones su adecuación a los nuevos escenarios como
que se introducen en la legislación laboral, por la introducción de nuevas definiciones.
sin dejar de precisar aquellos elementos más
significativos que, en cada caso, se mantienen Define como principios y como derechos del
de la legislación anterior, tomando como Derecho del Trabajo en Cuba los siguientes:
punto de partida algunas de las instituciones,
principios y temáticas más conocidas del - Igualdad en el trabajo.
Derecho del Trabajo.
- Igualdad en el salario.

1. FUNDAMENTOS DEL DERECHO DE - Prohibición del trabajo infantil y la pro-


TRABAJO EN CUBA. tección especial a los jóvenes en edades
comprendidas entre quince y dieciocho
Sobre sus fundamentos se ratifica la naturaleza años de edad, que se incorporan al traba-
del sistema social cubano y su conjunción jo, con el fin de garantizar su desarrollo
con el Derecho del Trabajo, al disponerse integral.
en su artículo 1, que “El derecho de trabajo
en Cuba, se sustenta en las relaciones de - El trabajo es un derecho y un deber social
producción propias de un Estado socialista del ciudadano, y los ingresos que por él
de trabajadores, que tiene como elemento se obtienen son la vía fundamental para
esencial el trabajo y se aplica de conformidad contribuir al desarrollo de la sociedad
con los fundamentos políticos, sociales y y a la satisfacción de sus necesidades
económicos dispuestos en la Constitución personales y familiares.
de la República”.
- El derecho de los trabajadores al descan-
Y si de fundamentos se trata, no debemos so diario, semanal y de las vacaciones
omitir los basamentos constitucionales de anuales pagadas. 125
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

- El derecho de los trabajadores a la segu- b) Empleador: entidad o persona natural


ridad y salud en el trabajo, mediante la dotada de capacidad legal para concertar
adopción de medidas para la prevención relaciones de trabajo, que emplea uno o
de accidentes de trabajo y enfermedades más trabajadores y ejerce las atribucio-
profesionales. nes y cumple las obligaciones y deberes
establecidos en la legislación.
- El derecho de los trabajadores y sus fami-
lias a recibir la protección de la seguridad Se asume en la legislación que una perso-
social, de acuerdo con lo establecido en na natural puede obrar como empleador
la legislación vigente. de otro trabajador.

- El derecho de los trabajadores a asociarse Se considera como entidad a los órganos,


voluntariamente y constituir organizaciones organismos, entidades nacionales, organi-
sindicales, de conformidad con los princi- zaciones superiores de dirección, empresas,
pios unitarios fundacionales, sus estatutos unidades presupuestadas, dependencias de
y reglamentos que aprueban democrática- las organizaciones políticas y de masas.
mente y actúan con apego a la ley. Asimismo a las cooperativas y las formas
asociativas autorizadas por la ley, con res-
- El derecho de los trabajadores a promover pecto a sus trabajadores asalariados.
acciones ante los órganos, autoridades e
instancias competentes, para el reconoci-
miento y cumplimiento de los derechos de 4. ORGANIZACIONES SINDICALES
trabajo y de seguridad social consagrados
en la legislación. En las regulaciones sobre las Organizaciones
sindicales también se observan modificacio-
nes, a tenor de los cambios presentes en el
3. SUJETOS DE LA RELACIÓN DE TRA- escenario jurídico laboral.
BAJO
En correspondencia con ello, se dispone
Como expresión de los cambios acontecidos que el Estado reconoce y estimula a las
en el mundo del trabajo en Cuba, se actualiza organizaciones sindicales que agrupan en
quiénes se reconocen como sujetos de la su seno a los trabajadores de los diferentes
relación de trabajo. Así son: sectores y ramas de la economía y repre-
sentan sus derechos e intereses específicos,
a) Trabajador: persona natural cubana o con independencia de la naturaleza o ca-
extranjera residente permanente en el racterísticas de su relación de trabajo. Así
territorio nacional con capacidad jurídi- se deja por sentado que la afiliación a este
ca, que labora con subordinación a una tipo de organizaciones la pueden hacer los
persona jurídica o natural, y percibe por trabajadores subordinados como los no su-
ello una remuneración, que disfruta los bordinados, siendo este último un segmento
que, como antes expresamos, ha tenido un
derechos de trabajo y de seguridad social,
intenso desarrollo en los últimos tiempos,
y cumple los deberes y obligaciones que
existiendo en la actualidad poco más de 460
por la legislación le corresponden. Se
000 trabajadores bajo esta modalidad.
reconoce, como en muchos otros países,
a los trabajadores extranjeros residentes Mientras, se ratifica que los trabajadores
permanentemente los mismos derechos tienen el derecho de asociarse voluntaria-
126 que los trabajadores nacionales. mente y constituir organizaciones sindicales,
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

de conformidad con los principios unitarios y protección de sus intereses individuales


fundacionales, sus estatutos y reglamentos, y colectivos.
los que se discuten y aprueban democrática-
mente y actúan con apego a la ley. b) Representar a los trabajadores en el cum-
plimiento, revisión y modificación del
Y, si de funcionamiento se trata, se recono- Convenio Colectivo de Trabajo y en la
cen como derechos de las organizaciones solución de las discrepancias que de este
sindicales, entre otros, los siguientes: se deriven.

a) Defender y representar los intereses y c) Desarrollar programas preventivos entre


derechos de los trabajadores, así como los trabajadores que favorezcan su salud.
propugnar el mejoramiento de sus con-
diciones de trabajo y de vida. d) Realizar asambleas sindicales en los
centros de trabajo y participar en otras
b) Ejercer las atribuciones que les confiere reuniones, según lo acordado en el Con-
la legislación en la toma de decisiones, venio Colectivo de Trabajo.
en los asuntos que les conciernen a los
trabajadores. e) Otras que señalen sus estatutos o regla-
c) Exigir y controlar el cumplimiento de la mentos o se acuerden en asambleas de
legislación de trabajo, de seguridad social trabajadores en el marco de la ley.
y los convenios colectivos de trabajo.
Como complemento de lo anterior, se dis-
d) Recibir por parte del empleador informa- pone que:
ción periódica sobre el comportamiento
de la gestión económica y financiera de • Los dirigentes de las organizaciones sindi-
la entidad, así como de los resultados de cales tienen las garantías necesarias para
la actividad administrativa. el ejercicio de su gestión y consecuente-
mente, los empleadores no pueden trasla-
e) Participar en la investigación y análisis darlos, imponerles medidas disciplinarias,
de las causas de los accidentes de trabajo afectarlos en sus condiciones laborales, ni
y enfermedades profesionales e informar terminar su relación de trabajo con motivo
a los trabajadores de sus resultados. del desempeño de sus funciones sindica-
les, cuando estas se realizan conforme a
Y para el ejercicio de su función de repre-
sentación, se reconoce que los secretarios la ley. Es una forma de protección a la
generales de las organizaciones sindicales labor de estos dirigentes no solo como
tienen derecho a participar en las reuniones tales, sino también en el empleo.
de los órganos de dirección administrativa
• Los dirigentes de las organizaciones sin-
correspondientes.
dicales deben disponer de las facilidades
Por otra parte las organizaciones sindica- apropiadas que les permitan el desempeño
les, en el ejercicio de sus derechos, tienen de sus funciones. Dichas facilidades se
funciones como las siguientes: (lo que acuerdan entre el empleador y la orga-
constituye una forma de ejercer los des- nización sindical y se suscriben en el
critos derechos). Convenio Colectivo de Trabajo.

a) Representar a los trabajadores ante el En resumen, la actual formulación sobre


empleador en el ejercicio de sus derechos la constitución y funcionamiento de las 127
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

organizaciones sindicales ratifica el cumpli- trabajo realizado, y de garantizar las


miento en Cuba del principio internacional- condiciones de trabajo y los derechos
mente reconocido, sobre la libre asociación laborales del trabajador.
de los trabajadores y el ejercicio de sus de-
rechos, precisándose que su funcionamiento Resalto estos pormenores porque estos
tiene como único fundamento, además de la aspectos del contrato de trabajo son fun-
ley, a sus estatutos y reglamentos. damentales ante cualquier distinción del
Derecho del Trabajo de otras ramas jurídi-
cas, en cuya virtud también se conciertan
5. EMPLEO Y CONTRATACIÓN LA- relaciones bilaterales, pues a través de
BORAL este contrato específico se establece una
relación de subordinación, que le otorga a
Este aspecto es de los de mayor importancia, la rama jurídico-laboral un matiz peculiar,
pues, como es conocido, constituye incrementado cuando observamos que
presupuesto para el desarrollo de las relaciones en su desarrollo el hombre es su actor
de trabajo. Tal como se estructure se permitirá primordial, el que necesita de un conjunto
o no un adecuado ejercicio de esas relaciones de condiciones para ejecutar su labor y
como de los derechos laborales. cumplir sus obligaciones.
• Sobre las formalidades y la capacidad Sobre la contratación, se prescribe, por
para concertar contratos de trabajo otra parte, en el nuevo Código:

Se define que la relación de trabajo se a) Que el empleador contrata directa-


formaliza por escrito, mediante el con- mente a los trabajadores, en corres-
trato del que son partes el trabajador y pondencia con las necesidades de la
el empleador, en cuya virtud la persona producción y los servicios.
contratada se compromete a ejecutar
con eficiencia una labor, a observar las b) Que cuando resulte necesario cubrir una
normas de disciplina y las demás que se plaza se efectúa o libra la correspon-
acuerden, y asimismo quien le emplea diente convocatoria, a la que se pueden
se obliga a pagarle una remuneración y a presentar todos los trabajadores que se
garantizarle las condiciones y derechos de consideren idóneos para ocupar el cargo.
trabajo y seguridad social que establece
A partir de lo anterior se ratifica que
la legislación. Con tal consideración se
el único requisito para determinar la
declara nula cualquier cláusula contrac-
incorporación al empleo de la persona
tual violatoria de la ley.
que se pretende contratar, su perma-
De esta formulación se reconocen las nencia en el cargo, su promoción en
obligaciones derivadas de la relación el trabajo y la capacitación en Cuba
contractual laboral: es el de idoneidad, que en esencia no
apunta más que a la capacidad en el
a) La obligación del trabajador de eje- trabajo, a la realización del trabajo
cutar la labor o cargo por el que se con la eficiencia, calidad y producti-
contrata, así como de observar las vidad requeridas, demostrada en los
normas de disciplina laboral. resultados de su labor.

b) La obligación del empleador de abo- Continuando sobre la contratación se


128 nar la remuneración debida por el ratifica en el Código que la capacidad
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para concertar contratos de trabajo se que el contrato de trabajo como todo


adquiere a los diecisiete años de edad, y acto jurídico, sustentado en relaciones
que, excepcionalmente, los empleadores económicas y sociales, puede concluir
pueden concertar contratos de trabajo con también por variadas causas. Sobre este
los jóvenes de quince y dieciséis años, particular las nuevas normas jurídicas
con el consentimiento de los padres o tu- regulan las causas generales por las que
tores, en las circunstancias y condiciones se puede terminar el contrato de trabajo,
establecidas en el propio Código y en el así como las causas específicas cuando la
Reglamento. terminación del contrato sea promovida
por el empleador.
• Tipos de contratos
Se establecen como causas generales de
Se prescribe en el Código que los tipos terminación del contrato de trabajo las
de contratos son: siguientes: (pueden originarse por acción
de cualquiera de las dos partes)
a) Por tiempo indeterminado, que se con-
cierta para realizar labores de carácter a) Acuerdo de las partes.
permanente y no expresa la fecha de
terminación. b) Iniciativa de alguna de las partes.
(para el empleador se exponen en el
b) Por tiempo determinado o para la
párrafo siguiente cuáles son las causas
ejecución de un trabajo u obra, que se
específicas que puede invocar para
concierta para realizar labores even-
que concurra esta cuando el contrato
tuales o emergentes, así como durante
sea por tiempo indeterminado).
el cumplimiento del servicio social,
para el período de prueba, para sus- c) Jubilación del trabajador.
tituir temporalmente a trabajadores
ausentes por causas justificadas ampa- d) Fallecimiento del trabajador.
radas en la legislación, para cursos de
capacitación a trabajadores de nueva e) Extinción de la entidad, cuando no
incorporación y otros que lo requieran. existe otra que se subrogue en su lugar.

En resumen sobre la contratación laboral f) Vencimiento del término fijado o la


se refleja que tiende a la estabilidad re- conclusión de la labor pactada, cuando
lativa de la fuerza de trabajo, por cuanto se trate de los contratos por tiempo
la misma, en su amplia mayoría, está determinado o para la ejecución de
contratada por tiempo indeterminado, un trabajo u obra.
pues como puede observarse el contrato
temporal, por tiempo determinado, solo Por su parte, si el contrato de trabajo cons-
puede concertarse para algunas labores tituido es por tiempo indeterminado y su
o ante determinadas circunstancias, a lo terminación es promovida por iniciativa
que se vincula que no es posible disponer del empleador, las causas previstas en el
la terminación de la relación de trabajo si Código son:
no es por causas debidamente justificadas,
dispuestas en la ley. a) Pérdida de la idoneidad demostrada.

Correlativamente, en materia de termina- b) Reubicación definitiva fuera de la


ción de la relación de trabajo es conocido entidad del trabajador disponible, 129
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

o cuando no sea aceptada por este, mediante un contrato de trabajo o docu-


injustificadamente, la propuesta de mento equivalente, donde se precisan las
empleo realizada, o al vencimiento cláusulas y condiciones acordadas. A la
del período de la garantía salarial sin vez, se dispone que en esta relación de
haber logrado emplearse. trabajo particular el empleador debe ga-
rantizar los siguientes derechos mínimos:
c) Reubicación definitiva fuera de la en-
tidad del trabajador a quien se declara a) Jornada de trabajo diaria de ocho
su invalidez parcial; no aceptación horas, la que puede llegar en deter-
del inválido parcial de una oferta de minados días de la semana hasta una
empleo acorde a su capacidad dentro hora adicional, siempre que no exceda
o fuera de la entidad o no apruebe la el límite de cuarenta y cuatro horas
recalificación, en ambos casos por semanales.
causas injustificadas.
b) La remuneración no puede ser inferior
d) Aplicación de las medidas de sepa- al salario mínimo, en proporción al
ración definitiva de la entidad o del tiempo real de trabajo.
sector o actividad, cuando proceda, por
la inobservancia de las normas de dis- c) Un día de descanso semanal, y siete
ciplina establecidas en la legislación días naturales de vacaciones anuales
y en los reglamentos disciplinarios. pagadas, como mínimo.

e) Cumplimiento del plazo de la licencia d) Condiciones de seguridad y salud en


de maternidad o, en su caso, de la el trabajo.
prestación social o licencia no retri-
buida por maternidad, en los térmi- • Capacitación y Superación de los
nos y condiciones establecidos en Trabajadores
la legislación, sin que la trabajadora
o trabajador que la disfruta se haya En esta temática también se introducen al-
reintegrado al trabajo. gunas novedades, partiendo del principio,
ya practicado en nuestra realidad, de que
f) Sanción de privación de libertad por el empleador tiene la obligación de orga-
sentencia firme o medida de seguridad, nizar la capacitación de los trabajadores,
en ambos casos cuando excede de seis en correspondencia con las necesidades
meses, si así lo decide el empleador. de la producción y los servicios y los
resultados de la evaluación del trabajo.
g) No reincorporación al vencimiento de
la licencia no retribuida concedida por Como otra novedad, al menos en su for-
el empleador. mulación, se prevé en la Ley Nº 116,
Código de Trabajo, que los trabajadores
h) Otras causas previstas en la legislación. tienen derecho a estudiar bajo el principio
de utilizar su tiempo libre y a partir de
Como adecuación de la legislación a las su esfuerzo personal, excepto los ca-
nuevas condiciones, se establece que las sos de especial interés estatal. Este caso
relaciones de trabajo entre trabajadores no se trata de aquellos cursos en que el
y personas naturales autorizadas a ac- empleador necesita que el trabajador
130 tuar como empleadores se formalizan participe para mejorar su rendimiento o
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los expresados casos de especial interés eficiencia laboral, el papel necesario de


estatal, se trata de estudios por interés la capacitación en estos procesos.
personal del trabajador, los que puede
cursar en su tiempo libre, es decir, siempre • Régimen de trabajo y descanso
que no afecta la jornada de trabajo. Este es un aspecto que se regula de modo
Por otra parte, se dispone que el emplea- concreto en los convenios colectivos de
dor debe posibilitar al recién graduado trabajo y en los contratos individuales
su adaptación laboral y la preparación de trabajo, pues no solo se refieren a la
complementaria para desarrollar los co- colectividad, sino también regulan cómo
nocimientos adquiridos y las habilidades es el horario de trabajo, el régimen de
prácticas que le permitan desempeñar descanso de cada trabajador. Representa
el cargo que ocupa o el que pasará a una combinación del tiempo en que los
ocupar. La duración de esta preparación trabajadores prestan sus esfuerzos con
es determinada por el empleador, en de- el tiempo de descanso, previsto para la
pendencia de la complejidad del trabajo reposición de energías y a la atención de
y los conocimientos del trabajador. otras necesidades, en definitiva apunta el
régimen de trabajo a la organización del
Para cumplir esta preparación, el jefe trabajo en cada lugar y el descanso a la
de la entidad o en quien este delegue, preservación y cuidado de la salud de los
aplicará los procedimientos y términos trabajadores. Comprende las jornadas y
siguientes: el descanso semanal.

a) La preparación de los recién graduados • Jornada, Horario y Pausas en el


se realiza en el cargo que ocupan o Trabajo
cuando resulta imprescindible, en la
Se ratifica que la duración de la jornada
actividad que van a desempeñar sin
de trabajo es de ocho horas diarias como
ocupar cargo.
mínimo durante cinco días a la semana,
b) El recién graduado desarrolla su pre- atendiendo a las condiciones técnico or-
paración bajo la supervisión de un ganizativas existentes y a las necesidades
tutor designado por la dirección de de la producción o los servicios, pudiendo
la entidad. la jornada diaria llegar en determinados
días de la semana hasta una hora adicio-
c) La duración de la preparación es de nal, siempre que no exceda el límite de
hasta dos años. El jefe de la entidad, o la jornada semanal.
en quien este delegue, en el plazo acor-
dado para la evaluación, comprueba Como una modificación se dispone que
si cumplió los objetivos propuestos. la jornada semanal puede establecerse
entre cuarenta y cuarenta y cuatro horas,
En esencia, la capacitación y superación en dependencia de las labores y la necesi-
de los trabajadores debe propender al dad de reducir gastos. Antes se establecía
mejoramiento de su preparación, en la que la jornada semanal era de cuarenta y
búsqueda de una mayor eficiencia. Se cuatro horas.
ratifica con ello el vínculo dialéctico entre
Derecho del Trabajo y los resultados eco- Excepcionalmente, como en el anterior
nómicos o en la prestación de servicios, Código, podrán establecerse jornadas
el nexo entre Derecho del Trabajo y la de trabajo reducidas con el cobro del 131
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

salario de la jornada completa, para los condiciones técnico organizativas de la


trabajadores que están expuestos de modo producción o porque están obligadas a
prolongado a condiciones que pueden prestar un servicio cotidiano y perma-
afectar su salud. Igual tratamiento salarial nente a la población o a otras entidades,
se aplica a la jornada reducida aprobada el descanso se fija cualquier otro día de
para los jóvenes de quince y dieciséis la semana, de acuerdo con un programa
años autorizados a trabajar. elaborado a ese efecto por el empleador,
en consulta con los trabajadores. En al-
Se define al horario de trabajo como una gunos sectores se identifica como el día
medida organizativa para dar cumpli- de franco para el trabajador.
miento a la jornada de trabajo y expresa
las horas de comienzo y terminación Y, en los casos excepcionales, en que por
del trabajo. Este se aprueba por el jefe las características organizativas y tecno-
de la entidad, de acuerdo con la organi- lógicas, el trabajador debe laborar más de
zación sindical, en correspondencia con una semana, tiene derecho a disfrutar del
los requerimientos técnicos, tecnológicos descanso semanal acumulado, al finalizar
y organizativos de la producción y los el período que establece el régimen de
servicios y se inscribe en el Convenio trabajo aplicado.
Colectivo de Trabajo.
• Días de Receso Adicional Retribuido
Con relación a las pausas dentro de la
jornada de trabajo se establece que se con- Esta es una nueva regulación en el Código.
cede a los trabajadores una o dos pausas Este receso laboral con pago del salario,
con una duración máxima de treinta (30) se establece por disposición legal dictada
minutos determinadas por el empleador excepcionalmente por los órganos supe-
para el descanso y necesidades perso- riores del Estado o Gobierno o por el Mi-
nales, de forma tal que no se afecten las nistro de Trabajo y Seguridad Social, en
labores, ni se modifique la duración de la cumplimiento de decisión gubernamental.
jornada y el cumplimiento del horario de es de aplicación a una actividad, territorio
trabajo establecido. Sobre este particular, o al país, con los objetivos, período de
en las actividades organizadas en uno o duración o evento, que se definen en la
dos turnos de trabajo se concede, fuera norma jurídica que lo apruebe. Es decir,
de la duración de la jornada de trabajo y puede aplicarse de modo general, para
no computable en esta, una pausa para el todo el país o de modo específico, para
almuerzo o la comida no inferior a treinta una actividad o territorio.
minutos.
También se declara como día de receso
• Descanso Semanal laboral el viernes santo de cada año.
Se ratifica que el trabajador tiene dere- • Vacaciones Anuales Pagadas
cho a un descanso semanal mínimo de
veinticuatro horas consecutivas y que el Se ratifica que los trabajadores tienen de-
día de descanso semanal es generalmente recho al disfrute de un mes de vacaciones
el domingo. anuales pagadas por cada once meses de
trabajo efectivo. Se establece que si un
En las entidades y actividades en las que trabajador por la índole de la actividad
132 no puede interrumpirse el trabajo por las que desempeña u otras circunstancias, no
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labora once meses, tiene derecho a vaca- licencias no retribuidas a trabajadores


ciones pagadas de duración proporcional con responsabilidades familiares para su
a los días efectivamente laborados. atención y cuidado, como protección al
trabajador y a sus familiares necesitados
En materia de pluriempleo, recuerde que de su cuidado. En estos casos se suspende
un trabajador, salvo excepciones, pue- la relación de trabajo.
de tener concertado más de un contrato
de trabajo, se dispone que el trabajador
con más de un empleo tiene derecho a 6. SALARIOS
disfrutar de un descanso efectivo de va-
Se considera salario la remuneración en
caciones anuales pagadas hasta de treinta
dinero que el empleador paga al trabajador,
días naturales y cobrar la totalidad de la
atendiendo a la calidad y cantidad del trabajo
retribución que por este concepto tenga
realizado y al tiempo real laborado, según
derecho en cada contrato. Se disfruta
corresponda. Comprende lo devengado de
solo hasta treinta días como si fuere un
acuerdo con los sistemas de pago por rendi-
contrato, pero se cobra lo acumulado por
miento o a tiempo, pagos adicionales, trabajo
todos los contratos que tenga. El pago de
extraordinario, pago en días de conmemo-
las vacaciones anuales concedidas tiene
ración nacional y feriados, receso laboral
que efectuarse antes del último día de
retribuido, vacaciones anuales pagadas y
trabajo precedente al comienzo de su
otros que disponga la legislación.
disfrute.
• Garantías y Condiciones del Pago del
• Licencias No Retribuidas a Trabajado-
Salario
res Con Responsabilidades Familiares
Se dispone que el salario mínimo del país,
Esta es una sección también nueva, que
así como el nivel general de los salarios
responde, entre otros aspectos, al proceso
se aprueben por el Consejo de Ministros,
de envejecimiento poblacional presente
atendiendo al desarrollo económico social
en el país. Recordemos que en Cuba hoy
alcanzado, oído el parecer de las organi-
el 18,3 % de su población es mayor de 60
zaciones sindicales correspondientes.
años, que continúa incrementándose la
esperanza de vida que es de 78,45 años, En una de las disposiciones complemen-
la segunda más alta de Latinoamérica, tarias del Código se establecen las Formas
sólo superada por Costa Rica, siendo en y Sistemas de pago, al expresar que, en
Cuba, de 76 para los hombres y 80 para dependencia de las condiciones técnicas
las mujeres. Ante este aspecto el lector organizativas del proceso de producción o
puede preguntarse ¿cuál es la edad de servicios, de las posibilidades de control
jubilación en Cuba?. Pues, les digo, que y medición de los gastos y resultados de
es de 65 años para los hombres y de 60 trabajo se aplican, las formas de pago por
años para las mujeres, lo que se acordó el trabajo siguientes:
mediante la Ley Nº 105, de Seguridad
Social, de fecha 27 de diciembre de a) A tiempo. Puede adoptar los sistemas
2008. de pago por tarifa horaria a sueldo.

En este aspecto se establece que en el b) Por rendimiento. Puede adoptar los


sector estatal a solicitud del trabajador, sistemas de pago a destajo o por
el jefe de la entidad puede conceder resultados. 133
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

El Código igualmente establece que el en su denominación, antes se denominaba


salario se paga en pesos cubanos al menos como Protección e higiene del trabajo, tér-
una vez al mes, por períodos vencidos, mino devenido de la Ley Nº 13/77, ahora
excepto aquellos componentes de la re- se formula con la calificación más actual.
muneración condicionados al incremento
de la eficiencia, en los términos y condi- Si de modificaciones hablamos en esta te-
ciones que se acuerden por las partes en el mática, importante será también la forma
contrato de trabajo o Convenio Colectivo de hacer, el saber hacer que en su virtud se
de Trabajo. ejerza, considerando que su fundamento le-
gal, en lo adelante, lo constituyen las nuevas
Para modificar el día y las condiciones formas aprobadas. En esencia, el Código,
de pago del salario el empleador, previo el Reglamento y otras normas específicas
acuerdo con la organización sindical, adecuan esta actividad a los nuevos escena-
lo comunica a los trabajadores con no rios y disponen elementos que ratifican los
menos de quince días de antelación a su principios contenidos en las normas que se
ejecución. Cuando el día del pago del derogan, como los siguientes:
salario coincida con uno no laborable,
este se realiza el día laborable anterior. • Objetivo de la seguridad y salud en
el trabajo
El Código prescribe también sobre los
salarios que los empleadores pueden Se reconoce como tal garantizar condi-
efectuar retenciones en mismos y en las ciones seguras e higiénicas, prevenir los
prestaciones monetarias de la seguridad accidentes, enfermedades profesionales y
social a corto plazo, solo por los motivos otros daños a la salud de los trabajadores
siguientes: y al medio ambiente laboral.

a) Embargo de pensiones alimenticias por En tal orden, resulta de importancia des-


decisiones de la autoridad competente. tacar que las normas publicadas junto
o a propósito del Código constituyen
b) Embargo de créditos a favor del Esta- instrumentos importantes para garanti-
do, las empresas y bancos por decisión zar la seguridad y la salud en el trabajo,
de la autoridad competente. y con ella el desarrollo del trabajo en
condiciones adecuadas, pues se refieren
c) Las demás que autoriza la ley en las a la realización de los exámenes médicos
cuantías que establece. pre-empleo y periódicos especializados
para las actividades laborales en las que
No obstante, estas retenciones solo pue- existan los riesgos higiénicos –epidemio-
den ascender a un tercio del salario total lógicos, el listado de las enfermedades
devengado o la prestación, pudiendo profesionales y el procedimiento para
alcanzar hasta la mitad de estos en los la prevención, análisis y control de las
casos de los incisos a) y b). mismas en el sistema nacional de salud,
y de modo, también importante, los Re-
7. SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRA- glamentos sobre requisitos de seguridad
BAJO para la importación, fabricación, montaje,
explotación, mantenimiento y reparación
Este resulta uno de los Capítulos del Código de las máquinas herramientas para elabo-
134 que refrenda importantes cambios, primero rar madera, sobre requisitos de seguridad
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

en el trabajo de la maquinaria agrícola, informar a los empleadores acerca de los


de seguridad y salud en el trabajo para incidentes y accidentes de trabajo.
la construcción civil y montaje, para la
explotación segura de las máquinas herra- Refrenda el Código, en la continuación
mientas industriales, para la explotación de esta temática, que el trabajador que
de los equipos generadores de acetileno, sufre un accidente de trabajo o contrae una
de seguridad para la instalación, explo- enfermedad profesional tiene derecho a
tación y mantenimiento de las calderas las prestaciones en servicios, en especies y
de vapor, de seguridad para los equi- monetarias, de acuerdo con los requisitos
pos de soldadura y corte, de seguridad y condiciones establecidos en el régimen
eléctrica, de seguridad minera, para la de seguridad social correspondiente.
explotación segura de los recipientes a
presión, para la explotación de medios de El Código decide que el empleador está
izado. Todas estas normas, de uno u otro obligado a dar instrucción a los trabaja-
modo, establecen aspectos vitales para dores sobre los riesgos en el trabajo y los
lograr mejores condiciones de trabajo, procedimientos para realizar su labor de
de seguridad y salud en el trabajo. Con- forma segura y saludable. Consecuen-
secuentemente, no es posible establecer temente, prescribe que los trabajadores
una adecuada estrategia en materia de tienen derecho a recibir la instrucción
seguridad y salud en el trabajo si no se sobre seguridad y salud en el trabajo y
conocen estas normas, si no se cumplen el deber de cumplirla.
satisfactoriamente.
Como un derecho, el Código reconoce
Como parte de esta política se ratifica tam- que si un trabajador considera que su
bién en el Código que el empleador está vida se encuentra en peligro inminente,
obligado a cumplir la legislación sobre por la no aplicación de las medidas de
seguridad y salud en el trabajo y a adoptar protección pertinentes, tiene derecho
las medidas que garanticen condiciones a no laborar en su puesto de trabajo o
laborales seguras e higiénicas, así como a no realizar determinadas actividades
la prevención de accidentes de trabajo, propias de este, hasta tanto se elimine el
enfermedades profesionales, incendios, peligro existente, pero queda obligado a
averías u otros daños que puedan afectar trabajar provisionalmente en otro puesto
la salud de los trabajadores y el medio de trabajo que le sea asignado por el
ambiente laboral. Recuérdese que ahora empleador. Como ejercicio de su facul-
el empleador puede ser del sector estatal tad de representación, la organización
o del sector no estatal. sindical puede exigir el ejercicio de este
derecho.
Se confirma que el empleador está obli-
gado a controlar, investigar e informar 8. PROTECCIÓN A LA TRABAJADORA
a las autoridades que corresponda, de
los accidentes de trabajo y otros que se Este Capítulo resulta de especial significa-
equiparen a los efectos de la protección ción en momentos en que en nuestro país,
de la seguridad social, en los casos en que como en el resto del mundo, la temática de
el trabajador lesionado o fallecido tenga la igualdad de género, la no discriminación
suscrito contrato de trabajo con él. Y que por este concepto y las acciones por la no
los trabajadores tienen la obligación de violencia se acrecientan. 135
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

En el nuevo Código se establece que el em- múltiple, y tiene derecho a disfrutar de


pleador debe crear y mantener condiciones una licencia retribuida por un término de
de trabajo para la mujer, considerando su dieciocho semanas, que comprende las
participación en el proceso de trabajo y su seis anteriores al parto y las doce poste-
función social como madre. Es decir, se pres- riores al mismo, siempre que reúna los
cribe que deben propiciarse condiciones que requisitos para ello. A la vez, se dispone
permitan el desarrollo laboral de la mujer en en el Código que durante el embarazo y
general y, de modo particular, considerando posterior al parto, la trabajadora tiene
su función social como madre. derecho a disfrutar de licencia retribuida
en la forma y cuantía establecidas res-
Se prescribe además, que la trabajadora ges- pecto a la maternidad de la trabajadora
tante que por prescripción médica no puede para el régimen general o los especiales
permanecer en el cargo por considerarse per- de seguridad social, según corresponda,
judicial al embarazo, recibe la protección que atendiendo a la diversidad de formas de
establece la legislación específica sobre la trabajo hoy existentes en el país y a las
maternidad de la trabajadora, lo que encuen- regulaciones emitidas para ellas.
tra su punto de regulación en la Disposición
Especial Segunda del Decreto-Ley Nº 234, Como otros de los elementos que regula
en el que se dispone que las administraciones el Decreto-Ley Nº 234 se establece que
autorizan, por razones especiales, en cum- durante el disfrute de las licencias pre y
plimiento de criterio médico, el cambio de postnatal se suspende la relación laboral
puesto de trabajo a la trabajadora gestante de la trabajadora, conservándose su plaza
que no pueda permanecer en el mismo por y su salario. Asimismo que en el periodo
considerarse perjudicial para el normal de- de la licencia retribuida por maternidad la
sarrollo del embarazo, con la garantía de la trabajadora recibe una prestación económica
totalidad de su salario. igual al promedio de ingresos semanales
que por concepto de salarios haya percibido
Y, como otra forma de protección especial, en los doce meses inmediatos anteriores
el Código ahora aprobado dispone que la al inicio de su disfrute, y que a partir del
trabajadora gestante o que tenga hijos de vencimiento de la licencia postnatal (a las
hasta un año de edad, no está obligada a seis semanas después del parto) la madre
realizar trabajo extraordinario o laborar en trabajadora puede optar por incorporarse
una localidad distante de su centro de trabajo. al trabajo o por cuidar al hijo o hija, de-
vengando a partir de este momento una
Por su parte, en el caso de las trabajadoras prestación social ascendente al 60% de la
tuteladas por los regímenes especiales, y de base de cálculo de la licencia retribuida por
modo específico para el sector no estatal, maternidad, la que se abona hasta que el
sus derechos están regulados en cada uno menor cumpla un año de edad o la madre
de ellos. se reincorpore al trabajo.
Vinculado con lo anterior, recordemos que el También se prescribe, en esta legislación es-
Decreto-Ley Nº 234 dispone que la trabaja- pecífica, que al vencerse la licencia postnatal,
dora gestante, cualquiera que sea la actividad la madre y el padre pueden decidir cuál de
que realice está en la obligación de recesar los dos cuidará al menor, la forma en que
en sus labores al cumplir las treinta y cuatro se distribuirán dicha responsabilidad hasta
semanas de embarazo, o a las treinta y dos el primer año de vida y quién devengará la
136 semanas, en caso de que el embarazo sea prestación social.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

9. PROTECCIÓN ESPECIAL EN EL TRA- - Que los jóvenes de quince y hasta die-


BAJO A LOS JÓVENES DE QUINCE A ciocho años no pueden ser ocupados en
DIECIOCHO AÑOS trabajos en que están expuestos a ries-
gos físicos y psicológicos, labores con
Se establece un tratamiento diferenciado nocturnidad, bajo tierra o agua, alturas
para los jóvenes de quince y dieciséis años, peligrosas o espacios cerrados, labores
por razones del cuidado de su salud. Así, con cargas pesadas, expuestos a sustancias
dispone que el Estado protege a los jóvenes peligrosas, altas o bajas temperaturas o
comprendidos entre quince y dieciséis años niveles de ruido o vibraciones perjudi-
de edad, que excepcionalmente son auto- ciales para su salud y desarrollo integral.
rizados a trabajar por haber finalizado sus
estudios en la enseñanza profesional o de
10. DISCIPLINA DE TRABAJO Y SOLU-
oficios, por otras razones que lo justifiquen. CIÓN DE CONFLICTOS
El Código añade que los empleadores, en De inicio, en el Código se ratifican disposi-
cualquier sector, están obligados a prestar ciones contenidas en la legislación anterior,
especial atención a estos jóvenes con el en el orden de que los trabajadores tienen el
propósito de lograr su mejor preparación, deber de realizar su trabajo con la eficiencia,
adaptación a la vida laboral y el desarrollo calidad y productividad requeridas, cumplir
de su formación profesional, garantizán- con las normas de conducta, disciplina y
doles el disfrute de iguales derechos que con el orden establecido, así como cuidar
los restantes trabajadores. Como cuestión de los recursos y medios que utilizan en el
novedosa que se incorpora al Código de desempeño de su labor y responder por los
Trabajo, los jóvenes también pueden incor- daños que ocasionen.
porarse a trabajar en el sector no estatal y el
empleador es responsable de cumplir con lo Mientras, se afirma que el empleador es el
que la legislación establece. responsable de la dirección, organización
del proceso de trabajo y su control, para lo
Y como otra forma de protección especial, que debe asegurar el conocimiento por los
el Código amplía otras regulaciones rela- trabajadores de sus atribuciones y obliga-
cionadas con la protección especial en el ciones, garantizar las condiciones de trabajo
trabajo a los jóvenes de quince a dieciocho adecuadas y el disfrute de los derechos re-
años, las que son: conocidos en la legislación de trabajo, así
como desarrollar adecuadas relaciones con
- Que la jornada de trabajo de los jóvenes los trabajadores, basadas en la atención a
de quince y dieciséis años no puede exce- sus opiniones y quejas, la protección a la
der de siete horas diarias, ni de cuarenta integridad física, psicológica y el debido
semanales y no se les permite laborar en respeto a la dignidad de los mismos.
días de descanso.
En la legislación se actualiza cuáles se con-
- Que el empleador está obligado, antes sideran como violaciones de la disciplina de
de incorporar al trabajo a los jóvenes trabajo, así como se dispone y se reconoce
de quince y hasta dieciocho años, a dis- la facultad disciplinaria del empleador y el
poner la práctica de un examen médico procedimiento para su ejercicio.
y obtener certificación de su estado de
salud, para determinar si está apto física Sobre la solución de conflictos de trabajo,
y psíquicamente para ese trabajo. dispone el Código que los trabajadores tienen 137
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

derecho a reclamar contra las medidas dis- Justicia Laboral. Asimismo, se dispone
ciplinarias que le son impuestas, así como a que contra lo resuelto por los tribunales
promover acciones para el reconocimiento, municipales populares en materia de
restablecimiento y cumplimiento de los disciplina y de derechos de trabajo no
derechos de trabajo y de seguridad social, procede recurso en lo administrativo,
consagrados en la legislación, ante los órga- ni en lo judicial. No obstante, reconoce
nos, autoridades e instancias competentes. el propio Código que las partes pueden
solicitar procedimiento de revisión ante
Precisa que los trabajadores, según el sector el Tribunal Supremo Popular, contra las
donde laboran, reclaman sus derechos de sentencias firmes dictadas por los tribuna-
trabajo y seguridad social del modo siguiente: les municipales populares, en las materias
de derecho de trabajo y de disciplina,
a) En las entidades estatales en que se aplica
cuando la medida disciplinaria inicial
el Sistema de Justicia Laboral, la solución
impuesta es la de separación definitiva
de los conflictos de trabajo que se susci-
de la entidad, cuando se evidencia su
tan entre los trabajadores, o entre estos
ilegalidad, arbitrariedad, improcedencia
y las administraciones, se realiza por el
Órgano de Justicia Laboral, como primera o injusticia notoria. También conoce el
instancia de reclamación para las medidas Tribunal Supremo Popular las reclama-
disciplinarias y los derechos de trabajo. Y ciones de derechos.
de mantenerse la inconformidad, vencida
b) Como los empleadores pueden ser tam-
esta etapa, las partes pueden reclamar, en
bién del sector no estatal, dispone el
segunda instancia, al Tribunal Municipal
Código que los trabajadores contrata-
Popular correspondiente. Como esta es
dos por personas naturales autorizadas
una particularidad cubana permítame
para ello presentan sus reclamaciones
referir que el Órgano de Justicia Laboral,
en materia laboral directamente ante
se constituye en las entidades que cuentan
los tribunales municipales populares,
con cincuenta ó más trabajadores, en con-
cumpliendo el procedimiento estable-
sulta con la organización sindical a ese
cido en la ley.
nivel, teniendo en cuenta la cantidad de
trabajadores promedio, turnos de trabajo
y la ubicación territorial de las estructu- 11. NEGOCIACIÓN COLECTIVA
ras organizativas en el municipio, y se
integran por cinco miembros efectivos, A diferencia de parte de lo analizado antes
de los cuales uno se designa por el jefe con relación a las relaciones individuales de
de la entidad, uno por la organización trabajo, como se conoce esta temática está
sindical y tres trabajadores elegidos en relacionada con las relaciones colectivas
asamblea. Deben resolver estos órganos de trabajo.
la reclamación presentada dentro del
término de veinticuatro días hábiles a Expresa el Código que por el Convenio
partir de su presentación. Colectivo de Trabajo, de una parte la or-
ganización sindical y de la otra parte, el
Determina el Código, en otro orden, que empleador, acuerdan lo concerniente a las
los tribunales municipales populares re- condiciones de trabajo y la mejor aplicación
suelven dentro del término de veinticuatro y exigencia de los derechos y obligaciones
días hábiles, las demandas de las partes recíprocos que rigen las relaciones de trabajo
138 contra las decisiones de los órganos de y el proceso de trabajo en la entidad.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

Prescribe que las cláusulas del Convenio introducen en la legislación laboral cubana,
Colectivo de Trabajo deben contener las ante los cambios devenidos en el escenario
especificidades de la entidad sobre los de- económico. También hemos expuesto parte
beres y derechos que asumen las partes de las disposiciones precedentes que mantie-
para el cumplimiento de la legislación, y nen su vigencia en el nuevo contexto, como
cuando resulta procedente, se basan en los forma de adecuación del Derecho Trabajo
lineamientos generales acordados entre el a dichas modificaciones en el escenario de
órgano, organismo de la Administración la economía.
Central del Estado, entidad nacional y el
sindicato nacional correspondiente. Como hemos expuesto estas modificaciones
se han realizado con respeto a los derechos
Se reconoce que las cláusulas de los con- laborales reconocidos a los trabajadores
venios colectivos de trabajo contrarias a la cubanos, incluso se introducen algunas dis-
ley, se consideran nulas a todos los efectos posiciones que persiguen perfeccionar el
y carecen de valor legal. Son de obligatorio ejercicio de estos derechos.
cumplimiento, aún para aquellos trabajadores
que no sean integrantes de la organización En materia de empleo se garantiza la esta-
sindical firmante o que hayan ingresado a la bilidad relativa en el trabajo, se actualizan
entidad con posterioridad a su concertación, las normativas en materia de seguridad y
pudiendo las partes acordar extender la apli- salud en el trabajo, se reconoce a la persona
cación del Convenio Colectivo de Trabajo natural como empleador y los derechos de
a centros o áreas de trabajo fuera del lugar los trabajadores en este segmento. De modo
donde fue concertado, en cuyo caso pueden especial se ratifica la protección a la mujer
incluirse anexos donde queden incluidas las en estado de gravidez y a los jóvenes. Se ac-
especificidades de cada lugar. tualizan los procedimientos para la solución
de conflictos de trabajo, tanto individuales
Si bien es importante el control de su cum- como colectivos.
plimiento, se regula que las partes acuerdan
la periodicidad con que comprueban el cum- En esencia, se aprecia como los cambios
plimiento del Convenio Colectivo de Trabajo, acontecidos en el orden laboral han tenido
de cuyos resultados han de informar a los como causa cambios introducidos en la
trabajadores en asamblea convocada al efecto. economía.

Por su parte, ante discrepancias que surjan ŠŠBIBLIOGRAFÍA Y LEGISLACIÓN


en el proceso de elaboración, modificación y CONSULTADA
revisión del Convenio Colectivo de Trabajo,
así como en su interpretación o cumplimiento, Gaceta Oficial de la República Nº 29,
las partes pueden acordar, luego de agotado el edición extraordinaria, de fecha 17 de
proceso conciliatorio, someterlo a un procedi- junio de 2014.
miento de arbitraje, ante la Oficina Nacional Gaceta Oficial de la República Nº 30,
de Inspección del Trabajo. edición extraordinaria, de fecha 26 de
junio de 2014.
III. CONCLUSIONES

Hemos expuesto, en apretada síntesis, algu-


nas de las principales modificaciones que se 139
LA PROBLEMÁTICA
DE SER MUJER, MADRE Y
TRABAJADORA EN EL PERÚ:
CONCILIANDO LA VIDA
FAMILIAR VS EL TRABAJO
Y NO MORIR EN EL INTENTO,
NUEVOS RETOS PARA
EL DERECHO LABORAL
DEL SIGLO XXI
Eleana Rodríguez Castillo
(Perú)

Abogada egresada de la Universidad Nacional de Trujillo. Master en


Derecho Social con mención en Derecho Laboral por la Universidad
d’Auvergne (Francia). Estudios de Maestría en Derecho Laboral y
Seguridad Social por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

I. INTRODUCCIÓN

En los últimos decenios, mucho se viene hablando sobre el rol


de la mujer y su incorporación al mundo del trabajo, política,
ciencias, arte, deporte y en diversas áreas que en tiempos otrora
hubiese sido solo consagrado a los hombres.

Atrás quedo la época en que la mujer era relegada a las meras


tareas domésticas y al cuidado de los hijos. Este fenómeno se
comenzaría gestar en buena cuenta a raíz de la primera guerra
mundial donde las mujeres remplazarían a los hombres en las
fábricas y en los campos de cultivo, y estos últimos partirían a la
guerra. Posteriormente, con el derecho al voto que se les otorgaría
a las mujeres(1), se produciría un salto cuántico en la historia y las

140 (1) En 1893, Nueva Zelanda seria el premier Estado autónomo del mundo que otorgaría el
derecho al sufragio a las mujeres; luego Finlandia en 1906 se convertirá en el primer
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

mujeres comenzarían a destacar y a brillar la problemática existente, los avances reali-


con luz propia. Es así que a través de los zados y cuáles serían los nuevos desafíos del
años hemos podido encontrar mujeres que derecho laboral afín de lograr el equilibrio
han asumido el reto de convertirse en líderes de ser mujer, madre y trabajadora en el Perú,
políticos, responsables de importantes orga- en pleno siglo XXI, y no morir en el intento.
nismos internacionales, gerentes de grandes
transnacionales, entre otras actividades, y
II. PANORAMA LABORAL DE LA MU-
muchas de ellas amalgaman estas tareas JER EN EL PERÚ
junto a su rol de madre y esposas
Si bien es cierto, el empoderamiento de la
Según estadísticas otorgadas por el Organis- mujer en el mercado laboral peruano ha visto
mo Internacional de Trabajo, las mujeres en su mayor apogeo en los últimos 30 años, aun
el mundo representan el 40% de la fuerza así persisten diferencias marcadas con el gé-
del trabajo. En América Latina, la presencia nero masculino, discriminaciones negativas
de la mujer en el mercado laboral constitu- y la propia idiosincrasia de nuestro país,
ye un 52, 6%(2), y en el Perú, la tasa de la netamente machista, en ciertas actividades
actividad femenina ha logrado alcanzar un económicas. Todos estos ingredientes son el
43,9 % al 2012(3). caldo de cultivo perfecto para la existencia de
dificultades en el acceso al empleo, brechas
A pesar que los números nos muestran una salariales entre hombres y mujeres y las tra-
evolución y presencia constante de la mujer bas reales para una evolución profesional de
en el mundo laboral, no obstante a ello, esto la mujer dentro de una organización. Según
no ha sido óbice para que sigan persistiendo las estadísticas del Ministerio de Trabajo y
las desigualdades y discriminaciones de gé- Promoción del Empleo correspondiente al
nero en este medio, sin olvidar la violencia 2012, la población femenina en edad para
de género y hasta la trata de mujeres que trabajar ascendía a 11 millones de mujeres
aún muchas en el mundo viven sufriendo de las cuales solo 7,1 millones conforman
en silencio y de forma anónima, tema que la población económicamente activa.
no abordaremos en esta investigación pues
necesitaría una profundidad especial en la Por otro lado, “la tasa de desempleo y subem-
materia. pleo de las mujeres representan el 8,4% y
41,5% respectivamente, y estas son mayo-
En nuestro país, existen una serie de polí- res que para los hombres (4,9% y 27%).
ticas y leyes que se han dado para proteger Asimismo, en el período que va del 2007
a la mujer en su género pero a también a la al 2011, la tasa de participación femenina
mujer, madre y trabajadora. Hay avances en la población activa se incrementó muy
sin embargo el Perú está lejos de ser una levemente pero por sobre todo en las ocu-
sociedad igualitaria, es por ello que en estas paciones más precarias.”(4)
líneas daremos unas breves reflexiones sobre
No obstante lo anotado, es importante des-
tacar que en los últimos años la mujer se
estado europeo en conceder este derecho. En el Perú, un viene preocupando por evolucionar en el
07.09.1955, se promulgaría la ley que otorga el derecho
al voto a las mujeres.
(2) Fuente CEPAL, estadísticas al 2010. Ver en “Trabajo
decente e igualdad de género. Informe Regional elabo-
rado por CEPAL, PNUD, OIT, FAO, ONU MUJERES,
1° edición, 2013 (4) ESTRATEGIA DE IGUALDAD DE GENERO EN EL
(3) Fuente INEI , la misma que se encuentra plasmada en
el informe MINTRA 2012
PERÚ, Editado por el Programa de las Naciones Unidas
para el Desarrollo, Lima, agosto, 2012, pag. 9 141
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

plano educativo, habiendo comprendido que En ella se observa que en los puestos de
la educación es el elemento fundamental alta dirección (como directoras, gerentes,
para recortar disparidades en el mundo so- subgerentes) son ocupados escasamente
cial, laboral y económico y un componente por un 29% de mujeres; lo que nos conlleva
indispensable para erradicar la pobreza y a pensar que el mercado laboral aún sigue
alcanzar la tan anhelada justicia social. “Es prefiriendo al género masculino para estos
por ello que en América Latina y el Caribe puestos específicos de dirección, ya que la
las mujeres alcanzan un mayor nivel de es- mujer no logra sobrepasar la valla del 30%
colaridad que los hombres (0.5años más). De en estos cargos.
hecho en la mayoría de países de la región,
se presenta una brecha de género invertida, Por otro lado, la encuesta revela que en el
es decir, las mujeres en promedio poseen un grupo obreros y operarios, las mujeres repre-
mayor número de años de escolaridad que sentan un 16%, respectivamente. La presen-
sus homólogos masculinos”.(5) cia femenina, sin embargo, se incrementa y
supera el 40% en el rubro de empleados, y
Y aun cuando existe un balance positivo de la en el segmento jefes y supervisores de rango
escolaridad y profesionalización de la mujer, medio asciende a un 46%, respectivamente(6).
no hay que perder de vista que las mujeres
siguen estando relegadas en comparación Finalmente, en el tema salarial podemos
de sus pares masculinos. Así lo demuestra observar que la brecha es persistente aun
una encuesta realizada en el 2014 por Great cuando gracias al boom económico de los
Place to Work (Ver gráficos 1 y 2). últimos 8 años, los sueldos se incrementaron
tanto para el grupo ocupacional masculino

(5) ÑOPO, Hugo: “New Century, Old Disparities: gender and


ethnic earnings gaps in Latin America and the Caribbean”. (6) GREAT PLACE TO WORK: “Mujeres y Mercado Laboral
2012, copublicado por el BID y el Banco Mundial. en el Perú”, pag.2

GRÁFICO 1

142
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

GRÁFICO 2

como para el femenino. A manera de ejemplo decente para las mujeres pero así mismo
podemos citar la evolución de los salarios esto debería constituir un desafío constante
promedio en el Perú, los mismo que han para que las mujeres demostremos al mer-
sido recogidos del Informe Anual 2012 “La cado nuestra valía como género y como
Mujer en el Mercado laboral Peruano”(7) profesionales, y que merecemos respeto por
(Ministerio del Trabajo y Promoción del nuestra formación, capacidad y experiencia;
Empleo). El ingreso real promedio mensual buscando dejar de lado viejos prejuicios que
de las mujeres pasó de ser S/. 775 en el 2007 atormentan y persisten en nuestra sociedad,
a S/. 902 en el 2012; es decir, un incremento todavía machista.
de solo el 16,4% entre esos dos años.

En el caso de los hombres, el ingreso real III. REGULACIÓN NORMATIVA DE LA


PROTECCIÓN DE LA MADRE TRA-
promedio mensual fue de S/. 1,086 en el BAJADORA EN LA LEGISLACIÓN
año 2007 y de S/. 1,327 en el año 2012. Es LABORAL PERUANA
decir, se registró un incremento del 22,2%
entre esos dos años. La protección de la madre trabajadora cons-
tituye una de las principales preocupaciones
Todo ello, nos lleva a indicar que resta un del Estado, es por ello que el artículo 23
largo camino por recorrer como país, corregir de la Constitución Política positiviza esta
ciertas imperfecciones del mercado y seguir inquietud, transformándola en una obliga-
bregando en la promoción de acciones po- ción social que tiene el Estado frente a sus
sitivas que se orienten a la creación trabajo conciudadanos. Pero esta obligación social,
tiene un trasfondo que va mucho más lejos,
toda vez que la protección de la madre tra-
(7) El informe completo se puede ver en http://www.mintra. bajadora trae consigo el derecho a que ésta
gob.pe/archivos/file/DISEL/2012/INFORMES/infor-
me_anual_mujer_mercado_laboral_2012.pdf pueda ejercer su rol de madre a plenitud, 143
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

su maternidad, y con ello traer al mun- mismo tiempo constituyen el cumplimien-


do una nueva vida. Una nueva vida que to de ciertos compromisos internacionales
también será sujeto de derechos, y como asumidos por el gobierno peruano en materia
corolario final podemos estar hablando de protección a la maternidad y conciliación
de la constitución de la familia, que tal de responsabilidades entre el trabajo y la
como la afirma nuestra Carta Magna, es familia, verbigracia la ratificación del Con-
uno de los institutos naturales y funda- venio N°156 de la OIT, Convenio sobre los
mentales de la sociedad (artículo 4 de trabajadores con responsabilidades familiares
la Constitución). y la novísima aprobación del Convenio N°
183 OIT sobre Protección a la maternidad por
En ese sentido, el Estado viene trazando parte del Congreso peruano. A continuación,
políticas sociales que le permitan viabilizar detallaremos la evolución de la normatividad
esta obligación social a través de la dación laboral en los últimos 20 años, referida a la
de diversos cuerpos normativos pero al protección de la madre trabajadora.

NORMA TEMA CONTENIDO


Art. 4 y 23 Protección de la madre En los artículos 4 y 23 de nuestra Constitu-
trabajadora
Constitución Política del ción, el Estado reafirma su rol proteccionista
Perú frente a la madre trabajadora, y es en base
a este principio que a lo largo de los últi-
1993
mos decenios se han establecidos políticas
públicas a favor de esta.
LEY N° 26644 Licencia por maternidad La norma establece el derecho de la tra-
(27.06.1996)* bajadora gestante a gozar de 45 días de
descanso pre-natal y 45 días de descanso
post-natal. El goce de descanso pre natal
podrá ser diferido, parcial o totalmente, y
acumulado por el post-natal, a decisión de
la trabajadora gestante. Tal decisión deberá
ser comunicada al empleador.
D.S N° 005-2011 TR,RE- Ley que precisa el goce Esta norma dispone que en caso de naci-
GLAMENTO DE LA del derecho de descanso miento múltiple el descanso se extenderá a
LEY N°26644 pre natal y post natal de 30 naturales adicionales, asimismo prevé los
(17.05.2011) la trabajadora gestante requisitos formales para el goce del descanso
pre y post natal, así como regula el ejercicio
del descanso por maternidad en situaciones
de alumbramiento adelantado, entre otros.
D.S N°003-97 TR, LEY Causales de despido nulo La Ley de Productividad y Competitivi-
DE PRODUCTIVIDAD Y dad Laboral considera como despido nulo
COMPETITIVIDAD LA- aquel que tiene como motivo el embarazo, a
BORAL, ART. 29 INC. E condición que la resolución del contrato de
(27.03.1997) trabajo se produzca en cualquier momento
del período de gestación o dentro de los
noventa días posteriores al parto, presu-
miéndose que el despido tiene por causa al
embarazo en tanto el empleador no acredite
la existencia de causa justa para despedir. De
igual manera para que la protección opere
es necesario que la trabajadora haya comu-
nicado al empleador en forma documental
del embarazo, previo al despido.
(*) Durante la redacción de la presente investigación se promulgó la Ley N°30367 (25.11.2015) que amplía la licencia por
144 maternidad en 98 días. Los comentarios se han desarrollado en líneas posteriores.
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LEY N° 26790 Ley de modernización de Esta norma regula el subsidio por maternidad
Art. 12 inc. B la seguridad social y lactancia. El subsidio por maternidad se
otorga por 90 días, pudiendo estos dis-
(15.05.1997)
tribuirse en los períodos inmediatamente
D.S N°009-97 SA, RE- anteriores o posteriores al parto, conforme
GLAMENTO DE LA lo elija la madre, a condición que durante
LEY N°26790 esos períodos no realice trabajo remunerado.
(08.09.1997)
Asimismo vale indicar que según el D.S
001-2015 TR que modifica el primer párrafo
del artículo 16 del Reglamento de la Ley
N° 26790, el subsidio por maternidad se
extenderá por treinta (30) días adicionales en
casos de nacimiento múltiple o nacimiento
de niños con discapacidad.
De otro lado, el subsidio por lactancia es el
monto en dinero que se le otorga a la madre
con el objeto de contribuir al cuidado del
recién nacido. Actualmente, este monto
asciende a S/.820.00 nuevos soles. En caso
de nacimiento múltiple se otorga el subsidio
por cada hijo.
LEY N°27240 Ley que otorga permiso Se concede a la madre trabajadora, el de-
(22.12.1999) por lactancia materna recho a gozar al término del período post
natal, de una hora diaria de permiso por
lactancia materna hasta que su hijo cum-
pla como mínimo 6 meses de edad. La
madre trabajadora y el empleador deberán
convenir el horario en que se ejercerá este
derecho. De otro lado, la norma establece
que este derecho no podrá ser compensado
ni sustituido por ningún otro beneficio. Vale
precisar que este dispositivo legal ha sido
modificado en parte por la Ley N°27591.
LEY N°27403 Ley que precisa los alcan- La hora diaria de permiso por lactancia
(20.01.2001) ces del permiso de lactan- materna, a que se refiere el numeral 1.1 del
cia materna artículo 1º de la Ley Nº 27240, se considera
como efectivamente laborada para todo
efecto legal, incluyéndose el goce de la
remuneración correspondiente.
LEY N°27409 Ley que otorga licencia A través de esta norma se concede licencia
(25.01.2001) laboral por adopción con goce de haber por treinta días natura-
les, contados a partir del día siguiente de
expedida la Resolución Administrativa de
Colocación Familiar y suscrita la respectiva
Acta de Entrega del niño, siempre que el
adoptado no tenga más de doce años de edad.
Sin embargo para que el trabajador haga uso
de este derecho deberá comunicar expresa-
mente a su empleador su voluntad de gozar
de la referida licencia, en un plazo no menor
de 15 días naturales a la entrega física del
niño. La falta de comunicación dentro de
este plazo impide al trabajador el goce de
la misma. Si los trabajadores peticionarios
de adopción son cónyuges, la licencia será
tomada por la mujer. 145
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

El trabajador podrá solicitar que su descanso


vacacional por récord ya cumplido se inicie a
partir del día siguiente de vencida la licencia.
Si el empleador negara injustificadamente
el otorgamiento de esta licencia, tal decisión
será considerada como acto de hostilidad
equiparable al despido.

LEY N° 27591, norma Ley que equipara la du- La madre trabajadora al término del pe-
que modifica la Ley ración del permiso por ríodo post natal tiene derecho a una hora
N° 27240 lactancia de la madre diaria de permiso por lactancia materna
trabajadora del régimen hasta que su hijo tenga un año de edad.
(12.12.2001) privado con el público Este permiso podrá ser fraccionado en dos
tiempos iguales y será otorgado dentro de
su jornada laboral.

LEY N° 28048 Ley de protección a fa- Esta norma reconoce en favor de la tra-
(01.08.2003) vor de la mujer gestante bajadora gestante el derecho de solicitar
que realiza labores que al empleador, la no realización de labores
pongan en riesgo su salud que expongan en riesgo su salud y/ o el
y/o desarrollo normal del desarrollo del feto durante el período de
embrión y el feto gestación. En este sentido, corresponderá
al empleador respetar la norma, asignando
a la mujer gestante, labores que no afecten
su salud ni el desarrollo del embrión y/o
feto, y sin afectar los derechos laborales
de la madre trabajadora.

REGLAMENTO DE Norma que precisa los Vía el presente reglamento se ha precisado


LA LEY N° 28048, D.S alcance de la Ley N°28048 cuales serían las situaciones susceptibles de
N°  009-2004-TR poner en riesgo la salud de la madre así como
(21.07.2004) el desarrollo del feto. De igual manera, se
regula el procedimiento que debe seguir la
trabajadora para peticionar este derecho de
cambio de labores temporal; se regula las
obligaciones del empleador; el derecho de
resistencia que le asiste a la trabajadora en
caso el empleador incumpla con asignarle
labores que exponga en riesgo la salud de
esta y/o del feto.

LEY 28731 Ley que amplía la dura- La ley concede 1 hora suplementaria adicio-
(13.05.2006) ción de permiso por lac- nal en caso de embarazo múltiple.
tancia materna

D.S N° Disponen la implementa- La norme regula la implementación y fun-


002-2007-MIMDES ción y funcionamiento de cionamiento de servicios de cuidado diurno
(07.03.2007) servicios de cuidado diur- a través de las Cunas o Wawa Wasi Institu-
no a través de las Cunas o cional en las Entidades de la Administración
Wawa Wasi Institucional Pública en cuyas sedes laboren y/o presten
en las Entidades de la Ad- servicios más de 50 mujeres en edad fértil
ministración Pública y/o donde los trabajadores requieran del
servicio de cuidado diurno para sus hijos,
146 en un número no menor de 16 niñas y niños.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

LEY N°28983 Ley de igualdad de opor- Mediante este dispositivo legal, el Estado
(16.03.2007) tunidades entre hombres busca crear un panorama jurídico donde se
y mujeres garantice a hombres y mujeres el ejercicio
de sus derechos a la igualdad, dignidad, libre
desarrollo, bienestar y autonomía, impidien-
do la discriminación en todas las esferas de
la vida pública, privada; propendiendo a la
libre igualdad; para ello el estado adopta
políticas públicas y un marco normativo
que salvaguarde el pleno cumplimiento de
la norma.
D.S N°009-2006 MIMDES Implementación de lacta- A través de esta norma se dispone la imple-
(23.08.2006) rios en entidades públicas mentación de lactarios en todas las institu-
ciones del sector público donde laboren 20
o más mujeres en edad fértil.
La norma contiene las especificaciones y
la estructura que debe contar un lactario
institucional.
LEY N°29896 Implementación de lac- Con el fin de promover la lactancia ma-
(07.07.2012) tarios en instituciones terna, el Estado ha dispuesto la ley que
públicas y privadas regula la implementación de lactarios en
las instituciones del sector público y del
sector privado en las que laboren 20 o más
mujeres en edad fértil.

LEY Nº 29992 Ley que extiende en 30 Este nuevo dispositivo va modificar la Ley
(07.02.2013) días el descanso postnatal N° 26644 extendiendo el descanso post
en caso de nacimiento de natal a 30 días naturales adicionales en
niños con discapacidad caso de nacimiento múltiple y de niños con
discapacidad.

Se entiende por acreditada la discapacidad


con el certificado de salud expedido por el
profesional debidamente autorizado.

REGLAMENTO DE LA Ley que modifica la Ley El presente reglamento buscar dar pautas
LEY N°29992, DS. N°001- Nº 26644, estableciendo para la aplicación de la Ley N°29992. Así, la
2015 TR la extensión del descanso norma define qué debe entenderse por niño
(29.01.2015) postnatal para los casos con discapacidad, y cómo debe acreditarse
de nacimiento de niños la discapacidad del menor. Por otro lado,
con discapacidad se establece en qué momento el trabajador
debe comunicar al empleador el goce de
este derecho; así como la oportunidad del
goce del mismo, para finalmente regular en
qué caso no aplica el beneficio del derecho
invocado.
Finalmente, la norma prevé la posibilidad
de que la madre trabajadora pueda gozar del
derecho al descanso vacacional pendiente de
goce, el mismo que podrá disfrutarlo (parcial
o totalmente) desde el día siguiente del tér-
mino de la licencia post natal o su extensión,
debiendo para ello haber comunicado a su
empleador con una anticipación de 15 días
naturales al inicio del goce vacacional.
147
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

LEY N° 30012 Ley que concede el de- La norma concede el derecho de licencia
(26.04.2013) recho de licencia a tra- con goce de haber y por un máximo de
bajadores con familiares 7 días calendarios, a todo trabajador del
directos que se encuentran sector público y privado con familiares
con enfermedad en estado directos (hijo, padre o madre, cónyuge o
grave o terminal o sufran conviviente) que se encuentren con enfer-
accidente grave medad en estado grave o terminal o sufran
accidente grave. De igual manera, la norma
abre la posibilidad que el trabajador pueda
extenderse del límite de licencias previsto
en la norma, a condición que existe una
situacional excepcional que amerite ello,
y siempre y cuando se compense las horas
de ausencias con horas extraordinarias de
trabajo, según acuerdo con su empleador.
LEY N°30119 Ley que concede el dere- La norma otorga una licencia al trabajador,
(03.12.2013) cho de licencia al trabaja- sea padre, madre, tutor o curador de meno-
dor de la actividad pública res o mayores de edad con discapacidad.
y privada para la asisten- Este derecho será de 56 horas alternas o
cia médica y la terapia de consecutivas anualmente, los cuales serán
rehabilitación de personas concedidos a cuenta del período vacacional.
con discapacidad.
De igual manera, se establece que de ser
necesario se otorgarán horas adicionales (a
las 56 anuales), siempre que sean a cuenta
del período vacacional o compensables
con horas extras, previo acuerdo con el
empleador.

IV. EL DESAFÍO CONSTANTE DE LAS mismas condiciones que los hombres. Prueba
MUJERES POR INTENTAR ARTI- de ello, es casi la veintena de cuerpos nor-
CULAR LA VIDA FAMILIAR Y EL
TRABAJO mativos existentes en el Perú y que han sido
consagrados a la protección de la mujer en
En estos últimos 30 años, hemos visto que su calidad de madre y trabajadora.
el mercado laboral peruano ha cambiado
No obstante a lo indicado, las estadísticas
en varios aspectos. Hoy día asistimos a
aún nos siguen demostrando la problemática
presenciar los efectos de la globalización,
de las mujeres para insertarse en el mercado
y con ella, la aparición de nuevas formas
laboral en determinadas áreas, diferencias
de organizaciones de empresas, mercados
salariales con los hombres y la lucha de so-
laborales que se flexibilizan, y finalmente
brevivir en un mundo laboral cuasi diseñado
la aparición de nuevas tecnologías. Pero para estos últimos.
aunado a ello, no debemos olvidar la pre-
sencia de la mujer en el mundo laboral, la Sumado a ello, no podemos olvidar que hoy
cual se encuentra representada por un 40% en día todavía subsisten leyes que atentan
de la fuerza de trabajo en el Perú. contra los principales derechos laborales de
los peruanos y que se hacen más visibles en
Sin embargo, este empoderamiento no ha sectores frágiles, verbigracia: las madres
sido fácil y no sigue siendo fácil, lo cual trabajadoras.
ha obligado al Estado adoptar políticas na-
cionales que permitan que la mujer puede Al respecto, uno de los puntos de quie-
148 desenvolverse en el mundo laboral en las bre de nuestra legislación, constituyen las
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

modalidades de contratación laboral a plazo Otro punto crítico que merece nuestra aten-
fijo que se dan en el sector privado y las ción, son las jornadas laborales en el Perú
mismas que son utilizadas de una forma que legalmente son de 8 horas diarias o 48
indiscriminada, lo cual conlleva muchas horas a la semana, regla que en la praxis no
veces a vulnerar derechos laborales de la se cumple ya que en nuestra “idiosincrasia
madres trabajadoras quienes ven limitados, laboral”, la productividad y la eficacia de un
o su contratación o su estabilidad labo- trajador se mide por las horas extraordina-
ral solo por el hecho de encontrarse en un rias que ESTE pasa en su centro de labores.
estado gravidez o bajo sus consecuencia. Es así que, dicha problemática la vemos
Pero esta triste realidad, no solo concierne incidir principalmente en la vida personal
a la actividad privada sino que el Estado, de las madres trabajadoras ejecutivas o de
en calidad de empleador, y a través de los mando medio, que muchas ocasiones deben
contratos administrativos de servicios (CAS), laborar más de 10 horas al día a fin de evi-
se permite precarizar la contratación laboral, tar la mirada incomoda de los jefes si osan
que atenta justamente contra la estabilidad retirarse a la hora establecida como salida,
del empleo de los colectivos más débiles. o simplemente correr el riesgo de no ver
En este sentido, muchas trabajadoras ges- renovados sus contratos. Caso contrario, los
tantes han visto limitados sus derechos toda superiores determinan que son trabajadoras
vez que los referidos contratos tienen una que no se comprometen con la institución y
naturaleza de plazo determinado, acarreando que priorizan los temas personales más que
un sinnúmero de injusticias por parte de las el trabajo. Entonces, nos preguntamos ¿cómo
entidades del Estado, injusticias que muy una mujer en edad de ser madre o aquella
bien pueden amalgamarse entre la legalidad que es madre puede conciliar su trabajo y
de la norma y el abuso del derecho en contra su vida personal?
de esta clase trabajadora que no goza de
estabilidad laboral. Este tipo de inestabilidades y asimetrías
dentro del mercado laboral está empujando
En efecto, las entidades del Estado se permi- a que las mujeres posterguen su maternidad
ten la no renovación de contratos laborales de por dedicarse a su inserción y desarrollo
mujeres gestantes, alegando el vencimiento profesional pues todos sabemos que este
de los mismos y por tanto la no existen- momento único en la mujer es visto como
cia de un despido motivado por el estado un problema por los empleadores. Y esto
de gravidez de las trabajadoras. Sobre el lo demuestran las estadísticas, dado que en
particular, existen sentencias del Tribunal los últimos 27 años la tasa de fecundidad
Constitucional(8) que en fiel cumplimiento en el Perú ha descendido en un 44% y este
de la aplicación del Decreto Legislativo porcentaje es aun consecuente en mujeres
N°1057 que regula el régimen especial de mayores de 30 años.(9)
contratación administrativa de servicios,
han emitido fallos que van en contra de los Solo resta prestar atención a estos pequeños
derechos laborales de la mujeres reconocidos signos y malestares que dificultan la conci-
por nuestra Constitución y por Convenios liación de la vida laboral de la mujer y su
Internacionales de la OIT. entorno personal puesto que en un futuro

(9) Ver Encuesta Demográfica y de Salud Familiar 2013


elaborado por el INEI http://www.inei.gob.pe/media/
(8) Ve r h t t p : / / w w w . t c . g o b . p e / j u r i s p r u d e n -
cia/2011/02274-2011-AA.html
MenuRecursivo/publicaciones_digitales/Est/Lib1151/
index.html 149
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

no muy lejano tal vez la tasa de fecundidad ocuparse de su hijo(a) al menos durante
en el Perú será muy próxima a las existentes el primer año de vida. Sin embargo, esta
en el Viejo Continente, y a lo mejor, logrará figura legal no será óbice para que por
poner en jaque total a nuestro alicaído siste- convenio colectivo se pueden adoptar
ma nacional de pensiones (ONP) basado en mejores condiciones de adaptación de la
el carácter solidario de las aportaciones de jornada laboral. En todo caso, cumplido
los trabajadores, y donde las pensiones de el plazo legal acordado por la norma o el
los jubilados de ahora son pagadas con las convenio colectivo, se debe garantizar a
cotizaciones de los activos; pero al no existir la madre el derecho de poder regresar a
más jóvenes en edad de cotizar, ¿quién pagaría cumplir con su jornada laboral primigenia
las pensiones de los jubilados del mañana?. salvo pacto en contrario.

De igual manera, y a fin de conciliar las


¿PERO CUALES SERIAN LAS POSIBLES responsabilidades familiares y el trabajo,
SOLUCIONES A ESTA PROBLEMÁTICA
A LA LUZ DEL DERECHO LABORAL? entre mujeres y hombres, esta posibilidad
de reducción de la jornada laboral tam-
Bajo el panorama descrito, consideramos bién podría extenderse a estos últimos,
que existen nuevos retos para el derecho a condición de cumplir el requisito de
laboral peruano del siglo XXI, sin embargo tener hijos recién nacidos.
un marco jurídico respetuoso de la dignidad
del hombre no puede ir aislado de la voluntad • EL TELETRABAJO
política de nuestros gobernantes, tendiente Si bien es cierto esta nueva forma de
a la creación de trabajo decente así como organización de trabajo ya tiene muchos
a la participación de los representantes de adeptos en Estados Unidos y en los países
organizaciones sindicales y patronales. En nórdicos. En esta misma óptica, Brasil y
este orden ideas, podemos proponer las Argentina encabezan la lista de países en
siguientes alternativas que no tienen carác- América Latina que viene apostando por
ter cerrado sino al contrario solo son una el teletrabajo. En el Perú, tenemos una
pequeña contribución que muy bien podrían novísima Ley N°30036 y su Reglamento,
ser alimentadas por nuevas propuestas de D.S N°017-2015 TR que regulan el tele-
carácter legal y/o multidisciplinario. trabajo sin embargo aún es muy pronto
para anunciar los resultados de esta nueva
• ADAPTACIÓN DE LA JORNADA propuesta legislativa. No obstante a ello,
LABORAL consideramos que teniendo en cuenta las
Consideramos que por la vía normati- experiencias positivas de otros países de la
va debería existir la posibilidad que la región, el teletrabajo podría convertirse en
madre trabajadora pueda acordar con una herramienta útil capaz de equilibrar la
su empleador reducir su jornada laboral vida laboral y la vida familiar de la madre
(verbigracia reducir la jornada laboral trabajadora, empero para llegar a esta meta
entre un 10 al 20%, y proporcional a ello, se necesitaría realizar algunos ajustes a la
la remuneración) una vez finalizado su Ley acotada, y una fiscalización laboral
descanso post natal, el cual podría estar de SUNAFIL que garantice el respeto a
vigente durante los primeros 12 meses. la dignidad del trabajador.
Esta reducción de la jornada laboral ten-
dría como finalidad que la madre traba- • EL ROL DE LOS SINDICATOS
jadora pueda conciliar con armonía su
Sobre el particular, debe hacerse una
vida laboral pero al mismo tiempo poder
150 especial consideración al rol que juegan
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

los sindicatos dentro de una organización Asimismo, debe entenderse que si bien
pero así mismo la participación de estos el Convenio N°183 marca ciertas pau-
en el diálogo tripartito entre el Estado y tas a las que deben ceñirse los Estados
el sector empresarial en aras de promover ratificantes, no obstante a ello, las nor-
y velar por cumplimiento de políticas mas establecidas son pisos mínimos que
de protección a la madre trabajadora, incluso pueden ser mejoradas por las
acciones de lucha contra la discrimina- legislaciones nacionales de los países
ción de género en el trabajo y proponer adherentes al convenio.
estrategias que permitan armonizar la
vida profesional y personal de la madre Bajo este contexto, debemos señalar que
trabajadora, principalmente, sin olvidar con fecha 22 de octubre del 2015, el Con-
que las responsabilidades familiares tam- greso de la República aprobó por unani-
bién conciernen a los hombres. midad el Proyecto de Ley N° 4922/2015-
CR, el mismo que proponía ampliar el
• AMPLIACIÓN DEL DESCANSO PRE período de licencia de maternidad a un
Y POST NATAL total de 98 días  para las trabajadoras
En nuestro país, hasta hace algunas se- del sector privado a fin de estar en ar-
manas la mujer trabajadora gozaba del monía con el Convenio 183 de la OIT.
derecho al descanso pre y post natal de Finalmente, el último 25 de noviembre,
90 días, derechos que se encontraban se vería materializado algunos aportes
por debajo de la norma establecida en establecidos en el mencionado proyecto
el Convenio N°183 de la OIT sobre la toda vez que el Ejecutivo promulgó la Ley
Protección de la Maternidad, el cual prevé N° 30367, determinando “el derecho de
que la licencia por maternidad debería la trabajadora gestante a gozar de 49
tener por lo menos una duración de 14 días de descanso prenatal y 49 días de
semanas. Afortunadamente esta situación descanso postnatal (…)”.
comenzaría a cambiar en el Perú a raíz
de la publicación en el diario oficial El Si bien es cierto, es un gran avance para
Peruano de la Resolución Legislativa N° nuestra sociedad peruana estar a la altura
30322 (22.03.2015) promulgada por el de otras realidades del continente sin
Presidente de la Republica, mediante la embargo es una pena que la Ley recien-
cual el Congreso de la Republica aprueba temente promulgada se haya limitado a
el Convenio N°183 de la OIT. respetar el mínimo establecido por el con-
venio de la OIT, es decir 14 semanas(10).
Sin embargo, es menester precisar que Al respecto, vale anotar que actualmente
la entrada en vigencia de dicho convenio el Perú se encuentra en la cola de los
internacional no será de forma inmediata países de América Latina que otorgan me-
pues existe todo un protocolo a seguir nos semanas de licencia por maternidad
determinado en el artículo 15 del referido solo superando a Bolivia y Honduras. A
documento. En efecto, la norma señala la cabeza de lista, tenemos a Chile con
que el convenio obliga únicamente a los 30 semanas, seguido de Venezuela (18)
estados miembros cuyas ratificaciones
hayan sido registradas por el Director
General de la Oficina Internacional de (10) Hay que anotar que a la par del proyecto ley aprobado por
el congreso, el 13 de abril del 2015 la bancada nacionalista
Trabajo. Aunado a ello, el convenio en- presentó un proyecto de ley n° 4410-2014 que regula
traría en vigencia 12 meses después de la modificación de la Ley n°26444, y en consecuencia

haber sido registrado su ratificación.


buscaba la amplia de la licencia por maternidad de 90
días a 18 semanas( 126 días) . 151
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

Brasil (17), Colombia (14)(11); estos 4 la lactancia, si el despido se produce


últimos no han ratificado el Convenio 183 en cualquier momento del periodo de
sin embargo prevén licencias beneficiosas gestación o dentro de los 90 (noventa)
en favor de la maternidad. días posteriores al nacimiento (…)”. Esta
modificatoria pretende establecer una
• PROTECCIÓN DEL EMPLEO DE protección especial en contra del despido
LA MADRE TRABAJADORA de la mujer gestante, sin embargo de la
Si bien es cierto el TUO D. LEG. Nº 728, lectura de la norma se puede apreciar que
Ley de Productividad y Competitividad el contenido de esta no guarda coherencia
Laboral, D. S. Nº 003-97-TR, establecía con el espíritu del articulo 8 numeral 1
en el artículo 29º literal “e)” una cierta del Convenio n°183, aún más, el texto
protección en favor de la madre trabaja- de la misma se aleja diametralmente de
dora contra el despido en cualquier mo- lo que estaba contemplado en el Pro-
mento de la gestación y hasta los 90 días yecto Ley N° 4922/2015-CR (aprobado
siguientes al parto, y siempre y cuando la en UNANIMIDAD por el Congreso y
trabajadora demuestre haber comunicado referido líneas arriba), el cual regulaba
su condición de embarazada al emplea- una verdadera protección reforzada en
dor; no obstante a ello, esta situación ha favor de la madre trabajadora. En efecto,
el artículo 3 del mencionado proyecto de
sufrido algunas modificaciones a raíz
ley buscaba modificar el artículo 29 literal
de la flamante ratificación del Convenio
“e” del TUO del Decreto Legislativo n°
n°183 por el Estado peruano . En efecto,
728, estableciendo que se considera des-
el artículo 8 numeral 1 del citado convenio
pido nulo, “el despido que que tenga por
no sólo garantiza la protección al empleo
motivo el embarazo o el nacimiento del
de la mujer durante su período de ges-
hijo y sus consecuencias o la lactancia, si
tación post natal y período de lactancia,
el despido se produce dentro del período
sino que va más allá de ello, y extiende de gestación o dentro de los 12 meses
la protección hasta la reincorporación de posteriores al parto, cuando culmine el
la trabajadora al centro de labores por un período de lactancia.(…)”.
período que debe ser regulado por cada
legislación nacional, prohibiendo de igual Es importante mencionar que como no-
forma cualquier tipo de despido relacio- vedad, este proyecto de ley aportaba un
nado a la maternidad y sus consecuencias. mayor ámbito de protección que la norma
actual, ya que pretendía que la tutela
Bajo este panorama, ameritaba que la contra el despido no solo se limite a la
legislación nacional armonizara su nor- duración de la licencia por maternidad
mativa con los lineamientos establecidos sino que comprenda incluso, el período
en el Convenio N° 183, es por ello que TOTAL de lactancia, situación que di-
con fecha 25 de noviembre del presente, fiere de la reciente norma promulgada.
se promulgó la Ley N°30367, la misma
que en su artículo 1 modifica el artículo Igualmente, frente a un despido que se pro-
29 “e” del TUO del Decreto Legisla- duzca durante este lapso de tiempo (mater-
tivo N°728, “Es nulo el despido que nidad lactancia), operaria una presunción
tenga por motivo:(...) e) El embarazo, favorable de un despido nulo a fin de salva-
el nacimiento y sus consecuencias o guardar los derechos de la madre trabajadora,
debiendo el empleador desvirtuar que el
despido se haya originado por causas ligadas
152 (11) Ver : www.ilo.org a la maternidad y sus consecuencia.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

Otra particularidad que presentaba el • Si bien es cierto, existe un sin número


proyecto de ley acotado, sería la protec- de normas que protegen los derechos
ción del empleo de la madre trabajadora laborales de la madre trabajadora, no
que se reincorpora a su centro labores obstante a ello, las estadísticas aún nos
luego de haber gozado de una licencia siguen demostrando la problemática de
por maternidad, y esta tutela resultaba las mujeres para insertarse en el mundo
coherente toda vez que guarda una exacta laboral en determinadas áreas, diferencias
armonía con el artículo 8 numeral 2 del salariales con los hombres y la lucha de
Convenio n° 183. Desgraciadamente sobrevivir en un mundo laboral cuasi
la nueva Ley N° 30367, no ha con- diseñado para estos últimos.
templado esta garantía prevista en
el instrumento internacional y en el • Actualmente, en nuestro país todavía
Proyecto de Ley acotado, dejando una subsisten leyes que atentan contra los
vez más este derecho a merced de lo que principales derechos laborales de los
determine el empleador dentro de una peruanos, aunado a ello, la persistencia
relación laboral. de la cultura del incumplimiento a las
normas sociolaborales, que no solamente
A tenor de lo prescrito, los efectos de la
norma estarían lejos de guardar un carác- atañen a empresas del sector privado sino
ter tuitivo en favor de la mujer, es por ello que muchas veces, e ironías de la vida,
que nos preguntamos ¿hasta qué punto el principal incumplidor de las normas
este cuerpo legal lograría su objetivo laborales es el mismo Estado peruano
frente a situaciones como el vencimiento en calidad de empleador. Estas zonas
de un contrato por modalidad de una grises y frágiles se hacen más visibles
madre gestante o el vencimiento de un en sectores vulnerables, verbigracia: las
contrato por obra o servicio específico madres trabajadoras del sector público
que coincida durante el periodo de licen- que laboren bajo modalidad de locación
cia post natal o lactancia? ¿Es que para de servicios o bajo el régimen CAS du-
impugnar estos despidos necesariamente rante el periodo de gestación.
habría que recurrir al poder judicial o
es factible que en sede administrativa la • Habiéndose determinado algunos ele-
Autoridad Administrativa de Trabajo, de mentos que constituirán una problemá-
manera excepcional, pueda ver este tipo tica para que las madres trabajadoras
de denuncias como un mecanismo de dar logren armonizar la vida familiar con la
una salida pronta y viable a los problemas vida profesional, consideramos que es
que se puedan suscitar con la aplicación importante desde el punto de vista del
de esta norma? .Son algunas interrogantes derecho laboral que existan modificacio-
que nos hacemos y que consideramos nes a nuestra actual legislación laboral,
que posteriormente van ameritar algunas las mismas que tienen que adecuarse a
precisiones a nivel normativo. los nuevos retos y desafíos propios de
la sociedad peruana del siglo XXI, pero
V. CONCLUSIONES estos cambios tienen que ser acompaña-
dos del dialogo social entre el Estado,
• La presencia de la mujer en el mercado fuerzas sindicales y representantes de
laboral se encuentra representada por los empleadores con la finalidad de en-
un 40% de la fuerza de trabajo en el contrar un equilibrio que nos lleve a la
Perú. tan anhelada justicia social. 153
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

• El Estado peruano en aras de aunarse el sector privado, por citar solo ejemplos
a los esfuerzos de la lucha por la gene- tenemos, el régimen laboral Agrario, o
ración de un trabajo decente, con fecha el de las “Trabajadoras del Hogar”, en
22.03.2015 ha tomado la decisión de ambos regímenes encontramos un grue-
ratificar el Convenio N°183 de la OIT so colectivo representado por mujeres
sobre protección de la maternidad y con y que constituyen actualmente sectores
ello mejorar las condiciones laborales vulnerables que ameritan una protec-
de las madres trabajadoras en el Perú. ción especial por parte del Estado. Con
Sumado a ello, con fecha 25.11.2015, respecto al sector público, al coexistir
el Ejecutivo promulgó la Ley N° 30367 diferentes regímenes laborales, lo ideal
que tiende a uniformizar la legislación es que la incorporación de estos nuevos
laboral con el reciente el convenio rati- derechos en favor de la madre trabaja-
ficado, se amplió el período de licencia dora beneficien a todos sin importar el
por maternidad de 90 días a 98 días, que régimen de contratación laboral más aún
es el piso mínimo establecido en el refe- si dentro del Estado subsisten modalida-
rido convenio; protección medianamente des de contratación aberrantes, llámese
reforzada del empleo toda vez que se CAS, y aunque parezca irreal, en algunos
protege el mismo durante toda la etapa ministerios, todavía se contrata bajo la
de gestación, nacimiento, post natal e modalidad de Servicios no Personales, en
incluso durante el periodo de lactancia, donde los trabajadores son considerados
considerándose nulo todo despido que como de segunda categoría en relación
tenga como origen la maternidad y sus a sus pares que laboran bajo el régimen
consecuencias. laboral del Decreto Legislativo 276 o
Decreto Legislativo 728.
VI. RECOMENDACIONES
• Como lo hemos anotado líneas arri-
• Con la reciente aprobación del Convenio ba, hace algunos semanas el Ejecutivo
n° 183 OIT por parte del Congreso, el aprobó la Ley N°30367, la misma que
Estado peruano se ha fijado como meta amplia la duración de la licencia por
concordar la legislación nacional con el maternidad en el límite de 98 días, y
instrumento internacional indicado, no si bien la norma solo se ha enfocado a
obstante a ello, sería importante que las regular ámbito netamente laboral, se
modificaciones y las incorporaciones de deja al olvido que estas modificaciones
normas laborales en la legislación interna repercuten en los temas de seguridad so-
( verbigracia la novísima Ley N° 30367) cial, en consecuencia habría que adoptar
no solo beneficien al colectivo de ma- estas nuevas regulaciones y una pronta
dres trabajadoras del sector privado modificación a la Ley N° 26790, Ley
sino que estos se extiendan a las tra- de modernización de la seguridad so-
bajadoras del sector público, fuerzas cial, y su reglamento, a fin de permitir
policiales y militares a fin de evitar viabilizar el pago de los subsisidos por
brechas entre el empleo privado y el maternidad, cálculos y el reembolso de
público. Asimismo se debe hacer hinca- los mismos a los empleadores, entre
pié que existen regulaciones especiales en otros aspectos.

154
PROTECCIÓN DEL DERECHO
DE ASOCIACIÓN SINDICAL
EN EL SISTEMA
INTERAMERICANO
DE DERECHOS HUMANOS
Ricardo Barona Betancourt
(Colombia)
Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en
Derecho Laboral y Relaciones Industriales de la Universidad Exter-
nado de Colombia. Especialista en Seguridad Social de la Universidad
Externado de Colombia.  Magister en Derechos Humanos, Estado
de Derecho y Democracia en Iberoamérica de la Universidad de Alcalá
(España). Magister en Derecho con énfasis en Derecho del Trabajo de
la Universidad Externado de Colombia. Estudiante del Doctorado en
Derecho de la Universidad de Alcalá (España). Docente de la Univer-
sidad Externado de Colombia. Investigador del Centro de Investiga-
ciones Laborales de la Universidad Externado de Colombia. Miembro
del Comité de Redacción de la Revista Internacional y Comparada
Relaciones Laborales y Derecho de Empleo de ADAPT University Press
y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional
Autónoma de México. Correo Electrónico: baronanetancourt@hotmail.
com – ricardobaronabetancourt@gmail.com

RESUMEN

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha protegido


el derecho de asociación sindical por medio de diferentes con-
venios, declaraciones y decisiones, por tal razón, en el presente
trabajo analizaremos cuales son los requisitos para tramitar una
queja o petición ante la Comisión y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y lograr la protección de este derecho.

PALABRAS CLAVES

Derecho de asociación sindical. Sistema Interamericano de Dere-


chos Humanos. Convención Americana de Derechos Humanos.
Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos. 155
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

ABSTRACT “Los trabajadores y empleadores sin distin-


ción de sexo, raza, credo o ideas políticas,
The Inter-American System of Human Ri- tienen el derecho de asociarse libremente
ghts has protected the right of association para la defensa de sus respectivos intere-
through various conventions, declarations ses, formando asociaciones profesionales o
and decisions, for this reason, in this paper sindicatos, que, a su vez, puedan federarse
we analyze what are the requirements to entre sí.
file a complaint or petition with the Com-
mission and the Court of Human rights and Las asociaciones profesionales o sindica-
of this right. tos tienen derecho a gozar de personería
jurídica y a ser debidamente protegidas en
KEY WORDS
el ejercicio de sus derechos. Su suspensión
o disolución no puede imponerse sino en
Freedom of association. Inter-American Hu- virtud de procedimiento judicial adecuado.
man Rights System. American Convention
on Human Rights. Commission and Court Las condiciones de fondo y de forma que
of Human Rights. se exijan para la constitución y funciona-
miento de las organizaciones profesionales
y sindicales no deben coartar la libertad de
I. MARCO NORMATIVO DEL DERE- asociación. La formación, funcionamiento y
CHO DE ASOCIACIÓN SINDICAL disolución de federaciones y confederaciones
EN EL SISTEMA INTERAMERICANO
DE DERECHOS HUMANOS estarán sujetos a las mismas formalidades
prescritas para los sindicatos.
En el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, existen varias Declaraciones y Los miembros de las directivas sindicales,
Convenios que protegen el derecho de aso- en el número que fije la respectiva ley, y
ciación sindical. El primero de ellos, es la durante el período de su elección y mandato,
declaración de Americana de Derechos y no podrán ser despedidos, trasladados de
Deberes del Hombre(1), que estableció que empleo, ni desmejorados en sus condiciones
toda persona tiene el derecho de asociarse de trabajo, sino por justa causa, calificada
con otras para promover, ejercer y proteger previamente por la autoridad competente”.
sus intereses legítimos de orden político,
económico, religioso, social, cultural, pro- En el mismo sentido, la Convención Ame-
fesional, sindical o de cualquier otro orden. ricana de Derechos Humanos(3), determino:

De igual manera, la Declaración Americana “Todas las personas tienen derecho a aso-
de Garantías Sociales o Declaración de los ciarse libremente con fines ideológicos,
Derechos Sociales del Trabajador(2), indico religiosos, políticos, económicos, laborales,
lo siguiente: sociales, culturales, deportivos o de cual-
quiera otra índole.

El ejercicio del derecho de asociación sindi-


cal sólo puede estar sujeto a las restricciones
(1) Artículo XXII de la declaración de Americana de De-
rechos y Deberes del Hombre aprobada en la Novena
Conferencia Internacional Americana realizada en Bogotá
(Colombia) en 1948. (3) Artículo 16 de la Convención Americana de Derechos
(2) Artículo 26 de la Declaración Americana de Garantías Humanos Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de

156 Sociales o Declaración de los Derechos Sociales del


Trabajador Aprobada en Rio de Janeiro en 1947.
noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

previstas por la ley que sean necesarias en estarán sujetos a las limitaciones y restric-
una sociedad democrática, en interés de la ciones que imponga la ley.
seguridad nacional, de la seguridad o del
orden públicos, o para proteger la salud o la Nadie podrá ser obligado a pertenecer a un
moral públicas o los derechos y libertades sindicato”.
de los demás. Sin embargo, pueden existir
restricciones legales, y aun la privación II. PRINCIPALES CASOS ANALIZADOS
del ejercicio del derecho de asociación, a EN EL SISTEMA INTERAMERICA-
los miembros de las fuerzas armadas y de NO DE DERECHOS HUMANOS POR
la policía”. VIOLACIÓN AL DERECHO DE ASO-
CIACIÓN SINDICAL.
Adicionalmente, el Protocolo Adicional a
En primer lugar, tenemos el caso Baena
la Convención Americana sobre Derechos
Ricardo y otros VS Panamá(5) que hace refe-
Humanos en materia de Derechos Económi-
rencia al despido de 270 trabajadores en por
cos, Sociales y Culturales, Protocolo de San
parte de la empresa por haber participado en
Salvador(4), determinó lo siguiente:
una huelga que tenía como finalidad realizar
“Los Estados partes deben garantizar el una reclamación de derechos laborales.
derecho de los trabajadores a organizar sin-
En segundo lugar, se presenta el caso Abril
dicatos y a afiliarse al de su elección, para
Alosilla y otros VS Perú(6) donde 233 miem-
la protección y promoción de sus intereses.
bros del Sindicato de Funcionarios, Pro-
Como proyección de este derecho, los Esta-
fesionales y Técnicos de la Empresa de
dos partes permitirán a los sindicatos formar
Servicio de Agua Potable y Alcantarillado
federaciones y confederaciones nacionales y
de Lima (SIFUSE), sufrieron la eliminación
asociarse a las ya existentes, así como formar
sistema de escala salarial que los regía y
organizaciones sindicales internacionales y
estaba vigente.
asociarse a la de su elección.
En tercer lugar, está el caso Acevedo Ja-
Los Estados partes permitirán que los sin-
ramillo y Otros VS Perú(7) que indica el
dicatos, federaciones y confederaciones
despido de los trabajadores de la Empresa
funcionen libremente.
de Servicios Municipales de Limpieza de
El ejercicio del derecho de asociación sindi- Lima (ESMLL) por haber participar en la
cal sólo puede estar sujeto a las limitaciones huelga organizada por el sindicato.
y restricciones previstas por la ley, siempre
Finalmente, tenemos el caso Valle Jaramillo
que éstos sean propios a una sociedad de-
y Otros VS Colombia(8) quien fue asesinado
mocrática, necesarios para salvaguardar el
como consecuencia del ejercicio de la acti-
orden público, para proteger la salud o la
vidad sindical.
moral públicas, así como los derechos y las
libertades de los demás. Los miembros de
las fuerzas armadas y de policía, al igual que
los de otros servicios públicos esenciales,
(5) Sentencia de 2 de febrero de 2001 de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanas.
(6) Sentencia de 4 de marzo de 2011 de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanas.
(7) Sentencia de 7 de febrero de 2006 de la Corte Interame-
(4) Artículo 8 del Protocolo de San Salvador Adoptado por ricana de Derechos Humanas.
la Asamblea General de la Organización de Estados
Americanas el 17 de noviembre de 1988.
(8) Sentencia de 27 de noviembre de 2008 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanas. 157
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

III. PRINCIPALES VIOLACIONES 6. Cuando se obliga a personas a pertenecer


AL DERECHO DE ASOCIACIÓN a un sindicato.
SINDICAL EN LATINOAMÉRICA.

En Latinoamérica las principales violaciones IV. R EQUISITOS PARA ACUDIR AL


al derecho de asociación sindical son las SISTEMA INTERAMERICANO DE
siguientes: DERECHOS HUMANOS

1. Cuando el patrono desconoce el derecho Teniendo en cuenta que en Latinoamérica


de los trabajadores a constituir sindica- se presentan violaciones al derecho de aso-
tos, o afiliarse a estos, o promueve su ciación sindical, surge el interrogante de
desafiliación, o entorpece o impide el cuando se puede acudir al Sistema Interame-
cumplimiento de las gestiones propias ricano de Derechos Humanos para obtener
de los representantes sindicales, o de las su protección. Por tal razón, analizaremos
actividades que competen al sindicato, los siguientes aspectos:
adopta medidas represivas contra los tra-
bajadores sindicalizados o que pretendan 4.1. TRÁMITE ANTE LA COMISIÓN
afiliarse al sindicato. INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS
2. La imposibilidad de decidir, de confor-
midad con el orden legal y los principios Para que una petición pueda ser conocida
democráticos, la estructura interna y el por la Comisión Interamericana de Derechos
funcionamiento de los sindicatos, es decir, Humanos, es necesario que se cumplan re-
la imposibilidad de autogobernarse. quisitos de competencia y de admisibilidad.

3. Cuando el patrono, obstaculiza o desco- 4.1.1. Requisitos de competencia.


noce, el ejercicio del derecho de huelga,
4.1.1.1. Razones en razón a la persona.
en los casos en que ésta es permitida.
Las denuncias o quejas por violación al de-
4. Cuando el patrono obstaculiza o impide
recho de asociación sindical pueden presen-
el ejercicio del derecho a la negociación
tarse en la Comisión Interamericana de De-
colectiva.
rechos Humanos por los siguientes personas:
5. Cuando las autoridades administrativas a) Cualquier persona o grupo de personas, b)
del trabajo incurren en acciones y omi- Una entidad no gubernamental legalmente
siones que impiden la organización o reconocida en uno o más Estados miembros
el funcionamiento de los tribunales de de la OEA(10). Adicionalmente, la denuncia
arbitramento, sean obligatorios o volunta- o queja no requiere de autorización de la
rios, encargados de dirimir los conflictos víctima(11), pero, deben ser existir víctimas
colectivos de trabajo, que no se hubieren concretas, individualizadas y determinadas
podido resolver mediante arreglo directo no siendo admisibles peticiones realizadas
o conciliación, o el ejercicio del derecho
de huelga, o cuando incumplan las fun-
ciones que le corresponden(9).
(10) Artículo 44 de la Convención Americana de Derechos
Humanos y artículo 23 del Reglamento de la Comisión
(9) Sentencia T-084 del 16 de febrero de 2012 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

158 Constitucional, M.P. HUMBERTO ANTONIO SIERRA


PORTO.
(11) Considerando 2 de la Resolución No. 59/81, Caso 1954
Uruguay, 16 de octubre de 1981.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

in abstracto, desvinculada de los derechos modo(15). Es decir, cuanto se alegue la vio-


de seres humanos individualizados(12). lación del derecho de asociación sindical,
la Comisión Interamericana de Derechos
De otro lado, sólo los Estados pertenecientes Humanos debe asegurarse de que la petición
al Sistema Interamericano, ya por ser partes o comunicación recae sobre hechos ocurridos
en la Convención Americana, ya por ser con posterioridad a la entrada en vigor de las
miembros de la OEA, pueden ser sujetos siguientes normas: la Declaración America-
pasivos del procedimiento ante la Comisión, na de los Derechos y Deberes del Hombre,
la cual tiene sólo respecto de ellos la facul- la Convención Americana sobre Derechos
tad de examinar su conducta y asignarles Humanos, y el Protocolo de San Salvador;
responsabilidad internacional(13). y mientras las anteriores permanezcan en
vigor, toda vez que la mismas no se puede
4.1.1.2. Razones en razón a la materia. aplicar con efecto retroactivo.
La Comisión Interamericana de Derechos 4.1.1.4. Razones en razón de lugar.
Humanos solo puede resolver las quejas o
peticiones relacionadas con la violación al Aun cuando no hay una disposición expresa
derecho de asociación sindical que se en- sobre esta materia, se acude al artículo 1
cuentren fundamentadas en la Declaración de la Convención Americana de Derechos
Americana de los Derechos y Deberes del Humanos que establece lo siguiente: “Los
Hombre, la Convención Americana sobre Estados partes en la Convención se com-
Derechos Humanos “Pacto de San José prometen a respetar los derechos en ella
de Costa Rica”, el Protocolo Adicional a reconocidos y a garantizar su libre y pleno
la Convención Americana sobre Derechos ejercicio a toda persona que esté “sujeta a su
Humanos en Materia de Derechos Econó- jurisdicción”. Es decir, la razones en razón
micos, Sociales y Culturales “Protocolo de al lugar indican la Comisión Interamericana
San Salvador” (14). de Derechos Humanos sólo puede conocer de
quejas o peticiones que se refieran a hechos
4.1.1.3. Razones en razón del tiempo. que afectan a personas bajo la jurisdicción
del Estado supuestamente responsable de las
Por regla general, las disposiciones de un
violaciones a los derechos humanos alegados.
tratado no obligarán a una parte respecto de
ningún acto o hecho que haya tenido lugar 4.1.2. Requisitos de admisibilidad.
con anterioridad a la fecha de entrada en
vigor del tratado para esa parte ni de ninguna 4.1.2.1. Requisitos de forma y fondo.
situación que en esa fecha haya dejado de
existir, salvo que una intención diferente Antes de iniciar el trámite de una petición o
se desprenda del tratado o conste de otro queja la Comisión interamericana de Dere-
chos Humanos debe verificar los siguientes
aspectos o condiciones de forma y fondo:

a) El nombre, nacionalidad y firma de la


(12) Informe 88 del 22 de octubre de 2003 de la Comisión persona o personas denunciantes o, en
Interamericana de Derechos Humanos. el caso de que el peticionario sea una
(13) Artículo 44 de la Convención Americana de Derechos
Humanos y artículo 23 del Reglamento de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.
(14) Artículo 44 de la Convención Americana de Derechos
Humanos y artículo 23 del Reglamento de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.
(15) Artículo 28 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados. 159
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

entidad no gubernamental, el nombre y la entonces acudir al Sistema Interamericano


firma de su representante o representantes Derechos Humanos.
legales.
Sin embargo, existen las siguientes ex-
b) Si el peticionario desea que su identidad cepciones al agotamiento de los recursos
sea mantenida en reserva frente al Estado. internos(18):

c) La dirección para recibir correspondencia, a) No exista en la legislación interna del


número de teléfono, facsímil y dirección Estado de que se trata el debido proceso
de correo electrónico. legal para la protección del derecho o
derechos que se alega han sido violados.
d) Una relación del hecho o situación de-
nunciada, con especificación del lugar y b) No se haya permitido al presunto le-
fecha de las violaciones alegadas. sionado en sus derechos el acceso a los
recursos de la jurisdicción interna, o haya
e) De ser posible, el nombre de la víctima, sido impedido de agotarlos.
así como de cualquier autoridad pública
que haya tomado conocimiento del hecho c) Haya retardo injustificado en la decisión
o situación denunciada. sobre los mencionados recursos(19).

f) La indicación del Estado que el peticio- d) Que los recursos no sean adecuados o
nario considera responsable, por acción o efectivos(20).
por omisión, de la violación de alguno de
los derechos humanos consagrados en la 4.1.2.3. Plazo de interposición de la
Convención Americana sobre Derechos petición.
Humanos y otros instrumentos aplicables,
aunque no se haga una referencia especí- Para que una petición o comunicación sea
fica al artículo presuntamente violado(16). admitida por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, se requiere que sea
4.1.2.2. Agotamiento de recursos de ju- presentada dentro del plazo de seis (6) me-
risdicción interna. ses, contados a partir de la fecha en que el
presunto lesionado en sus derechos haya
Para que una petición o comunicación pre- sido notificado de la decisión definitiva(21).
sentada sea admitida por la Comisión In- Sin embargo, en caso de que sean aplica-
teramericana de Derechos Humanos, se bles las excepciones al agotamiento de los
requiere que se hayan interpuesto y agotado recursos internos, la petición deberá pre-
los recursos de jurisdicción interna, conforme sentarse dentro de un plazo que, a juicio de
a los principios del Derecho Internacional la Comisión Interamericana, sea razonable;
generalmente reconocidos(17). Es decir, ante para ello, tendrá en consideración la fecha
una violación del derecho de asociación
sindical, se debe acudir primero a las ins-
tancias internas y si de esta manera no se
repara o se pone fin a la violación, se puede
(18) Literal a) Numeral 1 del Artículo 46 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
(19) Artículo 31 del Reglamento de la Comisión Interamericana.
(20) Caso Velásquez Rodriguez VS Honduras de la Corte
(16) Artículo 28 del Reglamento de la Comisión Interamericana Interamericana de Derechos Humanos.

160 (17) Literal a) Numeral 1 del Artículo 46 de la Convención


Americana sobre Derechos Humanos.
(21) Literal b) Numeral 1 del Artículo 46 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

del hecho denunciado y las circunstancias entidad no gubernamental, sin mandato


de cada caso concreto(22). de los primeros(25).

4.1.2.4. No duplicidad de procedimientos. 4.1.2.5. Cosa Juzgada.

La Comisión Interamericana de Derechos La petición no debe ser sustancialmente la


Humanos declarará inadmisible toda petición reproducción de una petición o comunicación
o comunicación que sea sustancialmente la anterior ya examinada por la Comisión u
reproducción de petición o comunicación otro organismo internacional.
anterior ya examinada por la Comisión u
otro organismo internacional(23). Es decir, 4.2. TRÁMITE ANTE LA CORTE INTE-
la Comisión Interamericana considerará RAMERICANA DE DERECHOS HU-
duplicidad de una queja o petición en los MANOS
siguientes casos: a) Se encuentra pendien-
te de otro procedimiento de arreglo ante 4.2.1. Razones en razón a la persona.
un organismo internacional gubernamental
En primer lugar, sólo los Estados partes
de que sea parte el Estado en cuestión. b)
del SIDH y la Comisión Interamericana
Reproduce sustancialmente otra petición
tienen derecho a someter un caso a la
pendiente o ya examinada y resuelta por la
decisión de la Corte Interamericana de
Comisión Interamericana u otro organismo
Derechos Humanas; siempre y cuando
internacional gubernamental del que sea
se hayan agotados los procedimientos
parte el Estado en cuestión(24).
previstos anteriormente o relacionados
Sin embargo, la Comisión interamericana con el trámite ante la Comisión Intera-
no se inhibirá de considerar las peticiones mericana de Derechos Humanos(26). Por
cuando se presentan los siguientes supuestos: tal razón, los individuos o personas no
pueden interponer directamente demandas
a) El procedimiento seguido ante el otro a la Corte Interamericana sino que deben
organismo se limite a un examen general agotar previamente el procedimiento ante
sobre derechos humanos en el Estado en la Comisión Interamericana, la cual si
cuestión y no haya decisión sobre los así lo estima conveniente y se cumplen
hechos específicos que son objeto de la los requisitos obligatorios para ello, pue-
petición ante la Comisión o no conduzca de presentar la demanda ante la Corte
a su arreglo efectivo. Interamericana.

b) El peticionario ante la Comisión sea la De otro lado, la Corte Interamericana solo tiene
víctima de la presunta violación o su competencia para conocer quejas o peticiones
familiar y el peticionario ante el otro contra los Estados partes del Sistema Intera-
organismo sea una tercera persona o una mericano que hayan reconocido o reconozcan
dicha competencia, ora por declaración espe-
cial, ora por convención especial.

(22) Artículo 32 del Reglamento de la Comisión Interame-


ricana de Derechos Humanos.
(23) Literal d) del Artículo 47 de la Convención Americana (25) Artículo 33 del Reglamento de la Comisión Interame-
sobre Derechos Humanos. ricana de Derechos Humanos.
(24) Artículo 33 del Reglamento de la Comisión Interame-
ricana de Derechos Humanos.
(26) Artículo 61 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. 161
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

4.2.2. Razones en razón de la materia. Métodos y Formas de Contratación Co-


lectiva a aplicarse en Colombia frente
Principalmente, la Corte Interamericana a las nuevas realidades”, Ponencia para
tiene competencia sobre las disposiciones el seminario Homenaje de la CUT a los
sustantivas de la Convención Americana de abogados laboralistas de Colombia,
Derechos Humanos, la cual puede conside- Bogotá, 2006.
rarse como el principal instrumento de dere-
chos humanos en el sistema interamericano. G. CAMACHO HENRIQUEZ, Derecho
Adicionalmente, en virtud del Protocolo de del Trabajo, Editorial ABC, Bogotá,
San Salvador, la Corte Interamericana tiene 1973.
competencia sobre los derechos sindicales F. AFANADOR NÚÑEZ, Derecho Co-
y el derecho a la educación, consagrados en lectivo del TRABAJO, Editorial Legis,
dicho instrumento internacional. Tercera Edición, Bogotá, 1999.
4.2.3. Razones en razón del tiempo. G. GUERRERO FIGUEROA, Derecho
Colectivo del Trabajo, Editorial Leyer,
Si en el plazo de tres meses, a partir de séptima edición, Bogotá, 2000.
la remisión a los Estados interesados del
F. LAFONT, Tratado de Derecho La-
informe de la Comisión Interamericana, el
boral Individual, Ediciones Ciencia y
asunto no ha sido solucionado o sometido
Derecho, Bogotá, 1994.
a la decisión de la Corte por la Comisión
o por el Estado interesado, aceptando su D. CAMPOS RIVERA, Derecho Labo-
competencia, la Comisión podrá emitir, por ral Colombiano, Sexta Edición, Editorial
mayoría absoluta de votos de sus miembros, Temis, Bogotá, 1997.
su opinión y conclusiones sobre la cuestión
D. YOUNES MORENO, Derecho Ad-
sometida a su consideración(27). Es decir,
ministrativo Laboral, Octava Edición,
la Comisión debe interponer la demanda
Editorial Temis, Bogotá, 2004.
en un plazo de tres (3) meses a partir de la
emisión del informe de fondo señalado en G. CABANELLAS, Derecho Sindical
el artículo 50 de la Convención Americana y Corporativo, Editorial Bibliografía
de Derechos Humanos. Argentina, Buenos Aires, 1959.

4.2.4. Razones en razón del lugar. E. KROTOSCHIN, Cuestiones Fun-


damentales del Derecho del Trabajo,
En términos muy sencillos, la Corte Intera- Editorial Perrot, Buenos Aires, 1957.
mericana será competente respecto a deman- M. DE LA CUEVA, El Nuevo Derecho
das que se refieran a hechos que configuren Mexicano del Trabajo, Tomo II, Quinta
violaciones que afecten a personas sujetas a Edición, Editorial Porrúa, Ciudad de
la jurisdicción del Estado que se demande. México, 1989.

ŠŠBIBLIOGRAFÍA
M. SILVA ROMERO, “Derribando los
obstáculos del derecho laboral, Ponencia

162 (27) Numeral 1 del artículo 51 de la Convención Americana


sobre Derechos Humanos.
LIBERTAD SINDICAL
NEGATIVA
Martha Elisa Monsalve Cuéllar
(Colombia)

Doctora en Derecho y Ciencias Políticas, con estudios de Doctorado en


la Universidad Castilla la Mancha Especializaciones en Seguridad Social
en Israel, Normas Internacionales del Trabajo en Turín y Negociación
en Harvard y Derechos Humanos Instituto Berg, Docente Investigadora
Universidad La Gran Colombia

CONTENIDO TEMÁTICO: I. Introducción II. Alcances de los convenios de OIT


en el derecho laboral colectivo en Colombia III. Consecuencias de la excesiva
protección IV. Casos de sindicalismo negativo originado en el excesivo protec-
cionismo V. Conclusiones VI. Bibliografía.

RESUMEN

Una excesiva tendencia nos lleva a suponer que todos los avances
en cuanto a legislación o pronunciamientos jurisprudenciales
tienen un efecto positivo para los trabajadores sindicalizados.

En aras del cumplimiento de los Convenios 87,98 ,151 y 154 de


la OIT y la Recomendación 163, los operadores jurídicos con
inusitada frecuencia se han dedicado a interpretar a favor de las
organizaciones sindicales y los trabajadores, aforados en estos
instrumentos, con la grave consecuencia que sus efectos en vez
de ser positivos se han tornado en cuestión negativa, reconocida
inclusive por los mismos líderes sindicales.

SUMMARY

Sometimes people think that to increase benefits to workers


organizations could be good. 163
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

When judges appreciate international stan- años, han sido las diversas interpretaciones
dars to give new guaranties and benefits to dadas por los operadores jurídicos a dichos
workers these guaranties could be negatives convenios, llegando inclusive a extralimitar
in application. sus funciones convirtiéndose en legisladores
declarando derechos.
PALABRAS CLAVES
Además, con el agravante de una gran inse-
Efectos contraproducentes de determinadas guridad jurídica por dos factores: la falta de
decisiones de los operadores jurídicos que unidad de criterios que se encuentran con
tornan el sindicalismo positivo a negativo. mucha frecuencia en las decisiones de las
salas, y en los salvamentos de voto.

KEYWORDS El período de los magistrados de las Altas


Cortes en Colombia es de 8 años y no siempre
Judges decisions sometimes produce ne- se mantiene la jurisprudencia pues quienes
gative results in workers organizations and llegan lo hacen con el deseo de sentar sus
lost effectivity. propias interpretaciones y marcar la huella
de su paso por la jurisdicción.
I. INTRODUCCIÓN
Otro agravante, es que en los últimos 8
En el caso de Colombia por la situación años nuestro país estuvo bajo una severa
conflictiva que ha vivido durante muchos presión del gobierno de Estados Unidos
años, se afirmó que los trabajadores no po- por los sindicatos del partido democrático,
dían hacer uso del derecho de asociación y a su vez presionados por las organizaciones
libertad sindical establecido en nuestra Cons- sindicales fuertes de ese país, de que la firma
titución Política de 1991 y en la legislación del TLC entre los dos países se debía condi-
laboral a consecuencia de la ratificación por cionar a la garantía y respeto del derecho de
parte del país como miembro de la OIT, del sindicalización y de negociación colectiva
Convenio 87. en Colombia.

Cosa igual ha sucedido con el derecho a Es importante anotar que estos Convenios
la negociación colectiva igualmente cues- no han sido ratificados por Estados Unidos,
tionado y que es una consecuencia de la pero, además de esa exigencia en el Tratado
sindicalización. quedaron cláusulas de obligatorio cumpli-
miento y ejercicio de supervisión, de ello,
Con la ratificación por parte de Colombia lo que se viene cumpliendo, presionando de
de los Convenios 98, 151 y 154 fue preciso esta manera el entregar cada día mayores
que nuestra normatividad nacional dictara beneficios y protección a las organizaciones
normas que los incluyeran. sindicales y facultad de negociación colectiva.
Un fenómeno que es preciso resaltar, es
el hecho de que no han sido precisamente II. ALCANCES DE LOS CONVENIOS
las normas laborales dictadas a raíz de la DE LA OIT EN EL DERECHO CO-
LECTIVO
ratificación de estos convenios lo que ha
incidido en un cambio muy profundo en El convenio 87 sobre derecho de asociación y
164 el derecho colectivo en los últimos catorce libertad sindical fue ratificado por Colombia,
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

y mediante la Ley 26 de 1976 ingreso a la excepto en los servicios públicos esenciales


legislación nacional(1). sujeto a reglamentación.

Aparece como derecho fundamental en el La Ley 1210 de 2008 estableció el procedi-


artículo 39 de la Constitución Política(2). miento para la calificación de la legalidad o
ilegalidad de la huelga a cargo de la juris-
El artículo 1º numeral 1º de la Ley 584 del dicción laboral, competencia que también
2000, que forma parte del Derecho Colectivo le fue asignada en lugar del Ministerio del
del Trabajo(3), consagra ese derecho inclusive Trabajo.
estableciendo en la Ley Penal artículo 200,
modificado por el art. 26, Ley 1453 del 2011, Los conflictos colectivos del sector público se
cualquier acto atentatorio contra el derecho dirimen a través del arbitramento obligatorio
de asociación erigiendo en delito esa con- por no tener consagrado el derecho de huelga
ducta y sancionándola con pena privativa de y si estar excluidos por determinación legal.
la libertad o de carácter pecuniaria.
El derecho de huelga no ha sido materia de
Las Fuerzas Militares y de Policía no gozan ningún convenio por parte de la OIT(4).
de este derecho de asociación por exclusión
expresa de la Constitución Política. III. CASOS DE EXCESIVA PROTEC-
CIÓN
El Convenio 98 fue ratificado igualmente
por Colombia ingresando a la legislación Lo anotábamos al comienzo de este trabajo
mediante la Ley 27 de 1976, el 151 en 1997 que la excesiva protección lleva al desbor-
mediante la Ley 411 y el 154 mediante la damiento de los derechos consagrados y lo
Ley 524 de 1999, estos sobre la Negociación más preocupante que en ocasiones se torna
Colectiva, cuyo derecho está considerado en en un efecto negativo como lo vamos a de-
la Declaración de Derechos Fundamentales mostrar al analizar los efectos en Colombia
de 1998 como tal por la OIT. de un excesivo proteccionismo.
Este derecho fundamental tiene unas carac- Si bien es cierto el Convenio 87 de OIT
terísticas especiales en nuestro país, ya que en uno de sus apartes señala “sin ninguna
los empleados públicos y de manera reciente, intervención” lo que fue recogido en el ar-
mediante el Decreto 160 de 2014, cuentan tículo 39 de la C.N. parágrafo primero ...”
con la posibilidad de presentar pliegos de sin intervención del Estado”.
solicitudes y someterlos a una negociación
con el Estado. ¿Cómo se daba esa intervención del Estado
entre nosotros, antes de la reforma mediante
Ni los empleados públicos ni los trabajado- la Ley 50 de 1990?
res oficiales gozan del derecho de huelga.
El artículo 56 de la Constitución Política El Ministerio de Trabajo perteneciente al
solamente garantiza el derecho de huelga poder ejecutivo del Estado conocía desde
el momento de la asamblea constitutiva del

(1) Código Sustantivo del Trabajo. Legis. 31 ed. 2013.


(2) Constitución Política de Colombia. Legis. 25 ed. 2011. (4) TORRES T. Luis Alberto, PERDOMO G. Ignacio.

(3)
p. 37.
Código Sustantivo del Trabajo. Legis. 31 ed. 2013. p. 94.
Derecho Laboral y de la Seguridad Social. Universidad
Libre. Editores Académicos. p. 206. 165
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

sindicato, supervisando la legalidad de los ac- reúnen los requisitos, o que en el momento
tos, revisando los documentos y otorgando la de la constitución del sindicato no existía el
personería jurídica mediante una resolución; número mínimo de 25 trabajadores.
igualmente aprobando la Junta Directiva del
Sindicato y los Estatutos Sindicales. Consideramos que esto les ha traído inconve-
nientes a las organizaciones sindicales sobre
Cuándo empiezan a presentarse los excesos todo cuando se trata de la proliferación de
que generan un efecto negativo en la acti- sindicatos que vino a desvirtuar el artículo 26
vidad sindical del Decreto 2351 de 1965(5) que señalaba que
en una misma empresa no pueden coexistir
dos o más sindicatos de base.
IV. CASOS DE SINDICALISMO NEGATI-
VO ORIGINADO EN EL EXCESIVO
PROTECCIONISMO La C-567 del 2000 de la Corte Constitu-
cional declaró inexequible esta norma con
Por el simple hecho de la fundación los lo cual hoy en día pueden coexistir todos
sindicatos obtienen la personería jurídica los sindicatos que se quieran organizar en
automática. una empresa, alegando que esa restricción
consagrada en la norma acusada violaba el
Si bien es cierto que la autoridad administra- Convenio 87 y la norma constitucional, de
tiva después de examinar los estatutos haber que todos los trabajadores tienen el derecho
presenciado la asamblea de constitución en de constituir sindicatos.
donde se verificaba la legalidad de la misma
y la integración del sindicato por trabajadores Tenemos casos como la empresa multi-
de la empresa o de misma rama industrial o nacional Gas Natural con 23 sindicatos, y
gremio y que establecía que los miembros recientemente, en el Instituto Penitenciario
de la Junta Directiva tuvieran los requisitos del Estado tienen 26 sindicatos.
exigidos para ser directivos sindicales, esta
intervención podía resultar excesiva y el El efecto negativo de esa libertad sindical mal
hecho de eliminar todos los controles ha interpretada es el debilitamiento de la orga-
originado innumerables situaciones de ile- nización sindical y las grandes dificultades
galidad que tienen que demandarse ante la para establecer la representación sindical.
jurisdicción laboral con la suficiente demora
Esto conlleva el agravante de lo que se
para conocer el fallo.
ha conocido como el “carrusel de fuero
La simple constitución de una sociedad sindical”, la garantía de que gozan algunos
comercial y el presentar ante la Cámara de trabajadores de no ser despedidos, ni trasla-
Comercio la documentación respectiva no dados, ni desmejorados en sus condiciones
conlleva violar el libre derecho a constituir de trabajo sin la previa calificación judicial.
organizaciones comerciales. Sirve para que
Con esta posibilidad de ampararse por la
se preste una asesoría y se encaminen correc-
garantía, especialmente, cuando el trabajador
tamente los trámites sin que haya dilaciones
no cumple con sus obligaciones consigue la
y sobre todo que se dé paso a situaciones
forma de constituir un sindicato y de una vez
fraudulentas.
12 quedan amparados por el fuero sindical
Como se ha podido establecer en el caso de
miembros de la organización sindical que no
166 (5) Código Sustantivo del Trabajo. Legis. 31 ed. 2013. p. 95.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

los cinco principales y los cinco suplentes las organizaciones sindicales que no cuentan
de la junta directiva y los dos miembros de con equipo de negociadores verdaderamente
la comisión estatutaria de reclamos. preparados para ello.

Además, el fuero circunstancial de fun- Esta es otra consecuencia negativa de los


dadores que se extiende hasta seis meses pronunciamientos de las altas cortes tan
e inmediatamente presentan el pliego de fuera de la realidad.
peticiones para iniciar la negociación colec-
tiva, pretendiendo la protección del Estado Esto implica una negociación débil, atomi-
Social de Derecho que reza en nuestra Carta zada, y ya las organizaciones sindicales se
Política y sin que sea la primera la Sentencia están dando cuenta del efecto negativo de
C-272 y las subsiguientes C-453 de 1995, la la aplicación de esta sentencia.
T-324 de 1998 y la T-502 de 1998(6), todas
demuestran un garantísmo evidente que ha A raíz del Decreto 160 del 2014 que derogó
dado precisamente lugar a la presentación integralmente el Decreto 1092 del 2012, los
de casos de sindicalismo negativo. cuales reglamentan el régimen de negocia-
ción colectiva de Empleados Públicos con las
En cuanto al derecho de negociación colec- entidades Públicas y debido a la inexistencia
tiva que consideramos es la materialización de normatividad o reglamentación específica
del objeto primordial del sindicato, cual es el sobre la transición normativa entre estos dos
mejoramiento de las condiciones de trabajo decretos el Ministerio de Trabajo mediante
en la Sentencia T-947 de 2013, aplicada por Circular 021 de 2014, y ante la circunstan-
la Sala Laboral del Tribunal Superior de cia de que el artículo 11 del numeral 1º del
Bogotá donde acoge la tutela interpuesta y Decreto 160 de 2014 establece como plazo
ordena a la empresa a iniciar la negociación para presentar los pliegos de peticiones en
del pliego de peticiones presentado por el el marco de las negociaciones colectivas
sindicato y que la empresa se negó a trami- con el sector público, el primer bimestre y
tar alegando que ya existía una convención el Decreto 1092 que establecía como plazo
colectiva vigente. el primer trimestre, este plazo de favorabi-
lidad al disminuirse ocasionó una avalancha
La aplicación de la T-947 y ante la inexis- de más de 3000 pliegos de peticiones con
tencia de una norma precisa, crea el derecho el agravante, manifestado por las mismas
para los sindicatos: “de que las empresas se
organizaciones sindicales, de no contar con
vean obligadas a negociar tantos pliegos de
los equipos negociadores suficientes para
peticiones cuantos sindicatos existan en la
atender tantas negociaciones colectivas si-
empresa”.
multáneas lo que obviamente es otra muestra
Aludimos nuevamente al caso de Gas Na- fehaciente de sindicalismo negativo.
tural con 23 sindicatos que presentaron
En la Sentencia T-917 del 2012 sobre apli-
pliegos de peticiones y tuvo que adelantar cación del derecho de asociación sindical,
23 negociaciones con el desgaste que no la convención colectiva y el fuero sindical
solamente implica para la empresa sino para en las relaciones laborales(7), el doctor Juan

(6) GONZÁLEZ PÉREZ, Martha Amelia. Análisis Jurispru-


dencial de Derecho Colectivo Trabajo. Tesis Maestría
Derecho Laboral Universidad Nacional. 2013.
(7) Revista Actualidad Laboral y Seguridad Social No. 182.
Legis. 2014. p. 31. 167
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

Manuel Charria Segura efectúa un intere- vez mayor de rechazo a las organizaciones
sante análisis de la sentencia mediante la sindicales.
cual se quiso proteger los derechos de una
trabajadora sindicalizada que a partir de Hemos venido insistiendo mucho en la ne-
la aplicación de la convención colectiva cesidad de un sindicalismo nuevo acorde al
de trabajo que había sido preavisada antes mundo del trabajo completamente transfor-
de la terminación del contrato a término mado en el siglo XXI.
indefinido y antes de la afiliación a la or-
ganización sindical. Los orígenes del sindicalismo se remontan a
épocas remotas en donde las condiciones de
A la luz de los hechos, el preaviso era para trabajo eran diferentes a raíz de la era de la
un contrato a término fijo que se convierte industrialización. Hoy estamos frente a una
en indefinido al presentarse la afiliación a alta tecnología lo que incide enormemente
la organización sindical. en las condiciones de trabajo y en la forma
de trabajo.
Era muy discutible la procedencia de la
Acción de Tutela instituida para proteger Frente a esta gran evolución, las relaciones
derechos ante la inexistencia de una juris- laborales se han transformado, de la con-
dicción especializada que no era del caso frontación hemos pasado al diálogo y a la
en mención. concertación.

Además, el dar un alcance extremo al fuero Los mecanismos para la solución de conflic-
sindical extendiéndolo inclusive al preaviso tos basados en el tribunal de arbitramento
cuando no se tenía el carácter de afiliada a la y la huelga quedaron atrás y necesitan
organización sindical no puede cambiar la renovarse.
naturaleza del contrato, pues son las partes
las facultadas para determinar en el momento La disminución cada vez mayor de las con-
de la vinculación la naturaleza del contrato vocatorias de Tribunales de Arbitramento y
que quieren los rija. la utilización de la huelga como mecanismo
de presión han pasado a ser instituciones
Este tipo de sentencias aparentemente de disueltas.
gran protección al derecho de afiliación
sindical en el fondo generan sindicalismo Las relaciones laborales modernas ame-
negativo ya que se fundamenta en un exce- ritan medios alternativos de solución de
sivo proteccionismo que a su vez fomenta conflictos basados en la relación del bi-
el rechazo a las organizaciones sindicales, nomio capital–trabajo, entendidos como
generando un sentimiento de enorme des- socios, a los cuales les tiene que ir bien
confianza hacia ellas. para garantizar la sostenibilidad de su
fuente de empleo.
V. CONCLUSIONES
Este planteamiento puede resultar utópico y
El excesivo proteccionismo genera en en contra de las instituciones características
muchos casos efectos contrarios y ello del derecho del trabajo, pero es que este
repercute en el sindicalismo negativo que cambio, se transformó en este mundo nuevo
contribuye precisamente el crecimiento cada que nos está tocando vivir.
168
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

Lo más importante es que esas nuevas rela- GONZÁLEZ PÉREZ, Martha Amelia.
ciones laborales atiendan a la justicia social, Análisis Jurisprudencial de Derecho
al equilibrio entre las partes, a dar a quien Colectivo Trabajo. Tesis Maestría De-
lo que le corresponde. recho Laboral Universidad Nacional.
2013.
ŠŠBIBLIOGRAFÍA Revista Actualidad Laboral y Seguridad
Social Nº 182. Legis. 2014.
Código Sustantivo del Trabajo. Legis.
TORRES T. Luis Alberto, PERDOMO
31 ed. 2013.
G. Ignacio. Derecho Laboral y de la
Constitución Política de Colombia. Seguridad Social. Universidad Libre.
Legis. 25 ed. 2011. Editores Académicos.

169
EL SINDICALISMO
Y LOS TRABAJADORES
Jorge L. Elizondo
(Argentina)
Abogado. Profesor de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Univer-
sidad Nacional de Rosario (Argentina). Presidente de la Asociación de
Abogados Laboralistas de Rosario

El sindicalismo en la Argentina se caracteriza por su notable


extensión, ya que prácticamente no existe actividad en la que
no se registre la presencia de un sindicato; y también por el alto
nivel de afiliación a las organizaciones gremiales.

Desde el Decreto 23.852/44 hasta la actual ley 23.551 rige la


unicidad sindical promovida, conocida como el “modelo sindical
argentino”, basado en la convivencia de organizaciones simple-
mente inscriptas y organizaciones con personería gremial, que
el Estado otorga a las entidades más representativas.

Hay un poder sindical reconocido por el Estado, que se caracteriza


por una fuerte implantación en los lugares de trabajo, ya que los
cuerpos de delegados y comisiones internas están integradas por
afiliados de los sindicatos. Este poder se halla reforzado por el
hecho de que pueden manejar las obras sociales, parte funda-
mental de la seguridad social.

Hay quienes han destacado la superioridad del modelo sindical


argentino por su fortaleza, concentración, su inserción en casi
todas las actividades, su capacidad de movilización respecto
a otros países de nuestra América Latina en los que no existe
prácticamente la presencia del sindicato en los lugares de trabajo.

No obstante, cabe destacar que en los últimos doce años –a partir


170 del gobierno de Néstor Kirchner (2003) y en forma ininterrumpida
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

durante los mandatos de Cristina Fernán- En el ámbito del Estado, en virtud de la ley
dez– se produce un impulso inédito de la 24.185 y la Resolución Nº 255/03 MTSS,
negociación colectiva en nuestro país, que existe una pluralidad de representación a
se generaliza casi a todas las ramas de la través de la convivencia entre diversos sin-
economía, con un piso salarial más eleva- dicatos, lo que determina la convivencia
do. Se firman gran cantidad de acuerdos y entre dos regímenes diferentes: la unicidad
convenios que tienden a renovarse en forma promovida en el ámbito privado y el plura-
periódica, generalmente en el año, y referidos lismo en el estatal.
casi exclusivamente a los aspectos salariales.
En la mayoría de los casos este incremento Podríamos afirmar que no es el “modelo
de la negociación colectiva se limita a los sindical argentino” –en cuanto al princi-
salarios, y no se extiende al mejoramiento pio de unidad de representación– el que
de las condiciones de trabajo, tales como cuestionamos; sino la escasa participación
la salud y seguridad, la jornada de trabajo, democrática de los trabajadores en la vida
la incorporación de nueva tecnología, la de las organizaciones y que éstas no tengan
situación económico-financiera de las em- una mayor presencia en la vida interna de las
presas y el derecho a la información de los fábricas y demás lugares de trabajo.
trabajadores, a excepción de la participación
en las ganancias en algunos acuerdos. Este déficit de libertad sindical interna es
lo que ha permitido que muchas empresas
Debe destacarse que la mayor parte de los puedan despedir a trabajadores por el hecho
avances en los derechos de los trabajadores: de desarrollar actividades sindicales sin
paritarias anuales, aumentos del salario mí- hallarse insertos en la estructura legal de la
nimo vital y móvil, seguridad social, modi- organización gremial. Tales situaciones han
ficaciones de la LCT, han sido el resultado motivado numerosas acciones judiciales que
de la política implementada por el gobierno han dado lugar a fallos antidiscriminatorios
nacional. de la justicia argentina, que reconocen el
derecho a la readmisión de trabajadores des-
pedidos en virtud de su militancia gremial.
PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA. NE-
CESIDAD DE TUTELAR SUJETOS NO
INCLUIDOS EN LA LEY 23.551 Hay un reconocimiento judicial de nuevos
sujetos que no están contemplados expre-
Es necesario distinguir entre la libertad sindi- samente en la ley 23.551 como titulares de
cal externa –que se afirma en la negociación derechos y con la debida protección frente
colectiva y la concentración sindical– y la a los empleadores.
libertad sindical interna, que se expresa en
la democracia y participación sindical. La ley 23.551 sólo protege con la estabili-
dad absoluta a los que desempeñan cargos
Los puntos más débiles del modelo sindi- electivos en las organizaciones sindicales
cal argentino se encuentran en este último con personería gremial y a los delegados
aspecto; y para corregirlo deben instrumen- desde su postulación y hasta el término de
tarse mecanismos legales para garantizar su mandato más un año de garantía.
y fomentar la libertad y la democracia
sindical. No contempla la protección de otros traba-
jadores que también deberían ser sujetos
Cabe señalar que el principio de unicidad de tutela gremial, por cuanto ejercen los
promovida tampoco es de carácter absoluto. derechos relativos a la libertad sindical: 171
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

1. El activista sindical, desde el colabo- internacionales con jerarquía constitucional


rador del delegado hasta el miembro de (art. 75, inc. 22 C.N.). Entendemos por li-
una agrupación sindical, se hallan en una bertad sindical –siguiendo a Justo López– el
situación de riesgo permanente de perder conjunto de poderes individuales y colec-
su empleo. tivos que aseguran la independencia de sus
respectivos titulares en orden a la fundación,
2. El trabajador que ejerce el derecho organización, administración, gobierno y
constitucional de huelga, sea convocada o acción externa (actividad sindical) de las
no por un sindicato con personería gremial, asociaciones.
debe estar protegido contra el despido.
La libertad sindical no sólo implica el dere-
3. Los que están participando activa- cho de los trabajadores a constituir organiza-
mente en la conformación de nuevos ciones sindicales libres y democráticas, sino
sindicatos, comisiones internas, co- la posibilidad de recurrir a la negociación
misiones mixtas de salud y seguridad colectiva y ejercer el derecho de huelga.
en el trabajo o cualquier otro tipo de Una parte de los juslaboralistas integran la
organismo de representación de los libertad sindical dentro de un concepto más
trabajadores, también deberían estar amplio que es el de la autonomía colectiva,
cubiertos por la tutela gremial. que –al decir de Rodríguez Mancini– es
“comprensiva de aspectos más particulares
4. Los apoderados y fiscales de listas, e relativos a la negociación colectiva y a la
integrantes de todo el cuerpo electo- vez más genéricos en cuanto alcanzan tam-
ral durante la realización de los actos bién simétricamente a los derechos de los
electorales de renovación de comisiones empleadores y sus organizaciones” (1) Esta
directivas y cuerpos deliberativos de los opinión supone un condicionamiento de la
sindicatos. acción sindical, cuya existencia se justificaría
sólo en el marco de la autonomía colectiva.
Estas lagunas de la Ley de Asociaciones
Sindicales son cubiertas por la jurisprudencia El desarrollo de la autonomía colectiva tiene
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para nosotros un carácter ambivalente:
y de otros tribunales del país, que utilizan
las herramientas jurídicas de la Constitución, Por una parte refleja el papel y la importancia
de los pactos internaciones de Derechos de organizaciones sindicales fuertes en un
Humanos, PIDESC, Convención Americana derecho colectivo desarrollado sobre la base
de Derechos Humanos, Protocolo de San de la autorregulación a través de la negocia-
Salvador, y Convenios de la OIT, que de ción colectiva. Se basa en el reconocimiento
acuerdo al art. 5 de la Convención de los recíproco de los sujetos colectivos, en la
Tratados de Viena, son tratados. negociación colectiva dinámica, en la cual
lo central es el procedimiento.
LIBERTAD SINDICAL Y NEGOCIACIÓN En sistemas como el de nuestro país, ca-
COLECTIVA
racterizado por una importante presencia
El Derecho Colectivo de Trabajo requiere del Estado (a través de las leyes, decretos,
como condición básica de su existencia y
desarrollo, de la Libertad Sindical: concepto
que se halla reconocido en la Constitución
172 Nacional y de modo expreso en los pactos
(1) Rodríguez Mancini, “Derecho Colectivo del Trabajo”,
Ed. La Ley, p. 40.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

reglamentos, etc), por el predominio de las principalmente en el ámbito de la unidad


cláusulas normativas en los convenios colec- de producción y no por actividad.
tivos, por la ultractividad de dichas cláusulas,
que han hecho posible la supervivencia de En nuestro país, la ley 14.250 de 1953 reflejó
gran parte de los convenios colectivos de la primacía del convenio de actividad, como
actividad discutidos y aprobados en 1975, resultado del proceso histórico más arriba
el papel creciente de la autonomía colectiva mencionado.
tiende a la ruptura o debilitamiento del orden
A partir de los 90, cambió fundamental-
público laboral, a través de la disponibilidad
mente la estructura convencional, ya que la
colectiva de los derechos de los trabajadores
negociación colectiva se desarrolla funda-
ejercida por la organización sindical con
mentalmente por empresa, y se caracteriza
personería gremial.
por la amplia disponibilidad colectiva de
derechos fundamentales de los trabajadores.
NEGOCIACIÓN COLECTIVA POR EM-
PRESA Es así como se impone la flexibilización
laboral, exigencia de las empresas para incre-
En nuestro país, la negociación colectiva mentar los niveles de explotación, adaptando
se estructuró fundamentalmente a nivel de a los trabajadores a las nuevas formas de
rama de actividad. organización del trabajo, caracterizadas por
los cambios y alargamiento de la jornada, la
Existe una razón histórica que no es posi- polivalencia funcional, el fraccionamiento de
ble soslayar; por cuanto en el proceso de las vacaciones y nuevas modalidades de las
industrialización, los sindicatos orientados remuneraciones. La negociación colectiva no
por los socialistas y comunistas tuvieron fue más que una forma de legitimación de
como objeto unificar las reivindicaciones este proceso de deterioro de las condiciones
de los trabajadores, generalmente traduci- de trabajo. La actitud de los sindicatos fue
das en un proyecto de convenio colectivo diversa: algunos aceptaron abiertamente
general que constituía el horizonte de sus los nuevos contenidos de la negociación
luchas. De esta forma se fueron superando colectiva; otros adoptaron una posición de-
las limitaciones de los primeros sindicatos fensiva, tratando de no abrir ningún proceso
de oficio. Un proceso similar se desarrolló de negociación colectiva, con el objeto de
en casi todos los países europeos, al influjo mantener –a través de la ultraactividad– las
de la acción desarrollada por los sindicatos cláusulas normativas de los convenios de
confederales en la última posguerra (Italia 1975 y 1988. El contexto socio-económico
y Francia). creado por la ola de privatizaciones, aper-
tura indiscriminada de las importaciones,
La evolución histórica en el resto de los quiebras de empresas, despidos masivos,
países de América Latina fue totalmente crecimiento inusitado de la desocupación;
diferente a la del movimiento obrero argen- condiciona esta etapa.
tino: la negociación colectiva se desarrolló
El auge de los convenios de empresa negocia-
a nivel de empresa, por el carácter de en- dos por las cúpulas sindicales con los grupos
claves económicos de la mayor parte de las económicos (sin la debida participación de
empresas –extranjeras en su mayor parte– en los representantes directos de los trabajado-
las que se fue construyendo la organización res afectados) trajo como consecuencia una
sindical. De ello se desprende que la nego- mayor flexibilización y el empeoramiento
ciación colectiva se haya llevado a cabo de las condiciones de trabajo. 173
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

A fin de dar cierta participación a los traba- Es por ello que sostenemos que en la nego-
jadores de la empresa, la ley 25877 (2004) ciación colectiva por empresa debe garan-
reforma el art. 22 de la ley 14.250, esta- tizarse a los trabajadores de base el derecho
bleciendo que: “la representación de los a designar sus representantes en la unidad
trabajadores estará a cargo del sindicato de negociación colectiva, en el número que
cuya personería gremial los comprenda ellos mismos establezcan, con la posibilidad
y se integrará también con delegados del de revocatoria de los mandatos.
personal en un número que no exceda la
representación establecida en el art. 45 de
LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y EL
la ley 23.551, hasta un máximo de CUATRO PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD
(4) cualquiera sea el número de trabajadores
que se desempeñen”. Diversos fallos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (casos Aquino, Milone,
Se mantiene el criterio de que deben negociar Madorrán) han actualizado el debate jurídico
las cúpulas sindicales nacionales –aún a nivel acerca de los principios de progresividad y
de empresa– con una representación mino- prohibición de regresividad de las normas
ritaria de los trabajadores de la misma, que laborales. Estos principios se remontan al
nunca podrá superar un máximo de cuatro, contenido del art. 14 bis de la Constitución
cualquiera sea el número de trabajadores Nacional, cuyo mandato insta a promover
que se desempeñen. la justicia social.
Al limitar el número de representantes a El hecho de que la dictadura truncara en
cuatro (4), independientemente del número 1976 este desarrollo progresivo, tendencia
de trabajadores a representar (pensemos en acentuada a partir de los 90, no implica que
empresas de más de tres mil trabajadores), se estos principios hayan dejado de existir. Por
lesiona el derecho a la negociación colectiva. el contrario, con la reforma de 1994, la Cons-
titución Nacional reconoce expresamente
La negociación colectiva, ya fuere por como pactos con jerarquía constitucional
actividad como por empresa, constitu- a los tratados internacionales de derechos
ye un instrumento de las organizaciones humanos (art. 75 inc, 22). De esta forma,
sindicales para combatir los fenómenos incorpora la obligación de progresividad
de individualización de las relaciones de en materia de derechos sociales.
trabajo, la precarización del empleo y la
regresividad en la distribución del ingreso, Cabe mencionar, entre otros, al art. 2.1.
que se generalizaron en la Argentina y en del Pacto Internacional de Derechos Eco-
el resto del mundo a partir de los 90. Para nómicos, Sociales y Culturales y el art. 26
que este instrumento no sea desvirtuado de la Convención Americana de Derechos
por las conducciones nacionales de las Humanos, como al Protocolo Adicional a la
federaciones y uniones –como ocurriera Convención Americana sobre Derechos Hu-
en la década del 90-, desmontando los manos en materia de Derechos Económicos,
contenidos protectorios todavía existentes Sociales y Culturales (art. 1), que receptan
en muchos convenios de actividad, en una expresamente la obligación de los Estados
nueva vuelta de tuerca de la flexibilización de promover el desarrollo progresivo de los
y polifuncionalidad que pretenden imponer derechos económicos, sociales y culturales.
las empresas, la participación de los repre-
sentantes directos de los trabajadores en las Siendo la negociación colectiva una fuente
174 comisiones paritarias se torna indispensable. productora de normas jurídicas, el Estado
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

argentino no puede legitimar a través de modificaciones convencionales que violen el


sus órganos administrativos o judiciales la principio de progresividad, ya que el art. 2.1
existencia de disposiciones regresivas en los del PIDESC determina que los Estados deben
convenios colectivos que afecten los dere- comprometerse a adoptar medidas para lograr
chos de los trabajadores. En tal sentido, la progresivamente la plena efectividad de los
Corte Suprema de Justicia de la Nación en el derechos reconocidos, lo que implica que –al
caso Madorrán ha resuelto que la posibilidad menos– no legitime disposiciones regresivas.
de despedir el personal de la Administración
Nacional de Aduanas mediante el pago de Aún cuando existiere tal homologación, los
una indemnización, que surge del convenio jueces laborales no deben aplicar normas
colectivo de trabajo 56/92, aprobado por lau- convencionales que se hallaren en contra-
do 16/92, viola el derecho a la estabilidad del dicción con los principios de progresividad y
empleado público (art. 14 bis de la C.N.) y de no regresividad de los derechos sociales,
los principios de los tratados internacionales y que por ello deben ser declaradas nulas e
de derechos humanos. inconstitucionales.

Existe una gran cantidad de convenios y


DESCENTRALIZACIÓN Y FRAGMEN-
acuerdos colectivos que afectan el derecho TACIÓN DEL COLECTIVO LABORAL.
a la jornada limitada de trabajo, permitien- NECESIDAD DE RECONOCIMIENTO
do la posibilidad de alargarla y de que la DE ORGANISMOS DE COORDINACIÓN.
limitación de las ocho horas sólo se refiera CIUDADANÍA EN LA EMPRESA. TU-
TELA EFICAZ DE LOS DERECHOS
al promedio de las horas trabajadas durante SINDICALES
uno o varios meses; que limitan el derecho
a las vacaciones, permitiendo su fracciona- En el marco del capitalismo actual, debe
miento; que determinan la polifuncionalidad, garantizarse a los trabajadores el derecho a
que genera graves problemas de salud a los adoptar las formas de organización que crean
trabajadores. Tales normas –comparadas con convenientes para el logro de sus objetivos.
la legislación vigente y con los convenios
que reemplazan– son menos favorables para Se trata de “hacer frente al feudalismo in-
los trabajadores, por lo que no resisten el test dustrial, visiblemente anticuado y en escasa
de no regresividad en materia de derechos relación con el entorno democrático, y sin
sociales establecido por la Corte Suprema embargo reconvertido y remozado en el
de Justicia de la Nación. feudalismo virtual de que nos habla Merca-
der Uguina, gracias a las tecnologías de la
En síntesis, consideramos que el inc a) del art. información y la comunicación”(2)
24 de la ley 14.250: “Un convenio colectivo
posterior puede modificar a un convenio co- En el plano del Derecho Colectivo, la frag-
lectivo anterior de igual ámbito”, debe ser mentación productiva se refleja en la per-
interpretado conforme al art. 14 bis, a los pactos tenencia de los trabajadores a sindicatos
internacionales mencionados y a la doctrina de diferentes, sin que exista un órgano o comité
la Corte. El convenio posterior puede modificar de empresa que unifique la representación
al anterior siempre que no contenga normas de los mismos.
que impliquen un retroceso en el marco de
protección a los derechos de los trabajadores.
(2) Ojeda Avilés, Antonio, Equilibrio de intereses y bloque
El Ministerio de Trabajo de la Nación de constitucionalidad personal en la empresa, Revista
debe abstenerse de homologar convenios o
de Derecho Social Nº 35, Editorial Bomarzo, Albacete,
España, 2007, p. 12/13 175
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

El Derecho Colectivo de nuestro país per- ante la Justicia del Trabajo mediante el pro-
petúa la división de los trabajadores en di- cedimiento sumarísimo, a fin de hacer cesar
ferentes sindicatos de categoría dentro de la conducta discriminatoria del empleador.
una misma empresa o grupo económico y
dentro de una misma rama de la producción, La norma no discrimina entre afiliados o no
contribuyendo al debilitamiento del colec- afiliados, entre asociaciones con personería
tivo laboral de la empresa, que permanece gremial o simplemente inscriptas. Todos
desmembrado. los dependientes y sindicatos se encuentran
habilitados para demandar judicialmente
El Derecho Sindical argentino no reconoce contra cualquier acto que impida el ejercicio
la legitimidad de la coordinación de las de un derecho sindical.
comisiones internas o cuerpos de delegados
dentro de un mismo grupo económico. Es así No obstante, el procedimiento sumarísimo
como mientras el grupo económico centrali- carece de la celeridad suficiente que podría
za su poder de decisión y organización, los erigir a este instituto en una valla contra la
trabajadores enfrentan desunidos, fragmen- discriminación en el lugar de trabajo.
tados en distintos sindicatos las decisiones
del grupo económico que pueda afectar Creemos que el Statuto dei Lavoratori , san-
sus salarios, las condiciones o la existencia cionado por la Ley Nº 300 de 1970 constituye
misma de los puestos de trabajo. Cuando se un modelo eficaz de tutela efectiva de los
producen los conflictos colectivos, el orga- derechos de los trabajadores, ya reconoce a
nismo laboral convoca a las conducciones los trabajadores dentro de los muros de la
nacionales o regionales de los sindi catos, empresa los mismos derechos que tiene como
por lo general con exclusión de toda otra ciudadano fuera de los mismos: el derecho
forma de organización de los trabajadores a la asamblea, a organizar referéndums y la
dentro de la empresa. prohibición de todo tipo de discriminación
en perjuicio del activismo sindical. El art. 28
La discriminación que padecen miles de de la ley 300 establece un proceso urgente de
trabajadores, en su mayoría jóvenes, que defensa contra los atentados al ejercicio de la
ingresan a la producción a través de diversas libertad y la actividad sindical y reprime toda
formas de subcontratación o tercerización, conducta antisindical que lesione el interés
constituyen modalidades de una estrategia individual y colectivo de los trabajadores. Se
flexibilizadora que se define a escala mun- reconoce el conflicto como elemento fisiológico
dial; y sólo puede ser combatida mediante el de la sociedad capitalista; y se lo reconoce
reconocimiento del derecho a una represen- como derecho atribuido a cada trabajador pero
tación unitaria a nivel del grupo económico, gestionado colectivamente por el sindicato.(3)
que necesariamente integre y/o coordine a
los representantes de las diversas unidades El derecho de huelga y las garantías de su
empresarias, independientemente del carácter ejercicio constituye uno de sus pilares del
asignado por el grupo económico. derecho de ciudadanía de los trabajadores
dentro de la empresa. Por lo tanto, no puede
En la Argentina, el art. 47 de la Ley 23.551 ser concebido como un derecho corporativo
garantiza el derecho de todo trabajador o aso-
ciación que fuere impedido u obstaculizado
en “el ejercicio regular de los derechos de la (3) B. Veneziani, El Derecho del Trabajo en Italia como
libertad sindical garantizados por la ley”; que tradición y renovación, en Evolución del pensamiento

176 podrá recabar el amparo de estos derechos


juslaboralista, Montevideo, Fundación de Cultura Uni-
versitaria, 1997, p. 566/567,
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

ejercido en forma arbitraria por las cúpulas el establecimiento de las libertades civiles
de organizaciones con personería gremial, sería letra muerta y el fin principal al que
generalmente contra “el gobierno” y casi tienden las garantías constitucionales queda-
nunca contra las empresas transnacionales. ría excluido si las libertades del ciudadano,
defendidas contra los órganos del Estado,
Este derecho debe ser ejercido por aquéllos no estuvieran igualmente defendidas y pro-
que más sufren la discriminación, las desigual- tegidas contra el poder de los particulares.
dades, las más diversas formas de opresión Uno de los signos distintivos de la actual
en la sociedad capitalista actual: los subocu- sociedad capitalista es la concentración de
pados, los precarizados, los temporarios, los grandes poderes en manos de instituciones
pasantes, ya fuere a través de los sindicatos privadas. Nos damos cuenta de que estos
–cuando éstos asumen su defensa- o de las poderes son tan grandes como para suspender
organizaciones que ellos mismos construyan o menoscabar e incluso hacer vanas algunas
en forma libre y democrática, sin que ello libertades fundamentales que hasta ahora
implique la pérdida inevitable de sus empleos. parecían amenazadas sólo por los órganos
del poder estatal...” “Constitución democrá-
Y debemos recordar que la huelga como tica es la que no sólo establece las libertades
derecho trasciende los límites del Derecho civiles sino que crea los órganos y las leyes
Laboral –en el cuál pretenden sepultarlo adecuados para que estas libertades resulten
los neo-corporativistas–, insertándose en el efectivas y estén salvaguardadas contra todos
marco del Derecho Constitucional y de los y que allá donde los diques alzados contra los
derechos humanos fundamentales. abusos de poder se rompen o amenazan con
romperse, es capaz de correr a remediarlo
Se ha dicho en opinión que compartimos
alzando nuevos diques. Existen en nuestra
que “uno de los problemas más graves del
constitución los supuestos para afrontar el pe-
derecho constitucional contemporáneo es
ligro. Pero para que el peligro sea afrontado
el problema de la defensa de los derechos
son menester tres cosas: conciencia de que el
de la libertad no sólo frente a los poderes
peligro existe, examen igualmente concreto
públicos, sino también frente a los poderes
de los remedios, voluntad concorde de vivir
que siguen llamándose privados. Una consti-
en una sociedad democrática”(4)
tución que haya resuelto el primer problema
y no el segundo no puede considerarse una El derecho a la ciudadanía en la empresa no
constitución democrática. En realidad, las es más que la reivindicación de la libertad
constituciones de los actuales Estados de- de los trabajadores y la condena de toda
mocráticos nacieron de una lucha secular discriminación política o sindical dentro
contra el Estado, es decir contra quienes, ha- de los lugares de trabajo; los derechos a la
biendo conquistado el más alto poder sobre asamblea y la huelga los principales ins-
los hombres, eran los únicos en condiciones trumentos de autotutela de este derecho y
de abusar de él. Las constituciones son el los medios urgentes de tutela eficaz deben
resultado de una conquista lenta y gradual ser creados o perfeccionados por el Estado
de libertades aisladas, es decir de esferas Social de Derecho a los fines de remover los
cada vez más amplias de acción, en las que obstáculos que impiden el libre desarrollo de
el ciudadano puede determinar su conducta la una sociedad basada en la justicia social.
sin seguir otra norma que la dictada por su
conciencia. Representan, en una palabra, la
garantía del ciudadano contra el abuso del
poder por parte del Estado... Ahora bien,
(4) Bobbio, Norberto, Autobiografía, Ed. Taurus, Madrid,
1998. 177
ANÁLISIS DEL EMPLEO,
DESEMPLEO Y EL SUBEMPLEO
LABORAL
Francisco Javier Romero Montes
(Perú)
Profesor Principal de Pregrado y Postgrado de la Facultad de Derecho
y CC.PP. de la UNMSM.

SUMARIO: 1. Problema y resumen. 2. Palabras claves. 3. Análisis y discusión


del empleo, desempleo y subempleo. 4. Un nuevo concepto de empleo. 5. La
parasubordinación. 6. Una nueva versión del desempleo. 7. Calculo del empleo
y desempleo. 8. Clases de desempleo. 9. Origen del desempleo. 10. El subem-
pleo. 11. Clases de subempleo. 12. El subempleo en el Perú. 13. El subempleo
de los profesionales. 14. La flexibilización laboral como solución a la crisis
económica. 15. Conclusión.

I. PROBLEMA Y RESUMEN

Desde hace décadas, los diferentes gobiernos del Perú se vienen


preocupando por superar la situación de desempleo, subempleo
e informalidad. Lamentablemente, para lograr este propósito,
tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo, insisten en aplicar
los mismos criterios, que ya resultan históricos a pesar de que
sus resultados son negativos. A todos nos preocupa la existen-
cia del desempleo y subempleo, que no es friccional en nuestro
país, sino más bien permanente. Lo mismo debemos decir de
la informalidad que cada día es más preocupante y que en el
campo laboral se viene incrementando y está cercana al 70%
de la clase asalariada.

La solución que se ha ensayado, para abolir el desempleo y el


subempleo, ha consistido, en ofrecer a los empleadores, nuevos
modelos laborales en los que se reducen, considerablemente, los
178 derechos y beneficios de los trabajadores. De esta manera, no
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

sólo se precariza, sino que se deshumaniza micro y pequeña empresa. Finalmente, el


la actividad laboral, alejándonos del trabajo actual Gobierno, el 15 de diciembre del año
decente que aspira la Organización Interna- 2014, ha promulgado la Ley 30288 bajo el
cional del Trabajo y llevarnos a la mano de nombre de “Ley que promueve el acceso de
obra barata. El desempleo y subempleo, es jóvenes al mercado laborar y a la protección
un tema de la economía y no de la expedición social”, comprendidos entre los 18 y 24 años
de dispositivos legales. Son aspectos que de edad, lo que ha dado lugar al descontento,
se pueden superar mediante el desarrollo no sólo de los jóvenes, sino de una parte de
económico. la población. Ante la presión del descontento
de la población, el Congreso se ha visto en
Tal comportamiento, no es un hecho reciente la necesidad de derogarla.
en nuestra legislación laboral, sino que se
aprecia desde sus inicios, al clasificar a los El presente trabajo está dedicado al análisis
trabajadores en obreros y empleados con un del empleo, desempleo y subempleo, dejando
tratamiento diferente, considerando la labor de lado, para otra ocasión la informalidad.
manual de los primeros y el carácter predo- Analizado estos temas, sugeriremos solucio-
minantemente intelectual de los segundos, nes, que nos permita atenuar el desempleo
pero con beneficios distintos como son la y subempleo en el Perú.
compensación por tiempo de servicios que
sólo correspondía a los empleados, el descan-
II. PALABRAS CLAVES
so vacacional que era menor al de los treinta
días que les correspondía a los empleados, Empleo. Trabajo autónomo. Test de emplea-
el seguro social que también diferenciaba a do. La parasubordinación. El teletrabajo.
los empleados del de los obreros, etc. Desempleo, Subempleo.
No obstante que estas diferencias han sido
superadas en favor de un trato igualitario, III. ANÁLISIS Y DISCUSIÓN DEL EM-
de conformidad con el artículo 7° de la PLEO, DESEMPLEO Y SUBEMPLEO
Declaración Universal de los Derechos Hu-
En primer lugar, es necesario precisar en qué
manos y el artículo 2°.2 de la Constitución
consiste el empleo, desempleo y el subem-
Peruana y por lo tanto esta es la tendencia
pleo, temas centrales en el presente trabajo.
mundial. Sin embargo, el Estado peruano
Todos ellos requieren de un análisis para
insiste en la dación de dispositivos legales
precisar si se trata de temas eminentemente
que vulneran, no sólo su Constitución sino
laborales o de otra índole, como puede ser
también la legislación internacional. Así ha
el económico o social.
sucedido al dictarse, por ejemplo, las leyes
27360 de Promoción del Sector Agrario, que
establece un régimen laboral diferenciado y IV. UN NUEVO CONCEPTO DE EMPLEO
con derechos recortados para los trabajadores
del sector agrario. Se dice que el empleo es laboral cuando una
persona está ligada a un empleador por un
Igualmente, ha ocurrido con la Ley 28015 contrato de trabajo o empleo. De ahí que
que crea el régimen laboral especial para la empleado es aquel que trabaja en relación
microempresa, la misma que fue ampliada de dependencia, y no principalmente de
mediante Decreto Legislativo 1086 con el dependencia económica, sino, más bien de
cual se agrava aún más la situación de los “dependencia personal o legal. Junto a esta
trabajadores que ingresen a laborar a una ligazón, existen disposiciones legales que 179
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

se refieren a los campos de política social derecho del trabajo. En este caso no estamos
y laboral que otorga el “test de empleado”. hablando de ese mercado de trabajadores
En la mayoría de los países, el concepto y empresarios, sino de aquel conjunto de
de empleado no ha sido concretado por la posibilidades que permita la existencia de
legislación sino por la jurisprudencia. las personas de la sociedad, como puede ser
un trabajador independiente, un empresario,
En muchos países este “test de empleado” a quienes se les considera empleados, en la
se ha extendido a la protección de ciertos medida en que el mundo social le brinda
grupos de no-empleados. Tal por ejemplo, esas posibilidades.
los periodistas independientes en Alemania,
a los que se les permite concluir convenios Por lo tanto encontramos dos dimensiones
colectivos otorgándoles un mínimo de va- que tienen que ver con el empleo o empleado.
caciones; los trabajadores a domicilio a El primero, está referido al trabajo subordi-
quienes se les otorgan ciertos beneficios. De nado y tiene un carácter legal, sin interesar la
esta manera, se ha acogido ampliamente al situación económica. El segundo, tiene que
no-empleado, tales como trabajadores autó- ver con el trabajo “parasubordinado” y la
nomos, artesanos y agricultores. Pero estas subordinación ya no es legal, sino económica.
extensiones de protección están pensadas En ambos casos nos estamos refiriendo a la
como “excepciones”, es decir sólo se aplican existencia del empleo.
en los casos y en la medida expresamente
determinados por leyes y siempre que be-
V. LA PARASUBORDINACIÓN LABO-
neficien a los trabajadores. RAL
De manera que los conceptos de empleo y El trabajo “parasubordinado” o autónomo
de empleado, cumplen una función selectiva tiene un rol que cumplir en el tema del em-
sólo donde el trabajo está organizado de pleo, razón por la que debemos decir algunas
una forma muy específica y formal, como palabras sobre el rol del Estado en este tema.
puede ser el libro de planillas en el caso del
Perú, que identifica al trabajo subordinado La aparición del Estado, no es sino una res-
y al trabajador como empleado. Los que no puesta ante un requerimiento social de una
están dentro de ese ámbito, se les considera comunidad, que en la etapa de la revolución
como desempleados. industrial nace con el nombre de “Estado
protector”, “Estado tutelar” o “Estado bene-
Pero la doctrina laboral viene luchando para factor”, para defender a la parte perjudicada
que esa función selectiva se amplíe a formas que eran los trabajadores. Esta afirmación
no estandarizadas de trabajo y para que piadosa no es la esencia de lo que es el
el derecho laboral cumpla con su carácter Estado; está basada en la compasión que a
expansivo. Aquí es pertinente referirse al decir de Schopenhauer y Nietzsche(1) , niega
trabajo autónomo, al trabajo a domicilio, la vida, en lugar de elevarla a su verdadero
al teletrabajo, que ofrecen como mínimo un valor. Es por eso que las corrientes neo libe-
enorme potencial de trabajo no dependiente rales han atacado con facilidad, a este tipo
o de trabajo no empleado. En esta parte hay de Estado, acusándolo de Estado populista,
que tener presente que algunos países enca-
bezados por Italia, España, Chile, han creado
corrientes como la “para-subordinación” o
trabajo autónomo “económicamente depen-
180 dientes”, que se ubica en las fronteras del
(1) Nietzsche, Friedrich, El Anticristo, trad. Antonio Nicéforo,
Lima, Editorial Vlacabo, 2009, pp.33 y 34.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

tratando de ponerle serias limitaciones a su prestación de servicios civil o comercial,


accionar, en materia del empleo. de la cual depende la aplicación parcial del
Derecho del Trabajo(3).
Como sostiene Kelsen(2), el Estado, desde
el punto de vista jurídico, es el orden de Ahora bien, cuando se habla de la “para-
la conducta humana que llamamos orden subordinación” nos encontramos, frente a
jurídico, el orden hacia el cual se orientan un caso de trabajo autónomo en el que se
ciertas acciones del hombre, o la idea a la genera una especial y determinante depen-
cual los individuos ciñen su comportamien- dencia económica entre el prestador del
to. Que el Estado tiene que ser un orden servicio y la empresa o persona que recibe
normativo, resulta igualmente obvio si se dicho servicio. De alguna manera, la idea
tiene en cuenta el “conflicto” entre Estado de la “parasubordinación” recoge, según lo
e individuo, que constituye un problema plantea la profesora Beatriz Gutiérrez-So-
específico no sólo de la filosofía social, sino lar, el fenómeno del empleo autónomo con
también de la sociología, añade dicho trata- ciertas características que lo alejan de la
dista. Si el Estado fuese un hecho real como noción tradicional de autonomía en la pres-
lo son los individuos, entonces no podría tación del servicio, pues estos trabajadores
haber tal conflicto, porque los hechos de la independientes se convierten en verdaderos
naturaleza nunca entran en “conflicto” unos “satélites” de la empresa para la cual realizan
con otros. Pero si el Estado es un sistema de alguna actividad retribuida, con la cual se
normas, entonces la voluntad y la conducta vinculan de manera casi exclusiva, lo que
del individuo pueden entrar en conflicto con motiva que dependan económicamente de
estas normas y de este modo puede surgir ella para su subsistencia.
el antagonismo entre lo que “es” y lo que
“debe ser”, problema fundamental de toda Siguiendo esta misma línea, Ermida y Her-
teoría y en toda práctica social. En realidad nández(4) consideran que la “parasubordi-
este es el rol del Estado, que no es tutelar ni nación” se refiere a la situación jurídica en
protector del individuo trabajador, sino que que se encuentran algunas personas que,
estamos hablando de un “Estado Social”, que sin estar sujetas a una relación de trabajo
es una creación de la colectividad. subordinado, prestan sus servicios a una
empresa y que, por razones fácticas y de
Hecho este paréntesis acerca del papel del desnivel económico, contratan sus servicios
Estado, volvamos al tema de la “parasubor- con ésta en condiciones de inferioridad. Es
dinación” o trabajo autónomo económica- así, como contratos civiles o mercantiles,
mente dependiente, debiendo efectuarse una como el de obras, prestación de servicios
primera e importante precisión, en el sentido profesionales, transporte, mandato, comisión,
que la “parasubordinación” no representa un agencia, etc., pueden dar lugar a situaciones
nuevo tipo de contrato, es decir, no es una como la antes referida, en la cual, quien
modalidad atípica de contratación laboral contrata con la empresa, no encontrándose
– a la manera del teletrabajo o del trabajo subordinado jurídicamente a ella, en el es-
a tiempo parcial – sino que se trata de una quema tradicional y propio que configura
calificación que recae sobre un contrato de

(3) Gutiérrez-Solar Calvo, Beatriz, El autónomo económi-


camente dependiente: Problemática y método, Revista
Aramzali Social N° 18, España 203, pp. 43 y 44.
(2) Teoría General del Derecho y del Estado, 3ra. Ed., trad. (4) Ermida Uriarte, Oscar y Hernández Álvarez, Oscar,
de Eduardo García Máynez, México, UNAM, 1969, pp.
324 y 325.
Critica de la subordinación, Parte I, Revista Laboral
Chilena, abril del 2002, p. 67. 181
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

el presupuesto de aplicación del Derecho que el trabajo es un deber y un derecho.


del Trabajo, se encuentra en una situación Cuando, en una comunidad, a una persona
de inferioridad que impide el ejercicio de se le niega la posibilidad de trabajar para
una efectiva libertad para negociar, lo que estar incluido socialmente, puede dar lugar
se aprecia, por ejemplo, en trabajadores a un sentimiento de rechazo social o de
que laboran en la actividad metalúrgica de fracaso personal. Es decir, se está violando
Corea del Sur. su derecho al trabajo.

No estamos, pues, hablando de ese mercado


VI. UNA NUEVA VISIÓN DE DESEM- de trabajadores y empresarios, sino de aquel
PLEO
conjunto de posibilidades que permita la
El desempleo no es otra cosa que un exceso subsistencia de las personas, dentro de la
de oferta de trabajo, en relación a la que sociedad, tal como ya lo adelantamos. Como
demanda o necesita el mercado. En otras ejemplo, podemos decir que un trabajador
palabras, el mercado de trabajo tiene una independiente, un empresario, no se consi-
oferta y una demanda de trabajo, represen- deran desempleados. Por otra parte, como
tada por los trabajadores y las empresas, ya dijimos, el trabajo es un deber, lo que
respectivamente. De ahí que se denominen equivale a decir que en un mundo social
desempleadas a las personas deseosas de no hay lugar para ser un inactivo sin causa,
trabajar que no encuentran ubicación en las esto es, un zángano social.
empresas(5). Es por eso que al desempleo,
se le suele también llamar paro forzoso o VII. CÁLCULO DEL EMPLEO Y DEL
desocupación de los asalariados que pueden DESEMPLEO
y quieren trabajar, pero que no encuentran
un puesto de trabajo. El no contar con un Para calcular los índices de empleo y des-
trabajo es un problema grave, desde el punto empleo, se toma como punto de referencia
de vista económico y social. La proporción el concepto de Población Económicamente
del desempleo sirve para mostrarnos si se Activa (PEA) que incluye a toda la población
están aprovechando adecuadamente los re- que está en capacidad y quiere trabajar en un
cursos humanos del país y sirve como índice determinado período. Nos referimos pues a
de la actividad económica. la población activa, que está constituida por
los que se encuentran trabajando así como
El concepto antes referido es clásico, que por los desempleados que buscan trabajo. En
no se ajusta al desempleo contemporáneo cambio, la población inactiva, lo constituyen
que necesitamos analizar. El desempleo los que no están en disposición de trabajar,
que tiene la humanidad, no está referido a como son los niños, la población anciana,
un mercado, determinado por asalariados jubilada o que sufren de incapacidad para
y empresarios. Es decir, no hablamos sólo el trabajo.
del trabajo subordinado o dependiente, sino
de un tema más general y humano. En la Según el “Informe el Trabajo en el Mundo”
sociedad actual, la mayoría de la población de la OIT, el desempleo en el año 2014
vive de trabajar para los demás. Es por eso ascendió a los 203 millones de personas.
Decimos que ascendió porque se aprecia
una tendencia de crecimiento. Así, el año
2013, la cantidad de personas desempleadas
(5) Fernández-Baca, Jorge, Microeconomía, Teoría y aplica-
llegó a 202 millones y el año 2019 será de
182 ciones, Tomo II, Lima, Universidad del Pacífico, Lima,
2000, p. 241. 213 millones, esto es, 5 millones más que
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

el año 2012, lo que equivale al 6% de la son más bajas que oscilan, entre el 10% y
población activa. Según otro informe de la 12%, debido a que el subempleo atenúa o
OIT denominado “Tendencias Mundiales disfraza el paro o desempleo.
del Empleo” del año 2014, se afirma que el
desempleo se acentúa más en la población En el Perú, según el INEI y de acuerdo a
juvenil de 18 a 24 años de edad, que llega la publicación del diario Gestión del 26 de
a 74.5 millones de personas y que supera el febrero del 2015, la PEA, durante el presente
13% de la población activa. año, estaría llegando a los 17 millones 62
mil personas, con una tasa anual de creci-
Un dato preocupante, para la América Latina, miento de 1.71%. Para esto hay que tener
es la existencia de 22 millones de jóvenes en cuenta que a fines del 2010, la PEA fue
comprendidos entre los 15 y 24 años de edad, de 15 millones 676 mil personas.
que no estudian ni trabajan, los mismos que
conforman el colectivo denominado como Por lo tanto, la tasa de empleo es la parte de
los ninis, y que se acentúan en países como la PEA que está adecuadamente empleada(7).
Bolivia, Nicaragua, Honduras y Guatemala En cambio, la tasa de desempleo es igual al
que se sitúan entre el 25% y 28%; y en el porcentaje de la PEA que no tiene trabajo
resto de países entre el 16% y 17%, dentro y que se encuentra activamente buscando
del total de personas de este grupo de edad. trabajo. El propio INEI nos dice que el 76%
Tal como sostiene, Ernesto Rodríguez, “los de la PEA, es decir, 12 millones de personas
ninis son una simple construcción estadística, que conforman esta PEA, no cuentan con
a la que los medios de comunicación y los empleo adecuado y por lo tanto no perciben
dirigentes han puesto un plus, al vincularlos beneficios laborales, haciendo presente que el
con los problemas de inseguridad y violencia grupo asalariado es el más bajo de la región.
que sufre América Latina, estigmatizándo- Sólo el 41.5% tienen empleo asalariado.
los”. Estos jóvenes se enfrentan a una falta
grande de oportunidades(6), que en las en- VIII. CLASES DE DESEMPLEO
cuestas declaran que si tuvieran otra opción
no recurrirían a la droga o a la delincuencia. La ciencia económica distingue diferentes
clases de desempleo, tales como el desem-
En consecuencia, en países industrializados pleo estructural, que es el resultado del
de Europa, el problema de los jóvenes es desajuste entre oferta y demanda de mano
el paro y en los países de América Latina, de obra. Es decir, la oferta de mano de obra
es el trabajo informal, que afecta a un 55% siempre es mayor que la que demanda el
de ellos, sobre todo en Centroamérica y el mercado. Se denomina estructural, porque
área andina. Se trata de empleos precarios, es permanente y forma parte de la estructura
eventuales, sin contrato, de muchas horas, económica de un país. Desempleo friccio-
con salarios exiguos, sin Seguridad Social. nal, que tiene que ver con las personas que
La razón de por qué las tasas de desempleo cambian de empleo y buscan uno nuevo,
en países europeos son tan elevadas, que esto es van de un empleo a otro para mejorar.
llegan a un 25% de la población, se debe al Se denomina así, porque abarca el tiempo
paro imperante, mientras que en los países que el trabajador deja de trabajar entre el
de América Latina, las tasas de desempleo momento que deja su empleo para conseguir

(6) Los datos fueron publicados en un suplemento del diario


“El País” del 27 de Julio del 2015.
(7) Instituto Apoyo, Economía para todos, Lima, Editorial
bruño, 1997, p. 136. 183
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

otro. Tiene, pues, un carácter temporal; el ejemplo, qué sucede con una imprenta donde
desempleo estacional vinculado a las varia- existen tres impresoras, habrá trabajo para
ciones en el nivel de actividad económica de tres operadores. Si el mercado lo permite,
un sector a lo largo de un año, como el que para poder dar trabajo a un operador más,
se produce en la agricultura, cuyos trabaja- será necesario adquirir una cuarta impresora
dores sólo pueden trabajar en la época de para lo cual se requiere hacer la inversión
siembra o cosecha, mientras que el resto del correspondiente.
tiempo no hay trabajo. Para luchar contra este
desempleo, los trabajadores emigran de un
lugar a otro, razón por la que popularmente IX. EL ORIGEN DEL DESEMPLEO
se les denomina trabajadores “golondrina”.
El desempleo forma parte de la evolución
También se suele considerar al desempleo histórica y social de la humanidad. Arnold
cíclico, vinculado a los cambios en el nivel Toynbee (1889 - 1975) sostiene la tesis de
de actividad de todo la economía, tal por que la historia hay que estudiarla a través
ejemplo, el desempleo que se produjo , en de las sociedades o civilizaciones, que son
Estados Unidos, a raíz de la crisis econó- resultados o respuestas de un grupo humano
mica del año 1929 , así como en las crisis a los desafíos que sufre, ya sean naturales o
que se presentaron a partir del año 2008 y humanos. De acuerdo a esta teoría una civili-
de la cual todavía no salimos, y que viene zación crece y prospera cuando su respuesta
afectando a Estados Unidos y a los países a un desafío no sólo tiene éxito, sino que
europeos; el desempleo abierto, que con- estimula una nueva serie de desafíos. Una
siste en no tener trabajo, en buscar trabajo civilización decae como resultado de una
y estar disponible en cualquier momento; el impotencia para enfrentarse a los desafíos
desempleo estacional, que se debe al cambio que se le presentan(9).
de estaciones del año. Así, por ejemplo, hay
actividades que sólo operan en determinada Dentro de este contexto, las civilizaciones
estación del año, como es la confección de humanas han sufrido un grave desafío, que
ropa de invierno. consiste en el cambio o pase de una sociedad
campesina o agrícola a una sociedad urbana
Tal como afirma el Instituto Apoyo, estos o industrial. La primera, en algunos casos,
tipos de desempleo no pueden ser elimi- no supo dar una respuesta adecuada a los
nados, pues dependen de circunstancias de requerimientos humanos y la población se
difícil control. En cambio, otras formas de tuvo que trasladar del campo a la ciudad,
desempleo, vinculadas al funcionamiento de en muchos casos haciendo grandes revolu-
las economías, si pueden reducirse mediante ciones. Es decir, se despobló el campo para
políticas acertadas.
concentrarse en las ciudades, por cuanto
Una de las medidas para evitar el desempleo era la vía para que el trabajador agrícola
puede consistir en mejorar la educación de ascendiera a la clase media, cuyas condicio-
manera de vincularla con las necesidades del nes de desarrollo eran más atractivas. Esto
mercado, así como promover la inversión y ha ocurrido en todo el mundo y aún no ha
el ingreso de capitales para combatir la prin- concluido, como es el caso de la China, y
cipal causa del desempleo, que es la escasez
relativa de capital en la economía(8). Por

184 (8) Ibidem, p. 162.


(9) Ferrater Mora, José, Diccionario de Filosofía, Tomo IV,
Barcelona, Editorial Ariel, S.A., 1994, p. 3548.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

otras civilizaciones, en donde la emigración de la revolución industrial. De ahí procedían


todavía no termina(10). las nuevas máquinas que revolucionaron la
agricultura. A la inversa, la revolución in-
De esta manera, se produce un desbalance dustrial estaba supeditada a la disponibilidad
entre los requerimientos de esta población de mano de obra que la revolución agrícola
emigrante y las ofertas de ocupación que hace liberaba. La industria y la agricultura mar-
la ciudad a esta población, originándose el chaban de la mano. Es decir había nacido
desempleo que hasta el momento no se puede una civilización agroindustrial.
solucionar. El tratadista norteamericano,
Samuel Huntington, (1927-2008) sostiene Las ideas anteriormente expuestas corres-
que aquí se ha producido un “choque de ponden a lo que podríamos llamar “el sueño
civilizaciones”, lo que lo llevó, en plena del liberalismo”. Nadie le puede negar su
guerra de Vietnam a justificar los bombardeos autoridad a Milton Friedman en el campo de
de las zonas rurales como forma de forzar la economía. Por algo ostenta la categoría de
a los partidarios de Vietcong a desplazarse Premio Nobel en economía que lo obtuvo
a las ciudades. el año 1976. El liberalismo sostiene que el
rol del Estado, de intermediario en materia
Pero el choque de civilizaciones puede en- económica, es una desviación que produce
frentarse de la manera como lo hicieron frecuentemente resultados deplorables que
los Estados Unidos y que lo puntualizan afectan la libertad y el bienestar de la gente.
Milton y Rose Friedman, cuando señalan Para el liberalismo, el mundo está en peli-
que al producirse la independencia de ese gro. Por eso es indispensable, analizar esa
país, la agricultura era la actividad econó- desviación del Estado y corregirla para la
mica principal. De cada veinte trabajadores, salud económica de todo el mundo.
diecinueve eran necesarios para las labores
agrícolas de alimentar al país y conseguir Desde la abolición del feudalismo y el desa-
un excedente para exportarlo a cambio de rrollo de la burguesía que dieron lugar a la
productos extranjeros. En la actualidad, sólo manufactura y a la aparición de la máquina,
se necesita menos de uno por cada veinte en la historia del hombre encontramos al-
trabajadores para alimentar a millones de gunos otros sueños, que no son sino movi-
norteamericanos y conseguir un excedente mientos ideológicos que le dan un sentido
que convierte a los Estados Unidos en el y contenido al desarrollo de la humanidad.
mayor exportador de alimentos en el mundo. Tal sucede, por ejemplo, con la Revolución
Francesa que es el resultado de concep-
Para estos autores(11), la fuente de esta revo- ciones de pensadores ingleses y franceses
lución agrícola fue la iniciativa privada que encaminados a la abolición del absolutismo
actuaba en un mercado libre abierto a todo y su reemplazo por una sociedad libre, pero
el mundo y no a políticas centralizadas de que trajo serias dificultades, a pesar de sus
gobierno. En otras palabras, el crecimiento principios de libertad e igualdad y de donde
de la productividad de la agricultura dependía se desprende el liberalismo.

Lo mismo podemos decir del socialismo,


(10) Es pertinente referirse al episodio de los estudiantes cuyos principales gestores se preocupan
campesinos, que siendo ya jóvenes, emigraron a centros por encontrar una solución a la preponde-
urbanos, donde por primera vez comieron carne, posibi-
lidad que no lo tuvieron en el campo. rancia del capitalismo privado para hacer
(11) Milton y Rose Friedman, Libertad de Elegir, hacia un intervenir al Estado como un intermediario
nuevo liberalismo económico, traducción de Carlos
Rocha Pujol, Barcelona, Grijalbo, 1980, pp. 18 y 19. en la economía 185
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

Dentro de esos mitos encontramos también X. EL SUBEMPLEO


a Francis Fukuyama, conocido sobre todo
por haber escrito el controvertido libro El Existe un porcentaje de la PEA que trabaja,
fin de la Historia y el último hombre, el año por causas ajenas a la voluntad del trabajador,
1992. En el mismo, el economista defiende en jornadas inferiores a las normales y obtie-
la teoría de que la historia humana, como ne un rendimiento económico proporcional-
lucha entre ideologías ha concluido, Se ha mente menor. Es la situación del trabajador
dado inicio a un mundo basado en la polí- que hace un trabajo para el cual está sobre
tica y economía de libre mercado que se ha calificado, o trabajar involuntariamente a
impuesto a lo que el autor denomina utopías medio tiempo en lugar de tiempo completo.
tras el fin de la Guerra Fría. Inspirándose en
el idealismo alemán de Hegel, y en alguno La OIT, define al subempleo como la dife-
de sus exegetas del siglo XX, sostiene que rencia entre el empleo efectivo y el empleo
el motor de la historia, el thymos platónico, teórico de la mano de obra. En términos
se ha paralizado en la actualidad, con lo que económicos, es la diferencia entre el empleo
Fukuyama califica el fracaso del régimen efectivo de los recursos de la mano de obra
comunista, que demuestra que la única op- y el empleo de los que la mano de obra
ción viable es el liberalismo democrático, disponible desearía y sería capaz de aportar.
constituyendo así en el llamado pensamiento Por su parte, la IX Conferencia Internacional
único: las ideologías ya no son necesarias y de Estadígrafos de Trabajo precisa que el
han sido sustituidas por la Economía. subempleo existe cuando personas provistas
de empleo no trabajan por tiempo normal
La realidad histórica, como son el derriba- y podrían o desearían efectuar un trabajo
miento de las Torres Gemelas en Nueva York, suplementario del que prestan efectivamente;
así como la crisis económica que sufren los o cuando sus ingresos o su rendimiento se
EE.UU y los países europeos, han demos- verían aumentados si, teniendo en cuenta
trado que Fukuyama estaba equivocado. sus aptitudes profesionales, dichas personas
trabajasen en mejores condiciones de pro-
No obstante este debate, el desempleo laboral ducción, o cambiaran su profesión
se agrava y se constituye en un problema
preocupante, a partir de la década del setenta XI. CLASES DE SUBEMPLEO
del siglo pasado, en que se produce la crisis
económica, después de la finalización de La doctrina(13) ha difundido algunas clases
los treinta años gloriosos de la economía, de subempleo, tales como: el subempleo
causada por el alza del precio del petróleo, visible u horario incompleto en cuyo caso
fuente energética de la industrialización y estamos en una prestación laboral reducida,
por la revolución tecnológica, que no viene a
ser sino la profundización y mayor plenitud
de la revolución industrial(12). proceso al que se denomina revolución tecnológica para
diferenciarla de la revolución industrial. En conclusión,
energía humana, herramienta, máquina y computadora
constituyen hitos en la evolución tecnológica para la
(12) La revolución tecnológica se ha dado gracias a los inventos producción de bienes que hace posible la satisfacción
científicos recientes, tal por ejemplo, los adelantos de la de necesidades del hombre. (Para una mayor informa-
electrónica que se vienen aplicando en el campo de la ción se puede ver la ponencia del autor presentada al
manufactura y de los servicios y que ha dado lugar al XIII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la
nuevo salto en el campo de la tecnología. En base a la Seguridad Social, realizado en Atenas, Grecia en 1991,
aplicación de la electrónica ha surgido la cibernética, arte publicado en Rapports Nationaux, Théme I, p. 397).
de construir y manejar aparatos y máquinas que mediante (13) Cabanellas, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de

186 procedimientos electrónicos efectúan, automáticamente


cálculos complicados y otras operaciones similares,
Derecho Usual, tomo 7, Buenos Aires, Heliasta, 2008,
pp. 592 a 594.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

debido por ejemplo a situaciones de crisis, 12.- El subempleo en el Perú.


como sucede en las jornadas de trabajo que
pueden ser de 40, 35 o 30 horas semanales Tal como sostiene Gustavo Yamada, Di-
o diarias en las que sólo se laboran 5 horas. rector del Banco Central de Reserva, en la
Revista UNIVERSIA del 25 de febrero del
El subempleo invisible, como puede ser la año 2015, los sectores con mayor subempleo
jornada a salario incompleto. En este caso son los siguientes: En el ámbito del comer-
se trabaja durante la jornada normal, pero cio, el 56%; en la agricultura, el 47%; en la
a “ritmo lento”, “a media máquina”, pero construcción, el 28%; en la manufactura,
se abonan salarios inferiores a los de las el 24%; en el sector servicios, 20%; en el
épocas estables. ámbito minero, el 6%.

El subempleo potencial o de producción A nivel nacional, el 48% de la PEA está


incompleta, en el que los trabajadores que subempleada, y sólo el 52% de la PEA está
cumplen una jornada normal de tareas y que adecuadamente empleada. Según datos co-
perciben salarios ajustado a la prestación rrespondientes al año 2008, los departamen-
realizada, pero resulta que ese personal de- tos con mayor subempleo son Huánuco,
bido a sus dotes individuales y su capacidad con el 68%; Puno, 61%; Apurímac, 60%.
profesional, está en condiciones de rendir En cuanto a los departamentos con tasas
en mayor cantidad o más calificadamente, reducidas de subempleo tenemos a Lima,
aunque no puede materializarlo por no encon- con 34%; Callao, con 36%; Tacna, con 38%.
trarse en la empresa condiciones de aumentar
o mejorar sus productos. Lo mismo sucede 13.- El subempleo de los profesionales.
con el contador o médico, que se dedican a
ser taxistas por no encontrar empleo dentro Como afirma el mismo Yamada, los profe-
de su rama profesional. sionales en el Perú no tienen las habilidades
requeridas por el mercado laboral, porque no
El subempleo accidental, tiene un carácter están articulados con el sector productivo.
súbito, por causas fortuitas, como puede ser Se debe tener una mano de obra calificada
la carencia de materia prima, un siniestro, etc. a la altura del aparato productivo, equilibrio
que debió haber controlado la Asamblea
El subempleo estacional, es aquel que se Nacional de Rectores, que últimamente ha
registra cíclicamente en algunas activida- sido reemplazada por una Superintendencia
des, que sin embargo no son las típicas de dependiente del Ministerio de Educación y
temporada, Ejemplo, un invierno caluroso desde ya esperamos que aborde este tema que
que no requiera la ropa de invierno. resulta fundamental en el desarrollo del país.

El subempleo se convierte así en una for- Esta falta de articulación podría hacer pen-
ma de disimular las tasas de desempleo, sar que en un país en vías de desarrollo
tal como sucede en algunos países pobres está ausente el talento para asomarse a los
del mundo que muestran desempleos es- progresos de la tecnología moderna y para
tructurales, como el caso del Perú que se realizar innovaciones originales, lo que no es
ubica en un 8% de la PEA, pero sus tasas exacto. Lo que sucede, es que en los países
de subempleo bordea el 50%. En cambio, industrializados la tecnología se transforma
en países europeos la tasa de desempleo es con alta velocidad, mientras que los países
mucho más alta, que sobrepasa el 20%, pero en desarrollo se sienten satisfechos con
hacer grandes esfuerzos para incorporarse,
el subempleo es poco visible. 187
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

de alguna manera, en el mundo moderno el CONAFU. Las carreras de humanidades,


dominado por la informática, y no reclaman ciencias sociales y ciencias económicas son
ese derecho humano, altamente desconocido las que registran un mayor grado de subem-
en la realidad, que es el derecho a la trans- pleo. Un profesional subempleado percibe,
ferencia tecnológica. en promedio, un 30% menos de dinero que
los profesionales que ejercen y tienen trabajo
Esta distancia, como sostuvo Rafael Calde- en el área que estudiaron.
ra(14), se debe a que la tecnología y el capital
son los instrumentos de dominación más Según la encuestadora, Trabajando.com, las
poderosos y fuertes sobre los pueblos depen- 10 profesiones más demandadas, durante el
dientes. Esa dependencia entre los países en año 2014, son las siguientes:
vías de desarrollo y los países desarrollados,
se debe a las limitaciones de los primeros 1. Carreras administrativas de empresas;
para ingresar en la transferencia de tecnoló-
gica creativa, en la medida que sólo tienen 2. Contabilidad;
acceso a la tecnología operativa necesaria
3. Administración hotelera
para manejar los aparatos que compran. Este
hecho hace que la llamada transferencia de 4. A d m i n i s t r a c i ó n d e N e g o c i o s
tecnología se limite a la tecnología operativa, Internacionales:
que nos enseña a manejar los aparatos que
crean o producen los países desarrollados, 5. Computación e informática;
pero esa tecnología creativa, la tecnología
fundamental, la alta tecnología, esa está 6. Ingeniería Industrial, que pasó del 3° al
reservada para sus creadores. 6° puesto;

Según el informe del Banco Central de Re- 7. Administración financiera;


serva del Perú, el 40% de los profesionales
peruanos están subempleados, en la medida 8. Economía, que bajó del 4° al 8° puesto;
que los nuevos graduados universitarios
9. Administración Industrial;
toman empleos que no requieren un título
universitario. Este es un problema que va 10. Marketing.
creciendo, si se observa que el año 2004 sólo
alcanzaba al 29%, con el inconveniente de
que un subempleado puede llegar a ganar XII. LA FLEXIBILIZACIÓN LABORAL
menos que un adecuadamente empleado. COMO SOLUCIÓN A LA CRISIS
ECONÓMICA
En el Perú, las universidades improvisadas y
Para hacer frente a esta crisis económica los
de poca calidad educativa, cuya oferta llega
países aplicaron una serie de reformas eco-
al 75%, son la causa de esta clase de desem-
nómicas con el fin de mejorar la capacidad
pleo, al no existir un control adecuado por el
de competir en los mercados internacionales
órgano rector que correspondió a la Asam-
y preservar los equilibrios macroeconómicos
blea Nacional de Rectores, concretamente
básicos.

Como sostiene la OIT, esas reformas así


(14) Derecho del Trabajo del Siglo XXI, Ponencia presentada como los cambios experimentados por la
al X Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo
economía mundial configuran un nuevo
188 y de la Seguridad Social del año 1989, Panel, El Futuro
del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, p. 41. escenario estructural, caracterizado por los
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

procesos de globalización, privatización, sistema de reglas que flexibiliza el modelo


liberalización económica, así como por las que encontró. En tal sentido se han mo-
expectativas de la población para que los dificado las condiciones de los contratos,
beneficios de una economía, más sólida, afectando el principio de continuidad que
estable y un Estado más eficiente, se trasladen tenía el contrato a plazo indeterminado y
al progreso social(15). que solo por excepción, señalada en la ley,
se podía suscribir el contrato a plazo fijo.
Para lograr una mayor competitividad, dentro Es por eso, que desde entonces la mayoría
del fenómeno de la globalización, se tuvo de estos acuerdos tienen un plazo de venci-
que recurrir a un proceso de privatización miento y los de plazo indeterminado es una
de la economía y a la flexibilidad laboral. En minoría. Igualmente, se ha implantado el
cuanto a la primera, se tuvo que cambiar la despido arbitrario, en sustitución del despido
propiedad de la empresa de pública a privada causado o justificado, que facilita el despido
y en términos generales una reducción de unilateral de los trabajadores, por parte de
la participación del Estado en temas como los empleadores.
la inversión y el empleo, lo que dio lugar
al aumento de la responsabilidad del sector En una etapa de escases de oferta de empleo,
privado y la importancia de los mercados en el sindicalismo se ha debilitado y en otros
la asignación de recursos. En tal sentido, se casos hasta se ha extinguido, en la medida
puede señalar la reforma de la seguridad so- que los despidos arbitrarios están dirigidos,
cial que es incorporada dentro del sector pri- en muchos casos, a los que ejercen el sin-
vado, mediante la capitalización individual dicalismo, tal como ha sucedido, por ejem-
de las aportaciones, con lo cual se destruye plo, en nuestro medio con los trabajadores
el principio de solidaridad, para financiar bancarios. En estos casos los trabajadores
un sistema que atenué la desigualdad entre se sienten en la alternativa de preservar su
los que más ganan y los que menos ganan. puesto de trabajo, por precario que sea,
aunque tengan que posponer su derecho a
En materia de empleo, la reducción y rees- la libertad sindical.
tructuración del sector público, al ser liquida-
das las empresas estatales, la responsabilidad En nombre de una mayor productividad y
de crear nuevos puestos de trabajo recae en competitividad, las empresas han optado por
el sector privado, el mismo que requiere de una política de reducir los costos laborales, en
inversiones en bienes de capital, capacitación razón que estos forman parte del costo total
de personal, lo cual es fundamental para de producción. De manera que una rebaja
mejorar la productividad y la capacidad de los primeros provocará una reducción del
competitiva de los trabajadores. Sin embargo, costo final del bien producido o del servicio
el Estado es todavía responsable de generar prestado, con lo cual las empresas obtienen
las condiciones favorables para que los em- mayores utilidades. Este pensamiento ha
pleadores puedan crear puestos de trabajo. originado el fenómeno de la informalidad
de los empleadores, con el que afectan no
El sector privado, al asumir su nuevo rol sólo a los trabajadores, sino también a la
ha impuesto un nuevo orden laboral, pre- economía del Estado.
carizando el empleo, mediante un nuevo
De esta manera, algunos empleadores con-
sideran que una reducción del costo laboral,
(15) Organización Internacional del Trabajo, Trabajo Decente conjuntamente con una mayor flexibilidad de
y Protección para Todos, Lima, Oficina Internacional del
Trabajo, 1990, pp. 17 y 18. los beneficios laborales, les permite ofrecer 189
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

sus productos a mejores precios y aumentar que es el dinero”(17). El rol del Estado, como
los puestos de trabajo, pero con un efecto intermediador económico es fundamental.
negativo sobre sus salarios y la calidad de Después de todo, el Estado es una respuesta
protección social, sobre todo en materia de a un requerimiento de la sociedad.
salud y pensiones. Se trata pues de empleos
precarios muy lejos del trabajo decente que
XIII. CONCLUSIÓN
propone la propia OIT(16).
En conclusión, el desempleo y el subempleo
Como se puede ver la solución que ha puesto
son temas que agobian a los países que no
en práctica el liberalismo, en algunos países,
han sabido enfrentar ese choque de civili-
obedece a criterios ideológicos ya superados
zaciones, que se dio como consecuencia
por la misma corriente. Así, por ejemplo, se
de la emigración de la gente del campo a
pretende aplicar las ideas del economista
la ciudad. No supimos crear una sociedad
británico, John Stuart Mill, del siglo XIX,
agroindustrial que asumiera el requerimiento
quien consideraba que las personas buscan
de la civilización campesina, tarea que aún
obtener la mayor riqueza posible con el me-
sigue pendiente y que podría consistir en un
nor costo posible. Según ese criterio, la teoría
retorno de la ciudad al campo.
económica sólo es capaz de predecir aquellos
fenómenos dentro de la sociedad que tiene Pero por otro lado, las ciudades tampoco
lugar como consecuencia de la búsqueda de asumieron el rol de la industrialización,
la riqueza, dejando de lado cualquier otra que hubiera sido capaz de absorber, o por lo
motivación humana que correspondería a menos amortiguar, a esa población emigrante
otras ciencias sociales como son la sicología, que vino del campo a la ciudad. También
la ciencia política o la sociología. sigue siendo una tarea pendiente, haciendo
que los centros urbanos cumplan esa función
Pero a partir del siglo XX esa concepción tra-
moderna. El Perú no es un centro industrial.
dicional de la teoría económica cambia, para
Por el contrario, la comunidad peruana ha
dar paso a la economía moderna iniciada por
vivido a la expectativa de lo que la naturaleza
otros economistas como son Alfred Marshall,
le brinde, a través de sus materias primas.
Ludwig Von Mises, Lionel Robbins, quienes
En otras palabras, es dependiente de la na-
sostienen que “la economía es, por un lado,
turaleza y de las condiciones que le brinde
una Ciencia de la Riqueza; y, por otro lado,
la comunidad internacional.
aquella parte de la Ciencia Social de la acción
del hombre en sociedad que trata sobre sus
esfuerzos para satisfacer sus necesidades, en
la medida que estos esfuerzos y necesidades
son capaces de ser medidos en términos de
riqueza, o en su representación más general

(16) Trabajo Decente y Protección para Todos, Lima, Oficina


Internacional del Trabajo, 1999. (17) Fernández-Baca, op.cit., Tomo I, pp. 30 y 31.

190
ALGUNAS REFLEXIONES
RESPECTO AL PRECEDENTE
HUATUCO
Cinthia Grace Baquerizo Rojas
(Perú)
Abogada egresada de UNMSM. Miembro asociado del Taller de In-
vestigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “José Matías
Manzanilla” de la UNMSM.

RESUMEN EJECUTIVO

El presente artículo tiene como objetivo comprender en qué


consiste la Regla 18 del Precedente Huatuco toda vez que se
viene aplicando de diversas maneras. Asimismo conocer los fun-
damentos en que se sostiene dicha regla vinculante. Finalmente
en atención a lo desarrollado, se hace una serie de reflexiones
respecto a su relación con la reforma del empleo público (Ley
Servir) y la protección del derecho del Trabajo.

INTRODUCCIÓN

En toda la comunidad académica jurídica se viene discutiendo


respecto a las implicancias, aplicación y no aplicación(1), e incluso
la inexistencia del Precedente Huatuco, y no es para menos, puesto
que su importancia radica en que estamos ante la afectación del
derecho del trabajo de miles de trabajadores del sector público.

(1) En esa postura, entre otros, Javier Mujica en En torno al Precedente Huatuco: ¡Nunca
digas nunca jamás! En IUS 360° http://www.ius360.com/publico/constitucional/
en-torno-al-precedente-huatuco-nunca-digas-nunca-jamas/. 191
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

En principio, debemos señalar que de las 5 praxis jurisdiccional continuada(7), y no por-


reglas que ha establecido el Tribunal Consti- que creamos que sea un estudio secundario,
tucional como Precedente Vinculante anali- por el contrario nosotros somos de la postura
zaremos la que se encuentra en el fundamento que dicho Precedente por cuestiones de
número 18 por considerarla una regla de forma y fondo es inaplicable. Sin embargo,
carácter sustantiva relacionada al derecho en la práctica judicial ya se viene aplicando
del trabajo, siendo las otras relacionadas a dicho precedente de diferentes formas, por
un tema de control y sanción administrativa lo que resulta indispensable hacer un análisis
(fundamento 20(2)), o de carácter procedi- exhaustivo (esa es la intención) respecto a
mental o relacionadas al derecho al debido la regla 18 y las “razones de fondo” en que
proceso (fundamento número 21(3), 22(4) se sustenta, a fin de contribuir con el debate.
y 23(5)), y solo haremos referencia a ellas
cuando sea necesario explicar la Regla 18.
I. RESUMEN DE LAS PRINCIPALES
Aunque quisiéramos dejar en claro, que IDEAS QUE SUSTENTARÍAN LA
cada una de los reglas establecidas por el REGLA CONTENIDA EN EL FUN-
TC merecen profundos estudios y análisis DAMENTO 18 Y ALGUNAS PRECI-
por ser tan contrarios en cuanto a protección SIONES
de derechos fundamentales y por trastocar
A fin de comprender el razonamiento del
algunas instituciones jurídicas.
TC que le permitieron establecer la regla
Asimismo, debemos dejar en claro que en 18, procederemos a resumir las principales
este trabajo no se analizará si el referido pre- ideas expuestas entorno a dicha regla(8), para
cedente cumple con los requisitos de forma
y fondo al que se refieren diversos estudios,
encontramos en “EL PRECEDENTE HUATUCO: UNA
como por el ejemplo el que no cuente con los DECISIÓN INCONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL
5 votos(6), o que no sea consecuencia de una CONSTITUCIONAL” En el Libro GACETA Constitu-
cional, Tomo 92 Agosto 2015, páginas 117 a 129.
(7) Respecto a dicho tema también se expresa el Magistrado
Blume Fortini, quien refiere en el fundamento 7 de su voto
singular que este precedente “a) No es consecuencia de
(2) Fundamento 20, referido a la imposición de sanciones a los una praxis jurisdiccional continuada ni de un camino ya
funcionarios que incumplan las disposiciones referentes recorrido por el Tribunal Constitucional a través de sus
a la contratación de personal, siendo que sancionará a la fallos, en el que haya ido perfilando una regla que consi-
autoridad y demás implicados, que tuvieron responsabi- dere necesario establecer como de obligatorio y general
lidad en la desnaturalización del contrato. cumplimiento en casos similares. b) Por el contrario, es
(3) Fundamento 21, referido a los efectos temporales del producto de un acto ajeno a la praxis jurisprudencial del
Precedente Huatuco, el cual es vigente a partir del día Tribunal Constitucional. Nace sin cumplir tal condición.
siguiente de la publicación en el diario oficial El Peruano, Como un acto meramente legislativo, que es propio del
implicando a los procesos de amparo que se encuen- Poder Legislativo. (…) h) En suma, el Precedente Huatuco
tren en trámite ya sea en el Poder Judicial o Tribunal desnaturaliza totalmente el sentido y los alcances de lo
Constitucional. que es un precedente constitucional vinculante, variando
(4) Fundamento 22, referido a la reconducción de los proce- el eje de preocupación y de atención del Tribunal Cons-
sos de amparo a los cuales se les aplique el precedente, titucional en materia de derechos fundamentales, que no
a la vía ordinaria laboral a fin que la parte demandante es otro que procurar su máxima protección, hacia un eje
solicite la indemnización que correspondan. que le es ajeno: la protección de los intereses del Estado
(5) Fundamento 23, referida a la improcedencia de las en la contratación de personal.”
demandas que sean presentadas con posterioridad a la (8) En la Regla 18 se establece: “Siguiendo los lineamientos
publicación de la sentencia, sin que opere la reconducción de protección contra el despido arbitrario y del derecho
referida en el fundamento 22. al trabajo, previstos en los artículos 27° y 22° de la
(6) El Dr. Beaumont sostiene que el Precedente Vinculante Constitución, el Tribunal Constitucional estima que en
debe ser suscrito por 5 magistrados; señala además que los casos que se acredite la desnaturalización del con-
el Magistrado Ramos Nuñez ha emitido en realidad un trato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse
voto singular aunque lo haya denominado “fundamento de la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta
fondo”, situación por la cual concluye que el “Precedente modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito
Huatuco” no cuenta con 5 votos. Asimismo, señala que de la Administración Pública, exige la realización de
la resolución que contiene la aclaración de la sentencia, un concurso público de méritos respecto de una plaza

192 no tiene cinco votos porque el Magistrado Ramos Nu-


ñez realiza su voto singular. Este fundamento y otros lo
presupuestada y vacante de duración indeterminada.
(…).”
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

que luego pasemos a comprender en qué se debe tener presente disposiciones cons-
consiste la regla 18. titucionales referentes a la función pública
y a la carrera de la Administración Pública.
En principio, debemos recordar que el Pre-
cedente Huatuco recayó en un proceso de En referencia a ello, el TC manifiesta que
amparo incoada por una ex trabajadora del la función pública debe ser entendida como
Poder Judicial, a fin que se deje sin efecto el desempeño de funciones en las entidades
el despido incausado y que en consecuencia públicas del Estado, en un significado amplio,
se ordene la reincorporación laboral en el y ello es independiente al tipo de contrato o
puesto que venía desempeñando (secretaria vínculo del trabajador con la Administración
judicial), demanda que sustenta en virtud de Pública.
haber sido contratada mediante contratos
temporales (servicios específicos) pese a que A su vez, define a la Carrera Administrativa
desarrollaba labores de carácter permanente, como un bien jurídico constitucional, (artículo
ante dicha situación sólo podía ser despedida 40º de la Constitución), precisando que por
por causa justa. ley se regularán el ingreso, los derechos,
deberes y las responsabilidades de los servi-
El TC en el fundamento 3, señala que existe dores; haciendo énfasis que por ley se puede
divergencias en la comunidad jurídica y limitar derechos fundamentales. Además,
órganos jurisdiccionales respecto a la inter- señala que como lógica consecuencia de
pretación de disposiciones constitucionales tal regulación constitucional se desprende
sobre la función pública y la aplicación de la prohibición de deformar el régimen es-
los artículos 4 y 77 del TUO del Decreto pecífico de los funcionarios y servidores
Legislativo Nº 728 (en adelante LPCL) en las públicos, convirtiéndolo en un régimen, por
instituciones y trabajadores de la actividad ejemplo, propio de la actividad privada. Por
pública; específicamente respecto a si la ello, mientras se produzca autorización legal
desnaturalización del contrato temporal para contratar bajo la LPCL, ésta deberá ser
o civil en instituciones públicas genera: i) interpretada en un sentido compatible con las
convertirlo automáticamente en un con- disposiciones constitucionales del capítulo
trato de duración indeterminada, sin que IV de la Constitución.
sea necesario el requisito de “ingreso por
concurso público” o si ii) tratándose de Asimismo el TC, manifiesta que existe un
un empleo público, se exige el requisito de derecho de acceso a la función pública en
“ingreso por concurso público”, tal como condiciones de igualdad, el cual tiene como
lo prevé el artículo 5° de la Ley Nº 28175, principio consustancial al principio de mé-
Ley Marco del Empleo Público(9). rito, el cual vincula plenamente al Estado y
a toda entidad pública en general. Además
El TC señala que para resolver la controversia hace referencia a la vigencia del artículo 5
en referencia, no se debe aplicar aisladamente de la Ley 28175, en el que se establece que
los artículos 4 y 77 del TUO del Decreto el acceso al empleo público se realiza me-
Legislativo Nº 728 (en adelante LPCL), sino diante concurso público y abierto, en base
a los méritos y capacidad de las personas.

(9) La segunda tesis interpretativa, como lo desarrollaremos Estando a los fundamentos expuestos, el
más adelante, en palabras del TC sería ésta: “La desna-
turalización del contrato temporal o civil en el ámbito
TC asume que “el ingreso a la administra-
del empleo público sólo genera un contrato de duración ción pública mediante un contrato a plazo
indeterminada toda vez si se cumple con el requisito de
“ingreso por concurso público”.
indeterminado exige necesariamente un 193
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

previo concurso público de méritos para una o los civiles que se desnaturalicen no serán
plaza presupuestada y vacante de duración considerados como un contrato a plazo in-
indeterminada.” determinado”, puesto que hacer referencia a
si los contratos defraudados cumplen con el
Asimismo, y no puede pasar desapercibido, ingreso por concurso es desconocer el mismo
el TC hace referencia a que en la actualidad supuesto de hecho (fraude) del que se parte.
se viene implementando progresivamente
la Ley Nº 30057 Ley del Servicio Civil, y En ese sentido, si estuviéramos en el supuesto
que en virtud de dicha ley solo ingresarán al del inciso d) de la LPCL, nos encontraríamos
sector público únicamente aquellas personas ante la siguiente proposición: “en la entidades
que sean ganadoras de un concurso público públicas que están autorizadas a contratar
de méritos abierto o transversal. mediante el Régimen Privado, cuando el
trabajador demuestre la existencia de simula-
En conclusión, del análisis de la divergencia ción o fraude a las normas establecidas en la
en las interpretaciones que señaló el TC, éste presente ley no se considerará como contrato
optó por la segunda interpretación propuesta, a plazo indeterminado”. Es en razón de dicha
que en las proposiciones usadas por del TC conclusión que diversos autores refieren que
sería “la desnaturalización del contrato el TC está inaplicando el artículo 4 y 77 de la
temporal o civil en instituciones públicas LPCL, y hasta incluso el Principio de Primacía
genera un contrato de duración indetermi- de la Realidad(11); aunque el TC diga que está
nada siempre que se cumpla con el requisito aplicándolos con otra interpretación.
de “ingreso por concurso público”(10).
Para ejemplificar la terrible afectación de la
conclusión a la que arriba el TC, imaginemos
II. T RATANDO DE ENTENDER LAS
CONCLUSIONES A LAS QUE ARRI- que estamos ante la desnaturalización de un
BA EL TC contrato civil, dicho servidor o servidora que
se encuentra sin beneficios sociales, deberá
permanecer en situación de fraude sin po-
1. DE LA DESNATURALIZACIÓN Y DEL
INGRESO A LA ADMINISTRACIÓN PÚ- der exigir su reconocimiento de contrato a
BLICA plazo indeterminado según la tesis a la que
arriba el TC.
Del análisis que hace el TC y que acabamos
de resumir, se advierte que el máximo intér- La pregunta que nos haríamos es ¿Si la
prete llega al siguiente razonamiento: “en las desnaturalización de un contrato a plazo
entidades públicas autorizadas de contratar fijo o civil no genera un contrato a plazo
con el TUO 728, los contratos a plazo fijo indeterminado qué tipo de vínculo se genera
o se sigue manteniendo el fraude? Para el
Magistrado Blume Fortini, es claro que se
(10) Hacer referencia a si los contratos defraudados cumplen
sigue manteniendo el fraude(12). En conclu-
con el ingreso por concurso es desconocer el mismo
supuesto de hecho (fraude) del que se parte. En otras
palabras la tesis adoptada por el TC no es otra cosa que
una paradoja porque la proposición “en instituciones (11) Magistrado Blume Fortini en su voto singular refiere
públicas se desnaturalizará los contratos sólo si se cumple que el Precedente Huatuco “Desconoce el principio de
con el requisito de ingreso por concurso para una plaza la primacía de la realidad” (Fundamento 7, literal f).
vacante presupuesta y de duración indeterminada” es (12) Blume Fortini en su voto singular, fundamento 3, ex-
inverosímil, un imposible. Por tanto, el TC en otras presa las razones de su discrepancia con el Precedente
palabras ha concluido: “Los contratos a plazo fijo o los Huatuco, así señala respecto a éste que: Convalida un
civiles en entidades públicas autorizadas de contratar con eventual accionar abusivo, lesivo e irresponsable del

194 el TUO 728 que se desnaturalicen no serán considerados


como un contrato a plazo indeterminado”.
Estado en la contratación pública laboral, perjudicando
injustamente al trabajador y desconociendo las garantías
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sión EL TRIBUNAL CONSITUCIONAL En el fundamento 15 el TC establece como


INAPLICA EL PRINCIPIO DE REALI- consecuencia de su razonamiento, “(…)
DAD, EL ARTÍCULO 4 Y 77 DE LA LPCL. que el ingreso de nuevo personal o la “re-
incorporación” por mandato judicial, con
Según el razonamiento del TC, advertimos una relación laboral de naturaleza inde-
que éste no ha considerado que la desna- terminada, en una entidad del estado, para
turalización de un contrato civil o a plazo ocupar una plaza comprendida dentro del
fijo no es otra cosa que un contrato indeter- PAP o CAP, o del instrumento interno que
minado, así está establecido legalmente en haga sus veces, podrá efectuarse siempre
régimen laboral privado que regula el TUO que previamente la persona haya ganado
728(13), contratos que fueron utilizados por un concurso público de méritos para una
el Estado empleador y que deben ser res- plaza presupuestada y vacante de duración
petados conforme lo establece el artículo indeterminada.”.
62 de la Constitución Política del Perú(14).
Estando a ello, las personas que cuentan con En el fundamento 16 de la STC, vuelve a
contratos desnaturalizados (civiles o fijos), referirse a la “reincorporación”, así el TC
han ingresado a la administración pública, señala que: “En los procesos de amparo
y esa situación no puede desconocerse sin contra la Administración Pública en los
violar la dignidad de los afectados. que se haya verificado que los demandantes
previamente han ganado un concurso público
Es preciso señalar, como lo desarrollaremos de méritos para una plaza presupuestada
más adelante, que las conclusiones arribadas y vacante de duración indeterminada, y
hasta aquí por TC no constituyen precedente además se haya acreditado la arbitrariedad
vinculante. del despido, debe proceder la respectiva
reposición. En la etapa de ejecución de la
2. REINCORPORACIÓN-REPOSI- sentencia de amparo, el juez deberá agotar
CIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN PÚ- todos los mecanismos judiciales previstos
BLICA en la ley para que la parte demandante sea
reincorporada en la plaza que le correspon-
A partir del fundamento 15, se hace refe- da conforme a la sentencia que se expida
rencia a la reposición bajo el término de para cada caso concreto. (El sub rayado
“reingreso” o “reincorporación”. es nuestro).

De la lectura de los fundamentos 15 y 16, y


mínimas previstas en el artículo 8 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, sin tener en cuenta las partiendo del análisis de la tesis interpreta-
graves consecuencias socioeconómicas para las personas tivas a las que se refirió el TC, entendemos
despedidas y sus familiares y dependientes, tales como la
pérdida de ingresos y la disminución del patrón de vida, que éste se refiere a los procesos en los cuales
contrariando la jurisprudencia de la Corte Interamericana los demandantes pretenden su reposición
de Derechos Humanos sentada en el Caso Baena Ricardo
y otros vs. Panamá sobre los despidos efectuados sin pero tienen contrato a plazo fijo o civil; sin
respetar las garantías mínimas, (…)”. embargo no nos sorprendería que el mis-
(13) “Artículo 77.- Los contratos de trabajo sujetos a modalidad
se considerarán como de duración indeterminada: (…)” mo TC o algunos órganos jurisdiccionales
(14) Primer párrafo del artículo 62: “La libertad de contratar extiendan este mismo razonamiento para
garantiza que las partes pueden pactar válidamente según
las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos demandantes que pretenden su reposición
contractuales no pueden ser modificados por leyes u y que gozan de condición de contrato a
otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos
derivados de la relación contractual sólo se solucionan plazo indeterminado pero no ingresaron por
en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos
concurso público, sino por acuerdo de con-
de protección previstos en el contrato o contemplados
en la ley.” venios colectivos, por mandatos judiciales, 195
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o reconocimiento de desnaturalización por reposición se exija concurso público a los


parte de la misma institución pública. trabajadores que ya gozasen de la condición
de indeterminado, en el fundamento 18, se
El razonamiento del TC sería así “si para cierra esa puerta y delimita dicha exigencia
el ingreso se requiere concurso para la (del concurso) a procesos en donde se
reincorporación también debe exigirse ventile además la desnaturalización de
los mismos requisitos”. Para encontrar co- contratos a plazo fijo o civiles(15).
herencia en esa afirmación, recordemos que
el TC tiene la tesis de no reconocimiento de Además el TC, en el auto aclaratorio de
contrato de trabajo a plazo indeterminado si fecha 7 de julio de 2015, en el fundamento
no se cumple con el requisito de concurso, 9(16), que busca aclarar respecto al efecto
por lo que consecuentemente no se puede retroactivo del Precedente Huatuco se refiere
otorgar un derecho de reposición a quien “no únicamente a los efectos de la Regla 18, que
gozó de la condición de ser trabajador a plazo es la regla vinculante, y hace mención a la
indeterminado”. Por ejemplo, los servidores aplicación de dicha regla en los procesos
que son contratados fraudulentamente bajo de desnaturalización del contrato temporal
locación de servicios, si no son considerados o civil.
trabajadores porque no se aplicó el artículo 4
de la LPCL, tampoco podrán ser considera-
3. CONTRADICCIÓN DEL MISMO TC:
dos objeto de derecho de reposición puesto ¿LOS CONTRATOS SÍ SE DESNATU-
que no son considerados trabajadores sino RALIZAN?
en este caso locadores.
Ahora bien, como hemos señalado preceden-
En el fundamento 18 (que sí constituye temente, el TC establece una exigencia de
precedente vinculante), el TC plantea de ingreso por concurso para el reconocimiento
manera concreta el criterio interpretativo
respecto a la pretensión de reposición en
los procesos de judiciales, así señala que (15) Si se pretendiera sustentar que el requisito de ingreso
“Siguiendo los lineamiento de protección por concurso público es exigible en todos los procesos
de reposición, como por ejemplo a los servidores que se
contra el despido arbitrario y del derecho les reconoció su condición de trabajadores a plazo inde-
terminado por mandato judicial, en base a que en la regla
al trabajo, previstos en los artículos 27º y contenida en el fundamento 21 se hace referencia a que la
22° de la Constitución, el Tribunal Cons- exigencia del requisito por concurso en la incorporación
o reposición a la administración pública constituyen
titucional estima que en los casos que se precedente vinculante, debemos tener en cuenta que
acredite la desnaturalización del contrato dicha regla 21 es de carácter procesal al establecer el
momento de aplicación, y que es la regla contenida en
temporal o del contrato civil no podrá el fundamento 18 la que tiene carácter sustantiva, siendo
ordenarse la reposición a tiempo indeter- además que para todo entendimiento de las reglas debe
analizarse según la tesis interpretativa de la que partió
minado, toda vez que esta modalidad del el TC.
Decreto Legislativo 728, en el ámbito de (16) “En la regla jurisprudencial del fundamento 18 se esta-
blece que “(…) en los casos que se acredite la desnatu-
la Administración Pública, exige la reali- ralización del contrato temporal o del contrato civil no
zación de un concurso público de méritos podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado,
toda vez que esta modalidad (…) exige la realización de
respecto de una plaza presupuestada y un concurso público de méritos (…)”, lo que implica,
vacante de duración indeterminada. (…).” en el caso de los proceso en trámite, presentados antes
de la publicación del precedente en el diario oficial El
(el sub rayado es nuestro). Peruano, la verificación sobre si se ha producido o no la
desnaturalización del contrato, así como la identificación
de la respectiva responsabilidad de los funcionarios en-
Si en el fundamento 16 el Tribunal Consti- cargados de la contratación de personal, de modo tal que
tucional dejaba la puerta abierta para que en si se acredita tal desnaturalización deberá reconducirse el

196 procesos judiciales en donde se pretenda la


proceso a efectos de que la parte demandante solicite la
indemnización que corresponda.” (la negrita es nuestra).
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de contrato de trabajo a plazo indeterminado, requería a su vez el ingreso por concurso


lo cual sería base para denegar la reposición público.
puesto que éste solo corresponde a aquellos
que gocen de la condición de ser trabajadores Ahora bien, según esto último, el TC sí
a plazo indeterminado; sin embargo esta rela- reconocería que la desnaturalización de los
ción lógica de exigir el mismo requisito para contratos es posible en la administración
el ingreso y el “reingreso” queda desvirtuada pública, por lo que nos hacemos la siguiente
con la regla establecida en el fundamento cuestión ¿en qué fundamento se basa el
22 de la sentencia que establece: TC para establecer que a los trabajadores
que tengan contratos desnaturalizados y
“En el supuesto de que en un proceso sean despedidos solo les correspondería la
de amparo el demandante no pueda ser indemnización y no la reposición? Sencilla-
reincorporado por no haber ingresado mente en ninguna parte de la sentencia en
por concurso público de méritos para una comento el TC ha expresado los fundamentos
plaza presupuestada, vacante de duración concretos de dicha situación. Tampoco ha
indeterminada, el juez reconducirá el expresado fundamento porque sí procedería
proceso a la vía ordinaria laboral para la reposición en contratos desnaturalizados
que la parte demandante solicite la in- cuando el empleador es privado y no cuando
demnización que corresponda, conforme el empleador es Estado(18).
a lo previsto en el artículo 38º del TUO
del Decreto Legislativo Nº 728(17).” 4. Por otro lado, si tenemos que el TC no
ha llegado a establecer una regla que pro-
Según las proposiciones de la regla 22, se híba la aplicación del artículo 4 y 77 de
entiende que el TC establece: la desnatura- la LPCL(19), limitándose a expresarlo sólo
lización de un contrato a plazo fijo o civil en sus fundamentos dicha conclusión, ello
sí genera un contrato de trabajo a plazo quiere decir que en la práctica los servido-
indeterminado; sin embargo al mismo no res públicos podrían seguir demandado la
le corresponde la reposición por no haber desnaturalización de sus contratos mientras
ingresado por concurso sino únicamente
indemnización.
(18) Es más, debemos tener presente que el mismo TC, en el
Como vemos, en este último fundamento auto aclaratorio fundamento 13, insiste que “el precedente
el TC evidenciaría un reconocimiento de autos ha tenido por finalidad instaurar un conjunto
de reglas jurisprudenciales sobre asuntos de relevancia
de contrato de trabajo ante la desnatu- constitucional relacionados con la interpretación de las
ralización de uno civil o a plazo fijo, y se disposiciones constitucionales sobre la función pública, y
que a nivel legal se han manifestado en la interpretación
contradice abiertamente con todos los de los artículos 4 y 77 del TUO del Decreto Legislativo
demás fundamentos expuestos por el cual Nº 728, respecto de su aplicación a las instituciones y
trabajadores de la actividad pública, destacando, entre
sustentaba que el reconocimiento de un otros aspectos, la importancia de la meritocracia en el
acceso y permanencia en la Administración Pública (…).
contrato de trabajo a plazo indeterminado De ello se advierte que el Precedente Huatuco no tiene la
finalidad de desarrollar fundamentos respecto a la forma
de protección del trabajo de los servidores públicos.
(19) Recordar lo establecido por el artículo VII del Título
(17) Artículo 38 del TUO 728.- “La indemnización por despido Preliminar del Código Procesal Constitucional: “Las
arbitrario es equivalente a una remuneración y media sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren
ordinaria mensual por cada año completo de servicios la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente
con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las frac- vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando
ciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal
corresponda. Su abono procede superado el periodo de Constitucional resuelva apartándose del precedente,
prueba.” Esta indemnización es la que le corresponde debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho
a los contratos a plazo indeterminado según el mismo
cuerpo normativo.
que sustentan la sentencia y las razones por las cuales
se aparta del precedente.” (la negrita es nuestra). 197
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esté vigente la relación laboral puesto que si III. SOBRE LOS FUNDAMENTOS DEL
esperan a ser despedidos, indefectiblemente PRECEDENTE HUATUCO
se encontrarán dentro de los supuestos del
Ahora pasaremos analizar la solidez de los
fundamento 18. Aun así, tratando de aplicar
fundamentos en que se sostiene el TC para
la regla 18 de acuerdo a como se encuentra
establecer la regla 18.
regulada, el peligro sobre el derecho del tra-
bajo sigue latente, porque es una invitación
en que en lo inmediato se realice toda clase 1. ¿EL PRECEDENTE HUATUCO PRO-
de despidos. TEGE LA CARRERA ADMINISTRATI-
VA?

5. CONCLUSIONES El TC ha tomado como uno de sus funda-


mentos para la inaplicación del artículo 4
1. El TC en un inicio de su sentencia, con- y 77 de LPCL, el bien jurídico nombrado
cluye que en relaciones laborales de “Carrera Administrativa” y su prohibición
entidades públicas que se encuentren de deformarlo; y la define como el régimen
autorizadas contratar bajo el régimen 728 específico de todos los funcionarios y ser-
NO se aplica el Principio de Primacía vidores públicos “que están al servicio de
de la Realidad, el artículo 4 y 77, solo la Nación”.
podrá ingresarse por concurso público.
Esta conclusión que se encuentra en su Recordemos que, los regímenes laborales
fundamento 15 y 16, no forma parte del del Estado son tres: El Régimen Laboral
precedente vinculante. Público, regulado por Ley de Bases de la
Carrera Administrativa y de Remuneracio-
2. El TC señala que en la reincorporación nes del Sector Público (Decreto Legislativo
(reposición) solo procede si se ha ingre- 276), el Régimen de la actividad privada
sado por concurso público, y dicha regla (Decreto Legislativo 728) y Contratación
se aplica a procesos en donde se discuta Administrativa de Servicios – CAS (De-
la desnaturalización de contratos a plazos creto Legislativo 1057). Los dos primeros
fijos o civiles. Esto lo encontramos en la son regímenes generales y el último es un
regla 18 que sí es vinculante. régimen especial(20). Como se observa, del
propio nombre de las leyes, sólo una de
3. El TC, en su fallo se contradice con sus ellas regula la carrera administrativa. Ac-
considerandos, y establece que sí se des- tualmente se encuentra vigente la Ley del
naturalizarán los contratos civiles y fijos Nuevo Régimen de Servicio Civil, aunque
pero que ante un despido incausado o como régimen laboral aún no se encuentra
fraudulento solo les corresponderá la implementado aún. También debemos tener
indemnización. en cuenta que durante todo este periodo el
Estado ha utilizado indiscriminadamente
Hasta ahora hemos pretendido entender el
contratos civiles de manera fraudulenta para
razonamiento que sigue el TC para estable-
evitar la utilización de contratos laborales,
cer su regla contenida en el fundamento 18,
especialmente en los noventa se intensificó
encontrando que en ellos no existe lógica, y
que se cae en una contradicción flagrante,
lo cual deberá ser tomada en cuenta por la (20) El régimen CAS que fue creado como un régimen ad-
judicatura que pretenda aplicar el Precedente ministrativo excluido por ley del ámbito laboral, quedó
establecido como un régimen especial laboral según
a fin de no caer en dicha incongruencia.
198 lo dispuso el propio TC en la sentencia recaída en el
Expediente 00002-2010-PI/TC.
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la contratación mediante los SNP (servicios sistema abierto a un puesto determinado y


no personales). que al ser un sistema de puestos, no existe
la promoción o ascenso.
El régimen laboral público que regula el
D. Leg. 276, es un régimen que se aprobó Tengamos presente además, respecto a la ca-
cuando estaba vigente la Constitución de rrera administrativa, la Sentencia del proceso
1979, y que se mantuvo vigente al aprobarse de Inconstitucionalidad contra la Ley del
la Constitución de 1993. La carta magna, Empleo Público - Ley 28175, recaído en el
en el artículo 40, hace alusión a la Carrera Exp. Nº 00008-2005-PI/TC, Fundamento 46,
Administrativa, siendo que la única carrera en el cual se señala: “Por su parte, el artículo
administrativa vigente era la del D. Leg. 15º de la Ley Nº 28175 regula con carácter
276, y era la que regulaba la contratación
general una serie de derechos comunes a
laboral en la Administración Pública. Solo
las diversas categorías de servidores civiles
tiempo después, en los noventa, se empieza
del Estado a que se refieren el artículo 40º
a flexibilizar las relaciones laborales en el
de la Constitución (…). En ese sentido, la
Estado, y se autoriza a éste a contratar con un
régimen menos protector con el que gozaban misma ley, en su segunda disposición tran-
los servidores públicos, ese régimen es el sitoria, complementaria y final, estableció
regulado por el TUO 728 que literalmente la obligación por parte del Ejecutivo de
ante un despido arbitrario solo ofrecía una remitir al Congreso de la República, entre
indemnización a diferencia del primero que otras, las propuestas legislativas para la
ofrecía reposición. Ley de Carrera del servidor público y la Ley
de los funcionarios públicos y empleados
Asimismo, el SERVIR señala al referirse al de confianza.
Régimen de la 276 lo siguiente: “El régi-
men de la carrera administrativa constituye Conforme obra en autos, el Poder Ejecutivo,
un sistema cerrado por niveles, donde se con fecha 23 de junio de 2004, se encargó
ingresa al último nivel por concurso pú- de remitir al Congreso de la República,
blico de méritos”(21); y al D. Leg. 728 en entre otros, el proyecto de Ley de Carrera
el sector público lo define: “El régimen de Administrativa del Servidor Público, que
la actividad privada constituye un sistema actualmente se encuentra en debate y que
abierto a un puesto determinado donde se regulará en detalle el ingreso, los derechos,
incorpora personal capacitado en posiciones los deberes y responsabilidades de los servi-
de responsabilidad, siendo exonerados del dores públicos en el desempeño de la carrera
requisito de ascender peldaño a peldaño administrativa.
en la estructura de niveles. Se organiza
bajo un sistema de puestos, por lo que no Por tanto, el artículo 15º de la Ley Nº 28175
existen mecanismos formales de promoción no vulnera el artículo 40º de la Constitu-
o ascensos de personal”(22). Al régimen ción, ya que el precepto cuestionado no
especial de contratación administrativa de tiene por objeto regular exclusivamente los
servicios – CAS también lo define como un derechos de los servidores públicos sujetos a
la carrera administrativa, sino los derechos
básicos de los empleados públicos en gene-
(21) EL SERVICIO CIVIL PERUANO ANTECEDENTES, ral. Por lo demás, los derechos específicos
MARCO NORMATIVO ACTUAL Y DESAFÍOS PARA
LA REFORMA. Mayo 2012. Presidencia del Consejo de los servidores públicos comprendidos en
de Ministros. Pág. IV del resumen ejecutivo servir.
(22) Ibídem.
la carrera administrativa actualmente están 199
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

regulados por el Decreto Legislativo Nº 276, 2. EL DERECHO DE ACCESO A LA FUN-


Ley de Bases de la Carrera Administrativa CIÓN PÚBLICA EN CONDICIONES DE
IGUALDAD, DEBE SER INTERPRETADA
y de Remuneraciones del Sector Público; y, EN EL CONTEXTO DE UN SISTEMA
de acuerdo a la segunda disposición tran- DE DERECHOS DE ÍNDOLE LABORAL
sitoria, complementaria y final de la Ley
Nº 28175 corresponderá al Congreso de Es una de las premisas de un Estado So-
la República aprobar un nueva Ley de la cial y Democrático reconocer la naturaleza
Carrera Administrativa que se encargará laboral de la relación del empleo público.
de regular los derechos específicos de los Asimismo se entiende que todos tenemos
servidores públicos comprendidos en dicho el derecho de ingresar a él en condiciones
régimen.” (la negrita es nuestra). de igualdad. Ello le permite a un estado ser
más eficaz porque un sistema de ingreso de
Según lo señalado, se tiene que el TC no mérito aseguraría contar con los mejores
ha reparado que la única Carrera Adminis- profesionales siempre en cuando se ofrezca
trativa general y vigente, regulada por el también condiciones de empleo apreciables.
artículo 40 de la Constitución de 1993, es Esto que acabamos de señalar es lo que se
el régimen laboral público, Decreto Leg. necesita y busca. Sin embargo, el recono-
276, y que el estado funciona con otras mo- cimiento de un derecho (el de igualdad de
dalidad contractuales como el 728 y 1057 acceso de la función pública) no puede tener
que no constituyen Carrera Administrativa, como consecuencia el desconocimiento de
pero que los servidores contratados bajo otro derecho fundamental (derecho a la
dicho regímenes son empleados públicos dignidad y al trabajo), mucho menos puede
con los derechos y deberes que se establecen tener como consecuencia el convalidar una
según las leyes de la materia y el régimen situación de abuso (trabajadores defraudados
contractual al que pertenecen. Además el por el Estado).
TC no ha tenido en cuenta que cuando se
El TC ha sustentado su tesis de inaplicación
ordena la desnaturalización de contratos
del artículo 4 y 77 de la LPCL en base a la
civiles o a plazo fijo en entidades públicas
exigencia del ingreso por concurso de mérito
autorizadas en contratar bajo el Régimen
puesto que con ello se estaría garantizando
728, no se ordena ningún ingreso a ninguna
igualdad de condiciones para el acceso a la
carrera administrativa, por lo que no existe función pública. El TC al arribar a dicha
ninguna deformación ni daño a la Carrera conclusión no ha interpretado dicho prin-
Administrativa. cipio - derecho bajo el sistema de normas
laborales. Mucho menos el TC ha tomado
Es así que el TC en realidad yerra al señalar
en consideración la realidad laboral del
que pretende proteger la carrera administra-
sector público como ha sido el constante
tiva, puesto que ésta no está siendo objeto
incumplimiento de normas laborales en
de deformación al no peticionarse el ingreso cuanto a contratación por parte del Estado
a la carrera administrativa vigente (276), empleador, es decir constante defraudación
sino únicamente el reconocimiento de un de normas laborales a través de contratos
contrato a plazo indeterminado conforme SNP, locación de servicios, servicios por
lo establece el artículo 4 o 77 ante una si- terceros, etc, ni ha tomado en consideración
tuación de fraude. Ello solo demuestra el que el incumplimiento de la realización de
desconocimiento de los sistema de empleo concursos (condición de acceso en igualdad)
200 en que viene funcionando el Estado. ha devenido del mismo sistema estatal. El TC
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no ha analizado la afectación del derecho tener que reponerlos tan solo pagarle una
de los trabajadores por el incumplimiento indemnización(23).
que solo le corresponde al infractor, quien
ahora se encuentra beneficiado al contar Dicha medida flexibilizadora u otras seme-
con una herramienta constitucional que jantes ha sido una constante en procesos
no valida la situación de trabajador de los de reforma del servicio civil. Así, en los
defraudados. principales procesos de reforma del Servicio
Civil, tanto en Europa como en América del
EL TC no ha reparado que en los procesos Norte, que se desarrollaron en la década de
de desnaturalización no se discute el ingreso los 80 y 90, tuvieron como características
a la administración pública, ya que dichos la flexibilización laboral, entre ellas la de
demandantes alegan, bajo el Principio de contratación temporal y las causales de cese
Primacía de la Realidad y el artículo 4 o por reorganización administrativa(24). Así
77 de LPCL que son trabajadores de la tenemos que entre las áreas de la reforma
administración pública, por lo que ya han del Servicio Civil se encontró la dimensión
ingresado a prestar servicios que se preten- cuantitativa del empleo público, siendo que
den sean reconocidos. Estando a ello, no la misma tuvo como una de sus constantes
corresponde aplicar el Principio - derecho el reducir el volumen de éste, siendo que en
de acceso en igualdad de condiciones al diversos países se aplicaron medidas de no
empleo público. reposición al empleo o límites a la misma(25).

Tanto ha sido la incongruencia del TC, que


éste termina señalando (no expresamente)
(23) Al respecto el Magistrado Blume Fortini, en el fundamento
que los contratos sí se desnaturalizan pero 7 de su voto singular, literal e) señala: “Desprotege a los
que sólo se otorgan a dichos trabajadores trabajadores del Sector Público que no ingresaron por
concurso para plaza vacante y presupuestada, despoján-
una indemnización y no reposición. dolos de sus derechos constitucionales al trabajo, a la
reposición y a la protección contra el despido arbitrario,
desconociendo y contradiciendo la línea jurisprudencial
desarrollada por el Tribunal Constitucional desde su
3. LEY SERVIR Y LA MODERNIZACIÓN creación.
DEL ESTADO (24) Un estudio descriptivo del tema lo encontramos en Fran-
cisco Longo. “El Objetivo de las reformas en este ámbito
ha sido el de reducir, en la medida de lo posible y sin
El Precedente Huatuco ha tomado como afectar a las garantías propias de los sistemas de SC, (…)
uno de sus fundamentos jurídicos la reciente la hiperprotección del empleo público y la consiguiente
garantía de estabilidad (…), considerada como un ele-
aprobación de la Ley Servir, por lo que su mento de rigidez que dificulta un funcionamiento eficaz
decisión estaría concordada con el proceso de las administraciones. Dos han sido las direcciones en
las que se han encaminado los cambios. Por una parte, en
de reforma que exige que todo ingreso a la algunos casos, se han redifinido los estatutos de empleo
Administración Pública es mediante con- de los servidores públicos, incorporándoles la posibilidad
de aplicar rescisiones de la relación de empleo en ciertos
curso público. casos. Por otra parte, se han introducido o extendido
modalidades contractuales más flexibles.” (pág. 29).
(25) En ese sentido, Francisco Longo afirma que “Práctica-
La medida que ha tomado el TC de negar la mente todos los países de la OCDE han intentado reducir
reposición a los servidores públicos pese a el volumen del empleo público, o al menos controlar
y contener su crecimiento, hacia el final de los años
que se acredite la desnaturalización de con- 1980 y durante los años 1990”. Longo nos otorga datos
tratos civiles o a plazo fijo, es una medida referidos que en el Reino Unido redujo un 35% de su
empleo, en una forma similar sucedió en Australia y
flexibilizadora en cuanto a protección del Nueva Zelanda, igual camino tomó EEUU, y de manera
empleo y otros derechos constitucionales menos contundente Alemania también redujo empleo.
Por otro lado, en el camino de la contención de creci-
que se susciten en la relación laboral, puesto miento se encuentran Japón, Italia, España entre otros.
que como se ha dicho en concreto el Estado Respecto a los instrumentos utilizados para el desarrollo

podrá cesar a cientos de trabajadores sin


de estas políticas, hallaremos también diferencias entre
los países. En algunos casos, las reducciones de empleos 201
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

Lo antes dicho, nos lleva a concluir que la análisis respecto a esos mismos derechos, li-
sentencia del TC es una sentencia con un mitándose únicamente a sostener la vigencia
contenido altamente político(26), por el cual se de la Ley y del Principio de Mérito y a las
busca dar las facilidades para que el Estado condiciones legales de ingreso de personal
implemente la Reforma del Servicio Civil, a la administración pública, como si a los
y cumpla con uno de los objetivos que es trabajadores del Estado no se les aplicara los
la de reducción de personal. No está demás derechos fundamentales de los trabajadores
decir, que en todos los países dónde se han establecidos por la Constitución(27).
implementado reformas del servicio civil,
las medidas para la reducción de personal: El Magistrado Blume Fortini hace un voto
prohibición de reposición o control de su singular en el cual se recoje todas las falen-
crecimiento, eran tomadas por el Poder Eje- cias y desviaciones que han incurrido sus
cutivo o Legislativo, a diferencia de nuestro colegas magistrados del TC al emitir el Pre-
país que ha sido una medida tomada por el cedente Huatuco. Citamos sus conclusiones,
máximo intérprete de la constitución. expresadas en el Fundamento 7 de su voto:

“c) No se condice con el rol tuitivo,


4 AUSENCIA DE ANÁLISIS DE DERE- reivindicativo y garante de la vigencia
CHO CONSTITUCIONALES LABORA-
LES EN EL PRECEDENTE HUATUCO efectiva de los derechos humanos que
tiene el Tribunal Constitucional.
Debemos resaltar que en ningún fundamen-
to de la sentencia se ha hecho referencia d) No mejora los mecanismos de protec-
al Principio de Primacía de la realidad, al ción y de garantía de la vigencia efectiva
derecho del trabajo reconocido por la cons- de los derechos humanos ni amplía su
titución, ni a las formas de protección que cobertura ni vela por su cabal ejercicio
se otorga a este derecho y a otros derechos y respeto.
constitucionales que se vulneran durante la
e) Desprotege a los trabajadores del
relación laboral. Es decir, se ha establecido
Sector Público que no ingresaron por
un Precedente Vinculante con impacto ne-
concurso para plaza vacante y presu-
gativo en los derechos de los trabajadores
puestada, despojándolos de sus derechos
del sector público y no ha hecho ningún
constitucionales al trabajo, a la reposi-
ción y a la protección contra el despido
se han enmarcado en planes específicos, impulsados por
arbitrario, desconociendo y contradicien-
los gobiernos, como objetivos cuantificados de recorte do la línea jurisprudencial desarrollada
con retiro anticipado y despidos, por ejemplo, sin em-
bargo “En la mayor parte de los países, se han utilizado
métodos indirectos, principalmente, la restricción en
la asignación de recursos presupuestarios (Australia,
Alemania) los planes de jubilación anticipada (España),
o las medidas de no reposición, como en Italia. También
en España (Palomar:1997,48), desde 1997 se estableció, (27) A diferencia del colegiado actual del TC, el colegiado
con el carácter de norma básica, esto es, de obligado que resolvió la acción de Inconstitucionalidad contra
cumplimiento para todas las administraciones públicas, LMEP (Exp. 0008-2005-PI/TC), sí desarrolló el marco
un límite a la reposición de los puestos vacantes que se constitucional del régimen de trabajo. Veáse el funda-
fija cada año por la Ley de Presupuesto del Estado, y mento 17 de la referida sentencia del TC: “Del mismo
que está situado en la actualidad en el 25 por ciento, lo modo y dada su vinculación con la materia evaluada,
que implica que sólo una cada de cuatro vacantes puede es necesario desarrollar el marco constitucional del
ser cubierta.”(pág 28 y 29) régimen del trabajo, toda vez que sus normas, con las
(26) Entrevista a José Antonio Ñique de la puente: ¡Es una particularidades y excepciones que ella misma prevé,
decisión pre- Bismarck!/ Puente (JLYS). Especial: El se aplican tanto al régimen público como al privado
TC y el precedente Huatuco: consecuencia en el sector de trabajo y nos servirán conjuntamente con el marco

202 público. REVISTA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y


CONTROL. Nº 18, JUNIO 2015.
constitucional de la función pública, para el análisis de
la constitucionalidad de los artículos impugnados.”
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

por el Tribunal Constitucional desde su IV. APLICACIÓN DEL PRECEDENTE


creación. HUATUCO EN LA JUDICATURA
ORDINARIA
f) Desconoce el principio de la realidad.
Hemos tratado de entender qué establece
g) Otorga un trato desigual y discrimi- el Precedente Huatuco en el fundamento
natorio a los trabajadores del Sector 18, hemos analizado los fundamentos que
Público frente a los trabajadores del exponen para sustentar dicha regla, y ahora
pasaremos a comentar respecto a cómo vie-
Sector Privado respecto a sus derechos
nen interpretando y aplicando en la justicia
al trabajo y a la protección contra el
ordinaria laboral el referido Precedente.
despido arbitrario.”
Respecto a la interpretación y aplicación
5. CONCLUSIONES de un precedente que tiene carácter norma-
tivo, resulta oportuno compartir las ideas
- El Precedente Huatuco, no protege la de Fernando de Trazegnies Granda, quien
Carrera Administrativa, puesto que la refiere que: “(…) la interpretación no es una
desnaturalización de contratos en el D. mera aplicación mecánica de la ley, en la
Leg. 728 no conllevan al ingreso de ca- que nada se agrega; y significa también que
rrera administrativa alguna. el derecho es más que la ley, significa que
una cierta atmósfera cultural puede ser tan
- El derecho al trabajo y la dignidad de importante como la ley misma en materia
las personas que fueron objeto de de- de conductas sociales efectivas.” y “(…)
fraudación laboral por parte del estado la interpretación tal como la practican los
no puede ser desconocido, es decir no juristas, comprobamos que no se trata de
se les puede negar el derecho a ser re- un puro esfuerzo intelectual que extrae una
conocidos como empleados públicos conclusión válida- la única válida- de una
puesto que han venido prestado servicios norma, sino de una confrontación vital de
en esa condición. No se trata de nuevos perspectivas e intereses que intentan impo-
ingresos por lo que no se puede aplicar nerse unos a otros dentro de las fronteras
el principio- derecho igualdad de con- lingüísticas de las normas: la interpretación
diciones de ingreso. es más una tarea de construcción que de in-
telección, es más el resultado de un conflicto
- El Precedente Huatuco se ha dado en de poderes que una deducción racional(28).
un contexto de Reforma de Servicio
Civil, que incluye hacer un énfasis en En ese sentido consideramos que si bien el
la reducción de personal excedente, Precedente Huatuco, como lo viene soste-
por lo que dicho Precedente le facilita niendo la Academia, constituye una violación
las condiciones al Estado para dicha al derecho de los trabajadores, mucho de lo
negativo de este precedente va a depender de
reforma.

- El TC desconoce los derechos laborales


del sector público al no pronunciarse (28) En “Muerte del Legislador”, discurso de incorporación
sobre ellos en la sentencia, como si el como miembro a la Academia Peruana de Derecho el 4
de mayo de 1995. En: http://biblio.juridicas.unam.mx/
capítulo de derechos fundamentales la- revista/pdf/DerechoComparado/89/art/art19.pdf. Pág
borales no les correspondiera. 853. Al citar a este autor creemos que las palabras de
él ya no le pertenecen puesto que las desligamos de su
práctica política. 203
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

actúan los jueces sí deciden aplicar (como está de un vínculo laboral a plazo indeterminado
sucediendo hasta ahora) y sí deciden restringir resulta improcedente, quedando a salvo su
el campo de su aplicación o contrariamente lo derecho para que lo pueda hacer valer en
amplían. Y esa diferenciación en cuanto a la su oportunidad.”
forma de aplicación e incluso no aplicación,
va a devenir principalmente de la formación De la sentencia en comento, se evidencia i)
cultural y académica que tienen los jueces. una confusión respecto a la regla que resulta
obligatoria del Precedente, que es regla 18
referida a la prohibición de reposición en los
1. APLICACIÓN DEL PRECEDENTE procesos donde se demanda la desnaturali-
HUATUCO EN DEMANDAS POR RE-
CONOCIMIENTO DE CONDICIÓN DE zación de contratos, y no la tesis respecto a
TRABAJADOR A PLAZO INDETERMI- que los contratos no se desnaturalizan; ii)
NADO DEL RÉGIMEN 728 la convalidación del fraude laboral, y iii)
insuficiencia de fundamento, siendo que la
Como habíamos comentado precedente- parte del fallo que determina que “se haga
mente, el Tribunal Constitucional si bien valer el reclamo en su oportunidad”, no
concluye en una tesis interpretativa que es deviene de ningún fundamento expuesto en
que “los contratos civiles o fijos no se des- la sentencia en comento ni en el Precedente.
naturalizan”, ésta no se configura en regla
del precedente vinculante. Sin embargo, en Otra sentencia, es la emitida por el Décimo
la judicatura ordinaria, ya existen pronun- Primer Juzgado de Trabajo Permanente de
ciamientos que han resuelto en ese sentido. Lima(30), en la que el magistrado a cargo
declara improcedente la demanda de re-
Así tenemos que el Tercer Juzgado de Trabajo conocimiento de vínculo laboral a plazo
de Lima, declaró improcedente la demanda(29) indeterminado, y deja a salvo el derecho
en la que se peticionaba la desnaturalización del demandante para que lo haga valer en la
de los contratos de locación, inaplicación oportunidad correspondiente. El magistra-
de los contrato CAS y desnaturalización do refiere que para la desnaturalización de
de los contratos a plazo fijo y se establezca contratos no basta el Principio de Primacía
la existencia de una relación laboral sujeta de la Realidad sino que además se deberá
al régimen laboral privada. El juez a cargo, acreditar que se ingresó por concurso públi-
fundamenta en su fallo en que si bien por co de méritos para una plaza presupuestada
el principio de primacía de la realidad y y vacante.(31) En esta sentencia en comento
los supuestos de desnaturalización, debería
reconocerse la condición de trabajador inde-
terminado, señala que el TC ha establecido 2 (30) S e n t e n c i a r e c a í d a e n e l E x p e d i e n t e
causales más en el origen de la contratación, Nº 228961-2014-0-1801-JR-LA-11 de fecha 15 de julio
de 2015.
que es el de acreditar el ingreso a la adminis- (31) En el fundamento 4.6 de la sentencia en comento, el
tración pública mediante concurso público juez a cargo siguiendo “los lineamientos del Prece-
dente Huatuco”, expresa lo siguiente: “(…) cuando se
y la existencia de una plaza presupuestada trata de trabajadores de la Administración Pública que
y vacante de duración indeterminada. Asi- requieren la desnaturalización de sus contratos civiles
o temporales para convertirlos en un contrato de trabajo
mismo, en su fallo señala que “(…) la pre- a tiempo indeterminado, no basta la mera verificación
tensión de reconocimiento de la existencia de que en el terreno de los hechos existió una relación
laboral y no civil, ni que el contrato de trabajo sujeto a
modalidad no cumple con los requisitos de la ley para
ser considerados como válidos o se encuentre incurso en
una de las causales de desnaturalización contemplada en
(29) S e n t e n c i a r e c a í d a e n e l E x p e d i e n t e el artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, sino

204 Nº 33892-2014-0-1801-JR-LA-03 de fecha 17 de julio


de 2015.
que además de la constatación de estos hechos se requiere
que el demandante hubiere ganado un concurso público
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

sí encontramos justificación respecto cuál no se cuenta con dicho requisito formal que
sería el momento oportuno para hacer debió cumplir la entidad (contratar previo
valer su derecho a ser trabajador a con- concurso), siendo un imposible jurídico el
dición a plazo indeterminado, señalando cumplimiento de dicho requisito. En otras
el juez que ese momento será cuando el palabras, ¿si alguna persona ya cuenta con un
trabajador se encuentre cesado(32), que en reconocimiento formal respecto a su vínculo
la práctica no es otra cosa que amparar el laboral puesto que ha ingresado por concur-
fraude del Estado. so público de méritos a una plaza vacante,
presupuestada y de condición indeterminada,
En la Primera Sala Laboral de la Corte de para qué demandaría el reconocimiento vía
Justicia de Lima, también se ha optado por judicial de una condición a plazo indeter-
exigir en procesos de reconocimiento de con- minado si ya goza de él?
trato a plazo indeterminado (por haber sido
contrato por locación de servicios) y pago de Por otro lado, resulta de mucha gravedad
beneficios sociales, el requisito de acreditar lo dispuesto por las judicaturas, al no re-
haber ingresado por concurso público y abier- solver la cuestión de fondo, al no otorgar
to, a fin de establecer el reconocimiento de una respuesta de fondo a la Litis planteada
un vínculo laboral a plazo indeterminado(33). por los judiciales, determinando que “en su
oportunidad tendrán que hacerlo valer”,
En las citadas sentencias, se incurre en lo que afectando con ello el derecho a la tutela
comentábamos durante el desarrollado del judicial efectiva, siendo además que no
presente trabajo: en una paradoja, puesto que precisan ni fundamentan cuando será la
a los que demandan la desnaturalización de oportunidad para hacer valer un derecho y
un contrato, se les exige cumplir un requisito denunciar un acto de fraude laboral. No se
de ingreso por concurso público a una plaza le responde si existe o no un vínculo laboral
presupuestada y de condición indeterminada, a plazo indeterminado. Afectan su situación
que obviamente no cuentan. Precisamente, si económica, puesto que no podrán hacer el
se demanda la desnaturalización es porque reclamo de sus beneficios sociales hasta el
momento oportuno, que presumimos será
en al finalizar la relación contractual. Ello
de méritos para una plaza presupuestada y vacante, pues resulta, una grave violación al derecho a
sin este requisito no será posible que se declare el carácter la tutela efectiva de los demandantes al
indeterminado de su vínculo.”
(32) Fundamento 4.9 de la Sentencia en comento: “Sin perjui- no resolverse el fondo de la litis.
cio de lo señalado anteriormente, debe tenerse en cuenta
que el presente pronunciamiento no limita el derecho del
demandante a exigir el pago de una indemnización por Un caso de no aplicación del Precedente
despido arbitrario si es que es cesada por la emplazada Huatuco, pero que por sus posibles efectos
sin imputarle falta grave alguna, pues conforme a lo
señalado por el propio Tribunal Constitucional, cuando es igual de grave, lo encontramos en el fallo
el trabajador estatal no acredite haber ingresado por emitido por la Tercera Sala Laboral de la
concurso público de méritos para una plaza presupuestada
y vacante de duración indeterminada, no tendrá derecho CSJL(34), en el que señalan: “De otro lado,
a la reposición pero si al pago de una indemnización es preciso indicar que en el presente proceso
por despido arbitrario, oportunidad en que el Juez de la
causa estará habilitado a analizar la real naturaleza de se va analizar la desnaturalización de los
la relación que existió entre las partes (determinada o contratos de naturaleza civil y la invalidez/
indeterminada) para determinar si le corresponde o no
al demandante el pago de dicha indemnización, por lo ineficacia del contrato administrativo de
que debe dejarse a salvo el derecho del actor para que lo
haga valer en la oportunidad correspondiente.”(la negrita
es nuestra).
(33) Sentencia emitida por la Primera Sala Laboral de la CSJL,
recaída en el expediente 26576-2010-0-1801-JR-LA-13,
de fecha 2 de julio de 2015.
(34) Recaído en el Expediente Nº 26530-2013-1801-JR-LA-07
(S), fundamento 4.1. 205
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

servicios, para determinar si los mismos 2. LA REPOSICIÓN EN CASO DE QUE


pueden ser considerados como contratos de EXISTA PRONUNCIAMIENTO JUDI-
CIAL QUE DECLARE LA CONDICIÓN
trabajo a plazo indeterminado en el régimen DE INDETERMINADO
laboral privado, y de ser así, será para los
efectos posteriores de una indemnización, En el Noveno Juzgado Laboral de Lima,
como efecto resarcitorio y no restitutorio se emitió sentencia fallando fundada la de-
que sería la reincorporación al centro de manda de reposición de una servidora que
trabajo, ello en concordancia con el funda- no había ingresado por concurso público
mento 18 y numeral 3 de la parte resolutiva pero que contaba con mandato judicial que
de la Sentencia del Tribunal Constitucional reconocía su vínculo laboral de condición
en el Expediente Nº 05057-2013-PA/TC indeterminado(36). Como hemos comentado
(…)”. Según lo expresado, entenderíamos anteriormente, la regla 18 que forma parte
que en los fundamentos incurrirían en una del precedente vinculante, debe ser entendida
incongruencia, puesto que estaría determi- para aplicación únicamente de procesos en los
nando el derecho de un actor respecto a una cuales aún no se cuenta con el reconocimiento
situación de cese que no ha planteado en la de vínculo laboral a plazo indeterminado y
demanda, puesto que no existe, es decir se se reclama la “reposición”. En este caso, la
está emitiendo pronunciamiento por una magistrada a cargo hace la precisión, respecto
situación futura e incierta, dando por sentado a que la actora ya cuenta con condición a plazo
además que los efectos de dicho Precedente indeterminado por mandato judicial y que
permanecerán vigente en el futuro. Por otro dicha situación, en la que existe cosa juzgada,
lado, se infiere que para la Sala en mención, es inmutable en su contenido y definitivo,
en los todos los casos que se haya ganado la por lo que ya no puede volver a discutir sus
condición de indeterminado con posteriori- efectos en otro proceso. Aunque no lo dice
dad de la publicación del precedente Huatu- expresamente, se entiende que la magistrada
co, no les corresponderá a los demandantes a cargo hace la precisión del mandato judicial
la reposición en caso de cese.

La mayoría de los órganos jurisdiccionales no es admisible ya que solo el empleador es quien puede
aplica el Precedente Huatuco en procesos de decidir cuándo convoca a concurso público.”
(36) S e n t e n c i a r e c a í d a e n e l E x p e d i e n t e
desnaturalización, puesto que han advertido Nº  31012-2014-0-1801-JR-LA-09. La magistrada sus-
que no existe regla que los obligue a inapli- tenta su fallo de no aplicación del Precedente Huatuco en
el caso, en un fundamento extraído del propio Tribunal
car el Principio de Primacía de la Realidad Constitucional, Expediente 2317-2010-AA/TC: “En
y otras normas protectoras del derecho del ese sentido, resulta válido concluir que una aplicación
simplemente mecánica o automática de los precedentes
trabajo, siendo además que de existir dicha vinculantes emitidos por este Tribunal, desprovista de
regla significaría la convalidación del abuso la necesaria consideración de su ratio decidendi y de
la interacción de ésta con las peculiaridades del caso
en la contratación laboral(35). concreto, difícilmente sería compatible con la eficacia
y utilidad que aquellas decisiones deben ostentar en
el Estado Constitucional, así como con la idea de una
adecuada protección de los derechos fundamentales.
Y es que, como parece evidente, la interpretación del
(35) El 1º Juzgado laboral de la corte cusco en el Expediente llamado derecho jurisprudencial, lejos de valerse de los
02518-2014-0-1001-JR-LA-01 señaló “1 1.7.3. La razón clásicos métodos lógico-deductivos propios del derecho
de lo señalado, radica en el hecho que, exigir que un legislado, exige incorporar al razonamiento práctico de
trabajador del Estado bajo el régimen privado ingrese los jueces aquellas consideraciones o argumentos que
mediante concurso público para configurar un contrato sirvieron de base al Tribunal para tomar la decisión
indeterminado, habilita al empleador - Estado a que finalmente adoptada; ello con el objeto, no de propiciar
pueda contratar personal bajo contratos modales de indebidos apartamientos de la doctrina sentada por este
manera indefinida y que los contratos modales nunca Alto Tribunal, sino de adecuar la aplicación de los mismos
se desnaturalicen ante la falta de concurso público, es a la realidad de los casos concretos, siempre que con ello

206 decir condiciona el estatus de indeterminado a la sola


decisión unilateral del empleador lo que de antemano no
se favorezca una mayor y más efectiva protección de los
derechos fundamentales.”
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

justamente para señalar que no se encontraría del citado precedente, pero que sin embargo
en el supuesto del precedente (el de no contar estando al carácter normativo del mismo y
con la condición de indeterminado y exigir estando al modelo adoptado por el Código
la reposición). Procesal Constitucional considera que co-
rresponde ser aplicado(37).

3. APLICACIÓN DEL PRECEDENTE


HUAUTCO EN CASOS EN QUE LA CON-
TROVERSIA SEA LA EXISTENCIA DEL
VÍNCULO LABORAL INDETERMINADO
Y SE RECLAME REPOSICIÓN

La mayoría de las judicaturas vienen apli-


cando el precedente Huatuco sin hacer
mayor reflexión ni fundamento, les basta
citar la sentencia Huatuco resaltando que
la misma tiene carácter vinculante, pedir al (37) Las extensas razones las expuso en el Expediente
demandante que modifique el petitorio de su Nº 27013-2013-0-1801-JR-LA-03 (S). Es de resaltar,
que si bien el magistrado ha señalado que dicho prece-
demanda, bajo apercibimiento de declararse dente debe ser aplicado en los casos que se pretenda la
improcedente. desnaturalización de los contratos y la reposición, tam-
bién es cierto que ha hecho énfasis en sus fundamentos
respecto a la teoría “de que nadie puede beneficiarse con
El magistrado Omar Toledo Toribio de Cuarta sus propios errores”; y ha declarado nula la sentencia de
primera instancia a fin que la parte demandante tenga la
Sala Laboral de la CSJLI, ha expresado las oportunidad de expresar y acreditar su forma de ingreso
razones por las que se encuentra en contra a la administración pública.

207
BALANCE DE LA POLÍTICA
LABORAL DEL ACTUAL
GOBIERNO
Leopoldo Gamarra Vílchez
(Perú)
Profesor titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la
Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, miembro de la junta directiva de la Sociedad Peruana
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, actual Especialista
Laboral y de Seguridad Social del Congreso de la República.

Han transcurrido ya cuatro años desde el inicio del actual Go-


bierno, cuyos cambios en general y particularmente en materia
laboral y previsional, merecen ser evaluados. Empezaremos con
algunas consideraciones sobre el contexto económico y social
del período 2011-2015 y sobre el concepto de la precariedad
en el empleo como característica central de la política laboral
actual. Luego analizaremos los cambios específicos en materia
laboral y seguridad social; asimismo, desarrollaremos el traspié
del gobierno con la ley laboral sobre los jóvenes que se aprobó y
derogó en menos de un mes, como también las últimas medidas
sobre gratificación y la compensación por tiempo de servicios.
Finalmente, expondremos algunas propuestas como medidas
concretas respecto a la búsqueda de solución de los problemas
tratados.

I. EL CONTEXTO ECONÓMICO Y SOCIAL DEL 2011 AL


2015

El Perú es un país con problemas, desafiante y contradictorio, se


halla atravesado por profundas fallas y desencuentros políticos
208 y sociales que marcan su dinámica pasada y presente.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

El 28 de julio del 2011 asumió la conducción Después de más de una década de creci-
política del Perú “una coalición conformada miento económico, el Perú ingresó a una
por nacionalistas, izquierdistas y gente de desaceleración. Las expectativas pesimistas
centro y de la derecha liberal. Ellos plantean de los inversionistas, tienen que ver con el
(ron) una forma distinta de orientar tanto la comportamiento futuro de la demanda ex-
economía como las relaciones entre el Es- terna. Disminuyen sus inversiones porque
tado y la sociedad” (1). Sin embargo, a unos el comportamiento que esperan les indica
meses de elecciones, el gobierno terminó que no podrán obtener retornos altos sobre
“capitulando su poder de cambiar la historia, su capital. Así, el pesimismo sobre el com-
de imponer el bien común”(2). portamiento futuro de la demanda está a la
orden del día, como ocurre ahora en la lógica
del actual estilo de crecimiento donde los
1. CRECIMIENTO ECONÓMICO SIN
DESARROLLO SOCIAL inversionistas evitan arriesgar.

Desde la década del 90, se viene imple- Otra variable de importancia es el entor-
mentando una economía de mercado para no económico generado en la década del
la asignación de recursos que posibilite noventa: la aplicación de un programa de
la generación de excedentes, la elevación estabilización de fuerte impacto social, la
de ganancias en forma pragmática exclu- instauración de una economía regida por la
yendo a amplios sectores sociales del país. lógica de mercado e inspirada, parcialmente,
Esto ha posibilitado que tenga crecimiento en el denominado Consenso de Washing-
económico sin desarrollo social, con el des- ton(5): privatizaciones, apertura comercial,
encanto ciudadano frente a la democracia y liberalización financiera, desregulación de
la legitimidad de las instituciones políticas, mercados. Esta línea económica, ha sido
la suspicacia colectiva frente a la integridad y es mantenida por el actual Gobierno sin
moral de los políticos(3); para no mencionar grandes variaciones.
los problemas estructurales como la injusta
distribución de la riqueza, la desigualdad 2. LA PRECARIEDAD EN EL EMPLEO
social y la persistente pobreza.
La precariedad es un concepto de múltiples
El caso concreto de la realidad económica dimensiones. En lo laboral tiene que ver
peruana, en estos últimos años está signada con la inseguridad, la inestabilidad y no
por tendencias cruzadas y contradictorias que reconocimiento de derechos(6). Fenómeno
complejizan su panorama, haciendo difícil que aparece en el mundo a fines de los años
cualquier pronóstico sobre el futuro(4).

de resultados se antepusieron a los aspectos formales


del Estado de Derecho.
(1) Pilar Arroyo, documento “Coyuntura”, Instituto Bartolomé (5) El Consenso de Washington es el nombre puesto por
de las Casas, Lima, 15 de setiembre 2011, p.1. el economista Jhon Williamson a lo que él consideraba
(2) Claudia Cisneros, Ollanta: devuélveme mí voto, Diario ser una idea consensual en el ámbito institucional de
La República, domingo 2 de agosto de 2015, p.6. Washington, en lo que se refiere a las causas de la crisis
(3) En efecto, amplios sectores sociales se convencieron económica en América Latina y a la estrategia de desa-
de la idea de que los políticos tradicionales responden a rrollo que debería ser aplicado por esa región (Samuel
intereses particulares, que comparten un perverso espíritu Fisher, en John Williamson, Latin Adjustment: How has
de cuerpo y son ineficaces en resolver los problemas de happened?, Washington DC, John Williamson (Editor),
la mayoría de la población. Institute for International Economics, 1990, p. 26).
(4) Cabe señalar, la influencia permanente de la década 90: (6) Ver Isabel Yépez del Castillo, Les syndicats à l’heure de
el ejercicio autoritario del poder por parte de un régimen la précarisation de l’emploi, une approche comparative
que, si bien tuvo orígenes democráticos, abdicó de éste Europe-Amérique Latine au départ d’une étude de cas au
para gobernar bajo parámetros extra constitucionales.
Los valores de orden, estabilidad, eficacia y búsqueda
Pérou, Institut d’études du Développement, Université
Catholique de Louvain, 1993, p. 45 y ss. 209
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

80, como producto de los grandes cambios derechos individuales, colectivos, ley pro-
en la economía, en la política(7) y en todas cesal y seguridad social. Veamos.
las esferas de la vida humana(8), que “puede
acotarse atendiendo a cuatro perspectivas
1. EN LOS DERECHOS INDIVIDUALES
y la multiplicidad de dimensiones de la
precariedad. Remite a las diversas formas La reforma de los años 90, que se mantiene
de empleo y a las distintas formas de articu- con el actual gobierno, fue la multiplicidad
lación de los sistemas de protección social de formas de contratación temporal con re-
pública basadas, al menos esencialmente, quisitos legales tan amplios que permiten su
en el empleo”(9). utilización casi en cualquier circunstancia.
Así, el Perú pasó a tener uno de los mer-
A fines del 2014, las marchas en Lima de los
cados de trabajo más flexibles del ámbito
jóvenes organizados como nunca pusieron
latinoamericano. Y en estos años sobresalen
en evidencia la precariedad en el empleo.
dos medidas equivocadas:
Así, tenemos medidas concretas de este
gobierno que están modificando los avances • El traspié del régimen laboral juvenil
logrados en años por los trabajadores: se
implementa una economía de mercado para La Ley 30288, Régimen Laboral Juvenil,
la asignación de recursos que posibilite la del 16 de diciembre de 2014, generó un
generación de excedentes, la elevación de rechazo total de la población y especial-
ganancias de las grandes empresas en forma mente de los jóvenes(11) que lograron hacer
pragmática excluyendo a amplios sectores retroceder al gobierno. Pero ¿qué indignó
sociales del país. tanto? Por un lado, fue la forma como se
aprobó dicha norma: sin mayor debate
II. LOS CAMBIOS LABORALES Y PRE- ni consenso entre los grupos políticos
VISIONALES y, lo peor, sin un aporte técnico de los
especialistas en la materia. Por otro lado,
Los cambios son contradictorios; es decir, indignó la norma en sí misma, es decir,
algunos son positivos y la mayoría negativos la regulación jurídica flexibilizando la
que pusieron en evidencia la precariedad contratación de jóvenes.
en el empleo. Estos abarcan los temas más
importantes del Derecho del Trabajo(10): Así, se pretendía mano de obra barata,
ampliando la que actualmente existe;
es decir, los jóvenes que hubieran sido
(7) La disolución de la Unión Soviética, la reunificación contratados bajo el régimen laboral ju-
de Alemania, la Unión Europa y el restablecimiento de venil ganarían solo la RMV. Por otro
economías de mercado en casi todos los países. Tam-
bién las políticas de Maastricht y el euro como moneda lado, existía el peligro de que actuales
única, el abandono de las ideas de solidaridad social; en trabajadores fueran despedidos para ser
especial, las pretensiones de mayor igualdad y políticas
redistributivas.
(8) Vicente Santuc Laborde, “La Nueva Sociedad Mundial:
antecedentes, naturaleza, consecuencias, perspectivas”,
en Estudios Sociales, año XXVI, número 91, Lima, 1993.
(9) José Luis Monereo Pérez, El trabajo precario, segmenta- y negociación colectiva, implementar la reforma de la
ción y dualización de los mercados de trabajo y políticas carrera del empleo público. Ninguno de los compromisos
de flexibilidad laboral, en El Trabajo, Luis Enrique De La laborales ha sido cumplido.
Villa Gil (Coordinador), Editorial Universitaria Ramón (11) Los jóvenes lograron, a través de cinco marchas entre
Areces, Madrid, 2011, p. 383. el 18 de diciembre de 2014 y 26 de enero de 2015, con-
(10) En la Hoja de Ruta del Gobierno se planteó como política vencer a la opinión pública, a las agrupaciones políticas
laboral a desarrollar 4 puntos mínimos: fiscalización representadas en el Congreso de la República y a los

210 del respeto de los derechos laborales, funcionamiento


del Consejo Nacional de Trabajo, libre sindicalización
partidos políticos, de que era inevitable la derogatoria
de la Ley 30288.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

reemplazados por jóvenes contratados que dispone el carácter permanente de


bajo el régimen laboral juvenil, a pesar la inafectación a las gratificaciones y
de que se prohibía en la ley y constituiría la libre disposición del excedente de 4
una falta muy grave del empleador. remuneraciones de los depósitos de la
CTS. El Ejecutivo el 16 de junio observó
Finalmente, la Ley 30288 fue derogada parcialmente la Autógrafa(17) y convocó
el 28 de enero de 2015 y con ello “tal vez a legislatura extraordinaria para tratar el
lo más claro del debate de esta ley es que tema y facultades en materia económica,
era innecesaria. Ya hay legislación con financiera y seguridad ciudadana.
derechos recortados. Ya hay programas
y acciones para capacitar jóvenes, que El Congreso en el Pleno extraordinario
se tendrían que potenciar muchas ve- del día 18 de junio aprobó la insistencia
ces...”(12). En realidad, “el gobierno realizó por 87 votos a favor, 22 en contra y cero
una de sus más arriesgadas apuestas para abstenciones. Y el 24 de junio se publicó
potenciar la economía (...)”(13). la Ley 30334 de exoneración permanen-
te de descuentos a las gratificaciones y
• Las medidas últimas sobre las gratifi- flexibilización de la disponibilidad de la
caciones y la CTS CTS aunque el título de dicha ley es “Ley
que establece medidas para dinamizar la
A fines del mes de abril el Gobierno economía en el año 2015”. Sin embargo,
presentó al Congreso de la República el a pesar de los errores en técnica legislati-
Proyecto de Ley que proponía “medidas va, de acuerdo a los artículos 1, 2 y 3 de
para dinamizar la economía en el año la mencionada norma, los trabajadores
2015”(14). Específicamente, se planteó recibirán un sueldo de gratificación sin
dos medidas laborales extraordinarias descuentos al seguro social más un 9 %
para estimular la economía solo para el adicional; además, podrán disponer del
presente año(15): exonerar de descuentos a 100 % del excedente de 4 sueldos acumu-
las gratificaciones y una mayor liberación lados de la CTS(18), de forma permanente
del uso de la compensación por tiempo y no solo por el año 2015.
de servicios (CTS).
Dichas propuestas y la ley mencionada,
Este proyecto dio origen a la Autógra- tienen como fundamento la idea de tratar
fa por el Congreso de la República(16) al mercado laboral sin consideraciones
sociales, especialmente de los trabaja-
dores. Es decir, como un “mercado de
(12) Informe Laboral de AELE, “Multa Paucis: Ley Laboral
Juvenil ¿inoportuna?”, Vol. XXX, N° 348, enero 2015,
p.1.
(13) Informe La Hoja de Ruta en 4 años, Diario La República,
25 de julio de 2015, p.13.
(14) El objetivo es igual al paquete de medidas de la Ley
30230 del 12 de julio de 2014: “promover y dinamizar abstención, la Autógrafa que tiene como antecedente los
la inversión en el país, dada la situación de disminución Proyectos de Ley 985/2011, 1424/2011 y 1795/2012.
del ratio de crecimiento de nuestra economía, que el (17) Con argumentos que carecen de contundencia. Sólo
Gobierno atribuye a condiciones externas” (Revista dos ejemplos: que la inafectación de las gratificaciones
Análisis Tributario de AELE, Vol. XXVII, N° 318, julio vulnera el principio de igualdad. Eso es erróneo, ya que la
2014, p.12). medida es de carácter general, razón por la cual no existe
(15) Lamentablemente esta exoneración fue plasmada hace un grupo discriminado. También señala que vulnera el
más de 6 años atrás con la Ley 29352 del 01 de mayo principio de solidaridad siendo verdad a medias puesto
de 2009 y fue prorrogada sucesivamente hasta el año que en el sistema privado de pensiones rige el principio
pasado. de responsabilidad individual.
(16) En efecto, el pasado 21 de mayo, aprobó por amplia
mayoría de 100 votos a favor, ninguno en contra y 1
(18) Antes se requería la suma de 6 sueldos para disponer del
monto excedente de la CTS. 211
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

papas o de pescado”(19), como un típico afectarán a la sostenibilidad del sistema


mercado walrasiano. A tal punto, que de salud y pensiones.
dichas medidas servirían supuestamente
para dinamizar la economía al incentivar Peor aún no se considera que la desace-
el consumo interno como parte del plan leración del crecimiento de la economía
económico. es un problema de modelo. Entonces, se
debe cambiar la fuente del crecimiento y
En ese sentido, se olvida que la CTS esto, como sostiene la Sociedad Nacional
funciona como un seguro de desempleo. de Industrias, “el modelo primario expor-
La OIT la denomina “seguro imperfecto”. tador peruano es un tema que siempre
Además, la propia norma de CTS señala ha dado que hablar en el ámbito de las
que esta tiene “la calidad de beneficio discusiones económicas (...), nuestra de-
social de previsión de las contingencias pendencia de la exportación de materias
que origina el cese en el trabajo y de primas, siendo las mineras las más icóni-
promoción del trabajador y su familia” cas, es una fuente de inestabilidad para
(Art. 1 del Decreto Legislativo 650); o el crecimiento y desarrollo del país”(21).
sea, funciona como una especie de ahorro
forzoso que permite cubrir algunas even-
2. CAMBIO DE REGLAS EN LOS DE-
tualidades de pago frente a la pérdida de RECHOS COLECTIVOS
un trabajo. Pero, una vez más, se piensa
solucionar los graves problemas económi- Podemos señalar, como resultado de los
cos del país recurriendo a los trabajadores cambios económicos en estos años, el forta-
sin importar el costo beneficio. lecimiento incipiente de las organizaciones
sindicales en el sector privado. Sin embargo,
Es cierto que la eliminación de los pagos la conflictividad se ha presentado en el sec-
por seguridad social permite un incre- tor público por el cambio en las reglas de
mento de aproximadamente 22% en las las relaciones laborales(22), específicamente
gratificaciones de los trabajadores; es
decir, el 13% de aporte pensionario y el
9% de bonificación de aporte a Essalud, lo (21) Industria Peruana, revista de la Sociedad Nacional de
Industrias, Edición 891, abril 2014, p.14.
cual tiene un impacto económico positivo (22) Lo más grave es el último precedente vinculante del
inmediato en la capacidad adquisitiva de Tribunal Constitucional (Exp. 05057-2013-PA/TC - Sen-
tencia Huatuco del 1 de junio de 2015), que “(...) estima
los trabajadores solo en las fechas festivas que en los casos que se acredite la desnaturalización del
de julio y diciembre. Pero, “el mensaje contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse
la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta
de fondo es que, para incrementar el modalidad del DL 728, en el ámbito de la Administración
consumo y reactivar la producción, los Pública, exige la realización de un concurso público de
méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de
trabajadores deben hacerlo a costa de sus duración indeterminada” (Fundamento 18). Y en cuanto
propios ahorros y de la seguridad en salud a los efectos de la presente sentencia “(...) deben ser de
aplicación inmediata a partir del día siguiente de su
suya y de sus familiares”(20). Es decir, publicación en el diario oficial El Peruano, incluso a los
no se tomó en cuenta que tales medidas procesos de amparo que se encuentren en trámite ante el
Poder Judicial o el Tribunal Constitucional” (Fundamento
21). Además, en el supuesto de que un proceso de amparo
el demandante no pueda ser reincorporado por no haber
ingresado por concurso público de méritos para una plaza
presupuestada, vacante de duración indeterminada, “(...)
el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria laboral
(19) Adolfo Figueroa, Teorías económicas del capitalismo, para que la parte demandante solicite la indemnización
Fondo Editorial, Pontificia Universidad Católica del que corresponda, conforme a lo previsto en el art. 38
Perú, Lima, 1996, p. 114. del TUO del DL 728” (Fundamento 22). Como se puede

212 (20) Informe Laboral de AELE, “Lo laboral a la deriva”, Vol.


XXX, N° 352, mayo 2015, p.2.
observar esta sentencia es inconstitucional por los efectos
retroactivos sobre situaciones anteriores a su aprobación
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

respecto a la negociación colectiva de los norma vigente que consagra una prohibición
trabajadores que está reconocida en la Cons- de carácter general.
titución Política.

Así, el 4 de diciembre de 2012 se publicó 3. IMPLEMENTACIÓN DE LA NUEVA


LEY PROCESAL DEL TRABAJO
la Ley 29951, Ley de Presupuesto del Sec-
tor Público para el año 2013, la cual en su El Gobierno actual viene implementando la
artículo 6 y en su Quincuagésima Octava Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT), Ley
Disposición Complementaria Final, prohíben 29497, publicada el 15 de enero de 2010 y
expresamente el incremento de remunera- vigente a nivel nacional desde 2012. Esta
ciones a los trabajadores estatales mediante medida es muy positiva porque se pretende
negociación colectiva o arbitraje, señalando superar los graves problemas del volumen de
que éstos solo podrán contener condiciones los procesos laborales y hacer efectivos los
de trabajo. Asimismo, esta ley establecía derechos sustantivos de los trabajadores(24).
que son nulos los acuerdos, resoluciones
o laudos que incumplan esta prohibición, En ese sentido, la NLPT permite un avance
estableciendo sanciones para los árbitros en la autonomía dogmática a través de sus
respectivos(23). Esta disposición se viene principios propios y autonomía normativa,
manteniendo y aplicando cada año en las para construir el Derecho Procesal del Tra-
respectivas leyes de presupuesto. bajo que exista una relación de coherencia
entre los principios y las normas que la
La citada disposición vulnera el derecho a componen. Con esta ley se inició una nue-
la negociación colectiva y la independencia va etapa, quizás más intensa e importante,
de la jurisdicción arbitral, consagrados en como es la implementación de la NLPT; es
los artículos 28, 42 y 139 de la Constitución un proceso que, seguramente, servirá para
Política del Perú y el Convenio 151 de la OIT, perfeccionar dicha ley.
en concordancia con pronunciamientos de
la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Lo que se pretende con la implementación de
Constitucional que, en un fallo del 16 de esta nueva ley, es que los jueces asuman la
julio de 2013 (Expediente 02566-2012-PA/ responsabilidad ética y un mayor protagonis-
TC), ha establecido que cualquier eventual mo en relación con la solución de un conflicto
incremento y/o beneficio económico resul- laboral. Podríamos aplicar la argumentación
tante de una negociación colectiva llevada de Weber cuando distingue entre ética de la
a cabo con entidades del Estado, debe ser convicción y de la responsabilidad(25). La pri-
cubierto con recursos provenientes de ingre- mera se refiere a la acción, sin tener presente
sos propios incluidos en el presupuesto de sus consecuencias; la segunda corresponde
la entidad, lo cual no se ha precisado en la a la decisión al conocer sus efectos. Así, en
los procesos en general, el juez aplicará el
criterio de la convicción por el rigor de la

o en el caso que hayan obtenido sentencia que ordene su


reposición, que se encuentren tramitando su reposición
judicial o que se encuentren por iniciar un proceso con tal (24) Conforme la norma anterior, Ley 26636, el proceso laboral
fin. Y desnaturaliza el sentido de la figura del precedente era lento, burocrático, formalista y no expeditivo. Los
constitucional vinculante (caso Huasco y otros). procesos judiciales laborales eran totalmente escritos,
(23) Esto ha generado numerosas huelgas y reclamos de complejos y se encontraban diseñados para que duren
los trabajadores desde que se publicó dicha norma. No entre 4 a 6 años como mínimo.
obstante, de manera inconstitucional, fue reconocida y (25) Max Weber, Economía y Sociedad, Ed. Fondo de Cul-
regulada en la Ley 30057, Ley del Servicio Civil del 3
de julio de 2013.
tura Económica, México, Traducción de José Medina
Echevarría y otros, 1983, p. 452 y ss. 213
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

ley; pero, en materia laboral, necesariamente lesiones graves. Y, lo que es más grave,
debe aplicar la ética de la responsabilidad. se reducen las penas establecidas para
quienes violen las leyes nacionales y los
convenios internacionales que protegen
4. INVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS
PREVISIONALES a los trabajadores.

Como elementos de involución tenemos la • Aporte previsional de los trabajadores


modificación de la Ley de Seguridad y Salud independientes
en el trabajo y el intento de regular el aporte
previsional de los trabajadores independien- A través de la Ley 30237, del 17 de
tes. Temas que veremos a continuación. setiembre de 2014, se modificó la Ley
29903, Ley de Reforma del Sistema Pri-
• Modificación de la Ley de Seguridad vado de Pensiones, que había aprobado el
y Salud en el Trabajo aporte al seguro social de los trabajadores
independientes o autónomos. Es decir,
A través de la Ley 30222, del 11 de julio con la Ley 30237 se elimina el aporte
de 2014, se modificó la Ley 29783, Ley previsional obligatorio de los trabajadores
de Seguridad y Salud en el Trabajo, con independientes al sistema de pensiones
la finalidad de flexibilizar las exigencias y se restableció el aporte voluntario(27).
de la ley mencionada. Estas modifica-
ciones tienen el propósito de reducir los El gobierno no supo explicar correcta-
costos que conlleva un proceso de im- mente la necesidad del aporte previsional
plementación del sistema de gestión de obligatorio de los trabajadores indepen-
la Seguridad y Salud en el Trabajo. dientes al sistema de pensiones. Esta idea
tiene su base en la consideración que la
Entre las obligaciones que se modificaron norma derogada tenía fines de previsión
tenemos la reducción de los exámenes y respondía a la preocupación de contar
médicos ocupacionales a los trabajado- con un seguro, contra el riesgo de la
res(26) y referente a las capacitaciones vejez, destinado a garantizar un ingreso
anuales en atención a los riesgos a los que al trabajador independiente en períodos
se encuentran expuestos por las labores de necesidad.
que realizan.
Por otro lado, la evidencia disponible en
También las empresas pueden tercerizar la literatura convencional acerca del com-
la gestión, implementación, monitoreo y portamiento de los trabajadores muestra
cumplimiento de las disposiciones legales de manera típica un grado de “miopía”(28),
sobre seguridad y salud en el trabajo, pues las personas libradas a su suerte no
precisándose que la formalización será hacen planes previsionales o no logran los
mediante la suscripción de un contrato de niveles de ahorro suficientes (de cualquier
locación de servicios del Código Civil. tipo que este sea y no solo monetario)
De esta manera, se desliga al empresa-
rio de sus responsabilidades frente a un
accidente laboral seguido de muerte o (27) Informe Laboral de AELE,“Multa Paucis: jubilación
para locadores, un retroceso más”, Vol. XXVIII, N° 332,
septiembre 2014, p.1.
(28) El Banco Mundial (“Envejecimiento sin crisis”, 1994)
(26) Esto agravará el cuidado de la salud de los trabajadores denomina “miopía” al hecho de que es difícil que la

214 bajo el argumento de abaratar los costos, del sistema de


gestión salud y seguridad laboral, de las empresas.
gente joven pueda anticipar cuáles serán sus necesidades
cuando sea mayor.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

como para financiar el período en el cual 2. NECESIDAD DEL SEGURO DE DES-


no pueden seguir laborando, sea porque EMPLEO
les es imposible o no consiguen empleo;
La propuesta debe estar dirigida a todos los
carecen entonces de un ingreso estable
trabajadores dependientes que en la actuali-
para ese periodo. Por ello, el seguro de los
dad no dispongan de un empleo permanente;
independientes debe considerarse como
no obstante, dicho trabajador debe haber
integrante de un sistema de seguridad
logrado una continuidad de aportes de cuan-
social nacional, aún incompleta que, junto
do menos dos años antes de acogerse a las
con otras prestaciones, cubriría la nece-
prestaciones por primera vez.
sidad de protección de los trabajadores.
Los beneficios sociales de una medida como
III. ¿QUÉ HACER URGENTEMENTE esta serían indiscutiblemente positivos y
EN ESTAS CIRCUNSTANCIAS? contribuirían a fortalecer la confianza de los
individuos en su colectividad y en el Estado.
¿Qué hacer en estas circunstancias económi- Son cientos de miles de familias que han su-
cas y sociales en el Perú en materia laboral frido en el Perú, en las dos últimas décadas,
y previsional? Consideramos lo que debe el problema del desempleo y precisamente
hacer el Gobierno, contrariamente a la po- por ello se hace indispensable adoptar una
lítica laboral de estos años, específicamente medida de la naturaleza que nos ocupa.
con relación a los trabajadores, es aprobar
medidas que se esperan hace muchos años El deterioro del nivel de empleo ha afectado
que pasamos a desarrollar. a millones de personas quienes se han visto
lanzadas a la búsqueda de nuevas fuentes
1. PROMOVER EL EMPLEO DECENTE de trabajo, las que por lo general los han
llevado a empleos ocasionales o actividades
El proceso de apertura e inserción en la marginales, desprotegidos de toda posibi-
economía mundial que se ha venido desarro- lidad de supervivencia adecuada. Es decir,
llando no ha ido de la mano con el desarrollo el camino del subempleo y desempleo es el
social, expresado en la generación creciente largo camino hacia la pobreza que ha vivido
de empleo de calidad para fomentar la mo- el país en las dos últimas décadas.
vilidad social ascendente.
Por ello, este seguro debe considerarse como
Por ello, es necesario hacer esfuerzos adicio- integrante de un sistema de seguridad social
nales para mejorar los niveles de competitivi- nacional, aún incompleta, que junto con las
dad internacional de la producción nacional prestaciones del seguro social, deben cubrir
para facilitar el crecimiento y desarrollar la necesidad de protección de los trabajadores
mecanismos más efectivos de integración en el país. Paralelamente se debe mantener
social para que los frutos del crecimiento el carácter intangible de la CTS(29). Esta idea
repercutan en el mejoramiento del bienestar tiene su base en la consideración que la CTS
de la gente. En ese sentido, la utilización posee fines de previsión social, responde a la
sólo de medidas laborales con objetivos preocupación de contar con un seguro contra
macroeconómicos, en un escenario de crisis el desempleo como un sistema de seguridad
económica internacional, no es suficiente.
Es fundamental promover el empleo decente
pero activando un círculo virtuoso para la (29) De esta manera se podrá superar el paquete último de
transformación económica y social del país. medidas económicas del Gobierno, específicamente
215
respecto a la CTS.
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social, destinado a garantizar al trabajador tarea a las comisiones de 1934, 1947, 1959,
un ingreso en períodos de desocupación. 1959, 1963, 1969, 1970 y, la de 1987 que
fue nombrada por Resolución Ministerial
Resulta relevante, porque el trabajador al 301-87-TR(32).
perder su empleo debe tener el derecho a
percibir una suma de dinero que le permita Es decir, las tareas de unificación, siste-
cubrir sus necesidades, mientras encuentra matización y codificación de la legislación
una nueva colocación. Además, la seguridad laboral en la historia a través de comisiones,
social en el Perú no reconoce el riesgo del se plantearon exclusivamente por el cami-
desempleo forzoso de los trabajadores(30). no de la formalidad; ni las organizaciones
Es decir, no se cuenta con un seguro de de los trabajadores, ni de los empleadores
desempleo. participaron en las decisiones definitivas de
dichas comisiones lo cual explica en parte
su fracaso.
4. APROBAR LA LEY GENERAL DEL
TRABAJO
Finalmente, el 2001, en un contexto de re-
El Perú es uno de los pocos países que carece cuperación de la democracia, se creó una
de una Ley General del Trabajo (LGT) y peor comisión especial encargada de elaborar un
aún, de una normatividad que permita res- Anteproyecto de Ley General de Trabajo.
catar los principios doctrinarios elementales Y el 2002 se creó el Consejo Nacional de
que le sirvan como sustento(31); asimismo, Trabajo, donde están representados todos
que supere la dispersión de la legislación los estamentos involucrados en el mundo
laboral que obstaculiza el respeto de los laboral, que emprendieron un análisis integral
derechos laborales fundamentales y el desa- de la legislación laboral hacia la aprobación
rrollo eficiente de la actividad empresarial. de la LGT.

Desde hace más de 80 años, diferentes go- Durante el período legislativo 2005-2006
biernos designaron comisiones para elaborar la Comisión de Trabajo del Congreso de
proyectos de Código de Trabajo. Hasta hoy la República incluyó como prioridad, la
ha habido no menos de 10 esfuerzos que no aprobación de la LGT. Durante noviembre
han podido convertirse en ley. Esta experien- y diciembre del 2005 se realizaron sesiones
cia empezó en 1930, año en que a través de ordinarias y extraordinarias de la comisión.
la Ley 6871 se nombró una comisión, para Se debatieron y aprobaron los artículos del
que se encargara de llevar a cabo tan impor- Proyecto de la Ley General de Trabajo en
tante tarea sin éxito. Luego se encargó esta la Comisión de Trabajo.

En efecto, la Comisión de Trabajo del Con-


greso de la República ha tomado con mucha
(30) En el Perú el desempleo voluntario o friccional es muy madurez la necesidad de legislar en materia
bajo y se presenta generalmente en profesionales jóvenes.
(31) Existe la necesidad de unificar en un solo cuerpo legislativo laboral, hecho que ha permitido avanzar en
la múltiple y dispersa legislación laboral, de tal manera el debate de la LGT. Frente a esta situación
que se regule las relaciones individuales y colectivas de
trabajo a través de la Ley General de Trabajo. Obvia- y habiendo logrado llevar reuniones técnicas
mente este es un proceso arduo, que tiene como objeto
mantener el vínculo entre progreso social y crecimiento
económico, garantizar la importancia de los principios y
derechos fundamentales del trabajo y asegurar a los pro- (32) Ver Colección de Anteproyectos y Proyectos de Código
pios interesados la posibilidad de reivindicar libremente de Trabajo, OIT, 1983. También Martín Carrillo Calle,
y en igualdad de oportunidades, una participación justa “Codificación laboral, debate abierto”, en la Revista

216 en la riqueza a cuya creación han contribuido, así como


la de desarrollar plenamente su potencial humano.
Cuadernos Laborales, N° 54, ADEC-ATC, septiembre,
1989, p. 9.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

de trabajo con empleadores y trabajadores, Es preciso recordar que la historia del Dere-
se logró armar una matriz con ambas pro- cho del Trabajo está marcada por la constante
puestas incluida también la elaborada por intervención estatal para regular las rela-
la comisión de expertos. De esta manera, ciones laborales y así “cubrir con su manto
la Comisión de Trabajo, a través de varios protector aquellos sectores del mundo del
presidentes, cumplió el compromiso de lograr trabajo que tenían o se suponía que tenían
la aprobación de la LGT. una excepcional necesidad de ello” (35).

Han pasado más de diez años de delibera- Solo de ese modo, consideramos que se
ción del Proyecto de la LGT y sin embargo, pueden superar los graves problemas labo-
hasta hoy no se ha aprobado, en el Pleno del rales: promover el empleo y empezar con
Congreso de la República, el Proyecto de la experiencias de aplicación del seguro de
LGT después de tanto esfuerzo de los inter- desempleo. Esto en general posibilitaría
locutores sociales en el Consejo Nacional que el trabajador que pierde su empleo y
del Trabajo(33) y en la Comisión de Trabajo sea menos favorecido económicamente se
del Congreso de la República. Se encuentra proteja durante el promedio que podría tardar
en el Pleno del Congreso de la República en reubicarse en otro empleo. Finalmente,
para su discusión y aprobación. ¿Qué ha el Perú debe contar con una norma general
hecho el Gobierno al respecto? Nada, ningún que regule la relación tan especial como es
esfuerzo en el Congreso a pesar de contar el acto jurídico laboral, garantizando la pro-
con una bancada mayoritaria hasta hace un tección de los derechos de los trabajadores
año(34). Cuatro años perdidos. como también la seguridad jurídica de los
empleadores.
IV. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Por lo que hemos tratado hasta el momento,


las medidas en materia laboral y previsional
del actual Gobierno, el balance es negativo
y constituyen elementos de involución en la
mayoría de las medidas de la relación del
trabajador con el empleador en la dinámica
del proceso económico. A pesar del com-
promiso del Gobierno, con la Hoja de Ruta,
de respetar los derechos fundamentales que
garantizan una democracia plena con liber-
tades económicas, ciudadanas y políticas.

(33) Desde el año 2002 existe en el Perú el Consejo Nacional de


Trabajo, donde están representados todos los estamentos
involucrados en el mundo laboral, que realizó un análisis (35) Juan Carlos Álvarez C. y Francisco Trujillo V., “Algunas
integral de la legislación laboral hacia la aprobación de reflexiones sobre el contenido asistencial de los convenios
la LGT. Actualmente no tiene pleno funcionamiento. colectivos tras la reforma producida por la Ley 11/1994”,
(34) En este último año de gobierno la oposición ha ganado el en Jesús Cruz Villalón (Coord.), Los protagonistas de
control del Congreso sin mayor problema ante la desidia las relaciones laborales tras la reforma del mercado de
de los nacionalistas de mantener su bancada o construir
coaliciones legislativas.
trabajo, Consejo Económico y Social, Madrid, 1995,
p. 265. 217
DERECHO AL TRABAJO
Y LUCHA DE CLASES
Luis Quintana García
(Perú)
Estudiante de Pregrado de la facultad de Derecho y Ciencia Política -
UNMSM. Miembro del Taller Manzanilla.

I. INTRODUCCIÓN

El desarrollo del sistema económico capitalista pasa, según


Marx, por ciclos y estos son: prosperidad, superproducción,
estancamiento y crisis.

Tanto el contexto nacional e internacional nos permiten afirmar


que el ciclo de “prosperidad”(1) estaría finalizando y que en su
lugar, estaríamos entrando en la etapa que la literatura “oficial”
ha decidido llamar “desaceleración”, que ya recae sobre la
consciencia de algunos capitalistas(2) de nuestro país, por ejem-
plo, Carlos Rodríguez– Pastor Persivale, presidente del Grupo
Intercorp, manifiesta que para dicho contexto “Nosotros , en
nuestro grupo, hemos decidido no participar en este proceso de

(1) Hablar de prosperidad sólo tiene sentido cuando se plantea: ¿prosperidad para quién?
¿Para los trabajadores que se ve obligado a vivir en una situación de explotación y
sobreexplotación o para los capitalistas quienes aprovecharán esta fase del desarrollo
económico para extraer más plusvalía?. En adelante lo utilizamos con estas atingencias.
(2) No decimos empleador, ya que esta palabra no contribuye en anda a resaltar al que
posee los medios de producción, más que sólo confunde la actividad administrativa
de contratación con la del propietario, quien contrata al que realiza esta actividad de
contratación, la cual no lo hará el capitalista, quien no se encuentra ligado a los me-
dios de producción físicamente y que su actividad tiene alcance nacional y satisface
necesidades nacionales, no como las capas medias, quienes pueden poseer ciertos
medios de trabajo y confundir la actividad del empleador y trabajador en un solo

218 individuo, satisfaciendo necesidades locales y sujetos a los vaivenes del gran capital
y los trabajadores.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

desaceleración de la economía y mucho de buscando trabajo. Es decir, que el sistema


lo que pasa depende de nosotros, […] Me capitalista garantizó, en promedio, al 74%
encantaría crecer a 7% u 8% todos los años, de la PET un puesto de trabajo y que la
pero en caso de que no se pueda, haremos PEA creció en una tasa promedio de 1,8%
nuestros mejor esfuerzo para que, dentro respecto del año 2004.
de nuestras empresas empujemos al país
adelante” (ROJAS TUPAYACHI 2015: 26 ). Observamos las tendencias generalizadas:
Que el subempleo de la PEA con adecuado
Otro caso lo encontramos en Juan Xavier empleo(4) estaba aumentando de un 22,2 %
Roca, el director ejecutivo de Falabella Perú, en el 2004, hacia un 50% en el 2014, y por
quien manifiesta que “Nuestro crecimiento el contrario disminuía el subempleo(5) en
promedio compuesto de los últimos cuatro un 72,5 % a 46,3 % e igualmente la PEA
años ha sido de 24%. Del 2013 al 2014 pa- desocupada estaba disminuyendo de 5.3%
samos de vender de S/ 7 707 millones a S/ 8 a 3.7%. Pero como veremos más adelante,
840 millones, lo que significa un crecimiento tener un puesto de trabajo no necesariamente
de un 15%. Es decir, no hemos dejado de implicará que el costo de vida pueda ser
crecer pero sí estamos creciendo a un ritmo adecuado para garantizarle la vida misma o
menor” (CRESPO 2015: 26). una digna al trabajador, quien sí o sí seguirá
siendo explotado acorde a la fase en que se
Es por ello que nos proponemos analizar la encuentra el sistema capitalista, que será
situación de los trabajadores en un primer con mayor intensidad o menor.
momento, luego, el de las actuaciones en
materia laboral, para finalmente desarrollar También se estima que para el 2014 alre-
una perspectiva para la clase trabajadora en dedor de 6 994 817 de personas vivirían
general en las etapas que se vendrán. en situación de pobreza (disminuyendo de
55.6%, en el 2004, a 22,7%, en el 2014) y 1
325 000 en extrema pobreza (disminuyendo
II. SITUACIÓN DE LOS TRABAJADO-
RES de 15.8 %, en el 2004, a 4,3%, en el 2014).

Durante el periodo del 2004 hasta el 2014(3) Por otro lado tenemos, el costo de vida de
época en donde se desarrolla la “prospe- las mercancías que requiere la clase obrera
ridad”, la Población en Edad de Trabajar (al menos las necesarias, diría el capitalista)
(PET), tuvo un incremento de 3 524 400 para garantizarle una vida a él (y su fuerza
de personas (de 19 144 200 personas en de trabajo) y su familia. Por ello resulta
el 2004, hasta 22 668 600 personas en el fundamental analizar el comportamiento
2014) aptas para poner su fuerza de trabajo
hacia alguna actividad productiva dentro del
sistema económico capitalista, igualmente (4) Según su Compendio significa: Está conformada por
dos grupos de trabajadores: i) Aquellos que laboran 35
durante este periodo la Población Econó- horas o más a la semana y reciben ingresos por encima
micamente Activa (PEA) incrementó en 2 del ingreso mínimo referencial, ii) Aquellos que laboran
menos de 35 horas semanales y no desean trabajar más
605 300 personas trabajando o que estaban horas.
(5) Igualmente, su Compendio menciona que: Se considera
que una persona ocupada está en condición de subemplea-
da, si trabaja un número de horas menor al considerado
como jornada laboral normal, en forma involuntaria y
(3) En adelante nos referiremos a datos extraídos del COM- desea trabajar más horas [visible]. Asimismo, se con-
PENDIO ESTADÍSTICO. Perú, 2015 del Instituto Na- sidera también como subempleado a aquel trabajador
cional de Estadística e Informática (INEI), en cuanto a que laborando un número de horas igual o mayor al
los rubros de Empleo y Desarrollo Social y su Glosario
de Términos.
considerado como normal, obtiene ingresos menores al
mínimo considerado como adecuado.[invisible] 219
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

salarial, que resulta visible el aumento que En esta etapa no se pudo concebir que los
va de S/. 668 hacia S/. 1229.9 nuevos soles, trabajadores, luego de un repliegue(6) a nivel
ingresos promedio mensuales provenientes nacional y mundial, pudieran desarrollar
del trabajo, intentarían explicar la cantidad una línea política general que se reflejara
de ingresos que puede tener el trabajador en los partidos políticos con propuestas
promedio para reproducir su fuerza de trabajo reformistas o populistas, sino que por el
y ponerse en movimiento. contrario el pragmatismo y apoliticismo
venció rotundamente, además que las pro-
Hasta aquí estamos utilizando las categorías puestas para atenuar las contradicciones
en su fase totalmente abstracta (sin someterla de clase como los programas sociales, no
a alguna contradicción real) y observamos pudo ser conquistado ni garantizada por una
que estas cifras no nos dicen cuál era la clase trabajadora hubiera exigido para ese
situación de los trabajadores, más sí nos da momento histórico organización y una línea
aproximaciones desclasadas que nos llevaría política clara de sus intereses de clase, por lo
a justificar que la situación de prosperidad que no se pudo reflejar en estos niveles en su
ha “beneficiado” a todos o a pocos. Sin caer calidad de vida real, toda vez que sufrieron
en estos supuestos, el problema cambia, una acción sistemática de vulneración a sus
cuando se enfoca de si en la sociedad se derechos.
han generado las condiciones para alcan-
zar la plenitud del trabajo y resolver las Razón por la que diversas Organizaciones
contradicciones que ha generado el sistema Laborales Y Centrales Sindicales, manifies-
capitalista en cuanto a la: Concentración de tan que se viene comprobando estas situacio-
capitales en las ciudades, división del trabajo, nes con la creación de mecanismos legales
distribución de la riqueza producida por la para sujetar a la clase obrera a la explotación
sociedad, propiedad privada de los medios y sobreexplotación[implica no solo los con-
de producción, el consumo de los bienes y tratos y las violaciones de los derechos contra
su acceso real, etc. la clase obrera en las empresas privadas sino
también en las empresas públicas], crisis del
Es por ello que si analizamos las clases Estado para dirigir, desarrollar, garantizar y
sociales en las que se componen nuestra fiscalizar los objetivos democráticos básicos
sociedad (Véase cuadro Nº 1, se refiere a en materia laboral[por ejemplo lucha contra
los Niveles Socioeconómicos), los costos de el trabajo infantil y forzoso o la lucha por la
vida no pueden coincidir con el gasto que igualdad y no discriminación en el empleo],
pueda realizar una familia y que, al tipo de crisis del Estado para garantizar los derechos
consumo que cada case social tiene le co- políticos, económicos, sociales y culturales
rresponderá las limitaciones materiales que básicos de la clase obrera [ por ejemplo la
el ser de una clase social u otra determina, sindicalización y la negociación colectiva,
además, que la venta de su fuerza de trabajo la seguridad social en salud, pensiones ,
le proporcionará los elementos necesarios
para reproducirse a él y a su familia, y que
la distribución erigida en clases sociales no (6) Esta fase es producto de toda un derrota que ha sufrido el
se eliminará durante esta prosperidad, a los movimiento obrero mundial y que; sólo puede entenderse
si se revisa el derecho del trabajo a través de sus claves
sumo se atenuará o sufrirá un reordenamien- históricas (RENDÓN 2014), toda vez que son muy pocos
to, del cual una clase pasará a otra con las los que escriben sobre el Trabajo en los países Socialistas
y de Repúblicas Democráticas Populares. Experiencias
limitaciones que define el sistema. importantes porque en la literatura laboralista dominante
peruana existe un silencio total sobre estas experiencias

220 históricas que objetivamente tuvieron incidencia sobre


la historia del Derecho Del Trabajo.
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aseguramiento por los riesgos en el traba- La Manufactura, El comercio y la Extracción


jo] y finalmente Crisis de las Instituciones de petróleo, gas y minerales, Sectores que
Estatales para canalizar las demandas de la coincidentemente se ha presentado mayores
clases obrera (2014: 43- 44). niveles de Huelgas (véase Cuadro Nº 4).
Debemos advertir que el bienestar que se
Por otro lado, frente a esta realidad latente, supondría la prosperidad no habría alcan-
se comprueba que existe dentro de nuestra zado a estos sectores de nuestro desarrollo
sociedad coexistiendo al lado de tanta mi- económico.
seria (sueldos de los trabajadores), mucha
riqueza (acumulación capitalista), esta últi- Entonces, para ¿quién es la “prosperidad”?
ma puede ser concentrada por unas cuantas ¿Para el obrero o para el capitalista?, Ello
personas, que sujetan a la clase trabajadora habría dependido del grado de organización
a un sistema de trabajo asalariado que le y de consciencia de una clase social deter-
genera una extracción de plusvalía increí- minada, toda vez que si la clase trabajadora,
ble (Véase cuadro Nº 2 y Nº 3) ¿Cómo es consciente de sus intereses, no hubiera cedido
posible la acumulación de tanta riqueza en ante la imposición de paquetes legislativos
ciertos grupos de familia en comparación y tratados que lo exponen a situaciones de
con la miseria que pueden ostentar los explotación total.
trabajadores en general? De ahí se revela
una contradicción entre la distribución de Debemos apuntar también que con la situa-
la riqueza y los que hacen esta distribución, ción de la pequeña producción mercantil
estos últimos al ser dueños de los medios durante el periodo del 2004 hasta el 2014
de producción necesariamente tendrán que (las empresas de 1 a 50 personas) constitu-
realizar la distribución. yeron la base fundamental de la PEA, con
un promedio anual de 81%, que representó
El sistema mismo ha generado sus formas la cantidad que aglutinó a la PEA dentro la
de distribución, que acumula en pocas ma- pequeña producción mercantil, sin embargo,
nos la riqueza que se tiene, y lo peor es lamentablemente, ellos estarán condenados
que los derechos laborales que puedan ser también a sufrir las consecuencias agravan-
conquistados por los trabajadores no serán tes de las crisis económicas venideras, pues
permitidos por la clase capitalista en general. como en el caso de Gamarra, con el dum-
Ya que sería un “robo” de “su” ganancia, ping en el precio de los productos textiles
por lo que en esta época de prosperidad chinos, sería ya el inicio también de otras
no se le permite generar trabas que impida contradicciones que también perjudicaría a
mayor acumulación a menos que resulten la clase obrera de la manufactura y al pueblo
funcional para sus intereses, siendo impor- en general.
tante por ello la distinción de los intereses
de los trabajadores en contraposición a los Ya para el 2015 esta situación se agudizaría
de la clase capitalista. toda vez que las principales causas de la
desaceleración(8) en pleno desarrollo (super-
Debemos agregar que la actividad económica
que es la rama principal del desarrollo de
nuestro país lo constituyen los Servicios(7), Social, Hoteles y Restaurantes, Inmobiliarias y Alquile-
res, Enseñanza, Gas y Agua, Intermediación Financiera,
actividades de Servicios Sociales y de Salud, otras acti-
vidades de servicios Comunitarias, sociales y personales
(7) Según los apuntes del Compendio se referiría a los y hogares privados con servicio doméstico.
que componen las ramas de actividad de Electricidad,
Administración Pública, Defensa, Planes de Seguridad
(8) Se atribuiría esto a las siguientes causas: Primero, a la
caída de los precios de las materias primas que el país 221
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

producción), y la esperanza que se genere Estos criterios fueron desarrollándose


dentro de este drama, dependerá mucho del en las Sentencias del Tribunal Constitu-
accionar que haga la clase trabajadora en su cional, los principales fueron: EXP. N.°
papel histórico. 1124-2001-AA/TC, caso Sindicato Uni-
tario De Trabajadores De Telefónica Del
Perú S.A. Y Fetrate (12/ 07/ 2002) y más
III. FUNCIÓN DEL DERECHO LA-
BORAL(9): tarde en el EXP. N.° 976-2001-AA/TC,
Caso Eusebio Llanos Huasco Huánuco
Ya vistos los problemas en su serie contra- (13/ 03/ 2003) y EL Exp. Nº  0206-2005-
dictoria, pasamos a exponer una situación PA/TC, Caso Antonio Baylón Flores
peculiar que sujeta la actuación de la clase (28/ 11/ 2005), casos en los que la cla-
obrera a través de las leyes laborales que emi- se trabajadora tuvo por vez primera el
te el Estado, partiendo del máximo exponente campo jurídico “igual” para luchar por
en cuanto a la interpretación y defensa de la la estabilidad en el trabajo(10) dentro de
constitución: El tribunal Constitucional, del las instituciones jurídicas del Estado.
cual analizaremos sus sentencias vinculantes
en materia laboral, extrayendo de ahí ciertos Era pues evidente, que la clase capita-
comportamientos generales que nos haga lista no iba a desaprovechar la prospe-
entender el comportamiento de los demás ridad para no incrementar su actividad
órganos estatales (sector público y por ex- de acumulación de capital, es así que
tensión al privado) y finalmente entender la el Estado comienzan a dar diversos re-
función del derecho laboral. gímenes laborales especiales e híbridos
que sujetaban a la clase trabajadora a
a) Desenvolvimiento en la etapa de mecanismos legales(11) para que a través
prosperidad:

¿Qué ocurrió en época de prosperidad (10) Sólo en una sociedad donde los medios de trabajo y de
económica en materia laboral? El tribunal producción a escala nacional no sean de propiedad de la
sociedad efectivamente y por el contrario, es controlada
constitucional, como producto de la lucha por una minoría, seguirán planteándose estos debates sin
de los trabajadores por la reposición, superar esta contradicción, por eso en última instancia
estos debates son inevitablemente de carácter político,
desarrolló, bajo criterios democráticos, y que detrás de una y otra posición, se asume la defensa
interpretaciones que favorecían a los de una clase sociales determinada, independientemente
si no lo deseamos.
trabajadores para denunciar la desna- (11) Al respecto, resulta muy poco feliz cómo los juris-
turalización y prácticas antilaborales tas burgueses justifican o en última instancia plantean
modificatorias de los las leyes que regulan la sobreex-
de los empleadores, quienes veían la plotación, toda vez que enfocan el problema desde la
indemnización como una facultad de solución dentro de los márgenes estrechos que las leyes
laborales burguesas, por ejemplo en la intermediación y
despido cuando por razones políticas y tercerización no se percatan de la esencia de estos me-
económicas despedían a los trabajadores. canismos legales. ¿Y cuál es su esencia? La distribución
de la plusvalía extraía de la fuerza de trabajo (quien es
única fuente que produce y reproduce su valor dentro
del proceso de trabajo) entre los capitalistas; uno, el
que adquiere el contingente de trabajadores y el otro,
exporta, segundo la salida de capitales y, tercero, las el que requiere alguna actividad económica. Poniendo
contradicciones en los sectores de la pesca, minería y de esta forma el destino de los trabajadores sujetos a
agricultura (CUBA: 2015; 18- 21). esta modalidad a los vaivenes económicos entre las dos
(9) El autor no desea de ninguna manera extraer de su modo empresas que negocian. Cualquiera que quiera resolver
de pensar una función determinada, que sería lo mismo este problema sin salirse de estos márgenes que refleja
asignarle un función predeterminada, por el contrario, la esencia de este problema, no hace más que aportar
me propongo partir de la realidad y extraer, en su cauce con reproducir las condiciones sociales de producción
contradictorio, las perspectivas necesarias y el enfoque a la que se expone la clase trabajadora y condenarla a

222 general que la realidad misma nos dará para superar las
contradicciones.
estar en esa misma condiciones sociales y por ende, ni
suprimirlas ni superarlas.
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de diversas artimañas de contratación que la sobrecarga de funciones, que no es


nunca pudieran tener estabilidad laboral más que la sobreexplotación, permitiría
y por ende un proyecto de vida. reducir los costos que el capital asumía
para pagar a los otros trabajadores.
Es evidente que la explotación laboral
se encontraba no sólo en la eliminación En este contexto el contrato laboral, como
sistemática y progresiva de los derechos manifestación jurídica de la contradicción
de los trabajadores sino también en so- capital- trabajo, juega un papel importan-
brecargarlos en sus funciones diversas te, pues se deben analizar tres momentos:
además de las que cumple, que en muchos
casos empuja al trabajador a realizar horas 1. En la Contratación misma: Que se
extras para compensar las necesidades que encuentra establecido por el capital
tiene pero lo sujeta a contradicciones que adelantado por la que el capitalista
lo perjudicarían a la larga en su estado adquiere la fuerza de trabajo para
físico y psicológico. ponerla en movimiento dentro de la
producción. En este caso se vuelve
Por ejemplo, recientemente se puede acreedor el trabajador quien reci-
observar el caso de los Chofer- cobrador: birá su pago ya preestablecido en
que significaría la eliminación paulatina el contrato luego de un periodo de
de la función que realizaba el cobra- tiempo y poniendo en movimiento
dor, que no sólo sobrecarga al chofer en su fuerza de trabajo.
la función de conducir, sino que ahora
debe cobrar el pasaje y entregar el bole- Sin embargo, la fuerza de trabajo por
to, tendrá que inmiscuirse en el trato al ser fuente de valorización durante el
usuario, debe apoyar a los individuos con proceso de trabajo, inevitablemente
dificultad para abordar el bus, orientar al genera valor y sobrevalor para el
usuario sobre los paraderos, entre otros capital, que al suceder durante el
funciones que realizaría el cobrador. proceso de puesta en movimiento de
la fuerza de trabajo (esto es, cuando
Sin embargo, esta centralización de las trabaja), será imposible establecerla
actividades no solamente tendrá repercu- en la contratación ya establecida,
siones serias sobre el chofer, quien en el pues este conocimiento sólo sería
intento de todas estas actividades tenderá parte de los informes económicos
a sufrir contradicciones en el trato con de los propios centro laborales y la
el usuario (por ejemplo, estrés laboral), contratación ya se habría realizado
en la forma de manejar, en los futuros inevitablemente.
accidentes que puedan suceder y otras
actividades originadas por la sobrecarga. 2. Durante del proceso de puesta en
Al parecer la simplificación que incre- movimiento de la fuerza de tra-
menta el trabajo no remunerado (actividad bajo para el capital, o el trabajo
sobrecargada) supondrá un perjuicio al mismo: Es aquí que el capitalista,
desarrollo no sólo del mismo trabajador establece las sobrecargas que pueden
sino de los que tienen relación directa con ser desarrolladas de diversas formas,
él en su desarrollo, generándose así crisis no es necesario que el trabajador se
para la clase trabajadora y el pueblo en vea forzado por la imposición del
general, sin embargo el incremento del capitalista a realizar tal o cual acti-
capital se encuentra garantizado, toda vez vidad demás (o lo que es el poder 223
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

de dirección) sino, simplemente ge- de sus días. El capital al sólo haberle


nerarle las condiciones materiales permitido al trabajador reproducir su
necesarias para que este mismo vea propia fuerza de trabajo no puede
la necesidad de hacerlo, por ejemplo garantizarle una vida de satisfacción
pagarle la tercera parte de lo que plena, por lo que como conjunto la
realmente le corresponde por una clase obrera está obligada a recibir
jornada de trabajo de cuatro horas, una suma homogénea.
por lo que se verá obligado el tra-
bajador a realizar dos jornadas más Des esto resulta fundamental el control
para compensar y garantizar así las y vigilancia de parte de los sindicatos
condiciones de producción y repro- de la clase obrera para luchar contra la
ducción de su fuerza de trabajo. explotación que refleja el contrato laboral,
de lo contrario se condenará a perennizar
3. Al finalizar el contrato: Si se toma su situación de explotación.
en su conjunto a la clase trabajadora
se observa claramente que no cabe De esto resulta claro que en el desarrollo
la idea de que esta pueda tener la de este ciclo, se desenvuelven las premi-
posibilidad de finalizar el contrato sas adecuadas para el posicionamiento ju-
cuando así lo deseen, pues además de rídico– laboral de la función del Derecho
no tener medios de producción para Laboral como función Transaccional o
que puedan satisfacerse por sí mis- conciliatoria, que se fundamenta en hacer
mas sus necesidades, se encuentran que los intereses de la clase trabajadora y
obligados desde los primeros días de de los capitalistas, en pugna ,se encaucen
su existencia en una sociedad en el a ser solucionables y consecuentemente
que se encuentra ya establecida la se conserve el orden social existente,
forma de su producción de aquellos además que esta solución se rige dentro
medios que le permitirán desarrollar- de los “límites justos”(12) que la consti-
se o sobrevivir y quienes los poseen, tución habría establecido, por lo que no
por lo que al haber sido utilizada al se podría imponer “autoritariamente” una
máximo la fuerza de trabajo por el posición que prevalezca sobre la otra de
capital, la fuerza de trabajo hasta las clases en pugna, y por último lo que
antes de este momento tendrá que se buscaría no sería la desaparición del
haber conseguido un sustituto (la conflicto sino su mitigación.
reproducción de la fuerza de trabajo
que por lo general recae en sus hijos) Esta posición no se propugna cuestionar
o alguna fuente (pueden tomarse la causa fundamental por la que existe la
como referencia la ONP y otros sis- pugna de las clases sociales ni la existen-
temas que exigen haber cumplido cia de las mismas, se limita a (intentar)
ciertos requisitos para recibir una
pensión cuando se jubila) que pueda
garantizar su existencia ya que su (12) Muchos de estos autores, provenientes de sectores de la
Clase Media, admiten la parcialización de los órganos del
fuerza de trabajo ha dejado de ser aparato estatal que impregnan la defensa de una clase en
una fuente de riqueza para el capital. detrimento de la otra a través de la elaboración de leyes,
pero son reacios a ver la solución fuera de estos límites,
No hacerlo significaría condenarse a que en última instancia ellos considerarían justos. Es
la propia extinción y la de los suyos contradictoria esta postura, por ello se entiende su poca
firmeza para defender a los trabajadores con propuestas
o trabajar en su jubilación hasta el fin
224 que ellos considerarían “irracionales”, cuando se trata
de tocar los intereses de los capitalistas.
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conciliar abstractamente la libertad de no dejó de ser explotada porque existió


empresa [o máximo aprovechamiento de “prosperidad”, se puede explicar esta
la fuerza de trabajo por el capital] con los Función Transaccional, toda vez que
derechos de los trabajadores [que tiene refleja una aspiración (constante y nunca
su justificación material en la plusvalía], posible de concretizar) de la “justicia” en
ni se cuestiona, si en la sociedad se han una fase en que la clase obrera nacional e
desarrollado las condiciones materiales internacional se encuentra en repliegue, y
para superar y suprimir de una vez y que en la defensa del sistema económico
para siempre las contradicciones que capitalista que realizan, defienden a los
han hecho surgir las clases sociales y sus trabajadores pero limitándoles a que no
consecuentes problemas. pueden pasarse de lo “racional” o los “lí-
mites justos” constitucionales– burgueses,
Lo que se propugna implícitamente no es decir, por un lado, somete a la clase
sería más que sujetar a los trabajadores trabajadora en la práctica a la sujeción del
ante los diversos regímenes laborales sistema de trabajo asalariado- explotador
existentes para que a través de estos sólo establecido por las normas laborales,
puedan reproducir su fuerza de trabajo, y por el otro, le garantiza a las clases
que exige no solamente una reproducción dominantes que la clase obrera nunca
de su calificación [que significaría no solo podrá salirse de esos límites y que en la
asegurar sus condiciones materiales de práctica significará la limitación a entablar
su reproducción sino que sea diversifi- un proceso ante los órganos jurisdiccio-
cada según la división social-técnica del nales nacionales e internacionales (y si
trabajo, en sus diferentes “posiciones” y las condiciones económicas le permite
“empleos” que hagan “competente” a la al trabajador), que desde luego también
fuerza de trabajo para que esta sea pues- responde a sus intereses.
ta a la obra en el sistema complejo del
proceso de producción], sino, al mismo Cabe resaltar que esta “defensa” de los
tiempo, una reproducción de su someti- trabajadores por estos juristas de la Tran-
miento a las reglas del orden establecido, sacción, se condiciona por su situación
es decir, una reproducción de su sumisión crítica y por la fase de repliegue en la
a la ideología dominante para los obreros que se encuentran, de ahí que si se inicia
y una reproducción de la capacidad de una situación de ofensiva (que inevita-
manejar bien la ideología dominante blemente significará una contravención a
para los agentes de la explotación y de los intereses de las clases dominantes) del
la represión a fin de que ellos aseguren movimiento obrero en general, y siendo
también “por la palabra” la dominación consecuente ellos con sus postulados des-
de la clase dominante (ALTHUSER 1971: critos líneas arriba, tendrán que defender
17) y que daría como consecuencia in- a la burguesía por el actuar “irracional”
evitable la hegemonía política e ideoló- de la clase obrera, así como lo estarían
gica de las clases dominantes, de forma haciendo hoy con la clase obrera, refle-
constante, que lleva necesariamente a la jando su situación ambivalente, propio
clase trabajadora a luchar con su política de la clase media.
y su ideología propia.
Además, debemos acotar que, la función
Ahora, si se analiza, como líneas arriba Transaccional parte de un presupuesto
hemos hechos, de que la clase trabajadora irreal, desprovisto de analizar la realidad
225
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

de la situación de la clase obrera e inten- optimización de los escasos recursos”


tándose abstraer de la lucha de clases con que cuenta el Estado(13) y que el de-
existente, responden a ideales que no recho al trabajo no implica la reposición
tienen base material, de ahí que la justicia debiéndose entender como posibilidad de
que evoquen sea abstracta y que sigan acceder libremente al mercado laboral
buscando alguna “novedosa” solución o desarrollar actividad económica que
dentro de los parámetros de la creación uno quiera, estos son las justificaciones
de las leyes, fiscalizaciones, entre otros. principales que de una u otra forma se
corresponde con las otras leyes que se
Esto se explica porque el “deber ser” vienen implementando(14): Ley de servi-
que su consciencia a establecido, es la cio Civil (Ley 30057), Ley de “reforma”
manifestación más evidente de los va- magisterial (Ley 29944), entre otras.
lores asimilados en su formación ética
abstracta, que se establece como una idea Es preciso aclarar que la meritocracia
predeterminada a la que deberá alcanzar expresa la inevitable contradicción que
cada contradicción en el derecho Laboral se prolonga más y más entre el trabajo
y de la que no se podría escapar para la manual e intelectual, que no es más que
Función Transaccional que asumen. Sin una expresión de la contradicción entre
embargo no analizan a la sociedad (eco- el trabajo cualificado (por ejemplo fun-
nómica y políticamente hablando), como cionarios públicos) y el trabajo simple
una fase del desarrollo de la humanidad (por ejemplo obrero de construcción),
cambiante y transformable, obviando producto de ello lleva a la inevitable
extraer de esta (y no de lo que pensa- “fórmula” de seleccionar a una pequeña
mos) el “deber ser” y examinar si este élite (generalmente a través de exámenes)
está en correlación o no con su “deber y favorecer a esa elite de cualificados
ser”(que como en el capitalismo, el deber (que se supone) podrán manejar eficien-
ser está en concordancia en que debe ser temente el aparato estatal en su conjunto
explotado el trabajador), para que luego, y darle, por ende, un “eficiente” manejo
de analizado y corroborado se pueda de recursos.
preguntar si la sociedad ha generado las
condiciones necesarias para superar (Y Lo más grave de este mecanismo, es que
en efecto coexisten en la sociedad riqueza enfoca también el problema en la “capaci-
y miseria) y suprimir este “deber ser” a tación” y no se formula, ni podría hacerlo
través del cambio socioeconómico y no por los estrechos horizontes de nuestra
al revés. economía dependiente, una educación
profesional desde los primeros años de
b) Desenvolvimiento en la etapa de Su- vida de cualquier hijo del pueblo, para que
perproducción o inicio de la crisis este pueda orientar su actividad hacia la
económica contribución del fortalecimiento de una

Ya luego con el proceso de desaceleración,


se impone el precedente vinculante que
(13) Aunque se limite esta sentencia al sector público debe
elimina y deja de lado lo poco que los tenerse en cuenta la consecuencia perjudicialmente
trabajadores habían conquistado: STC irremediable que representa para la clase trabajadora en
general.
05057- 2013- PA/ TC, Caso Huatuco (14) Se debe tomar en cuenta que la lucha de los jóvenes,
Huatuco (16 / 04/ 2015), que encontraría con el apoyo de diversas organizaciones contra la ley

226 su justificación en “la meritocracia”, “la


30288 (ley de régimen laboral juvenil) pudo conseguir
su derogatoria.
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industria peruana, basados en los métodos actividad productiva ya que sigue habien-
científicos más avanzados poniéndolos al do una reserva para renovarse a menos
servicio de las necesidades del pueblo, a precio todavía, para realizar actividades
través de las escuelas de trabajo. “cualificadas”(que son más que la suma
de actividades simples).
Siendo imposible también que surja la
necesidad de plantearnos esto último Lo otro que se debe resaltar es que al
como una necesidad prioritaria cuando se poner un criterio procedimental como la
observa que de las características de las base del manejo “efectivo” de los recur-
políticas económicas de nuestro país, se sos del Estado no hace más que eliminar
orienta a seguir afianzando la dominación una política económica real (que ni se
económica de los países como E.E.U.U. plantea la causa que hace que tengamos
o China. “escasos recursos”) que debería pretender
un Estado, aunque el nuestro no puede
Por otro lado cabe resaltar, que la solu- pretenderse nada más que seguir atizando
ción de la capacitación a la larga genera las contradicciones del sistema económi-
que cualquier mercancía, y la fuerza de co y afianzando más nuestra soberanía
trabajo no está exenta de esta regla, se ho- ilusoria.
mogenice en cuanto a sus características
y su valor disminuya, haciendo que los En este proceso se observa, que con este
niveles que una vez alcanzó en la etapa precedente se trata de dar un enfoque que
de prosperidad se vean compensadas en no corresponde a las mínimas exigencias
las etapas de crisis que se vendrán. para construir un derecho democrático
burgués laboral, y que a comparación
Por ejemplo, el conjunto de personas con la anterior posición jurídica, esta
que se capacitan para postular a cargos construcción se garantiza a través de
de funcionarios públicos serán acogidas una correlación jurídica desfavorable
sólo una parte de ellos para los puestos a los intereses de los trabajadores, que
[obviamente porque el sistema económico tampoco supo defenderse y sostenerse
en el que vivimos no puede garantizar un hasta estos últimos años en lo poco que
puesto de trabajo a todos ya que existe se había conquistado.
esa separación de los medios de produc-
ción con el trabajador o en otras palabras De esto se desprende la necesaria justifica-
no hay más “vacante presupuestada”] ción jurídico-laboral que se defiende por
que a la larga y por la misma cantidad este nuevo Tribunal, que con su concepto
de elementos que sigan capacitándose de derecho al trabajo esbozado líneas
alcanzarán un nivel homogéneo en su arriba, refleja el grado de lucha de clases
calidad, que al haberse incrementado la en el que nos encontramos, toda vez que
cantidad de postulantes, sólo generará su al entrar a otra fase del desarrollo econó-
desvalorización, toda vez que existe una mico, se buscará formas concordantes con
reserva de fuerzas de trabajo que podrían dichos postulados, que tienen la carac-
acceder al puesto por menos condiciones terística de defender de forma abstracta
que los otros (y empieza la competencia los supuestos valores sociales como la
de quién ofrece más) y nuevamente de “libertad” que para la clase trabajadora
ellos se aplica la meritocracia para que significaría estar libre (o privado) de todo
al final sólo sean unos dos o tres, que medio directo de satisfacción y mejoría
desde luego no son indispensables para la de su nivel de vida. 227
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

De ahí que, surge la necesidad de plan- si no caeremos en posiciones idealistas


tearnos: ¿Que función le corresponde al que no empujen a la clase obrera al de-
Derecho Laboral? Y la realidad misma ber histórico de construir una sociedad
nos explica que la necesidad de la De- más justa fuera de las parámetros que el
fensa de lo poco que pueda conquistar sistema le impone.
el trabajador con sus luchas, que por la
situación de repliegue en escala nacional Por otro lado, la supresión de la “situación
y mundial, y la necesidad de reorientarla de desventaja” del trabajador frente al ca-
y reconstruirla como órgano indepen- pitalista sólo será suprimido en la medida
diente de la ideología dominante, que la que se suprima las causas que la originan,
necesaria fusión con los otros sectores ya que de lo contrario, no suprimir dichas
del pueblo es una necesidad, entre otros, causas que originan dicha situación, nos
nos lleva a la Función Tuitiva pero que llevaría a creer que los mecanismos la-
no corresponde a una Tuición más que de borales que buscan fiscalizar, proteger,
los intereses radicales de la clase obrera, etc. al trabajador (aunque sean necesario
y que ya no busca defender dentro los no son suficientes) sólo perennizarían las
“justos límites” que las leyes laborales relaciones sociales de explotación y nos
burguesas puedan ser emitidas (Ya sea por llevaría a justificar estos mecanismos
acatamiento del Estado ante las órdenes legales, confundiendo también la justi-
de los Capitalistas o por los represen- cia jurídica con la justicia económico y
tantes en el Estado de estos mismos ), social, y lo único que conseguiría sería
y que por ello es una Función Tuitiva “judicializar” los conflictos laborales,
de Nuevo Tipo(15) que sabe que está en sin identificar el problema sustancial y
juego los intereses de la clase obrera y la resolverlo, más por el contrario, llevará a
obtención los medios de producción que creer que si se resulta un fallo favorable
les garantice la abolición del sistema del habrá “justicia” (jurídica).
trabajo asalariado. Sin embargo, debemos
conocer las limitaciones que el sistema c) Normas Laborales Técnicas y Jurídicas:
Capitalista impone(16), y más aún en los
Debemos destacar que dentro del Derecho
países que como el nuestro que tienen una
Laboral (Como en el Derecho en gene-
dependencia económica y política, ya que
ral) se pueden distinguir entre: Normas
técnica y Jurídicas, las primeras tienen
como base fundamental la unidad de fines,
(15) Insisto en que la clave de conocer esto se verá disipada la otra, el antagonismo de los intereses
si se conoce las claves de la Historia del Derecho del
Trabajo, a la cual nos remitimos nuevamente, ya que de privados [o de clase] (PASHUKANIS:
lo contrario no se entenderá esta propuesta. 1976; 61- 69).
(16) Al respecto existe una experiencia Argentina de cómo
un conjunto de trabajadores, de la cerámica de Zanón,
logran convertirse en una cooperativa, a través de la Tanto uno como otro pueden dirigirse
autogestión y organización de los propios trabajadores
que toman la dirección del proceso ( TIRACHINI: 2004; hacia contradicciones principales, toda
237- 255) sin embargo el artículo es descriptivo y no vez que el conflicto tienda a dirigirse
aborda implicancias de las condiciones concretas, los
factores que permitieron que pudiera darse dicho acto, sobre los intereses que incumben a los
las condiciones concretas económicos y sociales de trabajadores directamente en contraposi-
aquel momento, limitándose a mencionar las “cuestiones
jurídicas”, pero cabe resaltar de este artículo cómo los ción a los intereses de los capitalistas, o
trabajadores se pueden organizar en la defensa de sus
derechos dentro de un sistema económico capitalista y las
accesorias cuando se refiera a los traba-
limitaciones necesarias que implican, y que los medios jadores y su interrelación con el régimen
228 de producción bajo su control, surgen relaciones nuevas
tanto para con sus trabajadores como para la comunidad.
capitalista de forma general. Pero que de
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acuerdo al grado en que se encuentren las consumo de los capitalistas se determinará


contradicciones de clase estos campos por el volumen de plusvalía (por ejemplo,
donde se dirigen las normas del Derecho en navidad, en estas fechas hay mucho
Laboral pueden confundirse de tal forma movimiento económico con el que se
que prevalezca totalmente el primero. explota ingentes cantidades de trabaja-
dores para la producción manufacturera
Es por ello que, para las Normas La- de piñatas, panetones, etc.), por el otro, el
borales Técnicas, esa unidad de fines consumo de los trabajadores se supedita
para el derecho al trabajo representa el al valor de su fuerza de trabajo (en esa
grado de la reproducción de las relaciones misma fecha, por ejemplo, el trabajador
sociales y de la fuerza de trabajo que se no podrá adquirir más mercancía de la
pone en acción en el sistema económico que su salario real le permita, ya que el
para alcanzar sus objetivos, por lo que capitalista sabe cómo convertir su sa-
se podría entender como una forma de lario, y por ende su consumo, en el del
desarrollarse y reproducirse el sistema capitalista, por ejemplo el incremento
económico tal y como es. Por ejemplo: de tarifas que hará pagar al trabajador
La ley Nº 30334 (Ley que establece me- más de lo que a condiciones normales
didas para dinamizar la economía en el podría pagar, pero ahí se compensa “su”
año 2015) que establece la libre dispo- gratificación). Cabe resaltar que el gasto
sición de las gratificaciones para Fiestas de este tipo, refleja el grado de desarrollo
Patrias y la Navidad sin descuento. Esta de las fuerzas productivas de nuestro país,
Ley en la etapa de superproducción de y que a la larga se limitará a otros gastos
mercancías (o desaceleración), en que nos superfluos, que intentarán apuntar a gastar
encontramos, reflejaría una contradicción en otras contradicciones que genera el
fundamental, que las mercancías que se sistema (por ejemplo la delincuencia) y
crea por la sociedad no pueden ser adqui- que posiblemente el Presupuesto Público
ridas por ella misma, por lo que con esta se vea orientado a ello, dejando de lado
Ley se buscaría incrementar la capacidad otras ramas que podrían desarrollar una
económica de los trabajadores para que industria pesada o ligera. Segundo, se
estos en dichas fechas puedan gastar en suscita una palpable contradicción entre el
la adquisición de estos bienes que están consumo y la producción: ¿Quién crea las
en los almacenes de las empresas. mercancías y quien ha de consumirlas?,
pues la sociedad misma no puede adquirir
¿Qué nos indicaría esta Política Económica sus productos porque los propietarios de
convertida en Norma Laboral Técnica? dichos productos no son los trabajadores
Los profesores FIRSOBA S.M. y TSAGA sino los capitalistas, con lo que se refleja
V.G. en similitud de criterios referidos a el problema de la propiedad privada de
la teoría de Keynes sobre cómo evitar el los medios de producción. Tercero, que
paro masivo y la crisis económica dirían: el Estado genera las condiciones más
Primero, que existiría una “tendencia favorables para financiar generosamente
al consumo” como producto necesario a los capitalistas, y que en nuestro caso
del incremento de los ingresos de los se daría eliminando las contribuciones
trabajadores, quienes, no se sabe cómo, y aportaciones al Seguro Social, que al
consumirán porque tienen más ingresos desfinanciarla cada vez más, genera las
disponibles, con lo que se silencia la premisas para que las empresas Capi-
índole clasista de esto: por un lado, el talistas intervengan con sus fórmulas
229
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

“todopoderosas” de la gestión y la eficien- todo su aparato ideológico para empren-


cia, monopolizando sectores que están en der su justificación.
crisis y que a la larga agudizarían más
las contradicciones (1967; 21-31). ¿Qué nos indica la Política Económica
convertida en Norma Laboral Jurídica?
Todo esto nos lleva a afirmar que este tipo El profesor Kalínichev plantea unos cri-
de normas no busca más que desarrollar terios que se refieren a los cambios de
las relaciones sociales de producción formas estatales y que serían válidos
que se contemplan dentro del régimen también para el análisis que recae sobre
capitalista y a su vez que la fuerza de este tipo de normas laborales jurídicas:
trabajo coopere en sus fines (que en úl- En primer Lugar, que son la lucha de
tima instancia consolida los regímenes clases [y su expresión] dentro del Estado,
laborales de explotación y los justifica), la correlación de Fuerzas de las clases en
pero que en las diversas etapas han de esta lucha, el grado en que estén agudi-
tener una connotación peculiar descritas zadas las contradicciones de clase y en
anteriormente. segundo lugar, la influencia de las fuerzas
exteriores sobre el desarrollo del Estado
Ahora, tenemos las Normas Laborales (ALEXANDROV: 1962; 56).
Jurídicas, aunque propiamente político-
económicas, que al tener marcadamente Todo ello nos lleva a una cuestión funda-
un carácter antagónico entre las clases mental, que el establecimiento de las con-
sociales, garantiza el clima jurídico- diciones políticas para la implementación
político necesario para desenvolver las de las políticas económicas a través de las
exigencias del desarrollo capitalista, que normas laborales jurídicas para sostenerse
para el caso de nuestro país un capitalismo dentro del régimen capitalista, tendrá
atrofiado que no hace más que profun- que garantizarse con una correlación de
dizar la dependencia económica, y que fuerzas, sean abiertamente violentas o
se manifiesta a través de la eliminación no(17), y la utilización del aparato Estatal
sistemática y progresiva de los derechos que se presenta como interventor para
de los trabajadores, reduciéndoles hasta lo “equilibrar” la relación de “desventa-
indispensable para sobrevivir y reproducir ja” que resulta una ficción, toda vez su
su fuerza de trabajo. existencia es necesariamente acorde a la
política de la clase dominante.
Por ejemplo, la Ley Nº 30288, Ley del
régimen laboral juvenil, que se orientaba
a trabajadores de la edad de 18 a 24 y le IV. CONCLUSIONES
asignaba ciertos derechos laborales, se
Que, la organización y la consciencia de
planteaba como una propuesta temporal
clase de los trabajadores garantizarán la
que contribuiría a formalizar a las em-
lucha por sus intereses y la mejora de la
presas. Sin embargo, esta Ley Laboral se
calidad de su vida.
planteaba en última instancia la mayor
explotación de la clase trabajadora por
la Grandes Capitalistas quienes tendrían
este mecanismo legal con el que se puede (17) Aquí debemos indicar que la violencia no sólo se debe
ver desde una cuestión empírica como violencia física
extraer mayor plusvalía para compensar y otros, sino también como violencia estructural, que
la crisis económica que se está desarro- proviene del sistema económico. Esto debe resaltarse

230 llando. Evidentemente el Estado movilizó


porque en el Capitalismo existe mecanismos más sutiles
para desenvolver la violencia contra las personas.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

Que, el análisis de la situación de la clase son abiertamente contrarios a sus intereses y


trabajadora podrá evaluar sus contradiccio- que buscan afianzar el dominio económico-
nes y entender, si en la misma sociedad, se político de otros países en la etapa de crisis
han generado las condiciones para eliminar que se vendrá.
dichas contradicciones.
Que, la clase obrera tendrá que forjar su
Que, el contrato como fenómeno jurídico de correlación de fuerzas que le garantice que
la contradicción Capital– Trabajo, debe ser la crisis económica no le sea cargada, aglu-
fiscalizado y evaluado en sus tres momentos, tinando a su lado a los sectores populares
garantizando la lucha de sus intereses como y organizándose en centrales únicas que
clase social en el contrato. sean independientes de las influencias de
las políticas burguesas en general, desarro-
La identificación de las normas laborales llando su accionar teniendo en cuenta las
específicas contra las que se luchen, les debe limitaciones que le impone el sistema sin
llevar a la clase trabajadora a reconocer el olvidar la perspectiva emancipadora.
tipo de lucha a llevar, el de luchar contra las
normas laborales que reproducen las rela-
ciones de explotación o contra aquella que V. ANEXOS

CUADRO Nº 1
Distribución de personas según NSE 2015- Perú [Urbano+ Rural]

FUENTE: APEIM

231
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

CUADRO N° 2:
Millonarios y Trabajadores- Parte I
(Seguimos el listado elaborado por la revista Forbes)

Fortuna
Puesto (Capital
Rubro
Nombres (Mundial/ acumulado Detalles sobre los sindicatos
principal
Nacional) en millones
de dólares)
Carlos 894/01 2.100 Actividad • Intercorp cuenta con un holding de 22
Rodriguez- Financiera empresas y una sola de ellas cuenta
Pastor con sindicato: San Miguel Industrias PET
S.A. (Fábrica de envases y botellas), sin
embargo, esto se debe a que el sindi-
cato estaba conformado antes de que
la adquiriese Intercorp el 2013 por 380
millones de dólares.

• El banco Interbank no posee sindicato


alguno.

• Hubo Intentos de conformar Sindicato en


Plaza Vea en el 2013 y duró dos semanas
por el despido de sus dirigentes.

• En Boticas Inkafarma (Sindicato Uni-


tario de Trabajadores de Eckerd Perú)
duró tres meses, luego se despidió a
los dirigentes.
Ana Maria Las empresas del holding han sustituido los
Minería y
Brescia 1.550 sindicatos por filiación obligatoria en los que
Banca
Cafferata 1226/02 el gerente es la cabeza y el encargado de
Rosa Bres- Minería y canalizar las demandas de los empleados.
1.550
cia Cafferata Pesca
• Tiene sedes en otros países: Colombia
y Venezuela, donde existe reclamos
Eduardo por despidos masivos y hostilizaciones
Belmont 1415/03 1.300 Cosméticos laborales.}
Anderson
• En el Perú sus trabajadores no están
sindicalizados
Vito • El sindicato de los trabajadores lucha en
Productos
Rodriguez 1533/04 1.200 la negociación colectiva por el aumento
Lácteos
Rodriguez de salarios.
Jorge
Productos
Rodriguez 1712/05 1.050
Lácteos
Rodrigues

232
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

CUADRO Nº 3: Millonarios y Trabajadores- Parte II


Completamos el listado con el ranking elaborado por América Económica

Fortuna
Puesto a (Capital Empresas
Rubro Detalles sobre los
Nombres nivel de acumulado principales
principal sindicatos
América en millones y otras
de dólares)
Alberto 35 1.934 Minería Buenaventura • Hubo Huelga por los con-
Benavides tratistas de Uchucchacua
por mejoras condiciones
laborales.
Dionisio 43 1.305 Banca Credicorp, BCP, • En Alicorp hubo hostiliza-
Romero Ramsa, palma ciones a los trabajadores
aceitera, Alicorp mediante denuncias pena-
Primax. les por realizar.

• En el Banco de Crédito, tiene


un sindicato quien sigue lu-
cha legal por la reposición,
la desnaturalización de los
contratos y por el sistema
de comisiones.

Fuentes: Ranking de Forbes, Ranking de América Económica, Semanario Hildebrant en sus Trece.
Elaboración: Propia

CUADRO N° 4
Número de Huelgas

FUENTE: INEI

233
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

ŠŠBIBLIOGRAFÍA competitividad se base en la reducción


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Y CENTRALES SINDICALES 2015, 2014 y 2013 Niveles Socioeco-
2014 La agenda laboral pendiente del nómicos. [Diapositivas]. Lima: APEIM.
TLC Perú- Estados Unidos: Cuando la Consultado: 19 de agosto del 2015.
234 <http://apeim.com.pe/niveles.php>
LAS RAZONES DEL MAL
FUNCIONAMIENTO DE LA
GARANTÍA JUVENIL EN ITALIA
Una garantía que (todavía) no existe
Prof. Michele Tiraboschi
(Italia)
Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidad de Módena y Reggio
Emilia. Coordinador científico de ADAPT (www.adapt.it)

I. INTRODUCCIÓN

La Garantía Juvenil es una iniciativa puesta en marcha por la


Unión Europea con la Recomendación del 22 de abril de 2013
para apoyar a los jóvenes en sus transiciones ocupacionales. El
objetivo es “velar por que todos los jóvenes menores de 25 reciban
una buena oferta de empleo, educación continua, formación de
aprendiz o periodo de prácticas en un plazo de cuatro meses tras
quedar desempleados o acabar la educación formal”. Por lo tanto,
a diferencia de lo que comúnmente se piensa, el proyecto europeo
no tiene como objetivo principal crear nuevos empleos, sino dar
vida a sistemas eficientes que actúen como punto de encuentro
entre demanda y oferta de trabajo y que sean capaces de facilitar
un rápido ingreso de los jóvenes en el mercado de trabajo. La
idea que está detrás del proyecto comunitario es garantizar que
todos los jóvenes tengan una oportunidad para participar en la
vida social activa. Guy Ryder, Director General de la OIT, ha
definido eficazmente la iniciativa como “las garantías para los
jóvenes no son una panacea. Pero son una medida concreta y
necesaria para restablecer la esperanza, para vincular a los jó-
venes con el mercado laboral y con la sociedad, para prevenir
la pérdida de las competencias y para ofrecer la oportunidad de
235
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

una experiencia de trabajo inicial. La Ga- aprobado un plan de activación de la Ga-


rantía juvenil ofrece protección en tiempos rantía Juvenil propio (ver figura 2).
difíciles y las competencias que las mujeres
y hombres jóvenes necesitan para navegar La implementación de la Garantía Juvenil
por los mercados de trabajo actuales, en los en Italia ha atravesado una carrera de obs-
cuales es más difícil que nunca entrar por táculos y, en la actualidad, no puede decirse
primera vez”. que esté completamente terminada. Diversos
son los factores que han incidido en este
La Recomendación Europea está compuesta sentido. En primer lugar, la estructura ins-
por 6 pilares. Cada uno de ellos represen- titucional que necesariamente conllevó una
ta una línea de actuación y una serie de gestión multinivel entre el Estado central,
principios que deberían guiar a los Estados las Instituciones Nacionales y las Regio-
miembros a la hora de proyectar la definición nes. En segundo lugar, el atávico retraso
en la gestión de las políticas activas a nivel
de sus sistemas nacionales. Se ha elegido no
territorial, con amplias zonas del país que
seguir la vía de las “prescripciones norma-
todavía hoy se encuentran privadas de un
tivas”, sino optar por un método de diseño
sistema de cooperación entre operadores en
extraído de las experiencias ya existentes
el mercado de trabajo públicos y privados
en otros contextos, dejando libertad a los y de un sistema de colocación eficiente en
Estados miembros para decidir las medidas las escuelas. En tercer lugar, una platea de
y la estructura de sus propios sistemas para jóvenes amplísima –más de dos millones–
poderse valorizar, de esta manera, las dife- a los que llegar y una franja de edad que
rencias y las especificidades de los diversos llega hasta los 29 años. Estos factores han
contextos. No se trata, por lo tanto, de un acto provocado que se haya dedicado más de un
vinculante sino de un “proyecto” llevado a año a la gestión burocrática necesaria para
cabo a través de las dinámicas del llamado que la iniciativa empezase. De hecho, en el
soft law (ver figura 1). 2013, por una parte se desarrolló un plan
nacional de actuación de la Garantía Juvenil
En la actualidad, a más de dos años de su presentado a finales de diciembre y, por otra,
inicio, todos los Estados miembros han se estructuró el complejo sistema de gobierno

Figura 1 - Los pilares de la Garantía Juvenil (elaborada por ADAPT)

236
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

Figura 2 - Estado de actuación de la Garantía Juvenil en Europa

entre Estado, Entes centrales e Instituciones II. LOS HECHOS


locales. En cambio, los primeros meses de
2014 se dedicaron a la traducción progresiva El plan de la Garantía Juvenil empezó en
del plan nacional en los planes regionales de Italia el 1 de mayo de 2014, coincidiendo
actuación de la medida europea previstos. con la fiesta del trabajo. El objetivo era do-
Por lo tanto, oficialmente, la iniciativa se ble: por un lado, proporcionar “un impacto
puso en marcha el uno de mayo de 2014. consistente en la contingente emergencia
ocupacional” y, por otro lado, sentar “las ba-
Sin embargo, más de dos años después de la ses para la creación de un sistema permanente
Recomendación Europea no puede decirse de Garantía para los Jóvenes” (cfr. el Piano
que los resultados sean satisfactorios. El di attuazione italiano della Garanzia per i
análisis crítico de los datos ofrecidos por Giovani, de ahora en adelante PnGG, p. 4).
el Ministerio de Trabajo y de las Políticas
Sociales – llevado a cabo en este artículo– En línea con las indicaciones recogidas en
que realiza un seguimiento del avance de la Recomendación del Consejo de 22 de
la iniciativa, muestra una incapacidad de abril de 2013, el Plan italiano prevé que los
fondo para alcanzar los objetivos prefijados. jóvenes “sean introducidos en el sistema de
Todo esto a expensas de los jóvenes y de un la Garantía en un período de cuatro meses
sistema moderno que actúe como punto de tras quedar desempleados o acabar la educa-
encuentro entre demanda y oferta de trabajo ción formal” (PnGG, p. 7). Por otra parte, se
establece que los cuatro meses empiecen a
al que, en Italia, le cuesta despegar. 237
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

Figura 3: “Ninis” inscritos al plan italiano - Elaborada por ADAPT


con los datos del Ministerio de trabajo, 31 julio 2015

contar desde que el joven se inscribe en los Otro dato significativo es que de todos los
servicios de empleo, en el portal nacional o jóvenes italianos inscritos al plan, solo se
bien en los portales regionales. Los servicios ha ofrecido alguna de las medidas previstas
de orientación y asesoramiento “deberán, por en el plan europeo a 142.523 (ver figura 4)..
lo tanto, ofrecer a los jóvenes, en el plazo
de cuatro meses desde la inscripción, la Las ofertas de trabajo o de prácticas publica-
inserción o reinserción en un programa de das en el portal de la Garantía Juvenil desde
instrucción o formación, o una experiencia el inicio del programa hasta el 31 de julio de
de trabajo” (PnGG, p. 7). 2015 han sido 60.748, mientras que el total de
puestos disponibles es de 87.352. Sin embar-
Pues bien, no solo los plazos previstos para go, el informe ministerial aclara que de estas
ofrecer la atención y para la consecuente vacantes, solo 2.531 están activas, mientras
garantía no se respetan, sino que, además, que el total de puestos disponibles es de 4.504.
el número efectivo de beneficiarios resulta Una cifra ridícula si se piensa que el objetivo
ser notablemente limitado. Sobre un total, final es llegar a más de dos millones de jóvenes
estimado por el Gobierno, de 2.254.000 jó- italianos que no estudian ni trabajan.
venes italianos que no estudian ni trabajan,
solo 699.329 se han adherido al plan de la La mayor parte de las ofertas se refieren a
Garantía Juvenil (dato del 31 de julio de oportunidades de trabajo a tiempo determina-
2015), es decir, poco más de un tercio de do (69,9%), mientras que las oportunidades
los posibles destinatarios de la iniciativa de prácticas (12,8%) o de contratos para la
(ver figura 3). formación y el aprendizaje (1,6%) consti-
tuyen una minoría (ver figura 5).
Por otra parte, de los 699.329 jóvenes ac-
tualmente registrados, 408.429 han recibido
III. LOS RETRASOS EN LA ACTUA-
atención por parte de una de las institucio- CIÓN DEL PLAN
nes delegadas: centros de empleo públicos,
agencias de colocación privadas, escuelas, Por el momento, Italia no ha actuado de
238 universidades. manera completa y eficaz ninguna de las
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

Figura 4: Propuestas concretas a los registrados a la Garantía Juvenil – Elaborada


por ADAPT con los datos del Ministerio de Trabajo de 2015

Figura 5: Oportunidades de trabajo por tipología contractual - Elaborada por


ADAPT con los Datos del Ministerio de Trabajo de 2015

239
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

indicaciones recogidas en los seis pilares las Políticas Sociales. Con la reforma del
comunitarios, en consecuencia, el siste- sistema de las políticas activas prevista
ma de la Garantía Juvenil está, hoy en día, por el Jobs Act, esta laguna debería ser
solo parcialmente operativo. Lo confirman, colmada. Sin embargo, son estos tiempos
además de otros problemas identificados en inciertos ya que el esquema de Decreto
los siguientes puntos, también los propios que recoge las principales novedades en la
seguimientos semanales realizados por el materia está todavía en fase de discusión
Ministerio de Trabajo italiano. y, aún después de su aprobación definitiva,
será necesaria una fase re organizativa
bastante larga.
1. ELABORAR ESTRATEGIAS BASA-
DAS EN LA PARTNERSHIP
La ausencia de una estructura de coordina-
La Recomendación europea señala que la ción única, junto con la falta de una gover-
identificación de una autoridad pública, nance unitaria de los servicios de empleo
encargada de instituir y gestionar el sistema –que por el momento son de competencia
de garantía y de coordinar las partnership a regional– han incidido profundamente en
todos los niveles y en todos los sectores, es la puesta en marcha del plan que, de hecho,
la primera de las medidas de ejecución que solo está plenamente operativo en unas pocas
los Estados miembros deben realizar para regiones.
la implementación de la Garantía Juvenil.
Según las indicaciones contenidas en el docu- Si bien todas las Regiones han aprobado
mento de la Comisión de 5 de diciembre de formalmente un plan local de actuación, a
2012, que ha acompañado la aprobación de 31 de julio de 2015, las acciones de revi-
la Recomendación, este papel debería haber sión de los documentos y de las medidas
sido desarrollado con éxito y adjudicado a administrativas son continuas. Esto genera
los servicios públicos de empleo. una incerteza acerca de cuáles son las me-
didas que efectivamente se han puesto en
La indicación europea no ha sido actuada práctica y, tal y como se puede constatar, en
plenamente en Italia ya que, en espera de la ninguna Región se ha concluido el proceso
anunciada reforma de los servicios públicos para una completa actuación de la Garantía
de empleo, la tarea de coordinación de las Juvenil. Para poner algún ejemplo concreto
acciones de la Garantía Juvenil se ha dejado de la compleja situación que se ha creado,
en manos de una tecno estructura publicista basta pensar que, en Sicilia la convocatoria
(en la que no están incluidos los interlocu- se abrió y después rápidamente se retiró,
tores sociales, las organizaciones juveniles levantándose no pocas dudas acerca de la
ni el tercer sector), denominada Struttura di transparencia del procedimiento adoptado en
Missione (cfr. Decreto ley n. 76/2013, art. 5). relación con el desembolso de los fondos.
Esta Estructura ha concluido sus funciones En siete Regiones (Campania, Friuli-Venecia
el 31 de diciembre de 2014 sin que: a) la Julia, Lazio, Liguria, Puglia, Provincia de
anunciada reforma de los servicios para el Trento y Valle de Aosta) se han aprobado los
empleo se haya llevado a cabo; b) se hayan llamados “bandi multimisura” destinados a
nombrado ad interim a otros sujetos. En garantizar la actuación plena de gran parte
consecuencia, el papel de coordinación del las iniciativas financiadas por el plan de la
programa de la Garantía Juvenil en Italia se Garantía Juvenil, pero no de todas, y una
encuentra por el momento vacante y, por lo aceleración de los procedimientos dirigidos
que es posible verificar, presidido de manera a permitir una cooperación entre lo público
240 residual por el Ministerio de Trabajo y de y lo privado.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

La ausencia de una estructura de coordina- coherentes ni con las previsiones del Plan
ción ha determinado también la paralización nacional ni con las otras indicaciones euro-
de las alianzas iniciadas con los interlocu- peas. En la sección FAQ del portal nacional
tores sociales, con el tercer sector, con las (www.garanziagiovani.gov.it), el Ministerio
organizaciones juveniles y con el mundo de prevé que el plazo de 4 meses reconocido
la empresa que, por el momento, permanecen por la Recomendación como el tiempo en el
cristalizados únicamente en acuerdos que cual la Garantía tiene que concluirse con el
no han sido puestos en práctica de mane- reconocimiento de una oportunidad, empiece
ra efectiva. Este hecho es paradójico. Al a calcularse desde el momento en el que se
compromiso formal no sigue nada concreto. adquiere el compromiso de participación activa.

De lo anteriormente señalado se deduce que


2. INTERVENCIÓN TEMPRANA Y RÁ- los tiempos previstos por el sistema italiano
PIDA ACTIVACIÓN
de Garantía son, no solo más largos respecto
En línea con las indicaciones contenidas a los previstos en la Recomendación y en el
en la Recomendación del Consejo de 22 de propio Plan nacional, sino también incier-
abril de 2013, el Plan italiano prevé que los tos. Después de la inscripción, la Región
jóvenes “sean introducidos en el sistema de tendría dos meses para contactar al joven.
la Garantía en un plazo de cuatro meses tras Sin embargo, después del “contacto” no se
quedar desempleados o acabar la educación prevé un timing preciso para la fijación de la
formal” (PnGG, p. 7). Es el propio Plan el sucesiva entrevista, después de la cual, con la
que establece que los cuatro meses se cuentan suscripción del compromiso de participación
a partir de la inscripción del joven. activa, empezarían a calcularse los 4 meses
previstos por la Recomendación para el re-
A pesar de estas indicaciones, el portal mi- conocimiento de una oportunidad concreta
nisterial recoge otros plazos que no son de trabajo o formación. (ver figura 6)

Figura 6: Plazos de actuación de la Garantía Juvenil en Italia

241
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

3. MEDIDAS DEAPOYO PARALAINCLU- - la extra grande mayoría de las ofertas no


SIÓN EN EL MERCADO LABORAL incide en los sectores indicados como
prioritarios por parte de la Recomenda-
La Recomendación tiene el objetivo de ga-
ción europea;
rantizar que todos los jóvenes de edad infe-
rior a 25 años reciban una buena oferta de - el contrato a tiempo determinado es la
empleo, educación continua, formación de tipología más recurrente entre las ofertas
aprendiz o periodo de prácticas en un plazo subidas al portal (69,9%), mientras que las
de cuatro meses tras quedar desempleados prácticas y el contrato para la formación
o acabar la educación formal. y el aprendizaje ocupan las dos últimas
posiciones (respectivamente 12,8% y
El Plan italiano parece ignorar totalmente
1,6%).
esta indicación: no contiene ninguna medida
capaz de asegurar la calidad de las medidas Tampoco el instrumento de los incentivos
ofrecidas y su aportación en términos de económicos para el apoyo de las ofertas de
empleabilidad de los jóvenes que acceden a trabajo resulta funcional a los objetivos del
los mismas. Lejana parece la perspectiva de plan de la Garantía Juvenil. De hecho, se
medidas estructurales que construyan cami- trata de medidas de incentivación económica
nos realistas y duraderos de encuentro entre escasas y que no inciden en las dificultades
demanda y oferta de trabajo en el ámbito de estructurales de la inclusión de los jóvenes
la transición escuela-trabajo. en el mercado de trabajo italiano.
Los problemas son más de uno y también Por otra parte, las empresas no se ven atraídas
afectan a los simples elementos de acompa- por unos incentivos económicos que todavía
ñamiento de las medidas más estructurales, no se sabe si están autorizados o no por la
como son la construcción del portal nacional Comisión Europea en relación con el régi-
(indicado como una buena práctica por parte men comunitario de ayudas estatales. Esto,
de un informe de la Comisión Europea), y a mayor razón, después de que el Ministerio
al pleno funcionamiento de los incentivos de Trabajo haya anunciado que quiere hacer
al empleo a favor de las empresas y de los acumulables los mencionados incentivos
intermediarios del mercado de trabajo. relacionados con la Garantía Juvenil, que
hasta el momento no han funcionado, con los
Un análisis llevado a cabo por los investi-
incentivos ordinarios para la ocupación. La
gadores de ADAPT sobre todas las ofertas
duda para las empresas está en la posibilidad
de trabajo publicadas en el portal nacional
de incurrir en sanciones comunitarias como
de la Garantía Juvenil han puesto de mani-
ya ha ocurrido en el caso de los incentivos
fiesto que:
relacionados con el contrato de formación
- la extra grande mayoría de los anuncios y trabajo.
no son adecuados para el colectivo al que
se dirigen: se trata de ofertas de trabajo 4. UTILIZACIÓN DE LOS FONDOS DE
pobres y vacías, ya presentes en internet LA UNIÓN EUROPEA
y divulgadas también por las empresas
de trabajo temporal, sin relación alguna La Recomendación europea solicita a los
con el plan de la Garantía Juvenil y, en Estados Miembros que den máxima prioridad
la mayoría de las ocasiones, destinadas a los objetivos de la Garantía Juvenil a la hora
a personal con amplia experiencia; de utilizar los fondos europeos, invirtiendo,
242 en particular, en las medidas necesarias para
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

facilitar la integración sostenible de los los entes formativos no se responsabilicen de


“ninis” en el mercado de trabajo. los contenidos ni de la formación ofrecida,
sobre todo, en relación con las necesidades
La escasa atención que Italia ha prestado al de empleo.
objetivo de facilitar las transiciones ocupa-
cionales, señalado por la Recomendación, Tampoco se registran mejores resultados en
se aprecia en la distribución que se ha hecho relación con las otras medidas en las que
de los recursos europeos entre las diferentes ha elegido investir. El 14,7 por ciento de
medidas relacionadas con la Garantía Juvenil. los recursos se han destinado a acciones de
En conjunto, las medidas en las que se ha acompañamiento para acceder al trabajo,
invertido son las prácticas (a las que se ha es decir, al conjunto de actividades puestas
destinado el 21,3% de los recursos totales en marcha por los servicios de empleo y
disponibles) y la formación (en la que se ha destinadas a favorecer la empleabilidad
invertido el 20,3% de los recursos), mientras de los jóvenes. También aquí el riesgo de
que solamente una cuota mínima ha sido black out es elevado, sobre todo en aquellas
destinada al contrato para la formación y Regiones en las que todavía a día de hoy
el aprendizaje (4,5%). no existe un sistema de acreditación de los
operadores en el mercado de trabajo capaz
La inversión en prácticas y en formación no
de garantizar una cooperación real entre lo
ha venido acompañada de la introducción
público y lo privado.
de filtros dirigidos a asegurar la calidad de
las prácticas y de la oferta formativa en En el contrato para la formación y el
términos de empleabilidad, a pesar de que aprendizaje, identificado como el prin-
las Recomendaciones europeas preveían cipal instrumento de placement por la
intervenciones en estos temas. Basta con- Recomendación europea, se ha invertido
sultar las ofertas de prácticas presentes en solamente un porcentaje residual del total
el portal nacional para darse cuenta de que, de los recursos disponibles y los procedi-
en la extra grande mayoría de los casos, mientos previstos para la financiación de
sirven para ocultar verdaderas experiencias esta tipología contractual son, a menudo,
de trabajo sin ningún contenido formativo demasiado largos y burocráticos (cfr. In-
(a menudo se requiere elevada experiencia centivo de la Región Lombardía sobre el
en la tarea y un trabajo a tiempo completo contrato para la formación y el aprendi-
sin que se prevea ninguna contraprestación
zaje de investigación). Cuatro Regiones
formativa).
(Liguria, Piemonte, Cerdeña y Véneto)
En cuanto a los cursos de formación para no han ni siquiera destinado recursos a la
los jóvenes, solo en algunas Regiones se han promoción de esta medida.
aprobado convocatorias. En la mayor parte
de los casos están todavía abiertas, con la 5. SEGUIMIENTO Y EVALUACIÓN
consecuencia de que ninguna oportunidad
formativa está hoy por hoy realmente dis- La Recomendación europea obliga a los
ponible, y de que los recursos permanecen Estados Miembros a realizar un seguimiento
inutilizados. En relación a la formación, y a evaluar las medidas sujetas a los esque-
hay que destacar que la mayor parte de las mas relacionados con la garantía para los
Regiones prevén en las convocatorias una jóvenes, de modo que se puedan elaborar
remuneración por la duración del procedi- más estrategias e intervenciones basadas
miento y no a resultado, con el riesgo de que en hechos concretos. 243
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

En Italia, el seguimiento de la Garantía 6. RÁPIDA ACTUACIÓN


Juvenil del Ministerio de Trabajo se limita
a un grueso elenco de datos: número de Los problemas señalados en los puntos prece-
inscritos distribuido por género, título de dentes han impedido que la Garantía Juvenil
estudio, procedencia geográfica y número de alcance niveles suficientes de fiabilidad. La
entrevistas realizadas, pero sin ofrecer indi- falta de funcionamiento del primer contacto
caciones sobre los resultados de la Garantía y el hecho de no ser ni siquiera atendidos
Juvenil. Igualmente, solo en dos Regiones han contribuido a una baja reputación de la
(Lombardía y Véneto) existe un sistema medida entre los jóvenes y sus familias. Lo
capaz de medir y contabilizar el número de mismo ocurre en las empresas, que ven la
oportunidades que se han ofrecido. medida con desconfianza.

El sistema de seguimiento nacional y regional Qué piensan los jóvenes italianos de la


no dan indicaciones específicas sobre los Garantía Juvenil
resultados de la Garantía Juvenil. No se ha
dado a conocer en qué sectores se producen El grupo de investigación de Adapt efectuó,
las entradas, con qué plazos, con qué tipolo- a partir de octubre de 2014, en colaboración
gías contractuales ni tampoco cuáles son las con el periódico Repubblica degli stagisti, un
características de los jóvenes que han sido sondeo entre más de 3000 jóvenes inscritos
introducidos en el mercado laboral. al plan. Los resultados parciales del sondeo
(todavía en curso) han confirmado los pro-
Al faltar un seguimiento del sistema, faltan blemas que hemos venido evidenciado: solo
también los seguimientos reales de cada el 47% ha realizado una entrevista y más del
una de las trayectorias individuales activa- 50% de los jóvenes fue contactado después
das. Los jóvenes, incluso en los casos en de más de dos meses de la inscripción al
los que hayan tenido la fortuna de haber plan (ver figura 7).
recibido atención, no son después objeto
de seguimiento y controles por parte de los El 40% de los jóvenes entrevistados ha de-
servicios de empleo competentes, como si clarado no haber recibido ninguna propuesta
se tratasen de una práctica burocrática más después de la entrevista, mientras que el
(un número) y no de personas. 43% señala que, durante la entrevista, los

Figura 7: “Ninis” que fueron contactados después


de la inscripción - Elaborada por ADAPT 2015

244
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

Figura 8: Propuestas efectuadas después


de la entrevista - Elaborada por ADAPT

operadores planteaban únicamente referen- que actúen como punto de encuentro entre
cias genéricas sin precisar propuestas futuras la demanda y la oferta de trabajo (objetivo
(ver figura 8). n. 2 del Plan nacional).

Se ha solicitado a los jóvenes entrevistados Garantía Juvenil en Italia: qué hacer para
que hagan un juicio de valor en una escala no perder una gran oportunidad
de 1 a 10 sobre la Garantía Juvenil, el voto
medio ha sido 4, una clara insuficiencia. Con el objetivo de no perder más tiempo
y caminar hacia una rápida actuación de
Un primer balance de la Garantía Juvenil la Garantía Juvenil, hemos elaborado una
A la luz de lo señalado anteriormente, de serie de propuestas concretas que siguen,
los numerosos análisis detallados y de los en su definición, la misma estructura que
seguimientos realizados por el grupo de la Recomendación europea.
investigación de ADAPT (disponibles en
italiano y en modalidad open access en 1. Elaborar estrategias basadas en acuer-
la página web www.bollettinoadapt.it) es dos en lugar de en lógicas burocráticas
posible realizar un primer balance de la y jerárquicas
Garantía Juvenil que no es ciertamente posi- El primer problema que hay que supe-
tivo en Italia. Además de no haber ofrecido rar está relacionado con la governance
una aportación concreta a la lucha contra el del sistema de la Garantía Juvenil. Las
desempleo y la dispersión juvenil (objetivo lógicas jerárquicas y burocráticas, como
número 1 del Plan nacional), la actuación las adoptadas hasta el momento, dan
de la Garantía Juvenil en Italia tampoco lugar a la creación de una variedad de
parece dirigirse en la dirección de sentar las protocolos destinados a permanecer en
bases adecuadas para la estructuración de un el papel y a los que, como mucho, se les
camino de transición escuela-trabajo basado da publicidad en congresos y seminarios
en la empleabilidad de los jóvenes y en una en los que nunca participan los jóvenes
y las empresas.
robusta red de servicios (públicos y privados) 245
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

Por esta razón, proponemos construir permitan evaluar los plazos y consen-
una estructura ágil en la que participen, tir una remuneración, que no dependa
además de los representantes institucio- únicamente del resultado sino también
nales, también los interlocutores sociales, del tiempo en el que el mismo ha sido
los operadores en el mercado de trabajo, alcanzado.
las organizaciones juveniles, el tercer
sector y los centros de investigación 3 Medidas para facilitar la inserción en
independientes. el mercado laboral
Las medidas puestas en marcha debe-
La dirección del programa no debería rían incentivar en mayor medida las
atribuirse a un político o a un funcio-
oportunidades capaces de consolidar las
nario público sino a una personalidad
competencias de los jóvenes, sobre todo
independiente y acreditada que tenga
en las áreas en las que se concentran
capacidad para identificar cuáles son
las necesidades de empleo presentes y
los problemas y tiempo, para verificar
futuras. Esto podría lograrse a través
la evolución efectiva del plan en todo el
de la inversión en sistemas que pue-
territorio nacional.
dan garantizar, de manera estructural
2. Intervención temprana y rápida y duradera, la movilidad de las trayec-
activación torias profesionales y la certificación
de las competencias adquiridas (in pri-
Es necesario asegurar que el proceso de
mis el contrato para la formación y el
la Garantía Juvenil cumpla con los plazos
aprendizaje).
indicados en la Recomendación. Para
ello es indispensable establecer plazos Para lograr este objetivo, resulta necesa-
claros para las diversas fases, que deben rio hacer más selectivos los incentivos
concluir con un resultado cierto en los
y financiar, no tanto las tipologías con-
4 meses siguientes a la inscripción del
tractuales, sino la formación adquirida
joven al programa.
a través de las experiencias de trabajo.
Nuestra propuesta consiste en reducir También es preciso reducir la discrecio-
y definir con certeza los plazos de las nalidad en la elaboración de los perfiles
diferentes fases. La entrevista y la firma de los jóvenes ya que, como ocurre en
del compromiso de participación activa otros países (Holanda), debe hacerse uti-
deberían realizarse necesariamente en lizando sistemas y parámetros objetivos y
el plazo de un mes desde la inscripción, no dejarse a la subjetividad del operador,
mientras que en los 3 meses sucesivos, tal y como sucede hoy en día.
el proceso debería cerrarse con una opor-
También es necesario intervenir en el
tunidad concreta de formación o trabajo
portal nacional de la Garantía Juvenil
adecuada en función de las características
de la persona que se ha atendido. (del que hoy nadie realiza un seguimien-
to), convirtiéndolo en un instrumento de
La remuneración de los operadores debe- intermediación adecuado para cumplir
ría prever indicadores capaces de tener en con los objetivos del plan europeo, y no
cuenta, tanto los plazos como la calidad en una mera vitrina de ofertas de trabajo
de la oportunidad que ha sido reconocida. que no son coherentes con el plan. En
Para asegurar que los plazos se respeten, particular, proponemos intervenir para
246 es necesario introducir indicadores que asegurar que:
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

- los diferentes anuncios presentes 4. Utilización de los fondos de la Unión


en el portal se carguen de manera Europea
ordenada y con la posibilidad de Los recursos puestos a disposición debe-
filtrar las oportunidades según las rían utilizarse de manera funcional a los
características del joven usuario y objetivos, previéndose inversiones en las
en función de sus expectativas de estructuras de placement y en los instru-
crecimiento personal y profesional; mentos más adecuados para facilitar las
transiciones ocupacionales (orientación,
- se controle la introducción de los acciones de acompañamiento para acceder
anuncios en el portal para impedir al trabajo, contrato para la formación y
que los operadores privados lo uti- el aprendizaje).
licen para finalidades que no tengan
que ver con el programa; También es necesario aportar certeza a
las empresas acerca de la disponibilidad
- elaboración de perfiles de las ofertas real de los incentivos. A nueve meses
de trabajo publicadas en el portal en del inicio del programa, un Decreto que,
función del colectivo al que se dirige todavía hoy, condiciona el desembolso
la iniciativa; de la financiación a la autorización por
parte de las instituciones comunitarias
- inserción de un filtro que pueda
no ayuda, así como tampoco ayuda la
destacar las ocasiones de trabajo
idea de permitir la acumulación de los
específicas para quién tiene poca
bonus para la Garantía Juvenil con otros
o ninguna experiencia (la mayor
incentivos públicos. ¿Son estas medidas
parte de los anuncios introducidos se
coherentes con la normativa europea en
dirigen a personas con experiencia
materia de ayudas del Estado? Sin que
media en el sector o en la realización
exista claridad en este punto, ninguna
de las tareas);
empresa italiana se encaminará hacia la
- a la inserción del anuncio venga se utilización de esta medida, sobre todo,
una un proceso de acompañamiento después de la reciente experiencia con los
personalizado; contratos de formación y trabajo para los
jóvenes, que dieron lugar a un importante
- en el portal confluyan, en una sección contencioso entre el Gobierno italiano y
especial, también las oportunidades la Comisión Europea.
formativas a las cuales los jóvenes
pueden eventualmente acceder, con 5. Seguimiento y evaluación
una descripción de las salidas pro-
fesionales previstas y de las nece- Por último, para que la Garantía Juvenil
sidades del territorio; sea adecuada y eficaz respecto al resto
de objetivos, es necesario que cuente con
- la inscripción de los jóvenes al portal un sistema de seguimiento y evaluación.
y, por lo tanto, su inserción en el Este sistema debe construirse sobre la
programa, respeten los requisitos base de indicadores que sean capaces
previstos en el plan europeo: es de recoger los resultados conseguidos y
necesario, por lo tanto, introducir, de contribuir a la mejora de las políticas
junto con el filtro referido a los datos ocupacionales, teniendo en cuenta las
personales, también otro sobre la indicaciones emanadas de la Comisión
situación laboral del joven. el 5 de febrero de 2015. 247
DEFENSA DEL MODELO
CLÁSICO DE DERECHO DEL
TRABAJO COMO PIEZA
FUNDAMENTAL DEL ESTADO
SOCIAL
Juan Bautista Vivero Serrano
(España)
Profesor titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la
Universidad de Salamanca - España. (jvivero@usal.es).

Sumario: I. ¿Hacia dónde camina el derecho del trabajo? II. Defensa del modelo
clásico de derecho del trabajo: los principios de protección de los trabajadores
y sostenibilidad de las empresas. III. El Derecho del Trabajo como “avanzadilla”
histórica del Estado Social de Derecho. Bibliografía utilizada.

I. ¿HACIA DÓNDE CAMINA EL DERECHO DEL TRABAJO?

Conviene empezar planteándose el futuro del Derecho del tra-


bajo. Reflexión sobre el futuro que como se sabe constituye una
de las preocupaciones centrales de todo laboralista y que, en
cambio, no se da con la misma intensidad en otras disciplinas
jurídicas. Ahora bien, lo llamativo no es que se discuta sobre el
futuro, sobre la evolución o líneas de tendencia, cosa siempre
muy pertinente, sino que lo que esté en entredicho sea el futuro
mismo, la pervivencia de un Derecho del trabajo que material-
mente merezca tal nombre y no otros como Derecho del empleo
o Derecho del mercado de trabajo, que se vienen manejando
sobre todo por autores anglosajones -v. gr. Mark Freedland-. El
Derecho del trabajo, producto “cultural” joven donde los haya,
parece que tenga a juicio de muchos autores e instituciones fecha
de caducidad.
248
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

Y si hasta fechas relativamente recientes momento histórico en que surge, el siglo


la citada reflexión, sobre todo la de tintes XX; porque sus mecanismos de interven-
más apocalípticos, venía sostenida funda- ción en una relación entre particulares de
mentalmente desde el mundo de la teoría base contractual, la relación individual de
económica neoliberal, mucho más que desde trabajo, constituyen la avanzadilla histórica
los de los pensamientos jurídico, político y de lo que después sería el Estado social de
social, en los últimos tiempos el debate se ha Derecho; y porque sus principales conteni-
instalado también en el terreno institucional dos normativos están en permanente estado
o político, especialmente en el seno de las de modernización o cambio como después
instituciones de la Unión Europea, bajo el se verá.
timón de la economicista Comisión Europea.
La misma, a partir del caldo de cultivo de Detrás del título “Modernizar el Derecho
la estrategia renovada de Lisboa, plantea laboral para afrontar los retos del siglo XXI”
enérgicamente el debate a finales de 2006 subyace inequívocamente una acusación,
mediante un documento o libro verde de nada novedosa por cierto, de obsolescencia,
título sólo aparentemente neutro, aunque antigüedad y falta de adaptación del Derecho
exageradamente pretencioso, a saber, “Mo- del trabajo al cada día más vertiginosamente
dernizar el Derecho Laboral para afrontar cambiante entorno socioeconómico que le
los retos del siglo XXI”. toca regular. Acusación que, al menos en
España, no se corresponde grosso modo
No contenta con ello la propia Comisión con la realidad. Piénsese, a este propósito,
aviva el debate mediante una comunicación en las diferentes versiones de la reforma
de junio de 2007 que lleva por título “Hacia laboral permanente, en elocuente expresión
los principios comunes de la flexiguridad: del profesor Carlos Palomeque: 1984, 1994,
más y mejor empleo mediante la flexibilidad 1997, 2001-2002, 2006, 2010, 2011, 2012,
y la seguridad”. Y desde entonces la manida más las que a buen seguro vendrán.
flexiguridad no ha dejado de estar presente
en todo tipo de documentos técnicos y de- La segunda cuestión en la que merece la pena
claraciones políticas de las instituciones de detenerse tiene que ver con los principios
la Unión Europea –v. gr. Estrategia Europea que a juicio de los documentos técnicos y
2020 y Pacto por el Euro Plus–, y de los políticos de la Unión Europea deben presidir
Estados miembros, incluido el español por el Derecho laboral del siglo XXI, a saber,
supuesto. flexibilidad para los empresarios y seguridad
para los trabajadores. Ahora bien, cuando
De las muchas cuestiones que en torno a este de las afirmaciones genéricas se pasa a las
debate europeo sobre el futuro del Derecho propuestas concretas se llega a la inquietante
del trabajo cabría plantearse, se opta aquí conclusión de que lo que en realidad propo-
por abordar solo dos. Una primera, aparente- ne la Comisión Europea es recuperar parte
mente terminológica, tiene que ver no tanto de los espacios perdidos durante el último
con el horroroso neologismo flexiguridad siglo por la autonomía de la voluntad de las
–o flexiseguridad según otros–, como con partes; por la parte empresarial en realidad.
el verbo modernizar, que da inicio al título Mayor poder para los empresarios tanto en
del libro verde de la Comisión. Pues bien, el ingreso al trabajo –flexibilidad de entra-
si hay un verbo asociado al tiempo con el da–, como durante la vida de la relación de
que se conjuga bien el Derecho del trabajo trabajo –flexibilidad interna–, como en el
ese es precisamente modernizar. El Derecho momento extintivo –flexibilidad externa o
del trabajo es un Derecho moderno por el de salida–. Y para el Derecho sindical, que 249
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

lejos de ser un mero epifenómeno colectivo, paradigmático de la flexiguridad de marras,


como en su día dijera el maestro de maestros de lo que verdaderamente se esconde tras la
Alonso Olea, constituye la esencia misma misma. Así, la seguridad o protección de los
del Derecho del trabajo, la más absoluta y trabajadores, más allá del incierto derecho
peligrosa indiferencia. a la formación profesional, brilla por su
ausencia. Y la flexibilidad proempresarial
En cuanto a la protección o seguridad de cobra un protagonismo exagerado. Mayor
los trabajadores, en lugar de hallarse en el flexibilidad en la entrada, en la salida y,
mismo Derecho del trabajo, en la normativa sobre todo, durante la vida de la relación
estatal y convencional limitadora de la auto- individual de trabajo.
nomía de la voluntad, se desplaza al terreno
jurídico-público de la educación, el empleo Todo ello con una negociación colectiva a
y la protección social. Se pretende que la la que se pretende dar la vuelta como a un
protección pase de la concreta relación con- calcetín, para que pase a cumplir una función
tractual, del puesto de trabajo por así decirlo, contra natura. Se pretende, otra cosa es que
a la vaporosa y abstracta empleabilidad. se consiga, que la empresa se convierta en
Esto es, menos obligaciones y costes para el epicentro de la negociación colectiva,
los empresarios y más intervención pública, convirtiéndose en su caso en un instrumento
a financiar claro está vía impuestos, esto es, de competencia salarial y laboral a la baja.
por los propios trabajadores y asimilados Se persigue, y a la vista de las estadísticas
desde el punto de vista fiscal. parece que se está logrando, debilitar la
fuerza vinculante de los convenios colec-
Pero eso no es, por retomar la primera de las tivos a través de la nueva regulación de la
cuestiones a que antes se aludía, modernizar inaplicación del artículo 82.3 ET. Nueva
el Derecho laboral, situarlo en el siglo XXI, regulación, con el arbitraje obligatorio como
eso es retomar algunas instituciones y princi- elemento estrella, que sitúa la inaplicación
pios del Derecho de obligaciones y contratos del convenio estatutario entre la autonomía
del siglo XIX. El retorno del pancivilismo colectiva debilitada y las facultades empre-
que dirían los laboralistas clásicos o la negra sariales asistidas por terceros. Y se busca, y
espalda del tiempo que diría Javier Marías está por ver que se consiga, incrementar la
valiéndose de Shakespeare. individualización de las relaciones laborales
a través de la limitación –dispositiva– de la
Con todo, no se trata solo de un debate de ultraactividad del convenio estatutario ex
ideas, disputado en los ámbitos académico artículo 86.3 ET.
e institucional-político, sino que tiene ya
importantes realizaciones prácticas en buena Las últimas versiones españolas de la re-
parte de los países de la Unión Europea, forma laboral, las de los años 2010, 2011 y
con los más importantes del continente a la 2012, apuestan sin ambages por el modelo
cabeza –Alemania, Francia e Italia–. Y con puramente economicista de empresa flexi-
España como alumno aventajado a través ble, aquella en la que el trabajo asalariado
de la reforma laboral de 2012, en buena es por encima de todo, y pese al espíritu
medida allanada por las reformas de 2010 de Filadelfia, un factor de producción, una
y, en menor medida, 2011. mercancía más, en permanente adaptación
o just in time en la terminología de la orga-
En efecto, la reforma laboral española nización toyotista del trabajo. En la empresa
de 2012, cuya exposición de motivos es flexible, contraviniendo las sabias enseñan-
250 muy reveladora, constituye un ejemplo zas de Sinzheimer a las que después se hará
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

referencia, se pretende separar el trabajo años sacude España está facilitando el giro
asalariado de la persona del trabajador. Se de 180 grados sin demasiada contestación
parte, al modo como se hace en la generalidad social.
de los contratos de cambio, del intercambio
patrimonial de trabajo por salario y se olvida Y es que España y otros países europeos en
al trabajador como persona, sujeto con dig- dificultades extremas se han convertido en
nidad y titular de derechos fundamentales laboratorios privilegiados, en los que parece
incompatibles con una visión de la empresa estar ensayandose la demolición controlada
basada solo en la eficiencia económica, en del Estado social, una de cuyas piezas más
la permanente adaptación, en la apoteosis de cotizadas es sin duda el Derecho clásico del
la flexibilidad entendida de forma sesgada. trabajo. Es obvio que el Estado social -si se
prefiere, el Estado del bienestar- ha estado
La omnipresente flexibilidad, ya se ha dicho sometido a crítica desde sus mismos inicios,
y se reitera ahora, no es más que la máscara por parte de unos pocos austríacos emigrantes
tras la que se oculta la reconquista empresa- al principio y por una legión de académicos
rial del gobierno de las relaciones laborales de todas las naciones en la actualidad, pero
y además en todas las etapas de la vida de nunca como ahora han estado seriamente
la relación individual de trabajo, el inicio amenazadas sus principales conquistas de
o contratación, la ejecución a lo largo del intervención jurídica en clave de igualdad,
tiempo y la extinción. Reconquista a cuyo en la que se inserta el Derecho clásico del
servicio se pone la ley y se pretende que trabajo, y de asistencia o provisión de bienes
también lo haga la autonomía colectiva. La públicos y bienes preferentes a través de
ley y la autonomía colectiva que progresi- la técnica de los servicios públicos. Como
vamente han conseguido limitar el enorme se verá después las primeras leyes obreras
poder empresarial de iure y todavía más de constituyen la avanzadilla histórica del Es-
facto, se busca ahora que sirvan al interés tado social y no debe pues extrañar que la
empresarial. El complejo equilibrio jurídico pretendida reformulación del Derecho del
entre fuerzas socioeconómicas desiguales trabajo en clave cínicamente modernizadora
que da sentido al Derecho clásico del trabajo, constituya una de las caras más visibles de
tal y como después se verá, y que tiene en la demolición controlada del Estado social.
la negociación colectiva como instrumento
de autoprotección de los trabajadores una Y para cerrar esta reflexión sobre el incierto
de sus señas de identidad más acentuadas, futuro del Derecho del trabajo, resta referirse
empieza a romperse tras las últimas reformas, al contexto que ha permitido poner al Estado
en especial tras la de 2012. social en general y al Derecho clásico del
trabajo en particular contra las cuerdas. El
Semejante giro de 180 grados resulta muy contexto en cuestión es el de la creciente
difícil de plantear en un régimen democrá- globalización económica y el apogeo de las
tico, por debilitada que esté la democracia empresas multinacionales, que son a la vez
en España, y por eso se recurre a la más- causa y efecto de la globalización. En este
cara amable, a la poliédrica y eufemística escenario como diría Ulrich Beck el trabajo
flexibilidad, que además viene avalada por se torna local y el capital global. El conflicto
las instituciones de la Unión Europea, por capital-trabajo, cuya juridificación o pacifi-
el moderno Derecho laboral del siglo XXI, cación institucional consigue históricamente
el Derecho de la flexiguridad parido por la en buena medida el Derecho del trabajo a
Comisión Europea. Bien es cierto que la escala nacional, cambia cualitativamen-
persistente crisis económica que desde hace te en la nueva economía globalizada y se 251
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

está saldando por el momento con enormes para ocultar su desaparición. El Derecho del
ventajas para el capital, cuya organización trabajo ha triunfado históricamente frente
global o trnasnacional escapa a los tradi- a quienes lo consideraban incompatible
cionales instrumentos de tutela de los tra- con el sistema capitalista y quienes desde
bajadores, la intervención legislativa de los la perspectiva opuesta lo acusaban de ser-
Estados-nación y el sindicalismo primero vir para domesticar a la clase trabajadora
local y después nacional. impidiendo su emancipación. Y ese triunfo
histórico es el mejor cimiento en el que
Ni la cooperación internacional articulada asentar su funcionalidad futura, por mucho
a través de la débil OIT, cuya preocupación que quizá deba atravesar unos cuantos años
central en torno al trabajo decente y en es- más de anatema.
pecial al respeto de los derechos fundamen-
tales en el trabajo es muy expresiva de sus
limitaciones, ni la creciente concentración II. DEFENSA DEL MODELO CLÁSICO
DE DERECHO DEL TRABAJO: LOS
del sindicalismo internacional en la cumbre, PRINCIPIOS DE PROTECCIÓN DE
todavía fuertemente basado en el principio LOS TRABAJADORES Y SOSTENI-
de cooperación, están en condiciones de BILIDAD DE LAS EMPRESAS
oponer resistencia al capital global. Capital
global que consciente de su recobrada ventaja En la presente reflexión se defiende el mo-
sobre el trabajo, similar a la existente tras la delo clásico de Derecho del trabajo, el de
revolución industrial, no deja de aprovechar mayor esplendor y perfección, en el que los
las oportunidades de dumping social, hasta principios de protección de los trabajadores
hace no mucho respaldadas con la vergon- y sostenibilidad de las empresas, en los
zosa clasificación promovida por el Banco términos que después se verán, explican el
Mundial -doing business-. Pero no confor- pasado, el presente y, por qué no también,
me con jugar a la baja o a la nada con las el futuro de esta disciplina jurídica. Por el
regulaciones laborales de los países menos contrario, lo que de manera tan interesada
desarrollados el capital, muy en especial su como confusa y, lo que es peor, intelectual-
hipertrofiado brazo financiero, está apos- mente pobre, propone la Comisión Europea
tando también por rebajar las regulaciones como moderno Derecho laboral del siglo
laborales de los países desarrollados, con XXI más bien parece un viejo Derecho
España a la cabeza. Y la apuesta está dando decimonónico de obligaciones y contratos,
sus frutos… basado en el dogma liberal de la autonomía
de la voluntad, aunque enmascarado bajo la
Empero, el futuro del Derecho del trabajo eufemística y poliédrica flexibilidad; por no
no está escrito. Aunque se siga cavando su hablar de las todopoderosas y mercantilistas
tumba no debe descartarse un digno futuro libertades económicas comunitarias. Y es
al Derecho del trabajo como instrumento que, como dijera ya en 1922 Hugo Sinzhei-
de integración del conflicto capital-trabajo, mer, “El nuevo Derecho del Trabajo o será
con todas las modificaciones normativas social o no existirá”.
que sean menester. La sencilla observación
del éxito logrado por el mismo a lo largo En estos últimos años de crisis económica
del siglo corto de historia que tiene es su tan aguda como duradera, en los que parece,
mayor fortaleza y el mejor antídoto contra a menos que deliberadamente no se quiera
quienes claman y clamen en el futuro por ver la realidad, que ni Keynes era tan malo
su desaparición o más astutamente por su ni Friedman tan bueno, que los mercados
252 refundación, que no es sino una estrategia –especialmente los financieros– necesitan
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

dos manos que los gobiernen, la invisible de los trabajadores a través de medios muy
mano económica y la visible mano política y diversos y por razones también varias. In-
jurídica, no estaría de más que los tecnócratas dependientemente de la perspectiva que se
que dominan la Comisión Europea revisasen adopte aparece siempre en primer plano este
su concepción del Derecho laboral del siglo principio capital. Desde el punto de vista
XXI y de verdad apostasen por la seguridad histórico, de la aparición de este singular
y la flexibilidad, y por este orden además. sector del ordenamiento jurídico. Desde
Primero seguridad y después, como necesario la perspectiva de los vigentes contenidos
complemento, flexibilidad. O por utilizar la normativos. Y también, aunque con menor
terminología económica tan querida por los intensidad y mayor controversia, en lo que
citados tecnócratas, un Derecho del trabajo toca a la previsible evolución futura del
basado en los principios de equidad y efi- Derecho del Trabajo, a corto plazo al menos.
ciencia, por este orden y no al revés.
Las principales razones que cumulativa-
Un Derecho del trabajo, el clásico, que no mente justifican la sistemática protección
numantino y antiguo, que muchos quieren de los trabajadores asalariados por parte del
asesinar, como a Santiago Nasar los deshon- Derecho del trabajo son fundamentalmente
rados hijos de Poncio Vicario, pero que, a tres: primera, el trabajador es en general, y
diferencia de aquél, se resiste a la muerte. Y con todas las excepciones que sea menester
dicha resistencia necesita múltiples ayudas y hacer, cada día más por cierto en determina-
esfuerzos, incluidos los intelectuales, entre dos sectores productivos y en determinadas
los que con toda modestia se incluye esta ocupaciones, un contratante débil, cuya
reflexión personal. desventajosa situación socioeconómica de
partida no le permite contratar en pie de
Ahora, procede a continuación efectuar una igualdad con el empresario y necesita por tan-
brevísima exposición del modelo clásico y to de la intervención correctora del Derecho
continental europeo de Derecho del trabajo, del Trabajo, como bien pusiera de manifiesto
o modelo garantista como diría el profesor hace más de un siglo Otto von Gierke. Esta
José Luis Monereo. Un modelo que, se ad- explicación compensadora aparece magnífi-
vierte, como todos los modelos se cumple camente reflejada en la pedagógica sentencia
más en el mundo de las ideas, en el de lo del Tribunal Constitucional español 3/1983.
abstracto, que en el de los hechos, en el de
lo concreto, pero que en todo caso no es La segunda razón, también mencionada por
una pura construcción intelectual, sino el el Tribunal Constitucional en la citada sen-
resultado de la observación de la compleja tencia, tiene que ver con la singular posición
experiencia jurídico-laboral. Un modelo jurídica del trabajador asalariado en el seno
basado en los dos principios políticos e de la relación individual de trabajo. Una
ideológicos informadores del Derecho del posición de subordinación o dependencia
trabajo, el principio de protección de los jurídica del empresario, con todo el peligro
trabajadores y el de sostenibilidad de las o riesgo que ello implica: sometimiento a
empresas. los poderes de dirección, vigilancia y con-
trol y disciplinario; y a otro tipo de poderes
El principio de protección de los trabajadores jurídicos relativos a la distribución irregular
está en el código genético mismo del Derecho de la jornada, a las vicisitudes lato sensu y
del trabajo, que es por encima de todo, y si a la extinción de la relación de trabajo; por
se tuviera que simplificar de manera exa- no hablar de los omnipresentes poderes
gerada, un cuerpo normativo de protección económicos o de facto. Esta singularidad 253
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

jurídica provocó en su momento un enco- que al limitar la autonomía de la voluntad de


nado debate técnico sobre la partencia del las partes o directamente los poderes empre-
contrato de trabajo al mundo del Derecho sariales impiden al empresario contratar y
de las obligaciones o al del Derecho de las “gobernar” la relación de trabajo a su antojo.
personas. Y aunque hace mucho tiempo que El entero Derecho colectivo o sindical –y
la discusión quedó zanjada los ecos de la el correspondiente reconocimiento de los
misma deberían servir para no olvidar nunca sujetos colectivos de representación de los
que no se está sin más ante un contrato patri- trabajadores, de su creación, organización
monial y ante unos derechos y obligaciones y actuación negociadora y conflictiva– es
nacidas del mismo. por encima de todo un sistema pensado para
proteger a los trabajadores o, mejor dicho,
La tercera razón, la ineludible implicación para que ellos se autoprotejan. Y lo mismo
del trabajador como persona en la relación cabe decir de la intervención administrativa
jurídica de trabajo. O dicho en los términos en materia de vigilancia y exigencia del
de la revisión de la Constitución de la OIT cumplimiento de la normativa laboral y
en 1944, «el trabajo no es una mercancía». de la existencia misma de la especializada
Razón que está detrás del transcendental jurisdicción social y de los correspondientes
Estatuto de los trabajadores italiano de 1970. procesos de trabajo, claramente tuitivos para
Y es que en el contrato de trabajo no hay un los trabajadores.
mero intercambio patrimonial de trabajo por
salario, al estilo de lo que sucede en el común Mucho más complicado es todo lo relativo
de los contratos de obras y servicios y de al otro principio político e ideológico que
cambio. Hay algo más, como lúcidamente informa el Derecho del trabajo, y ello tanto
advirtiera Hugo Shinzhaimer, porque no se desde el punto de vista sustancial como en
puede separar la prestación de servicios que lo que atañe a la propia terminología em-
se contrata en régimen de subordinación pleada. Se opta por la expresión principio
de la persona del trabajador contratado, de sostenibilidad de las empresas en vez de
sujeto con dignidad y titular de derechos otras expresiones posibles como protección
de la personalidad; además de otro tipo de de los empresarios, rendimiento de la fuerza
derechos subjetivos –específicos e inespe- de trabajo, eficiencia o flexibilidad, porque
cíficos– consagrados en la Constitución con parece reflejar mejor que las otras la compleja
el carácter de fundamentales, destacando a realidad que está detrás de este principio.
este respecto los derechos de igualdad y no
discriminación por determinados motivos, Esa realidad, de manera muy simplificada,
sobre todo por razones de género o de sexo, no es otra que el papel también asumido
que cada cual elija la terminología que quiera por el Derecho del trabajo de velar por la
y las bases conceptuales correspondientes. viabilidad económica de las empresas, lo
que remite a diferentes tipos de medidas
En cuanto a los medios de protección ju- y medios de actuación: desde la manida
rídica de los trabajadores asalariados, de flexibilidad, entendida cabalmente como
manera esquemática cabe decir que protegen el aumento de los poderes empresariales en
especialmente a los trabajadores las muchas la gestión de los recursos humanos, hasta
normas estatales y convencionales de dife- la disminución pura y dura, o al menos la
rente rango y de derecho necesario absoluto o dispositivización, de las normas laborales de
relativo; las que se refieren a las condiciones protección de los trabajadores, pasando por
de trabajo y empleo y las de gestión, que la mayor individualización de las relaciones
254 afectan a los poderes empresariales. Normas laborales, la reducción de costes lato sensu,
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

la contención de la organización y acción Y en tercer lugar, desde un punto de vista


colectivas de los trabajadores, etc. más coyuntural –o quizá no–, más apegado
a las circunstancias de las últimas décadas,
Polémicas terminológicas aparte, es indu- los cambios sobresalientes y vertiginosos
dable que el Derecho del trabajo cumple experimentados por la economía, la tecnolo-
también una importante finalidad en pro de gía, la organización del trabajo, la estrategia
la viabilidad económica de las empresas, de empresarial, incluso la tipología social de los
su sostenibilidad por emplear una expresión trabajadores, exigen al Derecho del trabajo
no del todo economicista. No es ésta, en todo adaptarse permanente a dichos cambios,
caso, una finalidad nueva como a primera so pena de lastrar la competitividad de las
vista pudiera parecer. Desde los orígenes empresas y en última instancia su propia
del Derecho del trabajo está silenciosa- viabilidad económica y sostenibilidad. La
mente presente, esto es, eclipsada por la reforma laboral que desde hace décadas
más visible, ruidosa e intensa finalidad de caracteriza a los ordenamientos laborales
protección de los trabajadores; pero, al fin europeos, desde luego al español, en realidad
y al cabo, presente. no es más que una elemental exigencia de
acomodación del ordenamiento laboral a los
Las razones que justifican este segundo cambios apenas citados.
principio informador del Derecho del trabajo
son fundamentalmente las tres siguientes. No puede nunca perderse de vista que la
En primer lugar, desde un punto de vista sostenibilidad de las empresas es una premisa
estructural y político-jurídico, el Derecho ineludible para la protección de los traba-
del trabajo hunde sus raíces en el sistema jadores, pues ésta sólo tiene sentido en un
económico capitalista y en su piedra angular, escenario de generalizada solvencia empre-
la libertad de empresa, y tiene por tanto que sarial. Como diría Jean-Claude Javillier: “Si
reconocer aquellos instrumentos jurídicos el Derecho del Trabajo desea realizar todo
que permitan que la libertad de empresa sea lo socialmente posible, sólo puede realizar
real y efectiva, sobre todo la subordinación lo económicamente posible” Escenario eco-
jurídica y el conjunto de poderes empresa- nómico en el que por tanto el ordenamiento
riales en el seno de la relación individual jurídico-laboral no es un cuerpo extraño,
de trabajo. aunque tampoco debe ser sobrevalorado
como tantas veces se hace, cada vez que
En segundo lugar, desde un punto de vista de manera simplista se liga el crecimiento
más económico, el Derecho del trabajo, sin económico y del empleo a la reforma de la
dejar de ser un instrumento inequívocamente normativa laboral sin más. Simplismo que en
pensado en clave de equidad, de justicia los últimos años inunda muchos medios de
distributiva, es también sensible a las exi- comunicación y, lo que es peor, buena parte
gencias de la eficiencia. Hay en cualquier de las academias económica y jurídica. Y no
ordenamiento laboral muchas instituciones parece excusa que justifique dicho simplismo
y normas que o bien protegen el interés intelectual la persistente situación de aguda
empresarial en aras de la nada desdeñable crisis económica, pues ya se sabe que la
eficiencia económica, o bien no lo desco- crisis económica y el Derecho del trabajo
nocen del todo. Piénsese, por poner algunos son históricos compañeros de viaje, en feliz
ejemplos relevantes de las diferentes fases expresión del profesor Carlos Palomeque.
de la relación de trabajo, en el periodo de
prueba, la distribución del tiempo de trabajo Y para cerrar estas breves reflexiones sobre
y el despido disciplinario. el modelo clásico de Derecho del trabajo, 255
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

todavía vigente en España pese a las re- III. EL DERECHO DEL TRABAJO
formas de los últimos años, al menos en lo COMO “AVANZADILLA” HISTÓ-
RICA DEL ESTADO SOCIAL DE
sustancial, puede decirse que el Derecho del DERECHO
trabajo español es en sus líneas maestras
-otra cosa sería descender al terreno de las Y para terminar esta reflexión personal por
infinitas soluciones normativas concretas- el pasado, el Derecho del trabajo supone
el producto de cinco grandes influencias o un modo radicalmente distinto de regular
fuerzas. Primera, la inevitable influencia el trabajo productivo y por cuenta de otro
histórica preconstitucional, especialmente –imprescindible en cualquier economía que
en lo tocante a la relación individual de no sea de mera subsistencia– si se compara
trabajo. Segunda, el punto de inflexión que con las regulaciones jurídicas precedentes,
supone la aprobación de la Constitución precapitalistas y preindustriales, todas ellas
española de 1978, llena de contenidos so- marginales y despreocupadas por completo
ciales más o menos explícitos, y a partir de por la protección de los trabajadores. Incluso
los mismos la muy activa labor del Tribunal la emergente y progresivamente genera-
Constitucional, algo menos en el presente lizada regulación en régimen de libertad
dicho sea de paso. contractual, a partir de finales del XVIII
o principios del XIX según los países, no
Tercera influencia, el Derecho social ema- difiere demasiado en líneas generales y en
nado por las instituciones de la Unión lo esencial de la de las épocas anteriores. El
Europea, en los últimos tiempos paralizado contrato o los contratos de diverso tipo, pero
y en entredicho, con toda la razón por todavía sin el adjetivo laboral, se convierten
cierto. Cuarta, las profundas y vertiginosas en el título jurídico de apropiación del trabajo
ajeno, y en esto el cambio sí es radical, pero
transformaciones acaecidas en las últimas
lo cierto es que la regulación sigue siendo
décadas en la realidad socioeconómica nor-
inespecífica, marginal y sin atisbo todavía
mada por el ordenamiento jurídico laboral,
de una preocupación real por la tutela de
cada día más transnacional o global. Y,
los trabajadores, que es lo que singulariza
quinta y última, los espectaculares cambios
al Derecho del trabajo.
experimentados por la sociedad española
en su conjunto, a los que el ordenamiento Es todo un tópico, en el buen sentido de la
laboral no puede ser ajeno. Cambios que palabra, decir que la denominada cuestión
tienen que ver con aspectos no centrales social, o el gran embrollo que diría el per-
de la realidad socioeconómica regulada sonaje dickensiano Esteban Blackpool, y el
por el Derecho del trabajo, pero que de conflicto social por antonomasia que está en
una u otra manera inciden en dicha reali- su base, el conflicto estructural capital-traba-
dad, a saber, la masiva incorporación de jo, alcanzan tal centralidad e importancia a
la mujer al mercado de trabajo y todo lo lo largo del siglo XIX que el Estado liberal
que ello conlleva, sobre todo en materia no tiene más remedio que intervenir en el
de igualdad sustancial; la incorporación ámbito de la relación de trabajo asalariado,
también masiva de inmigrantes al mercado hasta ese momento coherentemente aban-
laboral; la mayor sensibilidad hacia los donado por completo a la autonomía de la
diferentes supuestos de discriminación, voluntad, a la libertad e igualdad formales
acoso y violencia de género; la diversifi- de los particulares, así como a la costumbre.
cación de la familia, la preocupación por Intervención normativa, muy modesta al
principio, pero que incluye ya en su código
256 el medio ambiente, etc.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

genético el devenir futuro de la “especie” tantos esfuerzos intelectuales tiene detrás,


jurídico-laboral, a saber, la protección de sobre todo de juristas alemanes, franceses
los trabajadores –los más vulnerables al e italianos de finales del XIX y principios
principio, mujeres y niños– mediante la del XX, no parece haber sido bien entendida
limitación de la autonomía de la voluntad y en los últimos tiempos por el Tribunal de
de la costumbre, escenarios ambos de claro Justicia de la Unión Europea, al menos en
predominio empresarial, de iure y de facto. las polémicas sentencias Ruffert, Laval y
Viking. Como ha dicho Antoine Lyon-Caen,
Intervención sustantiva de tutela de los tra- el Tribunal Europeo somete incomprensi-
bajadores que no deja de crecer a partir de blemente las instituciones laborales a las
ese momento tanto en términos objetivos reglas mercantiles del mercado, ignorando la
–mejores condiciones de trabajo– como relativa autonomía de unas y otras. El peligro
subjetivos –más colectivos de trabajadores no reside ya en el retorno del Derecho civil,
asalariados–, y que además se completa con sino en el auge del todopoderoso Derecho
otro tipo de intervenciones pensadas para mercantil europeo.
proteger integralmente a los trabajadores
asalariados: la administrativa de vigilancia En los orígenes del Derecho laboral, el
y exigencia del cumplimiento de la norma- principio de sostenibilidad de las empresas
tiva laboral, la procesal de especialización también está presente, aunque se sitúa en
orgánica y procedimental; y la relativa a los un estratégico y silencioso segundo plano.
seguros sociales. No debe olvidarse que la legislación obrera,
antecedente fragmentario del posterior y
Con todo, el nacimiento histórico del De-
sistemático Derecho del trabajo, es en buena
recho del trabajo y con él la protección
medida una operación defensiva de la bur-
sistemática de los trabajadores, no es obra
guesía dominante, que en última instancia
exclusiva de la intervención estatal de di-
persigue la supervivencia misma del sistema
ferente signo. Similar protagonismo cabe
económico capitalista, y con él de la empre-
otorgar también a la organización y acción
sa capitalista en abstracto. De hecho en la
colectivas de los trabajadores o movimiento
tipificación del contrato de trabajo, que tanto
obrero -sindicalismo, en especial-, durante
ha preocupado y ocupado a Manuel Álvarez
mucho tiempo una vía de hecho de autopro-
tección de los trabajadores hasta su posterior de la Rosa, hay inicialmente un inequívoco
reconocimiento, regulación e incluso pro- interés empresarial por plasmar legalmente
moción por parte del Estado. su posición jurídica de supremacía, autoridad
y mando frente a los trabajadores, dando el
Y, desde otra perspectiva, también debe salto cualitativo desde los planos contractual
valorarse la intervención científica, con es- y consuetudinario al plano legal, con codi-
pecial protagonismo en España del llamado ficación o sin ella según los países.
grupo de Oviedo, cuyos integrantes lograron
introducir en nuestro país los grandes debates Ni en el origen histórico, ni en la primera
europeos sobre la autonomía científica del fase de la evolución del Derecho del trabajo,
Derecho del trabajo, y la consiguiente y ne- tiene este singular cuerpo normativo funda-
cesaria construcción dogmática del mismo. mento constitucional alguno. Al contrario,
el constitucionalismo de signo liberal que
Curiosamente, la autonomía del Derecho impera en el momento histórico en que surge
del trabajo, esto es, la separación del mismo el Derecho del trabajo no sólo no recoge
del otrora omnipresente Derecho civil, que ninguna de las señas de identidad de éste, 257
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

sino que es contrario a sus postulados bási- seguramente también de numerosas obliga-
cos. La libertad y la igualdad formales, y la ciones internacionales contraídas por España
falta de reconocimiento de las instituciones en el seno de la Organización Internacional
sindicales, que caracterizan al constituciona- del Trabajo y de la Unión Europea. A la vista
lismo liberal, suponen que el nacimiento del de las propuestas realizadas por algunos
Derecho del trabajo se produzca a espaldas matemáticos-economistas españoles, como
del constitucionalismo de la época; por no la primera versión del llamado contrato de
decir frente al mismo. trabajo único, estas obligaciones internacio-
nales y el propio marco constitucional no
Con el paso del tiempo la aparición de una parecen tener la menor importancia, cosa
nueva concepción política del Estado, el que probablemente no sucedería de provenir
llamado Estado social, y la constituciona- las propuestas reformistas de economistas
lización de esa nueva forma de Estado ya más apegados a sus orígenes de científicos
bien entrado el siglo XX contribuyen de sociales.
manera decisiva a dotar de fundamento cons-
titucional al Derecho del trabajo. Cosa que El otro gran principio inspirador del Derecho
sucede en un momento en que sus señas de del trabajo, la sostenibilidad de las empresas,
identidad están ya bien conformadas, aunque también tiene anclaje constitucional. Concre-
esté todavía lejos de alcanzar el clasicismo, tamente el derecho a la libertad de empresa
el esplendor y la perfección ahora cuestio- proclamado en el artículo 38 CE. Derecho
nados. Podría así decirse que el Derecho del constitucional de contenido extraordinaria-
trabajo constituye la avanzadilla histórica del mente complejo, que en los últimos años
Estado social, al menos en lo que se refiere está siendo objeto de interesantes estudios
a su faceta de intervencionismo regulador desde distintas disciplinas jurídicas, incluida
en clave de igualdad. la laboral. La creciente importancia de este
principio del Derecho del trabajo requiere
Con el Estado social de Derecho que la
darle el adecuado ropaje constitucional, de
Constitución española proclama en el artículo
la mano de la libertad de empresa y sin que
1.1 y con la expresión jurídico-constitucional
ello sirva para negar o debilitar la finalidad
más diáfana del mismo, la igualdad material
tuitiva prevalente del Derecho laboral. Se
del artículo 9.2 CE, el principio de protección
de los trabajadores hunde definitivamente trata más de sumar que de restar.
sus raíces en la Constitución, con todo lo
Sólo mediante el citado fundamento cons-
que ello supone. Imprescindible una vez
titucional podrá liberarse el principio de
más a este respecto resulta la sentencia del
sostenibilidad de las empresas, y la flexibi-
Tribunal Constitucional 3/1983.
lidad en la gestión de los recursos humanos
El modelo constitucional de relaciones ju- como manifestación señera del mismo, de la
rídico-laborales desde los aspectos más ge- enorme desconfianza que despierta, cuando
néricos a los más específicos admite a nivel no de la acusación de oportunismo advene-
de legalidad ordinaria múltiples variantes dizo, sobre todo con crisis económica por
con mayores o menores dosis de protección medio. Acusación que dicho sea de paso
de los trabajadores, pero en ningún caso desconoce la historia misma del Derecho
permitiría un Derecho del trabajo mani- del trabajo, que nace para limar las mayores
fiestamente descafeinado en lo tocante a la asperezas laborales del capitalismo, a la vez
protección de los trabajadores. Un modelo que para legitimarlo y justificarlo. Y es que
258 así quedaría al margen de la Constitución y puede haber capitalismo sin Derecho del
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

trabajo, tal y como demuestran el pasado en España, Univ. Carlos III-BOE, Ma-
y/o el presente de todas las naciones. Lo que drid, 2001.
no puede haber es Derecho del trabajo sin CRUZ VILLALÓN, J.: “Hacia una nue-
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260
DISCRIMINACIÓN LABORAL
Augusto Valenzuela Herrera
(Guatemala)
Presidente-fundador de la Asociación Guatemalteca de Derecho del
Trabajo; Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogado y Notario
por la Universidad Rafael Landívar; Doctorando en Derecho Pluralista
Público y Privado por la Universidad Autónoma de Barcelona; Doctor
Honoris Causa por la Universidad Paulo Freire de Nicaragua; Ex Becario
del Programa de Especialistas Latinoamericanos en Relaciones Labo-
rales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), Universidad
Castilla-La Mancha de España y la Universitá di Bologna, Italia. Con-
sultor de la Organización Internacional del Trabajo (OIT); Profesor de
Derecho Laboral por más de veinticinco años; Ex -Secretario General de
la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social “Guillermo Cabanellas”; Ex-Presidente de la Asociación Centro-
americana y del Caribe de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social;
Profesor visitante de la Universidad Tecnológica del Perú; Ex-Secretario
de la Junta Directiva del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala;
Primer Vicepresidente de la Asociación Iberoamericana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social “Guillermo Cabanellas” Ponente en con-
gresos y seminarios a nivel nacional e internacional; Homenajeado por
la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social con la medalla “Labor Omnia Vincit”; Consultor-colaborador del
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Rafael Landívar.
Socio Director del Bufete Valenzuela Herrera & Asociados y de la firma
regional especializada Tax & Labor. Ha escrito diversas obras y artículos
en materia laboral y de seguridad social. www.valenzuela-herrera.
com avalenzuela@valenzuela-herrera.com

I. INTRODUCCIÓN

Este Trabajo presenta un tema que se ha desarrollado a través


de la historia de la humanidad y tendrá como base los Conve-
nios Internacionales suscritos por la Organización Internacional
del Trabajo en la materia, Doctrina emitida por la Corte de
261
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

Constitucionalidad de la República de Gua- notándose en los avances legales que se


temala y las leyes orgánicas que tratan la han logrado a nivel mundial, tales como
problemática de la Discriminación Laboral. los convenios que han sido ratificados por
el Estado de Guatemala(1), asimismo, la Ley
La discriminación laboral es la antitesis del no es ciega, no quiere igualar a todos ante
derecho al trabajo que tienen todas las perso- el trabajo para erradicar con esto todo tipo
nas como seres humanos legalmente facul- discriminación laboral, por que de hecho no
tadas para ejercerlo, en su propio beneficio, todas las personas son iguales. Con estos
el de su familia y el de su sociedad, siendo avances legales se busca que en iguales
un derecho que está plenamente reconocido condiciones de productividad y eficiencia no
y protegido por el ordenamiento jurídico. se le niegue el trabajo a alguien por motivos
ajenos al mismo tal y como lo establece
El principio fundamental de no discrimi- nuestra Constitución Política de la República
nación lo encontramos en nuestra Cons- de Guatemala. De aquí que las preferencias
titución en su Art. 4 cuando señala que que se tengan por facultades personales e
“En Guatemala todos los humanos son intelectuales de la persona no entran dentro
libres e iguales en dignidad y derechos. El del ámbito de discriminación, ya que no se
hombre y la mujer, cualquiera que sea su está haciendo ninguna distinción, exclusión
estado civil, tienen iguales oportunidades o preferencia basada en motivos de raza,
y responsabilidades”. color sexo, religión, etc.
Asimismo, el Art. 102 de la Constitución Entre los tipos de discriminación laboral que
Política de la República de Guatemala, nos la mente humana pueda crear encontramos:
indica en su literal c, que a trabajo igual, en la discriminación por motivos de sexo, raza,
idénticas condiciones de capacidad, eficien- color, a las personas de la tercera edad, a los
cia o antigüedad, corresponde siempre igual discapacitados, los que padecen de algún
salario, cualesquiera que sean las personas tipo de enfermedad tal como el VIH Sida,
que lo realicen. por motivos de ascendencia nacional, por
adhesión a algún sindicato, etc. Para el de-
Estos son algunos de los principios funda-
sarrollo del presente trabajo primeramente
mentales constitucionales de la no discri-
desarrollaremos doctrinariamente el tema de
minación laboral de la que me valdré para
la discriminación como tal, luego el dere-
desarrollar el tema, por ser estos algunos de
cho al trabajo que poseen las personas para
los principios que engloban toda la materia de
trabajar en la actividad que deseen siempre
igualdad existente en nuestro ordenamiento
que la misma sea lícita.
jurídico vigente.
Posteriormente veremos lo que es en sí
Cabe hacer la pregunta siguiente: ¿Por qué
la discriminación laboral y el derecho a
las personas discriminan? Uno de los factores
la igualdad en el trabajo, que es de donde
más importantes es la falta de educación
se desprende la discriminación laboral, ya
acompañada de estereotipos mal fundados
que la misma es la negación al derecho al
que ocasiona que muchas personas y so-
ciedades busquen diferencias en algunas
personas dentro de su círculo social. Este
no es un mal actual, existe desde los inicios (1) Dentro de los cuales tenemos el Convenio 111 de la
Organización Internacional del Trabajo relativo a la
de la humanidad, pero en la actualidad se Discriminación, Ratificado por El Estado de Guatemala

262 ha tomado mayor conciencia del asunto, el 11 de octubre del año 1960 y Publicado el día 26 de
octubre de 1960
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

trabajo que tienen todas las personas, por signo, pero de modo especial en la etapa de
algún motivo de raza, color, sexo, religión la Alemania Nazi. Y aún fuera de ella, la
etc. Continuando con el tema, veremos una discriminación racial sigue constituyendo
recopilación algo breve sobre los casos más un tema de apasionada discusión doctrinal,
comunes de discriminación laboral que se con las inevitables derivaciones prácticas,
dan en nuestro país, así como uno de los en los países en que conviven tirantemente
casos en los que la Corte de Constitucionali- razas blanca y negra, semitas y antisemitas,
dad(2) ha declarado que existe discriminación. católicos y protestantes y otros sectores
sacudidos por antagonismos irascibles(3).
Asimismo, también veremos los diferentes
convenios de la Organización Internacional La discriminación es una situación en la que
del Trabajo que tienen relación con la dis- una persona o grupo es tratada de forma des-
criminación laboral. favorable a causa de prejuicios, generalmente
por pertenecer a una categoría social distinta.
Entre esas categorías se encuentran la raza,
II. DISCRIMINACIÓN
la orientación sexual, la religión, el rango
Discriminar: significa diferenciar o distin- socioeconómico, la edad y la discapacidad.
guir cosas entre sí. Tratar con inferioridad a Existe tanto en nuestro país como a nivel
personas o colectividades por causas sociales, internacional, una amplia legislación contra
religiosas, políticas o sociales. la discriminación en materia de igualdad de
oportunidades de empleo, vivienda, bienes,
La discriminación: es el acto de hacer una educación, servicios, etc.
distinción, es un acto de abuso e injusti-
cia que viola el derecho de la igualdad de En la actualidad la mayor parte de los países
oportunidades. La discriminación como tal, del mundo practican la discriminación contra
no es tolerada en ninguna sociedad demo- extranjeros y otras minorías dentro de sus
crática y no debería existir. Es la capacidad fronteras. Esta discriminación puede ser por
de discernir las cualidades y reconocer las razones de religión (como la existente entre
diferencias entre las cosas (objetos, anima- protestantes y católicos o entre musulmanes
les o personas). Normalmente, se refiere a y judíos), por razones de raza (como blancos,
la violación de la igualdad de los derechos negros, asiáticos, etc.) o por razones de sexo
para los individuos y la vida social. (como ocurre en muchos países donde las
mujeres tienen derechos muy limitados, o
Discriminación: Acción y efecto de dis- la discriminación a homosexuales por su
criminar, de separar, distinguir una cosa de orientación sexual). La legislación de cada
otra. Desde el punto de vista social, significa país debería ser el medio para combatir la
dar trato de inferioridad a una persona o discriminación, pero con frecuencia son pre-
colectividad por motivos raciales, religio- cisamente estas leyes las que, de forma activa
sos políticos u otros. El problema de la o pasiva, alientan las prácticas discrimina-
discriminación racial ha dado origen a muy torias dentro de la sociedad. Por lo general
grandes cuestiones a través de los siglos se ha observado que la discriminación au-
y ha adquirido caracteres verdaderamente menta de forma considerable en períodos de
pavorosos con la implantación de los mo- recesión económica, en donde la población
dernos regímenes totalitarios de uno y otro

(2) www.cc.gob.gt
(3) Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales
Manuel Ossorio. 263
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

vuelca su insatisfacción sobre otros grupos derechos fundamentales es precisamente la


étnicos o religiosos considerados como pre- no-discriminación por razón de nacimiento,
suntos causantes de esta situación, pensando sexo, raza o cualquier condición personal o
que esas personas pertenecientes a ciertos social. En la Declaración Universal de los
grupos sociales, religiosos o raciales son Derechos del Hombre de 1948 este derecho
las causantes de dicha recesión económica. se encuentra reconocido expresamente(6).

Aunque en general significa acción y efecto Son pocas las legislaciones que no contienen
de separar o distinguir unas cosas de otras(4), normas penales que consideran delito la
en nuestra actualidad jurídica el término hace práctica del funcionario público o del par-
referencia al trato de inferioridad dado a una ticular que desempeña un servicio público
persona o grupo de personas por motivos que deniega a una persona, por razón de
raciales, religiosos, políticos, de sexo, de origen, sexo, religión o raza, una prestación
filiación o ideológicos, entre otros. a la que tiene derecho tal como lo establece
nuestro ordenamiento jurídico Guatemal-
teco, en nuestro caso en el Código Penal.
III. APUNTES HISTÓRICOS DE LA
DISCRIMINACIÓN Desde otro punto de vista, el Derecho del
comercio utiliza el término discriminación
Históricamente, ha sido tradicional la des- para referirse al trato desigual que se puede
igual consideración de los hijos según fuera conferir según sea el cliente un consumidor,
su origen matrimonial o extramatrimonial. un profesional o proveedor. Se puede deter-
Así, los segundos tenían menos derechos minar que discriminación es una conducta
en la herencia de sus progenitores que los sistemáticamente injusta contra un grupo
hijos habidos en matrimonio. También, en humano determinado.
el ámbito laboral, es reseñable el trato dis-
criminatorio que ha sufrido las mujeres, Discriminar a un grupo social consiste en
pues el coste que para las empresas supone privarle de los mismos derechos que dis-
contratar a una mujer, en especial si está frutan otros grupos sociales dentro de su
casada, es mayor si se tiene en cuenta una círculo social: si se prohíbe al negro utilizar
posible baja por maternidad. A pesar de lo el mismo autobús que un blanco, se tratará
anterior expuesto, en los últimos tiempos se de discriminación por raza; si se organiza
han recrudecido las prácticas racistas, ya que la sociedad de modo que los cargos de res-
a pesar de existir una gran gama de normas ponsabilidad sean ocupados por varones,
jurídicas en todos los países, las personas estaremos ante la discriminación por sexo;
continúan realizando la discriminación como y si los ciudadanos de determinados países
parte de su día a día. viven en el lujo y la opulencia mientras los
de otras regiones lo hacen en la miseria y
Las Constituciones modernas(5) prohíben la mueren de hambre, esto es resultado de la
discriminación, a partir de la proclamación discriminación económica internacional;
de la igualdad de todos los seres humanos existiendo un sinfín de diversas formas de
ante la Ley. Es más, uno de los llamados discriminación: por minusvalía, por per-
tenencia religiosa, por tendencia sexual,
discriminación lingüística.
(4) Diccionario Enciclopédico Ramón Sopena Tomo II
(5) Tal como la nuestra actual Constitución Política de
la República de Guatemala en su artículo cuarto que

264 establece la igualdad de que “ todos los seres humanos


somos iguales…”
(6) Ver artículos uno y dos de la Declaración Universal de
Derechos Humanos.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

La discriminación es un fenómeno de re- relaciones de dominio entre ellas, así


laciones intergrupales y por lo tanto inter- como comportamientos de rechazo o
personales, de relaciones entre diversos agresión. El término ‘racismo’ se aplica
grupos sociales, y tienen sus raíces en la tanto a esta doctrina como al comporta-
opinión que un grupo tiene sobre otro. Los miento inspirado en ella y se relaciona
grupos en cuestión pueden ser parte interna frecuentemente con la xenofobia (odio
de otra sociedad mayor (mujeres, ancianos, a los extranjeros) y la segregación so-
pobres, homosexuales...), o pueden ser un cial, que son sus manifestaciones más
elemento externo (extranjeros, emigrantes, evidentes.
etc.) En general, la mente del ser humano
piensa por medio de estereotipos, categorías Racismo es la valorización de las diferen-
y prejuicios, propios al hecho discriminatorio cias, reales o imaginarias en provecho del
cuando se aplican esas opiniones estereo- acusador y en detrimento de su víctima,
tipadas a otros grupos. Es importante, por para justificar una agresión(8).
tanto, investigar los orígenes de las opiniones
que un grupo tiene sobre otro, la Imagen 2. Homofobia: La homofobia es una en-
de Grupo, ya sea de organizaciones (igle- fermedad psico-social que se define por
sia, ejército), ya sobre categorías sociales tener odio a los homosexuales. La ho-
(mujeres, varones, niños, ancianos), ya so- mofobia pertenece al mismo grupo que
bre colectivos (seguidores de equipos), sin otras enfermedades parecidas, como el
olvidar la imagen que la propia sociedad o racismo, la xenofobia o el machismo.
grupo social tiene de sí mismo, la llamada Este grupo de enfermedades se conoce
autoimagen. Por lo tanto, es conveniente con el nombre genérico de fascismo, y se
realizar un estudio abstracto sobre las raíces fundamenta en el odio al otro, entendido
de la discriminación en dos grupos. éste como una entidad ajena y peligrosa,
con valores particulares y extraños, ame-
Por una parte tenemos a quien se arroga el nazadores para la sociedad, y –lo que es
derecho a discriminar, no sólo deteriora la peor– contagiosos.
convivencia, sino que se hace acreedor a ser
víctima de discriminación por parte de otros La homofobia, como las demás varian-
grupos, porque el hecho discriminatorio im- tes del fascismo, prepara siempre las
pregna la vida cotidiana, como hemos visto condiciones del exterminio. Pasiva o
ocasionalmente en tantos comentarios “de activamente crea y consolida un marco de
pasada”, en que no se deja en muy buen lugar referencias agresivo contra las personas
a los que no comulgan con los planteamientos llamadas comúnmente gays y lesbianas,
generalmente aceptados por todos(7). identificándoles como personas peligro-
sas, viciosas, ridículas, anormales, y en-
fermas, marcándoles con un estereotipo
TIPOS DE DISCRIMINACIÓN específico que es el cimiento para las
acciones de violencia política (desigual-
1. Racismo y xenofobia: El racismo es una dad legal), social (exclusión y escarnio
teoría fundamentada en el prejuicio según públicos) o física (ataques y asesinatos).
el cual hay razas humanas que presen-
tan diferencias biológicas que justifican

(7) http://www.geocities.com/capitolhill/senate/8569/ney4.
html (8) Olmedo España Discriminación y Racismo 265
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

3. Discriminación a discapacitados y productivos. Los discapacitados, en el


enfermos: Los discapacitados a veces ejercicio de sus derechos, han seguido una
tienen dificultad para ciertas actividades gran lucha por establecer los siguientes
consideradas por otras personas como principios: ser evaluados por sus méritos
totalmente normales, como viajar en personales, no por ideas estereotipadas
transporte público, subir escaleras o sobre discapacidades; conseguir que la
incluso utilizar ciertos electrodomésti- sociedad realice cambios que les per-
cos. Sin embargo, el mayor reto para los mitan participar con más facilidad en
discapacitados ha sido convencer a la la vida empresarial y social (facilitar el
sociedad de que no son una clase aparte. acceso con sillas de ruedas al transporte
Históricamente han sido compadecidos, público, a edificios, a espectáculos, etc.)
ignorados, denigrados e incluso ocultados y, finalmente, integrarse con la sociedad
en instituciones. como otro de sus miembros.

Existe una dificultad prima facie de identi- Así como se discrimina a los discapaci-
ficar a los grupos para ser protegidos. Las tados físicos o mentales, también se hace
discapacidades ocurren en una multitud lo mismo con los que padecen alguna
de formas y grados variados. Además, enfermedad, y el ejemplo más común
hay significados diferentes del término en este caso es el de los infectados por
“discapacidades”, alguno de estos se el virus del HIV/SIDA. En la actualidad,
refieren a calidades intrínsecas de un los enfermos de HIV/SIDA son uno de
individuo, mientras que otras son más los grupos más grandes de marginados.
dependientes del contexto(9). Se los discrimina de todas las formas
imaginables:
Hasta la segunda mitad del siglo XX fue
difícil que la sociedad reconociera que - niños y adolescentes expulsados de
los discapacitados (aparte de su defecto sus hogares por sus propios padres.
específico) tenían las mismas capaci-
- estudiantes expulsados de los colegios
dades, necesidades e intereses que el
para “proteger” a los demás alumnos.
resto de la población; por ello seguía
Y hasta marchas de padres exigiendo
existiendo un trato discriminatorio en
la expulsión de los mismos para velar
aspectos importantes de la vida. Existían por la seguridad de sus hijos.
empresarios que se negaban a dar trabajo
o promocionar a discapacitados, propie- - discriminación en la denominación,
tarios que se rehusaban a alquilarles sus al llamarlos “sidosos”, “sidáticos”,
casas y tribunales que a veces privaban “sidóticos”, etc., cuando el término
a los discapacitados de derechos básicos correcto sería “enfermo de SIDA”.
como los de custodia de los hijos. En
las últimas décadas esta situación ha - la discriminación social por parte de
ido mejorando gracias a cambios en la algunos, al afirmar que el SIDA es una
legislación, a la actitud de la población “enfermedad justiciera”, que viene a
y a la lucha de los discapacitados por sus limpiar al mundo de homosexuales,
derechos como ciudadanos e individuos drogadictos y prostitutas, comenta-
rio que es contrario a la realidad de
dicha enfermedad y que por lo tanto
constituye una de las muchas formas
266 (9) Discriminación de Discapacitados, La Discriminación
en el Empleo Dr. Ann Numbauser-Henning de discriminación.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

- personas que aún son aptas para el términos de valores o atributos físicos:
trabajo, que aún así son expulsadas instrumento de placer, objeto de exhi-
de sus empleos, por su avanzada edad, bición y reproductora de la especie. Su
a pesar que físicamente están en plena admiración o atracción hacia la mujer se
capacidad de laborar. basa, principalmente, en una concepción
biológica de la misma. La discriminación
- profesionales que niegan su atención sexual es una de las más arraigadas en
“por miedo a infectarse”. nuestra sociedad.
En el campo laboral la discriminación por Cabe mencionar que las guatemaltecas
el VIH Sida puede tomarse de distintas sufren continuamente discriminación y
formas en el centro de trabajo las más abusos en sus lugares de trabajo, según
comunes resultaría cuando empleadores revela un informe de la organización de
que prácticamente obligan a los traba- defensa de los derechos humanos Human
jadores o futuros trabajadores a que se Rights Watch (HRW), de Estados Unidos.
sometan a las pruebas serológicas y demás
exámenes clínicos para detectar la exis- La denuncia se concentra principalmente
tencia o inexistencia del virus del Sida, en los casos de las mujeres que trabajan
como condición para mantener u obtener en hogares privados.
un trabajo; empleadores que se niegan
a dar trabajo a personas pertenecientes En el caso de las trabajadoras del hogar,
a grupos que acusan un alto riesgo de la organización estadounidense denunció
haber contraído o estar expuestos a ser que las mujeres y niñas que trabajan
contaminados por el virus del Sida(10). en casas particulares no disponen de la
protección legal adecuada, y que muchas
4. Discriminación a las mujeres (sexismo, veces son víctimas de abusos, incluso el
machismo): El machismo es una dis- sexual(12).
criminación de tipo sexual, de carácter
dominante, adoptada por los hombres. Hay mujeres que en su trabajo no le es
permitido alcanzar diversos puestos de
Machismo: Actitud de prepotencia de alta responsabilidad aunque estén incluso
los varones respecto de las mujeres(11). más capacitadas que los otros aspirantes
masculinos para ese puesto, y esto es
Se ha escrito profusamente de los devas- debido a que algunas personas sólo se
tadores efectos del machismo en nuestra fijan en la apariencia, y no miran lo que
sociedad, en lo referente a la discrimi- realmente se debería mirar, el interior
nación contra la mujer. El hombre que de las personas, en este caso es claro
ha sido educado en una cultura machista el grado de discriminación existente en
aprendió desde temprana edad a respetar, nuestra realidad.
admirar o temer a otro varón tanto física
como intelectualmente. Sin embargo su Otras mujeres ni siquiera han logrado
“cultura” le enseñó a ver a la mujer en alcanzar un puesto de trabajo debido a
que en su familia el marido trabaja y ella
tiene que dedicarse a las labores de la
(10) El Sida y la Discriminación en el Trabajo, Teodosio A.
Palomino Ramírez
(11) Diccionario de la Lengua Española Real Academia
Española Vigésima Edición 1984 Tomo II
(12) h t t p : / / n e w s . b b c . c o . u k / h i / s p a n i s h / n e w s / n e w -
sid_1816000/1816585.stm 267
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

casa, esto no debería ser así, si la mujer de derechos y deberes rituales propios.
quiere trabajar se debería contratar una Además. La clase social se diferencia de
empleada de hogar que se encargue de esa ellas en que está regida fundamentalmente
labor. La discriminación sexual hacia las por una ordenación de tipo económico.
mujeres tiene un carácter histórico, puesto
que a lo largo de los tiempos se observa En la mayoría de los países (y entre un
que ha habido una gran discriminación, país y otro) las desigualdades en cuanto
ya que las féminas no podían alcanzar ni a capital, ingresos, sanidad y educa-
cargos políticos, incluso en algunos sitios ción son cada vez mayores. Algunos
no podían salir a la calle sin su marido sociólogos intentan explicarlas utilizando
ni tener un trabajo remunerado. otros atributos humanos como género,
raza, religión o inteligencia, aunque este
Otro de los aspectos en los cuales la debate supone restar importancia a las
discriminación se hace ver es a través terminologías o al significado de clase
del hostigamiento sexual que sufren las social. Otros autores destacan los grandes
mujeres en su establecimiento, centro o cambios que han tenido lugar a medida
lugar que es el escenario normal de la que la estructura de las sociedades se ha
mujer que trabaja, cuando se habla de tér- transformado gracias a los avances tecno-
minos generales de trabajador, no se hace lógicos. Así, por ejemplo, las clases más
diferenciación alguna entre hombre y la desfavorecidas han podido mejorar sus
mujer, porque ambos tienen exactamente condiciones de vida, en términos absolu-
los mismos derechos, uno de los actos de tos, al aumentar la riqueza y organizarse
hostilidad más graves que pueden cometer el Estado de bienestar.
el empleador o sus representantes(13).
Generalmente se define ‘clase social’
5. Diferenciación según el estrato social: como grupo de personas situadas en
Clase social, en sociología, término que condiciones similares en el mercado
indica un estrato social en una sociedad de trabajo. Esto significa que las clases
y su estatus correspondiente. Clase social sociales tienen un acceso distinto, y nor-
perteneciente o relativo a la sociedad o a malmente desigual, a privilegios, ventajas
las contiendas entre unas y otras clases(14). y oportunidades. En las sociedades actua-
El principio de organización en clases les, por ejemplo, encontramos directores
sociales es diferente del que opera en de grandes empresas con salarios muy
las sociedades de castas o estamentales elevados, mientras que los jubilados re-
y choca con la ideología igualitaria aso- ciben pensiones escasas. Los hijos de los
ciada a la ciudadanía en los Estados de grupos con mayor poder adquisitivo van a
derecho. escuelas distintas, obtienen calificaciones
escolares superiores, disponen de dife-
Se define a las personas y a los grupos rentes oportunidades de trabajo o gozan
según cuatro parámetros: su procedencia, de mejores condiciones de vivienda.
su trabajo, el tipo de personas con quienes
pueden contraer matrimonio y los tipos Una de las formas más denigrantes de
discriminar a una persona por conside-
rarla social o culturalmente inferior, es
(13) Hostigamiento Sexual: La mujer en el Trabajo Teodosio la esclavitud. Un esclavo se caracteriza
A. Palomino Ramírez porque su trabajo o sus servicios se ob-
268 (14) Diccionario de la Leguna Española Real Academia
Española vigésima edición 1984 Tomo II tienen por la fuerza y su persona física
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

es considerada como propiedad de su LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES


dueño, que dispone de él a su voluntad.
Esto significa que todas las personas deben
Otra forma de diferenciación social se tener las mismas oportunidades para ac-
produce con la explotación del trabaja- ceder al mercado de trabajo, y no se debe
dor. La explotación consiste en el pago ser objeto de discriminación por razón de
al propietario de un factor de producción edad, raza, sexo, o creencias religiosas.
(trabajo, energía) de una cantidad infe- Muchos países han promulgado leyes que
rior al valor del producto. Este término castigan al que niegue un puesto de trabajo
puede tener dos significados básicos: el a una persona por alguno de los motivos
primero es el uso de bienes materiales, anteriores, este es un derecho garantizado
normalmente con un suministro fijo, para por nuestro ordenamiento jurídico laboral
los fines establecidos por los que se rea- guatemalteco, específicamente el artículo
liza su manipulación, y el segundo, más ciento dos de la Constitución Política de la
negativo, es un elemento clave de la teoría República de Guatemala. Aunque se han
marxista sobre la lucha de clases. logrado importantes mejoras en cuanto a
6. Discriminación religiosa: Existen nu- la igualdad de oportunidades, los hechos
merosos casos de personas que son dis- demuestran que todavía se sigue dando la
criminadas por su inclinación hacia de- discriminación por los factores anteriormente
terminada religión. Sin duda, el ejemplo mencionados, por lo que queda un largo
más trágico de esto sería el genocidio camino por recorrer. Durante los últimos
realizado por la Alemania nacionalso- años se han incrementado los esfuerzos por
cialista durante las décadas de 1930 y reducir la discriminación laboral por causa de
1940 para aniquilar la población judía la edad, determinadas incapacidades físicas
de Europa. o la propia orientación sexual.

IGUALDAD DE TRATO ENTRE TRA- Cabe mencionar que el derecho a la libre


BAJADORES elección del trabajo, a condiciones equitati-
vas y satisfactorias de trabajo y a la protec-
La supresión de diferencias laborales cuando ción contra el desempleo es una obligación
las situaciones, conductas y rendimientos del Estado, una de tantas obligaciones adqui-
son iguales se halla establecida en distintos ridas en los diversos convenios que ha ratifi-
ordenamientos y figura como aspiración de cado con relación a la discriminación. Este
las organizaciones de trabajadores. Múltiples derecho que poseen las personas al trabajo
manifestaciones posee esta igualdad, puede está garantizado tanto por el ordenamiento
consistir en las mismas posibilidades para jurídico nacional como internacional(16).
los extranjeros y para los nacionales, aun
cuando la xenofobia o el nacionalismo va-
IV. DISCRIMINACIÓN LABORAL
yan introduciendo en la materia sucesivos
retrocesos. También se refleja en la libre La discriminación laboral comprende el trato
contratación de trabajadores sindicados y de inferioridad dado a personas por motivos
no, a pesar de chocar en algún país(15).

(16) Ver artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos


Humanos adoptada y proclamada por la resolución de
(15) Guillermo Cabanellas de las Cuevas y Claudia C Flaibani
de Torres Diccionario de Derecho Laboral
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de
diciembre de 1948. 269
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

ajenos a su capacidad dentro del ámbito de remunerado, el término remuneración com-


la libertad de trabajo y derecho al mismo. prende el salario o sueldo ordinario, básico
o mínimo, y cualquier otro emolumento en
Entre las definiciones que podríamos tomar dinero o en especie pagados por el emplea-
para referirnos a la discriminación laboral, la dor, directa o indirectamente, al trabajador,
más idónea, correcta y completa, por enten- en concepto del empleo de este último; la
der que emana de la entidad más facultada expresión igualdad de remuneración entre
para dar este tipo de consideraciones, es la la mano de obra masculina y la mano de
que da la Organización Internacional del obra femenina por un trabajo de igual valor
Trabajo (OIT) “... El término discriminación designa las tasas de remuneración fijadas sin
comprende: cualquier distinción, exclusión discriminación en cuanto al sexo(18).
o preferencia basada en motivos de raza,
color, sexo, religión, opinión política, as-
cendencia nacional u origen social que tenga V. CLASIFICACION DE DISCRIMINA-
CIÓN LABORAL (19)
por efecto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la La Discriminación Laboral se clasifica en
ocupación, cualquier otra distinción, exclu- cuatro, las cuales engloban a los motivos
sión o preferencia que tenga por efecto anular discriminatorios a que se ha hecho referencia
o alterar la igualdad de oportunidades o de con anterioridad.
trato en el empleo u ocupación que podrá
ser especificada por el Miembro interesado - DISCRIMINACIÓN SALARIAL: Se-
previa consulta con las organizaciones repre- gún este tipo de discriminación, las des-
sentativas de empleadores y de trabajadores, igualdades salariales no siempre pueden
cuando dichas organizaciones existan, y con ser atribuidas a la existencia de niveles
otros organismos apropiados.(17)” distintos de productividad. Implica, por
ejemplo, que las mujeres ganan un sala-
Cuando nos referimos a derecho al trabajo rio menor que los hombres, aún cuando
es por una sencilla razón: la discriminación estén igualmente calificadas y desem-
ejercida por la parte empleadora atenta di- peñen el mismo trabajo con la misma
rectamente contra este Derecho. La Discri- productividad.
minación Laboral es la que atenta en contra
del principio de libertad de trabajo. No es - DISCRIMINACIÓN EN EL EMPLEO:
posible tener una libertad de elección de Es la típica discriminación laboral que
trabajo cuando se discrimina en la obtención se da cuando a igualdad de condiciones
del mismo ya sea por motivos de raza, sexo, se prefiere (o se descarta) a una persona
edad, etc. por una característica ajena a lo requerido
por el puesto.
Las normas existentes contra los actos dis- - DISCRIMINACIÓN OCUPACIO-
criminatorios en el empleo buscan que todas NAL: Significa que algunos grupos de
las personas no importando su condición, la sociedad están limitados a empleos de
sin distinción alguna, tengan la oportunidad
de obtener el bienestar mediante el trabajo
(18) Convenio 100 de la Organización Internacio-
nal de Trabajo relativo a LA IGUALDAD DE
REMUNERACION ENTRE LA MANO DE
(17) Artículo 1 del Convenio 111 de la Organización Inter- OBRA MASCULINA Y LA MANO DE OBRA
nacional del Trabajo CONVENIO RELATIVO A LA FEMENINA POR UN TRABAJO DE IGUAL VALOR.

270 DISCRIMINACION EN MATERIA DE EMPLEO Y


OCUPACION.
(19) http://www.geocities.com/capitolhill/senate/8569/ney4.
html
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

baja categoría y escasa remuneración, constitutivos de la discriminación como los


por consiguiente, nunca o en casos muy siguientes:
esporádicos podrán alcanzar ciertos nive- a) Cuando se hace en búsqueda del empleo
les jerárquicos en las empresas, aunque (discriminación fuera de la empresa).
estén calificados para ello y lógicamente
su escala salarial será baja. b) Cuando se hace ya con el empleo obte-
nido (discriminación dentro del centro
- DISCRIMINACIÓN EN LA ADQUI- de trabajo).
SICIÓN DE CAPITAL HUMANO: Se
presenta cuando se tienen restricciones
en cuanto al acceso a la educación formal VII. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
y a la capacitación y entrenamiento que DE LA DISCRIMINACION LABO-
RAL FUERA DE LA EMPRESA
proporcionan las empresas, lo que como
es de esperarse tiene efectos sobre su 1. La elección de una persona sobre otra con
grado de calificación y en el aumento iguales condiciones intelectuales para el
de su productividad. Este caso se obser- trabajo.
va con frecuencia en las mujeres donde
las tradiciones sociales han jugado muy 2. Que se observe que dentro de la elección
importante, ya que muchos padres tie- se procedió a hacer diferencias discrimi-
nen la concepción que el rol principal natorias ya sea por motivos de raza, sexo,
de la mujer se encuentra en el ámbito clase social, etc.
doméstico y consideran innecesario un 3. Que el empleador esté conciente de las
nivel educativo muy elevado. Por otra diferencias que hace.
parte, existen casos en los que familias
con escasos recursos y con varios hijos
VIII. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
donde se da prioridad a la educación de DE LA DISCRIMINACION LABO-
los hijos varones; incluso si se tiene la RAL DENTRO DE LA EMPRESA
posibilidad de dar una buena educación
a las mujeres, los padres pueden tender 1. Que exista un trabajo que sea ejecutado
a invertir poco en esta, dada la discrimi- por varios trabajadores de iguales condi-
nación existente contra la mujer en el ciones y de igual categoría para el trabajo
mercado laboral, lo que impide tasas de con una diferente remuneración.
retorno a la inversión en educación más 2. Que se haga distinción entre unos y otros.
altas que las de los hombres.
3. Que la distinción que se ha ejecutado
no sea por aspectos de eficiencia en el
VI. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS trabajo ni cualidades del trabajador.
DE TODA DISCRIMINACION LA-
BORAL(20) 4. Que el empleador esté conciente de las
diferencias ajenas al trabajo que hace.
Los elementos constitutivos de la discri-
minación laboral nos ayudan a determinar
cuando se da y cuando no se da la discrimi- IX. DISCRIMINACION LABORAL EN EL
AMBITO INTERNACIONAL, ORGA-
nación laboral. Se deben observar elementos NIZACION INTERNACIONAL DEL
TRABAJO

(20) http://www.monografias.com/trabajos28/nociones-fun- La Declaración Universal de Derechos Hu-


damentales-discriminacion/nociones-fundamentales-dis-
criminacion.shtml
manos de 1948, fue un avance importantísimo 271
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

que dio paso a una nueva era y la comuni- En 1990 sólo dos convenciones, La Con-
dad mundial asumió la realización de los vención Internacional sobre Eliminación de
derechos humanos como una cuestión de todas Formas de Discriminación Racial(21)
interés común y un objetivo colectivo de y la Convención sobre la eliminación de
la humanidad. todas las formas de discriminación contra
la mujer(22), habían sido ratificadas por más
Los esfuerzos internacionales para combatir por más 100 de países. Actualmente cinco
la discriminación han sido casi inexistentes de lo seis principales pactos y convenciones
hasta la aprobación de la Carta de las Na- de derechos humanos han sido ratificados
ciones Unidas (ONU) en 1945. Uno de los por más de 140 países.
objetivos de este documento era fomentar
“el respeto por los derechos humanos y las La Organización Internacional del Trabajo ha
libertades fundamentales de todos los indi- sido la protectora internacional del derecho
viduos sin distinción de raza, sexo, idioma al trabajo, adoptando una serie de convenios
o religión”. La Declaración Universal de que están dirigidos a prohibir prácticas dis-
los Derechos Humanos, aprobada por la criminatorias en el trabajo.
Asamblea General de las Naciones Unidas
en 1948, contiene una amplia enunciación Entre sus Convenios encontramos los si-
de los derechos humanos, aunque carece de guientes que tratan la Discriminación Laboral
efecto vinculante sobre los Estados miem- como tema principal:
bros. Posteriormente la Asamblea General
aprobó el Acuerdo sobre Derechos Civiles a) Sobre la libertad de sindicación y de
y Políticos, así como acuerdos específicos negociación colectiva tenemos los con-
sobre prevención y penalización del genoci- venios 87 y 98.
dio y sobre eliminación de cualquier forma
b) Sobre la eliminación de la discriminación
de discriminación racial.
en el empleo u ocupación tenemos los
Uno de los principales obstáculos a la protec- convenios 100 y 111.
ción internacional de los derechos humanos
c) Sobre Pueblos Indígenas y Triviales con-
es el hecho de que la mayoría de los países
venio 169, (23).
no aceptan la intervención en sus asuntos
internos, y no reconocen la discriminación Todos ratificados y aprobados por Guatemala.
de sus propios ciudadanos. En cierta medida
esta dificultad ha podido ser solventada por
organizaciones como la Comisión Europea X. CONVENIO 100 DE LA ORGANIZA-
CIÓN INTERNACIONAL DEL TRA-
de Derechos Humanos y la Comisión Inte- BAJO, RELATIVO A LA IGUALDAD
ramericana de Derechos Humanos. DE REMUNERACION ENTRE LA
MANO DE OBRA MASCULINA Y LA
La integración mundial de naciones y pueblos FEMENINA
ha constituido un segundo avance, como
movimiento mundial ha afianzado los dere- Su artículo 2 considera que todo Miembro de
chos humanos en las normas de las distintas dicho Convenio deberá, empleando medios
culturas del mundo. Durante los últimos 50
años ha surgido un sistema internacional de
derechos humanos y durante el último de- (21) http://www2.ohchr.org/spanish/law/cerd.htm
cenio ha aumentado rápidamente el número (22) http://www.cinu.org.mx/temas/mujer/conv.htm

272 de adhesiones a dicho sistema.


(23) h t t p : / / w w w. p r o d i v e r s i t a s . b i o e t i c a . o rg / d o c 8 .
htm#Ratificaciones
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

adoptados a los métodos vigentes de fijación - Derogar las disposiciones legislativas


de tasas de remuneración, promover y garan- y modificar las disposiciones prácticas
tizar la aplicación a todos los trabajadores el administrativas que sean incompatibles
principio de igualdad de remuneración entre con dichas políticas.
la mano de obra masculina y la mano de
obra femenina por un trabajo de igual valor. - Tratar de obtener la cooperación de las
organizaciones de empleadores y de traba-
El Convenio recomienda que se deberán de jadores y de otros organismos apropiados
adoptar medidas para promover la evalua- en la tarea de fomentar la aceptación y
ción objetiva del empleo, tomando como cumplimiento de las políticas en materia
base los trabajos las personas realicen. El de discriminación.
principio de no discriminación en el em-
pleo y la ocupación abarca el principio de - Llevar a cabo dicha política en lo que
la igualdad de remuneración entre hombre concierne a los empleos sometidos al
y mujeres por un trabajo de igual valor, así control directo de una autoridad nacional;
como la eliminación de la discriminación
en el empleo y la ocupación. El convenio El convenio numero 111 de la OIT cubre
de la OIT número 100 sobre la igualdad de toda discriminación que merma la igualdad
remuneración, establece que la aplicación de oportunidades y de trato en la Ley y en la
de este principio es responsabilidad común práctica, expresa una preocupación por las
del Estado y de los interlocutores sociales, desigualdades producidas por la privación o
y el Estado debe promover el cumplimiento las restricciones causadas por la diferencia
de este principio inclusive en los ámbitos de trato que existen dentro de la sociedad.
en los que la determinación de las tasas de Por esta razón, el Convenio prescribe la
remuneración no le compete a él. igualdad de oportunidades no sólo en el
acceso a un empleo o a una ocupación o en
las promociones, sino también en el acceso
XI. CONVENIO 111, RELATIVO A LA a la formación profesional de los futuros
DISCRIMINACION EN MATERIA
DE EMPLEO profesionales, ya que sin ella no puede haber
real igualdad en la admisión a un empleo o
Este convenio considera discriminación en la movilidad profesional. La convención
cualquier distinción, exclusión o preferencia internacional sobre la eliminación de todas
basada en motivos de raza, color, sexo, reli- las formas de discriminación racial de las
gión, opinión política, ascendencia nacional Naciones Unidas(24) señala que todas las
u origen social que tenga por efecto anular personas tienen derecho a igual protección
o alterar la igualdad de oportunidades o de de la ley contra toda discriminación y contra
trato en el empelo y la ocupación. toda incitación a la discriminación.

Asimismo, dentro de sus recomendaciones XII. CONVENIO 169, RELATIVO A LOS


podemos mencionar: PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBA-
LES EN PAÍSES INDEPENDIENTES
- Promulgar leyes y promover programas
educativos que por su índole puedan El Convenio169 de la OIT constituye el ins-
garantizar la aceptación y cumplimiento trumento de derechos humanos de carácter
de las políticas.

(24) http://www.pdhre.org/conventionsum/cersum-sp.html 273


Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

vinculante más avanzado en materia de trabajadores que tengan familiares dentro


Derechos Indígenas. Es el Convenio inter- del grupo de empresas.
nacional más citado y usado por los pueblos
indígenas para hacer valer sus derechos en • En cuanto al matrimonio de dos tra-
diversos ámbitos. Contiene un conjunto bajadores activos dentro del grupo de
de normas mínimas internacionales que empresas, no se recomienda que uno de
promueven el diálogo entre los gobiernos, ellos sea obligado a dejar de laborar por
organizaciones indígenas y organizaciones tal situación, ya que violaría el derecho
no gubernamentales referente a temas como a la libertad constitucional del trabajo,
política general, identidad, cultura, autodeter- además de no haber prohibición contenida
minación, tierras y sus recursos, condiciones en Código de Trabajo y violaría el Conve-
de trabajo, formación profesional, seguridad nio de la Organización Internacional del
social, salud, educación, y medio ambiente. Trabajo número 111, que establece que
éste hecho es una discriminación hacia
uno de los trabajadores que formaren
XIII. BREVES CASOS DE DISCRIMI- parte del matrimonio.
NACIÓN LABORAL EN LA SO-
CIEDAD GUATEMALTECA
XIV. CASO PRÁCTICO EN EL QUE LA
Se encuentran situaciones susceptibles de CORTE DE CONSTITUCIONALI-
ser motivo de discriminación, como las DAD HA DECLARADO LA EXIS-
siguientes: TENCIA DE DISCRIMINACIÓN

• La prohibición de tener a familiares den- El expediente número 732-2003,(25) en el


tro de la empresa, es discriminatorio, ya cual se establece que el contenido del ar-
que únicamente dichas prohibiciones las tículo 40 del Reglamento sobre Protección
encontramos dentro de la Constitución Relativa a Invalidez, Vejez y Sobrevivencia
Política de la República de Guatemala al establecer que los trabajadores de las
para funcionarios y empleados del sector entidades exentas constitucionalmente del
público, por lo que tratar de aplicar nor- pago de cuotas, recibirán sus pensiones
mas del derecho público constitucionales únicamente en proporción a su contribución
al sector privado contraviene el Código laboral, discriminando con ello a dichos
de Trabajo y la misma Constitución al trabajadores, al colocarles en condición de
tenor del artículo 106 de la misma; desigualdad frente al resto de los beneficia-
rios, pues les son disminuidos sus derechos al
• Dentro de éste mismo esquema, se puede régimen de seguridad social, al calcular sus
considerar tener trabajando a un familiar prestaciones sin tomar en cuenta el sueldo
dentro de los grados de ley establecidos, base como a los demás afiliados, es decir,
siempre y cuando estos no estén en el se hace una diferencia en cuanto a cómo se
mismo departamento, ocupando alguno van a computar las prestaciones de los tra-
de ellos un cargo superior con respecto bajadores de empleadores exentos y los no
al otro (subordinación y delegación in- exentos constitucionalmente, en dicho caso
mediata), o tenga manejo en información la Corte de Constitucionalidad resolvió: “I)
confidencial con respecto del otro, manejo Con lugar la acción de inconstitucionalidad
de efectivo frente al otro trabajador, para parcial del literal d) del artículo 40 del
evitar roces personales entre ellos y en
detrimento del grupo de empresas, y
274 también se podría limitar el número de (25) http://200.35.179.201/masterlex/default.asp
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

Reglamento sobre Protección Relativa a Guillermo Cabanellas de Torres, “Dic-


Invalidez, Vejez y Sobrevivencia, contenido cionario de Derecho Laboral” Editorial
en el Acuerdo 1124 de la Junta Directiva del Heliasta S.R.L.
Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, José Manuel Lastra Lastra “Dicciona-
promovida por la Universidad de San Car- rio de Derecho del Trabajo”, Editorial
los de Guatemala. II) Consecuentemente, Porrúa, México.
se declara inconstitucional el literal d) del
artículo 40 del Reglamento sobre Protección “Diccionario de la Lengua Española”
Relativa a Invalidez, Vejez y Sobrevivencia, Real Academia Española Vigésima Edi-
contenido en el Acuerdo 1124 de la Junta ción 1984.
Directiva del Instituto Guatemalteco de Ramón Sopena “Diccionario
Seguridad Social, aprobado en Acuerdo Enciclopédico”
Gubernativo 93-2003”.
Manuel Ossorio “Diccionario de Cien-
cias Políticas, Jurídicas y Sociales”
ŠŠBIBLIOGRAFIA Dr. Ann Numbauser-Henning “La Dis-
criminación en el Empleo“
Olmedo España, “Discriminación y
Racismo” Edición de la Comisión pre- Francis Lefebvre “Trabajo a Tiempo
sidencial coordinadora de la política Parcial”, Ediciones Francis Lefebvre.
del Ejecutivo en materia de Derechos Jaime Cabeza Pereiro, José Fernando
Humanos. COPREDEH. Lousada Arochena “El nuevo régimen
Oficina Nacional de la Mujer ONAM, legal del trabajo a tiempo parcial”, Edi-
“Trabajo por la Paz y el Desarrollo de torial Comares.
las Mujeres de Guatemala” Teodosio A. Palomino “Hostigamiento
Jorge Mario Castillo González “Cons- Sexual La mujer en el trabajo”, Editorial
titución Política de la República de Juris Laboral 1993.
Guatemala Comentada”, Editorial Im- Teodosio A. Palomino “El Sida Discri-
presiones Gráficas de Guatemala, mayo minación en el Trabajo”, Editorial Juris
del 2003. Laboral, 1992.

275
LA ORALIDAD EN LA NUEVA
LEY PROCESAL DEL TRABAJO:
¿PRINCIPIO O INSTRUMENTO
INTEGRADOR DEL PROCESO?
Max Henry Chauca Salas
(Perú)
Alumno del Pregrado - Facultad de Derecho y Ciencia Poliítica - UNMSM.
Miembro del Taller Manzanilla.

I. RESUMEN II. INTRODUCCIÓN: LOS PRINCIPIOS EN EL DERECHO a. La


función de los principios b. La naturaleza de los principios 3. LA AUTONO-
MÍA Y LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO LABORAL IV. LA ORALIDAD EN EL
DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO a. La oralidad b. La ambigua discusión
entre escrituralidad y oralidad c. La oralidad en la Nueva Ley Procesal del
Trabajo V. COMENTARIOS FINALES.

I. RESUMEN

La Ley 29497 recoge como principio fundamental del proceso


laboral a la oralidad, sin embargo a nuestro parecer, no cumple
con una conceptualización debida de los principios en el derecho,
principalmente porque carece de un juicio de valor ético y jurídi-
co que surge de determinadas condiciones histórico-sociales, en
cambio sostenemos que la oralidad debe ser considerada como
una herramienta útil en determinados actos procesales y a la vez es
como método integrador que permite la consecución de diversos
principios procesales.

II. INTRODUCCIÓN: LOS PRINCIPIOS EN EL DERECHO

El término “principio” a través de la historia a tenido dos modos


276 de ser entendido: En primer lugar el principio como realidad,
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

como “aquello de lo cual derivan todas las Diaz Couselo explica la importancia del
demás cosas”; y en segundo término, el prin- juicio de valor en los principios generales
cipio como razón por la cual “las cosas son lo del derecho, debido al origen y dependen-
que son”. Posteriormente ambos principios cia del contexto histórico-social en el que
recibieron una denominación: al primero se surgen: “Cuando el dogmático trata de es-
le designó principium essendi o “principio del tablecer cuál es el principio que informa
ser”; y al segundo, principium cognoscendi o una norma como aquellos que fundamentan
“principio del conocer” (FERRATER MORA, un ordenamiento en su totalidad, su labor,
1965: 480). El principio cognoscendi puede aunque él no lo perciba, está guiada por las
ser dividido en principios comunes a toda cla- valoraciones vigentes en su ambiente. Tanto
se de saber y principios propios de cada clase la construcción de un sistema como la in-
de saber. Si trasladamos esta configuración terpretación y la aplicación del Derecho se
al campo del Derecho observaremos que los efectúan sobre la base de juicios de valor”
principios también pueden ser catalogados (DÍAZ COUSELO, 1971: 84-85).
como principios generales y especiales de
cada rama del derecho. Se explica así la utilidad de los principios en
el campo del derecho, y de sus respectivas
El maestro uruguayo Plá Rodriguez nos ofre- ramas, toda vez que se entiende el fenóme-
ció una célebre definición de los principios no jurídico como un fenómeno de carácter
como “líneas directrices que informan algunas social específico, y asimismo a toda norma
normas e inspiran directa o indirectamente una jurídica como parte integrante de las normas
serie de soluciones, por lo que pueden servir sociales; se configura así que los principios
para promover y encausar la aprobación de son variables tanto en el tiempo como en el
nuevas normas, orientar la interpretación de espacio (MONROY GÁLVEZ: 2009). Este
las existentes y resolver los casos no previs- punto coincide con el concepto de principios
tos” (PLÁ RODRÍGUEZ, 1998: 14) de la escuela histórica, toda vez que nacen
de los pueblos en su devenir histórico y son
Es importante resaltar que tales principios fuente de inspiración para los legisladores
además de ser máximas o “verdades univer- en la creación normativa.
sales”, implican a su vez “juicios de valor”
(NEVES MUJICA, 1989: 78) y pueden a) La función de los principios
estar o no expresados en la legislación, sin
Actualmente se ha dejado atrás aquella con-
embargo el hecho de no estarlo no es impe-
cepción mediante el cual los principios sólo
dimento para su existencia y funcionamiento
cumplían la función integradora del dere-
(RUBIO CORREA, 2011: 284).
cho, esto es, como simple fuente supletoria;
Efectivamente, los principios generales del actualmente se le considera además un rol
Derecho no son posturas abstractas, sino más preponderante, se trata de la función
“valores” y cuando se recurre a ellos para interpretativa y creadora del ordenamiento
la resolución de casos no previstos norma- jurídico.
tivamente, se recurre a fuentes que por lo
b) La naturaleza de los principios
general no son consideradas formales, pero
que participan de las características de éstas. Existen comúnmente dos vías doctrinales
De este modo, en la aplicación del principio para la explicación de la naturaleza de los
general del derecho se va a dar “sentido principios generales del derecho: Una posi-
jurídico a un hecho” (DÍAZ COUSELO, tivista, según la cual los principios pueden
1971: 80). ser abstraídos de las normas –que a su vez 277
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

la han inspirado–; y otra iusnaturalista, que trabajo pretende resolver los fines del propio
afirma la equivalencia de los principios a las Derecho del Trabajo. En el fundamento
normas del derecho natural. Ambas posturas tercero se señala:
llevadas al extremo son de por sí negativas al
momento de definir los principios generales “[El Derecho del trabajo]… se constituye
del derecho; en este punto sostenemos que como un ordenamiento compensador e
estos principios surgen no de un idealismo igualador en orden a la corrección, al
abstracto sino de condiciones históricas menos parcialmente, de las desigualdades
y culturales que la determinan y que son fundamentales. Y en el tema que importa
utilizadas al momento de crear, integrar e a la cuestión debatida debe destacarse
interpretar las normas jurídicas. que a esta finalidad sirven no sólo las
normas sustantivas, sino también las
En este punto, Rendón Vásquez rechaza procesales, porque superando tendencias
aquella idea del derecho natural que pretende que creían que el Derecho procesal era
asimilar los principios generales del derecho un conjunto de normas neutras y aisladas
con una entidad abstracta y difusa situada del Derecho sustantivo, resulta patente
en un “mundo etéreo”; todo lo contrario, se que ambos son realidades inescindibles,
tratan de preceptos básicos que surgen como actuando aquél como un instrumento
consecuencia de “una determinada forma de más, y de singular importancia, para el
organización económica de la sociedad como cumplimiento de los fines pretendidos
base del sistema jurídico” (RENDÓN VÁS- por éste.”
QUEZ, 1984: 238). En este mismo sentido,
Monroy Gálvez señala que los principios De este modo, en la actualidad, el proceso
no deben entenderse como verdades abso- laboral ha conseguido establecerse como
lutas e inmutables, puesto que son apenas un proceso autónomo respecto del proceso
unas concepciones del Derecho que han civil; esto se explica debido a la incapacidad
logrado un importante reconocimiento “en propia del proceso civil de responder a las
un momento histórico determinado, con la exigencias de los conflictos relativos a las
suficiente contundencia como para mantener relaciones laborales. Señala Rodríguez-Pi-
su aceptación relativa en sociedades y tiem- ñero que el proceso laboral, sin contravenir
pos distintos a aquéllos en los que tuvieron la unidad fundamental de la jurisdicción y
origen.” (MONROY GÁLVEZ, 2009: 166) el proceso, es “directa consecuencia de la
inadaptación del proceso civil común para
resolver adecuadamente los litigios de tra-
III. LA AUTONOMÍA Y LOS PRINCI- bajo.” (RODRÍGUEZ PIÑERO, 1969: 22)
PIOS DEL PROCESO LABORAL

El Derecho Procesal del Trabajo como rama Es evidente que la mayor parte de la doctrina
fundamental del Derecho del Trabajo no debe actual se incline por afirmar la autonomía
ser entendido como un simple instrumento del derecho procesal del trabajo, puesto que
aislado y carente de fines propios; sino como si bien existen semejanzas innegables con
un derecho que posee normas y principios el proceso civil, en cuanto a ciertos actos
particulares que apuntan igualmente a la procedimentales, no es posible concluir
resolución de conflictos derivados de las que tengan una misma “esencia”, ya que
relaciones laborales; ya el Tribunal Cons- los bienes jurídicos tutelados son de distinta
titucional español en 1983 Expediente 03- naturaleza; radicando así unas “diferencias
1983, afirmaba que el Derecho procesal del profundas de carácter ontológico, dogmático,
278 metodológico y teleológico entre ambos
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

procesos” (ROMERO MONTES, 2011: Así, podemos inferir fácilmente la existen-


30), si bien esta afirmación no impide la cia de principios particulares en el proceso
relación y colaboración entre las diferen- laboral. Tales principios se justifican ple-
tes ramas procesales. Pasco Cosmópolis namente toda vez que guardan adecuación
afirmaba igualmente que si los conflictos a la naturaleza de los derechos laborales
laborales suponen un carácter distinto a las que en él se controvierten. De este modo
controversias comunes, “resulta indispensa- Arévalo Vela define los principios del De-
ble la existencia de un Derecho procesal que, recho Procesal del Trabajo como “concep-
atento a esa finalidad, resulte adecuado a la tos generales y esenciales sobre los que se
naturaleza y caracteres de aquéllos” (PASCO organiza el proceso laboral y que sirven de
COSMÓPOLIS, 1994: 151). fundamento al legislador para la creación de
las normas procesales de trabajo, así como
Gómez Valdez señala en este punto tres de orientación a los operadores jurídicos
razones principales que hicieron acentuar para la interpretación y aplicación de las
la autonomía del derecho procesal del tra- mismas.” (ARÉVALO VELA, 2011: 23)
bajo en el siglo pasado: a) la constitucio-
nalización de los derechos adjetivos; b) Del mismo modo, Toledo Toribio resaltando
la Declaración Universal de los Derechos la función de los principios los define como
Humanos, poniendo énfasis en el debido “pautas o reglas de orientación que inter-
proceso; y c) la OIT que difundió la idea del vienen en las diversas fases de la actividad
trabajo decente, proclamando para ello, en jurídica, esto es, en la creación o gestación de
caso de conflicto, un procedimiento justo y normas, en la interpretación y en la aplicación
ágil. Incluso es posible afirmar que el nue- de las mismas por parte de los tribunales”
vo código procesal civil peruano de 1993 (TOLEDO TORIBIO, 2011: 65)
“adoptó principios y procedimientos que el
derecho procesal del trabajo, en base a su
IV. LA ORALIDAD EN EL DERECHO
autonomía, los había implantado hace más PROCESAL DEL TRABAJO
de veinte años” (GÓMEZ VALDEZ, 2015:
22) siendo un fenómeno que la doctrina ha a) La oralidad
denominado debidamente “laborización”
La oralidad proviene del término “oral” que
del proceso civil.
según el Diccionario de la Real Academia
Consecuentemente los principios del derecho Española es todo aquello que “se manifiesta
laboral cumplen funciones particulares de o produce con la boca o mediante la palabra
esta determinada rama, así lo ha expresado hablada”. Por lo tanto, deducimos que se
el Tribunal Constitucional peruano en el ex- trata de un instrumento para la trasmisión
pediente Nº 0008-2005-PI/TC, fundamento de ideas a través de la voz humana, una fun-
veinte, cuando refiere que los principios del ción que puede ser suplida por otros medios
derecho laboral son: de trasmisión de la información como por
ejemplo los medios escritos.
“reglas rectoras que informan la elabo-
ración de las normas de carácter laboral, En el proceso la oralidad cumple un rol im-
amén de servir de fuente de inspiración portante en las audiencias al poner a las partes
directa o indirecta en la solución de “frente a frente para que hablen directamente
conflictos, sea mediante la interpretación, al órgano juzgador sin intermediarios” (AL-
aplicación o integración normativas” VAREZ, 2008: 151). Desde su integración al
proceso civil se ha considerado a la oralidad 279
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

como un “principio” del proceso mediante probablemente mejor que la madurada en


el cual se otorga preponderancia a las au- el interior del juez con sólo la ayuda de los
diencias sobre los informes escritos; de esta escritos” (CHIOVENDA, 1925: 132)
manera, Eduardo Couture afirmaba que la
oralidad es un principio procesal “que surge Sin embargo la oralidad al ser entendida
de un derecho positivo en el cual los actos como una fórmula que engloba un conjunto
procesales se analizan de viva voz, normal- de principios, pierde su carácter conceptual
mente en audiencia, y reduciendo las piezas al dársele la misma jerarquía de principio
escritas a lo estrictamente indispensable”. y no como debiera ser a nuestro parecer,
Sin embargo para la formulación de esta como un método o instrumento mediador
afirmación partió de una definición amplia que conlleva a la consecución de diversos
de los principios y de carácter funcional, fines procesales.
esto es, como “toda solución constante, re-
iterada, que aparece en un cuerpo de leyes” La oralidad como instrumento ha sido en-
(COUTURE, 1958: 199), sin tomar en cuenta tendida, correctamente a nuestro modo de
que los principios poseen un juicio de valor ver, como un elemento procesal que se
ético y jurídico específico. deriva del derecho a “ser oído”, esto es,
como un medio para la consecución de un
Otros autores han partido por concebir a la principio fundamental como es el derecho
oralidad como un “principio” que engloba a una audiencia justa, reconocida como tal
una serie de otros principios procedimentales. en el artículo 8.1 de la Convención Ame-
Así, Chiovenda lo definía como una formula ricana de Derechos Humanos. Así, afirma
que resume toda una “serie de consecuen- Carolina Villadiego que la oralidad debe
cias” procesales; sugiriendo además que ser entendida como un elemento central en
tal fórmula no puede limitarse a la simple el debido proceso, sustentándolo en base a
discusión oral en las audiencias, puesto los siguientes puntos: a) Debido a que otros
que ello lo convertiría en una repetición instrumentos internacionales de derechos
inútil de lo expuesto por escrito, máxime humanos consagran el debido proceso con
si se trata de un sistema en que las partes cláusulas de oralidad, pues establecen la
estén obligadas a exponer previamente por obligación de oír públicamente a la perso-
escrito las declaraciones, conclusiones y na, situación que solo se puede garantizar
fundamentos de hecho y de derecho; todo a través de una audiencia; b) Es la única
lo contrario, señala el autor, el principio de interpretación posible si se quiere garantizar
oralidad supone un verdadero debate oral, el principio de inmediación establecido en el
en donde será preciso medir la espontaneidad artículo 8.1; c) Se trata de la interpretación
de las declaraciones, sea de parte, de testigos realizada por órganos e instituciones del
o de peritos, poniendo en mejor posición al sistema internacional e interamericano de
juez a la hora de apreciar las declaraciones. derechos humanos, en particular, el Comité
de Derechos Humanos, la Comisión Intera-
“Pero aún en las cuestiones meramente mericana de Derechos Humanos y el Centro
jurídicas, y en aquellas en que el material de Estudios de Justicia de las Américas.; y
de hecho resulta todo de documentos, la d) Esta interpretación es la más adecuada
discusión oral entendida, no como decla- si se pretende hacer un análisis equitativo
mación académica, sino como una concisa entre las garantías establecidas en la versión
oposición de razones a razones, puede llevar en inglés y en español del artículo 8.1 de la
a una definición ciertamente más pronta y Convención (VILLADIEGO, 2010: 21-22).
280
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

b) La ambigua discusión entre escritu- retórica y de la improvisación y contra las


ralidad y oralidad omisiones, así como contra las perniciosas
desigualdades derivadas del diverso grado
Se estableció tradicionalmente que la ora-
de habilidad y diligencia de las partes con-
lidad era un sistema que contravenía di-
trapuestas y de sus respectivos abogados,
rectamente al de la escritura, que estaban
etc., etc.” (CAPPELLETTI, 2008: 401),
en oposición absoluta y excluyente per se.
finalmente, menciona, la escrituralidad sigue
Mauro Cappelletti –siguiendo los postulados
prevaleciendo sobre la oralidad en el campo
de Chiovenda–; afirmaba sin embargo que la
de las pruebas por ser aquél un medio directo
oralidad posee limitaciones y tiene necesaria-
de acercamiento a los hechos.
mente que ser complementado y equilibrado
con el sistema escrito, es por eso, menciona Sostenemos que dentro de tal dicotomía
el autor, que no puede hablarse en absoluto subyace una preponderancia exagerada de
de un sistema escrito u oral único. Da cuenta los medios de información para la formu-
de cómo el extremo formalismo del sistema lación equívoca de conceptos tan genera-
escrito fue reemplazado por el igualmente les tales como el de sistemas procesales
estricto formalismo oral, con los severos (sistema escrito, sistema oral, incluso se
inconvenientes que ello implicaba; por ejem- ha formulado como respuesta el sistema
plo: el repetir oralmente argumentaciones mixto), es decir, se ha tomado como punto
que ya han sido expuestas exhaustivamente de partida, para definir todo un sistema
en los escritos de alegatos, el imperativo de procesal, la preponderancia de los medios
leer oralmente los documentos presentados, formales y los recursos técnicos empleados
incluso la lectura de textos de dictámenes en el proceso.
periciales, etc. “Absurdas e inútiles pérdidas
de tiempo, explicables históricamente sólo c) La oralidad en la Nueva Ley Procesal
como una reacción contra un método que se del Trabajo
quería abandonar radicalmente, sin advertir,
por otra parte, que se caía en un opuesto, La oralidad aparte de ser un instrumento
pero no menos grave exceso formalista”. De que impulsa el principio del derecho a una
esta manera, la oralidad se entendió como audiencia justa, puede llevar a cabo efecti-
un “principio” preferible y superior al del vamente los objetivos de los principios del
escrito y que, sin embargo, en algunas etapas proceso laboral, principalmente relaciona-
del trámite procesal tienen que convivir en dos a la celeridad y mediación del proceso.
una proporción razonable, puesto que no Estas nuevas pautas en las legislaciones
pueden prescindirse, como puede ser la procesales laborales ha permitido a diversos
formulación-proposición de la demanda autores afirmar que esta nueva corriente
judicial, toda vez que en este aspecto el sis- procesal determina un carácter penalista
tema escrito “favorece la precisión, seriedad de los procesos laborales en contraposición
y «puntualización» de la demanda misma.” con una antigua caracterización civilista de
(CAPPELLETTI, 2008: 400); igualmente los mismos.
en la formulación de las argumentaciones
Gamarra Vilchez afirma que la oralidad
jurídicas, puesto que permite la consulta
desde su propia esencia emerge como un
previa y meditada de un pertinente repertorio
instrumento eficaz para el acercamiento a la
bibliográfico y jurisprudencial que conlleve
verdad, a través del principio de concentra-
a la elaboración de argumentos coherentes y
ción y continuación, a diferencia del proceso
sistemáticos en ambas partes, “garantizando
escrito que “se prolonga en el tiempo y se
contra la ligereza y superficialidad de la 281
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

complica con formalismos estériles” (GA- su carácter funcional y de este modo ha


MARRA VILCHEZ, 2011: 202) sido interpretada por la doctrina peruana
de diversos modos: En primer lugar como
Actualmente, como bien expresa Ochoa, en “principio del derecho laboral”, siguien-
el ámbito internacional tanto en el derecho do lo establecido en la NLPT; como parte
procesal como en el procesal laboral “pocos de un conjunto de “principios operaciona-
se refieren a la oralidad como principio” les” (TOLEDO TORIBIO, 2011); como
(OCHOA MORENO, 2005: 72), no obstante, un subconjunto de “principios operativos”
se encuentra regulado como tal en diversas (ROMERO MONTES, 2011); bien como
legislaciones latinoamericanas, siguiendo “principios o postulados del procedimiento
principalmente la legislación española. De laboral” (ARCE ORTIZ, 2013), entre otras
este modo el artículo 47.1 de la Ley de Proce- designaciones.
dimiento Laboral de España de 1995 expresa
lo siguiente: “Los Jueces y Tribunales del No obstante las denominaciones ofreci-
orden jurisdiccional social interpretarán y das, otros autores han afirmado el carácter
aplicarán las normas reguladoras del pro- meramente instrumental de la oralidad; de
ceso laboral ordinario según los principios este modo Santiago Pereira afirma: “[La
de inmediación, oralidad, concentración oralidad] …antes que un principio, es más
y celeridad”. En el caso de Colombia, el bien la técnica referida al medio de expresión
artículo 42 de la Ley 1149 del 13 de julio o comunicación utilizado por el juez, las
de 2007 hace mención de los “Principios partes e intervinientes en el ínterin del pro-
de oralidad y publicidad”. En Venezuela la ceso”(PRIORI POSADA, et al., 2011: 38).
Ley Orgánica Procesal del Trabajo del 13 De igual modo, Pasco Cosmópolis definió
de agosto de 2002, en su artículo 2º señala: la oralidad no como un principio sino como
“El juez orientará su actuación en los prin- un “método”, una conceptualización que se
cipios de uniformidad, brevedad, oralidad, adecúa debidamente a las características pro-
publicidad, gratuidad, celeridad, inmediatez, pias de la oralidad, aunque no coincidimos en
concentración, prioridad de la realidad de que esta herramienta informativa sea capaz
los hechos y equidad”. Incluso en algunos de caracterizar y definir todo un sistema
casos el principio de oralidad en el proceso procesal. (PASCO COSMÓPOLIS, 2010)
es reconocida en la misma Constitución
como en el caso boliviano que en su artículo Pasco Cosmópolis, resaltando la eficacia
180º señala: “La jurisdicción ordinaria se de esta herramienta en concordancia con la
fundamenta en los principios procesales de introducción de nuevas tecnologías de comu-
gratuidad, publicidad, transparencia, ora- nicación y como respuesta a una necesidad de
lidad…”. Finalmente nuestra legislación mejorar el sistema procesal laboral mismo,
peruana recoge la oralidad como principio indica: “Los procedimientos judiciales no
del proceso laboral en el artículo I del Título pueden ser esquivos o impermeables a estas
Preliminar de la Nueva Ley Procesal del realidades. Antes bien, deben aprovecharlas
Trabajo Ley 29497, expresando lo siguiente: como una forma, hoy impostergable, de
“El proceso laboral se inspira, entre otros, mejorar sus propios sistemas y dotarlos así
en los principios de inmediación, oralidad, de eficiencia y seguridad, como elemen-
concentración, celeridad, economía procesal tos vitales para lograr eficacia y celeridad”
y veracidad”. (PASCO COSMÓPOLIS, 2010: 54)

La oralidad es abordada así como principio Resalta además la utilidad del método en
282 del derecho laboral en la NLPT siguiendo cuanto puede estar dirigida a trabajadores
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

iletrados, en este sentido, surge tomando tiene el poder de interrogar a las partes, sus
en cuenta una realidad social. Y si bien, abogados y terceros en todo momento. El
menciona el autor, la principal utilidad de proceso laboral en este punto se torna diná-
la oralidad se encuentra en la inmediación, mico pues “…las palabras fluyen entre los
existen además otros principios que la con- sujetos del proceso construyendo una forma
llevan o más propiamente la “utilizan”, como de comunicación y trasmisión de información
es la “concentración, publicidad, unidad de efectiva.” (VINATEA RECOBA; TOYAMA
instancias, libre valoración de la prueba, MIYAGUSUKU, 2012: 34)
la celeridad y simplificación de formas”
(PAREDES PALACIOS, 1997: 108). En Finalmente, Tello Ponce, resaltando la uti-
su exaltación del medio oral como con- lidad de este instrumento en nuestro medio
figuradora de un nuevo sistema procesal actual, manifiesta que la oralidad y la escritu-
afirma que este método “pasa a ser el ver- ra son herramientas que conllevan un deber
dadero protagonista, al dirigir, enrumbar y real, moral y jurídico de los intervinientes
conducir todas las actuaciones, que deben del proceso, modificando el rol del juez en
llevarse a cabo y agotarse en un concentrado contacto directo con las partes, lo que sig-
y mínimo número de diligencias” (PASCO nificaría una ansiada “humanización de la
COSMÓPOLIS, 2010: 57). Sin embargo justicia del trabajo, donde la ágil y efectiva
comprobamos que esta importancia es exa- solución a los planteamientos, ocupa un me-
gerada, toda vez que el verdadero cambio dio importante en el desarrollo del proceso”
surge de los medios técnicos utilizados, (TELLO PONCE, 2009: 163).
que conllevan a la buena diligencia de los
principios procesales antes mencionados V. COMENTARIOS FINALES
(inmediación, concentración, etc.) y en de-
terminados acto procesales. Siendo así, la Los principios del derecho deben ser con-
oralidad no deja de ser un instrumento o ceptualizados, a nuestro modo de ver, como
método útil caracterizador del nuevo derecho juicios de valor de carácter ético y jurídico
procesal del trabajo. Esto debido a que la que surgen en determinadas épocas y luga-
NLPT fue creada con la finalidad de lograr res, conllevando a una triple función en el
un cambio en la estructura misma del proceso ordenamiento jurídico (función integradora
laboral, a fin de evitar que se convierta en de las normas, función hermenéutica o inter-
un instrumento de elusión y demora en el pretativa y una función creadora normativa).
cumplimiento de la ley; así también, para Siguiendo ésta línea observamos que el “prin-
evitar ser un mecanismo especulativo para cipio” de oralidad, recogida así en la NLPT,
la admisión de demandas irresponsables no se configura como un principio rector
(VINATEA RECOBA, 2009). del proceso sino como un medio o método
útil para hacer efectivo determinados actos
Efectivamente, este instrumento encuentra procesales, lo cual es sintomático, porque
su asidero en el artículo 12.1 de la NLPT se constituye a la vez como una herramienta
referida a los proceso por audiencias, que integradora que impulsa la consecución
básicamente resalta la prevalencia de las de determinados principios procesales del
exposiciones orales sobre las escritas, y artículo I del Título Preliminar de la NLPT
retoma las proclamas de Chiovenda en cuan- como son: la inmediación, la concentración
to que las audiencias son sustancialmente y la celeridad procesal. Del mismo modo, al
un “debate oral” de posiciones de ambas considerar la oralidad como un instrumento
partes que son presididas por el juez, quien dentro del proceso evitamos caer en una
283
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

inútil discusión sobre los sistemas procesales Gómez Valdez, Francisco (2015). Nueva
(sistema escrito, oral e incluso mixto), y Ley Procesal del Trabajo. Lima: Editorial
sobre todo, damos cuenta de la verdadera San Marcos.
función de la oralidad como herramienta
Monroy Gálvez, Juan (2009). Teoría Ge-
técnico-jurídica útil en determinados actos neral del Proceso. Tercera edición, Lima:
procesales que impulsa a su vez la conse- Communitas.
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285
LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO
Y EL TRABAJO DECENTE EN EL
PERÚ
Luis Serrano Díaz
(Perú)
Inspector de Trabajo de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral SUNA-
FIL. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos-UNMSM¸ CPC UNAC,
Maestría en Derecho del Trabajo y Seguridad Social - Pontificia Universidad Católica
del Perú- PUCP; Posgrado de Gerencia en la Administración Pública –ESAN; Curso
Internacional de Estudios Avanzados en Derecho Social - Universidad de Salamanca
España; Curso en la Escuela Latinoamericana de la Universidad Complutense de
Madrid. Estudios de Doctorado en Derecho y Ciencia Política- Universidad Nacional
Mayor de San Marcos-UNMSM. Docente Universitario UNMSM CEUPS FCC.

PALABRAS CLAVE: Inspección de trabajo- Convenios- Re-


comendaciones- Organización Internacional del Trabajo.

En estas breves líneas trataré de reseñar la Inspección de Tra-


bajo y las principales normas internacionales que regulan los
sistemas de inspección en el ámbito internacional y por ende el
de nuestro país, normas que fueron establecidas por la Organi-
zación Internacional del Trabajo (en adelante OIT), institución
de alcance mundial y de carácter tripartito (reúne a los repre-
sentantes de trabajadores, empleadores y el estado); y cuya sede
para América Latina y el Caribe se encuentra en nuestro país,
en esa línea de acción la creación de SUNAFIL, mediante Ley
Nº 29981 de 15.01.2013, institución técnica especializada, con
autonomía funcional, administrativa y presupuestaria, ente
rector de la inspección de trabajo en nuestro país que está en
funcionamiento efectivo desde el 01.04.2014, es importante
porque tiene impacto en el Trabajo Decente en el Perú; asimismo
presento una definición propia del Trabajo Decente y expreso la
necesidad de realizar modificaciones a las normas de inspección
286 de trabajo sobre esta base.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

I. LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO SE- inspección del trabajo encargado de velar por
GÚN LA OIT el adecuado cumplimiento del ordenamiento
jurídico laboral que garantiza la protección de
La OIT indica que la inspección del tra-
los derechos de los trabajadores(1). Al mismo
bajo es una función pública que vela por
tiempo imponen la obligación de articular
el cumplimiento de la legislación laboral
un sistema sancionador para reprender las
en el centro de trabajo. Está fundamental-
conductas contrarias a las normas por cuyo
mente delineada por el convenio OIT Nº
cumplimiento deben velar los inspectores
81, Así mismo su papel principal es lograr
de trabajo, que de acuerdo con las prácticas
que se cumpla con la ley en los centros de
nacionales puede ser administrativo o judicial
trabajo, desarrollando medidas preventi-
aunque la tendencia generalizada a nivel
vas, educativas y donde resulte necesario,
mundial y en América Latina en concreto es
coercitivas. Los servicios de inspección se
que sea de naturaleza administrativa.
organizan de forma diferente en cada país y
la asignación de recursos también varía en “Como consecuencia los países que han rati-
función a los diferentes grados de desarrollo ficado los convenios OIT sobre la inspección
económico, de apoyo político y profesional de trabajo (entre ellos el nuestro), deberán
y a las diferentes prioridades nacionales. No disponer de un adecuado marco jurídico so-
obstante, las funciones de los servicios de bre inspección del trabajo para hacer efectiva
inspección del trabajo son muy similares la función pública de vigilancia y control,
en todo el mundo dado que deben estar en que no solo ha de estar integrada por nor-
concordancia con aquellos establecidos por mas ordenadoras del sistema de inspección,
los Convenios de la OIT. sino también por el conjunto de normas que
regulen su sistema sancionador
En el mundo laboral, la inspección del tra-
bajo es el instrumento más importante de Conviene además que ambos sistemas aun-
la presencia e intervención del estado para que deben estar debidamente articulados
diseñar, estimular y contribuir al desarrollo sean distintos e independientes, separando
de una cultura de prevención que abarque las funciones de inspección de las compe-
todos los aspectos que potencialmente están tencias sancionadoras”.
bajo su competencia: relaciones laborales,
salarios, condiciones generales de trabajo, “El sistema de inspección es la primera
seguridad y salud en el trabajo, y cuestiones fase en la que se investigan los hechos
relacionadas con el empleo y la seguridad a través de diligencias de investigación,
social. Actualmente, las inspecciones del mediante actuaciones inspectivas que
trabajo realizan sus funciones en un ambiente en estricto no son un procedimiento
desafiante, con importantes cambios en el administrativo sino una fase previa al
contexto económico y social; industrial; en procedimiento sancionador”.
la organización del trabajo y relación laboral;
en las expectativas sociales y políticas; en “En tanto que el sistema sancionador
la tecnología y la naturaleza de los riesgos tipifica las infracciones, sus correspon-
laborales. dientes sanciones y el procedimiento para

Adolfo Ciudad, señala que los convenios ra-


tificados por el Perú referidos a la inspección
(1) CIUDAD REYNAUD, Adolfo: El Nuevo Modelo de
de trabajo imponen a los estados miembros Inspección del Trabajo en el Perú, En: 3er. Congreso
la obligación de mantener un sistema de Nacional de La Sociedad Nacional de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social, Chiclayo 2008. 287
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

su imposición garantizando los principios lo que ha desarrollado varios instrumentos,


de seguridad jurídica y eliminación de así tenemos: El convenio sobre la inspec-
la arbitrariedad de los poderes públicos ción de trabajo de 1947, (Nº 81), referido a
que afectan los derechos de empleadores establecimientos industriales y comerciales;
y de trabajadores. Además ese sistema la Recomendación sobre la inspección de
sancionador debe observar rigurosamen- trabajo, 1947 (Nº 81) ; la Recomendación
te, los principios de legalidad, tipicidad, sobre la inspección de trabajo, 1947 ( Minas
responsabilidad y proporcionalidad de y Transporte) (Nº 82); el convenio sobre
las sanciones, entre otros propios del la inspección de trabajo en la agricultura,
derecho sancionador”. 1969, (Nº 129); la Recomendación sobre
la inspección de trabajo(Agricultura)1969
Desde 2006, la OIT apoya una estrategia (Nº 133) y el protocolo de 1995 relativo al
global para la “modernización y revigo- convenio número 81 sobre la inspección de
rización” de la inspección del trabajo. La trabajo, 1947.
OIT ha creado un programa para asistir
a sus constituyentes en la promoción del Las normas internacionales de la OIT , en
Trabajo Decente mediante el refuerzo de especial el Convenio sobre la inspección del
la maquinaria de la administración labo- trabajo número 81 ( 1947), el convenio 129
ral, incluyendo la inspección del trabajo sobre la inspección de trabajo en la agricul-
y así hacerlos más efectivos. La estrategia tura (1969) y el protocolo de 1995 relativo al
incluye distintas actividades tanto a nivel convenio sobre la inspección del trabajo de
global como nacional, tales como ayudar a 1947, así como las recomendaciones números
los Estados miembros a preparar auditorías 81 (en comercio), 82 (en minas y transporte)
de las inspecciones del trabajo, desarrollar y 133 (en agricultura), han establecido los
planes de acción nacionales para mejorar criterios generales que deberían observar los
la efectividad de la inspección del trabajo y sistemas de inspección del trabajo nacionales
garantizar la formación para los inspectores en lo que respecta a su integración como
del trabajo. sistemas unificados, polivalentes e integra-
dos, así como su competencia, funciones,
la OIT brinda una especial trascendencia a estructura, personal, recursos materiales,
la inspección de trabajo, la cual resume muy métodos generales de inspección y trámite y
bien el Comité de Expertos de la OIT, “una sanción de las infracciones de la legislación
inspección de trabajo eficaz, constituye la laboral. En síntesis en tales normas interna-
garantía más segura de que se cumplen las cionales se sientan los criterios básicos de
normas internacionales y nacionales del tra- los sistemas de inspección en el mundo y
bajo no solo de iure sino también de facto”, por ende en nuestro país.
esta importancia de la inspección de trabajo
cobró nuevo vigor y significado en los últi- El Convenio 81 representa el marco nor-
mos años a raíz de la adopción por la OIT mativo internacional de la Inspección de
del concepto de Trabajo Decente como razón Trabajo, adoptado en Trigésima Reunión
de ser de su accionar en el mundo actual. de la Conferencia General de la OIT en
Ginebra en 1947.

II. CONVENIOS RELATIVOS A LA INS- Indica que el sistema de inspección de trabajo


PECCIÓN DEL TRABAJO está encargado de velar por el cumplimiento
de las disposiciones legales relativas a las
La OIT considera la inspección de trabajo
288 condiciones de trabajo y a la protección de los
de mucha relevancia para sus objetivos, por
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

trabajadores en el ejercicio de su profesión, para la colaboración entre inspectores, em-


tales como disposiciones sobre las horas de pleadores y trabajadores, principalmente en
trabajo y a la protección de los trabajadores el área de seguridad y salud en el trabajo.
en ejercicio de su profesión, tales como las
disposiciones sobre horas de trabajo, salarios Así la OIT en base a los Convenios 81 y 129
seguridad, higiene y bienestar, empleo de señala los siguientes parámetros para una
menores y demás disposiciones afines, en la efectiva inspección del trabajo conforme a
medida que los inspectores de trabajo estén la normativa universal(2):
encargados de velar por el cumplimiento de • La inspección del trabajo deberá organi-
dichas disposiciones . zarse como un sistema aplicable a todos
los establecimientos en los que sean de
El Convenio Nº 81, aplicable a la industria
aplicación las disposiciones legales rela-
y al comercio, sigue siendo la principal refe-
tivas a las condiciones de trabajo y a la
rencia internacional para los servicios de la
protección de los trabajadores.
inspección del trabajo y es tan relevante en
la actualidad como hace sesenta años. Se ha • La inspección del trabajo deberá estar
convertido en uno de los más ampliamente bajo la vigilancia y control de una au-
ratificados entre todos los Convenios de la toridad central siempre y cuando sea
OIT (141 países) y ha servido como modelo compatible con la práctica administrativa
para la mayoría de las leyes y reglamentos del país.
nacionales en la creación de los modernos
sistemas de inspección. El Convenio Nº 81 • Deberá velar por el cumplimento y ga-
y la Recomendación Nº 81, conjuntamente, rantizar funciones educativas en relación
constituyen claramente las reglas que deben con las condiciones de trabajo (tales como
aplicarse en materia de inspección del traba- horas de trabajo, salarios, seguridad, salud
jo. El Convenio Nº 129, aplicable a la agri- y bienestar, el empleo de niños y jóvenes
cultura, repite en esencia las disposiciones y otras materias relacionadas) y alertar a
del Convenio Nº 81 pero amplía el ámbito las autoridades competentes de cualquier
de empresas y trabajadores cubiertos así defecto o abuso no recogido por las dis-
como las áreas de competencia del sistema posiciones legales existentes.
de inspección del trabajo. Los Convenios
• Los inspectores deben ser funcionarios
81 y 129 definen las funciones, obligacio- públicos con estabilidad en el empleo
nes y responsabilidades de los sistemas de garantizada e independiente de los cam-
inspección del trabajo, los requisitos para bios de gobierno y de cualquier influencia
la contratación de personal, medidas de exterior indebida.
acción para los inspectores, competencias
y obligaciones de los inspectores en rela- • Deberán ser contratados tomándose úni-
ción con la ética y la información sobre sus camente en cuenta sus aptitudes y debe-
actividades. Igualmente, estos Convenios rán recibir formación adecuada para el
prevén el informe de accidentes de trabajo desempeño de sus funciones.
y enfermedades profesionales. La Recomen-
dación sobre inspección del trabajo de 1947
(Nº 81) proporciona más detalles relativos
a la información que se debe incluir en los
informes anuales y contiene orientaciones (2) Guía para los trabajadores, La Inspección del Trabajo lo
que es y lo que hace”. OIT Ginebra, 2010. 289
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

• Su número debería ser suficiente para los empleadores y trabajadores y sus


garantizar el desempeño efectivo de sus respectivas organizaciones.
funciones, y se determinará teniendo
debidamente en cuenta: el número, la
III. NUEVA DEFINICIÓN DEL TRABAJO
naturaleza, la importancia y la situa- DECENTE
ción de los establecimientos sujetos a
inspección, el número de trabajadores Es importante recordar que la OIT seña-
empleados y el número y complejidad la que el concepto de trabajo Decente es
de las disposiciones legales por cuya un concepto en construcción y se ajusta a
aplicación deba velarse. la naturaleza de cada país en ese sentido
habiendo revisado la doctrina e investiga-
• Se les proporcionarán oficinas adecuada- do la realidad nacional es que postuló una
mente equipadas y los medios de transpor- definición sobre el Trabajo Decente, en los
te y demás materiales que sean necesarios siguientes términos : “Trabajo Decente es
para el desempeño de sus funciones. aquel en el que la dignidad de la persona
es respetada a plenitud, por consiguiente
• Deben ser provistos de las adecuadas se respeta sus derechos fundamentales, se
credenciales y ser autorizados legalmente otorga a cambio un salario justo, se pro-
para desempeñar sus funciones. mueve la negociación colectiva y el diálogo
social, se respeta la integridad y salud del
• Los establecimientos se deberán ins- trabajador, en los diferentes tipos de em-
peccionar con la frecuencia y el esmero presas, sean micro, pequeñas, medianas
que sean necesarios para garantizar la y grandes empresas o con independencia
efectiva aplicación de las disposiciones de la dimensión e ingresos económicos de
legales pertinentes. las mismas”.
• Los inspectores deberán facilitar in-
formación y asesorar a empleadores IV. PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DE
y trabajadores sobre la manera más LA LEY GENERAL DE INSPECCIÓN
efectiva de cumplir con las disposi- DEL TRABAJO
ciones legales.
Si bien en los últimos años la Inspección de
• Las leyes y reglamentos nacionales de- Trabajo mejoró aún existe una problemática
ben prever y aplicar de manera efectiva por superar la misma ante ello un aspecto
sanciones adecuadas para los casos de relevante es proponer: Insertar expresamen-
violación de las disposiciones legales por te el Trabajo Decente en las funciones y
cuyo cumplimiento velen los inspectores facultades de la inspección del trabajo. En
del trabajo y en aquellos en que se obs- esa perspectiva incluir en el artículo 3° de la
truya a los inspectores del trabajo en el Ley Nº 28806 (Ley General de Inspección
desempeño de sus funciones. del Trabajo), y en el Reglamento de dicha
Ley, este concepto que es fundamental y se
• El rendimiento efectivo del sistema de basa en la dignidad de la persona, orientando
inspección del trabajo se puede conse- de esta manera todo el sistema inspectivo
guir mediante la cooperación efectiva en función de las dimensiones del Trabajo
con otros servicios gubernamentales e Decente, para legitimar el mismo y para su
instituciones privadas cuya actividad cumplimiento efectivo reduciendo de esta
sea la protección laboral así como con manera la inmensa brecha que existe entre
290
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

las normas legales existentes y su cumpli- • Nuestro país dio un paso importante con
miento efectivo. la creación de una institución nueva de-
nominada Superintendencia Nacional de
Fiscalización Laboral- SUNAFIL institu-
V. CONCLUSIONES:
ción técnica especializada, con autonomía
• Es importante insertar expresamente el funcional, administrativa y presupuestaria
Trabajo Decente según la definición que y que per se lleva inmanente un potencial
hemos presentado, en la legislación la- muy alto para el cumplimiento de los
boral de nuestro país y más aún en la de objetivos de la inspección del trabajo y
inspección de trabajo pues implica regular para la generación del Trabajo de Decente
deberes y derechos de empresarios y en el Perú, y que debe ir acompañada del
trabajadores en las relaciones laborales fortalecimiento de otras instituciones del
buscar su difusión y legitimidad, logrando Estado.
de esta manera reducir la amplia brecha
entre la norma y su cumplimiento. ŠŠBIBLIOGRAFÍA CONSULTADA:
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293
EFICIENCIA
Y RESPONSABILIDAD
DE LOS FUNCIONARIOS
Y EMPLEADOS PÚBLICOS
Jorge Rendón Vásquez
(Perú)

Profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

I. LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO COMO


RAZÓN DE SER DEL ESTADO

La función genérica del Estado es la prestación del servicio


público en sus diversas manifestaciones. Son estas básica-
mente las actividades de los poderes legislativo, ejecutivo
y judicial.

Esta función tiene como fuente la delegación de poder por los


ciudadanos en el Estado. Es, por lo tanto, un mandato, que
comporta para quienes lo aceptan –funcionarios y empleados
públicos– el ejercicio de una porción de autoridad y la obligación
de cumplir su cometido, ajustándose a la Constitución política
y a las leyes. Correlativamente, los funcionarios y empleados
públicos responden por sus actos y hechos, tanto al ejercer sus
facultades como al cumplir sus obligaciones.

Por su importancia, se ha indicado en la Constitución de manera


precisa el origen del poder del Estado, confiado a los funcionarios
y empleados públicos. “El poder del Estado –dispone el art. 45º–
emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones
294
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

y responsabilidades que la Constitución y las Nacional francesa el 26 de agosto de


leyes establecen.” “Todos los funcionarios 1789, en los términos siguientes: “La ley
y trabajadores públicos –precisa el art. 39º– es la expresión de la voluntad general.
están al servicio de la Nación.”(1) Todos los ciudadanos tienen derecho de
participar personalmente o por medio
Estar al servicio de la Nación es cumplir un de sus representantes en su formación.
fin, cuya realización requiere la confluen- Ella debe ser la misma para todos, tanto
cia de conocimientos técnicos y jurídicos, si protege como si castiga. Todos los
iniciativa para alcanzar un nivel óptimo de ciudadanos siendo iguales ante sus ojos
eficiencia y el ejercicio de autoridad, limitada son igualmente admisibles a todas las
por la competencia de cada agente público. dignidades, puestos y empleos públicos,
según su capacidad y sin otra distinción
El campo de acción de estos componentes es que la de sus virtudes y talentos.” (art. 6º).
muy extenso. Se puede hacer mucho y bien,
ideando incluso modalidades ingeniosas, Por la lógica de los hechos, el acceso a los
puesto que lo que interesa es alcanzar ese fin. cargos públicos ha de ser por vía electoral
y por concurso. Los cargos elegibles son
Los aspectos a considerar en el cumplimiento determinados por la Constitución. Los de-
del servicio público son la eficiencia y la más sólo pueden ser cubiertos por concurso.
responsabilidad. Entre unos y otros ha surgido una categoría
intermedia de cargos de confianza, por lo
II. EFICIENCIA general de alta dirección, para asistir a los
funcionarios cuyo nombramiento es político.
Siendo el Estado la organización de las Pero estos cargos deben estar estrictamente
personas que habitan en su territorio, todas determinados por la ley.
ellas están facultadas para acceder a los
cargos de las entidades que lo conforman. El concurso tiene por finalidad permitir el
Este precepto, correlativo con la igualdad acceso de cuantos tengan interés en ocu-
de todos ante la ley, fue incluido en la De- par los cargos públicos y seleccionar a los
claración de los Derechos del Hombre y mejores.
del Ciudadano aprobada por la Asamblea
Sin embargo, no se le adoptó de inmediato,
pese al precepto citado tan claro de la Re-
(1) En mi libro Derecho del Trabajo colectivo, 7ª edición, volución Francesa de 1789. La burguesía,
2007, decía “La Constitución se refiere a dos catego- en el control del Estado, siguió aferrada al
rías de trabajadores de la administración pública: los
servidores y los funcionarios, pero no las define. […] método de la designación de los funcionarios
se puede concluir que la expresión servidor público y empleados públicos por el presidente de la
es genérica y comprende a todos los que trabajan para
la administración pública, y dentro del grupo vasto de República o por el rey, o por funcionarios au-
los servidores públicos existe un grupo más reducido
constituido por los funcionarios públicos, que pueden
torizados de un nivel inferior, como acontecía
ser funcionarios políticos y de confianza, no sujetos a en el antiguo régimen, con la diferencia de
la carrera administrativa, y funcionarios administrativos
con el poder de decisión correspondiente a su nivel, sí
que los cargos no eran ya comercializables
sujetos a esta carrera. Los servidores públicos pueden ni hereditarios, aunque siguieran siendo
ser, a su vez, empleados públicos, o personal dentro de
la carrera administrativa (incluidos los funcionarios), y prebendas políticas, de familia, empresa o
obreros bajo el régimen de la actividad privada.” (pág. personales. Así integrada, la administración
302). En Francia y otros países europeos se denomina
funcionario a todo trabajador de la administración pú- pública era incapaz de ofrecer la eficiencia
blica, ocupado, por lo general en tareas de oficina. Es que la economía capitalista requería para
funcionario porque tiene a su cargo el ejercicio de la
función pública. expandirse. 295
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

Hacia mediados del siglo XIX los dirigentes modelo a otros países para el estableci-
más lúcidos e influyentes de la burguesía miento de administraciones democráticas.
británica se habían convencido de que el
sistema del clientelaje, o de designación de En los países denominados de socialismo real
los funcionarios y empleados públicos por no se admitió el sistema francés de concurso
afinidades políticas, amistad o recomenda- abierto a todos. En ellos los empleos públicos
ción, obstaculizaba la estabilidad y expansión continuaron reservados para los miembros
del capitalismo británico en su país y en el del partido gobernante, en oposición a la
mundo, y de que se necesitaba, en conse- igualdad ante la ley. De hecho y de derecho,
cuencia, un nuevo cuerpo de administradores los ciudadanos excluidos quedaron relegados
profesionales nombrados por sus méritos a una categoría inferior, y mayormente con
y con permanencia en sus cargos mientras una economía estatizada y un campo muy
observasen las reglas legales y de conducta restringido de la actividad privada.
inherentes a su función. Por esta inquietud,
En nuestro país, contra el texto de la Cons-
el Parlamento inglés, por el voto conjunto
titución (art. 40º), se  ha escamoteado la
de los partidos Conservador y Liberal, creo, obligación del ingreso a la función pública
en 1855, el civil service que constituyó en por concurso, recurriendo, primero a los
adelante un cuerpo estable de agentes del contratos denominados “de servicios no
Estado para la prestación de los servicios personales” creados en la década del ochenta
públicos. Muchos países imitaron este sis- y generalizados en la del noventa y después,
tema que no era democrático ni igualitario. y luego con los contratos a plazo fijo lla-
En la práctica sólo accedían al servicio civil mados “contratos administrativos de servi-
los miembros de las familias aristócratas y cios” o “CAS”, establecidos por el Decreto
de la clase media alta, seleccionados por sus Legislativo 1057 de junio de 2008, Estos
opiniones políticas conservadoras o liberales. contratos son, además, inconstitucionales
por desconocer la igualdad de todos ante la
En 1945, al terminar la Segunda Guerra
ley al fijar para los empleados contratados
Mundial, el nuevo gobierno Francia se
menores derechos que los correspondientes
ocupó de este asunto para trasladar a la
a los servidores en la carrera administrativa.
normativa legal los planteamientos de la
Resistencia. La iniciativa partió de los La eficiencia tiene como base el poder de
representantes de los partidos Movimiento mandar. Pero este poder debe circunscribirse
Republicano Popular de Charles De Gaule a los términos y límites de la ley. No es, por
y Comunista, el más numeroso entonces. consiguiente, un poder absoluto. Dentro del
En octubre de ese año se aprobaron las área de su competencia el funcionario y el
ordenanzas sobre la función pública y la empleado públicos se encuentran obligados
formación profesional para esta. Se estable- a examinar los asuntos que les conciernen
ció el ingreso general a la administración desde sus varios ángulos de visión, idear
pública por concurso, se dio un estatuto las soluciones posibles para prestar mejor el
para los funcionarios, o empleados civiles servicio y con la oportunidad indispensable, y
del Estado, y se creo la Escuela Nacional seleccionar la medida más aparente en orden
de Administración para formación de los a la eficiencia. Desde este punto de vista no
funcionarios de cierto nivel que debían hay diferencia con la administración de la
encuadrar la administración pública. Los empresa privada. En una y otra, la marcha
preceptos fundamentales de esas normas de la entidad depende de los conocimientos,
296 continúan en vigencia y han servido de experiencia, voluntad de hacer y control de
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los jefes. Las diferencias que convierten a la capa social parasitaria, adherida pegajosa-
administración pública en una colectividad mente a las oficinas públicas mientras se
pesada, sin iniciativa ni responsabilidad, son nutren de los recursos presupuestales que
la arbitrariedad y el burocratismo. deben ser destinados a la satisfacción de las
necesidades públicas. Uno de los mayores
La arbitrariedad es la adopción de resolucio- logros del burocratismo es haberse traído
nes contra el texto de la ley y los reglamentos. abajo los regímenes socialistas de los países
Cuando la Constitución dice que el poder del Este europeo.
del Estado se ejerce con las limitaciones
previstas en la Constitución y la ley indica El neoliberalismo ataca al Estado a partir
que los funcionarios y empleados públicos de las deficiencias ocasionadas por el bu-
están obligados a acomodar sus actos a tales rocratismo en la prestación de los servicios
normas y a las que derivan legítimamente públicos con la intención de trasladar esta
de ellas. En otras palabras se les prohíbe actividad a las empresas privadas cuando
hacer lo que les venga en gana. El poder puede serles rentable. En algunos casos esta
del Estado no les pertenece. Ellos son solo transferencia ha logrado mejoras para los
encargados de ejercerlo y deben hacerlo en administrados. Sin embargo, el burocratismo
los términos del encargo. no tiene como causa primera la existencia
del Estado, sino la manera cómo los partidos
En su acepción inicial la burocracia es el go- políticos lo conducen. Si los cargos públicos
bierno por los empleados de oficina. Después son para ellos un botín natural es obvio que
se le precisó como el poder del Estado ejer- no les importa su eficiencia. El burocratismo
cido por sus funcionarios. El burocratismo se asocia por ello con la corrupción. En el
es la tendencia de la administración pública fondo, ambos males existen por el consenti-
a llevar a cabo su actividad, sobredimen- miento de la ciudadanía o de la mayor parte
sionando los alcances de los reglamentos, de ella debido a su tolerancia, indiferencia
trámites y papeleo para tener por cumplidas o desconocimiento.
sus obligaciones, prescindiendo del fin de la
función pública que consiste en suministrar III. RESPONSABILIDAD
a los administrados el goce de los servicios
públicos de la manera más eficiente y opor- A los funcionarios y empleados públicos
tuna posible. A los funcionarios y empleados se les ha atribuido un régimen legal como
públicos imbuidos de burocratismo no les una categoría especializada de trabajadores.
interesan las necesidades de las personas a
las que deben atender y hasta cierto punto son Son trabajadores en relación de dependencia
para ellos una molestia de la que se libran con como los de la actividad privada y, por ello,
alguna decisión no pertinente o añadiendo tienen obligaciones y gozan de derechos que
trámites insulsos a los procedimientos. No básicamente deben ser comunes. La fuente
solucionan problemas, pero los crean a cada
primigenia de sus derechos sociales es la
paso, y huyen de la responsabilidad, cubrién-
Constitución del Estado: los artículos 22º al
dose con la apariencia de haber cumplido
29º de los derechos laborales; y los artículos
sus manuales de funciones. El burocratismo
llega a desvirtuar, por lo tanto, la noción 10º al 12º de los derechos de seguridad social.
del servicio público como razón de ser del Pero, además, se les ha destinado los derechos
Estado, y convierte a los funcionarios y y obligaciones relativos a la función pública
empleados públicos que lo cultivan en una señalados por los artículos 39º al 42º. 297
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

Uno de los derechos laborales más impor- o contractual, incurren en falta adminis-
tantes es la estabilidad en el trabajo. Pero trativa en el trámite de los procedimientos
respecto de los funcionarios y empleados administrativos a su cargo y, por ende, son
públicos, su atribución de decidir sobre susceptibles de ser sancionados administra-
determinados intereses y derechos de los tivamente con amonestación, suspensión,
administrados, suscita en la ciudadanía la cese o destitución atendiendo a la gravedad
necesidad de conferirle a la estabilidad un de la falta, la reincidencia, el daño causado
tratamiento más estricto. Como sucede con y la intencionalidad con que hayan actuado
los jueces, la permanencia de los funcionarios …”. Las causales relativas a la emisión de
y empleados públicos debería corresponder sus decisiones son: “Resolver sin motivación
a su comportamiento en la emisión de sus algún asunto sometido a su competencia.”
decisiones, y como ellos, por lo tanto, de- (4) e “Incurrir en ilegalidad manifiesta.” (9)
biera ser de siete años (Constitución, art.
154º-2), al cabo de los cuales sólo podrían Se añaden a las normas citadas las relativas
continuar en la función pública si su eva- a las faltas disciplinarias de la Ley del Ser-
luación demostrase su idoneidad. Y ello sin vicio Civil 30057 que son, en este caso, “El
perjuicio de las evaluaciones periódicas y abuso de autoridad, la prevaricación o el uso
el sometimiento a proceso administrativo o de la función con fines de lucro.” (art. 85º-
a proceso penal si su conducta fuera ilegal. h). Las definiciones de abuso de autoridad
y prevaricación son las del Código Penal.
Los funcionarios y empleados públicos están
sujetos a responsabilidad administrativa, Por la autonomía de responsabilidades –se
civil y penal en la emisión de sus decisiones. dispone–, “Las consecuencias civiles, ad-
ministrativas o penales de la responsabili-
La responsabilidad administrativa les sobre- dad de las autoridades son independientes
viene cuando sus decisiones son contrarias a y se exigen de acuerdo a lo previsto en
la normativa pertinente en los actos adminis- su respectiva legislación.” (art. 243º-1).
trativos, ya independientes, ya constitutivos “Los procedimientos para la exigencia de
de los procesos administrativos a su cargo. la responsabilidad penal o civil no afectan
Estos actos pueden ser informativos, eva- la potestad de las entidades para instruir y
luativos o resolutorios. En todos ellos están decidir sobre la responsabilidad administra-
obligados a aplicar el derecho y a basarse tiva, salvo disposición judicial expresa en
en la veracidad de los hechos sometidos a contrario.”  (art. 243º-2).
su consideración o que deben conocer por
su función. Pese a la claridad de las normas citadas
sobre las sanciones administrativas a los
La Ley 27444 del Procedimiento Admi- funcionarios y empleados públicos, la rea-
nistrativo General dedica a este aspecto el lidad de la administración pública las traba
Capítulo II del Título V en el que se enu- en su aplicación, sobre todo cuando estos
meran las faltas administrativas (art. 239º), agentes del Estado son incorporados a sus
los criterios para la aplicación de sanciones cargos prescindiendo del concurso público
(art. 240º) y la autonomía de las responsa- por vínculos de parentesco, amistad, partido
bilidades (art. 243º). político o recomendación.

El art. 239º señala que “Las autoridades y Siendo los procesos administrativos contra
personal al servicio de las entidades, in- los funcionarios y empleados públicos potes-
298 dependientemente de su régimen laboral tativos de sus jefes, estos pueden abstenerse
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de promoverlos, que es lo que en realidad falta de dolo o culpa corresponde a su autor.”


ocurre. Una decisión contraria a la ley y a los (Código Civil, art. 1969º). Un funcionario o
hechos perjudica al administrado en mayor empleado público que resuelve contra la ley
o menor magnitud, y, por lo general, él se ve procede dolosamente. Si bien en el Código
obligado a interponer la acción contencioso Civil se dice que no hay responsabilidad
administrativa si cree que su pretensión es “En el ejercicio regular de un derecho.” (art.
fundada. Esa decisión administrativa lo em- 1971º-1) ha de entenderse que el ejercicio
puja a litigar con los inconvenientes, gastos es regular cuando la decisión se sujeta a
y mortificación  que un proceso judicial la ley y a los hechos, como dispone la Ley
ocasiona. Por lo tanto, debiera darse una del Procedimiento Administrativo General
norma que dispusiera la apertura obligatoria 27444: el acto administrativo “se ajustará
de proceso administrativo por grave infrac- a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico,
ción de sus funciones contra el funcionario debiendo ser lícito, preciso, posible física y
o empleado autor de la decisión si el admi- jurídicamente, y comprender las cuestiones
nistrado obtuviera sentencia a su favor en surgidas en la motivación” (art. 3º-3); y que
última instancia.
“causan nulidad de pleno derecho […] La
La responsabilidad civil sobreviene cuando contravención a la Constitución, a las leyes
hay daños al administrado con la decisión o a las normas reglamentarias. El defecto
ilegal. La prevé la Ley 27444 al disponer o la omisión de alguno de sus requisitos
que “Los administrados tendrán derecho a de validez.” (art. 10º-1, 2). Verificado el
ser indemnizados por las entidades de toda ejercicio irregular de la facultad, procede
lesión que sufran en cualquier de sus bienes ordenar el pago de los daños y perjuicios
y derechos, salvo en casos de fuerza mayor, causados con el acto administrativo ilegal.
siempre que el perjuicio sea consecuencia del Responden la entidad administrativa y el
funcionamiento de la administración.” (art. funcionario o empleado autores de la de-
238º). La Ley del Procedimiento Contencioso cisión ilegal.
Administrativo (TUO por D.S. 013-2008-
JUS del 29/8/2008) admite como pretensión Las decisiones ilegales de los funcionarios y
“La indemnización por el daño causado con empleados públicos son pasibles de sanción
alguna actuación impugnable, conforme al penal  en cuanto configuran los delitos de
artículo 238º de la Ley Nº 27444, siempre y abuso de autoridad y falsedad.
cuando se plantee acumulativamente a alguna
de las pretensiones anteriores.” (art. 5º-5). El abuso de autoridad está tipificado genéri-
La entidad administrativa está facultada camente de la siguiente manera en el Código
para repetir de los funcionarios o empleados Penal: “El funcionario público que, abusando
responsables del daño las sumas que hubiere de sus atribuciones, comete u ordena, en
tenido que pagar como indemnización (art. perjuicio de alguien, un acto arbitrario cual-
238º-6). quiera, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años.” (art. 376º).
Pero la responsabilidad civil del funcio- La arbitrariedad consiste en la emisión de
nario o empleado público que hubiere alguna decisión omitiendo los fundamentos
resuelto contra la ley podría ser exigida de hecho o de derecho, vale decir sin tener
también en la vía civil como responsabi- en cuenta los hechos registrados como an-
lidad extracontractual: “Aquel que por tecedentes de la decisión o falseándolos, y
dolo o culpa causa un daño a otro está prescindiendo de aplicar la norma o normas
obligado a indemnizarlo. El descargo por legales pertinentes a esos hechos. 299
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

A la falsedad se refiere el Código Penal del si- Otro delito contra la fe pública es la omisión
guiente modo: “El que inserta o hace insertar, en los documentos de datos o declaraciones
en instrumento público, declaraciones falsas exigibles: “El que omite en un documento
concernientes a hechos que deban probarse público o privado declaraciones que debe-
con el documento, con el objeto de emplearlo rían constar o expide duplicados con igual
como si la declaración fuera conforme a la
omisión, al tiempo de ejercer una función y
veracidad, será reprimido, si de su uso puede
con el fin de dar origen a un hecho u obliga-
resultar algún perjuicio, con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de ción, será reprimido con pena privativa de
seis años y con ciento ochenta a trescientos libertad no menor de uno ni mayor de seis
sesenticinco días-multa.” (art. 428º). años.” (art. 429º).

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