ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

El enriquecimiento sin causa cumple una función trascendental en nuestro

ordenamiento, como último remedio para compensar un desplazamiento
patrimonial injustificado. Pese a ello, se trata de una institución poco
estudiada entre nosotros. Sin embargo, esto no ha sido impedimento para que
se inicien procesos, alegando enriquecimiento sin causa y, consecuentemente,
se dé un interesante desarrollo jurisprudencial de dicha figura. Así, nuestros
jueces han delineado sus contornos, estableciendo, por ejemplo, cuáles son los
presupuestos para ejercer la acción respectiva, y diferenciándola de la
responsabilidad civil. Esto resulta fundamental para poder entender este
instrumento y utilizarlo.

1 GENERALIDADES
A nivel jurisprudencial, se ha definido al enriquecimiento sin causa como
un “beneficio patrimonial que se obtiene sin causa justa”. Lo cierto es que, a
nivel doctrinario, se discute si es conveniente hacer referencia a la “injusticia”
como característica del enriquecimiento, pues se corre el riesgo de caer en la
vaguedad. De otro lado, se ha hecho bien en resaltar la finalidad de esta
institución, esto es, restituir el valor del patrimonio de quien se ha visto
empobrecido dentro de los límites del enriquecimiento injustificado del otro
sujeto. De este modo, se ha deslindado de la responsabilidad civil, que, entre
otras funciones, busca reparar los daños causados. Esta precisión es clave pues
ambos instrumentos tienen presupuestos distintos para operar, como veremos
en el siguiente punto.

¿Qué se entiende por enriquecimiento sin causa?

El artículo 1954 del Código Civil establece la obligación que tiene una
persona de indemnizar cuando se enriquece indebidamente a expensas de otro.
Por enriquecimiento indebido se entiende a aquel beneficio patrimonial que se
obtiene sin causa justa, ya sea porque no existe el derecho de la acreencia que
se pretende o, porque existiendo el mismo, no es de cargo del deudor que sufre
el detrimento patrimonial (Cas. N° 366-2002-Santa, 06/08/2002).
El artículo 1954 del Código Civil define la institución de enriquecimiento
sin causa, precisando que aquel que se enriquece a expensas de otro
indebidamente, está obligado a indemnizarlo (Cas. N° 1024-97-La Libertad,
01/03/1999).
La institución del enriquecimiento sin causa ¿busca reparar los daños
sufridos?
El supuesto de hecho contenido en el artículo 1954 del Código Civil, tiene
un efecto restitutorio, en donde su límite está constituido en la magnitud del
empobrecimiento, por ello, el término “indemnizatorio” contenido en la norma
materia de análisis, no consiste en la búsqueda de la reparación del daño
sufrido y, como tal, abarque a los daños patrimoniales (daño emergente y lucro
cesante) y extrapatrimoniales, sino a buscar la reducción del patrimonio del
demandado, dentro de los límites del enriquecimiento injustificado que ha
obtenido (Cas. N° 513-2008-Piura, 03/07/2007).

¿Cómo se relacionan el enriquecimiento sin causa y la responsabilidad

civil?
Se debe advertir una distinción entre el enriquecimiento indebido y la
indemnización de daños y perjuicios [responsabilidad civil], pues aquella
busca reclamar aquel valor con el que se ha enriquecido el demandado
(aspecto restitutorio), mas no busca indemnizar los daños y perjuicios sufridos
por el demandante (aspecto resarcitorio) (Cas. N° 513-2008-Piura,
03/07/2007).
En el derecho por daños [responsabilidad civil] se atiende al resarcimiento
de los daños acaecidos por dolo, culpa o situaciones de riesgo. En el genuino
derecho por daños hay daño y no necesariamente hay enriquecimiento, así
también podemos encontrar fenómenos de enriquecimiento injustificado en los
que no puede hablarse de daño en sentido técnico (Cas. N° 3955-2001,
29/11/2002).

2 PRESUPUESTOS
Nuestra jurisprudencia desarrollando lo señalado por el artículo 1954 del
Código Civil, ha establecido algunos elementos para que se configure el
enriquecimiento sin causa: un enriquecimiento (la adquisición de una ventaja
patrimonial) por parte de un sujeto, un empobrecimiento por parte de otro, una
relación de causalidad entre ambos eventos y la falta de justificación en el
enriquecimiento. Además, se ha reiterado su carácter subsidiario, ya señalado
por el Código Civil en su artículo 1955. De este modo, nuestra jurisprudencia
resalta los elementos delineados, a su vez, por el ordenamiento italiano, cuya
normativa parece ser la inspiración de nuestra regulación sobre la materia.
Además, conforme a lo ya señalado, se ha subrayado que no es necesario la
existencia de daños en el sentido técnico del término, pues no nos
encontramos frente a un supuesto de responsabilidad civil.

¿Cuáles son los presupuestos del enriquecimiento sin causa?

La institución del enriquecimiento indebido supone estar ante: a) La
adquisición de una ventaja patrimonial de un sujeto; frente al
empobrecimiento de otro sujeto; b) La existencia de conexión entre ese
enriquecimiento y ese empobrecimiento; c) La falta de justificación del
enriquecimiento (Cas. N° 513-2008-Piura, 03/07/2007).

Son presupuestos del enriquecimiento indebido: a) la adquisición de una

ventaja patrimonial por parte del demandado con el correlativo
empobrecimiento del actor; b) conexión entre enriquecimiento y
empobrecimiento; c) falta de causa que justifique el enriquecimiento (Cas. N°
3955-2001, 29/11/2002).

Para que proceda la indemnización por enriquecimiento indebido tienen

que presentarse los tres elementos que señala el artículo 1954 del Código
Civil: el enriquecimiento del demandado, el empobrecimiento del actor y la
relación de causalidad (Cas. N° 947-2001-Lima, 12/11/2001).

La doctrina prescribe que para darse tal figura [el enriquecimiento sin
causa] debe coexistir diversos elementos, entre ellos: la ventaja patrimonial de
una parte en desmedro de otro y sin que exista justificación alguna para ello
(Cas. N° 1024-97-La Libertad, 01/03/1999).

El Código Sustantivo vigente confiere a quien ha sufrido empobrecimiento

patrimonial por causa de otro (sin causa), acción indemnizatoria, mientras que
el código derogado tan solo confería acción restitutoria, es por ello que al
existir nexo de causalidad corresponde ordenar la restitución del detrimento
patrimonial, así como un monto indemnizatorio por el perjuicio ocasionado
(Cas. N° 1024-97-La Libertad, 01/03/1999).

En el enriquecimiento sin causa, ¿es necesaria la presencia de daños?

En el enriquecimiento indebido no es necesaria la presencia del daño
propiamente dicho (según los alcances del artículo 1969 del Código Civil y
menos la presencia del daño derivado del incumplimiento de la relación
obligatoria, ya que a este último caso no correspondería un supuesto de
enriquecimiento indebido sino de incumplimiento de obligaciones); sin
embargo, ello no es óbice para que un mismo hecho origine no solo un
supuesto de enriquecimiento indebido sino también de responsabilidad civil
extracontractual (Cas. N° 3955-2001, 29/11/2002).

Si se puede ejercitar otra acción para obtener la respectiva

indemnización, ¿procede el enriquecimiento sin causa?
El artículo 1955 del Código Civil señala que la acción por enriquecimiento
indebido, no es procedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio
puede ejercitar otra acción para obtener la respectiva indemnización (Cas. N°
366-2002-Santa, 06/08/2002).

El artículo 1955 del Código Sustantivo señala que no procede dicha acción
en los casos que el enriquecimiento provenga de una fuente legítima y regular,
en las cuales se puede obtener la indemnización respectiva mediante otra
acción (Cas. N° 1024-97-La Libertad, 01/03/1999).

3 APLICACIÓN
Para la aplicación de este valioso instrumento la Corte Suprema tuvo por
bien precisar qué debe ser acreditado en un proceso de enriquecimiento sin
causa, lo cual equivale en buena cuenta a los elementos señalados líneas
arriba. Finalmente, en un caso concreto, se determina que en una compraventa
los vendedores no pueden demandar el enriquecimiento sin causa de los
compradores, si consideran que el valor del terreno objeto de venta no era el
que le correspondía al momento de celebrar el contrato, pues podían haber
ejercido su derecho como vendedores de solicitar el aumento del precio, en
virtud al artículo 1579 del Código Civil. Debemos entender que esto no se
refiere al supuesto en que, en virtud del mismo artículo, el derecho de
aumento de precio haya caducado, en cuyo caso sí procedería en principio el
enriquecimiento sin causa pues se habría cumplido el requisito de la
subsidiariedad.

¿Qué se debe acreditar en un proceso de enriquecimiento sin causa?

En un proceso de enriquecimiento indebido debe acreditarse el
empobrecimiento del demandante, el enriquecimiento de la demandada y la
relación de causalidad entre el empobrecimiento y el enriquecimiento (Exp.
N° 54934-97, 05/12/1999).

Conforme lo dispone el artículo 1954 del Código Civil, para que proceda la
demanda sobre enriquecimiento sin causa, en el proceso, debe acreditarse
plenamente el empobrecimiento del demandante, el enriquecimiento de los
demandados, y la relación de causalidad entre el empobrecimiento y el
enriquecimiento (Exp. N° 502-98, 22/06/1998).

Tratándose de una demanda por enriquecimiento indebido, el reclamante de

la indemnización debe probar no solo el empobrecimiento sufrido sino
también el enriquecimiento producido a expensas del mismo (Exp. N° 3839-
97, 10/03/1998).

Si los vendedores consideran que el comprador no pagó el valor real del

bien, ¿podrán accionar por enriquecimiento indebido?

Si los recurrentes [vendedores] consideran que el valor del terreno objeto

de venta no era el que le correspondía al momento de la compraventa, no
procede demandar el enriquecimiento indebido de los compradores, pues los
demandantes podían haber ejercido su derecho como vendedores de solicitar
el aumento del precio conforme lo señala el artículo 1579 del Código Civil
(Cas. N° 3710-2001-Lima, 06/05/2002).

CRÓNICAS JURISPRUDENCIALES
El otorgamiento de la escritura pública de una compraventa no es un
requisito del contrato
 El contrato de compraventa es, eminentemente, de carácter consensual y
queda perfeccionado cuando las partes convienen en la cosa y el precio,
pudiendo exigirse el otorgamiento de la escritura pública, no como un
requisito del contrato sino como una garantía de comprobación de la realidad
del acto (Cas. Nº 1048-2004-Lambayeque. Diálogo con la Jurisprudencia Nº
106. Entre corchetes).
EL CASO JOY WAY: SUS CONNOTACIONES PENALES Y
TRIBUTARIAS (José Luis Castillo Alva (*) y Eleazar Albala da Silva (**))

El descubrimiento en Suiza de millonarias cuentas bancarias correspondientes

al congresista de la República Ing. Víctor Joy Way, además de haber generado
una profunda conmoción política, ha ameritado una acusación constitucional
en su contra por los delitos de cohecho propio e impropio, concusión,
asociación para delinquir y encubrimiento o favorecimiento real en agravio del
Estado. No obstante, luego de un exhaustivo análisis jurídico del caso en
cuestión, los autores del presente comentario consideran que los acusadores
han incurrido en un grave error pues el único delito que de manera clara ha
podido cometer el referido congresista es el de enriquecimiento ilícito y no los
mencionados en la acusación, hecho que de mantenerse durante el proceso
penal podría traer consigo una nada deseable impunidad.

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

I. PLANTEAMIENTO DEL CASO

1.- El ambiente político y social del país ha sido remecido una vez más
por las noticias periodísticas que dan cuenta del descubrimiento de jugosas
sumas de dinero depositadas en bancos suizos cuya titularidad se vincula al
Ing. Víctor Joy Way, uno de los líderes más conspicuos y destacados de la
otrora bancada oficialista del Congreso de la República(1). El importe de
dichas cuentas llegaría a una suma que bordea los diez millones de dólares.

Los medios de comunicación, y en especial la prensa escrita, informaron

que las investigaciones dirigidas por la Fiscal del Cantón de Zúrich Cornelia
Cova han arrojado que el Ing. Víctor Joy Way y su esposa Lilia Troncoso
tienen depósitos en el “Bank Hapoalim – Schweiz AG” por un monto que frisa
los nueve millones setecientos cuarenta y tres mil dólares [$ 9 743 000],
siendo beneficiarios de la cuenta 7201670 cuya suma asciende a trescientos
cuarenta y tres mil dólares [$ 343 000] y de la cuenta signada 7201671 cuya
cifra llega a nueve millones cuatrocientos mil dólares [$ 9 400 000]. El
tenedor de dichas cuentas es la empresa The Tristar Trust(2). La Fiscal Cova
ha dispuesto una investigación contra Joy Way y su esposa por lavado de
dinero de procedencia ilícita y además ha congelado sus cuentas(3).

2.- Frente a estos hechos la procuraduría ad - hoc del caso Montesinos,

que dirige el Dr. José Ugaz Sánchez-Moreno, presentó una denuncia
constitucional contra el congresista Víctor Joy Way por los presuntos delitos
de corrupción –en la modalidad de cohecho propio e impropio–, concusión,
asociación para delinquir y encubrimiento o favorecimiento real en agravio del
Estado(4). En dicho documento se señala que “La magnitud de las cifras y la
ubicación del depósito permiten inferir que se trataría de dineros mal habidos,
relacionados con el abuso y la utilización con fines privados de las funciones
públicas encomendadas, cuya existencia se pretende ocultar(5)” y “sería
indicativo de una práctica sistemática de cohechos o de intervenciones en
contratos lesivos al fisco(6)”. La procuraduría ha solicitado también al
Ministerio Público que curse un rogatorio a Panamá para que informe si la
empresa The Tristar Trust está constituida en ese país y que, además, informe
sobre los movimientos bancarios que tuviera(7).

3.- Frente a las acusaciones que pesaban en su contra el Congresista

Víctor Joy Way concurrió el día jueves 19 de abril del 2001 a la Comisión
Waisman y brindó luego a ciertos medios periodísticos entrevistas donde
efectuó sus descargos respectivos. Entre otras cosas señaló:

a) Que sus considerables ingresos provenían de la labor de promoción

comercial, y de operaciones de triangulación, inversión y reinversión
desarrollada desde 1979, de productos fabricados por cuatro o cinco
corporaciones chinas en países latinoamericanos y Estados Unidos, entre las
que citó a la China National e Import y Export Company(8), cuya actividad
era la producción de medicinas, maquinaria agrícola, transporte y equipos
ligeros para diversas industrias(9).
b) Joy Way declaró en el noticiero Hora Punta de Canal 13 que las
cuentas han sido abiertas desde 1986(10) y las empresas chinas hacían sus
primeros depósitos en Luxemburgo en donde abrió por primera vez su primera
cuenta con dos millones quinientos mil dólares(11).
 c) Señaló que por participar en dichas actividades recibía el 3% y el 5%
del volumen de equipos médicos, de metalmecánica, herramientas entre
otros(12). No obstante –precisó– que nunca fue representante legal de esas
corporaciones, no suscribió contratos con ellas por su labor de promoción y no
firmó recibos de recepción por el dinero depositado, expresando que se trataba
de acuerdos verbales, ya que “Nunca firmo los contratos de venta ni negocio
precios ni condiciones de los productos”(13).
d) Desde 1990 a la fecha sus ingresos se incrementaron en unos siete
millones de dólares más (14). Una prueba de ello lo da que en 1995 recibió
comisiones por algo más de dos millones de dólares [$ 2 000 000] de una
corporación china por sus ventas anuales de más de cuarenta millones de
dólares en el mercado latinoamericano (15). Esta última transferencia incluye
pagos por trabajos profesionales, premios, beneficios obtenidos por la
introducción de productos de belleza y fondos para el desarrollo de proyectos
como el diagnóstico para alta tecnología en distintas ciudades(16).
e) En otro momento de su declaración ante la Comisión Waisman, Joy
Way remarcó que nunca declaró ni pagó impuestos por los ingresos y las
cuentas que tenía en Suiza, porque la ley peruana no exige que se paguen
tributos por negocios efectuados fuera del país(17).
f) El parlamentario negó haber establecido una empresa fantasma
denominada The Tristar Trust, la cual fue creada en 1995 como la entidad
receptora de sus cuentas que fueron transferidas a los bancos suizos(18). Dijo
que se trataba de un trust, es decir de un fondo que se entrega a un
administrador para que haga inversiones por indicación de los
beneficiarios(19). Negó tajantemente que su esposa hubiera participado en la
administración de dichos fondos y justificó que ella apareciera como
beneficiaria de las cuentas pues quería que uno de sus familiares lo represente
ante atentados terroristas o amenazas de muerte(20), y, además, porque le
corresponde dentro de la sociedad conyugal(21).
g) Cuando la Comisión Waisman le solicitó la presentación de la
documentación sustentatoria que explique tales ingresos señaló “no contar con
documentos que acrediten los depósitos por el producto de cuantiosas ventas
de productos chinos que él promocionó en mercados latinoamericanos....(22)”
advirtiendo, además, que será difícil la obtención de las referidas pruebas,
porque en la mayor parte de países sólo guardan documentos de tres hasta
cinco años de antigüedad(23).
4.- El presente estudio pretende esclarecer y averiguar si el hallazgo y
develación de las cuentas bancarias que el Ing. Víctor Joy Way posee en Suiza
puede generar la fundada sospecha de la comisión de un delito de
enriquecimiento ilícito, y con ello dar lugar a la instauración de un proceso
penal, como también se busca desentrañar si la omisión o la declaración de
rentas, remuneraciones o cualquier otro ingreso –sobre todo los producidos
por un ciudadano peruano en base a negocios realizados en el extranjero–
puede generar un ilícito tributario; o si los hechos aludidos pueden encontrar
una distinta tipificación en virtud a que se han cometido otros delitos,
relacionados con el enriquecimiento ilícito y el ilícito tributario.
Es necesario precisar aquí que nuestro trabajo en su parte principal se
funda y basa en hechos comprobados por la fiscalía del cantón de Zurich, cuya
titular es la Dra. Cornelia Cova y que han sido puestos de conocimiento a las
autoridades peruanas encontrando una honda difusión en los medios de
comunicación. Sin embargo, cabe señalar que como dichos hechos se
encuentran todavía en una etapa de investigación en cuanto no se ha
esclarecido ni dilucidado completamente, tanto por las autoridades suizas y
peruanas, el origen o la procedencia de los fondos mencionados, y es
imposible realizar afirmaciones categóricas y definitivas sobre la existencia o
no de una responsabilidad penal o tributaria, vamos a trabajar aquí, como es
lógico, sobre la base de hipótesis y supuestos que bien parten de los hechos
acreditados como derivan de la intervención que ante la Comisión Waisman
tuvo el congresista Víctor Joy Way.

Está lejos de nuestro ánimo obrar o partir sobre premisas falsas o prejuicios
apriorísticos que desatiendan o se aparten de la vigencia irrestricta del
principio de presunción de inocencia y busquen encontrar una anticipada
responsabilidad penal. Asimismo, creemos que pese a las notorias
imprecisiones, lagunas y vacíos que se desprenden de la primera declaración
del mencionado Congresista y por el interés público del caso estamos
obligados a realizar un análisis imparcial, objetivo y razonado de los hechos
profundizando en algunas cuestiones que hasta ahora no han sido percibidas o
no han merecido la atención adecuada por los miembros de la comisión del
Congreso o por las autoridades peruanas y que pueden ayudar a definir si
existe o no alguna responsabilidad penal o responsabilidad tributaria.
Aunque esté demás decirlo se ha de señalar que el propósito que preside
nuestra contribución es de orden puramente técnico y se restringe al ámbito
estrictamente jurídico en lo que atañe a la correcta dogmática penal y
tributaria. No buscamos pronunciarnos por la posible existencia o no de una
responsabilidad política o si es conveniente ordenar el levantamiento de su
inmunidad parlamentaria. Tales cuestiones han de ser valoradas y tenidas en
cuenta por los especialistas en la materia y han de ser resueltas por el
Congreso de la República con un necesario criterio de conciencia compatible
con las exigencias de transparencia, probidad y honestidad sabiendo que los
asuntos que se resuelven no tienen sólo contenido político, sino repercusión
nacional y que ha de ser recordado por la historia, toda vez que nos
encontramos sumidos en la mayor crisis de la moral y ética políticas de
nuestra vida republicana.

5.- No vamos ocuparnos aquí de otras graves imputaciones que pesan

contra el congresista Víctor Joy Way quien aparece en un Vladivideo junto a
los miembros del Jurado Nacional de Elecciones Luis Serpa Segura y José
Bringas Villar sosteniendo conversaciones sobre la conveniencia política o no
del referéndum y el papel que el JNE debía desempeñar, como en las cintas de
audio donde conversa con Vladimiro Montesinos respecto a la votación que
debía producirse en el Congreso de la República donde se ventiló la ley del
referéndum y la posibilidad de contar con las inasistencias de algunos
congresistas para lograr así que la postura contraria perdiese; o la imputación
realizada por una ex – informante de la DEA: Elizabeth Rosales Linares que
sindica a Víctor Joy Way como presunto responsable del delito de lavado de
dinero al ser uno de los receptores de dinero proveniente del narcotráfico en
las cuentas que tenía y que luego de distribuía(24).

II. LA CORRECTA VALORACIÓN TRIBUTARIA DEL CASO

1.- Para la Ley del Impuesto a la Renta (en adelante la Ley), el concepto
de renta como base de imposición, es tratado teóricamente con un criterio de
“renta-producto ampliado”, por el cual, además de la renta producto, que se
obtiene periódicamente de un capital, sea corporal o incorporal, incluyendo el
trabajo humano, se añade dentro del ámbito del impuesto algunas ganancias y
beneficios considerados renta afecta, según el criterio de “flujo de riqueza”,
como son las ganancias de capital, provenientes de la enajenación de bienes y
los resultados de las disposiciones habituales de ellos.

Cabe señalar, que nuestra legislación, al igual que otras, califica como renta
gravada los incrementos patrimoniales cuyo origen no pueda ser justificado.
En este sentido, el art. 52 de la ley, señala expresamente que se considera renta
neta no declarada por el contribuyente o responsable los incrementos antes
señalados que no puedan ser debidamente justificados.

Debemos tomar en consideración que los dineros encontrados al

congresista Víctor Joy Way, figuran a nombre de una persona jurídica, es
decir, una empresa y, por tanto, tendremos que dilucidar si esta persona es o
puede ser contribuyente nacional. Para determinar dicho problema fijemos
nuestra atención en la aplicación nacional de la ley tributaria en el espacio
como requisito para entender hasta donde extiende su dominio nuestra
normatividad nacional.

Desde la promulgación del Código Tributario de 1966, prevaleció en el

país, el concepto del ámbito territorial donde ejerce jurisdicción el estado
peruano. Sin embargo, las posteriores modificaciones como el Código
Tributario de 1992, el de 1994 y el último Texto Único Ordenado de 1999, no
han acogido con toda claridad el concepto de territorialidad de la ley
tributaria. Pese a todo, este importante concepto puede inferirse de lo
establecido por la Norma XI del Título Preliminar de nuestro Código
Tributario, al mencionar qué personas están sometidas a sus disposiciones y a
las demás normas tributarias. Este dispositivo señala que los domiciliados,
sean nacionales o extranjeros, están sujetos a la ley tributaria peruana, e
inclusive los no domiciliados, sobre patrimonios, rentas, actos o contratos.
Para este efecto los no domiciliados, deberán constituir domicilio en el país o
nombrar representante con domicilio en él.

Entonces, en el ordenamiento tributario peruano, según nuestro criterio,

podemos decir que se ha plasmado una teoría mixta de los sujetos de
imposición, funcionando en toda su extensión la teoría de la territorialidad de
la fuente de riqueza y por otro lado, funciona también la teoría de la residencia
o domicilio, conforme lo establece el artículo 11 del T.U.O. del Código
Tributario. Cuando el legislador, utiliza los términos “residencia habitual”,
“dirección efectiva del negocio”, y “establecimiento permanente”,
determinando con ello los conceptos por los cuales se puede gravar no sólo los
beneficios que se obtienen en el Perú, sino también los que se obtienen en el
extranjero.

Conforme a lo expresado, y de acuerdo a lo establecido por el art. sexto de

la Ley (D.S. Nº 054-99-EF), la base jurisdiccional del impuesto a la renta se
determina por lo que la doctrina conoce como fuente mundial para los
domiciliados (25), es decir, que están sujetas la totalidad de las rentas
obtenidas por el contribuyente, ya sea en el país o en el extranjero. En cambio,
si no son domiciliados el impuesto recae solo sobre las rentas gravadas de
fuente peruana.

2.- En nuestro caso la empresa Tristar Trust es una no domiciliada, pero los
ingresos que obtiene se deben a los trabajos realizados por el congresista, en el
Perú. Y si ello fuera así esta empresa estaría obligada a nombrar un
representante con domicilio en el país, lograr su registro de contribuyente
sometiéndose a todas las disposiciones tributarias nacionales.

Sin embargo, si los dineros obtenidos por la empresa Tristar Trust no

fueran de fuente peruana lógicamente ella no sería considerada contribuyente
nacional y, por tanto, no estaría sujeta a ninguna obligación ex lege.

Conforme a lo expuesto se tendrá que demostrar que los ingresos que

obtuvo esta empresa extranjera, no domiciliada, no provienen de fuente
peruana, pues de lo contrario, la empresa sería considerada contribuyente
nacional y el congresista solidariamente responsable por su calidad de
representante en el país.

Podría también pensarse que el Congresista presta sus servicios a título

personal utilizando a la empresa extranjera simplemente como depositaria de
los honorarios que le corresponden a la persona natural. En este caso, la ley
también ha previsto el supuesto considerando como renta de fuente peruana
(26) el trabajo personal, ya sea de índole civil o comercial o de cualquier otro
orden, que se lleven a cabo en el territorio nacional. Es más, la ley también
considera como renta de fuente peruana a las comisiones producto de
cualquier capital colocado o utilizado económicamente en el país(27).

Por otro lado, la Ley considera como renta de cuarta categoría, es decir, la
obtenida por trabajo independiente, a la gestión de negocios(28) que resulta
justamente de la labor que dice haber realizado el congresista. Por ello, si el
trabajo fue realizado de manera individual e independiente, el congresista
debió emitir un comprobante de pago(29) a favor de la empresa para la que
prestaba sus servicios, estando obligado a depositar los tributos
correspondientes, que no son otros que su pago a cuenta del impuesto a la
renta (10%) y el impuesto de solidaridad (5%). Como sabemos el Congresista
ni siquiera ha declarado los ingresos, por tanto, no ha abonado ningún tributo.

No hay duda, pues, que existe controversia acerca del origen de las rentas,
de la ley tributaria que sería la aplicable, conforme los ingresos recibidos y de
las obligaciones que por esos ingresos deben tener los contribuyentes
perceptores.

III. LA CORRECTA CALIFICACIÓN Y VALORACIÓN

JURÍDICO-PENAL DEL CASO
1.- A nuestro modo de ver el único delito en el que probablemente ha
incurrido el Ing. Víctor Joy Way –al menos hasta ahora y ciñéndonos de
manera estricta al material probatorio aportado– es el delito de
enriquecimiento ilícito regulado en el art. 401 del C.P. Dicha disposición
prescribe que “El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo, se
enriquece ilícitamente, será reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de cinco ni mayor de diez años”.

La tipicidad objetiva del enriquecimiento ilícito sólo exige la existencia de

un desbalance patrimonial del funcionario o servidor público que se acredita
en el momento que se comprueba que sus ingresos o activos son notablemente
superiores o sus pasivos son significativamente inferiores a los que tuvo en la
época que ingresó o ejerció el cargo, o la función que desempeñó dentro de la
Administración Pública(30). Dicho desbalance para que sea punible ha de
tener una causa ilícita, en virtud a que la ley no castiga el incremento
patrimonial obtenido legítimamente ya sea por el adecuado ejercicio de la
función pública o por la gestión privada que el funcionario pudo desarrollar
siempre que no sea incompatible con su función y no se haya abusado o
empleado indebidamente la posición jurídica privilegiada que detenta.

El enriquecimiento sancionado por la ley es el enriquecimiento patrimonial

y no cualquier enriquecimiento y que se vincula con todo el conjunto de
bienes, derechos u obligaciones que poseen un contenido económico y que
pueden ser atribuidos o pertenecer a una persona, ya sea natural o jurídica. El
enriquecimiento puede consistir en un aumento de los activos en el sentido de
nuevos derechos o bienes que ingresan al patrimonio, o en la disminución de
los pasivos como la extinción de deudas u obligaciones que el autor del hecho
debía cumplir (31). Si bien una ligera revisión de la realidad jurisprudencial y
del conjunto de hechos que suceden a diario arroja que normalmente el
enriquecimiento ilícito aparece bajo la modalidad de incremento de los
activos, nada obsta –y la ley no se opone a ello– a que el mencionado
enriquecimiento se logre apelando al procedimiento inverso, a través de la
disminución de los pasivos, tales como deudas, gravámenes, obligaciones
pendientes de cumplir, vencidas o en curso de ejecución. El enriquecimiento
tal como lo entiende la doctrina no sólo puede consistir en un incremento de
bienes o de la fortuna dineraria de una persona [funcionario], sino que puede
expresarse también como una disminución de los pasivos. Por tanto, comete el
delito el funcionario que recibe bienes o dinero y también aquel funcionario
que se vale o utiliza el cargo para pagar, cancelar o extinguir obligaciones de
tal manera que disminuye o hace desaparecer su pasivo patrimonial, aunque en
este último caso nunca haya recibido un solo céntimo (32).

Esta última modalidad encierra mayor peligrosidad criminal e incluso, a

veces, un mayor injusto, en la medida que el funcionario o servidor público
conocedor que los organismos o autoridades competentes están en condiciones
de iniciar en cualquier momento contra él o su gestión una pesquisa o una
investigación sobre la situación de sus activos, puede que no se preocupe de
estos ni utilice su cargo para lograr una mayor fortuna, sino como un
mecanismo y medio idóneo para eliminar, por ejemplo, las cuantiosas deudas
que arrastra. Incluso puede que exista dentro de algún sector o rama
funcionarial de la Administración Pública una opción o preferencia por lograr
mayores ventajas y beneficios no tanto respecto a los activos, sino una
tendencia a eliminar deudas y obligaciones contraídas antes de ingresar a la
Administración, lo cual sería una forma picaresca y criolla con la que se
pretende sortear las redes de la justicia penal. Si se excluyera del ámbito de
protección de la norma este conjunto de casos los funcionarios hábiles e
ingeniosos encontrarían en la parsimonia de la judicatura y la indiferencia de
la ciencia penal una forma de burlarse de la ley, de la sociedad y del derecho,
obteniéndose como resultado un indeseable efecto político criminal y una
alarmante desconfianza de la sociedad respecto a la verdadera utilidad y
eficacia de las normas penales que estarían puestas en un constante entredicho.
Lo señalado nos lleva de manera lógica a plantear en este extremo la
relatividad de la declaración de bienes y rentas como única prueba o prueba
más importante en la demostración del delito de enriquecimiento ilícito, en
virtud a que en ella sólo se consignan los activos [bienes y remuneraciones] y
no los pasivos o deudas que arrastra el funcionario cuando ingresa a la
Administración Pública (33).

El enriquecimiento puede tener diversos signos o pruebas tangibles. Puede

revelarse a través de una fortuna personal en cuanto a una mayor liquidez
monetaria como la titularidad de cuentas bancarias en el Perú o en el
extranjero, dinero en cajas fuerte, o a través de un incremento sustancial en
bienes muebles o inmuebles, ya sea puestos a nombre propio o de terceros, o
en la detentación de acciones en empresas, créditos o títulos valores o
participaciones en la bolsa. Se debe renunciar a la idea vulgar y profana de
entender el enriquecimiento ilícito como un delito que surge de la titularidad
de cuentas bancarias o por el manejo de cuantiosas sumas de dinero, toda vez
que también puede surgir por medio de un sustancial incremento de bienes
inmuebles o muebles, acciones o participaciones en empresas ya sea públicas
o privadas, la posición de títulos valores o el manejo de capitales o fondos de
inversión. Asimismo, el enriquecimiento ilícito no sólo surge cuando existe
una titularidad jurídica válida en forma de propiedad, sino que también puede
tomar la forma de un incremento patrimonial de posesiones o de relaciones
fácticas con determinados bienes o cosas, aunque no se logre comprobar ni
aparezcan nunca los verdaderos titulares. El enriquecimiento ilícito no debe
entenderse sólo como un incremento de propiedades, sino también como un
incremento de posesiones (34), pues ambas integran la noción de patrimonio.
La riqueza, y con ello el enriquecimiento, no tiene por qué ser sólo dineraria o
expresarse en base a una elevada liquidez. También puede surgir gracias al
concurso de otros valores o bienes económicos. Incluso la situación de una
insolvencia aparente o una falta de liquidez, debido a que no se tiene dinero
circulante, es compatible con el delito de enriquecimiento ilícito. Una
adecuada investigación criminal no sólo puede reparar en la titularidad del
presunto autor de cuentas corrientes, certificados de depósitos u otros títulos
valores, –toda vez que el autor del hecho puede haberse preocupado de no
tener ninguna cuenta corriente o dinero circulante– sino que ha de dirigirse
también a la averiguación de otras posibles fuentes de ingresos, las cuales
integran de modo indiscutible y sin que haya lugar a dudas la noción de
enriquecimiento.

El enriquecimiento ilícito supone y requiere la realización de un balance

patrimonial entre los activos y pasivos con los que contaba el funcionario
público al asumir el ejercicio del cargo o de haber ingresado a la
Administración Pública –supuestos distintos– con los activos o pasivos que
tenía al cesar su cargo, separarse de la Administración Pública o al momento
de iniciarse la investigación o el proceso penal, sin que lo último implique
necesariamente los dos primeros supuestos. En efecto, no es necesario que el
funcionario deje, renuncie o sea separado de la Administración Pública para
realizar el cómputo y la averiguación del balance patrimonial, ya que el
mismo se puede realizar también contra funcionarios o servidores en pleno
ejercicio de su función. Incluso, puede pasar que recién con la sentencia
condenatoria el funcionario sea cesado de su cargo y mientras tanto siga
ejerciendo las funciones respectivas.

El balance patrimonial –como requisito para la demostración del

enriquecimiento ilícito– no debe darse sólo contando los activos y pasivos que
tuvo el funcionario o servidor al ingresar a la Administración comparándolos
con su estado actual, pues dicha operación es a todas luces insuficiente, sino
que ha de ser lo más escrupulosa posible abarcando también todo el tiempo y
los cargos en los que sirvió el funcionario a la Administración(35). Dicha
exigencia es necesaria ya que puede suceder que el funcionario o servidor
tenga en la actualidad un patrimonio igual o semejante al que tuvo cuando
ingresó a la Administración, pero por haber perdido, por ejemplo, hace poco
tiempo todo el incremento patrimonial [enriquecimiento] que había logrado
ilícitamente a raíz de una mala inversión en la bolsa. Si sólo se toma en cuenta
el patrimonio actual y el patrimonio con el que se ingresó a la Administración
en el caso propuesto no habría delito, pese a que el autor pudo haber
disfrutado por un buen tiempo las ventajas patrimoniales ilícitas que logró. No
obstante, si se parte por examinar todo el patrimonio que logró el funcionario
o servidor a lo largo del período que estuvo vinculado a la Administración no
habrá dudas sobre la comisión del delito y la consecuente responsabilidad
penal. Ello nos lleva a plantear que el mencionado balance patrimonial no sólo
ha de reparar en los dos extremos aludidos del inicio y término del cargo,
servicio o función que se prestó a la Administración, sino que se ha de dirigir
y debe tomar en cuenta todo el tiempo en el que el funcionario prestó
servicios, pudiéndose llegar a fijar la existencia de enriquecimiento ilícito
realizando el balance y la comparación de los activos y activos de un ejercicio
anual con el ejercicio anual anterior.

La noción de patrimonio del que necesariamente debe partirse en el delito

de enriquecimiento ilícito es el concepto de patrimonio entendido como
universitas iuris(36). No es correcto entender aquí al patrimonio de manera
aislada o dividida en sus elementos integrantes como si se tratara de fracciones
o partes inconexas sin ninguna relación entre sí. Por el contrario, se deben
contar tanto los bienes muebles e inmuebles, los derechos de crédito u otros de
naturaleza inmaterial pero que son susceptibles de una valoración económica.
Como se dijo y señaló anteriormente no sólo las relaciones jurídico-formales
como la propiedad, pueden ingresar a la noción de patrimonio, sino otras
relaciones jurídicas, distintas a la propiedad, como la posesión. Asimismo, han
de sumarse no sólo los activos sino también los pasivos como las
obligaciones, gravámenes, deudas, etc.
 El que se parta de una noción de patrimonio entendido como universitas
iuris no se debe entender como si se tomara en cuenta el patrimonio del
Estado, en el sentido de bienes y rentas que se le encarga al funcionario, ni se
quiere sugerir la idea que el patrimonio estatal ha sufrido algún menoscabo o
deterioro. En realidad el patrimonio como universitas iuris es una categoría
que hace referencia al sujeto titular del mismo y no involucra ni directa ni
indirectamente a la organización estatal.

Puede suceder que se cometa el delito de enriquecimiento ilícito a pesar

que el patrimonio del Estado no se haya visto perjudicado ni sufra menoscabo
en un solo céntimo o dólar o incluso puede suceder que éste haya sufrido un
incremento por el correcto y eficiente desempeño del funcionario o servidor
público en el cuidado de las arcas o las finanzas estatales. No es que el
funcionario no se pueda enriquecer con los dineros del Estado o que no pueda
atender sus intereses buscando un beneficio económico egoísta y personal,
sino que pudiendo pasar tales hechos en la tipicidad objetiva del delito sólo
ocupan un nivel de importancia secundario(37). El funcionario puede
enriquecerse tanto al interior como al exterior de la Administración, utilizando
de cualquier manera el cargo o la posición jurídica que ocupa. El funcionario
“eficiente” y el servidor “honrado” en el manejo de los fondos públicos
también puede enriquecerse ilícitamente. El hecho que el ladrón sea honesto
en su casa no dice que lo será en la casa de los demás.

La esencia del art. 401 y del bien jurídico protegido por la norma no es el
impedir el perjuicio del patrimonio del Estado ni el deber de vigilar el destino
correcto de los fondos del tesoro público, sino el mandato que el funcionario o
servidor –o todo miembro de la Administración– no utilice ni emplee su cargo
para lograr alguna ventaja económica o una mejora patrimonial, ya sea
patrocinando intereses personales o de terceros(38). El ejercicio de la función
pública debe realizarse de manera desinteresada y transparente sin un uso
intencional del cargo por parte del funcionario dirigido a conseguir un
incremento de sus activos o una disminución de sus pasivos. El deber que
deriva de la norma penal en comentario es la prohibición de utilizar el cargo o
el desempeño de la cosa pública para enriquecerse o conseguir una mejora
sustancial del patrimonio. El sentido objetivo y final del precepto no debe
verse como una prohibición de enriquecimiento –porque a la norma no le
interesa este resultado o producto de manera aislada o autónoma– sino en la
medida que éste sea consecuencia o pueda atribuirse a un abuso o
prevalimento del cargo. El ordenamiento jurídico y el Derecho penal acepta y
tolera que el funcionario pueda enriquecerse o que pueda mejorar su situación
patrimonial cuando ejerza la función pública, siempre y cuando dicho
enriquecimiento se deba a causas lícitas v. gr. buena marcha de empresas,
inversiones o aparición de nuevos negocios, una herencia, etc. o no se haya
utilizado el cargo con ese propósito o el funcionario no haya manipulado a su
antojo la posición jurídica privilegiada que ocupa dentro de la Administración.

El delito de enriquecimiento ilícito es un delito especial, no sólo porque

debe ser cometido por un funcionario o servidor público, sino porque
únicamente se puede realizar en el período o lapso de tiempo en el que se
ejercita la función pública o el autor se vale del cargo para enriquecerse
ilícitamente(39). A la ley no le interesa, ni se puede plantear castigo alguno,
para el enriquecimiento ilícito logrado antes de ingresar a la función pública,
por ejemplo, cuando la persona era sólo un ciudadano cualquiera y ocupó un
cargo de “funcionario” en el sector privado, o por el enriquecimiento
alcanzado con posterioridad al ejercicio de la función o en el tiempo que la
persona se separó o no ejerció función pública alguna, y tanto antes como
después de ese alejamiento, ocupó un puesto en la Administración.

El enriquecimiento ilícito no es un delito que sólo puede cometerse por los

congresistas o por el presidente de la República, por los ministros de Estado o
los asesores de la más alta dirección, sino por todo funcionario o servidor
público, perteneciente a cualquier nivel o instancia de la Administración(40).
Muchos incurren en el error de creer que el art. 401 sólo puede aplicarse a los
miembros del Poder Legislativo, del Poder Ejecutivo o a los órganos o
asesorías de la alta dirección del Estado, cuando en realidad también pueden
verse inmersos otros funcionarios o servidores del aparato estatal como
magistrados [jueces o fiscales], independientemente de la instancia a la que
pertenezcan, los miembros de las fuerzas o policiales o los miembros del
servicio diplomático. La ley no impone una especial limitación ni reduce el
ámbito de los posibles destinatarios de la norma penal, toda vez que alude de
manera abierta y genérica al funcionario o servidor, sin hacer alguna distinción
entre los mismos. El precepto se dirige a toda ciudadano que se relaciona, ya
sea como servidor o funcionario, con la Administración, sin excepción alguna.

El art. 401 del C.P. es un delito de resultado instantáneo(41). No basta

realizar una conducta humana tendiente a lograr una mejora patrimonial, en el
sentido de buscar un incremento de activos o disminución de pasivos. La
norma requiere una consecuencia, un resultado o un producto de la conducta
del sujeto [funcionario o servidor] consistente en el empleo indebido o el
abuso de su cargo: el enriquecimiento. El momento consumativo del hecho
debe fijarse no tanto cuando se produce el balance patrimonial de las rentas y
bienes, activos y pasivos del autor por parte de las autoridades competentes,
ya sea durante una investigación preliminar realizada por la propia entidad, la
policía, el Ministerio Público o en un proceso penal, pues en estos casos lo
único que habrá sucedido es el descubrimiento o la certeza que se ha cometido
el delito contenido en el art. 401. No debe confundirse el hallazgo o la prueba
que el delito efectivamente se ha realizado con el hecho del perfeccionamiento
jurídico del mismo.

La consumación se da cuando se produce el incremento económico en los

bienes, acciones, participaciones en bolsa, propiedades, posesiones o de dinero
en el patrimonio del funcionario público, independientemente si dicha mejora
se expresa en un aumento de los activos o en una disminución de los pasivos.
No es necesario que el autor [funcionario] tenga un manejo real e inmediato
sobre el incremento o la mejora de su patrimonio, ya que puede suceder que el
bien lo haya recibido un testaferro que todavía no se lo entrega o que el dinero
se haya depositado a su nombre en un Banco del extranjero al que todavía no
tiene acceso v. gr. dicho banco no cuenta con oficinas en el país. Tampoco se
exige que el autor pueda usar, disfrutar o disponer de los bienes, derechos,
propiedades que han ingresado a su patrimonio. Basta constatar una mejora
patrimonial relevante de origen ilícito. El enriquecimiento ilícito no requiere
que el funcionario haya utilizado efectivamente el bien o los bienes o que los
haya podido disponer en cualquier forma o momento. Sólo se necesita que
exista un desbalance patrimonial respecto a una situación anterior provocado
por el abuso del cargo que puede reflejarse a través de un aumento de activos
o disminución de pasivos. Incluso puede pasar que el autor desconozca el
monto exacto o no sepa con minuciosidad cuánto ha aumentado su patrimonio.
Basta que se tenga conciencia que se ha enriquecido ilícitamente.

Si bien el enriquecimiento puede verse como un proceso continuo o

permanente que fluctúa y se desarrolla con altibajos a lo largo de la actividad
económica del funcionario –y que en el caso del art. 401 se da en el ejercicio o
mientras dure la función pública– en la comprobación y acreditación jurídica
del enriquecimiento ilícito sólo es necesario que exista una mejora económica
relevante en el patrimonio del funcionario. No se necesita esperar que el autor
deje, abandone, renuncie o sea separado de la Administración Pública para que
se entienda consumado el delito. Un hecho no tiene relación con el otro y no
guarda alguna relevancia en la fijación de la tipicidad objetiva del delito. Sólo
desarrollará, en algunos casos, algún valor procesal.
La determinación del tiempo de la consumación es relevante y decisivo
para fijar el momento desde el cual comienza a correr la prescripción y que en
el caso de los delitos de resultado instantáneo se empieza a computar desde el
día que éste se consuma, es decir, desde el instante en que se produjo el
aumento de los activos o la disminución de los pasivos. Debe señalarse que el
hecho en comentario puede también cometerse mediante un delito continuado.
En este último caso el plazo de la prescripción deberá contarse desde el
momento en que cesó o terminó la actividad delictuosa, esto es, en el instante
que se ha producido la última mejora o incremento patrimonial, el cual puede
suceder no sólo antes de iniciada las investigaciones o el proceso penal, sino
después de las mismas, siempre que el autor se encuentre ocupando todavía
algún cargo en la Administración.

Al ser el enriquecimiento ilícito un delito de resultado la tentativa es

admisible (42). Ella concurre y es punible cuando hay un principio de
ejecución, esto es, cuando existe una inminente mejora o incremento
patrimonial o esté próxima a producirse siempre y cuando el autor haya
solicitado o permitido dicha situación de enriquecimiento.
 Al aceptarse la tentativa debe también admitirse la posibilidad del
desistimiento, el cual elimina la punibilidad del hecho. Se desiste tanto el que
está en una situación inminente de recibir una ventaja patrimonial [aumento de
activos o disminución de pasivos] o aquél que la ha recibido pero la devuelve
inmediatamente. El simple ponerse de acuerdo de recibir una ventaja
patrimonial no constituye delito de enriquecimiento ilícito y ni siquiera puede
contemplarse como un acto ejecutivo. Aquí nos enfrentamos ante un supuesto
emblemático de hecho impune por atipicidad del comportamiento, aunque ello
no quita la posibilidad que si el funcionario se encuentra ya dentro de la
Administración pueda encuadrarse el caso dentro del delito de cohecho.

El núcleo del tipo de enriquecimiento ilícito condiciona el castigo de la

conducta a que el funcionario o servidor público se haya enriquecido por
razón de su cargo. Dicha expresión de una cobertura sumamente amplia y
discutible desde el prisma hermenéutico puede ser objeto de tres posibles
interpretaciones. Veamos:
En un primer sentido, puede entenderse por razón de su cargo como si
dicho término hiciera referencia y abarcara todos los actos y actividades en
donde el funcionario podría participar obteniendo una ventaja patrimonial, ya
sea a través de un incremento de sus activos o una disminución de sus pasivos,
independientemente de si ella guarda relación con las funciones que cumple o
el rol que desempeña o si interviene como funcionario o como un simple
particular. Según esta postura la responsabilidad penal quedaría fijada cuando
el funcionario participa en cualquier actividad económica que pueda reportarle
algún dividendo y ventaja, al margen de si usa o no su cargo en tal dirección.

Un punto de vista como el anotado amplía y extiende de manera exagerada

el ámbito de protección de la norma penal, llegando a una
sobrecriminalización de comportamientos, pues lo único que se requiere para
plantear la existencia de una acción delictiva es que la persona se enriquezca o
logre alguna utilidad económica, independientemente de si para ello se ha
valido o no del cargo. No interesa si el funcionario abusó de su cargo para
enriquecerse, sino que es suficiente comprobar un desbalance patrimonial
positivo o favorable a sus intereses. Un planteamiento como el descrito de
aceptarse lo único que terminaría planteando es una prohibición absoluta a que
el funcionario pueda obtener alguna ventaja económica al margen o fuera del
cargo, renunciando, por ejemplo, a una actividad privada muy bien
remunerada y que no es compatible con el ejercicio de la función pública pero
a la que ha accedido por razón de su cargo v.gr. una consultoría internacional o
el dictado de una serie de conferencias. Al servidor o funcionario se le estaría
condenando a subsistir con los que buenamente recibe del Estado,
prohibiéndole cualquier otro ingreso o beneficio económico.

Un segundo planteamiento, a diferencia del anterior, postula que la

expresión por razón de su cargo puede interpretarse como si el precepto
quisiera castigar sólo al funcionario o servidor que se enriquece en el ejercicio
de sus funciones o abusando del marco de facultades y atribuciones señaladas
por la ley o por la norma respectiva que las regula. El delito sólo podría
perfeccionarse luego de comprobar dos condiciones: 1) La situación objetiva
del enriquecimiento; 2) Que el incremento de los activos o disminución de los
pasivos se ha producido en el marco del abuso de sus facultades o poderes
normativos.

Una tesis como la descrita restringiría o limitaría de manera drástica e

intolerante el ámbito de aplicación del delito de enriquecimiento ilícito.
Bastaría con probar que la ganancia producida y que genera el
enriquecimiento se encuentra más allá o fuera de la esfera de prerrogativas que
tiene el funcionario público para que la posibilidad de tipificar el hecho
desaparezca completamente. Sería imposible castigar, por ejemplo, al
presidente o al congresista de la República, o a un alto asesor, que interviene
en una licitación de compra de armas en donde logrará una jugosa comisión
cuando él no tiene atribuciones para dar la buena pro o no integra el
organismo que autoriza dicha adquisición. Si el anterior punto de vista peca
por exceso esta tesis peca por defecto.

Por último, el tercer planteamiento, y que es la perspectiva que nosotros

asumimos, considera que por razón de su cargo debe entenderse el abuso o
prevalimento que el funcionario o servidor público efectúa, dentro o fuera de
sus atribuciones, para lograr una mejora de su situación patrimonial: bien
incrementando sus activos o disminuyendo sus pasivos. Lo único que se
requiere que el autor use, se valga, emplee indebidamente su posición jurídica
o cargo para lograr una ventaja patrimonial. Debe existir una imputación
objetiva o una conexión de riesgo entre el abuso del cargo o prevalimento de
poder con el enriquecimiento patrimonial logrado. La ley si bien no ha tenido
en cuenta ni ha formulado la mejor expresión para acuñar la idea que
pretendía resaltar, debe ser entendida en base a una interpretación teleológica,
es decir, compatible con los fines objetivos que la disposición quiere alcanzar,
como si aludiera a un abuso del cargo o la utilización del poder para
beneficiarse indebidamente, obteniendo una mejora patrimonial. El abuso del
cargo no debe entenderse en un sentido formal como si se refiriese a las
atribuciones o facultades normales que derivan de la posición jurídica que se
detenta, sino en un sentido y sobre una base material, que puede consistir en
una presión o pedido constante, en una amenaza, en un engaño etc. La postura
que se plantea se encuentra en un punto medio entre las dos tesis anteriores y
cuya principal objeción es ampliar o restringir de manera inadecuada el
sentido de la ley.
Si asumimos de manera consecuente nuestro planteamiento quedarán fuera
del ámbito típico del delito de enriquecimiento ilícito todos aquellos
comportamientos en los que el autor no se ha valido, no ha utilizado el cargo o
abusó de su posición jurídica para enriquecerse ilícitamente. Si la ganancia se
ha producido por vías legítimas y dentro del cargo no habrá ningún injusto
penal, o en particular el delito de enriquecimiento ilícito. Incluso no hay delito
de enriquecimiento ilícito cuando el funcionario o servidor público ha
conseguido mejorar su patrimonio por medios, procedimientos o mecanismos
turbios, inmorales o ilícitos, siempre que no se haya valido de su cargo para
lograr las ventajas y las ganancias mencionadas.

Sólo un planteamiento como el descrito es compatible con el sentido

objetivo de la ley que no puede buscar un castigo indiscriminado contra el
funcionario que obtiene ganancias fuera de su cargo o de la posición que
ocupa, por ejemplo, patrocinando un estudio jurídico o brindando una asesoría
internacional. No puede verse al delito de enriquecimiento ilícito como un
instrumento moralizador de la Administración Pública como si con él se
pretendiera sancionar cualquier situación patrimonial irregular o no explicable
del funcionario, porque ello contravendría de manera clamorosa los principios
del Derecho penal contemporáneo, tal como sucede con los contenidos del
principio de intervención mínima.

El legislador peruano, tal vez sin proponérselo, al aludir a la frase por razón
de su cargo ha impuesto una limitación necesaria y correcta al ámbito de
aplicación del delito, exigiendo con ello ya no sólo una situación objetiva, real
y constatable de enriquecimiento en el sentido de desbalance patrimonial, sino
ha señalado que dicho desbalance deba ser producido por el mal uso o por el
empleo indebido del cargo o de la posición jurídica que desempeñaba el autor.
Sólo es punible el enriquecimiento ilícito que es consecuencia del abuso o del
uso indebido del cargo. De este modo puede haber una clase de
enriquecimiento ilícito que no es punible ni es recogido por el art. 401 del C.P.
Ese es el caso del enriquecimiento patrimonial que no es causa ni tiene su
origen en el mal empleo o abuso del cargo ni es provocado por el
prevalimento de la posición jurídica que detenta el funcionario.

La ley no castiga ni sanciona cualquier clase o tipo de enriquecimiento,

sino sólo el enriquecimiento ilícito. Por el enriquecimiento ilícito debe
entenderse aquella mejora patrimonial producida con la vulneración o
infracción de las normas jurídicas, independientemente de su ubicación o
pertenencia a una u otra rama del ordenamiento jurídico. No puede ser
equiparado al enriquecimiento ilícito el incremento patrimonial logrado con la
vulneración de normas éticas o morales o con el simple quebrantamiento de
las normas sociales. La obtención de una ventaja patrimonial de contenido
inmoral, si no quebranta también una norma jurídica no puede generar
responsabilidad penal alguna. Ese es el caso de la mujer que presta servicios
en la Administración Pública y en su lugar de trabajo practica la prostitución
obteniendo pingües ganancias. La ley no reprime el enriquecimiento inmoral,
sino el enriquecimiento ilícito.

La doctrina se pregunta si la ilicitud de la mejora patrimonial puede

provenir de cualquier comportamiento contrario a las normas jurídicas o sólo
se acepta aquellas conductas que vulneren una norma penal y, por tanto,
constituyen un delito. A favor de este último criterio podría abonar el principio
de intervención mínima del Derecho penal y por el cual el ordenamiento
jurídico penal sólo debía intervenir cuando exista las infracciones más graves
de las normas jurídicas y se encuentren tipificadas en la ley como delitos. De
seguirse una tesis como la descrita se limitaría al máximo la intervención
punitiva del Estado y se fomentaría la mayor libertad de los ciudadanos. Sin
embargo, nos parece que la razón la lleva aquel punto de vista que de manera
amplia considera que cuando la ley alude a la ilicitud del enriquecimiento está
comprendiendo no sólo al producido por la comisión de algunos delitos, sino a
la mejora patrimonial que se logra en base a la comisión de ciertos ilícitos
civiles o administrativos o de cualquier otra naturaleza (43).

El sentido literal posible del texto del art. 401, y que ha de presidir toda
labor hermenéutica, aconseja a ver que tras la referencia a la ilicitud está
comprendido también los ilícitos que no tienen la calidad de delitos, pues de
haber querido la ley limitarse a ellos de manera clara y expresa hubiese hecho
referencia a esta cuestión. Por ello, la interpretación no es equivocada ni
constituye una analogía in malam parten cuando incorpora otra clase de
ilícitos que derivan del proceder y la actuación del propio funcionario; ya que
por el contrario dicha labor hermenéutica respeta el sentido literal posible. Por
otro lado, y desde la perspectiva político criminal, sólo una interpretación
como la aquí planteada permite afianzar la confianza de la sociedad y los
ciudadanos que la componen en las normas penales, toda vez que, entre otras
cosas, facilita que se siga considerando como delito de enriquecimiento
patrimonial las acciones caracterizadas no por aumentar los activos sino por la
disminución de los pasivos, hecho que difícilmente se lograría si se admite la
primera interpretación.

Uno de los problemas más importantes que se plantean alrededor del delito
de enriquecimiento ilícito es el saber si éste puede ser compatible con la
comisión de otros delitos, ya sea delitos comunes o de los delitos regulados
bajo el encabezamiento de los delitos contra la Administración Pública o si
más bien se trata de tipos alternativos que de aceptarse uno excluye la
posibilidad que se valore jurídicamente al otro. A favor del primer criterio
puede encontrarse un loable punto de vista que se ampara en consideraciones
político-criminales, las cuales hacen ver que el funcionario o servidor también
puede abusar de su cargo o hacer un uso indebido del mismo o emplearlo
indebidamente en la comisión de otros delitos, sean comunes o especiales. El
enriquecimiento ilícito podría concurrir sin mayor inconveniente y restricción
alguna junto a otras figuras delictivas siempre que se comprueben sus
presupuestos y requisitos. Las principales objeciones que pueden realizarse a
esta tesis es que olvida y deja de lado que una doble calificación jurídica de un
mismo hecho constituye la infracción al principio del non bis in idem o de la
prohibición de doble valoración jurídica del mismo hecho o supuesto típico,
en virtud que un mismo material fáctico que tiene un solo y unívoco sentido es
valorado dos veces por el ordenamiento jurídico. Se llegaría al extremo de
considerar como dos hechos distintos tanto la consumación de un delito, por
ejemplo, de cohecho o de peculado o de exacciones ilegales como su
agotamiento o su consecuencia lógica: el enriquecimiento, cuando en realidad
una correcta labor hermenéutica y de respeto a las categorías jurídicas nos
hacen ver que constituyen un solo hecho. Por otro lado, se llegaría a incurrir
en un manifiesto absurdo lógico pues se pasa por alto que algunos delitos
cometidos por funcionarios públicos como las formas de corrupción de
magistrados, el peculado o las exacciones ilegales o la comisión de cualquier
delito común patrimonial abusando de su cargo supone, bien en su
consumación o agotamiento, el logro de un enriquecimiento automático o
natural. Para dejar de aplicar cualquiera de los delitos mencionados, u otros en
los que pueda intervenir el funcionario público, obteniendo una ventaja
patrimonial tendría que exigirse que el funcionario o servidor no haya logrado
ventaja o beneficio patrimonial alguno en el sentido de un enriquecimiento,
hecho que contradice no sólo el sentido objetivo de los mencionados delitos
sino que contraviene de manera directa la naturaleza de las cosas y la realidad
social y jurídica.

El segundo planteamiento considera que cuando concurre el delito de

enriquecimiento ilícito con otra clase de delitos [sobre todo los de contenido
patrimonial] es obligatorio plantear una alternatividad, es decir, o bien se
aplica un tipo penal o bien se aplica el delito de enriquecimiento, pero de
ninguna manera los dos juntos porque a ello se opone la naturaleza y
característica de las infracciones. Estaríamos frente a casos de tipos
alternativos: bien se da uno o bien el otro, pero nunca los dos juntos. Este
planteamiento también se halla sometido a críticas como la que repara que de
aceptarse esta tesis se tendría que considerar casi imposible o muy difícil la
aplicación del delito de enriquecimiento ilícito, en virtud que la aplicación
preferente siempre lo tendrá las otras disposiciones penales. El ámbito de
aplicación del art. 401 se reduciría de manera rotunda y extrema, reservándose
sólo a los casos en los que el enriquecimiento no se ha logrado ni proviene de
otros ilícitos penales [delitos] sino que tiene su origen en la perpetración de
ilícitos de otro orden como los ilícitos administrativos o civiles.

Frente a los dos planteamientos señalados aparece una tercera tesis que
repara en el hecho que el delito de enriquecimiento no debe ser visto
necesariamente como un tipo alternativo, sino sólo como un tipo subsidiario
que puede aplicarse cuando las otras hipótesis delictivas en juego no pueden
entrar a tallar, siempre eso sí que se cumpla con todos sus elementos y
requisitos típicos. Esta posición se encuentra emparentada más con el segundo
planteamiento que con el primero. El art. 401 podría aplicarse también en los
casos que el enriquecimiento tenga su causa en la comisión de determinados
delitos. Pero ello sólo podría suceder si éstos no logran aplicarse al caso por
diversos motivos como, por ejemplo, extinción de la acción penal de estos
delitos [prescripción] o cuando la prueba de los mismos resulte insuficiente. El
enriquecimiento ilícito sería una de las hipótesis más claras de la
determinación alternativa de los hechos en los delitos contra la Administración
Pública. La tesis que mantenemos si bien no está libre de posibles objeciones
es a nuestro criterio la única que permite mantener a salvo y compatibilizar los
principios jurídicos de más rancio abolengo con las necesidades político
criminales que la sociedad contemporánea impone si es que se quiere
mantener el ejercicio de la Administración Pública de manera transparente y
clara.

El delito no concurre cuando el enriquecimiento se ha producido por causas

lícitas o por razones distintas, al empleo indebido, al uso incorrecto del cargo
que ocupa el funcionario o servidor público. Las causas lícitas o el origen no
delictivo del bien puede deberse a labores y trabajos profesionales o técnicos
llevadas a cabo al margen de la Administración Pública v.gr. consultorías o
asesorías internas o externas a empresas públicas o privadas, etc., como al
desarrollo de la fortuna personal o familiar cuyo origen son las inversiones en
empresas nacionales o extranjeras (44). Asimismo, pueden surgir por legados,
herencias, donaciones de familiares, instituciones o terceros como premios,
rentas o pagos por informes o conferencias dictadas (45).

Una de las controversias que se levantan sobre este tema es si el delito de

enriquecimiento aparece cuando el funcionario ha logrado cualquiera de los
mencionados beneficios existiendo una incompatibilidad específica referida a
que cuando se ejerce la función pública no debe ejercitarse el patrocinio de
intereses privados o existe una prohibición legal que impide desarrollar
asesorías o determinados servicios. Sin desconocer la dificultad de la cuestión
planteada creemos que la mera infracción a una prohibición o el pasar por alto
una incompatibilidad no hace surgir la responsabilidad penal por
enriquecimiento ilícito, porque la ley no condiciona la tipicidad objetiva y el
injusto del delito a la desobediencia de una mera norma administrativa o
constitucional, sino al abuso o mal empleo del cargo. De tal manera, que si el
funcionario ha incurrido en una incompatibilidad pero no abusado de su cargo
para lograr una determinada ventaja económica no se habrá cometido el delito
de enriquecimiento ilícito.

Todas estas posibles causas lícitas no basta que sean alegadas o sostenidas
por los simples dichos del funcionario, sino que debe acreditarse empleando
los medios probatorios pertinentes y adecuados(46). El funcionario para
exonerarse de responsabilidad penal no sólo debe realizar una explicación oral
más o menos minuciosa o verosímil de la posible fuente lícita de sus ingresos
o debe acudir a su respeto social o a la simple posesión de una fortuna
personal anterior a su ingreso a la Administración Pública, dado que también
las personas que gozan de cierto crédito o fama moral pueden caer en la
tentación del delito, atesorando más riquezas, como que también nada obsta
para que las personas que ya gozan de una fortuna personal o familiar busquen
también aumentar su patrimonio, enriqueciéndose ilícitamente. La prueba no
necesariamente debe ser documental, sino que en su falta o poca consistencia
debe, además, recurrirse a testimonios, pericias, u otra clase de medios
probatorios conducentes y útiles en la acreditación del enriquecimiento ilícito
o a la licitud del patrimonio.
 Tal como lo hemos señalado anteriormente la ley no castiga ni pune toda
forma de enriquecimiento, sino sólo la mejora patrimonial que es causada por
el abuso, mal empleo o prevalimento del cargo. De ello se deduce que si el
origen del enriquecimiento tiene otras causas o es imputable a otros hechos no
habrá delito alguno. Incluso no lo habrá si el enriquecimiento sigue siendo
ilícito pero no se ha utilizado ni abusado del cargo.

La ley penal no castiga todo enriquecimiento que pueda tener el

funcionario, ni quiere decir que a éste le estuviera vedado incrementar su
fortuna y patrimonio cuando ejerce algún cargo en la Administración Pública,
sino que sólo se reprime y castiga el enriquecimiento que es consecuencia de
la comisión y perpetración ya sea de ilícitos penales, civiles o administrativos
que se producen por acción del cargo. La norma penal no prohíbe que el
funcionario o servidor público pueda obtener alguna ganancia o beneficio
patrimonial o con significación económica –al contrario la norma admite ello
como posible y lo tolera y permite– siempre y cuando la etiología o causa de
esa utilidad no tenga su origen en la vulneración de alguna norma jurídica
perteneciente a la órbita del Derecho Civil, Derecho Penal o Derecho
Administrativo y se haya abusado del cargo. El mensaje jurídico y pedagógico
social que se deriva del delito de enriquecimiento ilícito no es el de una
prohibición absoluta, amplia e indiscriminada en el sentido que se prohíbe a
todo aquel que ejerce alguna función pública el logro de una fortuna o de toda
ganancia o determinado beneficio, sino sólo se proscribe y castiga el
enriquecimiento que se produce mediante la comisión de hechos ilícitos en los
que el funcionario abusa de su cargo. Todo lo demás que se pruebe que tiene
una causa u origen lícito o legítimo o es consecuencia de un trabajo honrado,
transparente no tiene porque justificar o avalar una intervención punitiva en la
esfera de los derechos de los ciudadanos y en este caso de los funcionarios o
ex-funcionarios públicos. El legado que se desprende de la norma penal y que
se dirige a la sociedad y a los funcionarios o servidores públicos se puede
sintetizar en que se tolera y permite el enriquecimiento del funcionario
siempre que tenga un origen lícito y no se haya abusado del cargo.

El hecho que la ciudadanía o la opinión pública sospeche o infiera que un

funcionario ha logrado un cuantioso aumento en su patrimonio personal o
familiar o que sus pasivos han disminuido notoriamente a raíz de haber
participado de la gestión pública no lo hace un reo declarado del delito de
enriquecimiento ilícito ni posibilita el nacimiento automático de una
responsabilidad penal. Para que ello suceda se requiere ante todo acreditar por
parte de los organismos persecutores de la acción penal y por los tribunales de
justicia que dicho enriquecimiento se ha producido por causas ilícitas. Dicha
demostración sólo puede lograrse mediante el acopio, selección y adecuada
valoración del material probatorio pertinente que ha de ser relevante, útil y
legítimo para probar el hecho materia de la imputación.

El delito de enriquecimiento ilícito no debe entenderse como pareciera lo

hacen algunos abogados y jueces de nuestro país –que son presas de la
irreflexión y el obrar precipitado– como si fuera un delito de sospecha o fuera
una excepción y derogación particular del principio universal –elevado a la
categoría de derecho humano fundamental– de la presunción de inocencia,
toda vez que no basta para condenar la demostración que existe una situación
objetiva de enriquecimiento por parte del autor del hecho, sino que es
necesario acreditar que dicho enriquecimiento es ilícito o tiene su causa en la
infracción de ciertas normas jurídicas. El delito de enriquecimiento ilícito no
puede verse como un caso de aniquilación del principio del hecho propio ni
abrogación del principio de presunción de inocencia, el cual manda como
regla de tratamiento considerar a la persona como inocente de los hechos que
se le imputan y como regla de juicio exige que toda condena se funde en
pruebas de cargo y que las dudas en el enjuiciamiento se resuelvan a favor del
reo (47).

La presunción de inocencia obliga en el delito en comentario a no partir de

la sospecha que el patrimonio es ilícito, sino que el enriquecimiento se ha
generado posiblemente por causas lícitas y, en todo caso, a que se deba
demostrar de modo fehaciente y objetivo la ilicitud del mismo si es que se
quiere pronunciar una sentencia condenatoria. De igual manera no ha de
entenderse el delito de enriquecimiento ilícito como si se invirtiera la carga de
la prueba (48) o si se obligara al imputado a demostrar su inocencia, pues
dicha exigencia resquebrajaría los contenidos democráticos y liberales del
Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal. Decimos que no hay inversión
de la carga de la prueba pues existe un deber jurídico, de origen legal [en
sentido amplio] o perteneciente al derecho consuetudinario, por parte del
funcionario de rendir cuentas y demostrar la transparencia de sus bienes y
rentas y la procedencia lícita de su patrimonio, tanto en su activo y pasivo(49).
En todo delito –y el enriquecimiento ilícito no es la excepción– la carga de la
prueba queda en manos del Ministerio Público y ella aquí no sufre ninguna
delegación ni fisura. La inocencia se sigue presumiendo.

La ley penal peruana no castiga –por ejemplo, a diferencia de lo que sucede

en la legislación penal argentina– la no justificación de la procedencia de un
enriquecimiento patrimonial del funcionario al ser debidamente requerido,
situación que se plantea cuando hay una falta de acreditación de la
procedencia del enriquecimiento, ya provenga de una negativa expresa o
implícita [no contestar el requerimiento], ya de lo insuficiente de esa
procedencia(50). Por el contrario, sólo pune el enriquecimiento ilícito
provocado o cuya causa es el abuso o mal empleo de su cargo,
independientemente del hecho que el funcionario justificare o no la
procedencia del bien o sea debidamente requerido (51). Puede pasar que el
funcionario justifique lo más objetivamente que le sea posible la procedencia
[lícita] de los bienes y esta explicación en una circunstancia particular sirva
para exonerarlo; y sin embargo en el caso concreto se le condene por la
abundante y contundente prueba que obra en su contra. Aquí no es que exista
una falta absoluta de la justificación del enriquecimiento, sino lo que hay es
una justificación insuficiente que no compensa ni está a la altura de la
evidencia incriminatoria en su contra.

En todo caso la no justificación por parte del funcionario o servidor de la

procedencia lícita de los bienes o derechos que integran la noción de
enriquecimiento no debe ser entendido como una prueba plena y
completamente satisfactoria para condenarlo por el delito contenido en el art.
401. A lo sumo podrá desempeñar el papel de una prueba o dato indiciario
acerca de su posible responsabilidad penal. La no justificación o explicación
de los ingresos no constituye prueba plena en virtud a que ninguna persona
tiene el deber derivado de una norma penal de justificar sus ingresos y en el
caso que esto suceda recibir una sentencia condenatoria. A ningún ciudadano
se le puede condenar por guardar silencio o no justificar el origen de sus
bienes, dado que como dijimos en el enriquecimiento ilícito no se invierte la
carga de la prueba y subsiste la obligación del Ministerio Público y de los
tribunales de justicia de acreditar con prueba positiva y suficiente las posibles
causas ilícitas del enriquecimiento. El funcionario no puede justificar sus
ingresos durante todo el proceso penal y la investigación que se le sigue sin
que ello dé lugar a una culpabilidad o responsabilidad presunta. Aquí cobra y
posee un renovado valor el derecho a la no autoincriminación o el derecho a
guardar silencio, facultad que no se reduce a una determinada diligencia
judicial o fase de la instrucción sino que se puede extender a todas las etapas
del proceso (52).

2.- Si nos atenemos y obramos con plena consecuencia respecto a los

planteamientos dogmáticos que se acaban de suscribir creemos que no es
correcta la calificación jurídica que aparece en la denuncia constitucional que
se ha presentado al Congreso de la República contra el Ing. Víctor Joy Way
por los delitos de corrupción –en la modalidad de cohecho propio e
impropio–, concusión, asociación para delinquir y encubrimiento o
favorecimiento real en agravio del Estado(53), por las siguientes razones:

a) Una denuncia penal no debe constar de simples presunciones, dichos

o afirmaciones de terceros o de las autoridades competentes sin un mínimo y
elemental sustento probatorio respecto al delito que se alega haberse
cometido. Hacerlo supone traer por tierra y vulnerar las garantías sustantivas y
procesales elementales del Derecho penal democrático como el principio del
acto o del hecho propio y el principio de presunción de inocencia. No se puede
denostar a alguien señalándole que ha cometido éste, aquél u otro delito, sino
existe un sustento fáctico [acción] o normativo [omisión] mínimo o elemental
que contribuya a fundar la imputación penal y la posibilidad de una sentencia
condenatoria. En cualquier parte del mundo más aún en los países con una
cuota de racionalidad y respeto a los derechos de los ciudadanos toda denuncia
por un delito de corrupción de funcionarios –cohecho propio o impropio–
debe ir acompañada de la indicación de cuándo, en qué momento,
circunstancia o quienes y cuántas personas participaron en su comisión. El
delito de cohecho como se sabe tiene naturaleza bilateral. Lo mismo ha de
señalarse en el caso del delito de asociación para delinquir, que no puede ser
cometido por una sola persona, en el delito de concusión o en el caso del
encubrimiento real.

Todo delito como fragmento de historia o como expresión de un

comportamiento humano debe ocupar un lugar en el espacio y ha de ubicarse
en un contexto temporal determinado, sin que este principio reconozca una
excepción o matiz alguno. No es correcto denunciar por un delito citando sólo
los artículos pertinentes del Código Penal ni presumiendo la comisión de un
hecho hasta el momento no demostrado. Ello no sólo no debe pasar porque sea
necesario impedir el resquebrajamiento de las garantías ciudadanas en un
Estado de Derecho, sino en virtud a que el correcto desenvolvimiento, el
respeto y la credibilidad social de los órganos jurisdiccionales o de las
comisiones de investigación del Parlamento se verían perturbadas de forma
grave y alarmante, por la ausencia de un necesario e imprescindible material
fáctico. Es más, sería iluso y utópico esperar –aunque esto suele pasar en
nuestra patria– que algún juez penal o fiscal con una mínima formación en
dogmática penal abra instrucción o condene con un material probatorio de tan
poca y escasa consistencia y que no fije ni determine el contexto espacial o
temporal en que el delito posiblemente se cometió. Ninguna sentencia puede
reposar en la mera cita de los artículos del C.P. con la renuncia a la precisión
del material fáctico incriminatorio elemental.

Resulta poco verosímil y creíble que algún juez o tribunal del país pueda
condenar a cualquier funcionario o servidor público por un delito de cohecho,
concusión, asociación para delinquir o favorecimiento real, sino se demuestra
previamente y no hay indicios siquiera de la clase de dádiva, promesa o
ventaja que recibió y no se sabe en qué tiempo y lugar sucedieron los hechos y
menos se conoce a la persona que entregó dichos bienes, como tampoco se
sabe cuándo, cómo y con quién el presunto autor se reunió o asoció para
delinquir o se desconoce de qué manera dificultó la acción de la justicia,
realizando tales o cuales acciones.

b) Es paradójico que el único delito que tal vez se haya cometido o sobre
el que hay una seria y fundada sospecha de su perpetración, como es el
enriquecimiento ilícito, no se encuentre consignado en la denuncia
constitucional, a pesar que es evidente el elevado desbalance patrimonial que
alberga el Ing. Víctor Joy Way al tener cerca de diez millones de dólares en
sus cuentas en Suiza, los cuales no habían sido declarados en su manifestación
de bienes y rentas presentados al Congreso de la República.

Se lo ha denunciado, tal como fluye de todas las informaciones

periodísticas, por todos los delitos en los que no existe una sola prueba en su
contra y se ha evitado denunciarlo –no se sabe si intencional o
negligentemente– por el delito que reúne casi toda la evidencia del caso: el
enriquecimiento ilícito.

Lo apuntado no nos preocuparía tanto si –como hemos sostenido en las

páginas anteriores– no existiera una relación de subsidiariedad –y para
algunos de alternatividad– entre el delito de enriquecimiento ilícito [art. 401] y
los demás delitos en los que el funcionario haya intervenido logrando una
ventaja patrimonial al abusar de su cargo o al hacer un empleo indebido de él,
como sucede, por ejemplo, y sólo para citar un caso con el delito de cohecho.
Dicha subsidiariedad implica que sólo se puede sancionar o castigar el
enriquecimiento ilícito en la medida que no prospere la calificación penal por
otros delitos en los que ya se castiga la obtención de una ventaja patrimonial.
En pocas palabras, el enriquecimiento ilícito sólo entra a tallar cuando el
cohecho, el peculado o las exacciones ilegales, por ejemplo, no se logran
demostrar, pues si esto sucede la sanción que prosperaría ha de ser por la de
los delitos mencionados y no por el enriquecimiento ilícito. Ello supone que al
haberse denunciado, o en el eventual caso que se abra instrucción por
corrupción de funcionarios, no se podrá denunciar o abrir instrucción por
enriquecimiento ilícito, pues estamos frente a tipos subsidiarios o, según otra
tesis, frente a tipos alternativos (54).

Debe recordarse que el enriquecimiento ilícito como figura delictiva surgió

en Latinoamérica, específicamente en la Argentina, como mecanismo jurídico
para contrarrestar la frecuencia y la intensidad con que los funcionarios
públicos aumentan su estado patrimonial durante el ejercicio de su cargo,
presumiblemente por hechos delictivos [cohecho, malversación, negociaciones
incompatibles, prevaricación] sin que se haya determinado el hecho punible
concreto, y mucho menos uno que pueda ser judicialmente comprobado(55).

A nuestro criterio, y al menos hasta este instante, el único delito que de

manera clara ha podido cometer el Congresista Víctor Joy Way es el delito de
enriquecimiento ilícito y que inexplicablemente es el delito que falta
incorporar en la denuncia constitucional presentada en su contra. De prosperar
dicho error y de mantenerse la mencionada calificación durante el proceso
penal lo único que traerá consigo es la impunidad.
ANÁLISIS DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO (Alfonso
IZARNÓTEGUI PINASCO (*)

NORMA ANALIZADA
ARTÍCULO 401
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
CÓDIGO PENAL
El funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su
patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus
funciones y que no pueda justificar razonablemente, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años, e inhabilitación
conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
Si el agente es un funcionario público que haya ocupado cargos de alta
dirección en las entidades u organismos de la Administración Pública o
empresas estatales, o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio y la
acusación constitucional, la pena será no menor de ocho ni mayor de
dieciocho años, e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36
del Código Penal.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el
aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o
servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas,
es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de
sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de
sus ingresos por cualquier otra causa lícita.

JURISPRUDENCIA
El tipo penal del delito de enriquecimiento ilícito exige que el funcionario
o servidor público, por razón de su cargo, se enriquezca ilícitamente,
consecuentemente, en tanto delito comisito y de resultado, se consuma cuando
el agente (…) logra un incremento real, significativo, de su patrimonio
económico –que puede ser tanto aumento del activo como disminución del
pasivo– a través de fuentes delictivas no funcionales, de infracciones diversas
–incluso disciplinarias– o de otras vías no conformes con el ordenamiento
jurídico, de ahí la nota de ilicitud del enriquecimiento; que a los efectos de la
concreción del enriquecimiento es de entender que el agente debe tener
control o dominio sobre los bienes que incrementan su patrimonio.

COMENTARIO

I. CARACTERIZACIÓN DE LA PROBLEMÁTICA
A pesar que el delito de enriquecimiento ilícito –previsto entre los delitos
de corrupción de funcionarios– tiene una vigencia mayor de 20 años, nadie ha
sido condenado por este delito, y no precisamente porque no se hayan
presentado casos, sino más bien pese a los escandalosos casos existentes.
Este estado de cosas se genera por ciertas particularidades que el tipo penal
en cuestión presenta, que no guardan coherencia con los mecanismos y/o tipos
penales con los que habitualmente operan las distintas autoridades encargadas
de la persecución y represión de este delito. Todo ello ha motivado que, a
pesar de su legitimación social y político-criminal, no haya trascendido más
allá de su efecto simbólico en el ámbito de control penal.
En los últimos años hemos sido testigos de la proliferación de conductas
delictivas vinculadas a la corrupción de funcionarios y servidores públicos y,
consecuentemente, del surgimiento de grandes fortunas acumuladas por
inescrupulosos funcionarios y sus testaferros, produciéndose una notoria
conmoción psicosocial en el país. En efecto, el que se haya puesto al
descubierto la consolidación de una efectiva estrategia de copamiento,
corrupción y distorsión en las instituciones públicas ha desencadenado una
crisis económica, ética y social en ciertos sectores nacionales.
Actualmente, la investigación jurídica especializada trata de resolver la
problemática siguiente: la legitimación del tipo penal, los inconvenientes
existentes sobre la aplicación residual subsidiaria de este delito, y otras
estrechamente vinculadas: la autoría y participación de funcionarios y
servidores públicos, y de quienes no siéndolos colaboran con el
enriquecimiento de los primeros; asimismo, asuntos procesales respecto a las
autoridades competentes para conocer este delito, o las consecuencias
accesorias aplicables, como el decomiso y la incautación, etc.

II. BASE LEGAL

 a. El Código Penal en su artículo 401 establece: “El funcionario o
servidor público que por razón de su cargo, se enriquece ilícitamente será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 10 años”.
b. La Ley N° 27482 del 15 de junio de 1991 en su artículo 7 incorpora
el siguiente párrafo: “Se considera que existe indicio de enriquecimiento
ilícito, cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal
del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de
bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido
tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos
de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita”.

III. MARCO TEÓRICO

1. Análisis conceptual
Es un ilícito penal que configura el ánimo de lucro y a la codicia corruptora
de los funcionarios y servidores públicos, que por razón de su cargo, función o
empleo, se enriquecen ilícitamente. Además, pueden participar terceras
personas interpuestas, vale decir, que actúan como personeros del agente
principal, para disimular su enriquecimiento. Tal relación debe ser probada en
orden a la acreditación del delito.

2. Análisis dogmático del tipo penal de enriquecimiento ilícito

La dogmática jurídico-penal se refiere al estudio técnico-jurídico del
Derecho Penal vigente, a fin de elaborar criterios que puedan servir para
lograr su eficacia, a través de su correcta interpretación y aplicación, de modo
tal que se logren los fines preventivos que lo sustentan, pero respetando los
principios generales del Derecho y, sobre todo, los derechos fundamentales de
la persona humana.
Pues, a través de la dogmática, se armoniza racionalmente el control social
orientado por la necesidad de sancionar penalmente al autor de determinadas
conductas dañosas, con las garantías que hacen posible la vigencia de los
derechos fundamentales de las personas en general, así como de las que se ven
sometidas a los aludidos mecanismos de control.
Por otro lado, la inercia que experimenta la administración de justicia,
respecto a la persecución, investigación, procesamiento y represión de este
delito, se debería: 1. A los complejos condicionamientos procesales que se han
establecido en nuestra organización jurídica. 2. A la poca claridad dogmática o
teórica existente, lo que obviamente ha impedido que se generen o aporten
elementos instrumentales de utilidad para los operadores jurídicos del proceso
penal.

3. Bien jurídico tutelado

El bien jurídico debe aludir a las consecuencias necesarias que permitan la
fluidez y agilidad del sistema social, constituyendo un principio garantizador
de carácter informativo. En el caso específico del delito de enriquecimiento
ilícito, si bien es cierto que como categoría genérica se tiene a la
Administración Pública como bien jurídico tutelado, lo que se afecta con la
perpetración de las conductas típicas de este delito son la funcionalidad, el
prestigio, la dignidad y la confianza de la función pública, y la actuación de
los agentes que la integran.

4. El tipo penal: elementos

Los elementos mínimos a considerar son: i) el sujeto activo que cumpla las
condiciones de autoría, ii) la acción o conducta positiva u omisiva, e
implícitamente, iii) el bien jurídico, con su titular o sujeto pasivo, que se ve
lesionado o puesto en peligro por la acción. Luego se podría añadir otros
requisitos, como la causación de un resultado y su imputación objetiva, las
circunstancias especiales en los sujetos activos o pasivos (o pluralidad de los
mismos), la concurrencia de ciertas modalidades de ejecución: circunstancias
de lugar, tiempo, modo, etc.

5. Conducta o acción típica

La acción típica se configura como una manifestación de la personalidad;
consecuentemente, para determinar la acción penalmente relevante en el delito
de enriquecimiento ilícito será suficiente con analizar el verbo rector del
artículo 401 del Código Penal. Analizando el mencionado artículo, se tiene
que la acción típica está determinada por el verbo reflexivo “se enriquece” o
“enriquecerse”, cuya acción la sufre o la recibe el sujeto.

6. El enriquecimiento
 En el lenguaje usual el enriquecimiento constituye todo incremento
patrimonial del sujeto: incremento de activos, bienes y derechos estimables en
dinero, o también en la disminución de los pasivos, gravámenes o deudas del
sujeto. En ambos casos, es evidente que se produce una mejora en el balance
patrimonial.
Respecto al enriquecimiento penalmente relevante, en una tesis válida no
es necesario que se produzca un estado de notoria solvencia o prosperidad
para configurar el enriquecimiento, sino que basta con un desbalance entre
activos y pasivos patrimoniales.

IV. CONCLUSIONES
a. El Ministerio Público y el Poder Judicial, como titulares de la
investigación, denuncian y juzgan a inculpados por delito de corrupción. Pero
la lucha contra la corrupción organizada requiere de una política criminal que
permita la resolución integral de casos concretos de enriquecimiento ilícito.
b. La Administración Pública integra un sistema de bienes jurídicos
institucionales, penalmente tutelados, cuyo funcionamiento permite una
interrelación armónica de sus componentes humanos y materiales.
c. La comisión del delito de enriquecimiento ilícito puede presentarse
tanto como la ejecución inmediata y sin intervalo de tiempo (v. gr. consumar
la compra de un inmueble), así como también en acciones de delito
continuado, o sea, como acciones de enriquecimiento similares u homogéneas
en diversos momentos, pero vinculadas por la misma resolución criminal
(“enriquecerse”).
d. El enriquecimiento, en general, es permitido y auspiciado por el
Derecho, y solo será reprobado el realizado a expensas de otro, es decir, el
indebido o sin causa, y el enriquecimiento ilícito o de naturaleza jurídico-
penal.
e. La configuración del tipo penal de enriquecimiento puede concretarse
como un acto comisivo (mediante un hacer) y mediante una omisión, esto es,
sin realizar concretamente ningún acto para incrementar el patrimonio,
permitiendo que un tercero lo realice o lo adquiera a su nombre.
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO: CORRESPONDE AL ESTADO
ACREDITAR QUE EL AGENTE SE ENRIQUECIÓ DE MODO
APRECIABLE E INJUSTIFICADO

EXP. Nº 099-2009-LIMA
PRIMERA SALA PENAL ESPECIAL
PROCESADO Abraham Walter Cano Angulo y otros
AGRAVIADO El Estado
DELITO Enriquecimiento ilícito
FECHA 25 de enero de 2011

El delito de enriquecimiento ilícito se configura con la acción de enriquecerse

patrimonialmente de manera apreciable e injustificada durante el ejercicio de
la función pública, quebrando la rectitud requerida en la función. Esta
injustificación resulta de la comprobación –con base en las pruebas
colectadas– de que no se sustenta en los ingresos registrados del agente; y, en
definitiva, cuando ese aumento del patrimonio excede crecidamente y con
evidencia las posibilidades económicas provenientes de los ingresos legítimos
del sujeto (sin justa causa comprobada). No se trata de un delito que se
configure por la mera no justificación; siendo que corresponde al Estado
acreditar el injustificado enriquecimiento apreciable vinculado al ejercicio de
la función pública.

BASE LEGAL:
Constitución Política del Estado: arts. 2 inc. 24 lit. d, 103, 138, 139 inc. 2,
146 inc. 1.
Código Penal: arts. VIII y IX TP, 6, 20, 21, 23, 25, 28, 36 incs. 1 y 2, 45,
46, 401, 403, 405.
Código de Procedimientos Penales: art. 285.

EXP. Nº 099-2009
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA PENAL ESPECIAL
Acusados : ABRAHAM WALTER CANO ANGULO
 HAROLD WALTER CANO GAMARRA
SANDRO YANICK CANO GAMARRA
PAOLA YANETH CANO GAMARRA
Delito : Contra la Administración Pública
Enriquecimiento ilícito
Agraviado : El Estado peruano

Lima, veinticinco de enero de dos mil once.

LA PRIMERA SALA PENAL ESPECIAL de la Corte Superior de Justicia

de Lima, integrada por las señoras vocales: INÉS VILLA BONILLA,
Presidenta; INÉS TELLO DE ÑECCO e HILDA PIEDRA ROJAS, Directora
de Debates; ejerciendo la potestad de administrar justicia, procede a
pronunciar a nombre de la Nación la siguiente:

SENTENCIA

VISTA; en audiencia oral y pública el proceso penal seguido por el delito

contra la Administración Pública - Enriquecimiento Ilícito, en agravio del
Estado, en contra de:
ABRAHAM WALTER CANO ANGULO, identificado con Documento
Nacional de Identidad número cero siete cuatro seis ocho seis dos ocho,
natural de Lima, nacido el veintidós de octubre de mil novecientos
cuarentidós, de sesentiocho años de edad, hijo de Abraham y Elsa, casado,
grado de instrucción superior profesional General de División en retiro del
Ejército peruano, domiciliado en Calle Siete Número ciento cincuentiuno -
Urbanización Mariscal Castilla - San Borja, sin antecedentes penales.
HAROLD WALTER CANO GAMARRA, identificado con Carnet de
Identificación Policial número uno uno seis dos ocho nueve seis cero cero,
natural de Lima, nacido el ocho de mayo de mil novecientos setenta y uno, de
treinta y nueve años de edad, hijo de Abraham Walter y Carmen María,
casado, grado de instrucción superior, ocupación Capitán de Artillería del
Ejército peruano, con domicilio en la Avenida Héroes de la Breña S/N, Casa E
- Villa Militar de Oficiales –Jauja–, sin antecedentes penales.
 SANDRO YANICK CANO GAMARRA, identificado con Documento
Nacional de Identificación número cero cero cinco uno siete seis nueve seis,
natural de Lima, nacido el veintidós de abril de mil novecientos setenticuatro,
de treinta y seis años de edad, hijo de Abraham Walter y Carmen María,
casado, con instrucción superior –estudiante de medicina–, con domicilio en la
Calle Diecisiete (ex07) numero ciento cincuentiuno – Urbanización Mariscal
Castilla – San Borja -, sin antecedentes penales.
PAOLA YANETH CANO GAMARRA, identificada con Documento
Nacional de Identidad número uno cero cuatro siete seis dos cero uno, natural
de Lima, nacido el quince de diciembre de mil novecientos setenta y seis, de
treinta y tres años de edad, hijo de Abraham Walter y Carmen María, casado,
con instrucción superior –estudiante de medicina–, domiciliado en Calle Siete
numero ciento cincuentiuno – Urbanización Mariscal Castilla - San Borja-, sin
antecedentes penales.

TERCERA PARTE
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

I. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL TIPO PENAL.

I.A. DESCRIPCIÓN DE LA NORMA.-

Mediante dictamen acusatorio escrito concordante con la exposición oral,
formulada en la Sesión cuatro de fecha veintiocho de setiembre del dos mil
cuatro y la requisitoria oral planteada en las sesiones de audiencia número
cuarenta y dos, cuarentitres, cuarenta y cuatro, y cuarenta y cinco, el señor
Fiscal Superior solicita la aplicación del artículo cuatrocientos uno del Código
Penal, no obstante, dicho texto original ha sido objeto hasta de dos
modificaciones legislativas, la primera que se realizó con fecha quince de
junio de dos mil uno, mediante Ley número veintisiete mil cuatrocientos
ochenta y dos, la que simplemente incorporaba el segundo párrafo al texto
original; la segunda y última modificación fue hecha por Ley número
veintiocho mil trescientos cincuenta y cinco, de fecha cuatro de octubre de dos
mil cuatro, formándose con este, el contenido actual del artículo cuatrocientos
uno.
 Ante las modificaciones planteadas es necesario determinar la norma
aplicable al caso. En tal sentido, tenemos que el principio de legalidad es uno
de los pilares fundamentales sobre los cuales se erige nuestro sistema jurídico.
Conforme lo dispone el ordinal “d” del inciso 24) del artículo 2 de nuestra
Constitución: “(…) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión
que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con
pena no prevista en la ley (…)”, es decir que la ley aplicable es la vigente al
momento de cometerse el delito.
Asimismo el artículo 103 de la Constitución Política del Estado a referido:
“(…) Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal
cuando favorece al reo (…)”, es decir una norma no puede ser aplicada de
modo retroactivo, salvo en materia penal cuando favorece al reo y el artículo 6
del Código Penal prescribe que se aplicará la norma vigente al momento de la
comisión del delito y, en caso de conflicto de normas penales en el tiempo, se
aplicará la más favorable.
Sobre el tema de la irretroactividad de la ley, el Tribunal Constitucional ha
afirmado “(…) La aplicación retroactiva de las normas se produce cuando a un
hecho, relación o situación jurídica se les aplica una norma que entró en
vigencia después que estos se produjeron. Nuestro ordenamiento prohíbe la
aplicación retroactiva de las normas. Como excepción a la regla se permite la
aplicación retroactiva en materia penal, cuando favorece al reo (…)” (STC
Exp. Nº 1300-2002-HC/TC). No obstante esta definición, no debe ser aplicada
de modo literal, sino que debe existir una interpretación activa, es decir, caso
por caso. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional el cual ha señalado en
un proceso constitucional de hábeas corpus que: “(…) El alegato del
recurrente para cuestionar el proceso penal por el delito de corrupción de
funcionarios en la modalidad cohecho pasivo impropio, se basa en que al
momento de la comisión del mismo no estaba tipificada la conducta delictiva
por la que se le condena y en que recién con la modificatoria del 6 de octubre
de 2004 se amplía el hecho típico. Sin embargo, la conducta delictiva sí se
encontraba tipificada en el artículo 394 del Código Penal, con anterioridad a
dicha modificatoria, lo que era suficiente para la configuración del tipo penal
(...)” (STC Exp. 1939-2004-PHC/TC)”1.
 El artículo 401 en su versión primigenia establecía: “El funcionario o
servidor público que, por razón de su cargo, se enriquece ilícitamente, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez
años”. Con la Ley Nº 27482 se le incorporó el siguiente párrafo: “Se considera
que existe indicio de enriquecimiento ilícito, cuando el aumento del
patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor
público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es
notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus
sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus
ingresos por cualquier otra causa lícita”.
El Supremo Interprete al abordar el tema en el hábeas corpus interpuesto
por Chacón Málaga, indicó: “Analizados y comparados las dos descripciones
típicas debemos afirmar, de modo categórico, que la modificatoria introducida
por la ley a la que se ha hecho referencia en las consideraciones precedentes
no incluye ningún elemento típico nuevo pues, en efecto, como bien lo ha
precisado el a quo, dicha incorporación lo único que hace es delimitar los
elementos objetivos del tipo penal y no modifican la esencia de la imputación
formulada contra el hoy recurrente, ni tampoco una agravación de la conducta
que tenga repercusión con la intensidad de la respuesta punitiva de parte del
Estado, por lo que su aplicación al caso no constituye una aplicación
retroactiva de la ley penal. En tal sentido, este extremo de la demanda debe ser
desestimada”.
Por lo que, con lo puntualizado en líneas precedentes el tipo penal
aplicable al presente caso es el artículo 401 del Código Penal en su versión
primigenia.

I.B. BIEN JURÍDICO.-

Los bienes jurídicos constituyen perspectivas que son útiles para un
individuo y para un sistema, por tal importancia son objetos que constituyen
protección por parte del Estado a través del Derecho Penal.
En relación al bien jurídico afectado en el delito de enriquecimiento ilícito
se tiene que: “Lo que se lesiona en el delito de de Enriquecimiento Ilícito es el
bien jurídico penal ‘Administración Pública’, el mismo que significa: ejercicio
de funciones públicas, observancia de los deberes de cargo, empleo,
continuidad y desenvolvimiento normal de dicho ejercicio, prestigio y
dignidad de la función, probidad y honradez de sus agentes y protección del
patrimonio público”2.
Dicho fundamento jurídico es correspondido también con el siguiente: A
través de este tipo penal se resguarda el interés público por las cualidades que
deben poseer los funcionarios públicos, de probidad, desinterés, capacidad,
competencia, disciplina, reserva, imparcialidad, fidelidad, que se traducen en
el desempeño de su labor, que se pretende ordenada, decorosa y eficaz;
protegiéndose asimismo la seguridad y libertad que el ejercicio de la actividad
pública, administración, requiere, mediante el respeto recíproco de las
relaciones que se generan entre la Administración y los particulares.
A mayor abundamiento el Recurso de Nulidad Nº 847-20063, establece
que “(…) Cuarto: Que, el delito de enriquecimiento ilícito, previsto en el
artículo cuatrocientos uno del Código Penal, protege la funcionalidad,
prestigio dignidad y confianza de la función pública, que comprende a su vez,
la actuación de los agentes que la integran; dicho ilícito se manifiesta a través
de actos de incorporación ilegal de bienes, derechos o activos, al patrimonio
personal, familiar o de un tercero que actúa como interpósita persona, o de
extinción o disminución de pasivos que integran patrimonio”.

I.C. ELEMENTOS OBJETIVOS.-

Sujetos de la Conducta Típica.-
Cabe destacar que el artículo 401 del Código Penal contiene un delito de
los denominados “especiales”, esto es, aquellos cuyo sujeto activo debe reunir
determinadas características que no son comunes a todos los ciudadanos, por
lo que el marco normativo desde el cual se analice la figura allí contenida
responderá a la regulación que se efectúa de determinadas exigencias de
índole constitucional que se corresponden con los principios de transparencia
y publicidad de los actos de gobierno que se desprenden de la adopción del
sistema republicano.
“El artículo 401 del Código Penal hace mención a una forma determinada
de enriquecimiento ilícito en función al sujeto que se enriquece como al modo
en que se produce; así la figura solo es atribuible al sujeto público
(funcionario y/o servidor), no comprendiendo al particular que se enriquece ni
al sujeto público que se enriquece al margen de la razón por el cargo4.
 En tanto que el sujeto pasivo solo es el Estado, único titular del bien
jurídico protegido como lo es el recto y normal funcionamiento de la
Administración Pública5.

Sobre la Conducta Prohibida.-

Podría aseverarse, liminarmente, que la disposición legal contenida en el
artículo 401 del CP, no se endereza a la represión penal del funcionario
honesto que puede verse comprometido ante un aumento de su patrimonio por
sospechas malévolas, sino que se trata de prevenir conductas anormales que
persigan el logro de esos aumentos patrimoniales en violación del bien
jurídico protegido antes descrito.
La esencia del tipo penal radica en la presencia de un “enriquecimiento
patrimonial apreciable”–y además injustificado–, expresión con la cual, cabe
adelantar, no se está haciendo referencia, en primer término, al mero
enriquecimiento obtenido en el periodo fijado por la ley, aún cuando pueda
considerarse importante, sino que se expresa que ese incremento patrimonial
debe ser “apreciable”.
Ese incremento debe entenderse como el que resulta significativo con
relación a la situación económica del agente en el momento de asumir el cargo
y que no está de acuerdo con las posibilidades de evolución normal de aquella
durante el tiempo del desempeño de la función.
Una guía aceptable para determinar ese carácter apreciable del
enriquecimiento, “la constituiría el análisis de la proporción que resulte al
relacionar el volumen del enriquecimiento con las entradas y bienes de fortuna
que se le conocen al funcionario; de modo que el aumento pueda ser
considerado como normal o no en la evaluación económica de ese
patrimonio”, por lo que “solo la apreciación de cada caso particular podrá dar
la pauta”. Ese aumento patrimonial, entonces, debe ser el desproporcionado
respecto de sus ingresos legítimos.
Esta significación dada a la acción contenida en el tipo penal objetivo se
ve reforzada por la Convención Interamericana contra la Corrupción6, que en
su artículo IX7, al calificar el incremento del patrimonio que en términos
penales debe resultar relevante, hace referencia, al “significativo exceso
respecto de sus ingresos legítimos” y “que no pueda ser razonablemente
justificado por él”; expresión que otorga un nuevo argumento para definir el
contenido del término “apreciable”, sin perjuicio del reconocido ámbito de
discrecionalidad que permite esta clase de términos que no arrojan, en
principio, una regla precisa, sino que la precisión resulta clara cuando deben
ser analizados, específicamente, en cada caso.
En esta línea de pensamiento, atento a que la acción típica consiste en
enriquecerse de modo apreciable e injustificado, lo ilícito, lo que la ley
prohíbe, es precisamente acrecentar el patrimonio de manera
desproporcionada en relación con los ingresos legítimos del funcionario. Es en
esa “desproporción” en donde radica lo indebido del enriquecimiento. Es por
ello que, por ejemplo, no habrá tipicidad si logran demostrar, el fiscal o la
defensa, la causa lícita de tal enriquecimiento, esto es su origen legítimo.
El delito se configura, entonces, con la acción de enriquecerse
patrimonialmente de manera apreciable e injustificada durante el ejercicio de
la función pública, quebrando asimismo la rectitud requerida en la función.
Pero esta injustificación, no es, por definición, la que proviene del funcionario
cuando es requerido para que justifique ese enriquecimiento, sino la que
resulta en principio de la comprobación –en base a las pruebas colectadas en
el juicio– de que no encuentra sustento en los ingresos registrados del agente;
y, en definitiva, cuando ese aumento del patrimonio excede crecidamente y
con evidencia las posibilidades económicas provenientes de los ingresos
legítimos del sujeto, es decir, sin justa causa comprobada. De modo que no se
castiga sobre la base de una presunción, sino por el hecho cierto y
comprobado de que el funcionario se enriqueció durante el ejercicio de la
función pública de modo apreciable e injustificado.
Definida cuál es la acción que conforma la esencia del tipo penal en
estudio, puede concluirse que no se trata entonces de un delito que se
configure por la mera no justificación por parte de un funcionario o empleado
público de un enriquecimiento considerable. Ello por cuanto cabe partir, a
fuerza de resultar reiterativos, de que el tipo penal no está conformado por la
no justificación, de quien haya sido debidamente requerido, del origen de un
enriquecimiento patrimonial apreciable –suyo o de persona interpuesta para
disimularlo–; sino por la acción de haberse enriquecido de ese modo y que no
resulte justificado objetivamente. Esto implica que corresponde al Estado
probar este extremo de la imputación delictiva fundada en los términos del
artículo 401 del Código Penal, acreditando el injustificado enriquecimiento
apreciable vinculado al ejercicio de la función pública (en el sentido de que no
pudo concluirse como derivado o proveniente de sus haberes u otras fuentes
lícitas).
De esta manera el núcleo del injusto típico está dado por el
enriquecimiento apreciable objetivamente injustificado, lo cual nos acerca,
antes bien, al campo de los delitos de acción. Ello es así en tanto que lo que se
castiga, en definitiva, es el hecho comprobado, en base a los datos objetivos
colectados en el juicio, de que el funcionario se ha enriquecido durante el
ejercicio de la función pública de modo apreciable y sin razón alguna que
permita considerar acreditada una fuente legítima (documentación, peritajes
contables, testimonios, etc.).
Es decir, que el enriquecimiento del funcionario debe carecer de
justificación por no encontrarse originado en una fuente legítima compatible
con el desempeño de su cargo. Se debe precisar de que el enriquecimiento
apreciable e injustificado del cual venimos hablando, si se permite el término,
es objetivo en el sentido de que no tiene que ver con la negativa a justificar o
deficiente justificación por parte del funcionario –después de haber sido
debidamente requerido–, sino con una comprobación que determina la
existencia de un acrecentamiento patrimonial apreciable en forma injustificada
en comparación con los ingresos legítimos del funcionario.

Delito Residual.-
El carácter subsidiario del delito de Enriquecimiento Ilícito, reposa en gran
medida por la dificultad de la prueba. En realidad los procedimientos por los
cuales se produce el enriquecimiento son invariablemente delictivos en sí
mismos: el Cohecho, la Exacción, la Negociación Incompatible, el Peculado,
el Abuso de Autoridad, la Extorsión (…)8. La frecuencia e intensidad con que
los funcionarios públicos aumentan su estado patrimonial durante el ejercicio
de su cargo, presumiblemente por hechos delictivos (Cohecho, Malversación,
Negociaciones Incompatibles en el ejercicio de funciones públicas,
prevaricación), sin que resulte fácil determinar el hecho punible concreto, y
mucho menos uno que pueda ser judicialmente (comprobado)9 inspiran el
delito en cuestión. El tipo penal del Enriquecimiento Ilícito, constituye en
últimas circunstancias la forma como el legislador le sale al paso al servidor
público corrupto, a quien no puede probársele la comisión de otro delito
contra la Administración Pública susceptible de enriquecer su patrimonio10, si
la prueba no permite establecer con precisión si el incremento patrimonial fue
producto de un peculado, de un cohecho, de una concusión, etc, habría
necesidad de absolverlo, sino existiera en el Código la figura de
Enriquecimiento Ilícito, concebida precisamente para suplir esta falta de
precisión probatoria11.
En la doctrina nacional se reconoce también el carácter subsidiario o
complementario de la norma12; estamos pues, ante un tipo residual
auténtico13, y de esta manera, no es posible que concurra con figuras
delictivas afines14. El Enriquecimiento Ilícito no debe provenir de otros
delitos funcionales, como actos de corrupción pasiva, actos de peculado o
actos de concusión. Solo en la medida en que el enriquecimiento no se deba a
la comisión de otro delito funcional, será posible invocar la tipicidad del
artículo cuatrocientos uno del Código Penal15.
Este carácter subsidiario ha sido compartido por esta Sala Penal en la
Sentencia 27-2002 cuando se dejo sentado “(…) se corresponde con la
consabida subsidiariedad del delito de Enriquecimiento Ilícito, el que opera
precisamente en defecto del procesamiento por otros ilícitos penales Contra la
Administración Pública, siendo esta nota distintiva absolutamente inherente al
referido ilícito; no resultando válido por ende que pueda sostenerse que tal
característica esté condicionada a las variantes en la redacción de su
formulación típica” y reafirmado en la presente resolución final.

Momento de la consumación.-
El artículo 401 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos señala:
“El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo, se enriquece
ilícitamente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco
ni mayor de diez años”.

De la redacción de la norma se tiene que el delito se consuma cuando el

funcionario se enriquece de manera apreciable e injustificada en sus ingresos
legítimos.
Esta Sala Penal en la sentencia recaída en el Expediente 27-2002-
SPE/CSJL16 de fecha 21 de junio de 2004, señaló: “En relación a la
consumación de los delitos de apoderamiento ‘(…)constituye hoy posición
dominante la Teoría de la Disponibilidad, según la cual el delito se consuma
cuando el autor tenga la posibilidad de disponer de la cosa como dueño, es
decir cuando sea posible el ejercicio de facultades de carácter dominical. La
Teoría de la Disponibilidad constituye un término medio entre quienes querían
cifrar la consumación (…) en la contrectatio –de modo que el hecho se
consumaría con el simple tocar la cosa por parte de sujeto activo–, y quienes,
por el contrario, exigían para la consumación la illatio, que implicaría la
ventaja patrimonial obtenida con la efectiva incorporación de la cosa al propio
patrimonio del sujeto activo (…) La teoría de la disponibilidad, que exige solo
la posibilidad del ejercicio de las facultades dominicales, significa una
interesante posición teórica para resolver las dificultades prácticas de
determinación del momento de la consumación en los delitos de
apoderamiento, pero hemos de reconocer que no evita la necesidad de hacer
un estudio casuístico de la cuestión (…)” (BAJO FERNÁNDEZ, Miguel.
Manual de Derecho Penal, Parte Especial. Editorial Centro de Estudios Ramón
Areces, Madrid, 1983, pp. 33-34), posición que siguió la Sala cuando expidió
sentencia en el Expediente número 010-2001/SPE-CSJ17”.
La Suprema Corte se ha pronunciado en el RN Nº 2976-2004 sobre el tipo
penal de Enriquecimiento Ilícito precisando “(…) figura penal, exige que el
funcionario o servidor público, por razón de su cargo, se enriquezca
ilícitamente, consecuentemente en tanto delito comisivo y de resultado se
consuma cuando el agente se enriquece ilícitamente, esto es, cuando logra un
incremento real, significativo, de su patrimonio económico –que puede ser
tanto aumento del activo como disminución del pasivo– a través de fuentes
delictivas no funcionales, de infracciones diversas –incluso disciplinarias– o
de otras vías no conformes con el ordenamiento jurídico, de ahí su nota de
ilicitud del enriquecimiento; que a efectos de la concreción del
enriquecimiento es de entender que el agente debe tener control o dominio
sobre los bienes que incrementan su patrimonio”18. Asimismo, en la
Ejecutoria Suprema del trece de agosto del dos mil ocho, la Corte Suprema de
Justicia argumenta de manera tajante “se tiene como consumado el delito
cuanto el atente logra efectivamente un incremento real y significativo de su
patrimonio, a través de fuentes delictivas no funcionales y de infracciones
diversas”19.
 En igual sentido esta Sala Penal en la sentencia recaída en el Expediente
Nº 27-200220 del veintitrés de octubre del dos mil ocho, señaló: “Por lo
demás, respecto al momento consumativo del referido ilícito penal, cabe
precisar que el artículo 401 del Código Penal, al definir esta figura penal,
exige que el funcionario o servidor público, por razón de su cargo, se
enriquezca ilícitamente, consecuentemente, en tanto delito comisivo y de
resultado se consuma cuando el agente logra un incremento real, significativo,
de su patrimonio económico –que puede ser tanto un aumento del activo como
disminución del pasivo– por lo que, a los efectos de la concreción del
enriquecimiento, es de entender que el agente debe tener el control o dominio
sobre los bienes que incrementan su patrimonio”.
Gálvez Villegas, señala que “(…) analizando el artículo en comentario, la
acción típica está determinada por el verbo rector ‘se enriquece’ o lo que es lo
mismo ‘enriquecerse’, esto es, el verbo reflexivo formado a partir del verbo
“enriquecer” y del pronombre “se”; en este sentido, al tratarse de un verbo
reflexivo la acción determinada por este la sufre o la recibe el propio sujeto
que la realiza. Si hablamos de la acción de enriquecerse, estamos haciendo
referencia a una conducta del sujeto, y no al resultado o consecuencia de esta
conducta, que vendría a ser el estado de enriquecimiento producido, o estado
posterior surgido a raíz de la realización de la conducta típica (…) no debemos
confundir la acción típica con la situación o estado que se genera a partir de la
realización de la misma; en este caso el estado de enriquecimiento producido
luego de materializada la acción ‘enriquecerse’ o ‘se enriquece’. (…) el hecho
concreto o expresión objetiva de la acción típica anotada (se enriquece), está
determinada por la acción y efecto de INCORPORAR los bienes, derechos o
activos materia del enriquecimiento, al patrimonio personal, familiar o de un
tercero que actúa como persona interpuesta, o de extinguir o disminuir los
pasivos (cargas, gravámenes, deudas, etc) que integran el patrimonio. (…)
Esta incorporación de los bienes y activos al patrimonio, a la vez significa que
el agente asume la titularidad de derechos reales de los bienes o activos
materia del incremento patrimonial; que asume la nueva posición patrimonial
con el pasivo disminuido. Esta acción de incorporación, o de asunción de la
nueva posición patrimonial, puede ser instantánea o realizarse mediante una
conducta periódica o continuada en el tiempo, y dependerá de esto para la
determinación de la calidad del delito como instantáneo o como
continuado”21.

I.D. ASPECTOS SUBJETIVOS DEL TIPO.-

En relación a la tipicidad subjetiva se tiene: de la manera como ha sido
constituida la figura delictiva especial de Enriquecimiento Ilícito, se puede
colegir que su afectación solo se podrá realizar bajo una conducta dolosa.
En cuanto al dolo, debe entenderse por tal al conocimiento y voluntad del
agente del delito, respecto al tipo penal. Esto es, el sujeto tendrá que tener
conocimiento de que todos los elementos configurativos del delito se
presentan en su conducta, es decir, que es un funcionario o servidor público,
que está enriqueciendo, que lo hace valiéndose de su cargo, y que el
enriquecimiento es ilícito. El sujeto después de tener conocimiento de todos
los elementos del delito, decide realizar la acción, quiere la realización del
hecho; este querer, expresa su intención de incrementar su patrimonio
ilícitamente, con lo que se estaría configurando el dolo22.

II. JUICIO DE SUBSUNCIÓN

Establecida la [normativa] jurídico penal, así como los hechos probados,
corresponde realizar el juicio de subsunción o de adecuación de aquellos a la
norma, cuyo proceso abarca el juicio de tipicidad, juicio de antijuricidad y el
juicio de imputación personal o verificación de culpabilidad, en tal sentido
tenemos:

II.A. EN RELACIÓN A ABRAHAM CANO ANGULO.-

a. Juicio de Tipicidad
Estando a los hechos probados y los elementos objetivos y subjetivos del
tipo penal objeto de la acusación, se tiene que estos se corresponden.
Conforme se ha indicado el artículo cuatrocientos uno –Enriquecimiento
ilícito– es un delito de carácter especial, en el sentido de que para su
configuración típica es necesario que el sujeto activo al momento de ejecutar
el delito reúna ciertas particularidades, cualidades que le son ajenas al común
de las personas, es decir poseer la atribución de ser funcionario público.
 Trasladando al caso dicho presupuesto normativo, este quedaría
plenamente acreditado, en el sentido de que, el acusado Abraham Walter Cano
Angulo, durante el periodo mil novecientos noventa al dos mil, tenía la
cualidad especial de ser funcionario público, como miembro del Ejército
peruano, conforme lo reconoce el acusado en su declaración instructiva y en el
de juicio oral, así como lo informado por las autoridades administrativas del
Ejército peruano que se glosa en el punto b. “Sobre sus ingresos percibidos
como Oficial del Ejército peruano”.
Conforme se han valorado los medios probatorios en el Capítulo “Sobre
los hechos probados en relación a la imputación fiscal formulada contra el
acusado Abraham Cano Angulo”, se concluye que Abraham Cano Angulo
adquirió bienes muebles e inmuebles, realizó inversiones en Empresas y
Depósitos Bancarios a nombre propio y a través de sus hijos Harold, Sandro y
Paola Cano Gamarra.
Asimismo, se tiene acreditado que las adquisiciones e inversiones
realizadas por el citado Abraham Cano Angulo, habrían sido durante los años
de mil novecientos noventa y dos, mil novecientos noventa y cuatro, mil
novecientos noventa y cinco, mil novecientos noventa y seis, mil novecientos
noventa y siete, mil novecientos noventa y nueve y dos mil, conforme se
puede advertir en los siguientes cuadros:
Agregándose a estas adquisiciones, los montos de dinero utilizados para la
cancelación de los préstamos realizados en el Banco Wiesse Lima -
Sudameris, Banco Banex durante los años de mil novecientos noventiseis (se
pagó el primer préstamo del Banco Banex, siendo amortizado en diez cuotas
cuyos importes fluctúan entre los dos mil doscientos treinta y seis punto
setenta y nueve dólares y los ocho mil ciento ochenta punto noventa y tres
dólares), de mil novecientos noventa y ocho (se canceló el segundo préstamo
del Banco Banex siendo amortizado en cinco cuotas variables entre siete mil
ochocientos setenta y cuatro punto noventiún mil dólares y los ocho mil
novecientos cuarenta y dos punto cero dos dólares y cinco cuotas del tercer
préstamo del citado Banco en importes variables de dos mil doscientos
cuarenta y nueve punto once dólares y tres mil seiscientos setenta y nueve
punto sesenta y dos dólares) y de mil novecientos noventinueve (se canceló el
tercer préstamo del Banco Banex pagándose doce cuotas cuyos importes
oscilan entre tres mil setecientos treinta y cinco punto noventiún mil dólares y
cuatro mil cuatrocientos quince punto cero cinco dólares y tres cuotas del
préstamo del Banco Wiesse por importes variables entre once mil quinientos
treinta dólares y once mil noventa y cinco dólares), analizados en los acápites
d.1. y d.2. del punto d. sobre “Préstamos otorgados por las entidades
bancarias”.
Así como los depósitos Bancarios reconocidos por su pericia de parte y
que se analizan en el acápite “a”“Banco Banex”, sobre “Depósitos en
Entidades Bancarias” y los descritos en los puntos b. “Banco de Crédito”. c.
“Banco Wiesse”. d. “Banco de Comercio” y e. “Cuentas en nuevos soles”, y,
los movimientos de las Cuentas Bancarias a nombre de Harold Cano y Paola
Cano, así como las tranferencias a favor de Sandro Cano que se encuentran
descritas en el capítulo sobre los cómplices, los mismos que han reconocido
que era dinero de su padre, agregando además los gastos por viajes al
extranjero puntualizados en el punto IV del análisis probatorio de Abraham
Cano Angulo y los US$ 40,000 que dispuso para la adquisición del terreno de
la empresa ELDOSA, en el año de mil novecientos noventisiete.
Se puede concluir fehacientemente que Abraham Cano Angulo en su
condición de funcionario Público incremento su patrimonio mas allá de los
ingresos percibidos como Oficial del Ejército y que se encuentran
puntualizados en el punto b. “Sobre sus ingresos percibidos como Oficial del
Ejército peruano” del punto I. “SOBRE SUS FUENTES DE INGRESO” del
Capítulo III; es decir, que se enriqueció ilícitamente.
En consecuencia, su conducta se encuentra subsumida en el tipo penal
objeto de acusación.
Si bien, el citado acusado pretende justificar todo su movimiento
económico alegando haber realizado actividades paralelas a sus funciones
como funcionario público; sin embargo, y, conforme lo reconoce
reiterativamente durante todo el proceso, estas no pueden ser debidamente
acreditadas por la informalidad en que se desarrollaron23, argumentación que
evidentemente no puede ser amparada por este Colegiado, en tanto, si bien las
actividades informales adolecen de ausencia de documentación contable;
pueden tener sustento en otro tipo de elementos probatorios, lo que no ha
ocurrido en el presente caso, siendo insuficientes las supuestas “deducciones”
planteadas por su perito de parte.
 Siendo así y estando a las condiciones personales del imputado, podemos
afirmar categóricamente que la conducta ilícita desplegada por Abraham Cano
Angulo fue con conocimiento y voluntad de su ilicitud, por lo que el elemento
subjetivo del tipo penal materia de análisis también se encuentra probado.

b. Juicio de Antijuricidad
Para poder hablar de delito es necesario que la conducta reprochada como
ilícita sea además de típica antijurídica, es decir, que no esté autorizada por el
ordenamiento jurídico en mérito a una causa de justificación24.
La conducta típica objetiva y subjetiva de Enriquecimiento ilícito será
antijurídica siempre y cuando no concurra alguna causa de justificación
reguladas en el artículo veinte del Código Penal25.
Por lo que, en este nivel del análisis jurídico cabe examinar si la conducta
del procesado contraviene al ordenamiento jurídico o si por el contrario se ha
presentado alguna causa de justificación, donde la Ley no solo no lo prohíbe,
sino que la permite u ordena.
Es así que examinados los autos y presente el acusado Abraham Cano
Angulo no se ha apreciado –en merito al principio de inmediación– ninguna
de las causales de justificación previstas en la norma penal citada,
determinándose que la acción cometida por este fue y es contraria al
ordenamiento jurídico.

c. Juicio de imputación personal o de culpabilidad

La culpabilidad es el fundamento para poder responsabilizar
personalmente al autor por la acción típica y antijurídica que haya cometido e
imponerle la pena; por ello, se establece que la culpabilidad es la posibilidad
de atribuir un hecho desvalorado a su autor.
Examinando si en el acusado Abraham Cano Angulo concurren alguna
causa de exculpación o de inimputabilidad contempladas también en el citado
artículo veinte26, que traerían como consecuencia que se le exima de
responsabilidad y de sanción penal, es de establecerse que no se ha presentado
causa alguna, por lo que se deberá sancionar con la pena prevista en el artículo
cuatrocientos uno del Código Penal.

III. CONSECUENCIAS JURÍDICO PENALES

 Habiéndose determinado que la conducta desplegada por el acusado
Abraham Walter Cano Angulo, resulta ser típica, antijurídica y culpable, lo
que sigue es la determinación de las consecuencias penales:

III.A. LA PENA COMO UNA CONSECUENCIA DEL DELITO.-

“La pena consiste en la privación de bienes jurídicos previstos en la ley
que se impone por los órganos jurisdiccionales competentes al responsable de
un hecho punible”27.
En tal sentido, “la pena es el castigo consistente en la privación de un bien
jurídico por la autoridad legalmente determinada a quien, tras el debido
proceso, aparece como responsable de una infracción de derecho y a causa de
dicha infracción”28.
Siendo así, “la pena (…) tiene sus límites en la propia ley y su
justificación en la realización de una infracción. Se trata por tanto, de una
reacción del Estado frente a quien delinque. Un acto violento de control social
que a su vez debe de ser controlado en sus manifestaciones y efectos para
neutralizar todo riesgo de arbitrariedad o exceso. De ahí que una necesidad
para la construcción y consolidación democrática del Derecho Penal debe ser
también el control constitucionalizado sobre el uso político y judicial de la
pena”29.
Es el Poder Judicial como el encargado de administrar justicia en nombre
del pueblo –artículo 138 de la Constitución– “a quien corresponde establecer
las responsabilidades penales. Ello quiere decir que el Poder Judicial es el
órgano que, en estricto respeto del principio de legalidad penal, y con la
independencia que la Constitución le concede y exige (inciso 2 del artículo
139 e inciso 1 del artículo 146 de la Constitución), debe finalmente reprimir
las conductas delictivas comprobadas en un debido proceso, con la pena que
resulte correspondiente”30.

Clases de Pena
El artículo 28 del Código Penal, reconoce como clases de pena, a la
privativa de libertad (temporal y cadena perpetua), a la restrictiva de derechos
(expulsión del país), a la limitativa de derechos (prestación de servicios a la
comunidad, limitación de días libres e inhabilitación), y a la multa.
 Habiéndose dispuesto en el presente proceso el tipo penal de
Enriquecimiento Ilícito, como delito de imputación contra el procesado
Abraham Cano Ángulo, es de precisar que le correspondería una pena
privativa de libertad e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo
36 del Código Penal, siendo así pasaremos al estudio de las mismas.
La Pena Privativa de Libertad se encuentran reguladas en el artículo 29 del
Código Penal vigente y “consiste en la limitación coactiva de la libertad de
movimiento mediante el internamiento en un establecimiento
penitenciario”31. La grave “ limitación de la libertad personal que supone la
pena privativa de la libertad, y su quantum específico, son el primer efecto
reeducador en el delincuente, quien internaliza la seriedad de su conducta
delictiva, e inicia su proceso de desmotivación cabía la reincidencia
(prevención general de efecto inmediato). Finalmente en el plano de la
ejecución de la pena, esta debe de orientarse a la plena rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad (prevención general de efecto
mediato, prevista expresamente en el inciso 22 el artículo 139 de la
Constitución)32.
La Pena de Inhabilitación, se encuentra regulada en el artículo 36 y
siguiente del Código Penal.
Esta pena “consiste en la pérdida o suspensión de uno o más derechos de
modo diferente al que comprometen las penas de prisión y multa”33.
El artículo 36 define de modo taxativo las incapacidades, suspensiones o
restricciones que pueden imponerse al condenado a través de una pena de
inhabilitación.
Y estando al mérito del tipo penal objeto de denuncia, se tiene que la
inhabilitación impuesta, vía una sentencia condenatoria, son las contempladas
en los incisos 1 y 2 que prescribe: “privación de la función, cargo o comisión
que ejercía el condenado aunque provenga de elección popular” y
“incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter
público”.

ETAPAS DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

Conforme lo precisa el Doctor Víctor Roberto Prado Saldarriaga, “(…)
Con la expresión determinación judicial de la pena, se alude a toda la
actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para identificar de
cualitativo y cuantitativo la sanción a imponer en el caso sub júdice. Esto es, a
través de ella se procede a evaluar y decidir sobre el tipo, la extensión y el
modo de ejecución de la pena (…) o consecuencia accesoria que resulten
aplicables al caso (…)”34.
Cabe destacar que el proceso de individualización de la pena no es una
cuestión propia de la discrecionalidad del juez, si no que en su estructura
misma es aplicación del derecho, en tal sentido, y en orden a cumplir la
exigencia constitucional (confrontar artículo ciento treinta y nueve, numeral
quinto) según la cual se deben cimentar adecuadamente las resoluciones
judiciales, la Sala procede a individualizar sobre la base de los principios y
criterios que el Código sustantivo contiene (confrontar artículo VIII, IX del
Título Preliminar del Código Penal y los artículos cuarenta y cinco, cuarenta y
seis) y el modelo de convivencia comunitaria que la Constitución Política del
Estado consagra, esto es, el propio de un Estado Social y Democrático de
Derecho fundado en la dignidad de la persona humana (confrontar artículos
primero y cuarenta y tres).
Para la determinación de la pena al caso concreto “el órgano jurisdiccional
en una sentencia penal emite hasta tres juicios importantes. En un primer
momento él se pronuncia sobre la tipicidad o relevancia penal de la conducta
atribuida al procesado (juicio de subsunción). Luego, a la luz de la evidencia
existente decide la inocencia o culpabilidad de este en base a los hechos
probados (declaración de certeza) y finalmente, si declaró la responsabilidad
penal del imputado, deberá definir la calidad e intensidad de las consecuencias
jurídicas que corresponden aplicarle como autor o partícipe de la infracción
penal cometida (individualización de la sanción). La determinación judicial de
la pena tiene, pues, relación con esta última decisión judicial. Su función, por
tanto, es identificar y medir las dimensiones cualitativas y cuantitativas de las
consecuencias jurídicas que corresponden aplicarle al autor o partícipe
culpable de un delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento técnico y
valorativo de individualización de sanciones penales”35.
En el estadio procesal de determinación de la pena, el juez debe considerar
los fines de prevención especial y general de la pena36, en tanto esta tiene
efectos en la persona del condenado como en la sociedad, quienes deben
tomar conciencia de los bienes jurídicos infringidos y su protección para los
efectos de consolidar nuestro Estado de Derecho que como lo señala nuestra
Carta Magna tiene como fin supremo la defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad.

Podemos identificar dos momentos:

1. Identificación de la pena básica
A través de ella el juez establece un espacio punitivo que tiene un mínimo
o límite inicial y un máximo o límite final.
2. Identificación de la pena concreta
Le corresponde al juez la individualización de la pena concreta dentro del
espacio y límite prefijado por la pena básica en la etapa precedente. Se trata
pues de un quehacer explorativo y valorativo que se realiza en función a la
presencia de circunstancias legalmente relevantes y que están presentes en el
caso.
Para la graduación de la pena concreta, debe tenerse en cuenta los artículos
veinte, veintiuno, cuarenta y cinco, y cuarenta y seis del referido cuerpo legal.
En síntesis “(…) la determinación de la pena (…) se trata de un acto complejo,
en el cual, según las disposiciones legales, se debe dar cumplimiento a las
diferentes funciones de la reacción penal estatal frente a la comisión de un
hecho punible (…)”37.
Habiéndose concluido por la responsabilidad penal del acusado Abraham
Cano Angulo, corresponde establecer la determinación de la pena.

En tal sentido, debemos considerar:

a. El artículo cuatrocientos uno, prescribe en el tipo penal base una
pena privativa de libertad no menor de cinco años ni mayor de diez años e
inhabilitación conforme a los incisos uno y dos del artículo treinta y seis del
Código penal.
b. El artículo cuarenta y cinco del Código Penal, establece los criterios
que deben ser tomados en cuenta al momento de determinar una pena, “las
carencias sociales que hubiera sufrido el agente”, “su cultura y sus
costumbres”, por lo que evaluando al acusado Abraham Walter Cano Angulo,
tenemos que no presenta ningún tipo de carencias y muy por el contrario, se
trata de una persona que ha sido miembro del Ejército peruano en sus más
altos grados, por lo que su conducta en todo momento debió conducirse por el
tramo recto de la veracidad y la moral. No resultando en modo alguno posible
que desconociera la gravedad de su accionar ilícito, sino que era consciente de
lo que implicaba la generación irregular de patrimonio aprovechando la
función pública; no registrando antecedentes penales ni judiciales.
c. El artículo 46 del Código Penal precisa que corresponde tener en
cuenta, para determinar la pena la naturaleza de la acción, los medios
empleados, la importancia de los deberes infringidos, la extensión del daño o
peligro, las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión; los móviles y
fines, la unidad o pluralidad de los agentes, su edad, educación, situación
económica y medio social; la reparación espontánea que hubiera hecho del
daño, la confesión sincera antes de haber sido descubierto, las condiciones
personales y demás circunstancias que lleven al conocimiento del agente y su
habitualidad. Analizando la conducta de Abraham Cano Angula, se tiene que
como funcionario público afecto el buen funcionamiento de la Administración
Pública, la misma que debe conducirse con transparencia y corrección.
d. Estando a las condiciones personales del encausado Abraham Cano
Angulo –Funcionario Público–, corresponde imponerle las inhabilitaciones
contempladas en los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
Debiéndose remitir los testimonios de condena a la entidad pública donde
prestaba servicios el condenado y al Jurado Nacional de Elecciones para su
debida ejecución, conforme lo dispone el Acuerdo Plenario número 2-
2008/CJ-116.
e. Habiendo el Tribunal Constitucional establecido en la Sentencia
emitida con fecha veintidós de abril del año dos mil nueve, en el Expediente
número 03689-2008-PHC/TC (Caso Mildo Eudocio Martínez Moreno): “(…)
que una eventual constatación por parte de la justicia constitucional de la
violación [d]el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable no puede ni
debe significar el archivo definitivo del proceso penal como si de un
pronunciamiento sobre el fondo del asunto, equivalente a una decisión de
absolución emitida por el juez ordinario, sino que más bien, actuando dentro
del marco constitucional y democrático del proceso penal, lo que corresponde
es la reparación in natura por parte de los órganos jurisdiccionales que
consiste en emitir en el plazo más breve posible el pronunciamiento definitivo
sobre el fondo del asunto y que se declare la inocencia o la responsabilidad del
procesado, y la consiguiente conclusión del proceso penal (...)” Y la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de la República en el R.N. N° 4674-
2005, ha señalado que “(…) al emitir sentencia con fecha 28 de febrero del
año 2007 ha precisado que: “(…) una de las formas reparatorias es la
atenuación proporcionada y excepcional de la pena en función a los daños
sufridos por duración excesiva del procedimiento penal (…)”. En
consecuencia, por equidad y acogiendo el criterio asumido por la Corte
Suprema en el citado fallo y conforme se ha resuelto en los casos “Sotero”,
“Jave” , “Yanqui” ; procede a la atenuación de la pena por debajo de la
solicitada por el titular de la acción penal, teniendo en consideración para
señalar su quantum el hecho de que al acusado Abraham Cano Angulo se le
procesa a título de autor.
f. Se debe puntualizar la función preventiva - general de la pena en
tanto que la acción ilícita probada dañaron intereses que la sociedad demanda
para consolidar el Estado de Derecho, como es la correcta actuación del
funcionario público cuyo quehacer esta vinculado al bienestar general de la
Sociedad.

III.B. DETERMINACIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL.-

La perpetración de un hecho delictuoso acompaña a la pena o la mediad de
seguridad y, además, la reparación civil del daño.
Establecen los artículos 92 y 93 del Código Penal que la reparación civil
se determina conjuntamente con la pena, y comprende: “1. La restitución del
bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnización de los
daños y perjuicios”.
Que sobre esta materia es menester relievar los criterios fijados en el
Acuerdo Plenario N° 6-2006-CJ- 116 (13 de octubre del 2006), en el que la
Corte Suprema de Justicia de la República ha establecido: “[i] 6. El proceso
penal nacional, regulado por el Código de Procedimientos Penales acumula
obligatoriamente la pretensión penal y la pretensión civil. El objeto del
proceso penal, entonces, es doble: el penal y el civil. Así lo dispone
categóricamente el artículo noventa y dos del Código Penal y su satisfacción,
más allá del interés de la víctima –que no ostenta la titularidad del derecho de
penar, pero tiene el derecho de ser reparada por los daños y perjuicios que
produzca la comisión del delito– debe ser instado por el Ministerio Público, tal
como prevé el artículo 1 de su Ley Orgánica. El objeto civil se rige por los
artículos 54 al 58, 225.4, 227 y 285 del Código de Procedimientos Penales y
los artículos 92 al 101 del Código Penal –este último precepto remite, en lo
pertinente, a las disposiciones del Código Civil–. A partir de esas normas,
nuestro proceso penal cumple con una de sus funciones primordiales: La
protección de la víctima y aseguramiento de la reparación civil de los derechos
afectados por la comisión del delito, en cuya virtud garantiza “(…) la
satisfacción de intereses que el Estado no puede dejar sin protección”
(ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. Editorial Tiránt
lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 27) (…) [ii] [que] La reparación civil que
legalmente define el ámbito del objeto civil en el proceso penal y que está
regulada por el artículo 93 del Código Penal, desde luego, presenta elementos
diferenciadores de la sanción penal; existen notas propias, finalidades y
criterios de imputación distintos entre responsabilidad penal y responsabilidad
civil, aún cuando no comparten un mismo presupuesto: el acto ilícito causado
por un hecho antijurídico, a partir del cual surgen las diferencias respecto de
su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil. Así las
cosas, se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil que origina la
obligación de reparar, es la existencia de una daño civil causado por un ilícito
penal, el que obviamente no puede identificarse como ‘ofensa penal’ –lesión o
puesta en peligro de un bien jurídico protegido, cuya base se encuentra la
culpabilidad del agente– [la causa inmediata de la responsabilidad penal y la
civil ex delito, infracción/daño es distinta]; el resultado dañoso y el objeto
sobre el que recae la lesión son distintos (…) [iii] [que] desde esta perspectiva
el daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de
la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar consecuencias
patrimoniales y no patrimoniales. Una concreta conducta puede ocasionar
tanto (1) daños patrimoniales que consisten en la lesión de derechos de
naturaleza económica que debe ser reparada, radicada en la disminución de la
esfera patrimonial del dañado y en el no incremento en el patrimonio del
dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir –menoscabo
patrimonial–; cuanto (2) daños no patrimoniales, circunscrita a lesión de
derechos o legítimos intereses existenciales-no patrimoniales –tanto de las
personas naturales como de las personas jurídicas– se afectan, como acota
ALASTUEY DOBÓN, bienes inmateriales del perjudicado, que no tienen
reflejo patrimonial alguno - (conforme: ESPINOZA ESPINOZA, JUAN:
Derecho de la responsabilidad Civil, Gaceta Jurídica, 2002, páginas 157/159)”
 Probada la comisión de los hechos investigados, se tiene que se ha
afectado el correcto funcionamiento, prestigio y funcionalidad de la
Administración Publica por lo que existe la obligación indemnizatoria del
acusado Abraham Cano Angulo, respecto de los daños y perjuicios
ocasionados, resarciéndose económicamente al Estado por la infracción
cometida, teniéndose presente que para establecerse el quantum de la
reparación civil debe tenerse en cuenta la ocupación y la capacidad económica
del encausado.

III.C. SOBRE EL DECOMISO.-

Conforme lo estableciera esta Sala en su Sentencia del veintitrés de
octubre del dos mil ocho, ratificada por Ejecutoria Suprema, emitida por la
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, de
fecha 15 de julio de 2009, recaída en el R.N. N° 223-2009, dictada contra
Winston Enrique Alfaro Vargas, en relación al DECOMISO, debe significarse
que “(…) se conceptúa [este] como la pérdida de los efectos e instrumentos de
la infracción punitiva y el correlativo traslado directo e inmediato de su
titularidad a favor del Estado; por otro lado, en relación a los efectos se
manejan dos criterios interpretativos: “un sentido restrictivo únicamente se
consideran como efectos materia de comiso a los objetos creados,
transformados, o adulterados a través de la realización de la propia infracción
penal (…). En un sentido extensivo, en cambio, se incluirán en su ámbito
además las ganancias o provecho obtenido por el delito, e incluso los medios
de prueba, el precio del delito, etc., hasta abarcar todas las cosas que entren en
el patrimonio del ofensor” (Guinarte Cabada, Gumersindo: “Comentarios al
Código Penal de 1995”, dirigido por Tomás Vives Antón, Tirant Lo Blanch,
Valencia 1996. Pág. 659)”.
Que estando a lo expuesto, y siendo que la configuración típica del ilícito
penal en cuestión se produce fundamentalmente con la instrumentalización de
la calidad de funcionarios públicos y de un abanico de fuentes generadoras de
riqueza ilícita; corresponde el decomiso de los efectos provenientes de la
infracción penal, llegando abarcar cualquier transformación que hayan podido
experimentar las “ganancias” o efectos del delito, por lo que debe procederse
al decomiso de los siguientes bienes:
 Bienes Inmuebles:
1. El inmueble ubicado en Calle 7 Lote 24, Mz. D, ubicado en el
Distrito de San Borja.
2. El Departamento 302 ubicado en la Avda San Borja Norte 1232- y el
Estacionamiento Nro. 03 - Primer Piso - Urb. San Borja.

Vehículos adquiridos:
1. Ómnibus Nissan-Civilian, de placa de rodaje Nro. Uo-2748.
2. Ómnibus Nissan-Civilian, de placa de rodaje Nro. Uo-2747.
3. Camioneta Rural Jeep NISSAN , placa RGV 923.
4. Ómnibus Marca Toyota de placa UG.2469.
5. Ómnibus Nissan Civilian .Placa UO-8028.
Sin perjuicio de que la parte civil haga valer su derecho, vía nulidad de
transferencia, en relación a los bienes que han sido transferidos a terceras
personas.
La Mayoría, dispone el Decomiso de Cuentas de Ahorro, corrientes, y
otros títulos financieros: que se encuentren en las instituciones bancarias,
financieras o de cualquier otra índole, en el país y el extranjero a nombre del
acusado Abraham Walter Cano Angulo, sus cómplices Harold, Sandro y Paola
Yaneth Cano Gamarra o de terceros que actúen o ejerzan su represtación.
No suscribo tal decisión, por cuanto, estando a la etapa de proceso; como
es el dictado de la decisión final que tiene su sustento en todo lo actuado
durante el proceso, no puede disponerse, vía una sentencia, un mandato con un
contenido abierto e impreciso como es el que se ha glosado textualmente, pues
ello importa no solo mantener a los procesados y ahora condenados en una
indefinida situación de persecución penal, sino a terceras personas que en la
probabilidad que sean identificadas actuando en representación de los ahora
condenados, tienen todo el derecho a ejercer su defensa dentro de los causes
de un debido proceso, siendo responsabilidad del Titular de la Acción Penal
interponer las acciones penales correspondientes. Siendo así, dicho mandato
desborda lo dispuesto en el artículo 285 del Código de Procedimientos
Penales.

III.D. SOBRE LA REMISIÓN DE COPIAS AL MINISTERIO

PÚBLICO.-
 Estando a los considerandos expuestos en el análisis sobre el aumento de
capital a la empresa RUMASA y existiendo indicios de la comisión de un
ilícito penal al haberse insertado en documentos público hechos falsos a fin de
presentarse a una licitación pública, debe remitirse copias al Ministerio
Público para los fines de ley. Y en igual sentido debe actuarse en relación a las
cuentas bancarias presumiblemente del Ministerio del Interior y lo percibido
por concepto de cambio de colocación y servicios prestados en el ejercicio de
sus funciones en el Consejo de Ministros.

Por estos fundamentos, en aplicación de lo dispuesto por los artículos 12,

25, 28, 29, 36 inc. 2; 45, 46, 92, 93, 102, 401, 426, del Código Penal;
concordante con los numerales 283, 284 y 285 del Código de Procedimientos
Penales, la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de
Lima, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del
Estado y la Ley Orgánica del Poder Judicial.

IV. FALLO

1. Cuestiones Procesales:

Declararon por Unanimidad:

a) Improcedente la Nulidad de transferencia deducidas por la parte civil
en la sesión de audiencia número noventa de fecha veinticuatro de mayo del
dos mil seis, en relación a los inmuebles sito en el Lote Nº 23 de la Mz. C con
frente a la calle Nº 03 Urbanización San Isidro en Arequipa y lote Nº 21 de la
Mz. “M” con frente a la Calle Diego de Agüero Urbanización Valle Hermozo
de Monterrico - Santiago de Surco.
b) Improcedente la nulidad planteada por la defensa del acusado
Abraham Walter Cano Angulo contra la decisión de la Sala dictada en la
Sesión de audiencias número cuatro del veintisiete de enero del dos mil diez,
que dispone se aplique lo dispuesto en los fundamentos ocho y nueve del
Acuerdo Plenario número dos guión dos mil siete.
c) Improcedente la nulidad del proceso solicitada por la defensa del
procesado Abraham Walter Cano Angulo y las adhesiones de las defensas de
los procesados Sandro, Harold y Paola Cano Gamarras, en la sesión de
audiencia número ciento treinta y nueve del nueve de mayo del dos mil siete,
por afectación al derecho a ser juzgado en un plazo razonable.
d) Improcedente la nulidad planteada por la defensa de Abraham Walter
Cano Angulo, en la sesión de audiencia número cuarenta y uno de fecha
quince de octubre del dos mil diez, contra la resolución de la Sala que dispone
se proceda a oralizar la prueba instrumental de oficio.
e) Improcedentes las nulidades alegadas por la defensa del acusado
Abraham Walter Cano Angulo en su alegado final llevado acabo en la sesión
cuarenta y ocho del catorce de diciembre del dos mil diez.
2. CONDENANDO:
POR UNANIMIDAD A ABRAHAM WALTER CANO ANGULO, como
AUTOR del delito contra la Administración Pública- Corrupción de
Funcionarios- Enriquecimiento Ilícito, en agravio del Estado.

3. PENA, MULTA E INHABILITACIÓN:

IMPUSIERON POR UNANIMIDAD A ABRAHAM WALTER CANO
ANGULO SIETE AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EFECTIVA,
la que con descuento de carcelaria que sufrió desde el dieciocho de setiembre
del dos mil uno hasta el veintidós de diciembre del dos mil cuatro en que fue
puesto en libertad, vencerá el veintiuno de noviembre del dos mil catorce; así
mismo lo INHABILITARON por el plazo de TRES AÑOS conforme lo
previsto en el artículo 426 del Código Penal, concordante con el inciso 1 y 2
del numeral 36 del mismo cuerpo legal. En consecuencia DISPUSIERON
oficiar para su inmediato internamiento en cárcel pública.

4. CONDENANDO:
POR MAYORÍA A HAROLD WALTER CANO GAMARRA, SANDRO
YANICK CANO GAMARRA Y PAOLA YANETH CANO GAMARRA o
PAOLA JANETH CANO GAMARRA, como cómplices secundarios del
delito contra la Administración Pública - Corrupción de Funcionarios -
Enriquecimiento Ilícito, en agravio del Estado.

5. PENA, MULTA E INHABILITACIÓN POR MAYORÍA:

IMPUSIERON a HAROLD WALTER CANO GAMARRA, SANDRO
YANICK CANO GAMARRA Y PAOLA YANETH CANO GAMARRA o
PAOLA JANETH CANO GAMARRA CUATRO AÑOS DE PENA
PRIVATIVA DE LIBERTAD, la que misma que se suspende condicionalmente
por el periodo de TRES AÑOS de prueba, señalándose las siguientes reglas de
conducta que deberán ser observadas por todos los condenados: a) Concurrir
obligatoriamente a todas las citaciones que le hace el órgano jurisdiccional, b)
No variar de domicilio sin previo conocimiento y autorización del juez de la
causa, c) Concurrir cada fin de mes al juzgado de origen a dar cuenta de sus
actividades y firmar el libro de control correspondiente; bajo apercibimiento
de revocársele la condicionalidad de la pena en caso de incumplimiento de
cualquiera de las medidas dispuestas; y los INHABILITARON por el plazo de
TRES AÑOS, prevista en el artículo 426 del Código Penal, circunscrita al
inciso 2 del artículo 36 del mismo cuerpo legal.

6. CONSECUENCIAS CIVILES:
FIJARON POR UNANIMINDAD la REPARACIÓN CIVIL en la suma
DE CINCO MILLONES DE NUEVOS SOLES, que deberán abonar en forma
solidaria el sentenciado ABRAHAM WALTER CANO ANGULO, y por
mayoría HAROLD WALTER CANO GAMARRA, SANDRO YANICK
CANO GAMARRA Y PAOLA YANETH CANO GAMARRA o PAOLA
JANETH CANO GAMARRA en favor del Estado.

7. DISPUSIERON POR UNANIMIDAD: El DECOMISO de los

siguientes bienes:

Bienes inmuebles:
1. Departamento N° 302, ubicado en la Avenida San Borja Norte N°
1232 – Estacionamiento N° 03 – Primer piso – Urbanización San Borja –
Distrito de San Borja.
2. El terreno ubicado en la Mz. 13. Lote 17, del Pueblo Joven 15 de
Agosto, distrito de Paucarpata, Departamento de Arequipa, identificado con
código de predio, N° PO - 6040954.

POR MAYORÍA LAS ACCIONES EN EMPRESAS:

 3. Se dispone el decomiso de las acciones que poseen Abraham Walter
Cano Angulo, Sandro Yanick Cano Gamarra en la empresa Ruben Marca S.A:
RUMASA.
4. Asimismo las acciones que poseen Paola Yaneth Cano Gamarra o
Paola Janeth Cano Gamarra, Sandro Yanick Cano Gamarra y Harold Walter
cano Gamarra en la Empresa Servicios Peruanos de Transportes S.A.
SEPTRANSA.
5. Y las acciones que poseen Harold Walter, Sandro Yanick y Paola
Janeth o Paola Yaneth Cano Gamarra, en la Empresa Madereras Materiales El
Dorado S.A. ELDOSA.
6. Y por último las acciones que poseen Sandro Yanick y Paola Janeth o
Paola Yaneth Cano Gamarra, en la Empresa Paola Travel y Tours S.A.

POR UNANIMIDAD:
Vehículos adquiridos:
1. Ómnibus Nissan - Civillian, de placa de rodaje UO-2748.
2. Ómnibus Nissan - Civillian, de placa de rodaje UO-2747.
3. Camioneta Rural Jeep Nissan, de placa RGV-923.
4. Ómnibus marca Toyota de placa de rodaje UG-2469.
5. Ómnibus Nissan - Civillian, de placa de rodaje UO-8028.

POR MAYORÍA:
6. Se ordena el decomiso del Vehiculo Marca Lada de Placa de Rodaje
FO - 4383.
7. El vehiculo marca Plymouth de placa de Rodaje CO - 6620.
8. Vehículo marca FORD Station Wagon año 1993 de Placa de Rodaje
TO - 3896.
9. El Vehículo marca TOYOTA HI Ace de Placa de Rodaje RGC - 958.
10. El Ómnibus marca HINO de Placa de Rodaje UG - 6975.

POR UNANIMIDAD:
Sin perjuicio que la parte civil haga valer su derecho vía nulidad de
transferencia, en relación a los bienes que han sido transferidos a terceras
personas.
 Asimismo POR MAYORÍA SE PROCEDA AL DECOMISO de cuentas de
ahorro, corrientes y otros títulos financieros o de cualquier otra índole, así
como bienes muebles o inmuebles que se encuentren en el país o en el
extranjero a nombre del acusado Abraham Walter Cano Angulo, Sandro
Yanick, Harold Walter y Paola Janeth o Paola Yaneth Cano Gamarra o de
terceros que actúen o ejerzan su representación.
8. MANDARON: Que consentida o ejecutoriada que sea la presente
sentencia, se cumpla con remitir copias al Ministerio Público, conforme a lo
señalado en el punto III.D y se expidan los boletines y testimonios de
condena, inscribiéndose en el registro respectivo y se oficie a las entidades
correspondientes para la ejecución de la inhabilitación impuesta, con aviso al
juzgado de origen.
Fdo. SS.
Dra. Inés Villa Bonilla
Presidenta

Dra. Inés Tello de Ñecco

Juez Superior

Dra. Hilda Piedra Rojas

Juez Superior y DD

NUESTRA OPINIÓN
A través de la presente sentencia, la Primera Sala Penal Especial de la
Corte Superior de Justicia de Lima, expresa que, en la persecución del delito
de enriquecimiento ilícito, es el Estado (Ministerio Público) quien debe
acreditar que el impu-tado se enriqueció, de modo apreciable e injustificado,
durante el ejercicio de una función pública.
El tipo penal de enriquecimiento ilícito, descrito en el artículo 401 de
nuestro Código Penal, ha suscitado gran debate doctrinario, tanto por el tema
del momento de consumación, como por la cuestión de si implica o no un
traslado (legítimo, para algunos; ilegítimo, para otros) de la carga de la prueba
del Ministerio Público a la defensa, a quien le correspondería justificar
(probar) el origen lícito de su patrimonio. Justamente en la labor de ir
delimitando los elementos de esta figura penal (que para muchos es
excesivamente genérico y abierto), resulta relevante la jurisprudencia que se
ha ido generando en los últimos años; en cuyo contexto encontramos la
sentencia bajo comentario.
Esta sentencia se pronuncia respecto a dos puntos centrales: a) Las
características que debe reunir el “incremento patrimonial”
(“enriquecimiento”) atribuido al agente; y b) A quién corresponde la carga
de probar las imputaciones. Respecto al primer punto, precisa que debe
tratarse de un enriquecimiento apreciable e injustificado. Lo “apreciable”, es
definido por el órgano jurisdiccional como: “incremento significativo con
relación a la situación económica del agente en el momento de asumir el
cargo y que no está de acuerdo con las posibilidades de evolución normal de
aquella durante el tiempo del desempeño de la función”, es decir, se trata de
una desproporción evidente entre el volumen de las entradas lícitas que se
conocen del funcionario y el aumento de su patrimonio. De esta manera, se
descarta desproporciones nimias o poco significativas, resaltándose que el
análisis debe hacerse caso por caso, no existiendo una regla precisa para
normarlo (nótese que el tipo penal no establece cuantía alguna). Pasando a lo
“injustificado”, se resalta que ello no se constituye por el mero hecho de que
el funcionario o servidor público no cumpla con justificar su incremento
patrimonial cuando es requerido, sino que la “injustificación” debe resultar
de la comprobación (con base en las pruebas actuadas) de que no encuentra
sustento en los ingresos registrados del agente. En esta perspectiva, aún en el
caso en que el imputado sea requerido para justificar su incremento
patrimonial, y responda tardíamente a ello o incluso no responda,
corresponderá su absolución si en el transcurso del proceso se advierte que
dicho incremento sí está justificado por los ingresos que tuvo durante el
ejercicio de su función o labor pública.
Finalmente, en cuanto al tema de la carga de la prueba, el Colegiado
Superior precisa que esta corresponde al Estado, quien atenderá a ella a
través del órgano pertinente, esto es, el Ministerio Público. Así, se descarta el
pretendido traslado de esta carga a la defensa, resaltándose que lo
sancionado no es la falta de justificación por parte del agente, ni la
presunción del enriquecimiento, sino “el hecho cierto y comprobado de que el
funcionario se enriqueció durante el ejercicio de la función pública de modo
apreciable e injustificado”.
 NOTAS:

1 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en la Causa Nº 3509-

2009 PHC/TC.
2 Ejecutoria Suprema del Exp. R.N. Nº AV -09-2001.Lima, de fecha
16/05/2009.
3 Recurso de Nulidad Nº 847-2006 de fecha 19 de octubre de 2006.
4 SALAZAR SÁNCHEZ. Delitos Contra la Administración Pública, p.
535.
5 SALINAS SICCHA , Ramiro. Delitos contra la Administración
Pública. Editorial Jurídica Grijley, Lima, Perú, 2009, p. 599.
6 <http://www.oas.org/Juridico/spanish/Tratados/b-58.html>.
7 Artículo IX. Enriquecimiento ilícito: “Con sujeción a su Constitución
y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, los Estados
Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas necesarias para
tipificar en su legislación como delito, el incremento del patrimonio de un
funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos
legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser
razonablemente justificado por él.
Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de
enriquecimiento ilícito, este será considerado un acto de corrupción para los
propósitos de la presente Convención.
Aquel Estado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento ilícito brindará
la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este
delito, en la medida en que sus leyes lo permitan”.
8 Sebastián Soler. Derecho Penal Argentino. TEZ, Buenos Aires,
Argentina, 1978, p. 204.
9 Marcelo A. Sancinetti. El delito de Enriquecimiento Público de
Funcionario Público,
2° ed., Buenos Aires Argentina, p. 17.
10 William Rene Parra Gutiérrez. Delitos contra la Administración
Pública. Ediciones Librería del Profesional, Bogota, Colombia, 1988, p. 164.
11 Alfonso Gomez Mendez. Delitos contra la Administración Pública.
Universidad Externado de Colombia, Bogota, Colombia, 2000, p. 255.
 12 Fidel Rojas Vargas. Delitos contra la Administración Pública. Grijley,
Lima, Perú, 2001, p. 466.
13 Manuel Abanto Vásquez. Delitos contra la Administración Pública
en el Código Penal peruano. Palestra Editores, Lima, Perú, 2001, p. 484.
14 Manuel Frisancho Aparicio y A. Raúl Peña Cabrera. Delitos contra la
Administración Pública. Editora FECAT, Lima, Perú, 1999, p. 358.
15 Víctor Prado Saldarriaga. Todo sobre el Código Penal. Tomo I,
Ideosa, Lima Perú, 1996, p. 291.
16 Sentencia recaída en el proceso 27-2002, seguido contra Rodríguez
Huertas y otros por el delito contra la Administración Pública-Corrupción de
Funcionarios -Enriquecimiento Ilícito- en agravio del Estado.
17 Sentencia recaída en el Expediente Nº 10-2001. “Caso Bedoya” del
29 de mayo de 2003. “Vigésimo.- que siguiendo esta línea argumental,
respecto a la fase consumativa del delito de peculado por apropiación, materia
de juzgamiento, debe puntualizarse que se trata de un hecho criminal global
cometido en los marcos de un aparato organizado de Poder Estatal, en el que
el acusado Vladimiro Montesinos Torres tiene una actuación de primer nivel,
fue quien decidió la apropiación de fondos para su coinculpado Bedoya de
Vivanco, que se lo solicitó al hacerle entrega de un presupuesto, que según
refiere era para gastos de su campaña política. Cabe agregar que el tipo penal
de peculado exige que la apropiación sea para si o para otro, siendo este un
elemento material del injusto y no subjetivo o trascendente, por lo que su
consumación en estos casos requiere que el tercero efectivamente reciba el
dinero apropiado, pues a él estaba destinado, de tal suerte que el delito se
configura cuando los caudales ingresan a la esfera de dominio patrimonial del
tercero”.
18 San Martín Castro, César. Jurisprudencia y Precedente Penal
Vinculante. Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema. Editorial Palestra.
Lima, 2006, p. 651.
19 Ejecutoria Suprema Nº 326-2008 del 13 de agosto del 2008.
20 Sentencia recaída en la causa seguida contra Winston Enrique Alfaro
Vargas por delito contra la Administración Pública – Corrupción de
Funcionarios – Enriquecimiento Ilícito – en agravio del Estado.
21 Gálvez Villegas, Tomás Aladino. Delito de Enriquecimiento Ilícito.
Editorial IDEMSA- Lima. Perú 2001. pp. 121, 122, 123 y 124.
 22 Ibídem, pp. 155 y 156.
23 En la sesión de audiencia Nº 50 de fecha 28/12/2010, el acusado
Abraham Cano Angulo alegó: “(…) que yo he sido informal en mis negocios,
en mi vida en lo que es la economía personal y familiar. También el Fiscal ha
dicho sumándose a lo que dijeron los peritos de oficio, que yo con mi sueldo
de Oficial del Ejército no he podido comprar ni hacer todo lo económicamente
y los negocios que he realizado, tiene razón el Fiscal, porque yo no solamente
con lo que es mi sueldo de Oficial del glorioso Ejército del Perú, del cual
estoy orgulloso de pertenecer, al cual he llegado al más alto grado, no quiere
decir que yo no pueda hacer otras actividades económicas, porque si no todo
funcionario público con el sueldo que tiene no debería tener casa, carro,
educación en sus hijos, cada uno busca otra actividad económica, pero
también el Fiscal ha dicho que mi familia ha sufrido carencias, craso error,
porque yo soy hijo de un Policía, mi padre ha sido Sargento Primero en la
Guardia Civil, pero en mi hogar nunca habido carencias, siempre hemos
tenido casa propia, educación, vestido y siempre hemos tenido buen ejemplo.
Cuando me caso en el setenta, tampoco mis hijos han tenido carencias, porque
nacen en casa propia, ven a sus padres con vehículos y negocios. Si es verdad
que mi Ejército me ha dado un sueldo, pero también es verdad que yo hacía
otros negocios para completar lo que me faltaba y para aspirar no solo llegar al
más alto grado, si no tener una vida diferente, no hemos sido ricos, pero si
hemos tenido comodidades y las tenemos hasta ahora con algunas dificultades
a partir del año dos mil”.
24 Javier Villa Stein. Derecho Penal Parte General. Tercera edición,
editorial Jurídica Grijley, Lima-Perú, p. 339.
25 Las causales de antijuridicidad contempladas por el artículo 20 del
Código Penal, son: Legítima defensa - inciso 3. Estado de Necesidad
Justificante y Exculpante - incisos 4 y 5. Ejercicio Legítimo de un derecho -
inciso 8.
26 El artículo 20 del Código Penal contempla como causas de
inimputabilidad: La minoría de edad - inciso 2. Anomalía Psíquica - inciso 1.
27 José Ramón Serrano-Piedecasas Fernández. Conocimiento Científico
y Fundamentos del Derecho Penal. Editorial Gráfica Horizonte, Lima 1999, p.
49.
 28 Luis A. Bramont Arias y Luis A. Bramont Arias Torres. Código Penal
anotado, Editorial San Marcos, Lima 1995, p. 198.
29 Víctor R. Prado Saldarriaga. Determinación judicial de la Pena y
Acuerdos Plenarios. Editorial Idemsa, Lima 2010, p. 42.
30 Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 0019-2005-AI/TC (21 de
julio de 2005).
31 Percy García Cavero. Lecciones de Derecho Penal - Parte General.
Editorial Grijley, Lima 2008, p. 691.

32 Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 0019-2005-AI/TC (21 de

julio del 2005).
33 Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Aliaga y Alejandro Skolar.
Derecho Penal - Parte General. Editorial Ediar, Buenos Aires 2000, pp. 931-
932.
34 Prado Saldarriaga, Victor. Determinación Judicial de la Pena y
Acuerdos Plenarios. editorial Idemsa, Lima - Perú, Primera Edición: Lima -
Agosto 2010, p. 130.
35 Víctor R. Prado Saldarriaga. Determinación judicial de la Pena y
Acuerdos Plenarios. Editorial Idemsa, Lima 2010, p. 130.
36 Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 0019-2005-AI/TC (21 de
julio del 2005:
B) Teoría de la prevención especial
Por otra parte, la teoría de la prevención especial o también denominada teoría de la
retribución relativa, centra la finalidad de la pena en los beneficios que ella debe generar
en el penado o, cuando menos, en aquellos que tengan la voluntad de ser resocializados.
De esta manera, la finalidad de la pena puede ser dividida en dos fases: a) en el momento
de su aplicación misma, teniendo como propósito inmediato disuadir al delincuente de la
comisión de ilícitos penales en el futuro, desde que internaliza la grave limitación de la
libertad personal que significa su aplicación; y, b) en el momento de su ejecución, la cual
debe encontrarse orientada a la rehabilitación, reeducación y posterior reinserción del
individuo a la sociedad. Esta finalidad encuentra una referencia explícita en el inciso 22
del artículo 139 de la Constitución:
“Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación,
rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”.

C) Teoría de la prevención general

La teoría de la prevención general circunscribe su análisis, antes que en el penado, en el
colectivo, de forma tal que considera que la pena tiene por finalidad influir en la sociedad
a través de la efectividad de la amenaza penal y su posterior ejecución en aquellos que,
mediante una conducta antijurídica, atentan contra valores e intereses de significativa
importancia en el ordenamiento jurídico y que, por tal motivo, son objeto de protección
por el Derecho Penal.
Hoy se reconoce una vertiente negativa y otra positiva a la teoría de la prevención
general. La primera establece como finalidad sustancial de la pena el efecto intimidatorio
que genera la amenaza de su imposición en aquellos individuos con alguna tendencia
hacia la comisión del ilícito. Sin embargo, es discutible sustentar la tesis conforme a la
cual todo individuo proclive a la criminalidad genere el grado de reflexión suficiente para
convertirlo en objeto del efecto intimidatorio. En algunos supuestos, dicho efecto es
resultado, antes que de la gravedad de la pena preestablecida, del grado de riesgo de ser
descubierto, durante o después de la comisión del delito.
Por ello, son los efectos de la vertiente positiva de la prevención general los que alcanzan
mayor relevancia. Claus Roxin, los resume del siguiente modo:
“(...) el efecto de aprendizaje motivado socio-pedagógicamente, el ‘ejercicio de la
confianza en el derecho’ que se produce en la población por medio de la actividad de la
justicia penal; el efecto de confianza que resulta cuando el ciudadano ve que el derecho se
impone; y finalmente, el efecto de satisfacción que se instala cuando la conciencia jurídica
se tranquiliza como consecuencia de la sanción por sobre el quebrantamiento del derecho,
y cuando el conflicto con el autor es visto como solucionado.” (Fin y justificación de la
pena y de las medidas de seguridad. En: Determinación judicial de la pena. Compilador
Julio B. J. Maier. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 1993, p. 28).
37 Prado Saldarriaga, Víctor. Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia.
Palestra, Lima, 1999, p. 270.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
• HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. “El tratamiento del delito de
enriquecimiento ilícito en los acuerdos plenarios”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia. N° 130. Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2009, pp. 37-46.
• GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino. “El delito de enriquecimiento
ilícito: análisis crítico”. En: Actualidad Jurídica. N° 148. Gaceta Jurídica,
Lima, marzo de 2006, pp. 91-103.

FALLO ANTERIOR
“El tipo penal del delito de enriquecimiento ilícito exige que el funcionario
o servidor público, por razón de su cargo, se enriquezca ilícitamente,
consecuentemente, en tanto delito comisivo y de resultado se consuma cuando
el agente se enriquece ilícitamente, esto es, cuando logra un incremento real,
significativo, de su patrimonio económico –que puede ser tanto aumento del
activo como disminución del pasivo–” (R.N. Nº 2976-2004-Lima, del
30/12/2004).

EL TRATAMIENTO DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

EN LOS ACUERDOS PLENARIOS (Jorge B. HUGO ÁLVAREZ((*))
Para la determinación del tipo penal de enriquecimiento ilícito es necesaria la
existencia de una relación causal entre el enriquecimiento y la posición
funcional del funcionario público, a fin de concretar los supuestos prohibidos
por la norma penal.

I. INTRODUCCIÓN
Una primera aproximación crítica a los Plenos Jurisdiccionales es haber
hecho de estos una fuente informal prevalente e inagotable del Derecho Penal
peruano. En realidad, las fuentes formales tienen bases constitucionales; las
informales no.
La ley es la principal fuente del Derecho Penal; no puede admitirse sobre
ella otras porque el principio de legalidad como su base sustancial así lo
determina; por lo tanto, es la única que puede crear, derogar o modificar
hechos ilícitos tipificados como tales en la norma penal.
Por la vía de los acuerdos plenarios o jurisdiccionales (en realidad
interpretaciones por mayorías o unanimidades de juzgadores) no se pueden
modificar o derogar el contenido material de la norma penal. Menos aún dar
un carácter vinculante a estos acuerdos como si en ella radicara una
interpretación auténtica de la norma penal. De acuerdo con nuestra estructura
jurídico-penal constitucional solo la ley gobierna.
Los acuerdos plenarios pueden reinar pero no gobernar; no al menos en
nuestro sistema penal. Sin embargo, en el hecho fáctico del quehacer
jurisdiccional estos acuerdos jurisdiccionales han logrado gobernar todo el
ámbito penal, tanto así que han hecho de los juzgadores penales simples
receptores sin mayores complicaciones en cuanto a sus resoluciones para
generar mayor producción en emitir sentencias o absoluciones.
Gana la cantidad en desmedro de la calidad de las resoluciones. Esta fuente
informal ha “superado” a la doctrina y ha sometido a la jurisprudencia
nacional a pesar de que estos informan y/o aclaran los tipos penales que en
ocasiones requieren ser interpretadas dada su ambigüedad al momento de ser
analizados, olvidando las reglas que rigen las interpretaciones (sea extensiva o
restrictiva) para beneficiar al procesado y no perjudicarlo.
Dicho esto, sin embargo, en términos generales, dentro de los Plenos
Jurisdiccionales (acuerdos) que corresponden al 2007-2008, el delito de
enriquecimiento ilícito tipificado en el artículo 401 del Código Penal tuvo un
tratamiento interpretativo positivo a partir de la determinación de algunas
cuestiones fundamentales a determinar:
1. ¿Para la determinación del tipo penal de enriquecimiento ilícito es
necesaria la existencia de una relación causal entre el enriquecimiento y la
posición funcional del funcionario público?
La importancia de establecer la relación causal entre el enriquecimiento y
la posición funcional del funcionario público tiene consecuencias inmediatas
para establecer los supuestos realmente prohibidos por la norma penal en
cuestión. El Pleno Jurisdiccional del análisis efectuado al interior de los
diferentes grupos de trabajo llegó a la conclusión preliminar adoptada por
mayoría que en todos los casos debe haber un nexo causal entre la función
pública desempeñada y el resultado económico (desbalance patrimonial), lo
que en términos generales convenimos. Pero las consecuencias desde nuestro
punto de vista difieren de lo acordado por el Pleno Jurisdiccional. En realidad,
se trata de un acuerdo corrector para la conservación de la norma penal.
“(…) porque el funcionario puede enriquecerse incluso de bienes
particulares, si fuese objeto de protección el patrimonio que maneja el
funcionario, estaríamos dentro del delito de peculado; lo que se sanciona es el
abuso del funcionario y su enriquecimiento en el ejercicio de su cargo, se
protege la correcta administración pública, ya que incluso puede enriquecerse
al realizar actividades fuera de su horario de trabajo, que no guardan relación
con el cargo que desempeña”.
El artículo 401 del Código Penal en su versión original establecía que debía
enriquecerse en razón de su cargo, luego se introdujo la modificación y ya no
se habla de abuso de cargo, sino se habla del funcionario público que no puede
justificar razonablemente su patrimonio, con lo que el legislador
aparentemente ha invertido la carga de la prueba.
Sin embargo, en nuestro concepto, a pesar de la modificación, siempre
debe haber relación causal entre el cargo y el hecho de enriquecerse, partiendo
de la idea del bien jurídico, que dispone que el funcionario debe usar
correctamente su cargo. Estamos de acuerdo con el ponente que señala que se
trata de un delito subsidiario en razón que se debe aplicar cuando no se puede
probar el delito fuente, pero no se puede afectar el principio de legalidad, que
está vinculado al bien jurídico protegido por este delito (ver conclusiones de
los grupos de trabajo conformados para tal propósito).
Convenimos en establecer que debe existir una relación causal, pero
referida al ejercicio de sus funciones con el hecho de enriquecerse
ilícitamente; la norma penal señala expresamente:
“Artículo 401.- Enriquecimiento ilícito
El funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su
patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus
funciones y que no pueda justificar razonablemente, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación
conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal”.
La expresión “durante el ejercicio de sus funciones” no hace referencia
específica al cargo sino a las funciones; en tal sentido, debe entenderse que
todo funcionario que asume su cargo hace uso del ejercicio de sus atribuciones
y/o funciones.
Desde luego que las atribuciones son específicas y las funciones generales.
Es a estas últimas a las que se refiere la norma penal; de tal manera que
importa más la función que el cargo, porque si bien es cierto que todo
funcionario público tiene un cargo específico no todo servidor público tiene
necesariamente cargo pero sí funciones públicas, y valiéndose del ejercicio de
esas funciones puede enriquecerse.
La principal consecuencia de esta afirmación radica en que la norma
amplía su radio de protección haciéndola extensiva a todo ejercicio de
funciones independientemente del cargo y/o atribuciones específicas. No de
otra manea se entiende que la norma considere como sujeto activo en su tipo
básico tanto al funcionario como a servidor público, refiriéndose en el tipo
agravado solo al funcionario público, no al servidor.
“Si el agente es un funcionario público que haya ocupado cargos de alta
dirección en las entidades u organismos de la Administración Pública o
empresas estatales, o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio y la
acusación constitucional, la pena será no menor de ocho ni mayor de
dieciocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del
Código Penal”.
El tipo agravado solo comprende a los funcionarios públicos porque son
estos los que ocupan cargos de alta dirección y desde luego tienen atribuciones
específicas y funciones generales, de manera que pueden enriquecerse durante
el ejercicio de sus funciones. La posición funcional es la determinante en este
caso específico más que el cargo o, dicho de otra manera, el agente puede
enriquecerse valiéndose del cargo o de sus funciones generales. Para la
determinación del tipo penal de enriquecimiento ilícito es necesaria la
existencia de una relación causal entre el enriquecimiento y la posición
funcional del funcionario público.

II. ALGUNAS IDEAS CONTEMPLADAS EN EL PLENARIO

JURISDICCIONAL Y OTRAS DE LAS CUALES DISCREPAMOS
El agente durante el ejercicio de la función pública puede enriquecerse de
muchas maneras; lo relevante es determinar la causa ilícita de dicho
incremento o dicho de otra manera, de dónde proviene el ilícito incremento
patrimonial (bien sea esta de un delito común o de función pública o de
cualquier otra índole).
Si el origen del incremento ilícito de su patrimonio proviene de un delito
común o de función pública obviamente el agente será sancionado por
aquellos delitos que tienen tipo especial y no por enriquecimiento ilícito o los
dos tipos al mismo tiempo, porque estos se excluyen. La otra alternativa es
que dicho incremento provenga de un ilícito civil o administrativo lo cual
supondría invadir campos que tienen su propio ámbito de acción y
tratamiento; estas viejas tesis fueron superadas por el Derecho Penal moderno.
En tal sentido, resulta relevante determinar colateralmente si es necesaria la
existencia de una relación causal entre el enriquecimiento y la posición
funcional del funcionario público. Hizo bien el Pleno Jurisdiccional al plantear
la cuestión en este nivel, para evitar de esa manera un interpretación tan
extensiva que perjudique al procesado, pero no hizo lo correcto al reducir la
relación causal al cargo y no a las funciones públicas, criterio con el cual
corrige a la norma penal reduciendo la protección del bien jurídico tutelado.
Téngase en cuenta, además, que el tipo debe tener la función de describir
en forma objetiva la ejecución de una acción prohibida, solo de esa manera
esta función da cumplimiento a la exigencia del principio nulla poena sine
lege; función de garantía del tipo que recoge el artículo 2 inciso 24 literal d)
de la Carta Fundamental(1), porque en la exigencia de una certeza de la ley
penal radica una limitación al poder del legislador y a la actividad del juez
penal. Es preciso poner límite a la dictadura legislativa en beneficio de la
libertad individual y evitar que el poder punitivo del Estado encuentre una
perfecta excusa facilista a sus propias deficiencias en el ilimitado poder del
legislativo.

1. ¿Quién tiene la carga de la prueba en la determinación de la existencia

o no de un enriquecimiento ilícito?
Previo al debate en sesión plenaria, se sometió a consideración de los
grupos de trabajo dos posturas alternativas:

- Postura N° 1: El Ministerio Público debe probar que el funcionario

público se ha enriquecido ilícitamente, en el periodo que tuvo dicha condición.

- Postura N° 2: El enriquecimiento ilícito es un delito de no justificación,

por lo que el imputado debe justificar razonablemente la relación entre sus
ingresos y egresos.

Del análisis efectuado al interior de los grupos de trabajo, se obtuvo las

siguientes conclusiones preliminares.

Frente a estas dos alternativas de interpretación, desde luego que había que
rechazar aquella que interpretaba que este injusto penal es un delito “de no
justificación, por lo que el imputado debe justificar razonablemente la relación
entre sus ingresos y egresos” o, dicho de otra manera, un delito de omisión. Lo
cual no se condice con la naturaleza jurídica del injusto en cuestión (¿tiene
una naturaleza jurídica propia?).

Más allá de los cuestionamientos al tipo, no resultaba lejana de la realidad

la frase lapidaria que sostuve antes: Si el representante del Ministerio Público
no puede probar los hechos que se le imputan ante un magistrado, entonces, el
magistrado te exige que tú pruebes que no te has enriquecido ilícitamente sino
lícitamente, de lo contrario, el fiscal te acusará y el juez te sancionará(2). Los
casos en curso de investigación y juzgamiento confirmaban esta palmaria
realidad allende de aquellos acuerdos jurisdiccionales.
 En el mejor de los casos, el tema no se reduce a una distribución de la
carga de la prueba, es decir, que al Ministerio Público le corresponde probar la
ilicitud del incremento de su patrimonio y al agente justificar o probar que ese
ingreso tiene la connotación de ser lícita. Este es un falso dilema, deben
probarse los supuestos o hechos que obviamente son ilícitos y no la ilicitud
como categoría sin contenido. El Derecho Penal peruano es un Derecho Penal
de desarrollo constitucional de actos y no de resultados(3).

De lo amorfo de esta figura penal surge el más serio problema determinado

por la presunción de la ilicitud del incremento patrimonial producido durante
el ejercicio de las funciones y, consecuentemente, la inversión de la carga de la
prueba, que tiende a demostrar la licitud de dicho incremento a cargo del
sospechado.

Si el agente (funcionario o servidor público) no puede justificar

razonablemente la licitud de dicho incremento patrimonial, entonces, se
presume la ilicitud y, consecuentemente, se le sancionará por delito de
enriquecimiento ilícito. Cuando de lo que se trata (en la previa y necesaria
actividad probatoria del titular de la carga de la prueba) es acreditar los hechos
o supuestos prohibidos.

De manera que probar el aumento patrimonial del funcionario o servidor

público no compatible, prima facie, con sus ingresos legítimos conocidos, no
resulta suficiente porque no acredita los supuestos prohibidos contenidos en el
tipo, sino el resultado, y de lo que se trata es que el fiscal acredite el hecho
punible y no el resultado.

¿Cuál es el fundamento para presumir que todo incremento patrimonial no

compatible con la declaración jurada del agente debe hacer suponer
necesariamente un ingreso ilícito y, por lo tanto, suponer culpabilidad del
imputado? La frase “y que no pueda justificar razonablemente” y el indiciario
procesal de ilicitud contenida en el tipo descrito en el artículo 401 del Código
Penal, atentan contra el principio constitucional de la presunción de inocencia
contemplada en el artículo 2 inciso 24 literal e) de la Constitución Política del
Estado(4). Aceptar este indiciario procesal implica suponer un estado de
sospecha permanente de todo funcionario o servidor público: el facilismo total
en desmedro de la libertad del individuo frente a la ineficiencia del Estado.

Una de las razones por las cuales con la promulgación del Código Penal de
1991 primigeniamente se prefirió omitir la mención a la “no justificación” fue
porque se consideraba que la misma constituía una inversión de la carga de la
prueba. El procesado no tiene que probar o justificar nada porque su inocencia
se presume constitucionalmente y su culpabilidad debe ser probada por el
representante del Ministerio Público (no obstante puede aportar pruebas de
descargo si lo considera conveniente, pero no está obligado a ello).

III. DE OTRAS CUESTIONES FUNDAMENTALES POR

DETERMINAR

El artículo 401 del Código Penal bien pudo ser tratado por los plenos
jurisdiccionales que se hace referencia para resolver cuestiones fundamentales
como: a) La inconstitucionalidad o insuficiencia de constitucionalidad de su
tipicidad, b) Los supuestos que contempla el tipo penal, c) La naturaleza
jurídica del delito, d) El carácter subsidiario del injusto (correctamente
tratado), e) La inversión de la carga de la prueba (correctamente tratado), f) La
autoría, coautoría, complicidad, instigación, concurso aparente de leyes, bien
jurídico tutelado, tentativa, entre otras cuestiones no del todo resueltas.

No menos importante resulta establecer un concepto jurídico de

enriquecimiento ilícito que englobe todos los supuestos comprendidos en el
tipo (situación fáctica improbable). Desde luego, más allá de todo
cuestionamiento a esta figura penal, resulta perentorio establecer en la
configuración del tipo una exigencia mínima de función garantista o, dicho de
otra manera, que su tipificación transitoria debe establecerse de manera
expresa, clara e inequívoca, que contemple todos los supuestos posibles de
realización tal como lo exige el artículo 2, inciso 24 literal d) de la
Constitución Política del Estado.

No obstante todo lo dicho, y todo lo pensado dogmáticamente, resulta

bastante complicado cumplir con esta exigencia constitucional a pesar de los
esfuerzos denodados de algunos juristas que se inclinan por una interpretación
correctora de la norma penal orientada a las exigencias constitucionales, a
partir del principio de conservación de las normas. Creo que esta ha sido la
actitud asumida, lo que constituye un craso error.

No nos convencen estos esfuerzos por corregir vía interpretación la norma

penal para adecuarla a las exigencias constitucionales. Lo que es
constitucional lo es por el origen, fondo y forma El enriquecimiento ilícito
como hecho punible tiene un imperativo constitucional y convencional en
cuanto a su tipificación, pero su tipificación en sí (artículo 401 del Código
Penal) no está adecuada a los parámetros contemplados en la Constitución
Política del Estado.

La configuración como hecho punible del injusto en comentario no tiene

por qué estar reñida con los principios constitucionales que sustenta nuestro
ordenamiento jurídico penal. El enriquecimiento ilícito en la forma como ha
sido tipificado es inconstitucional porque colisiona con las exigencias
contempladas en el artículo 2, inciso 24 literal d) de la Constitución Política.
No puede corregirse vía interpretación, como sugiere el Pleno Jurisdiccional
2007-2008. Un Código Penal es un texto orgánico de desarrollo constitucional
que debe interpretarse extensivamente si favorece al reo y restrictivamente si
lo perjudica, precisamente porque la liberalidad constitucional exige una
función de garantía del tipo penal.

El tipo no tiene la caracterización propia de una tipicidad de función

garantista por no expresar de manera expresa e inequívoca los supuestos que
han sido considerados como infracción punible por el legislador. Solo describe
un estado económico de resultado; esta es la orientación de la última reforma
del artículo 401 del Código Penal (Ley N° 28355, del 6 de octubre del 2004),
cuya técnica legislativa no es lo más adecuada ni feliz.

“El principio de legalidad, íntimamente vinculado a la labor de tipificación,

exige al juzgador, al analizar el hecho denunciado y acaecido en el mundo
fenomenológico, que lo compare con la norma que describe la conducta
infractora, a fin de determinar si existe la necesaria identidad entre ambos”
(Ejecutoria Suprema del 14/10/2002, Exp. N° 4058-2001-La Libertad. Centro
de Investigaciones del Poder Judicial).

Al lado del principio de legalidad sustantiva y adjetiva, la Constitución

consagra como contenido de dicho principio el principio de certeza o
determinación expresada en la frase: “de manera expresa e inequívoca”, lo
cual supone la exigencia de que la norma penal que tipifique un hecho punible
(enriquecimiento ilícito) contemple de manera clara los supuestos prohibidos.
El Estado no puede crear delitos sobre las base de supuestos ambiguos,
excesivamente genéricos, dubitables, indeterminados, imprecisos, vagos, etc.,
todos contrarios a la claridad, certeza y sencillez que debe caracterizar a la
norma penal con función garantista.

No pretendemos una total claridad y certeza de la norma penal, porque ello

implicaría no tener en cuenta que el lenguaje no es un instrumento de
comunicación exacta que permite reproducir con fidelidad la realidad; más
aún si consideramos que las normas penales son fórmulas de contenido algo
genérico elaboradas a través de un complicado proceso de abstracción y
concreción. Ello no implica que se hagan los máximos esfuerzos para
acercarnos a lo expreso e inequívoco de las conductas que se quiere describir
como prohibidas y reprimidas por el legislador.

Por ejemplo, qué claridad puede caracterizar a la frase: “El funcionario o

servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio” contenida en el
tipo descrito en el artículo 401 del Código Penal, cuando en el Derecho Penal
lo que está prohibido es ilícito y todo ilícito tiene una tipificación cierta y
propia. Entonces, ¿que razón hay para tipificar como delito un resultado que
tiene como acción originaria una tipificación especial?

La frase es tan genérica e incierta que no existe unanimidad en los

estudiosos del Derecho Penal, tampoco entre los fiscales y jueces de nuestro
medio, al establecer qué fue lo que realmente quiso prohibir el legislador
como conducta (5), si el ilícito es administrativo, civil o penal y, en este
último caso, si está referido a los delitos de función pública o comunes, etc.
 La utilización de términos y expresiones demasiado generales y extensos
da lugar a una grave incertidumbre en cuanto al campo de aplicación de la
norma penal. El hecho fáctico lo confirma en nuestro medio. Este excesivo
empleo de expresiones genéricas de contenido, que no explicitan de manera
clara los supuestos prohibidos, atenta contra el principio de certeza o
racionalidad de las normas penales. Sin duda alguna constituye el peligro más
importante para el principio de legalidad; en todo caso es preferible enumerar
los supuestos prohibidos pecando de casuístico en vez de ser excesivamente
impreciso y vago, y poner en peligro el principio de determinación o certeza
(6).
“En estricto respeto al mandato de certeza derivado del principio de
legalidad, corresponde realizar una correcta tipificación del delito,
subsumiendo los hechos en los incisos pertinentes del tipo y no realizar una
tipificación en términos genéricos dentro de los alcances del tipo penal”
(Ejecutoria Suprema 02/10/1997. Exp. 4354-97-Callao).

Esta técnica legislativa empleada por el legislador nacional está lejos de

cumplir con las exigencias constitucionales. Las normas penales deben ser
consideradas cada vez más precisas en la medida que el lenguaje lo permita y
la dogmática cumpla un papel preponderante. Las deficiencias de comprensión
de las normas están muchas veces relacionadas con la técnica legislativa
empleada, que es insuficiente para cumplir la exigencia de certeza de la norma
penal, como limitación al poder del legislador y del juzgador. Lo contrario es
dejar abierta una posibilidad real para la arbitrariedad.

Este principio es recogido también por el artículo II del Título Preliminar

del Código Penal (7). La adecuación típica es indiciaria de la antijuricidad(8)
y en el análisis integral del tipo importa tener en consideración la teoría
analítica de afirmación y la teoría analítica de negación. Por la primera se
puede establecer si la conducta es típica penalmente, antijurídica y culpable;
para luego, pasar a cada nivel de análisis para determinar si se dan las fases
negativas, en correspondencia con cada fase de afirmación: la atipicidad, las
causas de justificación, las causas de inculpabilidad y de exculpación.
 De esa manera, serían más justas, racionales y humanas las decisiones
judiciales, más aún si tomamos en consideración que las penas establecidas
para el delito de enriquecimiento ilícito son severísimas con relación a la
legislación comparada y todos los antecedentes nacionales. Todo ello no sería
posible establecer o aplicarse por la forma como se ha configurado el tipo de
enriquecimiento ilícito descrito en el artículo 401 del Código Penal.

La frase utilizada por el legislador nacional en la configuración del tipo:

“El funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio,
respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que
no pueda justificar razonablemente” no describe supuestos sino una situación
de resultado. El referente de sospecha lo constituye su declaración jurada de
bienes y rentas cuando esta es notoriamente superior a la que normalmente
haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los
incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita.
Este indiciario procesal contenido en el tipo no constituye una prueba acabada
ni el referente determinante para declarar culpable al agente a título de
enriquecimiento ilícito; requiere de actividad probatoria adicional que pruebe
fehacientemente el hecho punible.

No obstante la legalidad de la presunción determinada por la norma penal

en cuestionamiento, el tipo penal no se compatibiliza con la exigencia
constitucional de la presunción de inocencia y de la necesidad de prueba de la
culpabilidad. No basta probar el incremento notorio de gastos o ingresos con
relación a la declaración jurada de bienes y rentas porque ello implica probar
el resultado y no la acción originaria sujeta a una actividad probatoria
específica.

IV. REFLEXIONES FINALES RELACIONADAS CON EL INJUSTO

EN CUESTIÓN

Una de las cuestiones fundamentales, no resuelta de manera uniforme y

que ha generado una discusión muy amplia, radica precisamente en la
inversión de la carga de la prueba para este injusto penal. Mayoritariamente, la
doctrina extranjera y la nacional convienen que, en efecto, dicho injusto en su
configuración contempla dicha inversión.
La frase utilizada por el legislador en la configuración del tipo: “El
funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio,
respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que
no pueda justificar razonablemente”, resulta bastante elocuente en cuanto a la
obligatoriedad del agente de justificar razonablemente su incremento del
patrimonio obtenido durante el ejercicio de sus funciones públicas.

El referente de sospecha permanente lo constituye su declaración jurada de

bienes y rentas, de manera que cuando esta sea notoriamente superior a la que
normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos
percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier
otra causa lícita, el agente deberá justificar razonablemente que dicho
incremento se debe a causa lícita, de lo contrario la presunción de
enriquecimiento ilícito se mantiene y podría ser motivo suficiente para
condenarlo por el hecho punible en comentario.

La ilicitud o licitud de la causa que determina aquel incremento, según la

norma penal, va a estar determinado, en parte sustancial, por el esfuerzo que
haga el sospechoso (funcionario o servidor públicos) por justificar, no de
cualquier manera, sino razonablemente, dicho incremento (inversión de la
carga de la prueba).

Si el agente no prueba la causa lícita de su incremento patrimonial, el fiscal

sin mínimo esfuerzo, o con alguna actividad probatoria adicional, bien puede
suponer una causa ilícita y formularle acusación por enriquecimiento ilícito, y
el juez condenarlo a mérito de dicha acusación.

¿Quién determina si la justificación es razonable o no? El juzgador. ¿Cuál

es el supuesto-causa de ilicitud de su incremento patrimonial y cuáles son las
pruebas que sustentan la acusación y la sentencia condenatoria? Se trata de
una situación complicada para el procesado pero sencilla para el fiscal y
juzgador. Obviamente que no podría condenarse a un imputado con el solo
indicio de presunción de enriquecimiento ilícito expresada en el incremento de
su patrimonio notoriamente superior con relación a la declaración jurada de
bienes y rentas, por ser esta una prueba incompleta o inacabada, que requiere
otras actividades probatorias que confirmen o corroboren tal sospecha.

La norma penal, al hacer referencia al incremento del patrimonio, supone la

ilicitud de una conducta previa no determinada, vulnerando con ello la
presunción de inocencia e invirtiendo la carga probatoria que
constitucionalmente corresponde al Ministerio Público. Este extremo de la
norma es inconstitucional (9).

“La labor de tipificación previa a la expedición de fallo adquiere

dimensiones trascendentales en el proceso, pues comprende no solo la
interpretación del texto expreso de la ley aplicable por parte del juzgador, sino
también la valoración de los elementos configurativos del tipo aplicable al
caso submateria; a través de ella debe quedar establecida no solo la norma
presuntamente transgredida –y con ello el bien jurídico afectado–, sino que
también será el presupuesto del que partirá la actividad probatoria” (Ejecutoria
Suprema del 14/10/2002. Exp. N° 4058-2001-La Libertad. Centro de
Investigaciones del Poder Judicial).

En estas condiciones, más allá de los cuestionamientos al tipo, no resulta

lejana a la realidad ni tremendista la frase: Si eres funcionario o servidor
público y te enriqueces en causa lícita durante el ejercicio de tus funciones,
guarda tus pruebas o consíguelas porque si las pierdes ganas una ubicación
prevalente en la presunción de ilicitud y, por lo tanto, serás seguro reo a ser
condenado por delito de enriquecimiento ilícito. Lo mismo sucederá si no
puedes justificar de otra manera razonable el incremento de tu patrimonio. Al
fiscal le basta la pericia contable que determine el aumento del patrimonio y/o
gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración
a su declaración jurada de bienes o rentas.

El agente durante el ejercicio de la función pública puede enriquecerse de

muchas maneras, lo relevante para el Estado es probar los hechos que se le
imputa al procesado; es decir, la causa ilícita de dicho incremento, y esta tarea
le corresponde al representante del Ministerio Público, quien es el titular de la
carga de la prueba.

Al sospechoso se le presume inocente hasta que se demuestre lo contrario.

De manera que de acuerdo a la relevancia de estos principios fundamentales
garantizados por la Constitución, el agente no tendría por qué justificar
razonablemente dicho incremento; es al fiscal a quien corresponde probar que
el agente ha incurrido en enriquecimiento ilícito y en qué consiste tal
conducta. Porque si prueba que el incremento de su patrimonio obedece a que
el funcionario ha cometido conductas de cohecho o peculado, naturalmente
deberá ser condenado por esto delitos según sea el caso, pero no al mismo
tiempo por el delito de enriquecimiento ilícito. Ello porque se infringiría el
principio ne bis in idem y el carácter subsidiario del tipo penal. Tanto el
cohecho como el peculado respecto al enriquecimiento ilícito no se integran,
se excluyen.

En nuestro medio, algunos autores nacionales como Rojas Vargas sostienen

que no se da la inversión de la carga de la prueba. “La justificación del plus
significativo que hace el enriquecimiento ilícito y que se le requiere al sujeto
imputado en algún momento del proceso penal, no es un problema de
inversión de la carga probatoria, por cuanto es un deber del sujeto público
rendir cuentas y poner en evidencia la pulcritud y lícita procedencia de sus
activos”(10).

Convenimos que es un deber del funcionario o servidor público rendir

cuentas de los caudales o efectos del Estado o de los particulares que
administra, custodia o percibe o que recibe por encargo, por no ser suyos en
materia civil y administrativa, pero no respecto al incremento de su
patrimonio. Su riqueza no tiene por qué ser explicada o probada. Corresponde
al fiscal probar que ese incremento del patrimonio del agente es ilícito y en
qué consiste esa ilicitud.

Nadie está obligado a explicar su riqueza so pena de considerarlo autor del

delito de enriquecimiento ilícito. Ello implicaría suponer un estado de
sospecha permanente a todo funcionario o servidor público, situación que no
es compatible con las garantías constitucionales establecidas a toda persona de
no ser procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse
no esté previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca como
infracción punible (artículo 2 inciso 24 literal d) de la Constitución Política del
Estado).

El tipo se construye a partir de la inversión de la carga de la prueba,

importando una auténtica presunción de ilicitud del enriquecimiento; se ha
creado una presunción iuris tantum, según la cual la licitud debe ser
demostrada por el agente sospechoso o imputado. El razonamiento de Rojas
Vargas sería correcto si la acción típica fuera no justificar la procedencia del
enriquecimiento porque, en ese caso, la norma penal no estaría consagrando
una presunción, sino estaría imponiendo un deber y sancionando un
incumplimiento. Situación que bien podría operar para la legislación argentina
dada la estructura típica del artículo 268.2 de su Código Penal, pero no en el
caso del artículo 401 del Código Penal peruano, donde la acción típica es
incrementar ilícitamente el patrimonio.

¿Cómo entender, entonces, la expresión utilizada por el legislador en la

configuración del tipo: “el funcionario o servidor público que ilícitamente
incremente su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el
ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente”?

Rojas Vargas parece no tomar en consideración que el artículo 401 del

Código Penal impone al funcionario o servidor público el deber de justificar
razonablemente el incremento de su patrimonio para evitar ser condenado por
el delito de enriquecimiento ilícito. Obviamente que nuestra legislación, a
diferencia de la argentina, no sanciona en sí la omisión a la justificación o la
insuficiencia de su justificación, sino la acción dolosa de incrementar
ilícitamente el patrimonio.

No olvidemos que el referente de sospecha lo constituye su declaración

jurada de bienes y rentas, de manera que cuando estos son “notoriamente
superiores” a los que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos
o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus
ingresos por cualquier otra causa lícita, el agente deberá justificar
razonablemente que dicho incremento se debe a causa lícita, de lo contrario, la
presunción de enriquecimiento ilícito se mantiene y es causa suficiente para
una condena. En estas condiciones, cómo sostener que no se da una inversión
de la carga de la prueba.

Frisancho Aparicio sostiene que: “A diferencia de otras legislaciones, en

donde se exige en forma expresa que el funcionario justifique el incremento
considerable de su estado patrimonial [(v.gr. CP argentino, artículo 269.2],
nuestro Código Penal no ha establecido está obligación para que el
funcionario pruebe su inocencia. De esta manera el codificador ha evitado
menoscabar el derecho al estado jurídico de inocencia y, además, invertir la
carga de la prueba”(11).

Este particular punto de vista se explica porque se refiere al texto del

artículo 401 del Código Penal antes de la modificación por la Ley N° 28355,
del 6 de octubre del 2004, que sí contempla de manera expresa esta exigencia
al agente del delito.

Abanto Vásquez sostiene que sí se da la inversión de la carga de la prueba

al afirmar: “probado el enriquecimiento no explicable por las investigaciones
de la autoridad, el acusado tiene que demostrar que este provenía de fuentes
lícitas. Recién entonces podrá hablarse de un injusto penal; es por ello que
para la determinación de la ilicitud del enriquecimiento se produce una
inversión de la carga de la prueba”(12).

Portocarrero Hidalgo, por su parte, sostiene: “El plazo de prescripción se

duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado, ello
significa que el funcionario o servidor público está controlado al asumir y
abandonar el cargo, todo exceso es su obligación de probar la licitud
(inversión de la carga de la prueba), de no ser así se interpreta como ilícito el
incremento del patrimonio”(13). Lo expresivo de sus afirmaciones nos releva
de mayores comentarios.
 La norma penal en comentario parte de una presunción de ilicitud del
incremento del patrimonio del funcionario o servidor público producido
durante el ejercicio de sus funciones e impone al agente que justifique
razonablemente la licitud de dicho incremento. Ello es simple y llanamente
una inversión de la carga de la prueba. Lo es en tanto exige al agente imputado
la obligación procesal de probar el origen lícito de su enriquecimiento o que
este es ajeno al ejercicio de sus funciones públicas, partiendo de una
presunción de culpabilidad.

Lo que debe demostrar el procesado, según la norma, es que el

enriquecimiento proviene de fuentes expresamente señaladas por el artículo
401 del Código Penal y que no es merecedora de reproche penal. Lo inverso
de la causa lícita es la causa ilícita. Así, por ejemplo, si a X se le exige que
justifique razonablemente la causa lícita del incremento de su patrimonio y no
lo puede justificar, ello no supone que se libera de los cargos sino, lo
contrario, que dicha causa es ilícita y por lo tanto se le imputa el injusto penal
mencionado.

No solo razones doctrinarias determinan que la inversión de la carga de la

prueba en este injusto penal sean evidentes, sino también su ratio legis o la
razón político-criminal de su creación por la dificultad o imposibilidad
probatoria de los delitos contra la Administración Pública y de la técnica
legislativa empleada por el legislador nacional.

Uno de los coautores del Código Penal de 1991, Luis Bramont Arias,
comentando el artículo 361-A del Código Penal de 1924, incorporado por el
Decreto Legislativo N° 121 del 30/10/1981, expresa con elocuencia: “La
inversión de la carga de la prueba es indispensable, pues de otro modo no sería
eficaz la responsabilidad penal. La índole moralizadora de la ley la exige. Con
ella el Estado tendrá la garantía del proceder de sus servidores controlando el
origen y la cuantía de su fortuna y el funcionario o servidor público podrá
ofrecer públicamente las pruebas de su honradez, anulando los efectos de la
difamación y atajando la suspicacia y la maledicencia”(14).
 Muchos tratadistas extranjeros como Donna sostienen: “Lo que sucede es
que se sospecha que, detrás de la riqueza de un funcionario, hay otro delito y,
como este no se puede probar, se invierte la carga de la prueba y con ello se
construye el tipo penal”(15).

Villada, por su parte, afirma: “El proyectista fundamentaba la creación de

esta figura en la necesidad de limitar la corrupción inmoral de los funcionarios
públicos a través de una conducta que aunque se presentaba indeterminada y
antipática a la dogmática penal-constitucional, resolvía la dificultad práctica
que se presentaba para probar muchos hechos concretos contra los
funcionarios públicos contenidos en el Código Penal. Partía de la idea de que
el enriquecimiento de un funcionario que no fuese probado que se realizó con
corrección, se presumía ilícito”(16).

Si en el caso peruano no se da la inversión de la carga de la prueba, como

sostienen algunos autores peruanos, entonces por qué el legislador empleó la
frase “que no pueda razonablemente justificar”. ¿Qué sentido tiene incorporar
esta frase si el agente no está obligado a justificar, generando como
consecuencia diversas interpretaciones y oscureciendo el sentido de la norma
penal? Todos los antecedentes nacionales y extranjeros indican que la creación
del tipo está sustentada en las dificultades probatorias y, por lo tanto, la
inversión de la carga de la prueba resulta fundamental para reprimir estas
conductas que no se sabe cómo acreditar.

Tanto es así que en nuestro medio algunas investigaciones importantes al

que fueron sometidos altos personajes políticos como Vladimiro Montesinos
Torres y Alan Gabriel García Pérez, se tomó en consideración la inversión de
la carga de la prueba, en el primer caso para archivar la investigación y en el
segundo para formular acusación.

NOTAS
(1) Constitución Política del Estado
Artículo 2 inciso 24 literal d): “Nadie será procesado ni condenado por
acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en
la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni
sancionado con pena no prevista en la Ley”. Para determinar la
constitucionalidad del artículo 401 del Código Penal es importante verificar,
primero, si esta tipificación está permitida por las normas internacionales de
derechos humanos y la Constitución; y segundo, si esta configuración típica
cumple con los requisitos formales y sustantivos para que sea del todo
adecuada constitucionalmente. Aun cuando la norma tiene algún sustento
constitucional determinado por el artículo 41 de la Carta Magna de 1993, que
en el segundo párrafo expresa: “Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el
Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante
el Poder Judicial”, resulta bastante discutible constitucionalmente la forma
como se ha tipificado el injusto en el artículo 401 del Código Penal, ya que no
describe de manera expresa e inequívoca los supuestos que debe contener todo
tipo penal tal como lo determina el artículo 2 inciso 24 literal d) de la
Constitución. Discutible en cuanto, aparentemente, viola el principio de la
legalidad, de la carga de la prueba, de la inocencia, de la función garantista del
tipo, etc., garantías que sustentan el Estado de Derecho. Todos estas garantías
y derechos no excluye a los demás que la Constitución consagra, ni otros de
naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los
principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de
la forma republicana de gobierno, tal como reza el artículo 3 de la Carta
Fundamental de la República; de manera que cuando dos normas
constitucionalmente entran en conflicto o colisión debe preferirse,
interpretarse y aplicarse aquella que mejor protege los derechos del imputado.
Un Código Penal es un texto orgánico de desarrollo constitucional, de modo
que debe interpretarse extensivamente si favorece al reo y restrictivamente si
lo perjudica. Precisamente porque la liberalidad constitucional exige una
función de garantía del tipo penal. No cabe duda de que la interpretación
judicial de la norma penal se manifiesta por antonomasia en el procedimiento
judicial. La función específica del juzgador es aplicar la ley, pero está
constantemente obligado a interpretar la norma que debe aplicar buscando su
sentido para el caso concreto, lo que lo lleva muchas veces a flexibilizarla o
interpretarla restrictivamente, para ello debe preferir en materia de derechos
humanos a los tratados y convenciones celebrados por el Estado y la
Constitución.
 (2) Ver HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. Delitos cometidos por funcionarios
públicos contra la Administración Pública, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p.
218

(3) El artículo VII del Título Preliminar consagra el Derecho Penal de

acto, a contrario sensu, rechaza el Derecho Penal de autor y de mero resultado.

(4) Constitución Política del Estado

Artículo 2 inciso 24 literal e): Toda persona tiene derecho: (…) 24. A la
libertad y a la seguridad personal. En consecuencia: (…) e).-“Toda persona es
considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad”. El principio constitucional de la presunción de inocencia así
como el in dubio pro reo son manifestaciones del principio a favor rei que
recoge la Declaración Universal de Derechos Humanos en el artículo 11.1, el
cual proclama que la persona acusada de delito “ tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad”. Similar
disposición aparece en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(artículo 142), en el Pacto de San José de Costa Rica (artículo 8.2) y en el
Convenio de Roma de 1950 para la protección de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales (artículo 6.2). Su ámbito de aplicación y vigencia
en el ámbito procesal penal es evidente, tanto como en la etapa de
investigación prejudicial o policial. Toda persona sujeta a una investigación
congresal, policial o preliminar a cargo de un fiscal debe ser considerada
inocente en tanto no se acredite su culpabilidad en un proceso regular y con
las garantías de ley, lo cual implica que quien formula acusación debe probar
los hechos que imputa, en tanto que el imputado tiene derecho a guardar
silencio sin que ello complique su situación jurídica.

(5) “La interpretación legal no puede ser simplemente literal, sino

teleológica, es decir, buscando el fin y el espíritu de la norma; caso contrario,
se daría lugar y se ampararía la impunidad de muchos ilícitos penales”
(Ejecutoria Suprema del 27/11/1997. Exp. 4874-96, Sala Penal de la Corte
Superior de Lima). Este referente jurisprudencial no puede tomarse como
absoluto por ser propio de un Estado totalitario; es importante pero no
suficiente, toda vez que en materia penal la interpretación debe ser restrictiva
en cuanto perjudica al procesado y extensiva en cuanto lo beneficia por ser
más acorde con un Derecho Penal garantista y humanista.

(6) Resulta interesante lo resuelto por el Tribunal Constitucional, en

cuanto al principio de legalidad, en la STC Exp. N° 10-2002-AI/PTC, del
03/01/2003, asunto Marcelino Tineo Sullca y otros, que incorpora, por lo
menos, dos manifestaciones de esta garantía: (1) reserva de la ley o lex scripta
–la ley es la única fuente del Derecho Penal, excluyéndose el Derecho
consuetudinario para fundamentar la punibilidad, así como la reglamentación
de la ley vía Decreto Supremo–, y (2) exigencia de determinación o lex certa,
como prohibición de cláusulas generales, lo que significa que el legislador
debe estructurar la ley de modo que contenga todos los presupuestos que
condicionan la pena y determinen las consecuencias jurídicas; lo admisible es
que el tipo penal contenga el núcleo fundamental de la materia de prohibición
(párrafo 35).

(7) Código Penal de 1991

Artículo II: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito
o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o
medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”.

(8) Ver ROXIN, Claus. Teoría del tipo penal. Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1979, p. 5.

(9) La inocencia se presume, no la culpabilidad. La culpabilidad solo

puede ser establecida por el juzgador en un debido proceso con pruebas
fehacientes presentadas por el representante del Ministerio Público. Cómo
puede establecerse esa condición si se exige al agente (que se presume
inocente) que justifique razonablemente el incremento de su patrimonio
durante el ejercicio de sus funciones pública.

(10) ROJAS VARGAS, Fidel. Delitosa contra la Administración Pública.

3a edición, Grijley, Lima, 2002, p. 620.
 (11) FRISANCHO APARICIO, Manuel. Código Penal. Ediciones
Jurídicas, Lima, 1988, p. 3283.

(12) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la

Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra editores, Lima,
2001, p. 481.

(13) PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la

Administración Pública. Editora jurídica Portocarrero, Lima, 1999, p. 231.

(14) BRAMONT ARIAS, Luis. Temas de Derecho Penal. Tomo IV, S.P.
Editores. Lima, 1993, p. 79.

(15) DONNA, Edgardo Alberto. El delito de enriquecimiento ilícito de

funcionario público. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 392.

(16) VILLADA, Jorge Luis. Delitos contra la función pública. Abeledo-

Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 383.

ENRIQUECIMIENTO INDEBIDO - No es excluyente de la indemnización

civil fijada en la vía penal
Si bien la reparación civil fijada en un proceso penal tiene por finalidad indemnizar por
los daños y perjuicios ocasionados por el delito cometido, ello no resulta óbice para
impedir a la víctima el ejercer su derecho a obtener una reparación mayor en la vía civil.
Así, mediante la acción de enriquecimiento indebido se puede obtener el pago de una
indemnización acorde con la magnitud del daño causado.
CASACIÓN / Cas. Nº 366-2002 SANTA (Publicada el 3 de diciembre del
2002)
Lima, seis de agosto del dos mil dos.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número trescientos sesentiséis
- dos mil dos, en audiencia pública de la fecha, y producida la votación con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se
trata del recurso de casación interpuesto por Marcela D'Angelo Salazar,
apoderada de Luis Fuentes Mera, mediante escrito de fojas cuatrocientos
noventitrés, contra la sentencia de Vista emitida por la Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia del Santa de fojas cuatrocientos ochentitrés, su fecha
catorce de noviembre del dos mil uno, que Revocando la sentencia apelada
declaró Infundada la demanda interpuesta, con lo demás que contiene;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue
declarado procedente por resolución del cuatro de abril del dos mil dos, por la
causal contemplada en el inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del
Código Procesal Civil; en virtud de lo cual, se denuncia la interpretación
errónea de los artículos mil novecientos cincuenticuatro y mil novecientos
cincuenticinco del Código Civil, pues erróneamente el Colegiado ha
establecido que al no haberse acreditado en el proceso civil el fraude procesal,
referido al proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta (proceso que ha
sido resuelto antes del proceso penal) no da lugar a una indemnización por
enriquecimiento sin causa, interpretación que resulta errada, pues la presente
acción, para su procedencia, no necesita como presupuesto una sentencia
fundada de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, sino que basta probar que la
riqueza sea de origen ilícito. Además, los presupuestos de ambas acciones son
diferentes, pues la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta ataca la santidad de
la cosa juzgada, mientras que la presente acción tiene por finalidad indemnizar
el perjuicio sufrido indebidamente. El Colegiado también confunde cuando
señala que el proceso penal ha fijado un monto por reparación civil, grave
error por cuanto se confunde la indemnización de carácter penal con la
indemnización civil, ya que la naturaleza de cada una es distinta;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, la presente acción está dirigida a obtener
la indemnización por enriquecimiento sin causa y, accesoriamente, el pago de
frutos, más daños y perjuicios, incluidos intereses legales, derivados del
remate y adjudicacion del cincuenta por ciento de los derechos y acciones que
le correspondían a Luis Fuentes Mera sobre el inmueble ubicado en el jirón
Alfonso Ugarte números doscientos veinticinco y doscientos veintinueve de la
ciudad de Chimbote, correspondiente al proceso ejecutivo sobre pago de
dólares iniciado en su contra por don Richard Mauricce Marquina, el mismo
que se habría sustentado en un título ejecutivo (letra de cambio) llenado
abusando de la firma puesta en blanco, por un cantidad que jamás fue materia
de préstamo, circunstancias que merecieron pronunciamiento del órgano
jurisdiccional penal condenando a Judith Haydee Donayre Piérola (cónyuge
de Richard Mauricce Marquina, fallecido durante la investigación fiscal) como
cómplice de los delitos de Defraudación y Contra Fe Pública - Falsificación de
Documentos; Segundo.- Que, la Sala de Vista desestima la acción pretendida
alegando que Luis Fuentes Mera consintió los cargos de la demanda sobre
Pago de Dólares; asimismo, se interpuso demanda de cosa juzgada
fraudulenta, la misma que no prosperó, de modo que el mandato legal de pago
de dólares no fue enervado; y que si bien es cierto que la demandada Judith
Haydee Donayre Piérola fue materia de condena en el proceso penal, también
lo es que se mandó pagar una reparación civil a favor del entonces agraviado,
de modo que no existe enriquecimiento sin causa conforme a los dispuesto por
el artículo mil novecientos cincuenticuatro del Código Civil, por lo que no
puede prosperar la acción interpuesta conforme a lo previsto por el artículo
mil novecientos cincuenticinco del mismo Código Sustantivo; además que, no
se ha acreditado en el proceso civil el fraude procesal, que sería la única casua
que daría lugar a la indemnización por enriquecimiento sin causa; Tercero.-
Que, el artículo mil novecientos cincuenticuatro del Código Civil establece la
obligación que tiene una persona de indemnizar cuando se enriquece
indebidamente a expensas de otro. Por enriquecimiento indebido se entiende a
aquel beneficio patrimonial que se obtiene sin causa justa, ya sea porque no
existe el derecho de la acreencia que se pretende o, porque existiendo el
mismo, no es de cargo del deudor que sufre el detrimento patrimonial;
Cuarto.- Que, la sentencia apelada de fojas cuatrocientos treinticinco ha
establecido como probado que el demandante acudió al esposo de la
demandada, Richard Mauricci Marquina, con el objeto de obtener un préstamo
de quinientos dólares americanos, el cual le fue otorgado, firmándose una letra
de cambio (en blanco) en garantía, luego de lo cual fue demandado por la
suma de cincuenta mil dólares americanos, obteniendo sentencia favorable al
señor Richard Mauricci Marquina, quien se adjudicó el cincuenta por ciento
de los derechos y acciones del inmueble del actor, cediéndoselos luego a su
esposa, acreditándose en la vía penal que el préstamo fue por quinientos
dólares y no por la suma de cincuenta mil dólares americanos; Quinto.- Que,
la Sala de Vista no enerva los hechos ilícitos probados en la vía penal; sin
embargo, minimiza sus efectos en virtud a la reparación civil fijada en la
misma, aspecto cuyo análisis no resulta relevante para dilucidar la presente
causa, desde que la misma debe cincunscribirse a determinar si el
enriquecimiento –probado– de la emplazada se produjo o no con causa justa.
De otro lado, cuando la Sala de Vista señala que no existe enriquecimiento de
la demandada al no haberse enervado los efectos de la sentencia civil expedida
en el proceso de Pago de Dólares, pretende distinguir donde la ley no
distingue, pues el artículo mil novecientos cincuenticuatro del Código Civil
cincunscribe la indemnización a la acreditación por parte del afectado
únicamente de la falta o ausencia de causa que justifique el enriquecimiento de
la otra parte, mas no establece que la existencia de un pronunciamiento
judicial no impugnado sea suficiente para justificar una obligación cuando la
inexistencia de la misma ha sido acreditada con posterioridad en otra vía;
Sexto.- Que, por su parte, el artículo mil novecientos cincuenticinco del
Código Civil señala que la acción por enriquecimiento indebido no es
procedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra
acción para obtener la respectiva indemnización. Nuevamente en este extremo
la Sala de Vista también incurre en error al considerar que la acreditación del
fraude procesal (en clara alusión al proceso sobre nulidad de cosa juzgada
fraudulenta) es la única vía que daría lugar a la indemnización por
enriquecimiento sin causa, y que el pago de la reparación civil en la vía penal
enerva el ejercicio de la presente causa. Sin embargo, la nulidad de la cosa
juzgada fraudulenta que regula el artículo ciento setentiocho del Código
Procesal Civil no constituye una acción dirigida a obtener una indemnización
a favor del proponente, pues solo persigue la nulidad de una decisión que ha
adquirido la calidad de cosa juzgada, a fin de reponer las cosas al estado que
corresponda; por su parte, si bien la reparación civil fijada en un proceso penal
tiene por finalidad indemnizar por los daños y perjuicios, así como la
restitución del bien o el pago de su valor, conforme lo establece el artículo
noventitrés del Código Penal, ello no impide que aquel a favor del cual se
disponga el pago de la reparación civil fijada en la vía penal se encuentre
impedido de recurrir a la vía civil para obtener el pago de una indemnización
acorde con la magnitud del daño causado, si advierte que el monto fijado no es
suficiente para resarcir los daños y perjuicios ocasionados; Sétimo.- Que, por
las razones expuestas, y configurándose la causal contemplada en el incisos
primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, por
interpretación errónea de los artículos mil novecientos cincuenticuatro y mil
novecientos cincuenticinco del Código Civil, de conformidad con el inciso
primero del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil,
declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Marcelo
D'Angelo Salazar mediante escrito de fojas cuatrocientos noventitrés, y en
consecuencia NULA la sentencia de Vista de fojas cuatrocientos ochentitrés,
su fecha catorce de noviembre del dos mil uno; y actuando en sede de
instancia, CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas cuatrocientos
treinticinco, su fecha diez de agosto del dos mil uno, que declaró Fundada en
parte la demanda sobre indemnización por enriquecimiento sin causa y ordena
que la demandada cumpla con cancelar al demandante la suma de treinta mil
dólares americanos o su equivalente en moneda nacional como pago único,
con costas y costos, con lo demás que contiene; DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos por Marcela D'Angelo Salazar (apoderada de Luis Fuentes Mera) con
Judith Haydee Donayre Piérola sobre Indemnización y Otros; y los
devolvieron.

SS. ECHEVARRÍA ADRIANZÉN; MENDOZA RAMÍREZ; LAZARTE

HUACO; INFANTES VARGAS; SANTOS PEÑA.