Definición Sherwood, Robert (1992), sostiene que la propiedad intelectual es un compuesto

de dos cosas. Primero, ideas, invenciones y expresión creativa. Son esencialmente el

resultado de la actividad privada. Segundo, la disposición pública a otorgar el carácter de
propiedad a esas invenciones y expresiones.
Invención y expresión creativas + protección = propiedad intelectual
Agrega el autor, que algunos consideran que es redundante señalar derecho y propiedad, ya
que toda propiedad le otorga el derecho que está implícito, pero, refleja la falta de otro
término colectivo conveniente para designar las ideas, invenciones y expresiones creativas
que dan lugar al concepto de propiedad intelectual cuando reciben protección pública,
aunque lo correcto debería ser llamarle productos de la mente. Para la OMPI, la propiedad
intelectual es una clase de propiedad diferente a la mobiliaria e inmobiliaria, es la creación
del ingenio humano, del intelecto del hombre. Es una rama del derecho que contiene las
normas que brindan protección a la creación intelectual del hombre

¿Por qué es un derecho fundamental?

El Estado Constitucional de Derecho tiene como misión servir al individuo garantizando el respeto de sus
derechos, regulando y administrando la vida en sociedad a favor del desarrollo de las personas y
colectividades. Para ello, como característica principal, prevalece la norma fundante; es decir, va a ser la
Constitución Política del Perú la que prime sobre otras leyes que éste ente pudiera emitir en conjunto con lo
cual se materializa lo que se llama formalmente el Imperio de la Ley. La Constitución Política del Perú
recoge principios rectores como el llamado principio de legalidad mismo que, como lo señala Walter Robles
Rosales, “(…) es uno de los principios superiores que informan todo el ordenamiento jurídico haciendo
posible la realización de un Estado social y democrático de derecho (…)” (El Peruano, 11 de enero de
2008).

Asimismo, esta carta concentra los llamados derechos fundamentales, ya que se consideró que tales, al
ser inherentes al ser humano, deberían ser objeto de protección constitucional, debido a que la experiencia
ha revelado que a falta de éste se pueden dar casos en los cuales se vulneren con mayor facilidad.

La libertad de creación es un derecho básico que consiste en la facultad que tiene cada persona para
desarrollar sus ideas sin limitaciones ni prohibiciones. Este derecho, también, incluye la posibilidad de
transmitir las ideas o pensamientos a través de cualquier medio así como los de comunicación social por
ejemplo.

este derecho no sería totalmente real, si es que no existieran medidas procedimentales que
protejan la propiedad intelectual; en otras palabras, no basta con que la Constitución recoja,
expresamente, este derecho fundamental, sino se requiere también de mecanismos que hagan
efectivas las medidas que se instauren a favor de su protección.
I. ¿Por qué es un derecho fundamental?

El Estado Constitucional de Derecho tiene como misión servir al individuo garantizando el

respeto de sus derechos, regulando y administrando la vida en sociedad a favor del desarrollo de
las personas y colectividades. Para ello, como característica principal, prevalece la norma
fundante; es decir, va a ser la Constitución Política del Perú la que prime sobre otras leyes que
éste ente pudiera emitir en conjunto con lo cual se materializa lo que se llama formalmente el
Imperio de la Ley.

La Constitución Política del Perú recoge principios rectores como el llamado principio de
legalidad mismo que, como lo señala Walter Robles Rosales, “(…) es uno de los principios
superiores que informan todo el ordenamiento jurídico haciendo posible la realización de un
Estado social y democrático de derecho (…)” (El Peruano, 11 de enero de 2008).
Asimismo, esta carta concentra los llamados derechos fundamentales, ya que se consideró que
tales, al ser inherentes al ser humano, deberían ser objeto de protección constitucional, debido a
que la experiencia ha revelado que a falta de éste se pueden dar casos en los cuales se vulneren
con mayor facilidad.

En el Perú, los derechos fundamentales se encuentran bajo una concepción formal y material, en
cuanto a la primera se entiende que serán derechos fundamentales aquellos que estén
expresamente recogidos en la Constitución y, en cuanto a la material, serán derechos
fundamentales las condiciones inherentes al ser humano o persona humana.

Será objeto de este trabajo, precisamente, un derecho fundamental que está expresamente
señalado en la Constitución en el Artículo 2 inc. 8 el cual establece lo siguiente:

Toda persona tiene derecho:

“A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica así como a la propiedad sobre
dichas creaciones y a su producto.
El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión”

Éste es un derecho fundamental, porque es vital para el desarrollo del individuo en sociedad y
de ella propiamente dicha, además, esta libertad hizo, hace y hará posible que la condición del
individuo evolucione, se desarrolle y perfeccione con miras a lograr que se garantice su
identidad.

La libertad de creación es un derecho básico que consiste en la facultad que tiene cada persona
para desarrollar sus ideas sin limitaciones ni prohibiciones. Este derecho, también, incluye la
posibilidad de transmitir las ideas o pensamientos a través de cualquier medio así como los de
comunicación social por ejemplo.
Este derecho no sería totalmente real, si es que no existieran medidas procedimentales que
protejan la propiedad intelectual; en otras palabras, no basta con que la Constitución recoja,
expresamente, este derecho fundamental, sino se requiere también de mecanismos que hagan
efectivas las medidas que se instauren a favor de su protección.

Es por ello que, para una adecuada interpretación de la norma contenida en el artículo 2 inc.8,
se debe concordar con otros derechos constitucionales como la libertad de conciencia, la libertad
de expresión, el derecho a la cultura y al libre desenvolvimiento de la personalidad.

La libertad de creación que este inciso trata se divide en 4 libertades elementales:

· Creación Intelectual

Es cualquier aporte que la persona desea hacer para el enriquecimiento de la inteligencia

humana, por lo que comprende a las demás libertades artísticas, técnicas y científicas.
Asimismo, abarca a las libertades que aún se les ha asignado un nombre en específico, pero que
de igual manera son una creación intelectual.

· Creación Artística

Se refiere a las contribuciones que se produzcan en todas las artes reconocidas tales como en el
campo de la literatura, música, teatro y en general todas las artes plásticas.

· Creación Técnica

Consiste en el desarrollo de las aplicaciones prácticas del conocimiento humano. Es importante

señalar que la moderna producción industrial e informática está basada en el desarrollo de la
creación técnica.

· Creación Científica

Es la materialización de un conocimiento experimental que se basa sobre varios aspectos de la

realidad. Se diferencia de la creación técnica, en que ésta podría no llegar a la práctica; sin
embargo, el conocimiento científico fundamenta el conocimiento técnico y de allí su desarrollo.

El inciso comentado no solo establece las libertades de creación sino también de la propiedad de
dichas creaciones y sobre sus productos, lo cual guarda una estrecha conexión con el derecho de
la propiedad intelectual y la propiedad industrial, puesto se infiere que el primero es el género y
el segundo la especie.

La propiedad intelectual se concibe como un régimen de derechos que trata de resguardar las
ideas de las personas. Para lograr este propósito establece un criterio básico que consiste en que
todas aquellas personas que desarrollen una idea serán propietarias de ésa o de su invención.

Tal y como lo señala, Leonidas Ortiz Sánchez:

“(…) la propiedad intelectual también se puede definir como el conjunto de normas que regulan
las prerrogativas y beneficios que las leyes reconocen y establecen a favor de los autores por la
creación de sus obras artísticas, científicas, industriales y comerciales.”

Dentro de la propiedad intelectual se puede encontrar la siguiente clasificación:

1. Derechos de Autor

Este es el derecho que se les otorga a los creadores por sus propias producciones. Entre éstos, se
encuentran los derechos patrimoniales y los atributos morales y los derechos conexos.

a. Derechos patrimoniales:

Éste derecho busca que a todo autor de una obra se le asigne una remuneración monetaria por
la explotación, aprovechamiento o uso de su obra con fines lucrativos. Es decir, son aquellos
derechos que se conocen en la actualidad como el derecho a la reproducción, radiodifusión,
interpretación, ejecución pública, adaptación, traducción, recitación pública, exposición pública,
distribución, entre otros.

b. Derechos morales:

Son aquellos derechos que tiene todo autor para protegerse de cualquier distorsión, disminución
o transformación de su trabajo, por lo que válidamente podría argüir que éstos menoscaban su
trabajo, decoro, reputación o renombre.

c. Derechos conexos:

Se refiere a la defensa de los intereses de los artistas, intérpretes o ejecutantes, de los editores de
libros, los productores, entre otros. Es interesante precisar que también se les conoce como
“derechos accesorios “debido al hecho de que para su realización demandan inevitablemente, a
su vez, de la existencia de una obra original que pueda ser ejecutada o interpretada.

2. Derechos de Propiedad Industrial

Son aquellos derechos estrechamente relacionados con la actividad de la capacidad del hombre
dirigida a la búsqueda de soluciones concretas de problemas específicos en el campo de la
industria y del comercio. Entre ellos se incluyen: a las patentes, los diseños industriales, los
secretos industriales, las marcas, nombre comerciales y avisos comerciales.

De lo anterior se desprende que es necesario interpretar el artículo 2 inciso 8 de la constitución,
entendiéndose que éste se tiene que concebir de manera integral agrupado tanto al género como
la especie líneas atrás aclaradas.

Como se viene tratando, para la real eficacia de un derecho tan importante como el derecho a la
libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica es necesario saber qué armas de
protección se tienen para resguardarlos. A continuación, se presentan dos tipos de ellas:
a) La protección moral a la creación.-
Es un derecho moral que consiste en ser reconocido como el creador de la idea. Aquí no se trata
de las ganancias patrimoniales, sino de la exigencia de que se conozca quién es la persona
creadora de una idea. (Por ejemplo, un escritor tiene derecho a que se diga que él es el autor del
libro)

b) La protección económica a la creación.-

El mismo que versa en el derecho que posee el creador para recibir un beneficio económico por
el uso de la idea (por ejemplo, por el uso de un invento de otro autor se tendría que pagar una
regalía a este último)

No está demás dilucidar que existen diferencias entre la libertad de expresión5 y la libertad de
creación y es que no se puede difundir algo que no se ha creado. Además, la libertad de creación
depende de una sola persona: el que la ejerce, en tanto que la de expresión depende de muchas:
de los dueños de los medios de comunicación, que muchas veces se dejan guiar por sus intereses
personales, lo cual corrompe esa libertad hasta hacerla muchas veces casi imposible de ejecutar.

II. Antecedentes y origen del derecho

Análisis Histórico:

· El origen de la protección del conocimiento, se puede encontrar desde el siglo VII a. C, cuando
los griegos otorgaron por medio de las patentes, la protección por un año, a las recetas de
cocina. Cabe precisar que en este punto se han encontrados diversos puntos de vista, el antes
mencionado es uno, y otro es la teoría que señala que ni griegos ni romanos concibieron el
derecho a la libertad de creación en ninguna de sus modalidades, que más bien algunos autores
eran víctimas de saqueos de sus obras ante lo cual no podían hacer nada. Ellos no esperaban
remuneraciones económicas, más bien pagaban para que sus obras fuesen publicadas. Sin
embargo, no pasaba lo mismo con los poetas, quienes, por su condición humilde distinta a los de
la aristocracia, se veían obligados a buscar mecenas, quienes eran los que los financiaban
económicamente y les daban protección.6

· A finales de la Edad Media e inicio del Renacimiento, aparecen las cartas patentes que eran
“documentos oficiales mediante los cuales se conferían al inventor ciertos derechos, privilegios,
grados o títulos; además, la entrega de las cartas patentes era pública”.

· En Venecia en 1443 se “expidió la primera patente que muestra las características de una
patente moderna para la protección de una invención”. Este hecho se complementó con la Ley
General de Patentes, aprobada en Venecia en 1474, la cual, “obligaba a que su titular registra
cualquier nuevo e ingenioso mecanismo no producido previamente dentro de Venecia, y se
prohibía reproducirlo a cualquier otro que no fuera el inventor, a menos que hubiera de por
medio regalías razonables”.De esta manera, en dicha ley se establecieron tópicos como: “la
utilidad social, la promoción de la actividad inventiva, el resarcimiento de los costos incurridos
por el inventor y el derecho del inventor a gozar de los frutos de su capacidad inventiva”.

· Otro antecedente se encuentra en el Estatuto de Monopolios de Gran Bretaña, aprobado por el

Parlamento en 1623. El Estatuto estipuló “contrarios a la ley todos los monopolios de la Corona,
cartas y patentes”. Ésta es una reacción a los abusos a los que se habían llegado con las prácticas
de las patentes.

· Al final del reinado de Isabel I, el papel, la cerveza, el vinagre, la sal, el almidón, el aceite y
otros artículos de consumo no podían ser vendidos más que por los beneficiarios de las patentes
royal (…) Sin embargo, se estableció una excepción, lo cual, permitía a los verdaderos inventores
solicitar una protección estatal para su nuevo producto.

· Antes de la creación del Estado de Derecho, era impensable realizar la publicación de algún
texto sin la previa aprobación de filtros políticos, religiosos o gobernantes. No obstante, en
algunos países de regímenes totalitarios la censura previa sigue en vigencia aun en pleno siglo
XXI. En los Estado de Derecho, caracterizados por sus gobiernos democráticos, se ha logrado
que los escritores produzcan sin temor sus creaciones y que los posibles lectores tengan el
derecho a elegirlas. Todo lo anterior gracias a que en la mayoría de los Estados de Derecho se
han redactado de manera expresa artículos como en que es objeto de este trabajo.7

III. Experiencia Peruana.

Dentro de la experiencia peruana, respecto a la libertad de creación y el referido derecho de

autor se hace referencia al caso Servicentro Americano S.R.Ltda. Contra la sentencia de la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, del 22 de diciembre de 2004. En
este caso “(…)el recurrente manifiesta que, tomando en cuenta el acta de constatación policial,
en la que se consigna que personal del Servicentro Americano S.R.Ltda. tenía sintonizada la
radioemisora La Karibeña, de la cual escuchaban temas musicales, INDECOPI admite la
reclamación de la APDAYC por supuesta infracción a la legislación de derechos de autor en
razón de efectuar actos de comunicación pública de obras musicales, prescindiendo de la
autorización correspondiente. Manifiesta el actor que INDECOPI, mediante las resoluciones
cuestionadas, declaró fundada la denuncia presentada por la APDAYC e (…) indica el
demandante, se han violado sus derechos constitucionales al acceso a la cultura, a la libertad de
trabajo y al acceso a los medios de comunicación. APDAYC (…) considera que el actor, sin contar
con la autorización previa y expresa que la norma obliga a los usuarios, se encontraba utilizando
obras musicales de su administración, difundiéndolas al público a través de altoparlantes que se
encontraban colocados en cuatro lugares diferentes del techo del servicentro. Por su parte,
INDECOPI solicita que se declare infundada la demanda aduciendo que no ha existido violación
de derecho constitucional alguno de la demandante. Sostiene que al haberse realizado un acto
de comunicación pública (a través de parlantes), era necesaria la autorización correspondiente;
y que, al no existir esta, en aplicación de la normativa vigente, se expidieron las resoluciones que
están siendo cuestionadas en el presente proceso.

Ante lo expuesto, la motivación del Tribunal Constitucional tiene sus pilares en la legislación
nacional destinada a proteger la propiedad intelectual de las creaciones artísticas y también el
acceso a la cultura, el desarrollo y difusión de estas. Por esto, el TC declara infundada la acción
de amparo presentada en este caso por la parte de Servicentro Americano S.R.Ltda en base a
argumentos con similares direcciones ,pero con diferente base constitucional, los cuales son
relevantes para la materia del presente trabajo “(…) el de El Decreto Legislativo N. ° 822, Ley
sobre el Derecho de Autor, establece, en su artículo 10°, que “El autor es el titular originario de
los derechos exclusivos sobre la obra, de orden moral y patrimonial, reconocidos por la presente
ley”. Asimismo, el artículo 37º del mismo cuerpo legal establece que “Siempre que la Ley no
dispusiere expresamente lo contrario, es ilícita toda reproducción, comunicación, distribución, o
cualquier otra modalidad de explotación de la obra, en forma total o parcial, que se realice sin el
consentimiento previo y escrito del titular del derecho de autor”. El artículo 118° señala que
“Para los efectos de esta ley, la ejecución o comunicación en público de la música comprende el
uso de la misma, por cualquier medio o procedimiento (...) en todo lugar que no sea
estrictamente el ámbito doméstico (...)”. Y el artículo 119° prescribe que “La autorización
concedida a las empresas de radio, televisión o cualquier entidad emisora, no implica facultad
alguna para la recepción y utilización por terceros, en público, o en lugares donde éste tenga
acceso, de dichas emisiones, requiriéndose, en este caso, permiso expreso de los autores de las
obras correspondientes de la entidad que los represente”.(…) 1.2. Este Tribunal, en reiterada
jurisprudencia, ha sostenido que el ejercicio de los derechos fundamentales no es absoluto e
ilimitado pues se encuentra regulado y puede se restringido mediante ley; por ello, los límites a
los derechos pueden ser impuestos por la misma norma que los reconoce. 1.3. En el caso del
derecho de acceso a la cultura, el artículo 2º, inciso 8), de la Constitución (…) El Estado propicia
el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión”. El acceso a la cultura se relaciona con
varios aspectos, siendo uno de ellos la obligación de los poderes públicos de promoverla y
tutelarla. Sin embargo, dicho derecho es limitado y se relaciona con otros, como el derecho de
propiedad sobre las creaciones intelectual, artística, técnica y científica. En consecuencia, la
afectación, o no, al ejercicio de este derecho debe ser analizada tomando en cuenta el derecho de
propiedad de las creaciones intelectual y artística, en el que se incluye la música. 1.8. Este
Tribunal considera que tampoco se produjo la afectación del derecho de acceso a los medios de
comunicación, por cuanto la actuación de los demandados no se orienta a impedir el acceso a las
obras musicales, sino que, frente al supuesto de comunicación pública de dichas obras, la
APDAYC, en su condición de Sociedad de Gestión Colectiva, válidamente exige el pago de los
derechos correspondientes por el uso del repertorio de obras musicales pertenecientes a los
autores y compositores que ella representa; y, por otra parte, el INDECOPI actúa en resguardo
del derecho de propiedad de los autores. Por lo expuesto la demanda fue declarada infundada. 8

En el caso expuesto, se puede apreciar que este derecho fundamental así como tiene ciertas
restricciones dirigidas a proteger la propiedad de las creaciones intelectuales, artísticas, técnicas
y científicas, también permite dentro de sí el acceso y difusión (claro está con ciertos
parámetros) de dichas producciones, para así poder promover el acceso a la cultura lo cual
impulsará el desarrollo de la población.

Cabe agregar, que en el Perú la primera vez que se contempló el derecho a la libertad de creación
fue en la constitución de 1832. Claramente no fue reconocido como tal exactamente, pero aún
así se encontraba estipulado como una garantía individual, la cual contaba con varias
limitaciones.
Sin embargo, con el paso de los años y durante las cinco constituciones que le precedieron a
ésta, permaneció de la misma forma, hasta que con la carta de 1979, después de casi 31 años de
declarados los derechos fundamentales de la persona humana, la libertad de creación fue
reconocida como un derecho fundamental en el Perú.

IV. Experiencia Mundial.

A continuación, un breve recuento de algunos países de América Latina y Europa que

consienten en sus constituciones artículos que, tal como lo hace el artículo 2 inc. 8 de la
Constitución Política del Perú, el derecho fundamental a la libertad de creación intelectual,
artística, técnica, científica, propiedad intelectual y derechos conexos.

Experiencia en América Latina:

ECUADOR
Artículo 30
La propiedad, en cualquiera de sus formas y mientras cumpla su función social, constituye un
derecho que el Estado reconocerá y garantizará para la organización de la economía.
Deberá procurar el incremento y la redistribución del ingreso, y permitir el acceso de la
población a los beneficios de la riqueza y el desarrollo.
Se reconocerá y garantizará la propiedad intelectual, en los términos previstos en la ley y de
conformidad cono los convenios y tratados vigentes.
COLOMBIA
Artículo 61
El Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que
establezca la ley.
BRASIL

Artículo 5
Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizándose a los
brasileños y a los extranjeros residentes en el País la inviolabilidad del derecho a la vida, a la
libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la prioridad, en los siguientes términos:
IV - es libre la manifestación del pensamiento, quedando prohibido el anonimato;
IX - es libre la expresión de la actividad intelectual, artística, científica y de comunicación, sin
necesidad de censura o licencia; XIV - queda garantizados a todos el acceso a la información y
salvaguardado el secreto de las fuentes cuando sea necesario para el ejercicio profesional.

Artículo 220
La manifestación del pensamiento, la creación, la expresión y la formación, bajo cualquier
proceso o vehículo no sufrirán ninguna restricción observándose lo dispuesto en esta
Constitución.
BOLIVIA
No contiene disposiciones específicas sobre el derecho a la propiedad intelectual.
CHILE
Artículo 19
La Constitución asegura a todas las personas:
(...)
25. El derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie por el
tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular.
El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad,
la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley.
Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas
comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que
establezca la ley.
Será aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas y a la propiedad
industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del número anterior, y
(...)

VENEZUELA
Artículo 98
La creación cultural es libre. Esta libertad comprende el derecho a la inversión, producción y
divulgación de la obra creativa, científica, tecnológica y humanística, incluyendo la protección
legal de los derechos del autor o de la autora sobre sus obras. El Estado reconocerá y protegerá
la propiedad intelectual sobre las obras científicas, literarias y artísticas, invenciones,
innovaciones, denominaciones, patentes, marcas y lemas de acuerdo con las condiciones y
excepciones que establezcan la ley y los tratados internacionales suscritos y ratificados por la
República en esta materia.

Experiencia en Europa:

ESPAÑA

Artículo 20

1. Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el
escrito o cualquier otro medio de reproducción.
b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica
c) A la libertad de cátedra.
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley
regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas
libertades.
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.
3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación
social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos
medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y
de las diversas lenguas de España.
4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los
preceptos de las leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad,
a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de
información en virtud de resolución judicial.

Análisis

A través de lo señalado en esta sección es posible llegar a la conclusión de cómo hoy en día, los
países en los cuales existe un mayor desarrollo económico-social son aquellos donde la
promoción de la creatividad de sus habitantes es muy fuerte y ésta se encuentra ampliamente
reconocida y desarrollada, tanto en la doctrina de estos países como durante la vida cotidiana de
las personas.
Esto se debe a que en un país, donde las personas se sienten seguras de que sus ideas no sólo se
encuentran respaldadas por sus gobiernos sino, en los cuales, sus mismos compatriotas se
muestran muy abiertos y ávidos por más nuevas e innovadoras ideas, los habitantes se pueden
sentir libres y motivados a desarrollar de forma continua y constante, cada vez más ideas que
puedan complacer con la fuerte demanda que éstas representan en el mercado actual,
generando no sólo una fuente económica segura de ingresos sino una forma de progreso en la
inteligencia humana.
Un claro ejemplo de esto, es como los países desarrollados muestran un gran avance en la
tecnología que busca hacer de la vida de las personas más simple y fácil y que además, vela por
un menor impacto en el medio ambiente a través de soluciones eficaces como lo son los autos
que utilizan hidrógeno como combustible y la idea del reciclaje. Asimismo, esta no es la única
forma en la que se muestra la libertad a la creación, esta también se puede notar claramente en
el campo de las letras y las ciencias plásticas, como lo son la creación de obras literarias, música,
pintura, la industria cinematográfica.
Es así, como, a pesar de que en la constitución peruana actual se encuentra estipulado este
derecho fundamental; este todavía, no está tan desarrollado como debería estarlo y es por esto
que, agregado con la informalidad existente en nuestro país, la producción de creaciones en cual
fuera su forma es tan limitada. Además, a esto contribuye la popular creencia de las personas a
que de dedicarte a la creación de nuevas ideas no tendrás forma de solventarte económicamente.
Es por esto, que es posible afirmar que una correcta protección e impulso de los valores
intelectuales y creaciones en general, genera riqueza y aumenta el nivel de vida de las personas.

V. Tratamiento en el Perú y en Tratados Internacionales.

TRATAMIENTO EN EL PERÚ
A continuación, se mostrará el tratamiento que en el Perú se ha realizado, respecto a este
derecho fundamental, en las diversas manifestaciones que se encuentran a través de la
legislación. Para empezar se procederá a analizar la norma fundante del Estado peruano
(Constitución de 1993), la cual reconoce, como se mencionó anteriormente, en el Artículo 2. Inc.
8 de la constitución peruana, el derecho fundamental, objeto del presente trabajo, referido a la
libertad de creación artística, técnica y científica y propiedad intelectual.

Siguiendo la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico se tiene que la Ley Nº 281319 Ley
del Artista Intérprete y Ejecutante, misma que de ella se aprecia la preocupación del estado por
brindar el apropiado resguardo al trabajo y producción de los artistas intérpretes y ejecutantes,
así como los técnicos vinculados a la actividad artística. En esta se encuentra según como se
señala en el portal del Ministerio de educación:

“(…) el régimen, derechos, obligaciones, beneficios y disposiciones especiales aplicables a las

actividades relacionadas con las labores del artista sea intérprete o ejecutante, incluyendo el
régimen de difusión de sus creaciones en el exterior y sus derechos morales y patrimoniales”10

Esta ley resulta ser relevante, pues hace referencia el acceso a la docencia por parte de los
artistas y docentes del mismo en el sistema educativo peruano, por lo que es provechoso
conocerla.
Dicha norma está se ve complementada por su respectivo reglamento, el cual fue aprobado el 28
de julio del año 2004 a través del decreto supremo Nº 58-2004-PCM. Éste permitirá esclarecer
la aplicación de la ley como los términos del nombre artístico, percepción de beneficios,
compensación de la copia privad, entre otros temas expuestos en el dicho reglamento.

Referido al tema, se encuentra dentro de la legislación peruana el decreto legislativo Nº 822, Ley
sobre Derechos de Autor, promulgada el 24 de Abril de 199610, dirigida a establecer la
protección del derecho de autor sobre sus creaciones u obras de carácter literario, artístico o
cualquier otro tipo de género o forma de expresión. Ésta le será reconocida a cualquier persona
natural sin importar la nacionalidad o domicilio del autor o titular del respectivo derecho o,
incluso, el lugar de la publicación o divulgación.11

De la misma fecha que el decreto anterior, fue promulgado el Decreto legislativo Nº 823, Ley de
propiedad Industrial, la cual faculta al Indecopi (Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual) para intervenir en los caso que
atenten a los derechos de propiedad industrial, como el de piratería, por ejemplo.

TRATAMIENTO EN TRATADOS INTERNACIONALES

La protección de la propiedad de las creaciones intelectuales, artísticas, técnicas y científicas

resulta el canal más adecuado y efectivo para la promoción del patrimonio cultural de un país,
debido a que el avance respecto a la libertad de creación esta ligado directamente al nivel de
protección que un Estado brinda a las obras del ingenio y el talento humano. Para proteger el
derecho de autor, el cual es derivado de la propiedad intelectual, a nivel internacional se han
creado distintas organizaciones, convenios, acuerdos y convenciones que protegen y respaldan
estos aspectos tan significativos en la economía de los países. Entre ellos:

· La Convención Universal de Derecho de Autor, creada por la UNESCO, en Ginebra, en 1952.

· El Convenio de Washington, creado en la Convención Americana de derechos de Autor, en

1946, el cual fue precedido de la Convención de Buenos Aires, de 1910, (esta protegía las obras
científicas, literarias y artísticas)

· El Convenio de Berna, para la protección de las obras literarias y artísticas (Creado el 9 de

noviembre de 1886) y que ha experimentado sucesivas revisiones posteriores: París, 4 de mayo
de 1896; Berlín, 13 de noviembre de 1908; Berna, 20 de marzo de 1914; Roma, 2 de junio de
1928; Bruselas, 26 de junio de 1948; Estocolmo 14 de julio de 1967; París 24 de julio de 1971;
enmendado finalmente el 28 de septiembre de 1979. Su nombre oficial es Unión Internacional
para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas.

· La Convención de Roma (derechos conexos, 26 de octubre de 1961). Protege a los artistas

intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radio-difusión.

· El Acuerdo de Florencia. Tiene carácter internacional, está patrocinado por la UNESCO y su

objetivo es facilitar el flujo gratuito de libros; los materiales científicos, educacionales y
culturales mediante la eliminación o reducción de tarifas y barreras arancelarias.

· El Convenio de París (protección de la propiedad industrial). Aprobado en 1883. Se le han

realizado revisiones posteriores: Madrid, 1891; Bruselas, 1900; Washington, 1911; La Haya,
1925; Londres, 1934; Lisboa, 1958; Estocolmo, 1967 y enmendado en 1979. Nombre oficial:
Unión Internacional para la Protección de la Propiedad Intelectual.

· La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Establecida en virtud del

Convenio de Estocolmo el 14 de julio de 1967, entró en vigor en 1970. Sus antecedentes son los
convenios de París y Berna de 1883 y 1886 respectivamente. Adquiere estatuto de organismo
especializado de la Organización de las Naciones Unidas en 1994.

· Acuerdo entre la Organización Mundial de Comercio (OMC) y la OMPI del 22 de diciembre de

1995, entró en vigor el 1 enero de 1996. Este contempla diversos aspectos de colaboración entre
dichas organizaciones con respecto a la aplicación de acuerdo sobre los aspectos de los Derechos
de la Propiedad Intelectual relacionadas con el Comercio (ADPIC).

· Se ha de puntualizar que el antecedente de la OMC fue el Acuerdo General sobre Aranceles

Aduaneros y Comercio (GATT), un instrumento multilateral que se estableció en enero de 1948
para regir el comercio internacional, con vistas a la creación futura de la Organización
Internacional de Comercio (OIC).

En los años posteriores se produjeron siete rondas de negociaciones comerciales:

-Ginebra, 1947; Francia, 1949; Inglaterra, 1951; Ginebra, 1956; 1960-1961 (Ronda Dillon), 1964-
1967 (Ronda Kennedy) y 1973-1979 (Ronda Tokio); Uruguay, 1986 (Ronda Uruguay) se debía
concluir en 1990, pero se extendió mucho más. Es en acuerdo Marrakech de la Ronda Uruguay
donde se discuten e incluyen los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados
con el comercio. Asimismo se funda finalmente la OMC (15 de abril de 1994) que entra en
funciones el 1 de enero de 1995. El acuerdo sobre los ADPIC es obligatorio para todos los
miembros de la OMC.

Los tratados expuestos se dirigen a establecer una legislación básica que sirva de base para
todos los países suscritos así como una protección mutua para los ciudadanos de las diferentes
naciones. El objetivo que persiguen estas legislaciones es el amparo de la forma en que se
expresa una idea, es decir, sobre el producto del talento. La obra debe definirse como cualquier
forma de impresión o reproducción para que sea formalmente protegida. De esta manera se
podrán registrar dichas producciones.12

Finalmente es de importante mencionar el acuerdo de Cartagena del cual el Perú es parte junto
con Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela y otros órganos e instituciones del Sistema Andino
de Integración. A través de la Decisión 351: Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos
Conexos se aprueba la legislación correspondiente sobre derechos del autor con el objetivo,
común a los tratados antes mencionado, de reconocer una óptima y segura protección a los
autores y demás titulares de derechos, sobre las obras del ingenio, en el campo literario, artístico
o científico, cualquiera que sea el género o forma de expresión y sin importar el mérito literario
o artístico ni su destino.13

VI. Elementos del Derecho Fundamental

Para conocer a fondo los elementos del derecho a la libertad de creación artística, literaria,
científica y técnica es necesario dividir en tema en subtemas que se verán a continuación.

Titularidad.-

La titularidad del derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica es

difusa, pues los intereses que se buscan proteger serán de un número indeterminado de
personas.

Estructura.-

Como antes se ha esclarecido, este derecho contempla , además, otros derechos fundamentales
tales como la propiedad intelectual sobre las ideas que fueron creadas en virtud del derecho a la
libertad de creación, en consecuencia, se puede decir que la estructura del derecho es compleja
al reunir varios derechos fundamentales dentro de la misma.

Límites.-

Cabe precisar que los derechos fundamentales son indivisibles y se interrelacionan unos con
otros, por lo que todos tienen el mismo valor y no existen jerarquías. No obstante, sí existen
límites y se clasifican en fácticos, los referidos a las situaciones de hecho y límites en sus
realidad y en límites jurídicos, los cuales se establecen a partir de normas jurídicas.

Contenido.-

Para analizar el contenido se deberá seguir los siguientes pasos:

1er: Ir a la disposición de la Constitución que podría reconocer el derecho que se trate para ver si
está reconocida implícita o explícitamente. Siguiendo este paso se encuentra que
definitivamente en el artículo 2 inc.8 de la Constitución Política del Perú está expresamente
reconocido este derecho.

2do: Criterio de Unidad de Interpretación Constitucional, es decir, otros artículos que amplían
su concepto para su mejor protección. Efectivamente, aplicando este criterio se deduce que otros
artículos como el que consagra en el artículo 2 inc. 4 la libertad de expresión, el inc.17 del mismo
artículo que reconoce el derecho a participar en forma individual o asociada en la vida cultural
de la Nación; esta norma trasciende al conocimiento intelectual para referirse a otras muchas
dimensiones de la vida humana en sociedad. Asimismo, el inc. 19 del mismo artículo 2 consagra
que toda persona tiene derecho a su identidad étnica y cultural, señalando que el Estado
reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.

3ero: Ir a la IV disposición Final y Transitoria .Los derechos se deberán interpretar de

conformidad con los tratados internacionales ratificados por el Perú y con la Declaración
Universas de los Derechos Humanos; además, se interpretan de acuerdo con las sentencias de
aquellos Tribunales Internacionales sobre Derechos Humanos. Siguiendo esta lógica, y en tanto
que en el punto V se ha trabajado este tema, se desprende que efectivamente este derecho es ha
sido tratado en Tribunales Internacionales, que el Perú ha ratificados tratados y que,
adicionalmente a ello, lo protege en su Código Procesal Constitucional.

4to: Poder identificar cuál es el interés jurídicamente protegido a través del derecho
fundamental. Aquí el interés jurídicamente protegido es la libertad que cada ser humano tiene
de poder crear sin limitaciones ni prohibiciones de cualquier índole, para lo cual necesitará de
mecanismos que lo protejan de manera en que se pueda afianzar su vida en sociedad y su plena
desarrollo e identidad.

5to: El contenido se determina a través de casos concretos que se van conociendo. Para seguir
este paso, se deberá estudiar caso por caso el contenido que servirá para ampliar el
conocimiento que se tenga del mismo.

Dimensiones.-

Subjetiva, que son las facultades de hacer o no hacer que goza el titular del derecho. Como se ha
dicho anteriormente, todas las personas tienen derecho a la libertad de crear y de ser acreedores
la propiedad intelectual que de este derecho se desprende, por lo que tienen la facultad de
reservarse para sí las creaciones que haya realizado, no difundirlas y , además, de no querer un
reconocimiento por ellas.
Objetiva, que son todas las obligaciones que se desprenden de las facultades que en la
dimensión subjetiva se pueden inferir. De ello que el titular del derecho pueda tener la facultad
de no difundir su creación, pero la obligación que se desprenderá de esa decisión será el que no
podrá luego aducir protección por una futura creación que se pueda parecer a la de él en el caso
que suceda.

VII. ¿A través de qué proceso constitucional es que se puede exigir su protección?

En sede judicial, a través del proceso de Amparo se puede exigir la tutela de el derecho materia
de este trabajo, pues en el Código Procesal Constitucional, expresamente, lo consagra en el
Título III, capítulo I, Artículo 37 inc.5 :

El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:

“A la creación artística, intelectual y científica;”

Cabe recordar que, actualmente, el Proceso de Amparo es residual y; en consecuencia, se debe

buscar si existen otras vías igualmente satisfactorias para velar por este derecho e identificarlas.
Existe un organismo público descentralizado, en sede administrativa, que se presenta como una
vía igualmente satisfactoria. Hacemos referencia al Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, ante el cual los
autores que creen verse afectados o creen habérseles vulnerado o amenazado este derecho,
constitucionalmente consagrado, pueden acercarse y empezar un procedimiento para evitar que
sigan atentando contra tal. Vale decir que en cada proceso es distinto, por lo que dependerá de
cada uno en concreto si se lograría por una vía distinta al proceso de amparo la correcta tutela
del derecho que se comenta.

VIII. Conclusión:

En este trabajo, se analizado desde diferentes perspectivas el artículo 2 inciso 8 de la

Constitución Peruana que contempla el derecho a la libertad de creación intelectual, artística,
técnica y científica, así como el derecho a la propiedad intelectual e industrial. Esta libertad de
creación se refiere al derecho que poseen todos los peruanos a la libre creación de ideas y a ser
reconocidos como propietarios de éstas.

A través del presente trabajo se han ido estableciendo y desplegando ciertos puntos importantes
para el mejor entendimiento de este derecho, como lo son, el por qué se le considera un derecho
fundamental de la persona humana, su desarrollo durante la historia mundial y la peruana y, la
garantía constitucional que lo protege de alguna posible violación.
Asimismo, este breve estudio del derecho de creación y su propiedad muestra la importancia
que representa, actualmente, este derecho para el desarrollo de las sociedades y nos demuestra
que mientras más se le profundice y proteja el desarrollo del individuo en sociedades como la
nuestra será de un valor inconmensurable.
Constitución, artículo 2, inciso 8

8.- A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre
dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y
difusión.

Establecido en los incisos 8 y 16 del artículo 2 de la Constitución, es concebido como el poder jurídico
que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, la persona propietaria
podrá servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición
conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y
dentro de los límites establecidos por la ley; e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha ponderado
de él sin derecho alguno.

Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a todos los seres humanos; quedando estos habilitados
para usar y disponer autodeterminativamente de sus bienes y de los frutos de los mismos, así como
también transmitirlos por donación o herencia. Como tal deviene en el atributo más complejo que
se puede tener sobre una cosa.

El funcionamiento del sistema económico en armonía con los principios constitucionales depende
de que los bienes sean destinados a los fines económicos y sociales que su naturaleza exige. La
propiedad no solo supone el derecho del propietario de generar con la explotación del bien, su
propio benéfico individual. Tampoco se restringe a acepar la existencia de límites externos que
impidan al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Constitución, es
fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad social que le es
sustancial. Así, en la propiedad no sólo reside un derecho, sino también un deber; la obligación
intrínseca, pues sólo de esa manera estará garantizado el bien común. Ello requerirá la utilización de
los bienes conforme a su destino natural en la económica.

EXP. N° 0008-2003-AI/TC

De la interpretación sistemáticas de las normas internacionales citadas y del inciso 8 del artículo 2
de la Constitución, se concluye que el derecho de autor comprende la creación intelectual, artística,
técnica o científica, y la protección de su propiedad y de los derechos morales de paternidad e
integridad que le son inherentes; asimismo, que estos últimos son imprescriptibles.

STC 00044-2004-AI, FJ 14

El Estado tiene la obligación de promover todos aquellos actos que tiendan al interés general, a
desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo del juicio crítico y de las artes,
así como a la integración y fortalecimiento de las manifestaciones que contribuyen a la identidad
cultural de la Nación.

¿Qué es una patente?

Una patente es un título que otorga el Estado –a un titular– para ejercer el derecho exclusivo
de comercializar un invento o invención durante un periodo de vigencia determinado y en
un territorio específico.
Una invención puede protegerse a través de las siguientes modalidades: patente de
invención, patente de modelo de utilidad y el secreto industrial.
Para el caso del Perú, la duración de una patente de invención es de 20 años y la de la
patente de modelo de utilidad, 10 años. En ambos casos, el período se cuenta desde la
fecha de presentación de la solicitud.

¿Por qué es importante registrar una patente?

Es importante registrar una patente porque brinda protección a los adelantos tecnológicos.
Si usted es el titular de una patente, sólo usted podrá explotar comercialmente la invención.
La protección por patente es una recompensa a la creación o perfeccionamiento de una
invención. Las patentes sirven de estímulo a la creatividad y alientan a las empresas e
individuos a seguir desarrollando la nueva tecnología para poder comercializarla.

¿Cómo registrar una patente?

Para que una invención pueda ser protegida a través de una patente debe cumplir con los
siguientes requisitos:

 Ser novedosa.

 Tener nivel inventivo.

 Tener una aplicación industrial.

 Contar con una descripción clara y completa de la invención.

Además se debe presentar una descripción clara y completa de la invención.
Ver el capítulo 1 de la decisión 486: (click aquí)

Si usted desea realizar un registro, debe seguir los siguientes pasos:

Valor UIT 2011: S/. 3600 nuevos soles
1. El costo por los derechos de presentación de la solicitud equivale al 35,20% de la Unidad
Impositiva Tributaria (UIT) (S/. 1269,125 nuevos soles) y debe cancelarse en las oficinas del
INDECOPI. Se deberá pagar el 20% de la UIT (S/. 720,00 nuevos soles) al iniciar el procedimiento
y el monto restante –15,25% (S/. 549,13 nuevos soles)– se abonará, vía reintegro y de acuerdo al
valor de la UIT vigente, únicamente si la solicitud califica para el examen de fondo.

2. El usuario presentará solicitud con código F-DIN-01/1A en formato impreso e indicando y

adjuntando la siguiente información, según corresponda:

a. Datos de identificación, domicilio y/o poderes*. En el caso de personas jurídicas, se

consignará el Registro Único de Contribuyente (RUC).
b. Nombre, domicilio y nacionalidad del inventor(es) y título o denominación de la invención.
c. Descripción de la invención en idioma castellano (en 2 ejemplares).
d. Una o más reivindicaciones en idioma castellano (en 2 ejemplares).
e. Resumen con el objeto y finalidad de la invención en idioma castellano (2 ejemplares).
g. De ser necesario:
• Figuras o dibujos técnicos en formato A4 (2 ejemplares).
• Certificado de exhibición.
• Copia del documento de Cesión de Inventores con las firmas debidamente
legalizadas.
• Indicación del número de registro del Contrato de Acceso y copia del mismo.
• Copia del documento que acredita la licencia de autorización de uso de
 conocimientos tradicionales.
• Certificado de depósito de material biológico.

Dentro del plazo de 30 días hábiles de haber recibido la orden de aviso, se debe realizar la publicación en
el diario oficial El Peruano. Además, dentro de los 6 meses de efectuada la publicación, se debe acreditar
el pago del reintegro por el examen de fondo.

Si se desea una Reivindicación de Prioridad – actuación procedimental impulsada a pedido de parte – se deben
seguir los siguientes pasos:

1. El costo de este procedimiento equivale al 3,74% de la UIT (S/. 134, 49 nuevos soles) y debe cancelarse
en las oficinas del INDECOPI. El pago es facultativo en tanto el solicitante pretenda hacer valer dichos
beneficios.

2. Presentar una declaración expresa indicando el número, fecha y país de la (s) solicitud (es) en base a la
(s) cual (es) se reivindica prioridad.

3. Presentar una copia certificada de la primera solicitud de patente a nivel mundial o presentación en medio
magnético. De considerarlo necesario, la Dirección puede requerir la traducción de la solicitud.
El costo por reivindicación adicional (más de 10) equivale al 0,65% de la UIT (S/. 23,43 nuevos soles). El
pago es facultativo en tanto el solicitante pretenda hacer valer dichos beneficios.

4. Para restaurar la prioridad: presentar declaración jurada fundamentando el pedido de restauración dentro
del plazo de dos meses a partir de la fecha de vencimiento del periodo de prioridad y medios probatorios.
El costo por restauración de prioridad equivale al 5,33% de la UIT (S/. 191,97 nuevos soles). El pago es
facultativo en tanto el solicitante pretenda hacer valer dicho derecho.

Ajuste por retraso irrazonable

La solicitud debe presentarse dentro del plazo de treinta días hábiles contado desde que queda consentida
la resolución que concede la patente.
El costo por ajuse equivale al 11,35% de la UIT (S/.408,71 nuevos soles). El pago está sujeto a la
presentación del pedido por parte del solicitante.

Ingreso en Fase Nacional de acuerdo con el Tratado PCT

1. Presentar formato de ingreso Fase Nacional.
2. Le serán aplicables las tasas y plazos de los procedimientos de registro de patente de invención.

Para solicitud de restablecimiento de derechos para el ingreso a fase nacional de acuerdo con el Tratado PCT:
En caso el solicitante no haya cumplido los actos mencionados en el Artículo 22 del Tratado de Cooperación
en materia de Patentes (PCT) dentro del plazo prescrito. El costo es de 11,35% (S/. 408,71 nuevos soles)

Otros trámites relacionados:

1. El costo por reivindicación adicional (más de 10) equivale al 0,65% de la UIT (S/. 23,43 nuevos soles). El
pago es facultativo en tanto el solicitante pretenda hacer valer dicho derecho.
2. El costo de la solicitud de un examen adicional equivale al 13,56% de la UIT (S/. 488,13 nuevos soles) y
debe cancelarse en las oficinas del INDECOPI. La realización del informe está sujeta a los casos en que se
reestructura el pliego de reivindicaciones y constituye un pago único.

3. Las modificaciones por página –con un máximo de 100– a los documentos técnicos inicialmente
presentados (Memoria Descriptiva, Reivindicaciones, Resumen y Figuras o Dibujos Técnicos) tienen un
costo equivalente al 1,30% de la UIT (S/. 46,8 nuevos soles). El pago es facultativo en tanto el solicitante
pretenda hacer valer dichos beneficios.
Nota:

 Según las disposiciones legales, el plazo máximo para concluir la tramitación de la solicitud es de 60

meses contados a partir de la fecha de presentación.

 Si después de notificada la resolución, el solicitante deseara presentar un recurso de reconsideración

o un recurso de apelación o adhesión, tiene un plazo máximo de 15 días hábiles desde la fecha en que

se le comunicó dicha resolución.

* Requisitos para la entrega de poderes:

Podrán constar en instrumento privado y deberán cumplir con las siguientes formalidades, en el caso de:

 Personas jurídicas: el documento deberá contener las facultades otorgadas al representante y la

representación con la que actúa el poderdante.