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Avv. FRANCESCO RUFFINI
Libero docente di diritto ecclesiastico nell'Università di Torino

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BU O N A F E D E
IN MATERIA DI PRESCRIZIONE

S T O R | A
DELLA

T E O RIA C AN O N ISTICA

TORINO

FRATELLI BOCCA EDITORI


LIBRA 1 di s. M. IL RE d'italia

R O M A SUCCURSALI FIRENZE
Via del Corso, 216-217 – Via Cerretani, 8
D E P O SI TI
PALERMO MESSINA CATANIA
Università, 12 (Daly) S. Maria al Ros., 23
(N. Carosio) - (N. Carosio)
1892
4967 - Tip. Carlo Guadagnini, via Gaudenzio Ferrari, 3 - Torino
INTRODUZIONE

S 1. – Ad occuparsi con una certa predilezione di questo


argomento gli scrittori e i giuristi della chiesa furono tratti
non solamente da la frequenza e la varietà di significazioni,
con cui l'espressione bona fides occorreva loro nelle fonti del
diritto romano, e non solamente dalle ragioni di natura tecnica,
le quali richiedevano che le norme dell'antico diritto su questa
materia venissero poste d'accordo in alcuni punti essenziali coi
principi nuovi messi innanzi dalla chiesa; ma ancora da un certo
fascino non ben definito, e, come oggidì usa dire, quasi sugge
stivo, che la parola, in se e per se, esercitava sulle loro menti.
E si comprende, chi consideri l'alta significazione religiosa, che
essa aveva acquistata nel mondo cristiano.
Ond'è che nei legislatori ecclesiastici, specie in Innocenzo III (1 ,
non è difficile intrasentire come una preoccupazione gelosa di ri
vendicare alla chiesa questa materia; al che li spingeva non sol
tanto la considerazione per il caso di coscienza, e quindi per il
periculum animae, che sono connessi ad ogni controversia di
buona fede, ma ancora la nobile parentela, che l'espressione giuri

(l) c. 20 X (lI, 26 : Quoniam omne quod non est eac fide, peccatum est, synodali
iudicio di ſfinimus, ut nulla valeal absque b. fide praescriptio etc...
– 2 –
º

dica poteva vantare col concetto teologico di fides. E a ciò appunto


hanno posto mente i padri della chiesa. Poichè, se non erano man
cati nel mondo antico moralisti, come Cicerone, che raccogliendo
e spiritualizzando in un solo concetto le sparse significazioni giu
ridiche della bona fides, avevano detto: Fundamentum est aºttem
fustitiae fides; id est dictorum conventorumque constantia et
veritas (1); nessuno però l'aveva potuta trarre così in alto come
Agostino nei parecchi passi, in cui ne tocca e in cui fissa quel rap
porto di parentela; passi, che hanno servito di base a molte poste
riori falsificazioni ed amplificazioni (2), e di modello alle disqui
sizioni circa i numerosi significati della parola fides, le quali si ri
producono, siccome si vedrà, in tutti gli autori, e di cui un esempio
ci è dato così dalla Glossa ordinaria al Decreto (3), come da
quella alle Decretali (4). Nè la cosa cambia se dai grandi legisla
tori e dai grandi padri della chiesa si discende ai più oscuri com
pilatori di opere giuridiche ecclesiastiche. Al qual proposito acu
tamente osserva il Conrat, parlando dell'ignoto e poco attento
raffazzonatore della Lea romana canonice compla (collezione
medioevale di leggi romane ad uso degli ecclesiastici, della quale
si dovrà riparlare), come il criterio, che sovente lo guidò nell'es

(l) Cic., De off., I, 7. -

(2) Dal passo di Agostino: De hac enim fide nunc loquimur, quam adhibemus cum ali.
quid credimus, non quan damus cun aliquid polliceaur (Liber de spiritu et littera,
Opp. Paris 1696, t, X, c. ll5), giustamente il PATETTA (Le Ordalie, Tor. 1890, 346) ha
dimostrato derivare un bran , tendente a giustificare i giudizi di Dio, contenuto in quella
grande falsificazione di canoni (come ebbe a designarla il PFLUGR-IIA RTLUNG, Zeitschriſt
für Kirchenrecht, XIX, 1884, p. 36l sgg.), che ci fu tramandata in un manoscritto della
Bibl. naz. di Torino, Cod. lat. E. V, 44, fol. 57: « Alia est fides quan adhibemus cum
aliquid credimus. Alia quann danus cum aliquid pollicemur. Ipsa vero qua credimus
pro nobis ipsis est, ipsa atten quann poi licenur, pro aliorun incredulitate est, etc. s.
Altri passi di Agostino, trattanti della fede, servirono pure, come si può vedere nel
SEUFFERT (Zur Geschichte der obligatorischen Verträge, Nordlingen 1882, 45 segg.), di ad
dentellato alle innovazioni canoniche in materia di patti. Ma capitale fra tutte sarebbe
l'influenza, che un pensiero di Agostino sulla ma la fides avrebbe, secondo che sostenne
l'HILDENBRAND (Opp. citt. più sotto), esercitata sullo svolgimento della teoria canonica
della b. fede. Di questo però diremo a suo luogo.
(3) GL. Neque, c. 16, C. XXII, qu. 1.
(4) GL. alla rubrica del tit. De Summa t in. et ſide, X (I, 1).
– 3 –

cerpire dal codice giustinianeo parecchie disposizioni, non si


abbia a ricercare altrove, se non nella corrispondenza o anche
solo nell'assonanza che alcune espressioni, quali appunto quelle
di fides, bona fides, mala fides, presentavano con la terminologia
ecclesiatica (1).
L'espressione bona fides ricorre in quasi tutti i rami del diritto
privato, da quello del diritto famigliare, ove essa delinea la sin
golare figura giuridica del matrimonio putativo, passando per le
teorie della specificazione, della condictio indebiti e dell'evizione,
fino alla rinvendicazione ed alla petizione di eredità, ove rap
presenta una così gran parte. La varietà delle significazioni non
è minore della frequenza, con cui si incontra. Ma in due punti
la buona fede assume una importanza ed una precisione tecnica
di significato al tutto speciali; e ciò, da una parte in grazia dei
rilevanti effetti che ne conseguono, e dall'altra per la maggiore
determinatezza dei concetti, che alla buona fede si contrappon- -

gono. Ora questo accade: -

A). In materia di obbligazioni nascenti da contratto: bona


fides quae in contractibus ea igitur, al dire di Trifonino (l. 31,
D. depos. vel c. XVI, 3), alla quale si contrapposero la fraus e il
dolus. Un rapporto giuridico, che da questo discende, ma che è
al tutto tipico dei Romani, si ha quando, in relazione con le pa
role aclio, obligatio, contractus ecc., alla bona fides si oppone
invece lo strictum ius.
B). In unione alla possessio, quando alla bona fides sta di
fronte la mala fides. Gli effetti suoi in questo caso si manifestano
in tre campi: a) l'acquisto dei frutti; b) la Publiciana; c) la
prescrizione; e sono di così alta importanza da indurre alcuno a
considerare la possessio bonae fidei come uno speciale diritto (2).

(1) CoNRAT, Geschichte der Quellen und Literatur des romischen Rechts im früheren
Mittelalter, Leipz. 1891, I, 208. Cosi per fides dal Cod., 4, 20, ll ; bona fides, 2, 3, 17;
3, 32, 22; ma la fides, 3, 33, 22. Cfr. op. cit., 208, n. 2.
(2) BRINz, Das Recht der b. f. poss., in Festgabe z. Arndts Doktorsiubilium, 1875.
– 4 –

Non mancarono però, oltre a quelle generalizzazioni di natura


morale e teologica delle quali è discorso più sopra, i tentativi per
ricondurre, senza abbandonare il terreno giuridico, i vari signi
ficati della buona fede, e specialmente quelli, ch'essa assume in
rapporto alla materia contrattuale ed a quella del possesso, ad un
concetto comune e superiore; chè anzi vi si adoperarono autori
gravissimi, come il Donello (1) fra gli antichi e il Bruns (2) fra
i moderni. Ma troppo controverso era ancora il determinare la
vera ed esatta portata della buona fede già solo in uno dei due
campi, anzi in una parte speciale di uno di questi campi, in
quello cioè della prescrizione specialmente in causa dei rapporti
non ben definiti della buona fede col giusto titolo da un lato,
e dall'altro con l'errore); nè la controversia, che ha ormai una
ricca letteratura (3), e che passò in Germania per un periodo
acuto con la polemica tra il Wächter 4) e il Bruns (5) in occa
sione di una causa celebre, decisa poi dalla facoltà giuridica del
l'università di Rostock (6), è per anco sopìta oggidì. Quindi ciò
basterebbe già a distogliermi dal pòrvi bocca, chè sarei tratto
in troppo difficile e troppo lungo discorso, quando pure non me
ne distogliessero la natura e l'economia del lavoro. Le quali non
mi consentono se non di tener conto di quegli elementi e di quei
risultati della dottrina romanistica, che siano meglio atti a lu
meggiare lo svolgimento del diritto canonico in questa materia;
e di farlo inoltre quando dopo l'analisi storica, ed in base alla me
desima, cercherò anch'io di assorgere a qualche principio generale.

(l) DoNELLUs, Lib. IV, 24


(2) Bauss. Das Wesen der b. fides bei der Ersitzung, Berlin 1872, p. 81. 87. sgg.
(3) vedila in WINDscheid, Diritto delle Pandette, trad. Fadda e Bensa. Torino lss7
sgg., s 179, vol. II, 162; e in Ki ris, Sachbesitz und Ersitzung, Berlin 1891, 287 sgg.,
il quale osserva ch'essa può sostenere il confronto con la letteratura circa l'acquisto e
la perdita del possesso.
(4) WaechTER, Die b. fides, insbesondere bei der Ersitzung des Eigenthums, Leipz 1871.
(5) BRUNs, Op. cit.
(6) La decisione è in BRUNs, Kleinere Schriften, Weimar 1882, II, 257 sgg., e in Ar
chiv fur civil. Praxis, LVII, 275 sgg.
– 5 – -

Poichè il diritto canonico non procedette di fronte alla com


plessa teoria romana della buona fede altrimenti che di fronte a
tutte l'altre parti del diritto privato romano; che la chiesa accettò
in massima tale quale era stato a lei tramandato dal mondo
romano, senza nulla innovare mai repentinamente o su larga
scala o a partito preso. Ad innovare si procedeva invece lenta
mente e parzialmente per provvedere alle necessità della nuova
vita, e specialmente ai nuovi rapporti di diritto pubblico, creati
dalla chiesa, la quale persisteva nel foggiarli e regolarli, sempre che
poteva, sui principi del diritto privato romano. E la cosa avveniva
sempre così, che una massima, una legge, spesso anche solo una
frase, le quali sembrassero in più stridente contraddizione con le
idee nuove e le nuove necessità, erano prese di mira; e su quel
punto speciale cominciava il lavorio di correzione e di riedifica
zione dei canonisti, il quale sovente procedeva tant'oltre da scalzare
nelle sue stesse basi la teoria romana, senza per altro ripudiarla in
apparenza, e senza quanto meno lasciare mai quel primitivo punto -
d'appoggio. Così accadde che alla dottrina possessoria romana
si sostituisse una dottrina fondamentale diversa; e pure non si
sarebbe detto mai che si trattasse d'altro che dei vescovi, privati
delle loro sedi senza regolare procedimento; poichè questo era
stato il punto di attacco della trattazione e delle prime innova
zioni. Al modo stesso, quanto al nostro argomento, se bene la larga
concezione di Agostino segni un così vivo distacco dalle idee
romane, pure essa non ebbe nessun seguito nel campo del diritto,
se non quando vi si era già cominciato uno di quei lavori di rin
novamento, che più sopra abbiamo caratterizzati. Ed anche qui
un punto solo è stato quello che mise in moto tutta la dottrina
canonistica e la spinse in quella via, per cui essa doveva finire ad
una concezione al tutto originale e discordante dalla romana; e
questo punto fu la teoria della innocuità della mala /ides sit
perveniens nella prescrizione acquisitiva e della non necessità
della bona fides nella estintiva. In questa breve cerchia essa
º – 6 –

mosse le prime ostilità alla dottrina romana dominante; nè per


quanto in seguito il dibattito si allargasse l'abbandonò più mai.
Dopo ciò si comprende come, accingendomi io a delineare la
teoria della buona fede del diritto canonico, debba la mia trat
tazione procedere dall'analisi storica passo passo alla sintesi si
stematica, e debba inoltre sotto il primo rispetto muoversi quasi
esclusivamente sul terreno della prescrizione, e mirare essenzial
mente a segnare la storia dogmatica della mala fides, poichè con
ciò essa avrà in pari tempo anche segnati i tratti più appariscenti
di tutta quanta la teorica generale.

S 2. – La questione è stata posta fin da antico in questi


termini: mentre nel Decreto di Graziano la dottrina romana è

tuttavia la dominante, onde, per restringerci al dogma tipico e


fondamentale, la mala fides continua a non essere nociva in deter
minati casi; nella raccolta di Gregorio IX la dottrina romana ci
appare invece così trasformata da non più riconoscersi, e, per
restringerci anche qui al punto d'appoggio di tutto il dibattito,
in due decretali, di cui una attribuita ad Alessandro III l'altra
di Innocenzo III, è sancito un principio diametralmente opposto
al romano quanto alla mala fides.
Ora di fronte a questa antinomia i commentatori del diritto
canonico e del civile non hanno cercato mai, come era del resto
naturale trattandosi di autori che scrivevano per la pratica, di
indagarne la ragione storica; sì bene si studiarono di trovare dal
punto di vista sistematico una qualche via di conciliazione fra
le Decretali, così radicalmente innovatrici, e il Decreto, così ligio
ai testi romani.
Lo stesso indirizzo puramente sistematico, continuatosi nei pra
tici (1), passò negli scrittori tedeschi di questo secolo (ancor essi

(1) Tra gli altri: MüLLER, De b. fide usucapientium, 1702; GLoRiUs. Dem. fide super
veniente, Jena 1724; Cocceus, De finibus b. fidei in praescriptionibus de iure canonico,
1691, in Exercitat. I, p. 2476; contro di lui LYNCKER, De b. fide in praescription, 1690,
replica di Cocceus, loc. cit., p. 495, ecc.
– 7 –

preoccupati più della posizione del dogma nel diritto comune, che
non della sua genesi e del suo svolgimento), cioè nel Mollentheil (1),
nell'Unterholzner (2) e nello stesso Savigny, che riassume mira
bilmente tutta la questione (3); e il medesimo indirizzo permane
in fondo ancora nei due scrittori più recenti, cioè nella disserta
zione, a dire il vero alquanto superficiale per questo riguardo,
del Knitschky (4), e in quella del Reich, più profonda e per
molti rispetti assai pregevole (5). Poichè quegli ha quasi esclu
sivamente per iscopo di dimostrare l'estendersi progressivo della
prescrizione ad altri oggetti che non siano quelli contemplati dal
diritto romano; e questi, oltre che si preoccupa principalmente
degli altri elementi della prescrizione che non sono la buona
fede, non fa in fondo se non distribuire, dopo essersi sbrigato
per difetto di materiali, come egli stesso confessa (6), del De
creto di Graziano in poche pagine, le varie decretali contenute
nella raccolta di Gregorio IX, a seconda ch'esse apparvero la
prima volta in una delle Quinque Compilationes antiquae, co
sicchè il suo lavoro è più che altro una storia sistematica della
teoria della prescrizione nelle successive compilazioni di decretali,
una storia, come si vede, condotta essenzialmente sui materiali
legislativi. Della dottrina e della pratica non tenne quasi nessun
conto. Ora, se bene non manchi in lui qualche acuta e preziosa
osservazione anche per il nostro argomento, onde del suo lavoro
assai mi gioverò a più riprese (7), tuttavia egli non poteva darci,

(1) Mol LeNTHEIL, Ueber die Natur des guten Glaubens bei der Veriahrung, besonders
nach cap. ult. X, De praescription., Erlangen 1820, specialm. s 19 sgg., p 111 sgg.
(2) UNtºr HolzSER, Ausfürhrliche Entwichelung der gesammten Verjahrungslehre aus
den gemeinen in Deutschland geltenden Rechten, Leipz. 1828, 2e ediz. annot. dal Schir
mer, 185S.
(3) Savigsv. Sistema del dir. romano attuale, trad. Scialoja, vol. V. Torino 1892, s 214
sgg., p. 374 sgg.
(1) KNitschky, De praescriptionibus iuris canonici, Jenae 1873.
(5) REIcH. Die Entwickelung der kanonischen Verjahrungslehre von Gratian bis Jo
hannes Andrea, Berlin 1880.
(6) Op. cit., p. 6.
(7) Come del resto a più riprese avrò a dissentire da lui, che condusse la sua tratta
zione non senza parecchi preconcetti e non senza un certo nocivo disordine.
– 8 –

nè ci diede, la vera storia del nuovo dogma messo innanzi dal


diritto canonico.

Il che si chiarirà anche meglio con quello, che dirò dell'Hil


denbrand. Il solo questi, che si sia proposto come scopo essenziale
la ricerca storica della formazione del nuovo dogma canonico,
dapprima in una sua bella dissertazione dal titolo: De bona fide,
rei propriae debitori ad temporis praescriptionem ha ud ne
cessaria, Monachii 1843, che egli stesso, essendo quella esaurita,
riassunse dieci anni di poi, senza però nulla aggiungervi di nuovo,
in un articolo dell'Archiv fir civilistische Praaris (XXXVI,
1 fasc. p. 27-49, IIeidelberg 1853), più opportunamente intitolato,
di quanto non fosse la dissertazione: Geschichte der Bestino -
non togen des ca n. 1'. bei der Ersi/s trºng atmº d R /agre, joih, ºttig
(Storia delle disposizioni del dir. canonico riguardanti l'usuca
pione e la prescrizione delle azioni). A ritornare sul suo lavoro
l'Ilildenbrand fu indotto, siccome dice egli stesso (Arch. p. 27),
dal desiderio che non si perdesse un suo pensiero, in cui se
condo lui era la vera ragione delle modificazioni apportate dalla
chiesa alla dottrina romana. E questo suo pensiero sarebbe, che gli
innovatori ecclesiastici siano stati mossi da un passo di S. Ago
stino, che sta nel Decreto di Graziano alla C. XXXIV, qu. 1, c. 5.
Ora quello che in Iſildenbrand era puramente una intuizione, la
ricerca sui testi ha confermato in parte, come dimostrerò più sotto.
Ma il guaio si è, che il passo di Agostino poteva fornire ed ha
fornito di fatti un punto d'appoggio, dirò così formale, per le
novità introdotte, ma che la loro ragione ultima e sostanziale va
cercata altrove. Questo intrasentì l'IIildenbrand, il quale pose al
lora innanzi la supposizione, che tutta la nuova teoria canonistica
si debba ad una audace falsificazione consumatasi in base al passo
di Agostino, sul finire del sec. XII. Ma questa volta la ricerca
sui testi lo ha pienamente smentito. Onde anche la sua prima
osservazione perde ancora dell'importanza, ch'egli le attribuiva.
L'Hildenbrand del resto non poteva fare che supposizioni;
– 9 –

poichè il solo dei lavori, condotti nella seconda metà del sec. XII
sul Decreto, di cui egli si potè giovare, è stata la Summa di Si
cardo da Cremona, da cui egli trasse un passo interessante, ma
non tale, siccome si vedrà, da poterlo mettere sulla giusta strada.
Ora, è appunto in quella seconda metà di secolo, che la teoria
canonistica sorge e acquista i tratti più salienti della sua confi
gurazione tipica.
Ma in questi ultimi anni gli studi, anzitutto e sopratutto dello
Schulte, e quindi del Maassen, del Thamer, del Gross sulle opere
di quel periodo oscuro, e le pubblicazioni del Friedberg sulle
fonti legislative anteriori alla raccolta di Raimondo di Pennaforte,
hanno accumulato una preziosa messe di materiali per lo studio
del nostro argomento. Osservazioni e ricerche personali ebbi modo
di fare, studiando per altri scopi le numerose opere di quel tempo,
che ancora giacciono manoscritte negli archivi capitolari e nelle
biblioteche; fra le quali è ricca sopra tutte, quanto agli scritti
immediatamente posteriori a Graziano, quella di Bamberga. Mi
parve quindi non inutile fatica il raccogliere quei nuovi dati e
quelle mie osservazioni sotto forma di contributo allo studio di
questa interessante ed importante controversia.
Le cui vestigia erano ancora testè assai vive nei diritti e nei
codici, che avevano accolta la teoria canonica della prescrizione,
e non sono del resto scomparse del tutto dalla nostra legislazione;
poi che solo col diritto canonico si può spiegare il suo disposto
relativo alle prescrizioni brevi, che si allontana sostanzialmente
dal diritto romano, permettendo la delazione del giuramento, e

tirando così in campo la questione di coscienza (art. 2142).


– 10 –

CAPITOLO I.

Le Quaestiones III e IV del Decreto di Graziano.

S 3. – Le traccie, onde appare che la teoria romana della


prescrizione trovò facile accoglienza nella chiesa e vi si continuò
nei secoli, abbondano anzichè difettare e sono di molto varia natura.
La chiesa del resto ci doveva trovare il suo tornaconto, dato lo
speciale trattamento di favore che per questo rispetto le aveva
fatto il diritto giustinianeo.
Segno brevemente queste traccie, di cui alcune vennero già
notate da altri, e alcune non per anco.
L'Hildenbrand (1) nota: il più volte citato canone 17° del con
cilio di Calcedonia (2), le epistole di papa Gelasio ad Siculos (3)
e ad Iustum (4), i canoni dei concili Hispalense (5), Toletano (6),
ed Emeritense (7). Sono, come si vede, esempi tratti dallo stesso
Decreto di Graziano, da cui e dalle Decretali altri ancora si
potrebbero ricavare, che tralascio; come del resto ometto ogni
accenno alle collezioni ecclesiastiche anteriori a Graziano, che già
prima di lui li avevano accolti, e per cui credo più che sufficienti

(1) HILDENBRAND, De bona fide, p. 7 sgg.


(2) Ao. 451; c. 1, C XVI, qu. 3; ved. BRUNs, Das Recht des Besitzes im Mittelalter
und in der Gegenwart, Tübing. 1848, p. 130.
(3) Ao. 494; c. 2, C. XVI, qu 3, e c. 1, C. XIII, qu. 2
(4) Ao. 492-496; c. 7, C. XVI, qu. 3.
(5) Ao. 619; c. 6, C. XVI, qu. 3.
(6) Ao. 633; c. 3. 4, C. XVI, qu. 3.
(7) Ao. 666; cfr. HEFELE, Conciliengeschichte, III, 109.
– 11 –

i richiami posti ad ogni singolo canone dal Friedberg, nella sua


edizione del Decreto (1) e delle Decretali (2).
Il Knitschky (3) vi aggiunge: un giudizio di Leone IV, ove
sarebbe detto tra l'altro: Rei possessio talis debet esse, ut prin
cipium possessionis in se nullum habeat vitium (4); e le
decisioni dei concili Beneventano, Helense e Trenorciense (5).
Raccolgo dai molti altri esempi, che si potrebbero facilmente
ricordare, i seguenti, raggruppandoli a seconda della loro origine:
a) Lettere pontificie; p. e. di Nicolò I (6), di Giovanni VIII (7),
di Urbano II (8).
b) Accenni nelle fonti laiche: p. e. la Glossa del Liber pa
piensis nell'aggiunta, che è fatta alla legge 9 di Astolfo, e in
cui si osserva che la chiesa è tutelata dai termini dell'usucapione
romana (9); una Praeceptio di Clotario II (10); il Brachylocus (11);
le Estravaganti del libro di Tubinga, ove al cap. 5 è detto:
Ecclesia rem meam post XXX annos possessam sine appel
latione perpetuo demebit et ego smtam sine appellatione per XL
annos possedero, sed Romane vel Constantinopolitane ecclesie
non nisi per C. annos (12) ecc...
c) Collezioni di diritto romano ad uso del clero; quali la Lex

(1) Corpus iur. can., pars prior: Decretum M. Grat., Lips. 1879, col. 796 seg.
(2) Id., pars sec.: Decretalium collect., Lips. 1881, col. 382 sgg.
(3) KNITschRY, Op. cit., p. 9 sgg.
(4) MANsi. XV, 29. Il passo non è punto apocrifo, come aveva pensato il Knitschky.
Cfr. DiMMLER, Ostfr. Gesch. I, 32S. -

(5) Ao. ll 13. ll 14. ll 15; MANsi, 96. 91. 14l. Cfr. IIEFELE, Conciliengesch. V, 322 sgg.
(6) MANsr, XV, 376; JAFFÈ, 2745.
(7) c. 17, C. XVI, qu. 3; e così pure in Coll. can. di Deusdedit, IV, 103, ed Marti
nucci. Ven. 1809, p. 417; e in Cod. torinese E, V, 44, ved. PFL GR-HARTLUNG, Acta
Pont. Rom. II, 34.
(8) JAFFÈ, 5362.
(9) Ed. Bor ETIUs, MG. LL, IV, 492 sgg. Cfr. pure ib., p. LXXVIII; PADELLEtti,
Fontes iur. it. M. AE. Tor. 1877, p. 304; CoNRAT, Gesch. I, 402.
(10) Cap. 13, Capitularia ed. Bor., I, 19.
(ll) Lib. II, tit. XI (ed. BockING, Berl. 1829, p. 44): ... nisi sit venerabilis domus vel
fiscus, ... hae enim personae non nisi quadraginta annorum praescriptione removentº
(12) FL, cli, Etud. crit. sur l'histoire du Droit rom, au M. A., Paris 1890, 233; CoN RAT,
Gesch. I, p. 484 n. 4.
romana canonice compta e gli Excerpti Bobbiensi, ove sono estratti
delle fonti romane sull'usucapione e la prescrizione (1, e quale
sopratutto la Collezione di canoni della biblioteca dell'Università
di Praga (2), che contiene dal cap. 245 al 279 estratti delle leggi
romane, ed ove sta scritto:
Cap. 271: Possessiones alienae rei alii bona fide possi
dent, id est qui creduto i rem, quan possident, smtam esse. Alii
mala ſide, i. e. qui sciunt 'em, quam possident, alienan
esse (3).
Cap. 276: Potest tamen evenire ut procedat bona fides et
sequatur mala. Tunc enim cognoscit, rem quam possidet,
a/ienam esse. Sed non ideirco peribit tsucapio, cum princi
pium fuerit bonum (4).
d) Atti giudiziari e placiti, fra i quali quelli riguardanti le
chiese ed i monasteri occupano quasi esclusivamente di se le
raccolte di documenti ed i regesti medioevali (5).
e) Testimonianze di scrittori. Sopra tutti è notevole un passo
di Ilinkmaro di Rheims, ricordato già da altri (6) per dimostrare
l'uso del diritto romano nel Medioevo, ma non per anco usufruito,
ch'io mi sappia, per il nostro argomento, mentre esso può essere
di valido sussidio a spiegare alcune singolarità della dottrina
canonistica posteriore:

(1) MA AssEN, Geschichte der Quellen und der Literatur des can. Recht., Gratz 1879, I,
S89. 898.
(2) So HULTE, Ueber drei in Prager Hs. enthaltene Canonen-Sammlungen, in Sitzungsber.
der Wiener Akad. d. Wissensch , LXVII, lo fasc., p. 175 : apparterrebbe alla prima meta
del sec. XII: non sarebbe anteriore al ll 23 secondo il Conrat (Gesch. I, 498) e spette
rebbe alla Francia.
(3) Loc. cit., p. 206.
(4) Ib., p. 209.
(5) Oltre ai casi citati dallo Knitschky, cfr. FIckER, Urkunden zur Reichs – und Rechts
geschichte Italiens, Innsbruck 1874. Nei documenti più antichi è in genere invocato
il termine di 30 anni, così nei nn. 3 (ao 796). 6 (806). 10 (827). 23 (935). 25 (964). 94 (l10S);
nei più recenti quello di 40, così nei nn. 42 (ao. 1013). 73 (1076). 92 (1107) ecc. V. inoltre
parecchi altri esempi in IIEUsLER, Die Gewere, Weimar 1872, p. 81 sgg.
(6) P. e dal CoNRAT, Gesch. I, p. 23, n. 7 (p 24).
– 13 –

et quoniam anni friginta secundum leges publicas, tl


notum est, et iuacta constitutionem Ecclesiasticam, ttt demon
strat Gelasius Papa, humanas adimunt quaestiones, et Iusti
miana lege, ac decreto beati Gregorii e c eadem lege prontºl
gato, negotia inter venerabiles Ecclesias, ac monasteria, lo
caque religiosa anni quadraginta determinant (1).
Più cose si possono intanto raccogliere da quanto è detto sopra.
Anzitutto non è punto esatto il dire con l'IIildenbrand (2), che
prima di Graziano non si fosse mai dichiarato esplicitamente che
la mala fede sopravveniente non noceva, poichè dichiarazione più
esplicita di quella sopra ricordata della Collezione di Praga non
potrebbe desiderarsi; vero è tuttavia che espliciti in questo senso
sono i lavori giuridici raffazzonati per l'uso dei chierici sulle
fonti romane quasi sempre senza molto criterio; mentre piuttosto
ambigue sono le fonti di maggiore autorità. Ma anche quando
per rispetto a queste si potesse provare il contrario, il fatto, che
non si sia manifestata nella giurisprudenza canonica la reazione,
che seguì l'opera di Graziano, è assai sufficientemente spiegato
con questo, che solo dopo di lui comincia una elaborazione riflessa
del diritto canonico, tale cioè che potesse comportare una vera
critica scientifica dei dogmi; mentre prima era già gran ventura
che si potesse riuscire ad una giusta e compiuta intelligenza dei
fonti, e d'altra parte assai più urgente d'ogni sottigliezza dog
matica era la necessità di adattare il loro contenuto alle nuove

condizioni di cose; onde anche qui, come nel campo affine della
teoria possessoria, tutto il lavoro di innovazione si riduce ad un
allargamento di fatto e quasi inconscio degli istituti romani, il

(l) Opusc. XLIV, Opp. II, 737 sgg.


(2) HILDENBRANo, De bona fide, p. 40. Non può darsi importanza dal punto di vista
giuridico alle osservazioni del Knitschky (p. 23), che il difetto morale della giurisprudenza
ecclesiastica nel rispettare quanto al foro esterno la mala fede fosse corretto da una parte
con l'obbligo di coscienza che nel foro interno si faceva ai possessori di mala fede di re
stituire il mal tolto e dall'altra parte con il fatto che gli ecclesiastici, convinti di aver
male acquistato, restituissero nei primi tempi spontaneamente le cose altrui dignitatis
conservandae causa,
– 14 –
quale appunto doveva poi fornire la materia alle disquisizioni
posteriori. -

Il giusto apprezzamento delle fonti romane era in questa ma


teria reso particolarmente difficile dalla circostanza, ch'esse pro
venivano da due diverse scaturigini, cioè dal Codice Teodosiano
(con tutte le collezioni giuridiche che ad esso si ricollegano) e
dal Codice Giustinianeo, le quali così sostanzialmente si differen
ziano per questo rispetto fra di loro, in grazia delle radicali
innovazioni di Giustiniano. Ora l'impaccio, di che le disposizioni
fra di loro contradicenti del diritto romano dovevano essere in

un tempo mancante di critica e quindi incapace di porle nella


lora giusta relazione cronologica, si fa sentire nello stesso apprez
zamento che la chiesa fece dei suoi privilegi.
È noto che il privilegio, per cui le ragioni delle chiese e dei
luoghi pii non si prescrivevano se non in 40 anni anzichè in 10
o in 20 o 30 anni, si deve a Giustiniano (nov. 111. 131) (1). La
chiesa quindi lo ritrovava or sì or no nelle fonti romane, e,
quello che cresceva ancora difficoltà, or sì or no nelle fonti stesse
ecclesiastiche, a seconda ch'esse erano, come i passi così frequen
temente citati da papa Gelasio, anteriori a Giustiniano, oppure,
come il Decreto di Gregorio Magno, a lui posteriori. A crescere
difficoltà concorreva la legge longobarda, secondo cui parecchi
importantissimi luoghi pii vivevano (2), poichè la citata legge 9°
di Astolfo, pur inspirandosi al diritto romano (3), ne riprodusse

(1) Per questo cfr. UNTERHolzNER, Verjahrungslehre, 54l.


(2) Tale il monastero di Farfa. Cfr. il Regesto di Farfa, ed. da GIoRG1 e B. LzANI,
Roma 1878 sgg., vol. III, docc 315. 426, pp. 17. 137. E appunto in conformità della legge
di Astolfo la prescrizione di 30 anni è invocata da un privato contro il monastero (II,
doc. 282, p. 232, ao. 838), quella di 40 dal monastero stesso contro un altro luogo pio nel
famoso placito già citato (III, doc. 426, p. 137, ao. 998): Et stati in ostendit capitulum
ubi continebatur quod sancta et venerabilia loca secundum legem langobardam per qua
draginta annos possunt per sacramentum probare suan possessionem, et nullum aliud
iudicium dedit praedicto abbati nisi ut iuraret s us advocatus cun sacramentalibus
suis quod praedictae ecclesiae cum pertinentiis suis possessae essent pro quadragenta
annorum curricula a suo monasterio ad proprium.
(3) Cfr. DEL GIUDICE, Studi di Storia e Diritto, Milano 1890, p. 415. 443.
– 15 –

però male il disposto, assegnando il termine di trent'anni alle


ragioni fra privati e luoghi pii, e quello di quaranta alle azioni
di questi ultimi fra di loro. In tale confusione tre opinioni, se
pure tali si possono dire, tengono il campo:
a) O del privilegio di Giustiniano non è pur fatto cenno,
tanto trattandosi di questioni contro altri luoghi pii (1), come
contro privati (2).
b) O in favore della chiesa e dei luoghi pii si allegano co
mulativamente i due termini di 30 e di 40 anni. Così nel sinodo
Beneventano del 1113 (3) ove è detto: Al contra nostri quadra
genaria vel tricenariae possessionis interruptionem adstru
ebant. Questo è il sistema seguito poi ancora da Rolando Ban
dinelli nella sua Summa o Stroma (4), ove per tutta la durata della
trattazione si pone: VVV vel XL annis, oppure tricennalis vel
quadrigennalis praescriptio, e in un luogo: VXX vel, ut melius
dicamus, XL annis (5).
c) O si distingue, e il termine di 30 anni si considera come
decorrente nei rapporti coi privati e nei rapporti delle chiese fra
di loro, quello invece di 40 anni nei rapporti dei monasteri con
le chiese (6). Tale è il sistema seguito da Hinkmaro nel passo ci
tato, che ci da la spiegazione della partizione singolare della

(l) Conc. Hispalense, Toletano, Emeritense (ved. sopra p. 10), e i conc. Helense e I re
norciense (v. sopra p. ll).
(2) c. 18 dell'VIII sin. S69, falsamente attribuito da Graziano a papa Gelasio, c. 8,
C. XVI, qu. 3.
(3) Ved. sopra p. 11.
(4) Papa Alessandro III. THANER. Die Summa Magistri Rolandi, nachmals Papstes
Alexander III, Innsbruck 1879.
(5) Op. cit., p. 49. 52 Meno esattamente quindi il Reich considera il termine di 40 anni
come una innovazione introdotta al Decreto dalla dottrina canonistica immediatamente
posteriore, in base a questi passi di Rolando. Perchè già ne sono traccie prima, perche
Rolando non è punto su ciò così esplicito come i legisti posteriori, perchè infine il più
dei canonisti immediatamente posteriori a Graziano accolgono ancora il suo sistema. Cfr.
Reich, op. cit., p. 5
(6) Questa opinione si è formata evidentemente restringendo la portata del decreto, o
meglio del disposto di Gregorio Magno (Causa XVI, qu. 4), il quale riguardava una con
troversia con un monastero,
– 16 –

materia che è in Graziano. Il quale appunto si ispira, siccome si


vedrà a questa distinzione, che è ancora accettata da Paucapalea (1),
da Stefano (2, da Sicardo da Cremona (3).
Di questo erroneo apprezzamento dei canonisti circa i privilegi
delle chiese, a cui fa un così vivo contrapposto quello esatto dei
legisti (i quali dissentivano solo sul punto se si dovesse assegnare
alla sede romana il privilegio del termine di cent'anni) si avrà

a tener molto conto più sotto, siccome si vedrà.


Ove si considerino poi le innovazioni di natura pratica, a cui
furono sottoposte le fonti romane, questo anzitutto è a notarsi, che
in tutti i documenti, i quali rampollano dal reale commercio
giuridico e sono quindi specialmente significativi per questo ri
spetto poichè trattandosi ad esempio di raccolte giuridiche per
opera di privati è sempre lecito il dubbio se alcuni punti non
siano stati trascritti materialmente, senza che il loro contenuto
avesse una vera importanza per la vita pratica, non è quasi mai
questione, se non della prescrizione di 30 anni come di prescri
zione estintiva delle azioni. Ora, pure ammesso, come osserva il
Reich (4), che i casi di prescrizione estintiva siano più frequenti
che non quelli di prescrizione acquisitiva, e pure ammesso che
qualche esempio di quest'ultima si possa allegare, ciò dimostra
però come in genere non si concepisse la prescrizione altrimenti,
che come l'istituto mercè il quale dopo un possesso di trent'anni
si era tutelati contro qualunque azione. Ed è questo appunto il
concetto, che la Collectio Anselmo dedicata (5) riproduce dall'E

(1) Die Summa des Paucapalea ti. das Decr. Gratiani, ed. ScHULTE, Giessen 1890,
p. 87 sgg.
(2) Il quale osserva come una novità: Nota tamen et hic et alibi, XXX annorum prae
scriptionem adversus ecclesiam hodie non obtinere secundum leges, sed solam quadra
genariam. Cfr. Die Summa des Stephanus Tornacensis uber das Decr. Grat., ed. Schulte,
Giessen 1891, p. 227.
(3) Bibl. reale di Bamberga, Cod. Da. II, 20, fol. 190. II LD ENBRAND , De b. fide, p. 14.
(4) REICH, Op. cit., p. 29-31.
(5) La quale non ha punto come la Lex rom. canonice compta un qualche estratto
dalle leggi romane in proposito. Ved. MAAssEN, Lex r. can. compta, Wien 1860, p. l sgg.
– 17 –

ditto di Teodorico, ove tutta la teoria della prescrizione è con

densata nella massima: Qui per VXV annos quamlibet rem


fugiler possidere fuerit adprobatus, negue publico negue
privato nomine patiatur aliquam penitus quaestionem (1).
Ciò posto, è troppo facile vedere come ogni controversia o di
squisizione sull'entità del requisito della buona fede dovesse parere
perfettamente oziosa, quando pure di tali disquizioni fosse stato
quello il tempo. -

Ma questo fatto ci dà ragione ancora della facilità con cui il


sistema del diritto romano venne rotto anche in un altro punto.
Poichè laddove quello aveva distinto sottilmente fra mobili ed
immobili, fra alcune servitù e alcune azioni, la pratica ecclesia
stica, sospinta dalla necessità di provvedere ai nuovi rapporti da
essa creati, prese ad ammettere la prescrizione per ogni maniera
di cose e di diritti, senza distinzione di sorta. È un allargamento
parallelo a quello avvenuto nello stesso periodo di tempo quanto
alla teoria così affine del possesso, o meglio delle difese posses
Sorie. -

Le parrocchie, le diocesi (2, la stessa delimitazione delle par


rocchie, il diritto di ospitare la sede vescovile (3), i privilegi
goduti per lungo tempo, ecc., sono considerati come oggetti idonei
di prescrizione; ed è curioso specialmente il caso del can. 15, C.
XVI, qu. 3, ove è questione di una specie di prescrizione estintiva
ed acquisitiva, a danno di quei vescovi che abbiano negligentato
di convertire alla vera fede alcuna parte della loro diocesi, e a
vantaggio di quei vescovi vicini che l'abbiano fatto invece loro,
Ma delle mutazioni sostanziali, che date queste novità, dovevano

(1) Cap. XII, PadeLLETTI, Fontes, p. 4. Cfr. del resto quanto al diritto germanico
ScHUPFER, Allodio, n. 47, in Dig. it. II, 48l sg.
(2) E rimarchevole l'osservazione in proposito del c. 4, CXVI, qu. 3: quancis secundum
ius legis eius non videatur esse diocesis.
(3) Il Conc. Trenorciense 1115 (MANsi, XXI, 141) ricorre alla prescrizione di 30 anni
per decidere quale delle due chiese contendenti debba considerarsi come la vescovile.
provenire logicamente nei concetti, che stanno a base di tutto
l'istituto giuridico, non escluso quello della buona fede, non si
preoccupavano affatto, nè è qui ancora il caso di parlare.

S 4. – Chi scorra le Quaestiones 3° e 4° della causa XVI del


Decreto di Graziano, nelle quali si tratta della prescrizione, non
può non essere colpito anzitutto dalla speciale importanza, che
non solo fra i diversi dieta di Graziano alle due questioni, di
stribuiti in X partes, ma ancora fra tutti i suoi dicta al decreto,
hanno quelli segnati come pars. VIII e pars. IX, ove è una suc
cosa e compiuta esposizione di tutta quanta la materia della pre
scrizione. Ma anche più rimarchevole è la differenza profonda,
che corre quanto a metodo, a contenuto, ad intonazione, ed a
conoscenza delle fonti romane, tra le suddette partes VIII e IX
e il resto delle due questioni.
In queste la trattazione non si scosta pur di una linea dalla
giurisprudenza canonistica anteriore. La divisione della materia
è inspirata, come più sopra si accennò, all'opinione di IIinkmaro
di Rheims. La questione terza considera unicamente casi di con
troversie di chiese contro altre chiese o contro privati, e così
nelle intestazioni come nei dicta (eccettuate però le partes VIII
e IX) è sempre unicamente parola del termine di 30 anni. La
questione quarta ha la seguente rubrica:
Os/e, satin es/, quando ecclesia prescribe, e possil. Natmc vi
dendtt in esl, si monasteri utin adversº S ecclesiam prescribere
l'a/ea/ 2

E seguono i passi già ricordati di Gregorio Magno, e due dicta


di Graziano, ove nelle prescrizioni contro i monasteri o dei mo
nasteri contro le chiese è richiesto il termine di quarant'anni.
D'altra parte Graziano dimostra di non avere della prescrizione
un concetto per nulla diverso dai predecessori suoi, allorchè in
titola la quaest. 3", e quindi l'intiera trattazione, con le parole:
Quod autem prescriptione temporis omnia iura lollantur,
probatur auctoritate Calcedonensis Concilii etc.
– 19 –

Dunque anche qui una assoluta predominanza della prescrizione


estintiva, e nessuna distinzione quanto agli oggetti, ma senza più
la espressione generica: iura (1). Ed anche qui conseguentemente,
come del resto pure nella questione 4”, non il più piccolo accenno
alla buona fede, di cui nulla è detto in un caso ove pure Graziano
accenna al titolo (2). -

Onde la trattazione di Graziano per questo rispetto è veramente


quella, che prepara la singolare definizione della prescrizione, che
si incontra in Paucapalea, nell'autore che immediatamente a lui
si riconnette:
Praescriptio aut/em est quaedam temporis ecceptio, per
quam dominii eliditur actio (3).
Precisamente cioè come nell'Editto di Teodorico e nella An
selmo dedicata.

La Pars VIII, in cui va pure conglobato il canone XVI, come


appare dall'edizione del Friedberg (4), comincia invece col distin
guere le prescrizioni in acquisitive e estintive, ossia fra quelle intro
dotte odio petentis et favore possidentis, e quelle introdotte unica
mente odio pelentis. Segna fra le prime la usucapione ordinaria,
che compete a colui, che bona fide et iusto titulo rem presentis
per decennittm, abSenſis vero per vicennittin tenerif, e ne
espone le regole. Considera quindi la usucapione straordinaria:
Si atlein nullo titulo, bona lamen fide, per tricennium reum
alicitius possederit, simili gaudebit praesidio. E a questo fa
seguire l'osservazione:
Bona vero fides mon ad tractum medii temporis, sed ad

(1) Il dictum al c. 4, II pars, suona: Ecce his auctoritatibus probatur, quod posses
sionis et gubernationis iura preseriptione tolluntur.
(2) Dictum al c. 7, III pars.
(3) MAAssEN, Paucapalea, in Sitzungsber. der Wiener Akad. XXXI, p. 501; estratto,
Wien 1853, p 6l. Ved. ScHULTE (Die Summa des Paucapalea uber das Decretum Gra
tiani, Glessen 1890), il quale dice non sapere onde Paucapalea abbia tolta questa defi
nizione (p. 88, n. 2).
(4) col. 795.
– 20 –

inicium possessionis refertur. Sufficit enim in inicio cuique


bona fide possidere cepisse, eliamsi medio tempore con Scien
tiam rei a/ienae habue rit.
Al paragrafo che vien dopo si contempla la prescrizione estin
tiva delle azioni, osservando:
Quod si mala ſide rem alienan quis possidere ceperit, post
V.VX annos adversus omnem petentem eacceptione tulus e il.
Dopo alcuni paragrafi sulla stessa materia, sono ricordate al S6,
della stessa pars VIII, e poi di nuovo alla pars IX, le antiche di
sposizioni romane in favore della chiesa, e, si noti, secondo il
loro vero spirito, cioè come un privilegio spettante a tutti i
luoghi religiosi in genere, chiunque contro di loro prescriva. Al
che però segue l'osservazione: In canonibus vero ecclesia ad
ve, snts ecclesiam triginta annis, monasterium adversus ec
clesiam non visi quadraginta annis prescribere permittitur.
Ora come si concilia la conoscenza così esatta del diritto romano,
attestata dalle partes VIII e IX, con la poca perizia, che è tradita
dal resto dei detti alle due questioni? come si conciliano due con
cezioni così diametralmente opposte dell'istituto della prescrizione?
come la cura posta da una parte per sceverarne le diverse specie
e per fissare il concetto e la portata del requisito della buona fede,
e dall'altra la più completa trascuranza di tutto ciò? come il
diverso apprezzamento dei privilegi giustinianei? come in ultimo
il fatto, che mentre, con l'accogliere il can. 8 e nei dicta, Gra
ziano dimostra di ritenere che i privati possano prescrivere contro
la chiesa in 30 anni, nelle partes VIII e IX invece le innovazioni
introdotte dai canoni non sono però di tanto estese, che in questo
caso non appaia dover valere il genuino disposto delle leggi ro
mane, e quindi non poter decorrere se non il termine di 40 anni?

S 5. Il Reich (1) ha posto per il primo l'occhio su di una

(1) Reich, Die Entwickelung der kanon. Verjährungslehre, Berlin 1880, p. 1, not. 1.
– 21 –

importantissima glossa, che precede nel Corpus iuris canonici la


pars VIII.
Gl. Non potest. Post hoc statim lege illum S Sed Sola (pars X)
cum capile sequenti Nemo (can. 17) ad hoc postea reversurus.
Dicitur enim quotl dominus Iacobus interposuit islas leges:
quod etiam convincitur eaceo, quod illae concordantiae bis po
nutntur (1).
Dunque le partes VIII e IX non sarebbero se non una poste
riore interpolazione di uno dei quattro dottori Bolognesi, di un
legista. Il Reich dichiara di non trovare improbabile la cosa;
ma nel seguito della sua trattazione contraddice in parte, come
si vedrà, alle risultanze che ne dovrebbero discendere; il Fried
berg (2), di fronte al fatto che i più antichi manoscritti hanno
già le due partes, sarebbe propenso a credere piuttosto ad una
collaborazione che non ad una interpolazione.
Mi parve prezzo dell'opera il ricercare l'origine di questa
glossa, risalendo a ritroso, per quanto mi era possibile, la lette
ratura canonistica anteriore.

Dallo studio dello Schulte (3) sulla formazione della Glossa


ordinaria al Decreto non si può arguire se essa sia ad attribuirsi -

allo stesso apparato di Giovanni Teutonico, anzichè alla redazione


di Bartolomeo da Brescia, e quindi a porsi prima del 1215 oppure
parecchio dopo.
È però certo che in un lavoro anteriore all'opera di Giovanni,
cioè in quella Summa anonima, che lo Schulte ha designata
come Bambergensis (4), è pure osservato a questo punto che nel

(l) Decretum Gratiani . . . una cum glossis, Ven. 1591, p. 1072


(2) FRIEDBERG, Erörterungen uber die Enstehungszeit des Decretum Gratiani, Leipzig
1882, p. l 1, n 3.
(3) ScHULTE, Die Glosse zum Dekret Gratians, Denkschriftsn der Wiener Akad. XXI,
1872, p. 70 sgg.
(4) Schult E, Zur Geschichte der Liter. uber d. Dekret Gratians, Dritter Beitrag, in
Sitz. Ber. de W. Akad, LXV, 39-43, e Geschichte der Quellen und Literatur des can.
Rechts, Stuttgart 1876. I, 226: sarebbe stata compilata tra il 1210 e il 1211.
– 22 –

testo sono state fatte aggiunte ab alio, il quale, hac occasione


introducit multa quae sunt in legibus (1). In fondo quindi la
stessa osservazione che nella glossa, meno però la designazione
di Jacopo.
La Summa di Huguccio (2) è anche più esplicita. Essa ha al
medesimo luogo un passo, riferito in un modo a dir vero alquanto
confuso e contradditorio dal codice Lipsiense (3) e dal Bamber
gense (4), da me consultati, poichè nel primo parrebbe dire che
dal fine del dictum di Graziano al c. 15, cioè dalle parole: ec
clesiis obici non potest (a cui incominciano le partes VIII e IX),
fino al principio della pars X, cioè alle parole Sed sola:
non est continua lifera magistri;
mentre l'altro direbbe che da quelle stesse parole finali: ecclesiis
obici ecc., occorre riferirsi al principio Sed sola, poichè
Sic continua est lifera magistri.
Il che, come si vede, torna ad un medesimo, tanto più che en
trambi concordano in quanto segue:
Cod. Lips. Post ea omnia quae imponentitr (Cod. Bamb.
interponuntur) intraferta sunt non a Gratiano (Cod. Bamb. a
magistro) sed ab alio. Accipe igitur ibi assumptionem S Sed
(sola (5)) praescriptio XXX annorum et deinceps.

(1) Biblioteca reale di Bamberga, Cod. P. II, 15, fol. 97a. Mi duole di non potere qui,
come nel seguito, riportare compiutamente e con esattezza i passi di questa Summa, in
causa di un disgraziato accidente toccato ai miei appunti su di essa, raccolti nella bi
blioteca di Bamberga.
(2) ScHULTE, Geschichte I, 156. Essa sarebbe stata, secondo questo autore, compiuta
nel 1187; secondo il Maassen invece (Beiträge zur Geschichte der Juristen Literatur des
Mittelalters, in Sitz. Ber. d W. Akad. XXIV, p. 35 sgg.) dopo il ll 90.
(3) Biblioteca dell'Università di Lipsia, Cod. 985, mbr. sec. XIII, fol. 187 b, col. 1 : In
aliis vero capitibus praescriptio XXX vel XL annorum conceditur. Et est hoc potest etiam
non sol un praedictis modis ecclesiae obici non potest. Sed sola usque illuc pendet, sic
non est continua l'itera magistri.
(4) Bibl. reale di Bamberga. Cod. P. iI, 2S, mbr sec. XIV, fol. 269 b IIa queste va
rianti:
e l hoc est
ut illuc
sic continua est libera.

(5) Aggiunto d'altra mano nel Cod. Lipsiense,


– 23 –

Però al fine della Quaestio lo stesso Huguccio aggiunge:


Cod. Lips. Hie legantur praetermissa S Praescriptionum (pars
VIII) (1).
La Summa scoperta dallo Schulte (2) nella biblioteca dell'uni
versità di Lipsia (3, da lui chiamata Summa Lipsiensis, ed
attribuita a Giovanni Hispano (4), ha pure:
Ecclesiis obici non potest. Accipe assumptionem longe in
ferius in fine huius S Sed sola praescriptione. Nam omnia
que infer (5) posita non ab magistro sed ab alio in functa
sntmf.
Simon di Bisignano (6) non parla nella sua Summa di inter
polazioni; ma però consiglia di saltare dalle parole: ecclesiis
obici non potest, a quelle: Sed sola, avvertendo (7):
Et sic liffera in ordinabis.
La Summa di Giovanni Faventino (S) concorda con la Summa
Lipsiensis, che evidentemente è da essa in questo punto derivata:
Eccl. obici non potest. Accipe assumptionem longe infe, ints
in fine huius S Sed sola praescriptio. Nam quae in medio
ponunfur non a magistro Sed ab alio immiacla sitnt (9.
Nella Summa di Stefano di Tournay (10) e in quella di Ru
finus (11) non è invece ancora traccia di una tale osservazione,

(l) Cod. Lips, fol. 188 a, col. 1; Cod. Bamb. 266 b, 27) a.
(2) ScHULTR , Die Summa decreti Lipsiensis, Wien 1871, e in Sitz. Ber. d. W. A kad.
LXVIII, 37 sgg.
(3) Cod. 986, fol. mbr. sec. XIII, fol. 185 b, col. 2.
(1) Gesch. I, 150; cosi anche il CAILLEMER, Le droit civ. dans les provinces anglo
normandes au XII siècle. Caen 1883, p. 27. Sarebbe stata compiuta nel l 185 o nel ll S6;
ved. ScHULTE. Gesch. I, 225.
(5) Glossa: in medio.
(6) Prima del l 179; ScHULTE, Gesch. I, 140.
(7) Bibl. reale di Bamberga, Cod. Da., II, 20, sec. XIII, fol. 65.
(8) Compiuta nel 1171; ScHc LTE, Gesch. I, 138
(9) B. r. di Bamberga, Cod. P, II, 27, fol mbr. sec. XIV, fol. 61 b.
(10) Prima del settembre l 159. ScHULTE, Die Summa des Stephanus Tornacensis iber
das Decretum Gratiani, Giessen 1891, p XX. Cfr. p. 223 sgg.
(ll) Compiuta forse nel l 156; certo anteriore a quella di Stefano, che da lui attinge a
larga mano. SciiUt.TE, Die Summa Magistri Ruini zum Decretum Gratiani, Giessen is 2.
P. XXXIX sgg. Qui è però notevole lo squarcio poetico con cui si inizia la trattazione
– 24 –

sebbene appaia che entrambi avevano già innanzi agli occhi le


due partes VIII e IX. -

Per contro nelle Summe di Rolando Bandinelli (1) e di Pau


capalea (2) non ne è parimente fatta parola; ma qui per la im
portante ragione, che tanto l'uno come l'altro non fanno il più
piccolo accenno alle due partes VIII e IX, così che si direbbe
non le avessero sott'occhi o le abbiano pensatamente saltate di
piè pari. -

I quesiti posti in fine del paragrafo precedente erano già tali


da far nascere il sospetto, che le partes VIII e IX provenissero
da un altra mano, che non da quella di Graziano. Una semplice
osservazione materiale del Decreto era poi del resto di per se atta
a confermare il sospetto. Poichè chi unisca le ultime parole del
Dictum di Graziano al can. 15) con la pars X, e legga quindi,
saltando le partes VIII e IX: IIuius ergo longi temporis pre
Scriplio antolorilate Gelasii et secularium legum ecclesiis obici
mon potes/. Sed sola praescriptio (3) VXA annorum et deinceps,
della materia, e da cui appare come anche a Rufinus paresse un po' fuor di luogo il con
tenuto delle due partes; p. 318: Praescriptio omnis de stagno forensis legis educatur
quasi rivus e fonte. Nobis itaque per altum mare canonum navigantibus et huiusmodi
praeruptum stagni rivum incidentibus dulcedo aquae forte libere imperat, sed aequoris
adh tc hispida terga iungere moras vetant, non subsistarnus quaeso adorari blandimenta
legalia, ne post tempus currentes canonicae eruditionis dispendia patiamur. Teste deo
loquimur, quia decretorun nauta rauce eimalat, dun forte serena cantat. Sufficiat
itaque in hac q. id de praescription ibnts tradere, quod ad ecclesias noscitur pertinere.
Anche Stefano avverte la origine straniera della materia, dicendo, p. 22 3: Quoniam in
hac q. de praescriptionbus multa dicuntur, ab his, qui iuris habent prudentiam venta
impetrata, legum eacpertibus moren geram de praescriptionibus pauca breviter per
stringens. - Colgo l'occasione per notare come il breve trattato «De praescriptionibus », che
il Flach dice di aver trovato aggiunto nel manoscr. dell'Epitome Exactis del Trinity-College
di Cambridge e di cui egli riporta il principio (Etudes sur l'hist du d. r. au M. A , Paris
1890, p 305) non può esser altro che un estratto della Summa di Stefano, poichè il passo
citato dal Flach concorda perfettamente (salvo qualche piccolo errore. p. e. ex partibus
in luogo di ecpertibus) con le parole sopraricordate di Stefano e con quelle che vengono
subito di poi. Non è neppure escluso che l'autore excerpito fosse invece Faventino, poichè
questi riproduce quasi letteralmente il principio della trattazione da Stefano. Ma il Flach
non ha riportato abbastanza di quel suo trattato perchè si possa giudicare della cosa.
(l) Ed. TIANER, citata, p. 47. (2) Ed. ScHULTE, citata, p. 87-88.
(3) Così leggono alcuni codici, l'edizione romana e Faventino. E poi molto rimarchevole
il fatto, che i codici succitati ripetano al principio della pars X appunto quelle ultime
parole del Dictum di Graziano al c. 15, che noi abbiamo riferito nel testo (v. ed. Friedberg n

col. 795 sg. Notationes Correctorum). -


– 25 –

ct qua lamen praescriptione privilegia Romanae ecclesiae si tro/


eacclusa... avrà un brano grammaticalmente e logicamente giusto
e coerente a tutto quanto sta innanzi nella Quaestio; mentre
chi legga la pars X separata avrà un brano grammaticalmente e
logicamente erroneo ed incomprensibile, qualunque sia la versione
o la lezione, che si voglia adottare.
Ma a tutto questo si è aggiunta ora la testimonianza concorde
degli scrittori fino a Faventino. Senonchè tacciono gli scrittori
più vicini a Graziano: Paucapalea e Rolando da una parte, Rufinus
e Stefano Tornacense dall'altra. Ma i primi passano addirittura
sotto silenzio le due partes, il che, come si comprende, aggiunge
anzichè togliere 1. Non così Rufinus e Stefano (2).
Nasce allora il dubbio se per avventura quella della interpola
zione non sia stata una diceria infondata, messa in giro all'epoca
di Faventino, o da lui stesso, ch'è il primo a riferirla. Ma qui
ci troviamo di fronte ad una supposizione affatto gratuita, la cui
inverosimiglianza appare di già dal consenso così generale nel
riferire la notizia per parte di scrittori, di cui, come specialmente
per Huguccio, sono meglio accertate le strette relazioni con Bo
logna, anzi la dimora in quella città, che fu certamente il luogo
Ove l'interpolazione avvenne e la notizia ne corse fra i giuristi,
-

(1) È quanto a Paucapalea molto notevole il fatto ch'egli nella sua Summa ci dia in un
altro luogo, che non la qu. 3, C. XVI, una trattazione sua propria delle materie dell'usu
capione e della prescrizione. Il luogo è alla parola De usucapionibus del c. 12 della
Dist. I. Quanto egli dice è un breve excerpto delle Istituzioni (Il , 6), similissimo a
quelli che si incontrano nelle compendiose raccolte medioevali per l'uso del clero, quale
la « Lex romana canonice compta », o anche nelle fonti laiche, come p. e. nella « Ab
breviatio Institutionum » del Cod. torin. D, V. 19, edita dal l'atetta nella Bibliotheca iurid.
M. E. II., Bol. 1892, p. 124. Cfr. ed. SciiU LTE, p. S. Significativa è sopratutto la profonda
differenza fra la trattazione di Paucapalea e quella della pars VIII, la quale ultima segna
sotto ogni rispetto un decisivo passo innanzi nella conoscenza delle fonti romane; note
vole poi che Paucapalea non faccia pure un richiamo a que la parte, siccome non avrebbe
mancato di fare quando egli l'avesse veramente avuta nel suo esemplare del Decreto.
(2) Questo ultimo anzi (ed. ScHture, p. 228-229) tra ta della materia della pars VIII come
se autore ne fosse Graziano, poichè alle parole: Si autem nuºto titulo, osserva: Hic
minus diligens aut parum intelligens ſuit Gratianus.... e più sotto alle parole: a due
recuperatae poss. novi, osserva: Quod hic a Gratiano dicitur, a legis doctoribus repro
batur..... Dell'uno e dell'altro di questi appunti si dirà più sotto.
tardando però a propagarsi al di fuori più di quanto non abbia
fatto l'interpolazione stessa, che si diffuse insieme alle copie del
Decreto, mentre quella dovette aspettare d'essere raccolta e
fissata in qualche lavoro sul Decreto medesimo. E allora non può
con verosomiglianza supporsi che Rufinus e Stefano pur conoscendo
l'interpolazione ne ignorassero l'origine? Per Stefano la cosa si
spiega assai facilmente. Di nascita francese, studioso di filosofia e
di teologia a Parigi molto verosimilmente prima che non di diritto
a Bologna, e lavorante intorno alla sua Summa molto giovane (1 ,
e quindi non improbabilmente innanzi la sua venuta in Italia,
egli può benissimo non aver avuto sentore della provenienza delle
due partes. Quanto a Rufinus tutto è incerto. Lo Schulte che ne
aveva fatto dapprima un Francese Renano (2), ora lo crede Ita
liano (3), in base a ragioni certamente non disprezzabili, ma non
punto decisive. Nulla di sicuro si può dire quindi intorno alla sua
nazionalità, siccome giustamente osserva il Tanon (4). Ma dato pure
ch'esso fosse Italiano, nulla prova ch'egli abbia vissuto a Bologna;
non certamente l'esempio della contesa fra il vescovo di Modena
e di Bologna, poichè egli lo trovava di già in Rolando, siccome
il Thaner (5) e lo Schulte (6) stessi avvertono. Mentre le espres
storici,
sioni della sua Summa citate dallo Schulte e i documenti
ove è questione di un magister Rufinus, che potrebbe essere il
nostro, lo indicherebbero piuttosto come appartenente e vivente
nella bassa Italia, o in Roma stessa. Non pretendo di mettere
innanzi un'opinione, ove autori troppo più competenti dubitano;
ma la incertezza sulle circostanze della vita di Rufinus non ci

autorizza a supporre ch'esse siano state tali da impedirgli di co

(1) SciiULTE, Die Summa S. T., p. XX e XXII.


(2) SCHULTE, Geschichte I, 121 sgg.
(3) ScHULTE, Die Sum. mag. Ruf., p. XXXVI sgg.
(4) TANos in Nouv. Revue hist. de droit, XIII, ss9, p. 6Sl sgg.
(5) THANER, Die Summa Rolandi, p. XXXI.
(6) ScHULTR, Op. cit., p. XXXVIII.
– 27 –

noscere l'origine dell'interpolazione? A tutto questo si aggiunga


la grande antichità dei due lavori, compiuti forse prima che la
notizia dell'aggiunta a Graziano avesse potuto avere un qualche
divulgamento nella stessa Italia.
Il dubbio per rispetto a questo punto non è quindi tale da
distruggere la convinzione, che l'esame del testo, così per rispetto
alla coerenza della trattazione come alla continuità della lettera,
la testimonianza di tanti scrittori, e il silenzio, questa volta fe.
condo, dei due contemporanei di Graziano, Paucapalea e Rolando,
inducono: essere la partes VIII e IX opera di un terzo e non
di Graziano (1.
Ma si tratta di collaborazione o di interpolazione, e in questa
seconda ipotesi quando sarebbe essa avvenuta? Si tratta del lavoro
di un canonista o di un legista, e in questa seconda ipotesi si può
ritenere che sia di Jacopo?
Il Friedberg, ammessa la provenienza delle due parti da altra
persona più intelligente di diritto romano di quanto Graziano non
fosse, osserva però che l'esame dei manoscritti farebbe supporre
che le due parti fossero contenute già dal Decreto, nella sua forma
originaria, onde si sarebbe indotti a credere che Graziano si sia
procurati alcuni passi, come sarebbe appunto quello relativo alla
prescrizione, da persona amica ed esperta della materia, e li abbia
quindi incorporati nel suo Decreto (2). Lo stato odierno dei ma
noscritti è certo un argomento grave, ma non fa una difficoltà
assoluta, dato ch'essi non risalgono se non a qualche decennio
dopo Graziano. Maggiore impaccio può dare il fatto che i ma

(1) L'osservazione della pars VIII, più sopra riferita p. 20; In canonibus vero etc., fa
pensare per la sua intonazione più al lavoro di un terzo che non di Graziano.
(2) FRIEDREr G, Erorterungen ueber die Entstehungszeit des Decr. Grat., leipz. 1882.
p. 14, n. 3: « Da nun dem Stande der handschriftlichen Ueberlieferung nach nicht zu bez
weifeln steht, dass diese Partien schon im ursprunglichen Decret enthalten waren, so
wird man allerdings auf die Vermuthung hingewiesen, dass Gratian sich solche Materien,
wie die Prascriptionslehre, von befreundetersachverstandiger Seite habe bearbeiten lassen
und dann seinem Werke einverleibt habe ».
noscritti adibiti da Rufinus e da Stefano avevano già quelle parti,
onde, ove si accetti la data assegnata alle loro Summe dallo
Schulte, già un decennio (1) dopo la confezione del Decreto le due
parti vi figurano. Ma come spiegare il silenzio assoluto in che
Paucapalea e Rolando avrebbero lasciato una parte del Decreto
così importante per mole e per contenuto? Come si spiegano
tanto quella definizione della praescriptio, che è la sola nota per
sonale posta da Paucapalea in questo punto, e che è plasmata,
come vedemmo (2), così grettamente sulla anteriore giurispru
denza canonistica, quanto la sua breve e primitiva dissertazione
in principio del Decreto (3), quand'egli avesse avuto sott'occhi

la compiuta ed elegante dissertazione, che costituisce la pars VIII?


Il passaggio dal can. 15 immediatamente alla pars X, è nella
trattazione di Rolando anche più rimarchevole (4). Si aggiunga,
che resterebbe pur sempre incomprensibile il perchè Graziano
abbia incorporato il passo fornitogli da un terzo così infelicemente
da distrurre la continuità della sua trattazione, e da togliere
ogni senso alla pars X; mentre ciò si può meno difficilmente
comprendere di un terzo che lavora a Deereto finito, che intende
di aggiungere senza alterare il testo, e che ha un riattacco
nelle parole secularium legum di Graziano, le quali precedono
immediatamente la pars VIII. Come poi in ultimo non avrebbe
Graziano rilevato le contraddizioni fra la sua esposizione e le
parti aggiunte?

(1) Non entro nella ancora non risoluta questione del tempo in cui fu compiuto il De
creto. Contro l'opinione del MAAssEN (Beitr. cit., p. 35. Paucapalea, p. 28) che ponea tale
compimento fra il 1150 e il 115l, lo ScucLTE (Gesch. I, 40) e il THANER (Ueber Enstehung
u. Bedentung der Formel salva sed. ap auctoritate, Wien 1872, Sitz. Ber. d. W. Aka'.
LXXI, S07 sgg.) lo pongono fra il 1139 e il 1142, e il FRIEDBERG fra il ll4 l e il llâ0. Una
notevole osservazione del PArr:Tra circa l'uso del Decreto, o meglio delle « Iº x ceptiones de
cretorun Gratiani -, confermerebbe l'ipotesi dello Schulte e del Thaner; ved. Rivista delle
Scienze giur., 1891, p. 319. ll Cassa Ni crede il Decreto già compilato e noto prima del ll il;
ved. Dell'antico studio di Bologna e sua origine, Bol. lSSS, p. 192. 204.
(2) Ved sopra pag. 19.
(3) Ved. sopra p. 25, n. .
(4) Summa ed. THAN ER, p. 52 in fine.
– 29 –
Per tutto questo sarei più propenso a credere in una interpo
lazione a Decreto finito, per parte di un terzo, nel periodo che
corre da Rolando a Rufinus, e che è pure di un certo numero di
anni, anzichè in un incorporamento per opera dello stesso Gra
ziano. -

Ad ogni modo, sia essa stata interpolazione o collaborazione, a


noi poco importa qui, poichè essenziale per noi è soltanto affer
mare l'opera di un terzo per rispetto alle partes VIII e IX.
Questo terzo era un legista? Il contenuto delle partes e il nome,
che la glossa fa di Jacopo, inducono a crederlo.

Ma di ciò non sembra tener conto il Reich, il quale a più ri


prese nel suo lavoro considera le partes VIII e IX come un por
tato della dottrina canonistica, come una creazione spontanea
della incipiente scienza del diritto canonico (1). Il breve tratta
tello della prescrizione, ch'è in esse, avrebbe bensì un colorito
romano (2), ma sarebbe quanto a contenuto affatto moderno; nel
senso cioè ch'esso si informa per più rispetti alle necessità del tutto
peculiari della vita ecclesiastica e alle teorie che vi si erano venute
svolgendo (3); onde esso non sarebbe a considerarsi tanto come
una figliazione del diritto romano (4, quanto piuttosto come un
innesto di teorie germaniche e canoniche sul vecchio tronco
romano (5). Ma il Reich interpreta le partes VIII e IX in una
maniera tutta sua, e vi vede il contrario di quanto la dottrina
concorde di più secoli ha sempre creduto di vedervi.
Anzitutto il Reich dal fatto, che l'autore loro pone come og
getto della usucapione ordinaria di dieci o di venti anni senza
più le res, mentre secondo il diritto romano potevano esserlo

(l) « Eine selbstschopferische That der Anfange des kanonischen Rechts »; ved REIci,
Op. cit., p. 31-32.
(2) Ibid., 124.
(3) Ibid., p. 2 sgg., 32 sgg.
(4) Ibid., 31.
(5) Ibid., 67 sgg., 121.
– 30 –

solo gli immobili, argomenta ch'esso non abbia già commesso una
svista, ma abbia voluto a bella posta allargare la cerchia della
prescrizione ordinaria romana, comprendendo con la generica
parola res anche i diritti, così da far la parte dovuta alla di
sciplina vigente della chiesa in proposito (1). Ma quanto poco
questo suo argomento sia concludente vedrà facilmente chi getti
uno sguardo sul Codice di Giustiniano, ove i casi, in cui parlan
dosi di usucapione ordinaria è detto res senz'altro, abbondano
anzi che no (2). Altra cosa è dire con Graziano: prescriptione
temporis omnia iura folluntur, ed altra come nella pars VIII:
qui... rem presentis per decenni un absentis vero per vicen
mium tenterit, perpetua erceptione futus erit. Il Reich non
ha poi posto mente a questo, che quando nella giurisprudenza
canonistica o in Graziano è questione di prescrizione di diritti si
tratta sempre della usucapione estintiva delle azioni, o della
usucapione straordinaria, o trentennale, o quanto meno di una
prescrizione nuova, ma sempre trentennale, e non mai della usu
capione ordinaria, di dieci o di venti anni. Onde avremmo qui
una estensione sulle stesse fonti canoniche. Non si tratta quindi
per rispetto a questo primo punto nè di una svista, nè di un
allargamento voluto, ma di una genuina derivazione delle fonti
l'OIilal) G.

Altri argomenti per la sua tesi troverebbe ancora il Reich (3)


in questo, che l'autore della pars VIII consideri come punto di
partenza la prescrizione estintiva delle azioni e non l'acquisitiva;
ma, pur tralasciando che qui è piuttosto questione di parole che
non di sostanza (poichè citando i termini di 10 e di 20 anni
l'autore intendeva di parlare di prescrizione acquisitiva, per

(1) Ibid., p. 2-3: « Das ist kein blosses, durch die notwendige Rürze entschuldigtes
Versehen: es ist ein deutlich sprechendes Zeichen, dass das kamonische Recht die Grenze,
welche das romische Recht in der Anwendung der ordentlichen Ersitzung zog, von vorn
herein nicht anerkannte ».
(2) P. e. VII, 23, cost. 1; VII. 39, cost. S ecc.
(3) REICH, Op. cit., 32.
– 31 –

quanto si valesse della frase per pºtuta ecceptione tutus erit),


basterà osservare che la cosa era appunto vivissimamente contro
versa fra i Glossatori (1), siccome si vedrà fra poco. Il voler poi
vedere una trascuranza delle fonti romane in questo, che l'autore
delle due partes ammette che secondo i canoni fra le chiese si
può prescrivere in trent'anni (2), è semplicemente erroneo; poichè
invece il fatto, ch'esso dia anzitutto con tutta sicurezza l'inter
pretazione genuina delle disposizioni giustinianee, e poi aggiunga
che però secondo i canoni la cosa è regolata diversamente, dimostra
anzitutto ch'egli le fonti romane conosceva perfettamente, ma che
voleva fare la dovuta parte alla disciplina ecclesiastica, dato ap
punto il luogo in che la sua trattazione doveva figurare; dimostra
poi sussidiariamente ch'egli era un legista, poichè dei due cano
nisti, i quali non conobbero la sua interpolazione, il primo, Pau
capalea, è ancor tutto per l'antica interpretazione di Graziano, il
secondo, Rolando, accumula le due interpretazioni, e solo timi
damente si esprime per quella più conforme alle fonti.
Nulla proverebbero parimente le pretese infiltrazioni germaniche,
poichè non è punto escluso che ne potesse sentire l'influenza un
legista. Ma questa della influenza decisiva, che le idee germaniche
avrebbero esercitata sulle disposizioni canoniche in materia di
prescrizione e di buona fede, è una idea fissa del Reich, discutibile
in parecchi punti, siccome si vedrà, qui poi affatto da respingersi.
Egli pensa che l'autore delle due partes, dicendo: Bona vero
fides mon ad tractum medii temporis, sed ad inicium posses
sionis refertur, non intendesse già di affermare il principio
romano che la mala fides superveniens non nuoce, contro l'ipo
tesi che la buona fede si volesse pretendere in principio e per
tutta la durata della prescrizione; ma bensì che egli rivolgesse
la sua proposizione contro il concetto germanico della ſtech/sver

(l) Ibid. -

(2) LANDsBERG, Die Glosse des Accursius und ihre Lebre vom Eigenthum, Leipzig 1883,
150 sgg.
– 32 –

sch reigung, cioè contro l'idea, e che il silenzio di colui, che


avrebbe diritto di agire possa essere considerato come una specie
di rifiuto a vantaggio dell'obbligato, e che in base a questo rifiuto
il prescrivente venga man mano acquistando la bona fides nel
mezzo della prescrizione (1); onde il concetto che oscilla innanzi
al pensiero dello scrittore della pars VIII non è quella di una
mala ſides superveniens, ma piuttosto quello di una boa ſides
superveniens » (2).
Non si dica, continua il Reich, che l'espressione medium tempus
possa essere frutto di una trascuratezza dell'autore, che avrebbe
dovuto porre lo/un tempus, perchè quell'espressione è più volte
ripetuta; nè si dica che l'autore pensasse ad una bona fides
perpetuta, poichè del momento finale della prescrizione non è
parola; onde l'idea in cui si appunta il pensiero dell'autore è che
per la ſides il momento rilevante sia il principio, non il mezzo
del termine per prescrivere.
Dovrò ritornare su questa concezione del Reich e sulle conse

guenze ch'egli crede poterne trarre (3). Intanto è troppo facile


osservare anzitutto che del finire del termine della prescrizione
neanche i giuristi romani si occuparono gran fatto, perchè irrile
vante, in se e per se, quanto a qualunque degli elementi della
prescrizione. Lo spirare del termine per prescrivere non ha altro
valore se non in quanto segna l'istante in cui cessa l'opera creatrice
della prescrizione e sorge un diritto, è cioè, mi si passi l'espres
sione, un istante giuridico, corrispondente a quello che è per i ma
tematici il punto, il quale determina l'estremo confine di una linea;
e ciò tanto se questo istante non sia fissato da nessun contrassegno
esteriore, come se, per una ipotesi astratta, esso avesse a cadere
precisamente con un atto di colui contro il quale si prescrive,

(1) REIcH, p. 68.


(2) Op. cit., p. 69.
(3) Ved. sotto Cap. II. s 8.
– 33 –

per es. con la contestazione della lite, dopo la quale non è più
possibile far questione di buona fede. Ma anche il principio della
prescrizione è un istante giuridico, è cioè il punto, in cui nella
usucapione ordinaria avviene la putativa acquisizione del dominio,
e nella straordinaria la presa di possesso. Ora il sostenere che in
materia di prescrizione chi dice medium tempats non dica insieme
totum tempus, è come sostenere che non si dica la stessa cosa
in matematica, dicendo: la linea che sta in mezzo a due punti,
è tutta quanta la linea. Altrimenti starebbe la cosa se si facesse
questione di un momento o di uno spazio di tempo intercalato
nel mezzo del termine per prescrivere; ma ciò è esplicitamente
escluso dalla espressione fractum medii temporis.
E del resto di un tempo intermedio in cui sia sopravvenuta la
buona fede non può essere neppure questione nel diritto tedesco,
il quale, se ammetteva che scaduto il termine chi ebbe la rechfe
Gencere senza contestazione del proprietario avesse anche in suo
favore la presunzione che questi gli avesse rinunciati i suoi diritti,
non poteva però essere assolutamente interpretato da nessuno, e
tanto meno da un romanista, nel senso che alcuno potesse allegare
per prescrivere in luogo della buona fede difettante in sull'inizio
quella che gli fosse sopravvenuta durante il decorrere del termine.
Ma vi sono ancora degli argomenti di fatto contro di ciò. Pur
prescindendo da questo, se dal tacere dell'avente diritto si pre
sumesse veramente la nascita di un elemento essenziale per pre
º
scrivere, della buona fede (1), e non piuttosto si traesse motivo
per liberare il possessore dalla prova del suo titolo (2), basterà os
servare che di tutto ciò non era questione se non trattandosi del
possesso di un anno e un giorno (3). Onde non è possibile vedere

(1) La buona fede avrebbe dovuto esistere fin da principio anche in questa specie di
prescrizione, secondo lo Schue FER, Allodio n. 42, in Dig. Ital. vol. II, p. 178. Vedi del
resto, quanto a tutto questo, sotto Cap. II, s 8.
(2) HEUsLER, Die Gewer e, Weimar 1872, 237.
(3) Op. cit.; GENGLER, Das deutsche Privatr., Erlangen 1876, S 44, p. 141; STo BE, Hand
buch des deutschen Privatr., Berlin 1883, II, S 74, p. 24, S 93, p. 181; ScHULTE, Lehrbuch des
deutsch. Reichs-und Rechtsgeschichte, Stuttgard 1881, $ 149, p. 489. – Cfr. pure PERTILE,
Stor. del dir. it., IV. 212; SchUPFER, Loc. cit.; SALvIoLI, Stor. del dir. it., Tor. 1889, p. 414

Ruffini 3
– 34 –

come mai l'autore della pars VIII avrebbe dovuto preoccuparsene


trattando di prescrizioni di 10 o di 20 o di 30 anni.
Nè è dato parimente di vedere in che modo si possano con
ciliare con la teoria del Reich le parole, che seguono nella pars VIII
immediatamente quelle più sopra ricordate, e a cui il Reich non
ha posto mente: Suſſicit in inicio cuique bona fide possidere
cepisse, etiansi medio tempore conscientiam rei alienae ha
biteri. Le quali dimostrano all'evidenza che preoccupazione del
'autore non era punto, che si sostituisse alla buona fede in sul
l'inizio una buona fede interveniente, ma che si pretendesse la
continuazione della buona fede per tutta la durata della prescri
zione. Così del resto l'hanno intesa, come si vedrà, gli autori im
mediatamente posteriori, i quali appunto si volsero contro questo
SuO COncettO.

La pars VIII e la IX non sono quindi altro che uno schietto


prodotto della dottrina romanistica rifiorente, tanto del resto è la
loro concordanza con la produzione letteraria contemporanea dei
Glossatori. Il loro autore non si preoccupa nei cinque primi para
grafi della pars VIII se non di tracciare uno schizzo della dottrina
romana della prescrizione, senza nessun riguardo agli speciali
rapporti ecclesiastici, siccome appare dalle parole con cui il S 6
comincia: Hec de prescriptionibus inter privatos. E se da questo
paragrafo in poi egli tien conto in modo particolare dei rapporti
ecclesiastici e della disciplina della chiesa, ciò si spiega assai bene
con la collocazione ch'egli intendeva di dare al suo trattatello,
senza che occorra fare di lui un canonista. Troppo innanzi egli
sarebbe andato quanto a conoscenza del diritto romano in con
fronto dei maggiori canonisti contemporanei: Graziano, Paucapalea,
Rolando. Nè meno significativo è il fatto, che Rufinus, il primo
che abbia data una elaborazione scientifica e veramente personale
del diritto canonico, tralasci a questo luogo, non senza un punto di
disdegno, tutto quanto sta nei cinque primi paragrafi, e non si occupi
se non della materia, che più propriamente si riferisce alla chiesa,
– 35 –

Quelle due partes non possono quindi considerarsi col Reich


come un portato autonomo e genuino della dottrina canonistica
incipiente, e non hanno per la storia dogmatica del diritto canonico
importanza sotto tale rispetto; sì bene sotto due altri: a) come
segno del modo con cui un legista poteva concepire i rapporti
giuridici ecclesiastici; b) come substrato della dottrina canonistica
posteriore, che ad esse si riattacca per riguardo a questo argomento.
Dato che il loro autore fosse un legista, si può ritenere in base
alla Glossa ch'ei fosse veramente Jacopo? Certo il fatto, che negli
scritti anteriori tale designazione di persona manchi, induce in
grave dubbio; ma si può subito domandare perchè la Glossa
avrebbe fatto il suo nome piuttosto che quello di un altro legista
contemporaneo, quando egli appunto non fosse stato indicato
nella tradizione di quella interpolazione. Il Sarti (1) aveva di già
da un passo del canonista Huguccio (2), ove questi fra i dottori
bolognesi contemporanei a Graziano non nomina se non Jacopo,
conchiuso che esso avesse aiutato Graziano nel comporre il decreto;
contro di che si pronunciò il Savigny (3). Ma il passo di IIuguccio
non acquista uno speciale valore paragonato a quello della Glossa?
Io ho cercato di ricavare qualche altro argomento in favore o
contro l'assegnazione delle due partes a Jacopo dal loro stesso
contenuto, saggiando in diversi punti quel poco che è rimasto
della attività scientifica dei glossatori contemporanei a Graziano.
Ma occorre ch'io dica subito, che la mia ricerca non mi ha punto
condotto ad altro risultato se non a questo, che nulla si oppone
a che autore ne potesse essere Jacopo a preferenza di qualche
altro dei legisti contemporanei.

(1) SARTI, De claris Ardhigymnasii Bonon. Professoribus, Bon. 769, I, 264.


(2) Passo più volte citato per stabilire la data del Decreto e l'identità di Roiando Ban
dinelli con papa Alessandro III: « Sed credo hic esse falsam literam (cioè la data 1105
posta nel decreto stesso), nec credo quod tantum temporis effluacerat eac quo liber ste
compositus erat, cum fuerit compositus domne Jacobo Bononiensi docente in scientia
legali et Alexandro III Bononie residente in cathedra magistrali in divina pagina ante
º posto la turn eius ».
(3) SAvIGNY, Storia del dir. rom., trad. Bollati, II, 83, Tor. 1857.
– 36 –

Era assai controversa, siccome si accennò, tra i Glossatori la


portata dei privilegi concessi da Giustiniano alla chiesa romana (1).
Martino, Alberico, Giovanni, Aldrico (2, e dopo di loro Placentino
ed Azone (3) ritenevano che la nov. 111 di Giustiniano avesse
innovata la nov. 9, cioè avesse avuto essenzialmente per iscopo
di sottoporre la chiesa romana alla prescrizione di 40 anni. Ir
nerio (4) e Bulgaro (5) pensavano invece che la nov. 111 avesse
bensì innovata la nov. 9, ma nel senso di sottrarre alle chiese in
genere il privilegio della prescrizione di cento anni, non però
alla chiesa romana. Della stessa opinione era Jacopo (6), se bene
argomentasse diversamente, cioè considerasse che la nov. 111 avesse
abrogato non la nov. 9 (ch'egli viene così implicitamente a rite
nere come riguardante la sola chiesa romana), ma bensì la costit.
del Codice, in cui Giustiniano aveva di già concesso (per l'Oriente)
che certe azioni dei luoghi pii non si prescrivessero se non in cento
anni (7). Bulgaro e Jacopo del resto erano entrambi più propensi
degli altri ad interpretare estensivamente i privilegi ecclesiastici
in materia di prescrizione, siccome appare anche da altre contro
versie in proposito (8). Ora, citandosi nella pars VIII, l'autentica
Quas actiones, che riconosce alla chiesa romana il privilegio di
cento anni, si avrebbe a conchiudere che quella pars non possa ri
ferirsi se non ad uno dei due, o a Bulgaro o a Jacopo. Non fa diffi
coltà la circostanza che l'aut. Quas actiones non sia riportata per
intiero nella pars IX, poichè evidentemente il suo autore notò che al

(1) Quanto a questa disputa ved. WENK, Magister Vacarius, Lips 1820, p. 180-182.
(2) HAENEL, Dissensiones Dominorum, Lips. 1834, p. 51-97, 215 e specialmente 250. –
ScIALoia, Di una nuova Collezione delle «Dissensiones Dominorum », in Studi e Docum.
di stor. e dir., IX (1888), p. 28l.
(3) Glossa: Annorum in Auth. II, tit. 4.
(4) Ibid. Quanto all'auth. Quas actiones, che è opera sua, cfr. SAv1GNY, Sistema, trad.
Scialoia, V, 405; e STINTzING, Gesch. der popul. Literatur des rom.-kan R. in Deutschl.,
Leipz. 1867, 101 sgg.
(5) IIAENEL e SciALoIA, Locc. citt. Il pensiero di Bulgaro non è però qui affatto esplicito.
(6) Locc. citt. (7) Cod. lust. I, 2, 23.
(8) Ved. « Quaest. Dominorum Bonon. », ed. dal PALMIERI in Bibliotheca iur. M. AE., I,
Bol. 1888, Quaest. X, p. 178. – RivALTA, Le « Quaest. » di Ugolino Glossatore, Bol. 1891,
p. 52. Cfr. del resto Glossa: Eaccluduntur in fine (in auth. Quas actiones. Cod. I, 2, c. 23).
– 37 –

rimanente suppliva di già Graziano con quanto è scritto nella X.


Del resto la larghezza dei due giuristi nell'interpretare favorevol
mente alla chiesa la materia della prescrizione può fornire un non
disprezzabile argomento a sostegno dell'opinione, che ad essi, piut
tosto che non ad altri, sia stata commessa la integrazione del
Decreto in questa materia.
Altro punto ancor più controverso fra i Glossatori era circa gli
effetti della prescrizione (1). I due campioni in questa lotta, di
cui il rumore aveva tratta l'attenzione degli stessi canonisti, cioè
di Stefano, dell'autore anonimo del « Tractatus de Praescriptio
nibus », d'Huguccio (2), e di Giovanni Teutonico (3), erano come
di consueto Martino e Bulgaro, quegli sostenendo che il prescri
bente diventa dominus ed ha la rei vindicatio directa, questi
per contro sostenendo che egli può solo difendersi con una ec
cezione contro il proprietario rivendicante, e non ha se non la
rei vindicatio utilis (4). Fra i seguaci di Martino è ricordato
Alberico, fra quelli di Bulgaro specialmente Giovanni Bassiano (5)
e Jacopo (6). Ora la dottrina della pars VIII è precisamente quella

(1) Ved. LANDsBERG, Die Glosse des Accursius und ihre Lehre vom Eigenthum, Leipz.
1883, p. 150 sgg. º
(2) Summa, ed. ScIIULTE, p. 228. Incerti auct. ordo iudic..... et Tractatus de praescript.,
ed. GRoss, Innsbruck 1870, p. 266. Quanto ad Huguccio cfr ScHULTk, Gesch. I, p. 166,
n. 30 (167).
(3) Al quale appartengono, sebbene nella Glossa ordinaria non abbiano la sua sigla,
siccome dimostrò lo ScHULTE (Die Glosse zum Dekret Gratians, in Denkschriften d. W.
Akad. XXI, 872, p 72), la glossa utiliter alla pars VIII, c. 15, C. XVI, qu. 3, e le ul
time parole di quella Quod autem praescript. al c. 1, C. XVI, qu. 3, nella quale ultima,
a dir vero, si attribuisce a Bulgaro l'opinione di Martino; ma di tali false attribuzioni
non mancano esempi nella «Dissensiones Dominorum » (ved. p. e. HAENEL, p. 51, nota m.,
pag. 52).
(4) HAENEL, Op. cit., p. 18. 19. 89.90, not. i.; ScIALoIA, 262.
(5) IIUGUccio, ved. ScHULTE, Loc. cit.; HAENEL, p. 19.
(6) HAENEL, p. 19. A dir vero, Jacopo che nella Collez. del Codice Chigiano, s 55 (ILENEL,
loc. cit.) è dato senza più come seguace dell'opinione di Giovanni, parrebbe invece, in
Ugolino (HAENEL, p. 90, n. i) e nella Raccolta edita dallo Scialoia, seguire una opinione
intermedia, di cui però non ho potuto bene misurare la portata, se non in quanto egli vo
lesse distinguere fra prescrizione acquisitiva ed estintiva delle azioni, il che, a dir vero,
lo avvicinerebbe a Martino, mentre dal complesso appare invece come egli fosse più pros
simo a Bulgaro. Nè mi è riuscito di rintracciare alcuna corrispondenza di questa opinione
intermedia nella pars VI! I
– 38 –

di questi ultimi autori, poichè vi si dice che il prescribente per


petua ecceptione futus erit e che nel caso ch'egli perda il pos
sesso potrà etiam adversus verum dominum utiliter rem vin
dicare. Ma ad escludere Giovanni, in cui favore militerebbe la
considerazione gravissima che ei fu il primo doctor iuris utri
usqate ed entrambi i diritti insegnò (1), serve la sua opinione
contro il privilegio del termine di cento anni per rispetto alla
chiesa romana; opinione che si potrebbe anche far valere contro
gli altri legisti, quando pure essi non si avessero di già a lasciare
in disparte per ragioni di cronologia. Ad escludere Bulgaro con
ferisce poi grandemente il fatto che Stefano Tornacense afferma,
come la sua teoria circa i diritti di colui che dopo una inter
ruzione naturale ricominci a prescrivere, era per più rispetti
contraria a quella sostenuta nella pars VIII (2). Quindi non reste
rebbe se non Jacopo.
Non intendo affatto da queste ricerche frammentarie, e non
troppo sicure per il modo spesso contradditorio con cui le varie
opinioni sono riportate nelle Dissensiones, di inferire che autore
delle due partes non possa essere che Jacopo. Intendo solo di
conchiudere che più argomenti parlerebbero in suo favore, i
quali acquistano certo anche maggior valore, quando vi si ag
giungano le ragioni d'indole esteriore, che più sopra abbiamo
esaminate.

Del resto la cosa, come facilmente si comprende, non è per noi


essenziale. Pei nostri fini questo solo importa: il poter conchiu
dere che secondo ogni probabilità le partes VIII e IX non sono
opera di Graziano, ma di un legista.
Il che anzitutto diminuisce di assai quel contrasto stridente fra
il Decreto e le Decretali posteriori, a spiegare il quale si sono da
tanto tempo affaticati gli autori; perchè quelle affermazioni così
esplicite in materia di mala fede non possono attribuirsi a Graziano.

(ì) So HULrº, Gesch. I, 151.


(2) Summa, al s 4 della pars VIII; ed. ScHULTR, p. 229. Vedi sopra p. 25, n. 2.
– 39 –

D'altra parte noi restiamo dopo ciò dispensati dall'entrare in


una particolareggiata analisi delle due partes, siccome avremmo
dovuto fare quando esse fossero state veramente un portato della
incipiente scienza del diritto canonico. Poichè per questo, siccome
già si disse, esse solo in tanto hanno una reale importanza, in
quanto servirono di occasione, di riattacco e di substrato alla
posteriore dottrina canonistica. La quale due punti o meglio due
affermazioni della pars VIII prese immediatamente di mira, cioè:
a) che nella prescrizione acquisitiva bastasse la buona fede
in sull'inizio, così che la mala ſides superveniens non nuoceva;
b) che il possessore di mala fede potesse per il solo decorso
di trenta anni difendersi con una eccezione contro il proprietario
rivendicante.

S 6. – Poi che Paucapalea e Rolando Bandinelli tacciono


delle partes VIII e IX, e non si occupano nè punto nè poco della
buona fede, il primo accenno ad una reazione contro la dottrina
in quelle sostenuta si ha forse a rintracciare in una raccolta di
capitoli, contenenti questioni giuridiche tratte in parte dal diritto
romano (i primi 18) e in parte dal canonico (i rimanenti 29), la
quale è nel Ms. della Biblioteca dell'Università di Torino, segnato
ora D., V, 19, e precisamente ai fol. 86°-88º. Nel terzo di tali
capitoli (fol. 86° col. 1) è detto: -

De actione usucapti. – Si quis cepit tsucapere bona fide,


postea scii rem alienam esse, non potest usatoapere. Alibi di
citur quod potest. Quod Sic Solviturº. Quando Scit alienan esse,
et vult eam tradere domino si invenerit e atm, potest usuca
pere. Sed si non cult tradere domino, sed contrectat, furtum
facit et non potest usucapere. Con trectare est alienam rem
animo ſi trandi baitt/are.
A questa raccolta di capitoli lo Schrader (1) e sulle sue orme

(m) Prodromus corporis iur. civ. a ScHRADER, CLosso, Tarei io... edendi, Berol. 1823.
– 40 –

il Fitting (1) avevano assegnata una data molto recondita, ar


gomentando dal fatto che non vi fosse citata nessuna fonte canonica
posteriore al secolo IX, onde nel capitolo terzo, che lo Schrader (2)
riporta non senza qualche inesattezza, la quale restò poi nel Fit
ting (3), essi vedrebbero un precursore della dottrina canonica
circa la necessità della buona fede continua in materia di pre
scrizione. Ma il Conrat (4) ha dimostrato invece che vi era citata
una decretale di Nicolò II del 1059, onde lo stesso Fitting ebbe di
poi a ricredersi (5 . Senonchè il Conrat, tornato sull'argomento (6),
rilevando una certa analogia fra gli ultimi periodi del capitolo
e le idee dei Glossatori, ed osservando come questi non accennino
peranco (salvo Accursio) alla teoria canonica, che secondo lui si
sarebbe svolta solo nel sec. XIII, si dichiarò propenso ad asse
gnare alla raccolta o almeno al capitolo una data non anteriore
a tale secolo. Ma in questo egli errava (e lo riconobbe di fatti in
seguito (7)), poichè siccome si vedrà quella teoria si formò assai
prima, cioè poco dopo la conoscenza del Decreto di Graziano,
cosicchè nulla osta a che si attribuisca alla raccolta la medesima
età, assegnata in genere al codice stesso, ossia la seconda metà
del sec. XII (8). Con la frase: Alibi dicitur quod pofest, si
accenna evidentemente al Decreto, il quale può quindi esser
preso come punto di partenza per fissare la data della rac
colta. Un altro estremo per tale determinazione si può trarre da
due fatti, cioè da questo, che la raccolta appartiene alla Francia
non meno che il manoscritto, siccome gli autori concordemente

(1) FITTING, Zur Geschichte der Rechtswissenschaft im Mittelalter, in Zeischr. f. Rechts


gesch., VI (lSS5), p. 169 sgg. Lo stesso, Jurist Schrift. des fruh. M. A., IIalle 1876, p. 16-24.
(2) SciiradER, Prodromus, p. 146, n. 6 (p 147).
(3) FITTING, Zur Gesch., 170.
(4) CoNRAT, Das Ashburnhamer Rechtsbuch, Leipz. 1887, p. 27, n. 3.
(5) FitTING, Die Antinge der Rechtsschule zu Bologna, Berlin u Leipz. 1888, p. 59, n. 2.
(6) CoNRat, Gesch. I, p. 321, n. 4 (p. 325).
(7) Ib., Nachtrage und Berichtigungen p. 612
(S) Il PATETTA, l'ultimo ch'ebbe a studiarlo, lo porrebbe anzi nell'ultimo quarto del sec.
stesso; ved. Contributo alla storia del Diritto romano nel M E. (Bollet dell'Istit. di Dir.
rom., IV, fasc. I-II), Roma 1891, lI, 29.
– 41 –

credono (1), e inoltre da questo, che a sostegno della nuova teoria


non è citata la decretale Vigilanti. Ora in Francia appunto la
nuova concezione della buona fede ebbe da principio i suoi più nu
merosi, se pure non i più antichi sostenitori, siccome si vedrà
più sotto; e d'altra parte tutti gli autori che non citano quella
decretale sono anteriori o di pochissimo posteriori al terzo con
cilio Lateranense (1179), mentre tutti gli autori seguenti la
ricordano, quando si occupano di questa materia (2).
A pòrre poi quel capitolo innanzi a tutte le opere, che prenderò
più sotto in esame, mi induce il fatto, che l'autore si preoccupò
di sciogliere la contraddizione, mentre gli autori più recenti non
fanno che affermare la nuova dottrina; in secondo luogo la in
genuità della soluzione stessa, la quale ammette, che come buona
fede possa valere la onesta intenzione di restituire la cosa ove sia
possibile rinvenirne il proprietario (3), e che non si potrebbe giu-
stificare quando l'autore avesse avuto innanzi alcuna delle opere
posteriori, ove la stessa tesi è confortata di ben diversi argomenti,
ed ove d'altronde si discorre di prescrizione e non di usucapione.
Ora questo ultimo fatto, e l'imperizia manifesta dell'autore, non
che i legami innegabili che nel resto della sua raccolta appaiono
esistere con la letteratura giuridica anteriore alla piena fioritura
della scuola bolognese, conferiscono a farmelo ritenere di poco po
steriore a Graziano.
Che la nuova teoria avesse già tra i suoi seguaci due dei più
antichi e dei più autorevoli decretisti, cioè Albertus, che poi fu
papa Gregorio VIII (4), e Rufinus, ci è attestato da un passo di

(1) FirriNG, Zur Gesch, p. 170, n. 2. PATRTrA, Loc. ct -

(2) Eccettuato però Bernardo da Pavia; ma quanto a lui ved. sotto Cap. II S 3, in fine.
(3) La soluzione è evidentemente suggerita dal c. 1, C. XIV. qu.6, ove è un passo di
Agostino, che forni di poi, siccome si vedrà, ai sostenitori della nuova teoria una delle
citazioni in favore della loro tesi. Ma non era, come qui, la sola ne la principale; e del
resto veniva interpretata in modo assai diverso.
(4) L'identità è stata dimostrata dal Maasses Beitrag, p. 18) e dallo SciiULTE (Gesch.
I, 13o) in base a parecchi passi di Huguccio, ove sono citate opinioni di Alberto, dicendo:
papa Gregorius VIII, antequam esset papa.
– 42 –

una Summa anonima, contenuta in un manoscritto della biblioteca


dell'università di Halle (1), ed in uno della biblioteca reale di
Bamberga (2). Cito quest'ultimo, ch'è più esatto e completo. Alla
C. XVI, qu. III:
Quibusdam quoque veluti Alberto, Rufo visum fuit quod in
ommi ecclesiastica praescriptione desideratur iustus titulus,
bona fides in initio, in medio ed in fine.
Ma mentre di Albertus, la cui Summa non venne per anco
rintracciata, non si possono riferire altri elementi, che chiariscano
le ragioni le quali l'indussero in questa opinione, altrettanto for
tunatamente non si ha a dire di Rufinus. Poichè nella sua Summa,
importantissima come si vedrà più sotto per tutta questa materia,
al principio della qu. 3, C. XVI, è detto:
Ad hoc aufen, att intra ecclesiae praescribantur sive ab ec
clesiis sive a privatis personis, necesse est, ut haec duo ma
acine ConCurrant, Scil. con finita bonae fidei Conscientia et
fustus titulus. Continua b. f conscien/ia, ut, eac quo prae
scribere coepil, usque ad morissimam horam praescriptionis
conscientiam (3) haberet, quod rem alienam non possideret,
licet le c dicaſ, non ad tractum medii temporis bonam fidem
referendam, sed ad inilium possessionis. Sed credimus, distri
Clints Se habere in ecclesiastica, um rerum praescriptionibus,
e/ hoc propter favorenº ecclesiastica e immatri itatis, mande secun
datin canones tamdint aliquis nudicatur malae fidei possessor
donec habet conscientiamo , ci alienae, Vicef in initio bonara
conscientiam habuerit, ut j. C. 34, q. 2, c. Si virgo et s. C. 14,

(1) Cod. mbr. Ye, 52, fol. 1-9b. Lo Schulte che primo lo descrisse (20 e 3o Beitrag
zur Gesch der Lit. lib. d. Dekret Gratians, in Sitz. Ber. d. W. Akad. LXIV, 42; LXV, 43)
ne riproduce dei brani, e precisamente quello da noi citato, nel suo 3o Beitrag, p. 50. Tra
parecchie altre varianti noto qui la rancanza del verbo desideratur.
(2) Cod. mbr. P, I, 11, fol. 90 b, col. 1.
(3) Il Cod. di Bamberga (P. I, ll, in 4º mbr. sec. XIII, fol. 147-02a, straordinaria
mente minuto ed accorciato, come l'esiguo numero dei fogli dimostra; ved. Schulte, Die
Summa M. R., p. XII-XIII), il solo di Rufinus che io abbia visto, ha qui: in conscientia
(fol lº0 a, col. l), come del resto sta scritto in Faventino.
– 43 –

q. ult. Si res. Quod quidem est contra legem, qua dicitur:


Sufficit cuique in initio bona fide possedisse, etiam si medio
tempore conscientiam rei alienae habiterit. Unde patet, quia
alia est ratio in ecclesiasticis, alia in secularibus praescriptio
nibus (1).
Il can. 1, C. XIII, qu. 6: Si res, e il c. 5, C. XXXIV, qu. 1
e 2: Si virgo, sono le due citazioni che ricorrono di poi anche
negli altri decretisti. Il primo, che vedemmo di già implicita
mente ricordato dall'anonimo autore della raccolta di capitoli
torinese, contiene un passo d'una epistola d'Agostino, ove è detto
che non sarà rimesso il peccato a chi non avrà restituto il mal
tolto (2). E a questo punto Rufinus osserva come con questa
massima:

et illi quaestioni satisfit, qua solet quaeri de eo, qui rem


alienam mala fide praescripsit, tirum rem praescriplam vero
domino debeat restituere? Debet utiqnte secundum legem coeli,
etsi non teneatur hoc facere secundum legem secu/i (3).
Il Cod. di Troyes (4) ha qui una rilevantissima aggiunta, che
mette conto di riferire:

Potest tamen sine praeiudicio melioris sententiae aliter dici.


Cum enim cariate sunt personae praescribentes et praescri
p/ionem patientes, pro varie/ate ipsarum varia attenduntur
º vara temporum et Spatia praescriptionvin. Et Secundum varia
dura praedictae q. solutio comparatur congrata. Refert enim
plurimum, utrum privata persona pro se possederil mala
ſide, anzt ecclesiastica persona pro se vel pro ecclesia, i. e.

(1) Summa Magistri Rufini, ed. ScHt LTE, Giessen 1892, p. 319.
(2) Si res aliena, propter quam peccatum est, reddi possit, et non redditur, penitencia
non agitur, sed simulatur. Si autem veraciter agitur, non remittetur peccatun, nisi
restituatur ablatum, si, ut diaci, restitui potest. Plerumque enim qui aufertamittit,
sive alios patiendo malos, sire ipse male vivendo, nec aliud habet unde restituat etc.....
(3) Summa, ed. Schulte, p. 305.
(4) Bibl. de la Ville 695, mbr. fol. sec. XII-XIII; l'aggiunta manca invece nei due Cod.
della Bibl. naz. di Parigi, lat. 4378, sec. XIII, e lat. 15993, fine sec. XII o principio XIII,
Ved. ScHULTE, Summa, p. VIII, e p. 305, n. 5 (306).
— 44 —

7'em suam vel ecclesiae. Si ergo laicus praescripserit adversus


alium laicntm re/ e/íam c/ericus pro suo ìpsius c/erici etiam
7n. /., potest e? dimi/// peccafum et non res/i/uafur possessio,
?am enim non posside/ a/ienum, sed proprium, et trìcennali
praescríptíone quiefa sibì ì//ud vendícans per /egem forensem,
qua uterque sci/. acfor et 7'eus 7'egitur*. Si autem rem ec
clesiae m. f. praescripsi ! /aicus ve/ clericus vel ecclesia vel
clericus /'e//• cuius/ibef an. f. praescripse)'i/, cum res ecc/e
síastícae non possunt praescribi misi b. f. et iusto fitu/o, ut in
seq , tem/* C. docet , tr, ín ///s o//?/^j') vts mo/ d///2f//itu7* peccafum,
^is? 7'esf? fata fu?- ab/a/u//?, 7. e. co/w//-a in fer- dictum et coms/i
fufionem ecc/es/asficam defenfum, cui tam clerici quam laici
ob moaei? feneamfur ; quae est, ut mu//us /aicus vel clericus
7'em ecc/esiae m. f. praescrìbere possit, nec efiam clericus
confra quem/ibet /70/ praescrìbat /mis? b. f., quia can0nicae
constitutioni subjacere debet, qua regitur (1).
Questo passo, pur non appartenendo a Rufinus, per l'antichità
sua e pel contenuto è però notevolissimo; onde se me dovrà te
mere gram conto.
Anche il secondo dei canoni citati contiene un brano di Ago
stino (2), e questa volta assai più significante.
Il caso, di cui Agostino, e del pari Graziano, che da lui lo
riferisce, si occupano è questo: non può dirsi adultera chi ha
insciente sposato il marito altrui, finchè essa lo ignori; ed a so
stegno della tesi si toglie dal diritto civile questo paragone:
sicut in iure predÎorum famdiu quisqute bonae fidei pos
sessor 7'ec/íssíme dicitur, quamdiu se posside,-e ignorat alie
^ u/n ; cum vero scìerìt, nec ab aliena possessíone recesserit
func /n/t/ae /idei pe)'hjbe/nt/', f umc jusfe ίμίιιsfus vocabi/wt/'.
Così Agostino come Graziano non intendevamo punto, come lo

(1) Summa M. R., ed. SchUl.tr., p. 305, n. 5 (p. 306)


(2) AugustiNUs, De fide et oper., Opp. Venet., 1731, tom. III, p. 170.
-
– 45 –

stesso Hildenbrand aveva di già osservato (1), di modificare per


nulla con questo passo il diritto civile, nè si preoccupavano degli
effetti civili della mala fede.
Ma l'Hildenbrand crede che a questo passo si debba in ultima
analisi la nuova teoria canonica della buona fede, poichè da questo
passo sarebbe stata determinata e su questo passo si fonderebbe
quell'opera di falsificazione, a cui secondo lui quella nuova teoria
mette capo. Ora, dato pure che falsificazione ci sia stata ma si vedrà
nel capo seguente che non ci fu), ad ogni modo non la si può più
imputare ad Agostino, come a causa determinante, poichè esso era
di già citato assai prima per lo stesso scopo. Resta però a vedersi se a
lui risalga per altra via la nuova teoria ecclesiastica. E di questo
si dirà più sotto, quando maggiori saranno gli elementi di giudizio.
A questo luogo del Decreto Rufinus aggiunge alle parole malae
fidei di Agostino, questa osservazione:
secundum ius naturale, nam iure forensi sufficit in initio
cutique bona fide possedisse, etiam si postea conscientiam rei
alienate habueril, bona fides non ad tractum medii temporis,
sed ad initium possessionis refertur (2).
Stefano Tornacense, la cui lunga trattazione sulla materia della
prescrizione, mira evidentemente a completare quella di Rufinus,
si scosta però da lui sensibilmente in questo punto. Al. c. 2, C.
XVI, qu. 3, dice:
Sicut praescriptio contra ints naturale et contra aequitatem
introducta Sit – neC emin de iure natutrae, quantocumque
tempore desierim possidere rem meam, debeo amittere –,
quaeritur: si quis b. f rem praescripserit et postea sciverit
alferints esse, an peccel, si retineat ? Perfectionis quidem esset,
si redderet, sed si non cupiditate avaritiae, sed quia putet de
itare illud licere, non peccat, si non reddet (3).

(1) HiLoeser Asp, De b. fide. p. 11-42; Archiv., p. 33.


(2) p. 443
(3) summa Steph. Tornacensis, ed. ScHULTE, Giessen 189l, 227.
– 46 –

Ma altrimenti sta la cosa se si prescrisse in mala fede, com'è


dimostrato al c. 1, C. XIV, qu. 6.
Si oppona/utr de eo, qui praescriptione XXX vel quadra
ginta annorutin tutus est, dicimus, quia de iure fori non
peccat, de i tre poli peccat, si non restituat. Nam et secundum
leges ipse dominus rei non est, qui ma la fide praescripsit,
Sed prior dominus dominºts renansit, quanvis iste adversus
eum interi se possit ecceptione praescriptionis. Quidam dicunt,
eum non peccare, si credat, sibi licere reti nere de iure ren
vi possessam post praescriptionem, et retineat. Sed quomodo
a peccato e cousetur, non video, cum hoc sit ignorare ſintS
naturale, cuius ignorantia nell'utin eccusat; de naturali enim

iure non est, quod aliquis tempore rem suam amittat... (1).
E al c. 6, C. XXXIV, qu. 1 e 2, alle parole malae fidei, osserva:
naturali aequitate respecta, nam de iure civili sufficit b. f.
ſin inicio habntisse nec ea posteriori scientia interrumpitur
praescriptio b. / inchoata (2).
Al qual principio di fatti egli si informa nella lunga esposi
zione che fa della materia, dal punto di vista del diritto civile
privato. -

Fra i sostenitori della nuova teoria è pure ad annoverarsi il


decretista Cardinalis (3, il quale nella sua glossa al Decreto por
rebbe secondo il Maassen, ch'ebbe modo di studiarla in un mano
scritto di Innsbruck (4), il requisito della buona fede continua
come indubitabile massima di diritto canonico.

Giovanni Faventino non fa qui, come del resto in quasi tutto

(1) p. 220.
(2) Bibl. reale di Bamberga, Cod. mbr. sec. XIII, B, III, fol. 234b (233 b in matita,
poichè il codice ha due numerazioni). Riporto questo passo del Codice di Bamberga, il
solo da me veduto, perchè lo Schulte nella sua edizione (p. 247) si limita a fare per la
causa XXXIV un richiamo a Paucapalea e Rolando, da cui la dice tolta; mentre invece
nè in Pauca palea ed. Schul.TE, p. 134-135) nè in Rolando (ed. TANNER, p. 200) mi venne
fatto di rinvenire il passo in questione.
(3) Su di lui cfr. ScHULTE, Geschichte, I, 145.
(4) MAassEN, Beiträge, p. 70. Cardinalis non cita per anche la decretale Vigilanti.
– 47 –

il suo lavoro, che fondere insieme Rufinus e Stefano; poichè dal


primo trascrive letteralmente il passo già riferito: Ad hoc aulem
ut iura ecclesiastica etc. (1); e dal secondo deriva la motivazione:
cum praescriptio contra ius naturale ei contra aequtilalem
introducta sit (2).
Altamente caratteristico ed istruttivo è invece per questo rispetto
l'autore di quel Tractatus de praescription ibris, che il Gross
pubblicò in appendice all'Incerti auctoris ordo iudiciarius (3).
Dopo aver osservato in genere che quanto alle prescrizioni in
rebus forensibus i. e. saecularibus spesso non si richiede buona
fede di sorta, mentre quanto a quelle in rebus ecclesiasticis:
eacigitur bona fides a principio possessionis ntSqlte ad /i
nem (4);
egli si pone però la questione: se quanto alle cose ecclesiastiche
possa aver luogo una prescrizione senza buona fede, e vi risponde
nel S 30:
Quod praescriptio malae fidei locum habeat in ecclesiasticis,
probatur auctoritatibus X VI C. qu. 3, et aliis multis, quae
astruuntur, quod omnis possessio tollitur triginta annorum
praescriptione, non distinguentes inter malae fidei et bonae
fidei praescriptionem (5).
A giustificazione però di questo egli pone anzitutto una osser
vazione generale che è la seguente:
Cum istae praescriptiones introductae sinº ad odium et penam
ius suum negligentium, canones autem acrius, quam leges
puniunt negligentiam ut habes C. II, 5 « consuluisti » (c. 20)

(1) Bibl. reale di Bamberga, Cod. P, II, 27, fol. 63 b.


(2) Loc. cit.
(3) GRoss, « Incerti auctoris ordo indiciarius, Pars summa legum et Tractatus del rae
scriptionibus », Innsbruck 870. Il « Tractatus » sarebbe stato compiuto tra il ll 70 e il
l180 in Francia, probabilmente forse a Parigi; e autore ne potrebbe essere Mattheus
Andegavensis (GRoss, p. 44-53). La sua importanza per il nostro argomento era gia stata
avvertita dal Gross, p. 47, n. 2.
(4) s 22-2S; p. 252 sgg. 264.
(5) p. 264-265.
– 48 –

et C. XI capitulo ultimo (qu. 3, c. 110) et Causa praedicta


XVI, c. placuit (qu. 3, c. 15), videntur habere locum in
ecclesiasticis.
Ma egli stesso poi cita una serie di casi segnandoli ciascuno
con una lettera progressiva dell'alfabeto, in cui le fonti parlano
di prescrizione, senza che vi fosse la buona fede. Ad ogni lettera
egli fa seguire o subito o poco di poi delle sue osservazioni, ten
denti a darne una giustificazione. Ecco i casi:
a) Lo stesso c. Placuit già citato (c. 15, C. XVI, qu. 3), in
cui è quella singolare figura di prescrizione, alla quale già ac
cennammo, in odio ai vescovi che trascurino di convertire alcuna
porzione infedele della loro diocesi, e in favore di quei vescovi
vicini, che lo facciano invece loro (1). Ora questi ultimi non
potevano essere certamente in buona fede. Ma l'autore osserva
che: licet favore fidei christianae in hoc casu posset concedi.
b) Item, si paterfamilias filiam suam velari viderit et
siluerit per annum, postea ean revocare non polest, ut C. XX,
qu. 2 puella (c. 2) (2). Nonne tunc sciente, monasterium prae
SCribat rem alienam?
c) Item, si quis vider it servum tonsurari in monaste
7'int/)? etC.

Ad entrambi i casi osserva: Qutod autem Obicitur de Servo


ei puella, non obviat, illa enim statuta sunt favore religionis.
d), e) Tratta di cose possesse simoniacamente per 30 anni,
(c. 4, C. I, qu. 3; c. 1. 2. 3, C. I, qu. 5), e qui la giustificazione
t

(1) Non è inutile osservare come questa figura veramente ardita di prescrizione abbia
attirato su Graziano lo scherno dei suoi più vicini commentatori. In una glossa di Car
dinalis a questo luogo è detto: Istud caput non bene respondet paragrapho. Non enim
hic de praescriptione agitur etc. (cfr. MAAssEN, Beiträge, p. 48). E Rufinus, poco contento
della intitolazione della rubrica, esce fuori in questa singolare sentenza: Sed sive ma
gister haec doceat sive discipulus credat, putamus frivulum esse (ScHULTE, p. 324).
(2) In Graziano è detto: At si annum et diem dissimulando consenserint, ulterivs nec
ipsi (i parenti o i tutori), nec ipsa mutare poterunt. Qui è veramente il caso di parlare
di Rechtsverschweigung; ma qui va pure osservato che questo canone risale al concilio
di Treveri dall'anno 656, cioè ad un concilic germanico.
— 49 —

sembra essere: ob ígnía/nim iam episcopo)'um sepîus ea ven


dentium (1). -

Ma assai più rilevanti che non queste giustificazioni parziali


sono le considerazioni generali dell'anonimo autore:
Quod praescripfio ma/ue fidei non habe! locum ín ,-ebus
ecclesiasticis, sic efia/n probarì pofest:
10 In iure nafura/i habefur, quod fibi non vis, a//? non
/eceris (2). Cum ergo ecc/esia mo/j/ a/iqate/n rem suam pos
sidere, nec ipsa debet rem a/fe, 'ints ve//e possidere (3).
2° Dicit AUGUSTINUs: « Tamdiu quisque bonae fidei possessor etc.
(cioè c. 5, C. XXXIV, qu. 1-2) (4) ». Aperte hic dicit Augu
sfimts, quod m/t/ae /idei pOSsesso, * ú, íusfe possideaf.
3° I/e/n dici/ AUGUSTINUs: « Si peccatum est, occulte au
ferre, multo maioris penae est, visibiliter eripere (c. 13, C. XIV,
qu. 5) ». Sed praescribentes, dum /'e//, a/ienam praescríònzn/,
/7*uctus eius percipiatnf et non sntos, quia nondum 7'es eorum,
es/, quia du//• 7'es a/iq^ta ab a/iquo praescribitur', Sat. 1 /^oy,
est. Il/i ergo, qui mala fide praescribunt, furfum vel )*apham,
committunt, qmtod non /icet ecc/esiae, quia hoc pnt/ j,'e debef.
4° Item AUGUSTINUs: « Si res aliena non redditur, non agitur
penitencia etc. (c. 1, C. XIV, qu. 6) (5) ». Si ergo ecclesia ve/
// 20naste)'iw/12 7'e772 at/iq mt/t//, j)/*atese/'///i/, cat//^ // p/'aeSc/*?bendo
/%*mtc/us alienos percípíat, non po/est agere peni/enfíam, nisi
/*esfifuít ab/a/um. Non enim /eg/i////', quia diu fmt/*/wjfas femporis
si/ae peniten /i/ de/eat pecca/um, quanto enìm dìutcìnts ín pec

(I) E notevole un tentativo di spiegazione contenuto nel Cod. viennese e che il Gross
crede opera dello stesso autore (p. 266, f 6): Contra dicitur quod caput Gelasii (c. 1,
C XVI, qu. 3.) et cetera supradicta locuntur de praescriptionibus bonae fidei, quod
,,o ,,,,at habere e.c hoc, quod ibi dicitur, scilicet in capitulo Gelasii : et ma.cime sine
,-;o/en tia possederunt, v. e. sine mala fide
(2) Dict. di Graz. prima del c. i, D. I.
(3) Il Cod. viennese aggiunge : Item regn* la intris est, quae initio viciosa sunt, eae tractu
ze/nporis non possunt convalescere.

(4) v. sopra p. 44.


(5) v ed. sopra p. 43, n. 2.

/zw^^••i
– 50 –

cato manet, tanto plus peccat, et ita ecclesia praescribens


malae fidei, ridetur committere mortale peccatum.
Notevolissima è poi questa osservazione, con cui si chiude la
trattazione:

IIis talife astruentibus obicitur, quod praescrip/io quadra


ginta annorum omnem tollit actionem; quo iure ergo ille,
cuits res praescripta es', repetit rem Sutam º Ipsi dicunt,
quod oſpitio boni iudicis et haec pars ecclesiasticae perfectioni
magis consonare videtti (1).
La Summa Lipsiensis si sbriga della questione semplicemente
osservando, che da alcuni si pretende : in praescriptione per
severanti a bonae fidei (2), e cita anche essa i due passi di S. Ago
stino, che sono ai c. 5, C. XXXIV, qu. 1-2, e c. 1, C. XIV, qu. 6.
Ma a questi due luoghi (3) ripete poi letteralmente la importante
osservazione, che secondo alcuni quanto ivi è detto vale solo
quando il prescribente sappia di essere in mala fede prima che
il tempo della prescrizione sia completo:
Alii dicunt contrarium et intelligunt cum hic dicetur
catan Scie, il tantal comple/ non spaciati a lei, i poris.
È pure degno di nota, com'essa affermi che contro il principio
della buona fede continua sembri stare la extrav. Cum pastorali,
cioè una decretale di Alessandro III (4) ove si parla di prescri
zione legittima, senza pure un accenno alla buona fede; mentre
d'altra parte poi non cita la decretale I igilanti attribuita allo
stesso pontefice, o quanto meno nota prima assai della compila
zione della Summa stessa (5, e già ricordata da parecchi scritti,
anche più antichi, siccome si vedrà più sotto.
Mette conto di avvertire qui in ultimo, come non siano mancati

(1) Tractatus, ed. GRoss, p. 267.


(2) Bibl. dell'università di Lipsia, Cod. 986, fol. mbr. sec. XIII, fol. 183, col. l.
(3) Ibid., foll. 17 l. 258.
(1) c. ll X (III, 38).
(5) Tra il 1185 e il 1186; cfr. ScHULTE, Gesch, I. 225; mentre la decretale era nota fin
dal ll79.
– 51 –

già in questo periodo scrittori, i quali si mantennero fedeli alla


pura teoria romana. Tale l'autore di quella singolare Summa
Coloniensis, opera di un Tedesco, e compilata in Germania circa
il 1170 (1), rimarchevole per la sicura conoscenza del diritto ro
mano e per il suo metodo di trattazione affatto indipendente dal
Decreto. La teoria dell'usucapione vi è esposta ampiamente con
largo uso di principi romani, fra cui quello che :
Mala fides interveniens usucapionem non estinguil (2.
Anche in un altro lavoro di poco posteriore, nel cosidetto Spe
culum iuris canonici di Pietro Blesensis intnior, la stessa idea è
rappresentata se non esplicitamente, almeno implicitamente in un
passo rimarchevole:
Legis institutio fit quandoque iure et iuste, quandoque iure
et non iuste, quandoque nec iure nec intste. In primo casº,
leges a canonibus roborantur; in secundo, admittuntur; in
terlio, reprobantur. Iure et intste le c disponi/, ut in contractu
depositi et aliis bone fidei contractibus, et in prohibitione
rerum ecclesie alienandarum. Intre et non intsfe: ntl in mtsu
Capionibus et prescriptionibus, in quibus gatedam ſaveri vi
del ttrº iniquitas, sed tamen tolera/ntr ott evi/etur intolerabilis
incomoditas: Scilicel, ne Sein per re un dominia Sint in in
certo. Nec iure nec iuste, att de usuris et di cortiis et repudiis
et, secundum legem Lombardam, in duellis: In his qaia
animae periculum cerlitur et Legi Romane, et Lombarde, et
periculose consuetudini derogatur per canones (3).
Con tutto ciò non si può certamente negare che contro il prin
cipio proclamato, non già per la prima volta esplicitamente, ma - ,

per la prima volta in una collezione di generale autorità ed ap

(1) schulte, zweiter Beitrag, p. 1-22; e Geschichte, I, 223 sg.


(2) Bibl. reale di Bamberga, Cod. mbr. sec. XII, D, II, 17, fol. 205. Ivi è pure una notevole
definizione del possesso: Possessio est detentio rei vacue cum a fectu obtinendi (fol. 204).
(3) « Petri Blesensis Opusculum de distinctionibus in canonum interpretatione adhibendis,
sive, ut auctor voluit, speculum iuris canonici (circa il 1180), ed. REIMERUs », Berol. 1837,
Cap. XVI, p. 40-41.
plicazione nella chiesa, la dottrina canonistica, appena sorse a
dignità di scienza e assunse conseguentemente un'impronta spic
catamente riflessa, non abbia reagito compatta e quasi unanime,
con un movimento così caratteristico e concorde, come forse un
altro esempio non è dato citare per altri punti dell'elaborazione
dogmatica del diritto canonico. La nuova opinione, non appena
si è formata, diventa l'opinione dominante.
Chi volesse ricercare le ragioni ultime e sostanziali di questo
movimento, non potrebbe probabilmente giungere ad altro risultato
che dire, che ciò era inevitabile e quasi fatale, dati i principi, a
cui si informò nel suo primo sorgere la nuova scienza del diritto
canonico, e che poi rimasero come linee supreme e direttive di
tutto il suo posteriore svolgimento. Era inevitabile che, data la
miscela degli elementi morali e religiosi con quelli più prettamente
giuridici, la buona fede non venisse più apprezzata oggettiva
mente in base ad elementi concreti ed esteriori ma se ne facesse
una questione di coscienza; era fatale che, data la identificazione
del reato col peccato, la quale è propria di tutto il sistema giu
ridico dei canonisti, anche la mala fede venisse riguardata essen
zialmente come un periculum animae, di fronte a cui ogni altra
considerazione di privata o sociale utilità doveva venir meno.
Ad illustrare le intime cagioni di questo movimento conferisce
notare, com'esso sia partito dagli scrittori e dai paesi,
assai il

ove più spiccato e più dominante a l'elemento teologico. Poichè


teologi e non giuristi erano così Rufinus come Stefano, siccome
essi stessi, e più specialmente il primo (1), asseriscono non senza
una certa compiacenza; teologi Alberto e Cardinalis, entrambi
onorati della porpora e il primo elevato infine alla dignità di
pontefice. E se quanto a Rufinus è dubbia, siccome vedemmo (2),
la nazionalità, certamente non lo è per l'autore della Raccolta

(1) Per es. al c. 1, D. I, ed. Schu LtE, p. 7.


(2) Ved. sopra p. 26.
torinese, per Stefano, per l'anonimo autore del « Tractatus de
praescriptionibus - e per quello della Summa Lipsiensis (1, la
cui provenienza dalla Francia, anzi, come per alcuni è provato,
dallo stesso centro della coltura francese di quel tempo, da Parigi,
serve mirabilmente a spiegare quel loro indirizzo preponderan
temente teologico; chi consideri che a Parigi per lungo volgere
d'anni, dopochè a Bologna erano stati disgiunti, gli studi della
teologia e del diritto si tennero uniti con stretti vincoli, chi con
sideri la decisa prevalenza che il primo vi mantenne sempre sul
secondo, e quella che nella cerchia stessa del diritto ebbero gli
elementi di origine più schiettamente ecclesiastica su quelli di
diritto romano. La molto probabile appartenenza di Rufinus alla
provincia romana, se pure non alla stessa Roma, e il fatto non
meno probabile, che colà pure e Alberto e Cardinalis abbiano
condotto a termine l'opera loro, aggiungono alla nostra argomen
tazione; chi consideri anche qui da una parte l'influenza, che
doveva esercitare sull'indirizzo d'ogni studio la curia, e dall'altra
parte questo, che a Roma non era un rifiorimento degli studii
romanistici ed un ambiente scientifico, quale a Bologna.
Ci pare quindi di potere, senza forzare e senza esagerare i
fatti, considerare questa nuova teoria canonistica come una rea
zione, proveniente e per ragione di persone e per ragione di luoghi
dall'elemento teologico, contro il predominio dei principi romani,
sopportati tacitamente dalla chiesa per secoli.
Questo concetto avrà del resto una valida riprova nella con
trapposizione, in che i summisti di cento anni di poi, quali
Raimondo di Pennaforte e Goffredo di Trano, porranno appunto
per questo rispetto i teologi ed i giuristi.
È poi curioso l'osservare come a questa reazione il rifiorimento
degli studi romanistici in Bologna abbia fornito al tempo stesso

(1) Quanto a questi due ultimi ved. anche CAILLEMER, Le droit civil dans les provinces
anglo-normandes au XII siècle, Caen 1883, p. 15-27.
- – 54 –

lo strumento e il motivo determinante; poichè è certamente come


lllla propaggine di quel rifiorimento che si iniziò quella elabora
zione riflessa del diritto canonico, a cui si deve come dicemmo
la nuova teorica, ed è parimente a quel rifiorimento che vanno
attribuite le dottrine esposte nelle partes VIII e IX, le quali ap
punto determinarono la reazione.
In cui però è necessario rilevare due circostanze specialmente,
cioè ch'essa sorse quando o per opera di chi non aveva conoscenza
della precisa provenienza di quelle partes, ma più ancora ch'essa
si svolse come reazione al testo della legge, senza appoggio ef
fettivo in altre disposizioni della medesima.
Onde è sommamente istruttivo, in tale silenzio anzi in tale op
posizione della legge, il notare anzitutto le giustificazioni varie
che della nuova teoria si misero innanzi e specialmente quelle di
carattere più prettamente giuridico, e in secondo luogo l'estensione
e la forma di pratica applicazione, che del nuovo principio si
tentarono o quanto meno si escogitarono.
Ancora questo non è a trascurarsi, che mentre alcuni, come
per es. Rufinus, hanno rivolta la loro opposizione essenzialmente
contro il primo dei principi professati dall'autore delle partes,
cioè contro il principio che la mala ſides superreniens non
nocet, e quindi contro la concezione romana della usucapione o
della prescrizione acquisitiva, che dir si voglia; altri per contro,
come l'anonimo autore del « Tractatus », hanno preso di mira il
secondo di quei principi, cioè quello che sia possibile la prescri
zione senza buona fede neppure in sullo inizio, e quindi contro
la prescrizione delle azioni, o se si vuole estintiva.
Per rispetto alle giustificazioni, lasciate in disparte quelle di
scendenti dalla pura considerazione del peccato, chè di queste
del resto basta quanto si disse più sopra, e trascurati gli autori
che come Faventino non hanno un sistema proprio, esse si possono
a un dipresso classificare così:
L'autore della Raccolta torinese sembra parificare la mala fede
-
- – 55 –

nè più nè meno che al furto, e a lui si accosta in un punto


l'anonimo scrittore del « Tractatus », là dove dice: Il/i e go,
qui ma la fide praescribunt, ſtrtum rel rapinam comuni//itml.
Rufinus mette innanzi una giustificazione più corretta giuri
dicamente e più pratica, dicendo che il nuovo principio va accolto
prop/er favorem ecclesiastica e immunita/is, ed invero l'ignoto
suo glossatore del codice di Troyes sviluppa appunto questa tesi,
traendola alle sue conseguenze di fatto. L'autore del « Tractatus »
cita invece il favore della religione, per giustificare l'ammissione
nella chiesa di qualche prescrizione di mala fede.
Stefano Tornacense attacca addirittura l'istituto della prescri
zione, che sarebbe secondo lui stata introdotta contra ints naturale
ei contra aequitatem. L'idea non è respinta neppure da Pietro
di Blois iunior, sebbene non ne accolga poi le conseguenze. Ora,
mentre il concetto di Rufinus avrebbe anzitutto bisogno di una
storica giustificazione e ad ogni modo non spiegherebbe se non
parzialmente, cioè nei soli rapporti ecclesiastici, la nuova teoria
della buona fede, quello invece di Stefano risponde meglio allo
spirito interno del diritto canonico e a tutto il suo posteriore
svolgimento, onde si spiega ch'esso abbia avuto di poi maggiore
fortuna, siccome si vedrà. Dal punto di vista giuridico il nuovo
principio non è di fatti se non una parte o una figliazione di
quella concezione generale del diritto, al tutto propria dei cano
nisti, e che li conduceva a combattere l'interesse del denaro, a
combattere la costituzione in mora, a favorire cioè con ogni espe
diente il debitore contro il creditore, il negligente contro il dili
gente; non è se non un portato dell'infiltrarsi dei criteri di
Protezione del debole, di disprezzo delle cose terrene, di carità
cristiana, cioè di criteri affatto morali, nel campo del diritto, nella
determinazione del mio e del tuo. Si tratta quindi di una delle
tante forme della reazione contro la logica giuridica inflessibile,
positiva e spesso cruda dei Romani. Senonchè anche qui sembra
contradire l'autore anonimo del « Tractatus », quando a giustifi
– 56 –

cazione di alcuni casi di prescrizione di mala fede, ammessi nella


chiesa, enuncia la massima che: canones autem acrius quam
leges puniunt negligentiam. Ma se questo si può dire dei casi,
come quelli da lui citati, in cui si tratta di negligenza dei doveri
religiosi, altrettanto non può valere per rispetto alla negligenza
dei doveri e dei diritti di natura privata e patrimoniale, siccome
tutto lo svolgimento storico del diritto canonico dimostra; onde
esso poteva fino ad un certo punto far suo il trito brocardo romano,
ma alla rovescia: negligenti bats intra succurrunt.
L'autore anonimo del « Tractatus - aggiunse agli argomenti,
che già ricordammo, parecchi altri. Lasciamo stare quello tratto
dal principio evangelico: non fare agli altri ecc., ch'egli però
con una ben singolare limitazione e con assai poca coerenza non
sembra voler riferire se non alla chiesa; lasciamo stare pure quel
suo insistere sulla ingiusta percezione dei frutti, sul quale non
furono certamente senza influenza le vaghe idee che gli ondeg
giavano per la mente circa la nota distinzione romana fra i diritti
del possessore di buona fede e quelli del possessore di mala fede
per riguardo ai frutti della cosa posseduta, e passiamo a ciò, che
costituisce il nerbo della sua dimostrazione, alle citazioni di
Agostino.
I passi di Agostino hanno avuto innegabilmente una larga parte
nella costruzione della nuova teoria; ma si può dire che ad essi
se ne debba attribuire la paternità? La risposta negativa è già
imposta dalla semplice considerazione, che questi passi, per quanto
già riportati da lungo tempo e da Graziano stesso, non erano
stati però tali da potergli far nascere pur la lontana idea, di
riformare la dottrina romana della buona fede. Onde fu soltanto
quando altri elementi, cioè i veri elementi essenziali e determi
nanti vi si aggiunsero, che i passi di Agostino poterono servire
di addentellato alla trasformazione dell'antico diritto. Si comprende
che l'Hildenbrand, non avendo potuto far risalire la nuova teoria
oltre alla decretale Vigilanti, che tosto prenderemo a studiare,
– 57 –

cioè oltre alla così detta Appendix Concilii Lateranensis, e tro


vando una stretta analogia di pensiero, e di sintassi, e di frasi,
fra la decretale medesima e il più esplicito fra i passi ricordati
di Agostino, siasi indotto ad assegnare a questo nella formazione
del nuovo dogma una parte essenziale e decisiva. Ma noi non
trovammo citato il passo in questione nè dall'autore della Raccolta
torinese nè da Stefano; noi vedemmo d'altra parte che Rufinus
pur ricordandolo non ne riproduce nè il concetto, nè le frasi più
salienti, ma procede affatto autonomo nella sua dimostrazione; noi
vedemmo che più altri passi si citano, che altre argomentazioni
essenziali si aggiungono a quelle, cui i passi di Agostino non
potevano fornire; per tutto questo quindi noi non possiamo asse
gnare ai passi di Agostino se non una importanza affatto secondaria
e prettamente formale per rispetto alla genesi del nuovo dogma.
Se anche in seguito, quando esso dal campo dottrinario passò
nel legislativo, lo squarcio di Agostino sui possessori di mala
fede venne più largamente usufruito, che non in antico, ciò non
può punto, come si comprende, mutare la sua posizione nel periodo
di formazione del dogma stesso.
Quanto poi alla estensione del nuovo principio è di somma
importanza il rilevare come nessuno degli autori citati pretenda
di farne una regola anche per le prescrizioni secolari. Tutti
espongono la materia che a queste si riferisce conforme alle regole
romane, e le contrappongono appunto a quelle più severe che si
hanno ad applicare nelle prescrizioni ecclesiastiche. E a questo
proposito, alle leges si oppongono i canones, al its forense il futs
naturale, alla lea: saeculi la lea coeli, al ius fori il ius poli (1).

(1) Questa singolare contrapposizione, che si riscontrerà a sazietà in seguito, sembra


risalire a Stefano, che se ne vale in altri luoghi, p. es. al c. 14. Dist. L (ed. Scrivi.Te.
p. 74): « Ergo leac fori talen non punit. Nam lear poli, i. e. canonum, talibus poe
nam infert, ut scil. ad maiores ordines non ascendant; nam ea poli, i. e. naturalis
tales non punit, ecc.; e al c. 2, C. XXVII, qu. 2 (ed. cit., p. 236): nam matrimonta re
guntur hodie iure poli, non iure fori. Cfr. BoLLATI in app. al SAvioNY, Storia, III,
P. 59, nº 62.
– 58 –

Ma, dato l'accordo su questo principio generale, nelle modalità

e nelle particolarità gli autori stessi differiscono fra di loro. –


Mentre Rufinus fa della restituzione senza più un obbligo, se
non civile, almeno di coscienza anche per i privati nelle loro
controversie, Stefano distingue a seconda che il prescribente ebbe
conoscenza che la cosa non era sua solo dopo aver compiuta la
prescrizione in buona fede oppure prima, spingendo nell'uno dei
casi il rispetto del diritto acquisito fino al punto da assolverlo
dal peccato (1 , non assolvendolo per contro nell'altro. La stessa
opinione era attribuita a Faventino, come si può raccogliere da
una glossa anonima al c. 5, C. XXXIV, qu. 1-2, contenuta nel
codice della Bibl. univ. d'Innsbruck (nr. 90, mbr. fol. sec. XIII),
studiato dal Maassen e dallo Schulte (2):
IIinc Collige, quod si quis ante impletano usucapione in vel
praescription e in rom cognoverit alienam omnino etiam post
fin pletanº usucapionem ce/ praescriptionem Secundum canones
debea/ restitutere, quia eam praescribendo peccarit, secus si
numquam cognoril alienaim, antequam praescriberet, secun
dum Io. (Faventino).
La Summa Lipsiensis considera la cosa da un altro punto di
vista, cioè non in base al momento in cui si ebbe la conoscenza
che la cosa era altrui, ma unicamente al fatto se la prescrizione
è nel suo decorrere, nel qual caso vi è obbligo di restituzione,
oppure è compiuta, nel qual caso non vi sarebbe più, poichè in
questo chi prescrisse, al dire dell'ignoto commentatore di Rufinus,
ſiam enim non possidet alienum sed proprium. Onde qui a
differenza che in Stefano si rispettano anche i diritti acquisiti con
la mala fede.

Altri punti ancora sono controversi. Concordano gli autori nel

(1) Il restituire in questo caso sarebbe, com'egli dice, opera di perfezione.


(2) ScHULTE, Die Glosse zum Dekret Gratians, in Denkschriften d. W. Akad., XXI
(IS72), p. 4.
– 59 –

ritenere che le chiese non possano in qualunque caso prescrivere


se non in buona fede; ma il dubbio nasce quanto alle persone
degli ecclesiastici, considerati come privati, e quanto ai laici che
prescrivano cose ecclesiastiche. Gli ecclesiastici sembrano essere
pareggiati ai laici da Rufinus e da Stefano, che usano l'espressione
generica privatae personae, ma mentre questo ultimo ammette
che le cose mobili od immobili ecclesiastiche non sacra/ae pos
sono essere prescritte dai privati absºlute bona fide vel litulo (1),
il primo l'esclude per qualsiasi cosa o diritto ecclesiastico. Infatti
al c. 10, C. XVI, qu. 3, osserva:
Sed dicefur, hoc verum esse in ipsis ecclesiis, att ipsae ec
clesiae con/ra alias praescribere non possinf, misi iuslo filarlo
et bona fide, non atten habere locum in privatis personis,
quim ipsae mala fide vel iniusto titºlo con fra ecclesiam
praescribere valeant. Ad quod respondents, quia, cmtm res
ecclesiastica e tutti uts possmunt ſieri al tritm ecclesiarum quali
priraforum ſunde alienationem fac/atra ecclesia politts debel
comma fare carri alla vel vendere alii ecclesiate q tam pri ra/is
personis), recte non minori turis distinctione indulgetur ei
acquisitio rerum ecclesiasticarum quam ipsis ecclesiis (2).
Il suo anonimo commentatore del codice di Troyes accetta lo
stesso principio, giustificandolo però diversamente; cioè col fatto
che anche i privati che prescrivono cose ecclesiastiche sono sog
getti ai canoni della chiesa, mentre invece nelle questioni dei
privati fra di loro si applica la lex forensis, qua uſerate scil.
actor et reus regitur. Posto questo principio egli è condotto a
distinguere fra ecclesiastici e laici, poichè i primi sono in ogni
caso soggetti alle leggi della chiesa, onde, contradicendo a quanto
in principio della sua glossa sembrava sostenere cel eliam cle
ricus pro suo ipsius clerici/, conchiude: e/iam Clerici ts com/ra

(1) summa, ed. SciiULtº, p. 226.


(2) summa. ed. SciulrE, p. 319-320.
– 60 –

qotein/ibet non praescribat nisi b. f., qnti a canonicae constitut


tioni subiacere debel, qua regitur.
L'autore anonimo del « Tractatus », poco esplicito su questo
punto, ci fornisce però, solo fra tutti, un dato prezioso e una ri
sposta alla domanda: quale sanzione potrà garantire l'osservanza
del nuovo precetto di diritto ecclesiastico? L'offilium boni iudicis,
secondo lui, cioè uno di quei tanti rimedi giuridici, commessi al
l'apprezzamento del giudicante, di cui fu così fecondo il diritto
medioevale. Ma neanche a lui la cosa sembra gran fatto attuabile,
onde prendendo l'imbeccata da Stefano, conchiude:
IIaec pars ecclesiasticae perfectioni magis consonare ri
de/ntr.

Nè doveva essere altrimenti, posto che nessun appoggio legi


slativo poteva vantare la nuova teorica; chè anzi la sola decretale
posteriore al Decreto che venga citata, cioè la estravagante Cum
pastorali, fornisce argomenti contro di essa e non in suo favore.
Più cose infine dalla diffusa trattazione della materia, che è
specialmente in Rufinus e in Stefano, si potrebbero ricavare anche
per rispetto al concetto stesso della buona fede; ma di questo
diremo più sotto, per poter senz'altro studiare lo svolgimento del
dogma in forza della decretale Vigilanti, con cui si apre una
nuova fase della sua storia.
– 61 –

CAPITOLO II.

La Decretale Vigilanti di Alessandro III.

S 7. – Nella raccolta di decretali di Gregorio IX al tit. 26 del


libro 2°, De Praescriptionibus, sta una decretale a cui è stata posta
come rubrica la massima: Possessor malae fidei non praescribit.
La decretale è attribuita ad Alessandro III, ed è così concepita (1):
CAP. V. Idem (cioè Aless. III).
Vigilanti Statalio Cavendutm est, quum sºtmma dºmensio di rini
intalicii ab initio censuerit propria dimittere, aliena non ap
pelere, ne malae fidei possessores simus in praediis alienis,
atque rebus ſmaacime/ ecclesiasticis, quoniam nulla antiqua
dierum possessio divino iure iuvat aliquem malae fidei pos
sessorem, misi resipnterit, postguam Se moverit aliena possidere,
quum iure etiam bonae fidei possessor dici non possit. Ephe
sints enim legislator Origenis patrunts Solum propter vitan
dam miserorum Segnidiem et longi temporis errorem et con
fusionem primus tricennali vel quadragemali praescriptioni
vigorem legis imposuit. Nobis autem tam in rebus cognitis
quam in rebus latentibus placuit non habere vigorem.
Risalendo per le compilazioni anteriori a quelle di Raimondo
di Pennaforte (2), la stessa decretale si incontra di già:

(1) Ed. Fisizoagro, col. 383.


(2) Seguo, inversamente ben s'intende, l'ordine cronologico segnato dallo Schulte,
Beitrag zur Gesch. des can. Rechtes von Gratian bis auf Bernard von Pavia, Sitz. Ber.
d. vv. Akad. LXXII (1872, p. 486 sgg. Lo stesso, Gesch. I, 76. -
– 62 –

a) Nella Compilatio I Lib. II, tit. 18, c. 7 con l'intitolazione:


A/e cander episcopus. Clemens gloriosus mar/ir. in lib. stemma/.
Vigilanti etc. (1).
b) Nella Collectio Casselana (L. 2), A/e, cander episcopus (2).
c. Nella Collectio Lipsiensis (XLVI, 2): Aler. ep. Clemens
gloriosº ts marti, in lib. Sfemma/otm (3).
d) Nella Collectio Bambergensis XLI, 2): Alec. ep. Clem.
glor. mart. in l. stemm. (4). -

e) Nella Appendix Concilii Lateranensis (XXXVIII, 5): Item.


Gloriosus Clemens in libro S/romofitin (5). Oppure: Item.
Clemens mart. in lib. Stemmatrim (6).
Fino ad ora non si è potuto far risalire questa decretale di
Alessandro III oltre l'Appendix, nè fissarne con sicurezza la pro
venienza e la data.

Ma fino a un quarant'anni fa parimente nessuno aveva sollevato


dubbio di sorta che la decretale non fosse autentica e non appar
tenesse ad Alessandro III. Tale la credettero, fra gli altri, il
Möllentheil 7, l'Unterholzner 8, il Savigny (9), ecc.
Fu l'IIildenbrand quegli che primo (10) credette di poter
sostenere che questa decretale non fosse se non una audace fal
sificazione operata dall'autore della stessa Appendix Concilii La
teranensis, e che non possa quindi in nessun modo attribuirsi ad
Alessandro III. La sua opinione ha incontrato generalmente molto

(l) FRIEDBERG. Quinque compilationes antiquae. Lips 1882, p. 19


(2) Edita dal Bon MER, Corpus iur. can., IIalle 1747, II, col 284 sg. .
(3) Edita dal FRIEDBERG, Quinque C. ant., nec non Collectio canonum Lipsiensis, Lips.
1882, p. 201.
(4) Inedita: Bibl reale di Bamberga: Cod. nbr. P. I, ll, fol. 24 b, col. 2.
(5) Edita nella Collez. di Concilii di HA DU N. Par. 1714, VI, part. 2a, col. 1673; Co
LETI, Ven. 1730, f. XIII, col. 446; MANsi, XXII, 209 sgg., cfr. col. 396.
(6) Secondo il Cod. di Lipsia: cfr. RICHTER, Corp. iur. can. II, col. 360, n. 34
(7) Mo LENTHEIL, Ueber die Natur des guten Glauben, Erlangen 1820, p. 126 sgg.
(S) UNTERHoLzNER, Verjahrungslehre, s 92.
(9) Savigsy, Sistema; trad. Scialoia, V. Tor. 1892, p. 375.
(10) HILD NBRAND, De bona fide, Monach. 1843, p. 42 sgg., e in Archiv f. die civil.
Praxis, XXXVI (1853), p. 34 sgg. -
- – 63 –
a

favore, e venne accolta, per non dire di altri, dallo Schirmer (1)
nelle sue note all'Unterholzner, dal Knitschky (2), dal Gross (3),
dal Winscheid (4). Il solo Reich (5), ch'io mi sappia, gli si è
dichiarato contrario, più che altro però, perchè poco persuaso
delle ragioni dell'Hildenbrand, e in base a semplici congetture,
ch'egli contrappose a quelle dell'Hildenbrand. Così l'affermativa
come la negativa non hanno quindi avuto fin qui un sicuro
fondamento storico.
Prendiamo anzitutto in esame la prima. L'Hildenbrand associa
nella sua dimostrazione alla decretale Vigilanti la decretale
Sanctorum Patrum, che sta nella Raccolta Gregoriana al cap. III
dello stesso titolo, e vi è attribuita a Gregorio (6):
Sanctorum Patrum sanctiones et humanae leges irrefra
biliter statuentes confirmaverunt, et nos in praesenti concilio
cmton omnibus, qui sunt nobiscum, irrefragabiliter con firma
mts, ntl omnes possessioneS ad Singºtlas provincias nostrorum
fratrum pertinentes, a quibus per triginta annos possessae
sunf, quiete el sincere absque synodali proclamalione perpetuo
teneantur mt/laque coac audiendi alicuti adversario conce
dafntrº, etc.
Anche questa decretale non si è potuta fino ad ora far risalire
oltre l'Appendix Conc. Lateranensis, in cui sta nello stesso titolo
che la precedente, a due capi di distanza, cioè come cap. 7º, ma
senza iscrizione di sorta. Vi era dunque fra le due decretali, oltre
a una affinità di materia e di collocazione, un altro punto di
contatto: il perdersi d'ogni loro traccia oltre l'Appendix, il non
avere entrambe in questa una intestazione esplicita.

(1) s 92, not. 314.


(2) KNITschRY, Op. cit., p. 24, n. 3. -

(3) GRoss, Incerti auctoris ordo iudiciarius etc., Innsbruck 1870, p. 4l, n. 1.
(4) WINschE:D, Pandekten, s lli, n. 1 ; I, Frankfurt 1882, p. 327; non più nella trad.
Fadda e Densa, I, p. 411.
(5) Reici, op. cit., p. 36.
(6) Ed. FRIEDBERG, col. 382
-

La redazione in alcuni punti quasi sibillina della decretale


Vigilanti, e specialmente l'intestazione, la frase Ephesinus le
gislator, e quella Origenis patrizus hanno dato luogo a numerose
controversie e supposizioni.
Perchè quella intestazione, quando nell'opera di Clemente Ales
sandrino, intitolata « Stromata », non è traccia di un passo con
simile? Perchè chiamare Teodosio il giovane, il creatore appunto
della prescrizione di 30 anni, Ephesinus legislatorº (1). Che si
gnifica Origenis patruus?
L'Hildenbrand ha sostenuto inoltre (2), che autore della decretale
non potesse essere Alessandro III, poichè, a parte anche le gravi
mende di stile che non sono punto in lui così frequenti, in due
decretali dello stesso pontefice, che sono la Cum pastorali già
ricordata (3) e quella che sta nella Raccolta Gregoriana dopo la
Vigilanti al cap. VI, non è traccia della nuova teoria. Egli osservò
ancora che la parola quoniam sembra accennare ad un diritto
già preesistente (4), il che, secondo lui, non poteva essere. Ma
decisiva sopratutto a suo credere era una certa affinità di espres
sioni, che non si può per vero negare, fra la decretale stessa e
il passo famoso di Agostino, che già citammo ripetutamente, e
che sta al c. 5, C. XXXIV, qu. 1-2.
Tutto questo indusse l'Hildenbrand a vedere nell'autore del
l'Appendix un impostore. Il quale, trovando troppo ostiche tre
deficienze di Graziano in materia di buona fede, cioè anzitutto
quella di non avere solennemente affermata la necessità della
buona fede nelle prescrizioni canoniche, poi quella di non aver
combattuto il principio della innocuità della m. f. Superveniens,
in ultimo quella di non avere respinto la longissimi temporis

(1) Chi dimostro che in questa frase si abbia appunto ad intendere Teodosio fu il Pur
rMANN nella dissertazione: De legislatore Ephesino (aggiunta ai suoi Probabilia iur. civ.
p. 164).
(2) HILDENBRAND, De b. fide, p. 41 sg.; Arch. 35.
(3) c. ll X (III, 8).
(4) IIILDENE RAND. D. b. fide, p. 45; Arch. 35.
– 65 –

praescriptio destituita di buona fede, pensò di supplirvi, ricor


rendo allo espediente, assai comune nell'età di mezzo, cioè alla
falsificazione.

E al primo scopo creò appunto, inspirandosi al disposto del


Concilio di Calcedonia già citato (1), la decretale, anzi la decisione
sinodale, Sanctorum Patrum, ove in luogo dell'adiazos, che era
nel testo greco del Concilio e del sine violentia, che è in Graziano,
egli pose quiete ei sincere, incorporandola quindi senza iscrizione
ai capitoli autentici della sua raccolta; al secondo scopo creò coi
materiali di Agostino la decretale Vigilanti, incorporandola al
modo stesso nella sua raccolta; e al terzo scopo infine, nella mede
sima decretale Vigilanti aggiunse semplicemente con un enim un
attacco contro l'istituto stesso della prescrizione di 30 o di 40 anni
(2). A colorire l'impostura mirerebbero precisamente la citazione
di un autore greco, non così facilmente controllabile, la circon
locuzione per indicare Teodosio, che appunto raccolse il Concilio
efesino, e da ultimo la parentela stabilita fra Teodosio ed Origene,
la quale sarebbe stata inspirata dagli stretti rapporti dogmatici,
che come è noto intercedono fra il sistema filosofico di Origene
e quello di Clemente (3), e avrebbe dovuto avere per effetto di
far parere meno cronologicamente distanti la citazione di Clemente
e il provvedimento di Teodosio (4).
A proposito del cap. 3, cioè della decretale Sanctorum Patrum,
il Reich aveva di già osservato, come il fatto che esso si trovi
nella Appendix senza iscrizione come parecchi altri pezzi apocrifi
e che i più acuti ricercatori delle fonti canoniche non ne abbiano
ritrovate le traccie oltre l'Appendix, non sia punto ancora per
sè sufficiente a farlo dichiarare una falsificazione; come inoltre gli

(1) Vedi sopra p. 10.


(2) HILDENBRAND, De b. fide, 50 sg.; Arch. 37 sgg.
(3) Chi avesse vaghezza di vedere quali questi rapporti fossero cfr. HARNAck, Lehr
buch der Dogmengeschichte, Freib. 1888, I, 332 sgg.
(4) HILDENBRAND, De b. fide, 52; Arch. 39.

Ruffini 5
argomenti di natura interiore addotti dall'Hildenbrand non
valessero gran fatto di più, poichè il solo legame, che inter
cederebbe fra la decretale in questione e la nuova teoria della
buona fede continua, sarebbe quella espressione possessae sunt
quiete et sincere, su cui l'Hildenbrand, al dire del Reich,
pone den intristischen Accent des Ganzen (l'accento giuridico
del tutto). Ora questo varrebbe quanto supporre nel falsificatore
una insolita finezza o una eccessiva ingenuità, poichè sarebbe
bastato che i suoi avversari avessero, leggendo, staccato (come la
costruzione latina porterebbe, e la Compilatio I, nonchè l'edizione
del Friedberg leggono) il quiete ei sincere dal possessae per
unirlo al feneantur, perchè il suo intento venisse frustrato (1).
A questo noi aggiungiamo, che il preteso legame fra questa de
cretale e il Concilio di Calcedonia è affatto irreperibile, poichè
senza disturbare l'ºrizzos del decreto sinodale, l'autore dell'Ap
pendix avrebbe avuto un ben più calzante modello in una decretale
indubbiamente autentica di Alessandro III, che sta al cap. 3
dell'Appendix stessa, e al c. 8 della Compilazione di Bernardo
da Pavia (2), ma che non venne più accolta da Raimondo di
Pennaforte, ove è scritto: quiete el inconcusse possedisse. Che
dire poi se nel preteso brano falsificato si leggesse con alcuni
codici: quiete et secure? Del resto questo capitolo non venne,
non soltanto dagli autori più recenti, ma, quello che più monta,
neppure da quelli contemporanei o poco lontani dall'Appendix citato
mai a sostegno della nuova teoria, mentre essi citano la Vigilanti.
A questa quindi occorre ci restringiamo, lasciando in disparte il
cap. 3, che il solo Hildenbrand ha tirato in campo, ma che per
quanto si rilegga non c'è modo di potercelo tenere.
Anche la falsificazione del cap. 5 pare al Reich molto inverosi
mile (3); ma qui essenzialmente perchè le oscurità della medesima

(1) REICH, Op. cit., 36-38.


(2) FRIEDBERG, Quinque Comp., p. 19.
(3) REIcH, Op. cit., 40-43.
– 67 –

scompaiono secondo lui quando si parta dai concetti tedeschi della


Rechtsverschweigung. Ma neanche qui, come già altrove, non
posso accogliere il suo pensiero; onde debbo lasciare per ora in
disparte la sua dimostrazione.
Le due decretali di Alessandro III, che l'Hildenbrand cita come
contradicenti con la Vigilanti, sono entrambe di data incerta,
onde il Jaffè non pose ad esse altra indicazione di tempo se non
gli anni stessi del pontificato di Alessandro: 1159-1181 (1). Ma la
Cum pastorali è certamente anteriore alla Vigilanti, perchè
quella è già citata, siccome si vede, dalla Summa Lipsiensis (2,
la quale non cita per anco quest'ultima. Non può essere lo stesso
anche dell'altra? Ad ogni modo quanto diremo nel paragrafo
seguente sulla portata della Vigilanti, disposizione non d'indole
generica, ma per un caso speciale, spiegherà assai bene questa
apparente contraddizione. L'uso del passo di S. Agostino non prova
nulla per rispetto alla falsificazione, poichè a tale stregua dovreb
bero dirsi falsificate centinaia di decretali, ove è tratto grande
partito di brani dei santi padri. La cosa sarebbe anche più giu
stificata quando col Reich (3) si ritenesse che nella citazione si
volesse appunto alludere ad Agostino, che soventissimo è designato
coi nomi di clemens e gloriosus. Ma quanto all'intestazione io
credo che non si possa far di meglio, che riprodurre l'osserva-
zione del Richter e del Friedberg alle loro edizioni (4):
Cui obscurissimae inScriptioni ut aliquid cerlae lucis affe
ramus, scriptum olim fuisse coniicimus, Alexander episcopus
(serv. servorum Dei). Clemens gloriosus martyr in libro Stromatum
(Et infra): Vigilanti etc., ila ut solito in his decretalibus con
Scribendis more a generali quadam Sentenlia, ea Clementis
libro desumpta, auctor ea ordium fecerit.
(1) JAFFÈ, n S958, 9079.
(2) Vedi sopra p. 50.
(3) REICH, Op. cit., 43, n. 1.
(4) Richtee, Corp. iur. can., II, col. 369, n. 34 (col.370). FRIEDBERG, Corp. iur. c., II,
col. 383, cap. V. not. 2.
– 68 –

Che negli Stromata di Clemente non si riscontri la precisa


sentenza e che nel seguito della decretale si adibisca invece il passo
di Agostino, non prova ancora la falsità, poichè le citazioni esatte
sarebbero un pio desiderio per riguardo alle fonti medioevali,
tanto che, per non uscire dalla nostra materia, le disposizioni
stesse delle leggi romane non sono riportate se non molto appros
simativamente nel passo di Gregorio Magno che è nel Decreto
come c. 3, C. XVI, qu. 4. Del resto una revisione dei manoscritti
avrebbe molto probabilmente per effetto, come pensa giustamente
il Reich (1), di diminuire molte singolarità che sono nella lezione
del c. 5, e l'Ephesinus si muterebbe probabilmente in Theodosius,
e l'Origenis patrttus, in originis pafruus, come un vecchio co
dice legge e il Reich crede, cioè creatore dell'istituto, oppure in
Orientis partibus, com'altri vuole, e in qualche consimile espres
sione avente un senso qualunque.
Ad ogni modo nè queste incongruenze, troppo comuni nei testi
medioevali, bastano neppur esse a provare la falsificazione; nè -

d'altra parte è attribuibile al falsificatore tutta la sottile e com


plicata strategia, escogitata dall'Hildenbrand a difesa di questa
lezione.
L'Iſildenbrand (2) pensa che se nella Raccolta Gregoriana il
cap. V venne attribuito ad Alessandro III, ciò si debba alla sua
collocazione nell'Appendix, ove la sua materia è così disposta:
Cap. I. Ale cander III Salernitano archiep.
» II. Idem etc.
» III. Idem etc.
» IV. Idem etc.
» V. ITEM, Gloriosus Clemens etc.
» VI. Item, Gregorio Siracusano episcopo.
L'item, richiamo alla materia, sarebbe stato scambiato con idem,

(l) REICH, Op. cit., 13.


(2) HILDENBRAND, De b. fide, 46; Arch. 36.
– 69 –

richiamo alla persona. Ma contro di ciò, a parte la troppo ovvia


osservazione che l'item del cap. V dell'Appendix potesse essere
in origine un idem, trasformatosi per uno di quegli errori di
ammanuense, dei quali nell'Appendix non è penuria (1), o per
una alliterazione dell'item che segue, parla un fatto a cui l'Hil
denbrand non pose mente, cioè la perfetta concordia non solo
delle collezioni più tardive come la Compilatio I e la Raccolta
di Raimondo di Pennaforte, ma di quelle quasi contemporanee o
di pochi anni posteriori alla Appendix, come la Bambergense, la
Lipsiense, la Casselana nel leggere Alexander episcopus. Ora
quelli non erano d'altronde più i tempi dello Pseudo-Isidoro e di
Benedetto Levita, in cui una impostura di tal fatta potesse avere
subito un così largo corso.
Una considerazione ancora per ultimo: l'incentivo alla falsifi
cazione può veramente ancora ammettersi, chi consideri che la
nuova teoria aveva di già da un pezzo consenzienti il più e il
meglio dei canonisti?
Ma tutte queste congetture, lo riconosco, se possano valere
quanto quelle dell'Elildenbrand, non avrebbero però ritratto il
problema dal mare infido delle ipotesi, se non era un passo della
Summa di Simon da Bisignano, che mi ha fornito un sicuro punto
d'appoggio. Simone compose la sua Summa (2), siccome dimostrò
lo Schulte (3), tra il 1176 e il 1179, poichè a quell'anno risale
l'ultima decretale da lui citata, di cui si sia potuto stabilire con
sicurezza la data, e a questo il Concilio Lateranense III, di cui

(1) Già il THEINER aveva osservato come molte false iscrizioni e molti errori, che sono
nell'Appendix, provengano dai cattivi manoscritti usufruiti per la prima stampa (Dis
quisitiones critica e in praecipuas canonum et decretalium collectiones, Rom. 1836, p. 6).
Lo Sch ULTE ha confermata questa osservazione, citando a suo sostegno la migliore lezione
del Cod. Bambergense (Beitre zur Gesch. des can Rechts, in Sitz. Ber. d. Wiener Akad.
LXXI 487, I).
(2) Inedita, e di cui un solo manoscritto si conosce fino ad ora, cioè quello conservato
nella Biblioteca capitolare, ora reale, di Bamberga.
(3) 1 º Beitrag. zur Geschichte der Literatur uber das Dekret Gratians, in Sitz. Ber. der
Viener Akad., LXIII, p. 322 sgg.; e Geschichte I, 140 sgg.
– 70 –

Simone non cita nessun decreto. La Summa venne ad ogni modo


composta sicuramente durante il pontificato di Alessandro III,
poichè, siccome il Maassen e lo Schulte notarono, in un punto
(c. 44, C. XVI, q. 1) è detto:
Aleacander vero III, qui nunc est in eminenti specula di
sponente domino constitutus (1).
Essa è dunque di parecchio anteriore alla Appendix Concilii
Lateranensis, la cui più antica redazione (i primi 44 tit.) non
può porsi che sotto Lucio III, cioè tra il 1181 e il 1185 (2).
Ora Simone da Bisignano cita al c. 1, C. XIV, qu. 6, trattando
del nostro argomento, la estravagante: Vigilanti.
Ecco il passo (3):
Sunt tamen qui asserunt quod longi temporis praescriptio
(non potest hominem a peccato eaccusare, cum omnis prae
scriptio contra ius naturale esse videatur ut C. XVI, qu. III,
c. I I, et C. XXXIV, qu. 1. Si virgo, ET IN EXTRAv. VIGILANTI.
Questo passo toglie evidentemente ogni dubbio così sull'autenti
cità della decretale, come sulla sua appartenenza ad Alessandro III.
Quanto al primo punto non credo occorra ch'io dica altro; poichè
ad escludere l'ipotesi che Simone, pur non fabbricando egli stesso
decretali, potesse essere stato vittima di qualche falsificazione
anteriore all'Appendix, basta la considerazione che Simone si
distingue appunto dagli altri summisti per la grande diligenza
nel citare le decretali posteriori al decreto, e per il posto impor
tante che ad esse assegna in ogni punto della sua trattazione,
Quanto poi alla seconda questione, non fa difficoltà di sorta la
circostanza, ch'ei non ricordi il nome del pontefice, poichè lo tra
lascia d'abitudine, anche cioè quando cita altre decretali, le quali
pure sono indubbiamente di Alessandro III (4). Che del resto la

(l) ScHULTE, Zur Gesch. der Liter., p. 321, n. 3.


(2) ScHULTE, Beitrag. zur Gesch. d. canon. Rechts, in Sitzungber, d. W. Akad., LXXII,
490; e Gesch. I, 77.
(3) Biblioteca reale di Bamberga: Cod. mbr. Da, II, 20. sec. XIII, fol. 57.
(1) ScHULTE, Zur Gesch. d. Liter. 325.
- – 71 –

decretale possa appartenere a qualche pontefice anteriore è som


mamente inverosimile, chi consideri da una parte che Alessandro
era già papa nel 1159, e dall'altra che tutte le Summe composte
intorno a quell'anno e in seguito non ricordano la decretale in
questione, come non la ricorda la Summa Lipsiensis, che pure
cita in materia di buona fede la decretale Cum pastorali di
Alessandro.
Che poi Simone abbia riportata la decretale per notizia avutane
personalmente o perchè l'abbia tolta da una di quelle Appendices
al Decreto, che vi si aggiunsero poco di poi, per far la dovuta
parte specialmente alla feconda opera di legislazione di Ales
sandro III, e di cui una fra le più antiche è quella segnalata
dal Maassen in un manoscritto d'Innsbruck (1), è cosa che non
possiamo determinare; questo solo si può inferire quanto alla data
della decretale I igilanti, ch'essa è anteriore al 1179.
Per tal modo questa famosa decretale fa un passo innanzi oltre
l'Appendix Concilii Lateranensis, un breve passo, ma decisivo;
poichè essa esce così dalla falsa luce, in cui il lavoro dell'Hil
denbrand l'aveva tenuta per quarant'anni.
S S. – Riguadagnata così alla nostra trattazione la decretale
Vigilanti, è necessario studiarne accuratamente la portata. A parte
qualche piccola discrepanza sulle particolarità, si era stati fino
ad ora d'accordo nel vedere in essa un atto legislativo in oppo
sizione alla pars VIII del Decreto di Graziano e alla teoria ro
manistica della buona fede. Primo il Reich (2) ha sconvolto ogni
rapporto tradizionale fra gli stessi capisaldi della nostra dottrina,
facendo convergere la decretale Vigilanti non più contro la
pars VIII, ma contro lo stesso avversario, a cui secondo lui quella
pars moveva le prime ostilità, cioè la Rechtsverschweigung te

(l) MA AssEN, Beiträge zur Gesch. der Juristen Liter des Mittelalt., Sitz. Ber. d. W
Ak., XXIV, p. 64 sgg. ScHULTE, Zur Gesch. der Literatur, ibi l LXIII, 329; Zur Gesch.
d. can. Rechts, ibid. LXXII, p. 4S3 sgg.
(2) REici, Op. cit., p. 3S seg.
– 72 –

desca, e trasportando quindi con un salto arditissimo tutta la


questione nel campo del diritto germanico. Egli ha dovuto, per
questo, prendere a dir vero la rincorsa di assai lontano.
È noto, egli dice, come la politica papale si sia, specie con
Alessandro III, proposto essenzialmente di ottenere una certa
uniformità nella costituzione e nella amministrazione ecclesiastica
combattendo in ogni occasione le infinite singolarità e gli abusi
intollerabili che si erano venuti radicando nelle chiese dei vari
paesi. Ora era molto facile che queste tutelassero i loro pretesi pri
vilegi con l'invocare la prescrizione delle azioni. Ciò sentirono i
canonisti, che avevano un senso particolarmente fino nell'avver
tire gli interessi della curia, e di qui i loro sforzi per annichilare
la prescrizione delle azioni. Ma sopratutto pericolosa era quella
teoria germanico-romana, che tentava di far penetrare nella dot
trina della prescrizione estintiva romana la logica giuridica della
Rechtsverschweigung germanica, e specialmente il principio della
bona fides interveniens.
Chi fossero coloro che mettevano innanzi questo assioma e lo
sostenevano, il Reich è costretto a confessare di non poter dire:
nessuna glossa, nessuna summa glie li nomina; ma che tale ten
denza esistesse è provato appunto dalla decretale Vigilanti (1). Le
cui oscurità scompaiono, chi la consideri dal punto di vista germa
nico. Infatti essa non ha altro scopo che quello di combattere questo
principio: che colui il quale ha posseduto per un lungo tempo
un podere altrui, non ha bisogno di ricredersi, e quindi di resti
tuirlo, poichè egli si può considerare come un possessore di buona
fede in virtù della Rechtsverschweigung (2). E l'argomento
con cui questo principio si combatte è semplicemente quello di
ricordare l'origine storica della prescrizione e il motivo per cui fu
introdotta. Ma siccome il disposto della decretale sarebbe al dire,

(l) REICH, p. 40.


(2) Ibid., 4l.
– 73 –

del Reich, bilingue, poichè oltre al rivolgersi anzi tutto e sopra


tutto contro i germanisti avrebbe avuto come scopo sussidiario
anche quello di abbattere la prescrizione estintiva dei romanisti,
così viene aggiunto in ultimo che l'istituto creato da Teodosio è
a considerarsi fuori di vigore. Col che, dice il Reich (1), si ma
nifesta la singolare tattica della decretale, di considerare anzitutto
la prescrizione delle azioni come un istituto vigente nella pratica,
e di menarle quindi di nascosto un colpo mortale. Un'abrogazione
esplicita avrebbe tolto alla curia l'opportunità di valersi dello
stesso disposto del diritto romano contro i germanisti, che si
trovavano in assai più stridente contraddizione con quanto la
decretale pretendeva, perchè difettanti di quel concetto assoluto
della proprietà, che essa tacitamente presuppone come il solo
vero (21. ,

Poichè il Reich ritorna anche una volta, e non è come si vedrà


l'ultima, sulla sua prediletta idea della decisiva influenza dei
concetti germanici sullo svolgimento della dottrina canonica, è
pure necessario che io aggiunga alcunchè a quanto ho già più
sopra detto (3).
Ma procuriamo di porre anzitutto le cose nella loro giusta po
sizione cronologica e topografica.
È risaputo come fra le idee giuridiche germaniche non fosse
quella che il decorso del tempo possa fare acquisire dei diritti,
e come unicamente in forza del contatto col diritto romano l'isti
tuto della prescrizione sia riuscito ad aprirsi un adito nelle leggi
barbariche; dapprima anzi non senza essenziali restrizioni, come
questa: che essa doveva integrarsi con la prova del duello o col
giuramento (4). La chiesa dunque non poteva fin qui se non ve
dere di buon occhio la tendenza germanica, e un eventuale so
-

(1) Ibid., 42.


(2) Loc. cit.
(3) Vedi sopra p. 33 sgg.
(4) DEL GIUDICE, Studi di Storia e Diritto Mil. 1889, p. 415. 443. SALvioLi, Manuale
di Storia del Dir. italiano, Tor. 1889, p. 414 sgg.
º

– 74 –

vrapporsi della medesima alla romana dominante. E ciò tanto


più, date le disposizioni speciali dei due diritti germanici, con
cui la chiesa si trovò in più stretti ed immediati rapporti, e di
cui conseguentemente la legislazione pontificia potè subire l'in
fluenza. Intendo di parlare del diritto longobardo, secondo il
quale, siccome si vide, molti luoghi pii in Italia vivevano, e del
diritto franco. Ora secondo il primo ogni prescrizione, non esclusa
quella di un anno e un giorno, e non esclusa del pari quella di
30 anni, la quale veniva concepita essenzialmente come prescri
zione estintiva (1), non doveva essere malo ordine, il che veniva
da Ariprando ed Alberto inteso in questo modo: In omnibus
praescriptionibus titulus iustus et bona fides adesse debet
alioquin malo ordine possidet (2). E quanto al diritto franco
per la prescrizione di 30 anni, in cui si comprendeva così l'ac
quisitiva come l'estintiva, si diceva: intercedente tamen iusto
possessionis initio (3).
Ma si potrebbe dire, che altrimenti si siano poste le cose, al
lorchè alla rechte Gewere, cioè alla Gewere, o possesso continuato
senza contestazione per un anno ed un giorno, si assegnò nel di
ritto germanico per effetto di poter respingere ogni ulteriore
pretesa sulla cosa, quasi che il silenzio del proprietario per un
anno e un giorno valesse come un rifiuto al suo diritto (Re
chtsverschweigung, Verschweigung am Rechte). Senonchè questa
evoluzione si sarebbe, secondo l'Heusler (4), compiuta appunto
dopo il periodo carolingico, rimanendo però sconosciuta all'Italia,
eccezione fatta dal diritto feudale, e prendendo in Francia una
forma al tutto propria.
Di qui anzitutto una grande improbabilità che questo stato di
cose si potesse riflettere altrimenti che nella disciplina ecclesia

(1) ScHUPFER, Allodio, in Dig. it, vol. II, 1886, p. 478, 481.
(2) II, 35. cfr. ANsciitirz, Die Lombarda Commentare, Heidelberg 1855, p. 139. I42
(3) ScHUPFER, Loc. cit., 480.
(4) HEUsLER, Die Gewere, Weinar 1872, 23S.
– 75 –

stica vigente in Germania (1), e che se ne avesse a preoccupare


la legislazione pontificia. Ma la Rechtsverschweigung mirava non
alla buona fede, sì bene al titolo, procurando al prescribente una
specie di titulus consensus, che dispensava dalla prova del vero
titolo, siccome lo stesso Reich opportunamente rileva a proposito
di Giovanni Teutonico (2). Oltre a questo non abbiamo che a
ripetere qui un'osservazione già fatta, cioè che anche ai tempi di
Alessandro III, come già a quelli di Graziano, non era questione
di Rechtsverschweigung se non trattandosi del termine di un
anno e un giorno (3). Ora come può supporsi che al diritto
germanico avesse la mente Alessandro III, parlando di antiqua
dierum possessio, con la quale egli intendeva evidentemente di
indicare i termini romani di dieci o vent'anni, oppure, come
vorrebbe il Möllentheil (4), quelli solo di trenta e di quaranta
anni, poichè nel periodo seguente, legato con un enim, ricorda
i motivi che indussero il legislatore, che primo li istituì? In che
modo poi questa citazione storica dovesse andare a colpire i ger
manisti, anzi essi a preferenza che non i romanisti, io non sono
riuscito a comprendere.
Del resto tutto l'apparato di moventi politici, di tattica compli
cata, di parlare bilingue, di che il Reich circonda la decretale,
ha già in sè una tale impronta di inverosimiglianza, che la sem
plice lettura della decretale, deformata bensì nella sua dicitura,
ma non nella sua logica costruzione, basta a sfatarlo. Ma se nes
suna traccia è data di ritrovare di quella pretesa teoria germanico
romana, perchè supporre che il papa si dirigesse contro di essa,
anzichè contro la teoria romana, della cui applicazione nel mondo
secolare e specialmente poi nell'ecclesiastico sono così abbondanti
le testimonianze? Perchè il pontefice avrebbe dovuto scagliarsi
--

(1) Ved. sopra p. 48, n. 2.


(2) Ved. sotto $ 15, in fine.
(3) Ved. sopra p. 33 sgg.
(*) Moti ENTIEIL, Ueber die Natur des guten Glaubens, Erlang. 1820, s 23, p. 128
– 76 –

di preferenza contro il diritto germanico e non contro il romano,


dato che secondo questo ultimo, e non secondo il primo il più
del clero si reggeva, e dato che intendimento del pontefice era
certamente di limitare alla sfera dei rapporti ecclesiastici il suo
provvedimento? E perchè la teoria della logissimi temporis
praescriptio, ove si faceva astrazione assoluta dalla buona fede,
doveva essere meno invisa al pontefice, che non la teoria ger
manica? Che ci ha a vedere qui il concetto più o meno assoluto
della proprietà?
Il Reich fa un gran caso delle parole con cui la decretale si
chiude: tam in rebus cognitis quam in rebus latentibus.
I soli Germani secondo lui (1) distinguevano nella loro teoria
della prescrizione se il possesso era segreto oppure non, mentre
i Romani non l'avrebbero fatto. Ma in che modo i Germani des
sero in questa materia maggiore importanza alla segretezza o
meno del possesso, di quanto i Romani non badassero alla non
viziosità, e quindi alla non clandestinità del medesimo perchè si
potesse usucapire, non è dato di vedere.
Se nonchè, chi ben consideri, la distinzione della decretale
mira a ben altro. Essa è una figliazione dei concetti romani circa
le servitù continue e non continue, apparenti o non apparenti;
figliazione di cui furono causa l'estendersi dell'istituto della
prescrizione a tutti i diritti in genere, e la frequenza con cui
nei rapporti ecclesiastici si dovevano presentare i casi di pre
scrizione di diritti spirituali (tanto spettanti alla potestà d'ordine,
come a quella di giurisdizione, non muniti appunto di nessun
esterno contrassegno (2).
Del resto anche qui, come già più sopra a proposito delle due

(l) REICH, Op. cit., p. 4l.


(2) La Glossa a questo punto ritiene la distinzione inspirata dall'alternativa, se il pa
drone conosca, o non, che la cosa sua è posseduta da un altro, oppure da quella, se il
prescribente sappia, o non, che la cosa è altrui. Così pure Innocenzo IV (Comm. in Decre
tal., Tor. 15sì, fol. 123°) e l'Hostiense (Comm., Ven. 1581, rol. 149a).
– 77 –

partes del Decreto, un dato di fatto positivo a sostegno della nostra


opinione ci è fornito dallo studio della letteratura giuridica, che im
mediatamente precedette, e di quella, che immediatamente susseguì
il disposto di Alessandro III, delle quali il Reich non tenne affatto
conto. Poichè la prima ci attesta che il movimento di reazione
determinata delle due partes suddette era essenzialmente diretto
contro i due principi romani della possibilità di prescrivere senza
b. fede, e della innocuità della m. fede sopravveniente, e ci for
nisce del resto con la teoria di Stefano Tornacense sulla non equità
dell'istituto stesso della prescrizione un troppo visibile precedente
delle idee svolte nella seconda parte della decretale, perchè non
si debba vedere in questa un portato appunto di quella reazione,
un dilagare di questa dalla teoria nella legislazione; e d'altra parte
la seconda, cioè la letteratura posteriore, è troppo concorde nel
trattare precisamente da tal punto di vista il provvedimento pon
tificio, e nell'interpretarlo, anche quando lo combatte, coi dati di
quella evoluzione scientifica da noi caratterizzata nel capitolo
primo, perchè si possa supporre che altro fosse l'intendimento
di quei canonisti ed altro quello del pontefice.
Tant'è vero che colui stesso che primo adibì alla trattazione
scientifica di questo argomento la nuova decretale, cioè Simone
da Bisignano, osserva esplicitamente, appunto a proposito di essa,
come de iure romano introducta sit praescriptio e non dal
diritto canonico, per rispetto al quale non si può dir altro se non
che: a canonibus sit approbata (1). Il che dimostra che e cano
nisti e pontefice si appuntavano unicamente al diritto romano ed
erano lontani assai da qualsiasi preoccupazione per le idee giu
ridiche germaniche.
Posto così in sodo questo punto essenziale, parecchi altri secon
dari e da questo dipendenti rimangono a dichiarare. Quale e
quanta è la portata del nuovo provvedimento, che posizione gli

(1) Bibl. reale di Bamberga: Cod. Da, III, 20, fol. 57.
– 78 –

spetta nella precedente legislazione pontificia e più particolarmente


in confronto degli altri documenti, che risalgono pure ad Ales
sandro?

Il Möllentheil (1) ha creduto di poter raccogliere le cose no


tevoli della decretale in questi tre punti: a) ch'essa non si ri
ferisce se non alle prescrizioni di 30 o di 40 anni; b) che la buona
fede continua non è richiesta nelle prescrizioni di 10 o di 20 anni;
c) che il nuovo provvedimento non considera il quasi possesso,
poichè dice: praedia aliena.
Ma per dare in questa materia un giusto apprezzamento è ne.
cessario tener ben presente una circostanza, in cui tutti gli autori
concordano (2), cioè quella, che la decretale Vigilanti non doveva
essere nella sua forma originaria se non una decisione o un re
scritto per un caso speciale, il che appunto, siccome si vedrà, la
differenzia dal cap. ult. de praescriptionibus, che è invece un
vero atto legislativo, avente un carattere affatto generale. Ora
altrimenti sta la cosa allorchè si consideri nella Vigilanti il re
scritto per il caso speciale, oppure il capitolo di una collezione
giuridica. Poichè se sotto il primo riguardo non si può certo
negare che la controversia vertesse appunto circa il possesso di
immobili e circa il decorso di una prescrizione trentennale o
quadragennale (onde il richiamo alla legge di Teodosio); non si
può parimente però negare che considerata genericamente la de
cretale deve avere per necessità una ben maggiore portata. Non
c'è di fatti senso logico, data la generalizzazione del rescritto di
Alessandro III, mercè la sua recezione in una raccolta di diritto,
nell'escluderne alcune delle prescrizioni; come non c'è del resto,
data la molta maggiore frequenza per rispetto ai rapporti eccle
siastici dei casi di possesso di diritto di fronte a quelli di vero
possesso, nell'eliminare i primi. Contro di che starebbe ancora,

(1) MollENTHEIL, Ueber die Natur des guten Glaubens, Erlang. 1820, s 23, p. 127 sg.
(2) Così il MöLLENTHE L., p. 131 ; il GRoss, Incerti auctoris ordo iud. etc., Innsbruck
1370, p. 42, n. 2; il REICH, Op. cit., 4l, ecc.
– 79 –

almeno a nostro sentire, l'impronta affatto generica dell'ultimo


periodo della decretale. -

Ma con ciò si perde un mezzo di conciliazione, immaginato


dal Möllentheil (1), fra questa decretale e le due più sopra ci
tate (2) di Alessandro III, che con essa contraddicono, nonchè,
aggiungiamo noi, con una terza decretale pure di questo pon
tefice, che non fu ammessa nella Raccolta Gregoriana, ma che sta
nella Compilatio prima (3). Il Möllentheil aveva osservato che
in quelle due (e così pure in questa terza) è questione di pos
sesso di diritti, e quindi sostenuto che ove il cap. Vigilanti si
volesse estendere anche a questo, non si potrebbe spiegare la
contraddizione di Alessandro III.

Abbiamo già dimostrato (4) quanto ad una di quelle decretali e


supposto quanto all'altra che la contraddizione si possa forse spie
gare cronologicamente, al modo stesso che si può così spiegare
quella che sarebbe fra il cap. Vigilanti e la Summa di Alessandro,
non per anco pontefice, dato pure che questa veramente gli ap
partenga (5); ma forse la spiegazione si ha a ricercare nella forma
primitiva di rescritto per un caso speciale che la decretale aveva,
essendo molto verosimile che Alessandro III non intendesse punto
di abolire l'istituto della prescrizione trentennale o quadragennale,
ma solo di escluderne l'efficacia nel caso che gli stava innanzi,
dato che il suo esame lo aveva convinto non concorrere in esso quegli
estremi, che giustificano l'istituto, in sè e per sè ingiusto. E questo
poteva egli fare in quanto certamente non era suo intento, come fu
poi di Innocenzo III, di imporre il principio canonistico nei rapporti
civili, ma solo, conforme alla tendenza canonistica a cui egli si
ispirava, nei rapporti ecclesiastici, come questione di coscienza.

(1) MolleNTHEIL, Loc. cit.


(2) Vedi p. 64.
(3) c. 8, Lib. II, t. 18; FRIED BERG, Quinque Comp. ant., p. 19.
(4) V. p. 67. -

(5) Ved. per questo da ultimo CAssANI, Dell'antico studio di Bologna, Bol. lS88, p. 61,
n. 1, p. 190. 204.
— 80 —

§ 9. — Il pensiero contenuto nel già citato passo di Simon


da Bisignano (1), viene espresso anche più esplicitamente in questo
altro della sua Summa al c. 4, C. XVI, qu. 3:
Dicunt quídam qui hánc volunt co//igere quod mu//a prae
Scriptio a peccafo praescrìbentem eaecusat, cum omnis prae
scriptio contra ius natura/e videatur esse introducta (2).
Anch'egli si fa, come già l'autore del trattatello de Praescri
ptionibus, questa obbiezione al can. P/acuit (c. 15, C. XVI, qu. 3):
Sed quaeritur quomodo frìcem/^/t//s praeScriptio possit epi
scopum a peccato defendere, qui parochianos alterius ad fidem
confu/if, cum ab ínícío 7'ei a/ienae COnSCienfíam habuit cum
id quod suum non e/'a/ scire debuit ad a'ium pertinere. Solum
eaccusatur iste auctoritate camon is, quâ hîc sic permittit in
Odium re//. suam neg/igemfìum. A/ii vero dicunt qu0d hîc
7/^troducatur VI //we/wsìum praescripfìo efc. (3).
Ritornando sull'argomento al c. 6, C. XXXIV, qu. 1-2, egli dice:
Argu/ne/ fo huius canonis volut/nt quidam dicere qu0d ro
bore praeScrip/io//is /m///us a peccafo defemditur, et Sí anímae
vult consulere temeafur restituere quod praescrìpsit. Michi
vero non place/ haec sentem tia; dico enìm quod si per confi
^uum XXX vel XL annorum spacium rei alienae ^0^ habuti
conscien/iam quo ad uf,'u7nque forum tutus ero mec huius
possessionis resfi/ufio sa/ufi animae generat ímpedimentum,
cum autem híc dicitur: cum vero scierit etc. (4).
Il che è da lui inteso mel senso che la coscienza della cosa
altrui sopravvenga quando non era per anco co/wp/efum spacium
• p)'aescrìptìonìs.
Lo stesso concetto ritorna al c. 1, C. XIV, qu. 6, ma con una
aggiunta: -

(1) Vedi sopra p. 70.


(2) Bibl. r. di Bamberga: Cod. Da, II, 20, fol. 64.
(3) Ib., fol. 65
(4) Ib., fol. 93.
– 81 –

... Sed quod ad ius canonicum tuttutin esse mec cogi ad re


stitutionem posse, licet postea sciverit rem alienam fuisse.
Bu. tamen consulit sic si restituat quod praeScripsit etc. (l).
Se con la sigla BTI. si intende indicato, come del resto pare il
più probabile, Butirus, avremmo in questo decretista, della cui
attività scientifica nulla affatto è rimasto (2), un sostenitore del
l'opinione più severa su questo punto importante.
Sicardo da Cremona non ha su questo argomento, conforme al
carattere affatto schematico della sua Summa, se non una brevis
sima osservazione relativamente alle prescrizioni annali (C. XVI,
qu. 3), ma per compenso altrettanto esplicita ed importante:
In his (cioè le prescrizioni annali) necessaria est temporis
continuatio et bona fides secundum canones et aequitatem,
non autem secundum legem et consuetudinem (3).
La Summa anonima della biblioteca universitaria di Halle (4)
non ha, oltre al passo che già ricordammo (5) intorno alle opinioni
di Alberto e di Rufinus, nulla di essenziale per rispetto alla nuova
tendenza della dottrina canonistica, ch'essa sembra anzi voler
respingere per sostituirvi una sua speciale distinzione quanto al
titulus, o per lo meno voler limitare non solo alle prescrizioni
fra le chiese o quanto alle cose loro, ma ai diritti spirituali.
Ma altrettanto esplicito e risoluto è per compenso Huguccio,
col quale la reazione canonistica tocca davvero nel campo dot
trinario il suo più alto punto e la cui opinione ha poi ancora per
questo argomento una importanza del tutto speciale, chi rammenti
com'egli sia stato il maestro di Innocenzo III, col quale la stessa
reazione tocca pure il culmine nel campo legislativo, e come
(l) Ib., fol 57.
(2) Cfr. ScHULTE, Gesch. I, 152. º
(3) Bibl. r. di Bamberga: Cod. Da., II, 20, fol. 190. È il passo già riportato dall'Hilden
brand (De b. fide, p. 53; Archiv. 40), che lo tolse da un codice di Monaco, ove sono le
seguenti varianti: His in luogo di in his; leges in luogo di legem.
"4) Cod. mbr fol. Ye, 52; cfr. Schut.TE, 3° Beitr. zur Gesch. der Lit. uber d. Dekret,
Sitz. Ber. d. W. Akad., LXV, p. 21. Bibl r. di Bamberga: Cod. P. I, 11, fol. 90b.
(5) Vedi sopra p. 42.
Ruffini - 6
– 82 –

l'allievo abbia in parecchie occasioni testimoniato anche dopo as


sunto al pontificato la sua grande deferenza per l'antico maestro (1).
A più riprese nella sua vasta summa commentando la qu. 3 della
C. XVI egli afferma il nuovo principio (2):
Sed leges e cignant continuata, i possessionen, non aulem
bonam fidem vel titulum. Sed sicut diacimus de usucapione,
secure quantum ad salutem anima, un secundum canonicam
aeghti/afen dicimus quod in qualibet praescriptione e rigitur
ſi ustus titulus, quod potest etiam colligi in c. Si sacerdotes, et
bona fides continua, arg. VXVIII, qu. u. Si virgo el XIII
qu. 6. Si res et in eac. Vigilanti.
E più sotto alle parole della pars VIII: satſ/icit initio posses
sionis (3):
Hoc veritm est Secundum leges humanas, sed lea: divina
e rigit confina in bonam fidem.
Ma rilevante sopra tutti è questo suo passo allo stesso luogo (4):
Ilem e c quo quis habet conscientiam rei alienae, peccat
misi reddaf, el a peccato (5) non po'est defendi temporis dint
turnilate, man lena poris di tºurnitas peccatum non minuit,
sed auget, att in ear. Non satis, et VXII , qu. 1, Scisma, et
vellem, att ad hanc aequilateni inints/itia legistarum reduce
retur, sed (6) diſlici le raditur, quod di utints perhibelur, e/

odor (7) lucri bonus est eac re qualibet. Illis in sua iustitia (8)

(1) ScHULTE, Gesch. I, 156.


(2) Bibl. univ. di Lipsia: Cod. 985 mbr. sec. XIII (non completo), fol. 183a. Bibl. reale
di Bamberga: P. II, 23 (completo, ma scorretto), fol. 266 a. Questo legge: curan animarum
e dicimus.
(3) Cod. Lips., f. lSSa, col. 1 ; Cod Bamb., f. 270 a. Queste citazioni si potrebbero an
cora moltiplicare, poichè lo stesso pensiero ricorre ancora due o tre altre volte con una
persistenza ben caratteristica.
(4) Cod. Lips. fol, sob, col l: Cod. Bamberg., 266a. Questo passo era già stato ri
prodotto dal MA Asses, Beiträge zur Gesch. der Juristen Literatur des Mittelalters, Sitz.
Ber d. W. A., XXIV, p. 70-71.
(5) Cod. Bamb.: defendi non potest.
(6) Bamb.: quia difficile.
(7) Bamb.: ordo.
(8) Così leggono il Cod. Lips. il Bamb. e il Cod. latino di Monaco 10247 (MAasses,
relictis dicimus, quod (2) nulla res ecclesiastica sine continua
bona fide praescribitur (3) a clerico vel laico vel ecclesia, nec
clericus nomine ecclesiae vel ecclesia sine hac praescribit rem
ecclesiasticam vel privati. Imo si socios haberem, crederem,
qtt0d nulla (4) praescriptio sine bona fide continua cutrreretur
et quod nullus essel tutus praescriptione sine hac. Sed quia
leges aperte reclaman/, dicants, quod completa praescri
ptione sine bona fide continua tutus est quis ratione fori,
non ratione poli, lutus est quantum ad possessionein corpo
ralem, non quantum ad salutem spiritualem, quantum ad
leges Saeculares, non quantum ad ecclesiasticas. Unde pafef,
quod alia est ratio et consideratio in ecclesiasticis, alia in
Saecularibus praescripionibus et causis.
Gli stessi concetti, ripetuti con l'uguale insistenza si incontrano
al c. 1, C. XIV, qu. 6, ove si dice che se alcuno ebbe conscientiam
rei alienae Sive in principio sive in medio sive in fine non
deffenditur a peccato nisi restitutat. Anzi neanche dopo, cioè
qatamcis postea sciat 'em alienam esse cel ſhtisse (5).
È pure a questo luogo che IIuguccio fa la seguente osservazione:
Ego igitur consulo ci tibibet ut quod praescripsit restitutaf
ef faciat alteri quod sibi rel/el fieri ab altero; et quando ego
sic praescriberein redderemº quandocumque ad meant noticiam
percen in et . . . -

Osservazione, ricordata di poi ancora dalla Glossa ordinaria al


c. 5, C. XXXIV, qu. 1-2, s. v. possidere:

71 , n. 1). Credo di poter lasciare tale lezione senza sostituirvi col Maassen la parola
iniustitia, non solo per l'accordo dei codici, ma perchè l'espressione acquista cosi un
sapore di ironia non punto stonante, anzi perfettamente in armonia col tenore dell'intiero
passo.
(2) Bamb.; quia.
(3) Bamb.: praescribatur.
(4) Il Bamb., da nulla fino a ratione fori, non ha se non: praescriptione sine bona
fide continua tutus est quis.
(5) Cod Bamb., fol. 247 b.
– 84 –

Unde non tenetur restituere: licet Hug. hoc consulat ubi


conscientia remordet.
Ma Bernardo da Pavia non tocca di tutta quanta la questione
se non di sfuggita e in fondo alla sua trattazione, tutta intenta
alla minuta distinzione dei vari termini, nel cui decorso egli ve
deva per certo, siccome osserva il Reich (1), il fattore essenziale
della prescrizione. Egli dice (2):
Illud in summa notandº tm est, quod qui post praescriptio
nem (3) habet conscientiam rei alienae, in iudicio tamen ec
clesiastico manifesto est absolvendus, arg. C. XVI, qu. 3,
Quicumque (c. 4) et infra eod. Ut de rebus (c. 2), licet in
occulto scil. in poenitentia sil ut reddat admonendus, ut C.
XIV, qu. 6. Si res (c. 1) e/ C VVXIV, qu. 2, Si virgo (c. 5.
In questo passo, sul quale dovrò ritornare, è fin d'ora a notarsi,
com'egli non citi la decretale Vigilanti, che pure accolse, siccome
si vide, nel suo Breviarium, cioè nella così detta Compilatio prima
da lui raccolta. -

La citazione ricompare nella anonima Summa Bambergensis, e


con essa i ripetuti accenni alla nuova teoria canonica col solito
frasario (4):
Quidam dicunt quod Secundum canones non praescribitur
sine bona fide. Sed dico quod hoc verum est quantum ad forum
spirituale, in illo enim tenetur restituere. Sed quantum ad
forum italiciale dico quod tutts est atl dicunt leges.
Ricardus Anglicus nella sua glossa alla Compilatio prima si
pone anch'egli il solito quesito, se la mala fede sopravvenne
durante o dopo decorso il termine della prescrizione, e lo tratta
con gli stessi termini, che poi si incontrano nell'Apparatus di

(1) RRICH, Op. cit., p. 21.


(2) Bernardi Papiensis Faventini episcopi Summa Decretalium, Lib. II, tit 18, s 8, ed.
Lasi EYREs, Ratisbona 1860, p. 56.
(3) Un Cod. di Monaco ha invece: in praescriptione, la quale lezione, siccome si com
prende, muta sostanzialmente la portata del passo di Bernardo
(4) Bibl. r. di Bamberga: Cod. P. II, 15, fol. 96 b.
— 85 —

Tancredi alla Compl. prima, e in ultimo mella Glossa ordinaria


alle Decretali gregoriane, che sarà più sotto citata. In um punto
solo egli ha un'espressione caratteristica e paradossale, che in
seguito si perde:
Solutio: Quídam dicunt quod si PER MILLE ANNOs habeat com
scientiam rei a/ienae temefur eam )'esfifuere, «lias peccat (1).
Una singolarissima distimzione in questa materia è attribuita
dalla Glossa ordinaria ad Alanus, del quale non è rimasto però
tanto, da poter ricavarne altri schiarimenti.
Glossa Norerit al c. 5, X (II, 26), in fine:
Iuste A/anus diacit quod si eae causa /uc/'a/iva 7'e/// /labuit
semper eam reddere femet w* ; a)'/. //. De iis quae in fraude
cred., /. Quod autem, § Si quid cum pupillo (D. XLII, 8, l. 6, § 10).
Si vero eae causa non /rtcrafira, pufa quod emnt ab eo qntem
credebat domìnum, mom tenetur, arg. XIJI, qu. 1, Quod debetur
(c. 2, C. XIV, qu. 1).
Il passo della stessa glossa, ehe precede le parole sopracitate,
e che, come dicemmo, proviene da Ricardo Anglico, suona così:
Quod est in/e/////e/md rt//^, Sí ante í//?p/e/q/r. p)'aeScrip/ione//?
habuerit malam fidem: qu0niam qmti ma/a /ide possidet, mom
praescribit : ^tt dicfum est. Sed pome qmtOd post comp/etam
praescrip/ionem, ìncìpìat habere malam fidem, mumquîd fe
^ef ur* ìpsam rem res/i/uere vero domino? Vide/ur qntod sic,
qntfa iam scìt, quod res mom est sua, et non dimíttítur pec
cafum mìs? restituatur ob/afum. Sed confra videfntr, quod
completa praescrípfíone îam tutus est secundum ut, rumqnte
?us; secundum cap. proaci. et in eod. fit. c Quum omne, et
?/^ p/uribus aliis: ergo iure pOSSidet si iu)'e ergo ìusfe et bene.
Praeferea fura faciunt hoc meum, i//ud totum. Item conditor

(1) Bibl. r. di Bamlerga: Cod. mbr. fol. sec. XIII, P. II, 10 (non numerato). Cod. mbr.
fol. sec. XIII, P. 11, 6, fol. 23 b. Che la sigla R. che sta in questi codici si abbia ad at
tribuire a lui è dimostrato dallo Schcltf, Literaturgeschichte der Compil. antic., Sitz.
Ber. d. W. Akad., LXVI, 79 sg. -
– 86 –

Canonis, vel legis, potest mihi dare rem alienam, et tutus ero
etc... Quidam dicunt, quod quandocumque habet conscientiam
rei alienae tenetur eam restituere, alias peccat. Alii dicunt,
quod videtur verius, quod non tenetur eam amplius reddere,
qttia iam non esset aliena, immo sua, et iuste eam possidet, quia
dure, sicut qui authore praefore possidet, iuste possidet . . . (1).
Nel raccogliere anche qui le sparse fila della nostra esposizione
occorre che si tenga ben distinto il punto di vista puramente
teorico, da quello pratico.
Sotto il primo rispetto è sopratutto rimarchevole come manchino
negli autori di questo periodo le minute giustificazioni del nuovo
dogma, le quali abbondano nei precedenti: segno questo che la
nuova teoria si era oramai radicata nella convinzione giuridica
dei canonisti, e aveva acquistato autorità di dottrina dominante
nella chiesa. Non va dimenticato del resto che ogni giustifica
zione doveva apparire omai superflua, dopochè si era pronunciata
sull'argomento la Santa Sede. Ma se fra i giuristi ecclesiastici
di questo periodo non v'ha più chi possa ignorare o respingere
il novello principio, in essi però sono più spiccate le due opposte
tendenze, di estenderlo da una parte oltre i limiti antichi, e di
rinserrarlo dall'altra in più ristretti.
L'antica opinione più severa, che spingeva l'obbligo della re
stituzione, anche per rispetto alla semplice questione di coscienza,
al caso della mala fede sopravveniente dopo decorso il termine

(1) Si potrebbero già qui prendere parzialmente in considerazione le opinioni di Gio


vanni Teutonico. Ma, dato pure, come sembra verosimile (cfr. MAAssEN, in Jahrbüch. des
gem. deutsch. Rechts, III, 1859, p. 213 sgg.; Sciit LTE, Gesch. I, 173; contro invece REICH,
Op. cit., p. 100, n. 2) che il suo Apparatus al Decreto sia anteriore al Conc. Later. IV
(1215) e quindi al cap. Quoniam omne (c. 20 X, De praescr.), col quale si apre una nuova
fase nello svolgimento del nostro dogma, tuttavia non è possibile nella Glossa ordinaria
districare nettamente quanto spetti a lui e quanto al suo ordinatore definitivo, a Barto
lomeo da Brescia. I dati dello Schulte non sono sufficienti (Die Glosse zum Dekret, Denk
scriſt. der W. Akad. XXI, 1872), nè io ebbi opportunità di studiare direttamente i ma
noscritti. Del resto l'opinione di Giovanni risalta più esplicita dalla sua Glossa alla
Compilatio quarta, pubblicata da Antonio Augustino, e precisamente dalla Glossa al cap.
Quoniam omne, onde rimando ogni accenno al capo che segue
– 87 –

per prescrivere, si continua in Butirus ed in Huguccio; mentre


quella più mite, che in tale caso l'escludeva, ha un risoluto so
stenitore in Simone (1) e in quegli a/i anonimi, a cui accennano
Riccardo e la Glossa, e le cui ragioni, già adombrate negli scrittori
del precedente periodo, sono compendiate in forma più giuridica
e plastica da Riccardo e dalla Glossa mediante l'identificazione
del ius col iustum e col bonum (2, mediante l'illimitata facoltà
assegnata al legislatore così laico come ecclesiastico di attribuire
i diritti, e quello stesso di proprietà, e mediante la singolare
analogia con la missio in bonis pretorile.
Ma più rimarchevole di assai è la sostituzione che Alano fa dei
criteri patrimoniali a quelli di natura spirituale, fondando la sua
distinzione non più sul peccato, ma sul danno; poichè veramente
per chi acquistò a titolo lucrativo la restituzione importa solo un
lucritm cessans, mentre per chi acquistò a titolo oneroso un
damn tin emergens. Qualunque possa essere il valore giuridico
di questa distinzione, che la Glossa approva, e autori susseguenti,
quale l'Iſostiense, respingono, essa costituisce però certamente, se
pur non erro, un primo, interessante tentativo per tirare la que
stione su di un terreno più giuridico e più pratico.
Sempre a proposito della portata del nuovo principio, ma con
siderandola ora sotto un altro aspetto, è a notarsi anzitutto come
mentre fra gli scrittori del periodo antecedente (eccetto forse in
Stefano Tornacense) nella ambiguità della contrapposizione della
lea saeculi alla lea: coeli e meglio ancora delle praescriptiones
saeculares alle ecclesiasticae, poteva credersi che essi non tenes
sero la questione di coscienza unicamente nell'ambito del foro

(!) Bernardo non si può classificare nè nell'una nè nell'altra categoria . poichè qua
lunque lezione si accetti (ved. sopra p. 81, not. 3), egli non verrebbe a contemplare
esplicitamente il caso inverso. Tuttavia la lezione post praescriptionem lo accosterebbe
più alla opinione severa, mentre quella in praescriptione lo porrebbe piuttosto accanto
a Simone.
(2) Anche queste frasi sono tolte da un passo di Agostino, che sta al c. Quid dicam
C. XIV, qu. 4. Cfr. difatti S. RAYMUNDI DE PENN., Summa, ed. Ver. I744, p. 190.
– 88 –

interno cioè del sacramento della penitenza, ma l'estendessero al


foro esterno, cioè al foro ecclesiastico contrapposto al civile, au
torizzando il giudice ecclesiastico a condannare il prescribente di
mala fede in base ai canoni (l'officina in boni iudicis dell'anonimo
autore del trattato de Praescriptionibus (1)); ciò sia invece espli
citamente ora negato da alcuni dei nuovi scrittori, in ispecie da
Bernardo, il quale non si occupa neanco delle leggi civili o del
foro secolare, ma distingue nettamente fra foro ecclesiastico in
terno ſoccultus) ed esterno ſmanifestus, negando recisamente
quanto a quest'ultimo ogni facoltà di condannare, e limitando
quanto al primo la reazione da parte del superiore ad un ammo
nimento. Nello stesso senso, se bene meno esplicitamente, l'ano
nima Summa Bambergensis, con la distinzione tra forum iudiciale
e spirituale, mentre la Summa, pure anonima, di Halle, ha pure
un rimarchevole tentativo di restrizione in un altro senso, cioè
nel limitare l'efficacia della massima da tutti i casi di prescrizioni
ecclesiastiche a quelli di prescrizioni di cose spirituali. È poi
ancora a notarsi in secondo luogo, come, mentre gli scrittori
antichi più favorevoli al nuovo dogma, pur invocandolo ovunque
fosse questione di un interesse ecclesiastico o di persone eccle
siastiche (l'anonimo glossatore di Rufinus informi (2)), non si
attentarono però mai di trasportarlo nel campo delle questioni
civili, escludendolo anzi per questo, e accontentandosi ad ogni
modo di accennare che anche i laici avrebbero fatto opera di
perfezione cristiana restituendo la cosa prescritta; IIuguccio in
vece già attacchi l'iniristilia dei legisti, e manifesti il suo pro
posito di ridurre anche quella alla equità canonica, purchè egli
avesse potuto avere dei soci nella sua intrapresa.
Dunque, sommando, un passo decisivo nelle due opposte dire
zioni, cioè così per restringere il dogma nel campo stesso del diritto
ecclesiastico, come per estenderlo invece a quello del diritto civile.
-

(1) Ved. sopra p. 50. 60.


(2) Ved. sopra p. 43. 55.
– 89 –

Vano sforzo quest'ultimo, e destituito d'ogni pratica efficacia.


Qui si pare anche una volta la vera natura della decretale Vi
gilanti. Il Reich, tutto intento a vedervi un substrato di idee
tedesche, ha supposto che il fatto assai singolare, che Bernardo
non la citi nella Summa e l'ammetta invece nel Breviarium,
provenga da che egli non poteva ben comprenderne il conte
nuto (1). Ma non è dato vedere perchè un giurista quale Bernardo
non vi sapesse leggere, quello che scrittori assai da meno vi
lessero, cioè una reazione contro i principi romani sulla buona
fede. La cosa riesce poi tanto più inconcepibile, quando si con
sideri, che Bernardo fu a scuola da IIuguccio. Onde è assai più
verosimile il supporre ch'egli, costretto ad accoglierla a simili
tudine delle collezioni che precedettero la sua, quando appunto
stava compiendo un'opera affatto oggettiva come la Compilatio,
si sia invece valso della sua libertà scientifica, non invocandola in
un lavoro di carattere essenzialmente privato, com'era la Summa.
Le due sole sue citazioni, che sono pure siccome si è veduto
le prime che si facciano a sostegno della nuova dottrina, gli con
sentivano di accedere alla medesima solo limitatamente, siccome
egli fece. Ma non glielo avrebbe concesso la I igilanti, la quale
poi d'altra parte avrebbe, con quanto è detto nei due ultimi pe
riodi, minato nelle sue stesse fondamenta il concetto, a cui si
informa la trattazione sua su questo punto, cioè che il decorso
del tempo sia il fattore essenziale della prescrizione. Onde eviden
temente egli non riconosce col suo silenzio alla decretale l'effi
cacia di innovare l'antico stato del diritto, i decreti dei pontefici
anteriori. Il che per certo non avrebbe potuto fare quando la
decretale Vigilanti non fosse stata in origine, siccome si vide, un
semplice rescritto per un caso speciale.
Se a questa quindi mancava appunto per ciò l'autorità necessaria
per imporsi ad uno scrittore, che fu addetto alla curia, e che

(1) REIcH, op. cit. 42 44. -


– 90 –

dalla curia passò alla carica di vescovo di Faenza, cioè ad uno


scrittore legato per più rispetti alla S. Sede, è troppo facile compren
dere come essa non potesse riuscire a determinare un radicale rivol
gimento nella pratica giudiziaria, neppure anzi nella ecclesiastica.

S 10. – A persuaderci che così veramente stessero le cose,


se anche non bastassero le caratteristiche osservazioni di Huguccio
sulla difficoltà di estirpare quello che da tempo immemorabile si
praticò, e di ottenere che lo scrupolo di coscienza possa sovrap
porsi all'odor lucri bonus, la testimonianza così esplicita di
Sicardo è tale da togliere di per sè ogni dubbio, quand'egli ci
notifica che contro i canoni e l'equità stanno non le sole leggi,
chè questo si sapeva, ma ancora, impedimento più grave, la con
Si tef it do.

Tuttavia non è inutile assumere brevemente dalla pratica stessa


qualche riprova delle cose sopra discorse.
Il numero di queste riprove sarebbe assai grande, quando si
volessero considerare come tali tutti i casi, in cui essendo contro
versia fra ecclesiastici o per cose ecclesiastiche si innovava la
prescrizione, senza fare però pure un accenno alla buona fede, o
alla sua continuità. Così in una decretale stessa di Lucio III, non
accolta da Raimondo di Pennaforte nella sua collezione (1), e cosi
in una lite fra il vescovo di Ferrara e la Santa Sede medesima,
dai cui atti appare come evidentemente il solo decorso del tempo
si considerasse come sufficiente a fondare la prescrizione estintiva
delle azioni (2). Ma questi esempi non fornirebbero per anche
una prova sufficiente, se altri non vi fossero, onde appare che i
principii romani, opposti alle nuove teorie canoniche, venivano
ancora scrupolosamente mantenuti, senza nessun riguardo a queste
ultime.

(1) ll St-S5. – Compilatio II, Lib. II, tit. 17, c. 3 (FRIEDBERG, Quinque Comp. antiquae,
Leipz. 882, 75), ove si fa questione unicamente se la cosa sia stata posseduta pacifice.
(2) l 182. – MURATo R1, Ant. It. I, 72 . -
– 91 –

Nella grande lite agitatasi nel 1196 innanzi al giudice della


curia imperiale tra il comune di Casale, rappresentato dal sindaco
Guala, e il vescovo di Vercelli, avente come suo sindaco il ca
nonico vercellese Enrico, fra parecchi altri punti controversi era
il seguente:
Item praedic/nus Guala nomine communis conquerebatur de
Frigedario, dicens, ad ipsum comune pertinere; quod IIenricus
inficiebatur, et si spectaret, dicebat, quod episcopus poteral
Se tue i praescriptione (1).
Si invoca qui dal vescovo la prescrizione estintiva contro colui
stesso, che potesse eventualmente essere riconosciuto come pro
prietario della cosa; onde, se anche si voglia ammettere che egli
ciò facesse fondandosi sulla sua convinzione d'esserne invece egli
stesso proprietario, e quindi sulla sua buona fede durata fino al
momento della contestazione della lite, non si può però negare
che il vescovo si mostrasse niente affatto disposto ad ottemperare
per conto suo al principio canonico, che la cosa si deve restituire
anche quando la mala fede sia sopravvenuta dopo compiuto il
decorso del termine per prescrivere.
Un altro esempio assai calzante ci è fornito da un consulto di
Azone nel 1205 (2). Era lite fra la canonica di Mosciano presso
Firenze e l'abbazia di Settimo per una certa terra, e da entrambe
le parti si invocava la prescrizione. I principii su cui Azone si
fonda sono quelli schiettamente romani, onde in un luogo dice (3):
Set his longissimis prescriptionibus, qui a non requirun/
dilulum neqnte distingumi inter' bonam vel malam fidem non
qtteri/atr directum dominium secundum doctores omnes (4).
Quella della buona fede doveva quindi essere una questione
º

(1) Fickr R, Urkunden zur Reichs – u. Rechtsgeschichte italiens, Innstruck 1874,


n. 192, p. 236
(º) Un Consulto d'Azone dell'anno 1205, edito da CHIAPPELLI e ZDERAUEr, Pistoia 188S.
(3) Loc. cit., p. 14.
(4) Su questo concetto, per il quale il resto del consulto offre ancora altri dati, ved. -
sºpra p. 37, e CHIAPPELLI e ZDERAUER, p. 7 sgg., 19 sg
– 92 –

affatto personale o di coscienza, perchè Azone potesse così pie


namente prescindere dalla qualità delle persone che gli stavano
innanzi nel dare il suo consulto in proposito (4'.
Per quanto adunque il nuovo principio canonico fosse riuscito
a imporsi nella dottrina come teoria dominante, per quanto inoltre
fosse di già penetrato nello stesso campo legislativo, esso rimaneva
però ancora senza alcuna efficacia quanto alla pratica giudiziaria;
del che del resto ci fornisce una prova anche più decisiva delle
precedenti il fatto, che Innocenzo III sentisse la necessità di im
porne l'osservanza con un provvedimento solenne ed esplicito.

(1) Si potrebbe forse sostenere che egli non prescindosse però ugualmente da alcuni
principii del diritto canonico, per esempio dalla teoria che in esso principalmente si svolse
circa la presunzione della buona fede ogni qual volta non sia provato il contrario; Gloss.
bona fides al cº X (II, 26), e LANDsBERG, Die Glosse des Accursius, und ihre Lehre vour
Eigenthum, Leipz. 1883, 170; ma nel passo del suo consulto: I'resum ntur enim canonice
bona fides et ignorantia nisi probetur scientia (p. 15), è troppo incerto se canonice si
abbia ad intendere come avverbio. o come genitivo di canonica.
– 93 –

CAPITOLO III.

Il Cap. ult. X, De Praescriptionibus.

S 11. – Allorchè Huguccio insegnava che, ove avesse potuto


trovare dei soci nell'intento di imporre alla persistente dottrina
civilistica il nuovo principio canonico, non si sarebbe peritato di
farlo in omaggio alla giustizia (1), egli era ben lontano certa
mente dallo immaginarsi che il suo insegnamento avrebbe lasciato
così profonda traccia nell'animo d'uno dei suoi scolari, e vi
avrebbe così fruttificato col tempo, da far sì che la sua contra
stata opinione si cambiasse in una esplicita legge della chiesa,
confermata da uno dei più solenni concilii, che siano stati mai,
appunto per opera di quel suo antico scolaro, divenuto pontefice
col nome di Innocenzo III. Che questi avesse conservata, anche
dopo assunto al pontificato, molta deferenza per l'antico maestro,
si è di già veduto (2), ed appare del resto assai bene dalla ri
sposta, da lui diretta nel maggio 1199 ad un dubbio mossogli
dal famoso canonista pisano, innalzato ormai a vescovo di Ferrara.
L'epistola comincia così: Qttanto le magis novimus in cano
nico iure peritum, tanto fraternitatem tuam amplius in Deo
Commendamus, quod in dubiis quaestionum articulis ad sedem
apostolicam recurris (3). Ora questi stretti rapporti fra il cano

(1) Ved. sopra p. 82. -

(2) Ved. sopra p. 81.


(3) c. 7 X (IV, 19); BALUzE, Innoc. III epist., Par. 1682, II, ep. 50; PotraAst, Regest.
Berl. 1874, n. 684.
– 94 –

nista e il pontefice hanno per il nostro argomento una importanza


più grande che non di semplice curiosità, poichè, mentre per lo
addietro non si sono ricercate mai quanto alla celebre decretale
Quoniam online di Innocenzo III se non delle corrispondenze
formali, o con le leggi romane (1), o con il passo più volte citato
di Agostino (2), una corrispondenza ben più significativa e pro
fonda esiste invece fra la medesima e i passi di IIuguccio, cor
rispondenza rimasta inavvertita, perchè quei passi non si cono
scevano, ma tale, siccome si vedrà, da far sì che si debba in una
certa misura rintracciare in essi la genesi della disposizione pon
tificia.

L'opera di Innocenzo III per rispetto al dogma della buona


fede va considerata in due diversi periodi di tempo, cioè prima
del concilio Lateranense IV (anno 1215), e dopo di esso.
È di fatti molto notevole, come prima ancora ch'egli se ne
avesse ad occupare in via legislativa, cercasse già di farlo
trionfare nella pratica, promovendo così anzitutto contro la giu
risprudenza, che vedemmo dominante, una reazione di fatto, che
poi si mutò in reazione di diritto. In una epistola del 1205 (3)
egli dispone: inhibemus ne cos vel ecclesias cestras super illis,
quae bona fide per annos ATL continue possedislis, aliquis
praesumat de celero molestare, col che sembra di già affermare
la necessità della buona fede continua. Lo stesso si dica di una
epistola del 1206 (4). Ma più esplicita è quella del 1212, ove è
detto: Si vero mondº tm consummala erat praescriptio, sed erat
in praeScribendo, post impetralun huiusmodi privilegium
bonam fidem non ha buil, et ideO Secundum canones non
praescripsit (5). -

(l) MöLLENTHEIL, Op. cit., p. 130.


(2) HILDENBRAND, De b. fide, 54. -

(3) BALUz., Op. cit,, II, ep. 12; cfr. HILDENBRAND, De b. fide, 53.
(4) c. 17 X (11, 26). -

(5) c. 19 X (II, 26).


– 95 –

Così il principio che la mala fides superveniens è nociva tro


vava al fine una pratica applicazione.
Ma con tutto ciò il pontefice doveva avere ben coscienza delle
difficoltà che al trionfo del nuovo principio si opponevano, se non
credette impari alla eccezionale gravità del concilio da lui rac
colto tre anni di poi, e che aveva come suoi scopi essenziali di
preparare la crociata e di promuovere una radicale riforma
della disciplina ecclesiastica (1), il far sancire dal medesimo tre
massime di puro diritto privato, nell'intento di combattere la
mala fede nelle sue diverse manifestazioni. Le tre massime sono
contenute in tre capi consecutivi degli atti conciliari così inti
tolati (2):
Cap. XXXIX: De restitutione danda con tra possessorem, qui
non rapitit ipse (3).
Cap. XL: De vera possessione (4).
Cap. XLI: De continuatione bonae fidei in omni prescri
ptione. -

Quest'ultimo capo passò poi come decretale di Innocenzo III


nella Compilatio quarta (5), e di lì nella Raccolta Gregoriana
come cap. 20 (capo ultimo) De praescriptionibus, però con questa
intitolazione (6):
Non in foro canonico nec civili valet praeScriptio cum
ma la fide.
Idem in concilio generali.
Quoniam omne quod non est ea fide, peccatum est, synodali
dudicio diffinimmts, ut nulla valeat absqnte bona fide praescri
ptio tam canonica quan civilis, quum generaliter sit omni

(1) IIURTER, stor. di Innocenzo III, cap. 19; trad. Gliemone, tom. IV, 254 sgg. Mil.
1858. IIEFELE, Conciliengeschichte, V, 878 sgg. Freib. 1886.
(2) MANsi, XXII, 1026 sgg.
(3) c. 18 X (II. 13); è il famoso cap. Saepe contingit, su cui ved. RUFFINI, Actio spolii,
Tor 1889, 331 sgg.
(4) c. 8 X (I, 43), e c. 9 X (II, 14).
(5) c. 3, tit. X, De praescriptionibus ; FRIEDBERG, Quinque Comp., p. 14l.
(6) Ed. FRIEDBERG, col. 393.
– 96 –

constitutioni attute consuetudini derogandum, quae absque


mortali peccato non potest obsercari. Un de Oporlet, att qui
praescribit in nulla temporis parte rei habeat conscientiam
alienae.

Dal confronto di questa con la decretale Vigilanti di Alessandro


III e con tutte l'altre decretali dei pontefici posteriori e dello
stesso Innocenzo III, che sono nel tit De Praescriptionibus, questo
risalta sopra tutto, cioè il carattere di legge generale che il cap.
Quoniam omne ha a differenza di tutti gli altri. Il che gli con
ferisce una insolita perspicuità e comprensività di dettato. Esso
non colpisce la teoria romana della buona fede confusamente e,
direi quasi, in blocco, come la Vigilanti; ma si dirige distin
tamente ed esplicitamente contro le due applicazioni di quella
teoria, che già erano state prese di mira dalla scienza canonistica;
cioè anzitutto contro la non necessità della buona fede nella pre
scrizione delle azioni, e quindi contro la non continuità della
medesima nell'usucapione. Onde appare, che se la rubrica ch'esso
aveva negli atti conciliari era monca in un senso, quella che gli
si sostituì nella Raccolta Gregoriana è monca nell'altro, poichè
nella terminologia canonistica, parlandosi di praescriptio malae
fidei, si intende per lo più la prescrizione delle azioni. Però
questa seconda rubrica può, interpretata largamente, comprendere
in qualche modo anche l'altro principio, ed apparire meno scon
veniente che l'antica. -

Il Möllentheil (1) distingue nel cap. Quoniam omne due parti,


di cui la seconda comincierebbe alle parole: quatm generaliter.
A fare tale divisione l'induce la dizione del testo greco (2)
del capitolo stesso, ove il passo che segue è enunciato in un pe
riodo staccato, come un principio di per se stante: 'Ev rº yev txº

(1) Mot. LENTHRIL Op cit., s 24, p. 129-135.


(2) Siccome molti prelati greci assistevano al concilio, cosi dei suoi decreti venne fatta
subito una traduzione greca, il cui testo non ci è giunto però se non molto frammentario,
Cfr. HURTER, Op. cit., p. 25S,n. 259; HEFELE, Loc. cit., 878.
– 97 –

rxans ètzrogsges ecc.; e da cui apparirebbe meglio che non dal


testo latino come intenzione del legislatore fosse quella di abro
gare una disposizione espressa del diritto civile. Tale disposizione
sarebbe secondo lui la costituzione di Giustiniano, che forma il
c. unic. De usuc. transform. (1), e in cui appunto ricorre
l'espressione a 'tenae rei scientia. Con praescriptio canonica il
pontefice non può aver inteso uno speciale istituto canonico, ma
bensì la quasi-usucapione, per la quale egli già richiede la buona
fede nel succitato c. 17 X, De Praescriptionibus. È appena ne
cessario avvertire come invece se una divisione si ha a fare nel

cap. Quoniam omne, questa non può pòrsi se non alle parole
Unde oportet, poichè il concetto che si inizia con quelle: quntm
generaliter non funge se non come transizione fra le due parti
dispositive della decretale, servendo di giustificazione alla prima,
e al tempo stesso di presupposto alla seconda. A noi preme però
maggiormente rilevare come da una parte la dizione generica
della decretale esclude ogni probabilità che il pontefice si appun
tasse ad una costituzione speciale, e come dall'altra la corrispon
denza delle espressioni fa pensare piuttosto alla pars VIII, che
non a qualsiasi altro testo di legge. La contrapposizione, che noi
abbiamo riscontrata fin nella più antica dottrina canonistica, fra
praescriptiones saeculatres ed ecclesiasticae, fondata essenzial
mente sulla diversità delle norme che le regolavano massime in
punto di buona fede, esclude poi che nella decretale di Innocenzo
si pensasse solo alla Quasiersitzung, come la chiama il Möllentheil;
onde cadono le conseguenze ch'egli ne deduce, e con cui si re
stringe di troppo la portata della decretale stessa. La quale com
prende ogni maniera di prescrizione, qualunque ne sia l'oggetto;
poichè su questo argomento non si faceva ancora, siccome già si
vide e si vedrà anche meglio in seguito, nessuna distinzione dai
canonisti.

(1) Cod. Just., VII, 31.

l'uffini 7
– 98 –

Non si potrebbe per contro non consentire pienamente nelle


corrispondenze che l'Hildenbrand (1) ingegnosamente rileva fra
la nostra decretale e alcune espressioni del passo di Sicardo (2),
della pars VIII, e del brano famoso di Agostino, quando egli non
volesse attribuire a quest'ultimo di aver esercitata una azione de
cisiva sul contenuto e sulla promulgazione della decretale, il che
è qui anche meno giustificabile, che non a proposito della Vi
gilanti (3).
Come del resto è pure qui anche meno giustificabile che non
riguardo alla I igilanti lo sforzo del Reich per intromettere a
qualunque costo nell'interpretazione del decreto conciliare il con
cetto germanico della Rechtsverschweigung, ch'è stata durante
l'intiera trattazione la sua idea fissa, assai più sviatrice di quanto
non fu il passo d'Agostino per l'Hildenbrand; poichè mancavano
nel suo caso quelle singolari ed innegabili corrispondenze formali,
che nel difetto di dati positivi in contrario potevano interpretarsi
come veri rapporti di sostanza. Anche qui il decreto pontificio non
contrasterebbe già colle dottrine dell'autore della pars VIII, ma
procederebbe di buon accordo con esse contro un comune nemico
cioè contro i concetti del diritto germanico (4). Anche in questo
caso il disposto canonico sarebbe bilingue (5); come quello che si
rivolge al tempo stesso, anzitutto contro il concetto germanico
della buona fede sopravveniente (6), o, come il Reich la chiama,
contro la Consensusſides (7) o Verschweigunsfides (8); e quindi
contro la prescrizione romana. Ma le cose dette più sopra (9)
contro questa sua al tutto singolare concezione valgono qui tanto
-

(1) HILDENBRAND, De b. fide, 45; Archiv., 4 l sgg.


(2) Vedi sopra p. 81.
(3) Vedi sopra p. 67.
(4) REich, Op. cit., 69.
(5) Ib., 65. l 16.
(6) Ib., 124.
(7) Ib., 64.
(8) Ib, l11.
(9) Ved. p. 73.
meglio, in quanto la cresciuta e progredita dottrina canonistica
esclude sempre più esplicitamente, che il pontefice si dirigesse
coscientemente contro due diversi portati di due distinti diritti,
e non piuttosto contro i due principi, più volte mentovati, d'uno
stesso diritto, cioè del romano.
Come si può supporre di fatti che allorquando Huguccio, per
non dire degli altri, menziona appunto a proposito della continua
zione della buona fede, cioè di quella fra le due tesi della decretale
Quoniam omne, che il Reich crede più specialmente ostile alle
dottrine germanistiche (1), la iniustitia legistarum, intendesse di

parlare d'altri che dei suoi colleghi civilisti dello studio bolognese;
e come si può supporre conseguentemente che egli avesse la mente
ad altro che ai principi romani, quando questi, e non i germanici
sono preponderantemente, per non dire unicamente, rappresentati
nelle opere di quei legisti, che toccano della prescrizione? Non
è poi assolutamente inverosimile, come già si è accennato altrove,
che altro fosse l'intento del canonista ed altro quello del pon
tefice, in tanta comunanza e concordanza di terminologia?
Ma i rapporti fra la Summa di Huguccio e il complesso del
l'opera legislativa di Innocenzo III, relativamente alla materia
della prescrizione, vanno ben oltre le esteriorità formali. Poichè
se a queste ci si volesse soffermare, è troppo facile avvertire da
chiunque abbia seguito lo svolgimento della dottrina canonistica
da Graziano in poi, come di tutte le frasi, di che è composto il
cap. ultimo, si potrebbero agevolmente trovare in quella non una,
ma molteplici corrispondenze. -

Tra le creazioni legislative più singolari e rilevanti di Inno


cenzo III è senza dubbio quella contenuta nella sua epistola al
l'arcivescovo Pisano del 1206 (2), ovè è enunciato il principio che
in qualsiasi prescrizione canonica, qualunque sia l'oggetto su cui

(1) REICH, Op. cit., 65, n. 1.


(2) c. 17 X (II, 26).
esticirci)
GENERALE
E. BARCNE

– 100 –

essa verta, occorrono il titolo e la buona fede. Questo richiedere


il titolo in ogni caso, che si volle attribuire ora a Bonifacio VIII (1),
ora a Giovanni Teutonico (2), risale essenzialmente ad Huguccio;
poichè per quanto non ne manchi già un reciso accenno in Ru
finus (3), pure solo nel canonista Pisano è accentuata con piena
coscienza e con tutta precisione questa innovazione della dottrina
ecclesiastica per rispetto alla dottrina romanistica; e ciò nel passo
più sopra riferito, che comincia: Sed leges etc. (4). Senza uscire poi
dal nostro argomento, è notevole come i concetti, i quali accanto al
dispositivo della decretale Quoniam omne risaltano in essa più
spiccatamente, cioè l'intento di abrogare ogni contraria massima
così di diritto ecclesiastico come di diritto civile, e così ancora nel
caso che tale massima fosse sancita dal diritto scritto, come dal
consuetudinario, trovino il loro più pieno riscontro appunto in
luguccio, il solo, siccome vedemmo, fra tutti gli autori, che ac
cenni alla necessità di reagire contro la dottrina dei legisti, e
quegli ancora ove l'ostacolo della lunga tradizione in contrario
sia nettamente delineato, poichè Sicardo da Cremona, che pure
vi accenna, si limita ad una sola parola.
Non insisto già su queste analogie con lo scopo di far risalire
ad Huguccio il merito, o direi quasi la paternità spirituale del
decreto pontificio, se bene uno stretto rapporto fra di questo e il
suo insegnamento non si possa negare; ma per dimostrare come la
decretale (Ottonian Oinne si riannodi strettamente ed immedia
tamente a quel movimento di reazione iniziatosi subito dopo il
Decreto di Graziano contro le teorie della pars VIII, e vada quindi
interpretata unicamente come una riforma legislativa intaccante
il solo diritto romano, e scevra d'ogni preoccupazione relativa al
diritto germanico. Si ricerchino pure di questo le non negabili

(1) UNTERHoLzNER, Op. cit., t. II, 2° ed., p. 109.


(2) KNitschKY, Op. cit. p. 37. REICH, Op. cit., 51 sg.
(3) Ved. sotto s 15.
(4) Ved. sopra p. 82,
– 101 –

traccie nella dottrina canonistica per rispetto a qualche altro


punto, che a noi non preme qui di rilevare, ma non quanto alla
dottrina della buona fede, che si svolse unicamente nell'ambito
delle idee romane, e sotto la loro influenza, per quanto dominata
dal proposito di oppugnarle.
Più gravi e di gran lunga più importanti sono invece altre
questioni che l'applicazione pratica del decreto d'Innocenzo ha
sollevate nella dottrina e nella giurisprudenza immediatamente
posteriore; questioni, che si continuarono di poi immutate nei
secoli, ed occupano anche oggidì, non ancora pacificamente riso
lute, la stessa patria giurisprudenza. Ma, riservandomi a dire di
questo più sotto, credo opportuno premettere un rapido cenno
delle vicende, per cui la nuova dottrina canonistica passò dopo
la sua solenne sanzione, considerando specialmente il modo, con
cui essa riuscì ad introdursi anche nella giurisprudenza civile.
Intanto, per esaurire quanto si riferisce alla legislazione cano
nica, non mi resta ad osservare, se non che della nuova teoria
non è questione nell'unica decretale di Onorio III, che costituisce
il tit. De Praescriptionibus della Compilatio V (1), e che non
venne accolta da Raimondo di Pennaforte nella sua collezione;
mentre invece il Liber sextus, i cui due capi formanti il titolo
De Praescriptionibus (2) non sono punto espliciti a questo pro
posito, corona poi tutta l'opera legislativa della chiesa per riguardo
alla nostra materia con la massima sintetica, contenuta nella se
conda delle Regolae iuris (3):
Possessor malae fidei ullo tempore non praescribit.

S 12. – Preziose e profittevoli per la retta intelligenza della


decretale di Innocenzo III sono specialmente la testimonianza e

(1) Lib. II, tit. 17, ed. FRIE DBERG, 166. A torto quindi il Reich (op. cit., p. 25, n. 2)
dice che la Comp. V non contiene il tit. De praescriptionibus.
(2) Lib. II, tit. 13.
(3) Lib. V, tit. 12.
– 102 –

l'opinione dei due maggiori giuristi, che abbiano assistito nella


piena maturità della loro attività scientifica alla sua promulga
zione, e che sono dalla parte della dottrina civilistica Accursio,
e da quella della dottrina canonistica Giovanni Teutonico (1).
Quanto al primo il Landsberg (2) aveva scritto che il solo
accenno alla nuova dottrina canonistica, che si trovi nella Glossa
al Corpus iuris civilis, è quello posto alla leg. unic. S 3, Cod. De
usucapione transformanda (3):
Gl. Ab. Initio: . . . Sed iure canontm debet esse continua
bona fides, ut eactra, de praescript. c. Quoniam.
Ma a lui è sfuggita un'altra glossa di ben maggiore importanza
per il nostro argomento, la quale sta all'auth. Ut legum origi
nem (4). Ivi, dopo aver accennato alla nota controversia (5) circa
la portata dei privilegi giustinianei in favore della chiesa romana,
e dopo aver dichiarato di voler accedere all'opinione più favore
vole, che fa capo ad Irnerio, dicendo: quae sententia nobis
placef, nam et iure canonico comprobatur: ut eactra, de
praescript., c. cum a nobis (6), quod imitari debemus ecc., Ac
cursio osserva:
Gl. Annorum:... Verum per novissimas decretales Inno
centii omnis praescriptio tollitur: quod secundum ius cano
micum intre mafntrali firmatatº'. -

Dato che, secondo pensa il Savigny (7), Accursio lavorasse alla


glossa delle Autentiche prima che non a quelle delle Istituzioni
e del Codice, cioè intorno il 1220 (8), questo suo passo avrebbe

(l) Di Azone è incerta l'epoca in cui mori (cfr. S.AvIGNY, Stor. del Dir. rom. nel M. E.,
trad. Bollati, vol. II, p. 238. Torino 1857); e Bernardo da Pavia era già morto nel 1213
(cfr. ScHULTE, Gesch. I, 177).
(2) LANDsBERG, Die Glosse, p. 167 sg.
(3) Lib. VII, tit. 31 ; ed. Lugd. 1584, col. 1377.
(4) Authenticorum Coll. II, tit. 4; ed. Lugd. 1584, col. 86 sg.
(5) Ved. sopra p. 36.
(6) c. 14 X (II, 26).
(7) SavIGNY, Stor. del Dir. rom. nel M. E., trad. Bollati, II, 378. Tor. 1857.
(8) Il che sarebbe confermato dall'espressione novissimas del passo citato.
– 103 –

di già il vantaggio di ritrarci l'impressione immediata che il


nuovo provvedimento fece sui legisti. E questa impressione sa
rebbe, che la decretale avesse senza più abolita, in omaggio al
diritto naturale, la prescrizione estintiva delle azioni. Non dico
la prescrizione in genere; perchè altrimenti non si potrebbe com
prendere l'altro passo di Accursio circa la continuità della buona
fede; e perchè inoltre nel luogo, ove la sua osservazione è ag
giunta, si tratta appunto unicamente di prescrizione delle azioni.
Però dalla stessa collocazione del passo appare chiaramente, come
Accursio intendesse che tutto questo non poteva aver vigore se
non nei rapporti puramente ecclesiastici.
Diverso invece era il pensiero di Giovanni Teutonico, per quanto
egli si sia espresso molto seccamente in questo punto del suo ap
parato alla Compilatio IV (1), glossando un paio d'anni dopo la
sua pubblicazione la nuova decretale di Innocenzo; poichè si li
mita a dire:
Si quaeris quomodo papa possit aliquid statuere de prae.
scriptione laicorum dico quod ratione peccati, quia Omnis
causa ratione peccati ad ecclesiam spectat.
Egli si preoccupa piuttosto di questo:
Ned numquid inlerrumpentur praescriptiones iam inchoata'
ante hano constitutionem, vel numquid futi erunt praescri
tione illi qui ante hanc constitutionem praescripserunt ? Sic,
quia constitutio mec ad preterita nec ad ea quae adhuc
pendent eactenditur.
Il che dimostra alla evidenza come la Vigilanti non fosse
riuscita ad imporsi quale una disposizione esplicita e generale di
legge.
Quanto alla questione dei rapporti del nuovo principio canonico

(1) Edita da AN roNIUs AUGUSTINUs, Opp. IV. Par. 1609, p. 739 sgg. Non avendo a mano
le opere di Augustino, cito dal Cod. bambergense, P. II, 6, che contiene l'apparato, fol.
235 a,
-
– 104 –

col diritto laico, Goffredo di Trano (1) ed Innocenzo IV (2) si


limitano a riprodurre quasi letteralmente la dichiarazione di Gio
vanni.

Qualcosa di più è in quella Summa di Raimondo di Pennaforte,


con cui si apre tutta una letteratura sul foro interno (3), della
quale dovremo tener conto, dato il carattere morale della questione,
di che ci occupiamo. Egli dice (4): -

Numquid ergo abrogatae sunt omnes leges, quac admiflunt


praescriptionem XXX annorum cum mala fide? . . . Ad hoc
pofest responderi quod sic: nam eacpresse dicit hoc constitutio
Innocentii... Nec mireris, quia Ecclesia, et iura, et alia sae
cularia potest trahere indirecte ad forum suum ratione pee.
cali, cuius iudicium et correctio secundum animam ad ipsan
pertinet.
Ma in seguito la controversia si fece assai più viva, e passò
per tre principali fasi successive, assumendo tre diversi aspetti,
che si possono caratterizzare in questo modo:
a) con la polemica fra Bernardo da Parma ed Enrico da
Susa (IIostiensis), alla quale si deve se il nuovo dogma potè pe
netrare alfine nella dottrina civilistica; -

b) con le disquisizioni di Gherardo da Siena, a cui spetta il


merito di avere chiarito a fondo il diverso concetto, a cui si
informarono i due diritti in questa materia, cercando però di con
ciliarli fra di loro;
c) con le questioni pratiche, che furono messe in campo,
specialmente da Bartolo in poi, circa la validità degli statuti,
sanzionanti delle prescrizioni senza richiedere la buona fede, e
mercè cui la teoria dei canonisti passò dal campo dottrinario in
quello pratico.

(I) Gc FFRE o, Summa in titulos decretalium, Ven. 1570, tit. De praescr., fol. 108 b.
(2) I sNoc. IV, Comm in Decr., Tor. 1581, al c. XX, fol. 125 b.
(3) Ved. ScHULTE, Gesch. II, 408. -

(4) SANcr RavMUNDI ) : Passarost, Summa, Ver 1741, p. 189-190. -


— 105 — .

Naturalmente, questi varii indirizzi, se bene successivi, si ac


cumulano però e si eonfondono non di rado in un medesimo
autore; ma non così tuttavia, che non si possa anche in essi se
gnare la parte dovuta alle diverse correnti.
. Nella Glossa ordinaria alle Decretali, Bernardo De Botone (Par
mensis), dopo aver ricordate le parole sopracitate di Giovannis
Teutonico, osserva {1}. -

Et secundum hoc omnia cíví/ía íura, qntae tractant de prae


scripfione XXX ve/ XL ann. in ma/ae fidei possessoríbus, mo7?
/enent hodie. Sed hoc non credo, qvod per istam consfi/uttionem
papa vo/uerit protejudicare legibus.
Ma come si spiega allora il disposto della decretale?
Et /jtera isla sic in/e///g//u/', fam canonica, id est tam de
/-e spíritua/i, quam cíví/í. E/ hoc vult dicere, 7//e qui prae
scribit, bonam fidem habere debet, sive res quam p)'aesc, -ábit
s////-i/ua/ìs sit, re/ ciri/is. sec// du/m jura canonica. Et sic /. 7//i/
sfafuit confra /eges. - -

Chè se si voglia accogliere invece l'antica spiegazione, ed am


mettere che si debba stare letteralmente al disposto della decretale,
allora, Osserva Bernardo:
Canon volvit propter periculum anîmarum ín hoc leges
corrigere, /icet non servetur in íudício saecu/a/*?.
• Resta però un dubbio:
• Sed quid dìces, vtl)i ecc/esia habet utramque ìurìsdictiome//•:
n^/?m//utjd â mtdical)i! Satpe)' /aicos secumdu/m ca/mones de hwju.
synod) praescripfione? Vide/w/* quod sic auf/,o7'itate i//ius
C07nSfifufìonis: et quia n0n debet impugnare quod sfafuit ob
se)'vadum et quod a/3os prohibef. Et quod eaeigitur in aliis,
7n\t/fo forfìus ìn $e eæige)'e debet. Sed ce)'fe confrarium credo,
cùm habeat íurísdictionem ab imperafore.

- -
*
-

(1) Gl. Tam canonea. Ed. Lugd. 1558, p. 525 sg.


– 106 –

L'Hostiense respinge la spiegazione che Bernardo dà della frase


tam canonica, quam civilis. Nella Summa aurea osserva (1):
Tam de re spirituali quan civili: ecclesiasticae tamen Se
cundum Ber.; quod mihi non placet; quod enim est mortale
in foro canonico, est mortale et in civili; et illud intendit
removere et leges ipsum foventes corrigere.
Però con un certo riguardo (2):
Et nota, quod ibi caute dicit derogandum quasi dicat: non
intendimus leges abrogare; sed eis inquantum peccatum mor
tale forent derogare. Igitur in quantum volunt quod cum
mala fide possit quis praescribere non sunt temendae.
E questa opinione è a mantenersi quicquid dicant legistae ef
aliqui magistri (3), e inoltre:
mon Solutin in foro ecclesiastico, sed etiam Seculari, ut
non dicas aliud in uno foro, aliud in alio, aliud secundum
canones, uliud secundum leges, immo inter Christianos ca
tholicos idem iuris est ubicumque (4).
L'opinione dell'Hostiense non tardò a trionfare, se non nella
pratica, almeno nella teoria civilistica.
Già Bartolo osserva: iuri canonico est standum, quia tangit
peccatum (5).
Ma Baldo, che pure non si mostra gran fatto tenero per il nuovo
principio, poichè, egli osserva, se la mala fede sopravveniente
interrompe la prescrizione essent frustra inventi alii modi in
terrumpendae praescriptionis, onde si finisce col fare che la
sola mala coscienza perpetuerebbe la precarietà delle cose ad mille

(1) Henrici Cardinalis HosTIENsis, Summa aurea, Lugd 1556, fol. 168a, col. 1. E ne
suo Commentario alle Decretali (Ven. 158ì, fol. 172b) alle parole Tam canonica, ribatte:
Sed iste intellectus corrigendus est tanquam erroneus.
(2) Summa, loc. cit.
(3) Ibid.
(4) Comm. cit., alle parole quam civitis, fol. 72 b Ved. pure ivi alle parole placuit,
fol. 149 a.
(5) Alla l. Naturaliter, Dig., De Usurp. et Usuc. (XLI, tit. 3, c. 5); in Opp. Ven. 1585,
t. V, fol. 91 a.
– 107 –

annos: quod est apua legistas ridiculum (1); Baldo, che pure
tien conto di tutte le obbiezioni mosse contro questo eccedere della
giurisdizione pontificia (2), è costretto però a conchiudere (3):
Quaero numquid hoc decr. servetur in foro seculari. Dicit
Bern. quod non, et verum est quod de facto non servatur.
Sed cum sit aequum et salutare debet servari.
Al che segue questa curiosa osservazione:
Vulgus dicit: ego non sum sanctior lege nec iustior, et ad
salvandam conscientiam meam sufficit mihi conscientia legis
permittentis. Sed cave theorica istinis.
Ma prima ancora di Bartolo e di Baldo, tutta la controversia
aveva già assunto un aspetto affatto nuovo nell'opera De prae
scriptione et usucapione del frate francescano eremita Gherardo
da Siena. La quale non è pervenuta fino a noi (4), se non per i
larghissimi estratti che ne fecero Giovanni Andrea (5), Bohic,
Bellamera, Ancharano, ecc., i quali tutti ad essa si ispirarono più
o meno largamente su questo punto. Gherardo si è preoccupato
essenzialmente di porre d'accordo i due diritti in conformità dei
loro diversi scopi e della loro diversa natura. Non mancavano
certamente già degli accenni in tal senso nella letteratura ante
riore. Bernardo da Parma aveva detto di già:
Lea aliud consideravit, quam canon. Leac enim conside
ravit negligentiam non potentis rem suam, sed Canon consi
derarit peccatum praescribentis mala fide, quod non eaccusat
negligentiam non petentis rem suam (6).

(1) BALDUs, Ad tres priores lib. Decret. Comm., Tor. 1578, fol. 240 b, in principio del
titolo.
(2) I b., fol. 248 a, al c. 20.
(3) Ib., fol. 248 b, al c. 20.
(4) ScHULTE, Gesch. II, 204. - -

(5) Novella in Sextum al c. Possessor, De reg. iur. (V, 12); Ed. Papiae 1484. Venet.
1491, 1499, 1581; cfr. ScHULTE, Gesch. II, 219, n. 70. Siccome nessuna di tali edizioni ho
potuto avere a mano, così riferisco le idee di Gherardo e di Giovanni Andrea, da quanto
è riportato negli autori susseguenti.
(6) Glossa ord., gl. Tam canonica, al c. 20 X (II, 26).
– 108 –

E l'Hostiense dal canto suo: -

Nec obslat quod potest obiici de legibus Imperatorum con


trarmis, quia ipsi considerationem rerum habuerunt, mos
animarum (1). -

Ma Gherardo va più a fondo e meglio si appone. Egli si fa sei


questioni: 1° che cosa è la prescrizione; 2º se sia contro il diritto
naturale; 3º se la prescrizione del diritto canonico debba discor
dare da quella del diritto civile; 4° se con essa si acquista il
dominio; 5° se il prescribente di mala fede sia a considerarsi
come un ladro o un rapitore; 6° se chi cade in mala fede dopo
compiuta la prescrizione sia tenuto a restituir la cosa (2).
Alla 5° quest. si risponde negativamente, perchè: furtum et
rapina laedunt rempublicam, mala fides conscientiam, non
rempublicam (3). Alla 2° si risponde del pari negativamente,
pure osservandosi che l'opinione dominante è per l'affermativa.
Ma scopi essenziali della prescrizione civile sono il punire i ne
gligenti ed il porre fine alle liti; ora entrambi sono conformi al
diritto naturale. Da questa soluzione si prende le mosse per ri
solvere la seguente. E si osserva che il diritto civile: magis
debet intendere ad hoc ut negligentes puniat, et finem litibus
imponat, quan ut iniquitatem praescribentis corrigat, vel
removeat (4). Il contrario invece vale quanto al diritto canonico:
quod de iure canonico utilius scandalum nasci permittitur,
quam veritas derelinquatur (5). Onde: Dynus dicit, quod ius
canonicum consideravit naturalem aequitatem, quae non pa
titur locupletari cum alterius iniuria; ius autem civile con

(1) Conm., alle par. bonae fidei, del c. 5 X (II, 26), fol. 149 a.
(2 JoliANNES ANDREA, Op. cit.; Bohic, Distinctiones in V. lib. Decret., ven. 1576, al c.
17 X (II, 26), p. 318. BELLAMERA, Praelect. in Decret. libros., Lugd. 1549, ibid. fol. 15.
(3) BELLAMERA, Op. cit., fol. 40 b, e 62 a. Questo dubbio non può forse farsi risalire
alla identificazione, che l'ignoto autore del « I ractatus de praescr. » fa del prescribente
in mala fede col ladro e il rapitore (ved. sopra p. 49)?
(4) BELLAMERA, Op. cit., foi. 6l a.
(5) PIETRo D' ANCH RANo, Lectura super Sexto, Bonon. 1583, al c. Possessor, De reg.
ur. (V, 12), p. 505. -
– 109 –

sideravit rigorem causatum a publica utilitate, quae suadet,


mtt sit finis litium, et non sintomnia rerum dominia perpetuo
in incerto (1). O in altri termini: Finis canonicus indendit
utilitatem animae, civilis utilitamen civilis societatis (2). Onde:
Leac civilis habntit respectum ad finen publicum conservandum,
et canonica ad finem Dei (3).
La conseguenza, che da tutto ciò si deve trarre, si è che i
due diritti debbono necessariamente discordare in questo fra di
loro (4). Discordare, ma non contraddirsi, secondo che sottilmente
osserva il Bellamera: Nil ergo miratom, Si ints civile a canonico
discorda/, non dico contradicat : quia contradictio esset,
quando, respectu eiusdem, eodem considerato, diversum sta
tueretur (5). I due diritti invece mirano a completarsi vicende
volmente. Quello che il diritto civile trascura è assunto dal ca
nonico (6 . Onde tutta la contraddizione si può riassumere in questo
passo, alquanto artificioso, ma non senza efficacia, in cui lo stesso
autore parafrasa il pensiero di frate Gherardo:
Illa iura debent in praescriptione malae fidei necessario
discordare, quorum unum intendit conservare iustitiam pro
pfer litigia terminare, alterum vero econverso intendit ter
minare litigia propter iustitiam conservare; Sed ius civile et
canonicum ita se habent, quia civile intendit servare iustit.
propter lil. term., nam satnts finis principalis est conservare
-
-

(1) lb., p. 504. DyNUs MUXELLANUs, Comm. in regulas iuris pontific., Lugd. 1563. alla
reg. Possessor, p. 28.
(2) BUrRius, Comm. in V. libr. Decret, Ven 1578, al c. 5 De praescript., fol. 107 b
(3) l bid., al c. 20, fol. 115 b. -

(4) Pietro d'Ancharano non accetta però questa opinione, ed osserva (p. 504): Solus Jo.
Andr. monet illud contrarium in Novella et Mercuriales, aliis tamen verbis non le
gaiibus sed theologicis: quia theologus fuit ille frater Gherardus de Senis, de ordine
Heremitorum, qui in materia praescriptionis quaedam dubia copiose et subtilitert
disputavit, quae hic refert Jo. Andr. nimis proliace, licet illeproliacius illa dubia fuit
prosecutus, ut dicit. Egli avverte in fine di aver però sottoposto alla correzione di alcuni
teologi questo suo scritto, che formò oggetto di una ripetizione letta nella Università
di Bologna il 3 di gennaio 1347 (Loc. cit., p. 516).
(5) Loc. cit., fol. 39b. -

(6) Loc. cit., fol, 61 a.


– 110 –

civilem societatem, quae servari non potest, misi litigia ter


minenfur. Ints autem Camonicum econverso intendit terminare
lif. praeterea conservare iustitiam; quia suus finis principalis
est ordinare in deum, et in legem evangelicam, ut homo
gloria in assegntafur, qui quidem ordo in Dentm non habet
misi quod iustitia servetur, ut per eam actus interior quo
ordinatur in Deum reguletur (1).
Le citazioni in questo senso si potrebbero assai facilmente mol
tiplicare, poichè di tali contrapposizioni si dilettava lo spirito
scolastico del tempo.
Ma anche dalle poche riferite più sopra appare, come quegli
autori si rendessero omai perfettamente conto dei diversi inten
dimenti, a cui entrambi i diritti si informavano, e si può al
tempo stesso ricavare una riprova di quanto abbiamo detto in
principio, studiando il formarsi del nuovo principio canonico in
contrapposto al civile.
La controversia, che si era mantenuta fin qui nel campo pura
mente teorico, e non poteva essere diversamente, finchè non si
studiava che la contrapposizione del diritto canonico col romano,
cioè con un diritto omai compiuto e immutabile, non tardò però
a trasportarsi nel campo pratico, allorquando si presero in con
siderazione gli statuti, cioè un diritto in via di formazione e
quindi suscettivo di una reale modificazione.
Negli statuti delle città italiane, lasciato quanto riguarda la
prescrizione acquisitiva al dominio del diritto comune, non è di
solito (2) considerata se non la prescrizione estintiva delle azioni,
essenzialmente nell'intento di abbreviare il termine romano troppo
-

(1) Loc. cit., fol. 61. Evidentemente nel passo riferito le espressioni iustitia e litigna
terminare debbono intendersi rispettivamente: a volte nel senso di ius e a volte in quello
di giustizia assoluta; a volte nel senso di porre fine alle liti, e a volte in quello di co
noscere delle liti stesse.
(2) Cfr. PERTILE, stor. del Dir. it., Pad. 1874, IV, 209 sg.; SALvioli, Stor. del Dir. it.,
Tor. 1889, 416.
– 111–

lungo per le necessità dei commerci rifioriti, riducendolo da 30


per lo più a 10 o a 16 anni. -

Ond'è che la controversia circa i rapporti del nuovo principio


canonico con la così detta prescrizione statutaria si riconnette
intimamente con quella circa la estensione del requisito canoni
stico della buona fede alle azioni personali; e ciò tanto più, in
quanto appunto tale prescrizione statutaria non avrebbe dovuto
comprendere secondo la maggior parte dei commentatori degli
statuti (1) le azioni reali, ma unicamente le personali. Quanto
quindi si dirà or ora ha da servire come presupposto per la
trattazione dell'altra controversia, a cui abbiamo accennato, e che
rimandiamo al paragrafo seguente.
Chi pose in campo la questione intorno alla prescrizione statu
taria fu Giovanni Andrea (2), chi la mise in voga fu Bartolo, il
quale alla legge Omnes populi De iustit. et iure (3) scrive:
Dicit statutum, quod qui per X annoS debitum suum non
e
pe/ierit, cadat a iure suo. Certe statutum tale non valet, quia
nec leac imperialis, quae hoc diceret, valeret. Sed si Statutatm
diceret, quod contractus sent instrumentum fictitium praeSu
matur, tunc valeret, quia talis causa eccludit peccatum (4).
Ma al S Si viam habeam, l. Sequitur, De usurp. et usuc. (5),
modificando sensibilmente la sua antica opinione, il che gli venne
di poi ripetutamente rinfacciato, osserva:
Puto in statutis civitatis, quae dicunt, si creditor non pe
tieri debitum intra certum tempus, cadat a iure suo, vel si
dicunt de coetero non audiatur per iudicem; tamen primo
Casu... tollitur obligatio civilis et effectus naturalis; se

(1) P. e. MoNTERENzo, negli scolii agli Stat. di Bologna. Bon. 1561, p. 220. Garasserri.
in quelli agli Stat. di Roma, ib. 1611, p. 295, ecc. Cfr. LA MANTIA, La prescriz. delle
azioni pers. per crediti, in La Legge, 1881, II, pag. 213 sgg.
(º) Cfr. AncharaNo, Loc. cit., p. 515. BUTRio, op. cit., al c. 20, De Praescr., fol. 115 b.
PaNoamitaNus, Lectura in Decretal., ven. 161 7, alla rubrica del tit. De Praescr, fol. 21, ecc,
(3) L. 9, Dig. I, 1. -

(4) Opp., ed. Venet. 1585, I, fol. Io b.


(5) $ 27, 1, 4, Dig. XLI, 3,
– 112 –

cundo... nulla obligatio tollitur, sed via agendi praecluditur,


et ideo tum remanet via agendi per viam monitionis . . . et
sic ad iudicium ecclesiae spectaret (1).
Dunque la grave questione di principio, se lo statuto che am
mette la prescrizione senza b. fede si abbia o non a considerare
come in urto alla coscienza, dipenderà dal modo con cui lo statuto
stesso sarà redatto, cioè se dalle sue parole si potrà presumere
un contratto o un istrumento fittizio, o se vi si adopererà l'una o
l'altra di due frasi, che nella sostanza dovrebbero significare
perfettamente la stessa cosa.
Eppure a questa misera e fallace casuistica si inspirò tutta la
dottrina posteriore, portandola ancora a sottigliezze più riprove
voli.

Non mancarono qua e colà i tentativi di reazione. E già Baldo,


a proposito del primo passo di Bartolo, scriveva al luogo istesso:
Dicit Bart. quod non, quia inducit peccatum, nisi fingat
debitum solutum. Ista est TRUFFA, quia statutum quando
fundat se super fictione, non liberat a peccato. Nam si ra
fione peccati imfringitur statutum, neutrum statutum valeret.
Sed tu dic quod utrumque valet, quia istud statutum est bo
num propter lites dirimendas, licet non sit aequum (2).
Dopo di allora, le infinite opinioni degli autori si possono per
brevità raggruppare in quattro principali:
a) Lo statuto è valido senza più. Così la pensa, accedendo
a Baldo, Gio. Batt. Bovio da Reggio, nella sua monografia sul
l'argomento, dal titoto: De statutaria urbis praescriptione (3),
e ciò perchè: in huiusmodi statutis non est considerabilis mala
fides, quia statutum non tollitur creditum in favorem de
biloris, Sed impedit ne creditor negligens possit agere.

(1) Opp., ed. cit., V, fol. 90 b.


(2) opp., Ven. 1586, I, fol. 13 b.
(3) ln Tract. un iur., vol. XVII, p. 176 sgg. Ven. 1581. .
– 113 –

b) Lo statuto è valido solo in determinati casi. Questa opi


nione si riannoda a Bartolo, e ne adotta da principio la casuistica
superficiale. Un bell'esempio di questa si può vedere in Felino
Sandeo (1), ma specialmente in Agostino Beroio, il quale distingue:
1° se lo statuto proceda in via di finzione, e si intenda nel senso
che vi fosse un pactum de non petendo, o che il debitore sia
stato liberato per acceptilationem, o che si presuma il pagamento;
2º se lo statuto stesso parli impersonalmente, dicendo che tollitur
et eactinquitur omnis obligatio et aclio, oppure si rivolga al
creditore, illi denegando audientiam et eacercitium actionis ;
3º se il debitore fosse obbligato a portare egli stesso il dovuto
al creditore, e andare alla casa di lui, o aspettare di essere in
terpellato; e così di seguito per parecchie pagine (2).
Giustamente l'Alciato poteva dire che tali autori pongono multas
solutiones, quae in pure via possunt susti neri. E dopo averne
esaminate alquante, trovando però sempre in tutte ancora una
infiltrazione della mala fede e quindi una ragione perchè lo statuto
si abbia a ritenere invalido, finisce per accontentarsi compiuta
mente di questa sola: Quando statutum non simpliciter indu
ceret praescriptionem, sed diceret quod deberet stari iuramento
debitoris, an esset debitor vel non, nam tunc ultra tempus est
etiam praesumptio oriens ea sacramento (3). In genere la giusta
causa, che occorre oltre il semplice lapsus temporis, il quale non
basta: intelligenda est, quando ultra negligentiam accederet
etiam aliqua colorata causa, eacqua induceretur bona fides (4).
L'opinione dell'Alciato, come la più giuridicamente corretta,
e la più conforme alle condizioni pratiche del tempo, poichè ap
punto nella maggior parte degli statuti, che avevano accorciati
i termini della prescrizione estintiva delle azioni, vi si era so
(1) Lectura in varios tit. Decret., Tor. 1578, al c20 De Praescr., fol. 65.
(2) Comm. super Decretal., Ven. 1578, alla rubr. De praescr., fol. l l5 sgg.
(3) ALctatus, De praescript., comm. al c. ult. X, eod. tit.; in Opp. Basilea 1582, vel. III,
p. 944. -

(4) lbid., p. 915

Ruffini 8
– 114 –

stituto l'obbligo pel debitore di giurare di aver pagato il suo


debito, ammettendo però ogni prova in contrario, venne più fa
vorevolmente che non le precedenti accolta dai commentatori
degli statuti stessi e dei pratici (1).
c) Lo statuto non vale in nessun caso, perchè peccati nutri
ticium (2). Chè anzi a nulla giova che esso sia corroborato dal
giuramento, quia per hoc videtur aperire viam periuriis (3).
d) Lo statuto vale, ma soltanto a condizione che venga in
terpretato nel senso che occorra la buona fede conformemente ai
requisiti del diritto canonico, non ostante il silenzio dello statuto
stesso in proposito. Questa opinione, di cui si occupa diffusamente
il Torinese Balbo nel suo trattato De Praescriptionibus (4, do
veva trovare facile adito presso i pratici, costretti a conciliare i
principi del diritto comune con il disposto degli statuti, che di
fatto erano in vigore. Così per non dire di altri, il Carpano nel suo
commento agli statuti del ducato di Milano, al c. 113, lib. I, scrive:
Bona fides in praescriptione omni, de iure canonico, quidquid
sit de iure civili, est necessaria, etiam si immemorabilis, quod
quidem habet locum etiam in statutaria praescriptione (5).
Una controversia assai singolare si agitò a proposito degli sta
tuti delle città appartenenti agli Stati del pontefice, i quali erano
sottoposti alla sua approvazione; come p. e. gli statuti di Roma
stessa, approvati da Gregorio XIII, e quelli di Bologna, approvati
da Clemente VII (6). Di fronte al fatto, che tali statuti introduce

(1) Cfr. p. e. MoNTERENzo, Op. cit., p. 219. LUD. BoLoGNINUs, Consilia. Ven. 1576,
cons. 102, il quale però insiste su ciò che il giuramento si abbia soltanto ad ammettere
in mancanza d'altre prove. Cfr. ancora RUBEUs, Singularia ex S. Rom. select., Rom. 1637,
p. 166. MAGoNiUs, Decisiones Florentinae Rot. Lucensis, Ven. 1605, dec. 60, vol. II, 173 ecc.
Cfr. LA MANTIA, Loc. cit. -

(2) AB IMoLA, Comm. in Decretal , Ven 1575, al c. 5, De praescr., fol. 239. BALBUs,
Tra tatus de praescr., Ven. 1564. fol. 52 b.
(3) AB IMoLA, Consilia, Lugd. 1539, cons. 123; cfr. MoNTERENzo, Loc. cit.
(4) Ved. sopra not. 2.
(5) Stat. Duc. Med., Francof. 16ll, p. 295.
(6) Cfr. per questo LA MANTIA, Stor. della legisl. it.: Roma e lo Stato rom., Tor. 1885,
p. 252. 425.
– 115 –

vano delle prescrizioni estintive più brevi, senza pure accennare


alla buona fede, alcuni immaginarono che l'approvazione pontificia
valesse quanto una sanatoria del difetto della buona fede, e come
un riconoscimento della necessità di tali prescrizioni; poichè, essi
dicevano, il pontefice, che ordina siano esaminati tali statuti da
due cardinali, fa ciò ea certa scientia e quindi operatur dispen
sationem (1); altri invece continuarono a rifiutare ogni validità
agli statuti non ostante la conferma pontificia (2); ed altri infine
considerarono tale conferma come una prova di più in favore
della tesi, che gli statuti dovessero interpretarsi ed applicarsi
appunto come se avessero sancito il requisito della buona fede (3).
Così la nuova dottrina della buona fede, dopo essersi a lungo
mantenuta come semplice teoria scientifica nella cerchia ristretta
della letteratura canonistica, senza riuscire ad imporsi neppure
nella pratica ecclesiastica, entrò trionfalmente in questa dopo la
solenne sanzione del Concilio Lateranense IV. Indi, mercè spe
cialmente la strenua difesa dell'Iſostiense guadagnò man mano
la coscienza degli stessi legisti, da Bartolo all'Alciato, e vi si
assodò grazie alle sottili investigazioni e ai tentativi di coordina
mento, che mettono capo al frate Gherardo da Siena, e che riu
scirono a farla penetrare nella generale coscienza giuridica come
principio derogatore delle leggi romane. E, sempre procedendo,
anche l'ambito del diritto statutario le venne, non senza lunghe
contestazioni, aperto, così da penetrare, se non nel testo stesso
della legge, almeno fra le massime per la sua applicazione. La
dottrina canonistica finisce per tal modo per essere considerata
come principio del diritto comune,
Ed è appunto come tale, che essa passò all'epoca della recezione
del diritto romano in Germania, e penetrò nel diritto tedesco (4);

(1) Bovius, Op. cit., 177. MoNTERENzo, Op. cit., 220


(2) RAzzALII, Decisiones, Ven. 1625, dec. 632, p 260.
(3) Cfr. Bovi Us, Loc. cit.
(4) SroBBE, Handb, des deutsch. Privatrechts, S 93, tom. II, p. 182. Berlin 1883.
– 116 –

è come tale, inoltre, che le venne fatto in Francia di cattivarsi


alcuni dei maggiori giuristi e di trovare un solenne riconosci
mento nello stesso Grand Coustumier (1).
Lo stesso va detto quanto all'Italia, ove essa venne, in seguito
ad una deliberazione delle quattro ruote del Sacro R. Consiglio
di Napoli, sancita dalla Prammatica del 15 dic. 1742, ordinante
che in materia di prescrizione si dovessero osservare la condic
tiones a iure pontificio praestitutae (2). Anche più recentemente
essa trovò ancora accoglienza dai Codici Ticinese e Parmense (3).
Segnare più minutamente le varie fasi di questo progressivo
allargarsi del principio canonico, e le trasformazioni molteplici
ch'esso subì per adattarsi ai nuovi ambienti, sarebbe certamente
studio bello e proficuo; ma non ci è concesso dai limiti del nostro
lavoro. Nè quanto all'Italia si potrebbe fare senza uno studio
compiuto intorno alla materia della prescrizione così rispetto al
diritto comune, come allo statutario; terreno questo pressochè
ancora inesplorato. -

Non mancarono alla nuova teoria le vivaci e sempre rinno


vantisi ostilità da parte di grandi giuristi, quale per esempio il
Cuiacio (4); e non è senza interesse a questo proposito un curioso
passo di Pietro de Ferraris:
Nec obstat, quod periculum animae vertatur, quia ista
ratio, salva reverentia, est multum fatua. Servetur ergo ius
canonicum inter clericos, qui portant conscientiam in caputio,
quo abiecto eorum conscientia abiicitur (5).
Ma il decidere di queste due opposte tendenze ci porterebbe a
ricerche ed a disquisizioni sul fondamento dell'istituto della pre

(1) D'EseINA Y, De l'influence du Droit canonique sur la législation française, 1 oulouse


1856, 196 sgg., 274 sgg.
(2) LA MANTIA, La prescriz., p. 215.
(3) PER TILE, SALvioL1, Locc. citt.
(4) Cfr. per questo MöLLENTHEIL, Op. cit., p. 143 sgg.
(5) JoH. PETR, DE FERRARIIs, Practica nova iudicialis (Pract. aurea, o l'ract. Papiensis),
I.ugd. 1509, p. 99. Cfr. MolleN THEIL, p. 143.
– 117 –

scrizione, troppo lunghe e troppo lontane dallo scopo che ci siamo


proposti in questo nostro studio.

S 13. – Nella letteratura anteriore alla Summa aurea del


l'Hostiense (1250-1261 (1)) non ho trovato nessuno accenno alla
questione più agitata, che questa materia presenti, e che si può
brevemente enunciare così: il requisito della buona fede venne
esteso dal diritto canonico a qualsivoglia specie di prescrizione,
o solamente ad alcuna?

La dottrina dell'Hostiense, che si ha quindi a considerare, sic


come altri già osservò (2), come il creatore di questa controversia,
è compendiata in questi passi (3):
Iura canonica non in personalibus sed tantum in realibus
locum habent not ea ipsorum lectione patet. – In personalibus
non potest considerari ma la fides circa rem possessam cum
nulla possideatur, sed potius consideranda est negligentia
non agentis, nec enim mortaliter pecco, si tibi non solvo
dummodo te invito non retineam marcime si ignoro. – Sic
ergo in realibus nullus praescribit cum rei mala conscientia,
et idem videtur de actionibus personalibus in rem scriptis
et de mia fis. -

Contro questa dottrina reagì immediatamente la scienza cano


nistica, specialmente con Giovanni Andrea (4) ed Enrico Bohic (5);
quegli più recisamente, questi meno; poichè, dopo aver esposte
minutamente le ragioni dell'Hostiense, osserva:
Mihi, Henrico, videtur quod probabiliter sic dicendum, quod
aut quaeris in actionibus ubi nihil abest ei, contra quem
praescribitur, et quae sine danno ipsius praescribuntur, ut

(1) ScHU LTE, Gesch. I, l 25.


(2) Hi LorNBRAND, De b. fide, 27 sg., Arch , 45.
(3) HENRIci CARD. Host IENsis, Summa aurea, Lugd. 1556, tit. De praescr., c. 4, fol. 170b.
(4) Novella in Decretales, ved. sopra p. 107, n. 5. Cfr. BELLAMERA, Comm. al c. 20,
De praescr., fol. 60 b.
(5) HENR. Bohic, Distinctiones in V lib. Decr., Ven. 1576, al c. 17, De praescr., fol. 319.
– 118 –

in action e furti, iniuriarum. et similibus, et forte in actione


ea testamento ecc.
In questo caso: Actio ad modum hominis senescenlis, et ad
mortem tendentis facit cut, Suan Satum, et demtm cum finit
vitam suam id est tempus suum, ea pirat, saltem in effectu.
Nel caso inverso: Aut debitor, sent praescribens non habet
animum satisfaciendi, quod potest apparere ut quia legitime
interpellatus de solvendo, seu de satisfaciendo, hoc renuit
facere, et tunc, cum habet malam ſidem, praescribere non
potest.
Il Bellamera (1) non crede, salva tamen determinatione ec
clesiae, di poter accedere all'opinione di Gio. Andrea; però è
d'avviso che se pure il creditore non può opporre in giudizio la
mala fede del debitore in modo di eccezione o di replicazione,
può però denunciarlo alla chiesa in forma iuris e ottenere per
tal modo il pagamento.
A questo punto dello svolgimento del dogma, subentra a so
stegno dell'opinione dell'Hostiense l'autorità di Bartolo, che però
non lo cita, siccome gli autori susseguenti osservano (2), e che
fa passare il nome di lui in seconda linea. L'opinione di Bar
tolo (3) combacia in fondo con quella dell'Hostiense; e si carat
terizza solo per la mancanza d'ogni accenno alle azioni miste,
per una maggiore insistenza sul fatto, che occorra il possesso
corporale, come pure per questa osservazione finale: Et praedicta
puto vera salva determinatione sanctae matris ecclesiae, et
theologorum.
Ma furono appunto i teologi quelli che respinsero il suo con
cetto. Lo Stintzing (4) ha rilevato, come di tutta la ricca lette

(1) BELLAMERA, Loc. cit.


(2) PANoRMITANUs (Nic. de Tudeschis), Lect. in Decretal.,Ven. 1617, al c. 20 De praescr.,
fol. 46. BALBo, De praescr., Ven. 1564, fol. 63.
(3) BARTolUs, al S Si viam, l. 4, D. XLI, 3. Opp. Ven. 1585, fol. 90b.
(4) STINTzING, Geschichte der popularen Literatur des romisch-kanonischen Rechts in
Deutschland, Leipz. 1867, 523.
– 119 –

ratura circa il foro interno la sola Summa Astesana (1) ripeta


letteralmente le parole dell'Hostiense, mentre invece parecchie
altre, come il Summae Pisanae Supplementum, la Summa Ba
plistiniana sive Rosella ecc. non ammettono che il debitore possa
considerarsi in buona fede se non: eac rationabili causa cogi
tabal creditorem sibi remisisse non peſendo per tam longum
tempus, cum potuisset petere, si voluisset. Sed in dubio re
mittere non praesumitur, nisi ea amicitia vel parentela vel
alia Comiectura OStendatur: cum nemo aestimetur rem suam
iactare (2).
Il criterio proposto risente, a vero dire, un po' della sua origine.
Ma a correggerlo provvidero i canonisti.
Ancharano dice che Bartolo non ponderò bene le parole della
decretale, la quale indistincte simpliciter dicit: nulla valeat
absque b. f. praescriptio (3). Poichè: Negligentia non cisa est
canonibus sufficiens causa sicut est visa legibus ad ecclu
dendum creditorem (4). Zabarella aggiunge che il disposto della
decretale: generalis est ad omnes casus (5). Così il Butrio (6),
l'Imola (7). Interessante specialmente è a questo riguardo un passo
del Panormitanus (8):
Nunc vero cum scriberem super hoc caput et colligerem
ea variis locis omnia supra scripta, adhibito longo praesertim
nocturno studio, caepi multum fluctuare, ponderando subti
liter hunc teactum in eo maacime quod generaliter dicit nullam
(valere praescriptione absque bona fide, canonicam vel civilem,
tunde pondero verbum NULLAM, quod est valde negativum
eaccludens omnem praescriptionem, et absque bona fide, ergo

(1) AstaxANUs De Ast, Summa de casibus, ult. ed. Lugd. 1519, lib. III, tit. 2.
(2) STINTzING, Op. cit., 528 sg. 536.
(3) ANCHARANo. Comm. in Decretal., Ven 158!, al c. 20, De praescr., p. 318.
(4) ANcha RANo, Lect. super Sexto., Bon 1583, al c. 2, De reg. iur., p. 516.
(5) ZABARELLA, Comm. in V lib. Decr., Ven 1602, al c. 5, De praescr., fol. 78.
(6) BUTRIo, Comm. in V lib. Decr., Ven. 1578, al c. 20, De praescr., fel. I 15 b
(7) AB IMoLA, Comm., Ven. 1575, al c. 5, ibid., fol. 238 b, 239.
(8) PANoRMITANUs, Loc. cit., f. 46.
– 120 –

eccludit praescriptionem et in personalibus actionibus, quia


qui omnia dicit nihil ea:cludit.
Per lui la frase conscientia rei alienae significa pure con
Scientia aclionis alienae: nam appellatione bonorum venivant
actiones et iura, fortius appellatione rei, cum sit genus ge
neralissimum, et per hoc tollitur motivum Bartholi.
La stessa ragione è ripetuta da Alessandro Tartagni e da Felino
Sandeo (1), il quale dice che sebbene l'opinione dell'Hostiense e
di Bartolo sia sotstentabilis, tuttavia contraria est con intimior,
e ciò essenzialmente per due motivi: 1° Debitor obbligatus ac
lione personali, largo modo dicitur possidere. 2° Verbum Rei
alienae, de quo hic in teacto, comprehendit etiam actiones.
Ammette tuttavia alcune limitazioni, conforme a quelle già citate
del Bohic.
Che veramente l'opinione rappresentata da questi ultimi autori
fosse la comune, ci è attestato dall'Alciato, il quale dice che
quella di Bartolo communiter reprobatur (2), e dal Balbo, il
quale fa tutta l'enumerazione dei molti scrittori contrarii e dei
pochi favorevoli (3). º

La pratica giudiziaria, e specialmente quella delle varie Rote,


accolse l'opinione comune, come risulta da numerosissime deci
sioni (4), non senza però che qualche raro esempio di titubanza
non appaia in qualche decisione più antica (5). Ma per compenso
si possono citare in favore dell'opinione comune pronunciati non
meno numerosi di tribunali laici (6), specie del mezzodì d'Italia,

(1) FELINUs SANDEUs, Lectura, l'or. 1578, a c. 20, De praescript, fol. 65 ALEx. TAR
TAGNts, Consilia. Lugd. 1563, cons 326.
(2) ALcIATUs, Comm. al c. 20, De praescr. X (II, 26); Opp. Basil. 1582, III, 944.
(3) BALBUs, De praescr., Ven. 1564, fol. 63.
(4) Vedine parecchie in Sentenza App. Roma, 21 IT 1886, Legge 1886, I, 772.
(5) Sacrosanta e l'ecisiones canonicae, raccolte da BELLAMR RA, CAssADoRo, CAI ELLA
T HolosaNa, DE BENINTENDrs. Ven. 1599: Cap Thol, Quaest. LXXIV, p. 393.
(6) P. e. Decisiones Rotae Genuae de Mercatura, raccolte da Bº LLoNI, Ven. 1582, Dec
203, fol. 264.
– 121 –

ove il principio canonico era stato espressamente esteso dalle


prammatiche anche alla prescrizione delle azioni (1).
Del resto non abbiamo qui che a richiamare quanto abbiamo
detto nel paragrafo precedente a proposito delle prescrizioni sta
tutarie, dato appunto, come avvertivamo colà, che tali prescri
zioni erano essenzialmente, e spesso anzi esclusivamente, prescri

zioni estintive di azioni personali.


Per riguardo quindi alle controversie su questa materia, che
tratto tratto si ripresentano ancora innanzi ai nostri tribunali
degli Ex-Stati pontificii e del Napoletano, basterebbe questa con
tinuità della dottrina e della giurisprudenza anteriore a togliere
ogni dubbio.
Ma la questione ebbe un vivace dibattito specialmente nel di
ritto comune tedesco, ove la cosa è ancora controversa oggidì;
e qualche contracolpo ne hanno pure risentito la nostra dottrina
e giurisprudenza.
Il Savigny (2) compendia mirabilmente tale dibattito in quattro
opinioni, sempre più allargantisi : -

1º L'innovazione del diritto canonico non si estende se non

all'usucapione. È un'opinione che sembra mettere capo al Boden (3),


ed ha trovato presso di noi accoglienza in una sentenza della
Cassaz. di Roma º, 1880 (4), in una del Tribunale di Camerino
º, 1889 (5), e nel Pugliese 6.
2° Si estende anche alla prescrizione delle azioni reali. È la

(1) La Pramm. 15113 1742 ordina, che non possa prescrivere il debitore, qui ob con
scientiam debiti semper est in mala fide.
(2) SAvIGNY, Sistema del Dir rom. attuale, sº 11 sgr., trad. Scialoja, vol. V. Torino
1892, p. 378 sgg.; cfr. pure ARNDTs, Pandette, annotate dal Serafini, s 109, vol. I. Bol.
1883, p. 461 sgg PUGLI Ese, Tratt. della prescriz. estintiva Tor. 1892, p. 7 sgg. Rivista
di Diritto ecclesiastico, II, 727, n. 1.
(3) BodrN, De praescr. ex solo temporis lapsu procedente, IIalae 1750, ss 13-22. Quanto
alla letteratura tedesca, antica e recente, rispetto a questa come pure alle altre opinioni,
cfr. SAv1G. Y e ARNDTs, Locc. citt.
(4) La Legge, 1881, I, 327.
(5) Ib., 1890, I, 128, 632.
(6) PUGLIESE, Op. cit., p. 10.
– 122 –

antica opinione dell'Hostiense e di Bartolo, poichè le piccole dif


ferenze che abbiamo segnate più sopra, non alterano nella sostanza
il loro accordo, ed ha tra i moderni come suo sostenitore il Brinz (1).
3° Si estende anche a quelle azioni personali, le quali mirano
alla restituzione di una cosa altrui ingiustamente posseduta, sic
come dice il Savigny, o, come dice il Windscheid (2), alle ragioni
contro i possessori di cose, sulle quali compete ad un altro un
diritto reale. Questa opinione si può considerare come la domi
nante nella odierna letteratura tedesca, e vi accedono tra gli altri
l'Unterholzner, il Möllentheil, l'Hildenbrand, il Savigny, il Wind
scheid nei lavori più volte citati.
4° Si estende ad ogni maniera di azioni. È la opinione do
minante dei canonisti medioevali, e la communis opinio del di
ritto italiano intermedio, e conta tra i suoi moderni sostenitori il
Reich (3). Vi si informano le sentenze della Cassazione romana
ºli, 1879 (4), º, 1886 (5), ºa, º, 1889 (6), e º, 1892 (7),
e le sentenze della Cassazione di Napoli º, 1880, della Corte di
Appello di Roma º, 1886, della Corte di Appello di Bologna
º, 1885 (8).
Va osservato come tra i sostenitori di quest'ultima opinione si
potrebbero ancora fare delle suddistinzioni, a seconda che il prin
cipio è ammesso senza più, cioè senza restrizione di sorta, oppure
solo condizionatamente, restringendolo come facevano i teologi,
ricordati più sopra, al caso che il debitore non potesse allegare
qualche motivo di natura morale dirimente il suo peccato, op
pure, come il Bohic, a quello in cui il creditore incorresse ve

(l) BRINz, Pandekten, I, S 48, p. 172.


(2) WINscHRID, Dir. delle Pandette, sll 1, n. 2, trad. Fadda e Bensa, vol. I. Tor. 1887
segg., p. 444.
(3) RE:CH, Op. cit., ss 8-9, p. 106 sgg.
(4) La Legge, 1880, I. 304.
(5) Ib., 1886, I, 687.
(6) Ib., 1889, II, 224, 721. -

(7) Riv. di Dir. ecclesiastico, II, 727 sgg.


(8) La Legge, 1880. I, 443; 1886, I, 771; 1885, II, 600.
– 123 –

ramente in un damnum emergens e non soltanto in un lucrum


cessans, oppure ancora, come gli autori citati a proposito della
ammissibilità o meno della prescrizione statutaria (1), ai casi in
cui non dovesse intervenire e non fosse intervenuto o da parte
del debitore o da parte del creditore un atto di natura tale, da
porre quello in mala fede. Un riflesso di questa opinione inter
media è rimasto nella sentenza della Cassaz. romana º, 1882 (2),
la quale distingue appunto a seconda che il debitore ha un obbligo
assoluto di soddisfare, oppure subordinato all'attuazione di un
fatto volontario da parte del creditore, considerandolo sempre e
senz'altro in mala fede nel primo caso, e solo se il creditore
compia quel determinato fatto nel secondo. Ma questi diversi
criteri di distinzione, quando pure non sono assolutamente an
tigiuridici, peccano però in quanto sono affatto arbitrari e soggetti
alle maggiori mutazioni. Onde essi possono, non già servir di
base per introdurre nel principio delle eccezioni a priori ed in
tesi generale, sì bene unicamente fornire dei criteri di apprezza
mento della buona fede e quindi delle ragioni per vincolare o
svincolare il debitore nella decisione delle singole fattispecie.
Quanto alla prima ed alla seconda opinione non potrei far di
meglio che ripetere la definitiva confutazione del Savigny.
L'argomentare, come fa la sentenza della Cassazione romana del
1880, dalla semplice lettura dei testi canonici e dall'assurdità di
ammettere la buona fede nelle prescrizioni estintive, non dimostra
altro, se non la più compiuta ignoranza di tutto lo svolgimento
del diritto canonico, degli elementi e dei fattori che hanno pre
parate quelle disposizioni di legge, e delle conseguenze dottrinarie
e pratiche, che se ne trassero.
Dato il motivo morale, a cui quelle disposizioni si informano,
tanto pecca il conduttore che oppone la prescrizione all'actio locati

(1) Ved. sopra p. 113.


(2) La Legge 1882, II, 147.
– 124 –

come colui che vuole usucapire un'altra cosa qualunque. « Sarebbe


stato, scrive appunto il Savigny (1), un incomprensibile difetto
della mente del Papa il voler salvare con la sua legge l'anima
del possessore in uno di questi casi e nell'altro lasciarlo tranquil
lissimamente andare in perdizione; anzi nessuno potrebbe tollerare
il meschino pensiero, che in tale rapporto etico-religioso si dovesse
concedere una qualsiasi influenza alla giuridica classificazione
delle azioni ».

Il dibattito più fecondo e più importante è quindi fra i soste


nitori delle due ultime opinioni, e viene per lo più enunciato in
questo modo: se la buona fede sia necessaria solamente al debitor
rei alienae (quale è p. e. il depositario), o anche al debitor rei
propriae (quale è p. e. il mutuatario, che deve pagare con denaro
proprio e non con quello ricevuto primitivamente). -

È a osservarsi intanto come questo dibattito abbia piuttosto


importanza quanto al diritto comune germanico, ove realmente
esso si agitò, e quanto alla determinazione scientifica del concetto
della buona fede, che non per rispetto al diritto canonico pro
priamente detto, che tale contrasto non conobbe, e quindi quanto
alla pratica delle nostre antiche rote e alle controversie che ancor
si presentano oggidì innanzi ai nostri tribunali.
Ora se la soluzione contraria a quella, ch'è stata presso di noi
opinione comune, ha incontrato tanto favore presso gli scrittori
tedeschi, ciò si deve, a mio credere, al fatto ch'essi hanno con
siderato il problema compresi piuttosto dalle necessità pratiche
del loro diritto e dominati da preconcetti romanistici, che non
in base ad uno studio oggettivo dello svolgimento del diritto
canonico in materia di prescrizione e di buona fede.
Ma siccome per delineare compiutamente tale svolgimento al
cuni pochi elementi ancora ci mancano, così rinviamo il lettore

(1) SAvioNY, Sistema, p. 386.


– 125 –

per la definitiva trattazione di questa controversia al capitolo


seguente (1).

S 14. – Mentre una questione, ignota ai primitivi sostenitori


del nuovo dogma canonico e a coloro stessi che lo fissarono
definitivamente nella legge, sorgeva e riusciva tosto a richiamare
su di se tutta l'attenzione dei trattatisti; una vecchia questione, di
cui si era in modo speciale compiaciuta l'antica letteratura, pas
sava a poco a poco in seconda linea e finiva per perdere ogni
reale importanza. Intendo di parlare della controversia intorno a
questo punto: se il prescribente, in cui la mala fede sopravviene
a prescrizione compiuta sia tenuto a restituir la cosa.
Essa ebbe ancora un momento d'auge col sorgere della lette
ratura sul foro interno, che se ne impossessò tosto e vi lavorò
attorno parecchio. Tutto il dibattito, quanto al periodo di tempo
susseguente al Concilio Lateranense IV, si può compendiare in
questo passo del Bohic, il quale osserva come si contendessero il
campo tre opinioni: -

Quarum prima dicitur Theologorun, quod leneatur. Se


cunda dicitur Iuristarum, quod non teneatur. Tertia Alani
distinguentis causam lucrativam a non lucrativa (2).
L'osservazione, che quella, cui altra volta noi chiamammo
opinione più rigorosa, riposasse specialmente sull'appoggio dei
teologi risale a Raimondo di Pennaforte:
Theologi ſere omnes dicunt quod tenentur restituere: omnes
fere doctores iuris dicunt contrarium (3).
Da parte sua poi egli propone un criterio di giudizio, il quale,
per quanto destituito d'ogni valore giuridico, ebbe però molto
seguito nei trattatisti posteriori. Egli vuole si distingua a seconda
che iste possessor habet conscientiam remordentem oppure no.

(l) Cap. IV, s 16, in fine.


(2) Bohic, Distinctiones in lib. Decretal. Ven. 1876, al c 17, De praeser, fol. 31s,
(3) S. Ray MUNDI DE PENNAFoR r, Summa, Verona 1744, p. 190.
– 126 – r

Nel primo caso restituisca senz'altro; quanto al secondo Raimondo


non sa che cosa consigliare: non audeo sibi dare securita/em
quod sit in stato Salvandorum...; non audeo etiam praecise
definire e un teneri, vel esse propter hoc in statu damnato
rum . . . (1). - -

A Raimondo aderiscono letteralmente Giovanni Friburgensis


nella sua Summa confessorum (2), e il più degli scrittori del foro
interno, tra cui Bartolomeo da S. Concordio (3); ma però non senza
qualche eccezione: tale lo stesso Monaldus (4), ed il Carletus
(Frater Angelus de Clavasio) (5, di cui il primo dice: sed hoc
bonum consilium est, sed de iure non tenetur.
Quest'ultimo pensiero però si incontra già in Goffredo da Trano,
che designa questa opinione come un consilium theologorum (6);
chè anzi coi giuristi sta lo stesso Innocenzo IV (7).
La Glossa ordinaria alle Decretali aderisce alla distinzione di
Alano 8, che l'Hostiense invece riprova decisamente (9). Egli
non contrappone più ai teologi genericamente i giuristi, sì bene
più specificatamente i magistri canonum, osservando quanto al
loro dissidio: Midi videtur quod in hac quaestione conscientia
theologorum est nimis angelica; sicut et sententia legistarum,
quidquid dicant legistae, est nimis sensualis (10).
Onde propone che si distingua alla guisa di Raimondo a seconda

(1) Loc. cit., p. 191.


(2) Cfr. STINTzING, Gesch. der popularen Literatur der rom.-kan. Rechts, Leipz. 1867,
p. 513. ScHULTE, Gesch II, 421. Cito dal Cod. msr della Bibliot. univ. di Torino, E. IV,
7, fol. 60-61.
(3) Summa casuum (Pisana, Pisanella, Magistrutia), 1473, s. l. di st, alla parola: Prae
scriptio. -

(4) Summa Monaldina, alla par. I raescriptio, cfr. Sr1NTzING, Op. cit., p. 503; ScHULTE,
op. cit., p. 414; cito dal Cod. msr. della Bibl. univ. di Torino, F-IV-11, fol. 165 b, col. 2a.
(5) Summa angelica, alla par. Praescriptio cfr. STINTzING, p. 536; ScHULTE, p. 452;
BALBUs, De praescriptionibus, Ven. 1564, fol 54 b.
(6) GoFFREDos, Summa, Ven. 1570, fol. 108 b.
(7) INNocENTIUs IV. Apparatus (Commentaria) in V lib. Decr, Tor. 1581, al c. 20, De
praescr., fol. 125 b.
(8) Glossa alla Decret., ed. Lugd. 155S; gl. Noverit al c. 5, De praesc., p. 515.
(9) Hosti ENsis, Summa aurea, Lugd. 1556, fol. 168; e Comm. in secund, libr. Decretal. .
Ven. 1581, al ci, De praescr., fol. 149a.
(10) Summa, fol. 168 b.
– 127 –

che la coscienza rimorde, burlandosi però di tali possessori troppo


scrupolosi col dire: Si quis credit peccare mortaliter retinendo
rem praescriptam legitime, ipsum non theologum iudico, sed
frauduloSum, cum id timeat quod nulla suspicione est di
gnum . . . . . Ego tamen de illis non sum etc.
Ma l'opinione più comune era convalidata di tali autorità, come
di Giovanni Teutonico, di Tancredi, di Vincenzo Hispano, di
Bernardo Parmense, di Dino da Mugello, di Gio. Andrea ecc. (1),
che di questa controversia si potrebbe omai tacere, se non fossero
una singolare osservazione del frate Gherardo da Siena, già ri
cordato, una distinzione di Baldo, e il fatto, che la teoria di Alano
trovò ancora qualche disperso imitatore parecchi secoli di poi.
L'osservazione del frate Gherardo, che riferiamo togliendola
dalle opere del Bohic e del Bellamera, per le ragioni dette in
altro luogo (2), è questa: che la mala fede sopravveniente anche
dopo compiuta la prescrizione debba aver vigore di distruggere
gli effetti della prescrizione medesima per questo che:
Bona fides est fundamentum praescriptionis, et illi dat ef
ficaciam, cessante igitur fundamento eliam post praescriptio
nem completam, cessabit praescriptio et eius effectus, sicut in
domo materiali iam completa (3).
La distinzione di Baldo consiste nell'escludere l'obbligo di re
stituire quando si tratti di prescrizione di una cosa, e nell'am
metterlo per contro quando si tratti di prescrizione di una azione
o di una obbligazione, poichè in questo caso non cadendo l'ob
bligazione naturale col decorso del tempo, durat vinculum
aequitatis (4). A tale idea accede calorosamente il Balbo (5); ma
se ne scosta per contro il Tiraquello (6).
(1) Cfr. p. e. BUTRIo, Comment. in libr. Decretal., Ven. 1578, c. 5, De praescr., fol. 107 b.
PANoRMITANUs, Lect. in Decretal., Ven. 1617, ibid., fol. 25b.
(2) Ved. sopra p. 107. -

(3) Bohic, Loc. cit., fol. 318. BELLAMERA, Praelectiones, Lugd. 1549, al c. 5, De
praescr., fol. 4l, e al c. 17 ibid., fol. 55.
(4) BALDUs, Comm. in IV lib. Cod., Ven. 1586, col 91.
(5) BALBUs, Op. cit., fol. 54b, fol. 56.
(6) TIRAQUELLUs, De praescriptionibus, Lugd. 1560, p. 13 sg,
– 128 –

La teoria di Alano ebbe un sostenitore ancora nel Gilken, in


ciò riprovato dal Savigny (1).
Ma così il criterio proposto da Alano, come quello proposto da
Baldo, non avevano ragione d'essere, nè alcuna probabilità di
successo, dato il punto di vista affatto soggettivistico con cui venne
questa materia considerata dalla dottrina canonistica, che tenne
presente unicamente il maggiore o minor danno morale del pre

scribente, non il danno patrimoniale di colui contro il quale si


prescrive, astraendo in pari tempo da ogni considerazione circa
la fonte diversa, onde poteva esser scaturito l'obbligo della re
stituzione; quindi veramente importante è la sola osservazione di
Gherardo, che ci lumeggia, siccome si vedrà fra breve, il radicale
svolgimento che le mutate idee circa alla buona fede avevano
operato nel concetto dell'istituto stesso della prescrizione.
Alla sottile casuistica medioevale non poteva sfuggire un terzo
caso oltre quelli della mala fede sopravveniente durante il decorso
della prescrizione, o a prescrizione compiuta, cioè il caso di una
mala fede che duri solo per un tempo intermedio, mentre la pre
scrizione è nel suo decorrere.

A questo proposito l'Hostiense scrive (2):


(Ontid si tempore praescription is habat it con Scientiamo laesan,
numquid est praescriptio interrupta? Non videtur, quia er
ronea (cioè la coscienza), el ideo deponenda, sechtndum Tancred.
et dominum nostrum (3). Sed hoc est contra teatum (4).
Ma Bartolo per contro: º s -

Si medio tempore patta ci rem alienan, poste a melittS infor

(1) Gil KEN, De usuc., P. 2, membr. 3 c. S. Savigny, Sistema, trad. Scialoja, p. 388, n. f.
(2) Comm. in sec. Decr. lib., Ven. 158ì, al c. 20, De praescr., 1ol. 172 b.
(3) Jacopo Balduini? Cfr. Sciit Lrk, Gesch. I, 123, n. 2. Ma della stessa opinione è Gio
vanni Teutonico. Cfr. Apparatus alla Comp. IV, ed Ant. August. (Opp. IV, p. 739 sgg.) e
glossa Nulla temporis, al c. 20 X, De praescript. (Glossa ordinaria, ed. Lugd. 155S,
p. 526): Sed quid si tempore praescriptionis habuerit conscientian laesan, postea
incipiat haber e non la esam, etc.
(4) Cioè c. 20, De praescr.: nulla parte temporis, etc.
-
– 129 –

matus putavi meam, illa mala fides, quae fuit illo medio
tempore, usucapionem non impedil (1).
Ma, è facile comprenderlo, il presupporre come fanno Tancredi
e Bartolo che si tratti di una opinione erronea rende pressochè
oziosa la questione; nè può valere gran fatto l'obbiezione del
l'Hostiense che anche in questo caso la prescrizione non decorra,
dato che il prescribente, se errava credendo la cosa altrui, non
ha più bisogno della prescrizione (2); poichè con ciò si priverebbe
il proprietario, o in genere chi agì legalmente, dei vantaggi che
anche a lui può recare la prescrizione. Se per contro si suppone
che quella coscienza fosse vera, allora la cosa non può più essere
decisa così alla leggiera; ma si ricollega evidentemente alla de
licata materia dei rapporti della buona fede col titolo e con l'er
rore di fatto e di diritto.

(1) Alla l. Naturaliter, Dig. De usurp. et usuc., XLI, 3, 5, Opp. ed. Ven. 1555, V, 91 b.
(2) summa aurea Lugd. 1556, De praescr., fol. 169a, col. 1.

Ruffini 9
– 130 –

CAPITOLO IV.
-

Il concetto della Buona Fede.

S 15. – Non è possibile penetrare a fondo nel concetto


canonistico della buona fede, ove accanto alla storia esterna della
dottrina canonistica su questa materia, non si ponga ancora una
delineazione sommaria dello svolgimento, che l'istituto stesso della
prescrizione ebbe a subire nel medesimo periodo di tempo.
I due punti estremi di tale svolgimento erano stati avvertiti
fin da antico: mentre nel Decreto, con cui si apre il Corpus iuris
canonici, è ancora (1) dominante l'antica opinione, o, per meglio
dire, l'antica tradizione medioevale, che la prescrizione non sia
altro, se non un istituto mercè cui si respinge un'azione, nel
qual concetto non è quindi compresa se non la sola prescrizione
estintiva delle azioni; nel Liber Sextus, con cui si chiude l'opera
legislativa della chiesa su questa materia, non si considera per
contro più, se non la prescrizione acquisitiva, od usucapione, con
questa aggravante inoltre, che il titolo è per principio richiesto
in ogni caso.
Ma le cagioni, le varie fasi e le vicende di questa trasforma
zione non furono fin qui segnate compiutamente. L'Unterholzner (2)
si limitò a considerare tutto questo come una arbitraria creazione
di Bonifacio VIII, intesa ad impedire che l'ordine delle cose ec

(1) Eccetto, come già osservammo, la pars VIII. Ved. sopra p. 18.
(2) UNTERHolzNER, verjahrungslehre, vol. II, 169, 2° ed.
– 131 –

clesiastiche si potesse troppo facilmente turbare per mezzo della


prescrizione. Ma il Knitschky (1) gli aveva di già osservato come
la cosa fosse controversa nei canonisti anteriori, e non potesse
quindi ascriversi esclusivamente a Bonifacio VIII. Il Reich (2)
ha con mirabile penetrazione descritto il trasformarsi graduale
della prescrizione estintiva in acquisitiva, o meglio della prescri
zione delle azioni in usucapione, nelle decretali pontificie delle
successive Compilazioni fino al Liber sextus; ma quanto alla nuova
teoria per rispetto al titolo egli si arresta, per difetto di materiali,
a Giovanni Teutonico; a cui l'attribuisce, ricollegando così ancora
una volta tutta questa materia alla sua idea favorita della Rechts
verschweigung germanica (3).
Ma anche qui le pubblicazioni recentissime dello Schulte e le
mie ricerche mi pongono in grado di rettificare e completare in
parecchi punti la sua esposizione, particolarmente poi per quanto
si riferisce al titolo.
Di capitale importanza è a questo proposito la Summa di Ru
finus. Lo è già solo per questo, che a differenza di Stefano Tor
nacense, dell'anonimo autore del Tractatus de praescriptione
e di quasi tutti gli altri summisti, egli tralascia pienamente
quanto si riferisce alla prescrizione, come istituto di diritto civile,
così da omettere qualsiasi definizione della medesima, e non si
occupa se non di quelle, ch'egli chiama praescriptiones ecclesia
sticae; ond'egli è meno che non gli altri dominato da preoccu
pazioni romanistiche, e meglio atto a ritrarci il vero indirizzo
della dottrina ecclesiastica.

Ora chi rammenti la teoria della prescrizione, che Graziano


fissò nel Decreto, e che abbiamo più sopra caratterizzata (4), chi
rammenti come Paucapalea aderisca pedissequamente a tale sistema,

(1) KNITschkY, De Praescrip., 39 sg.


(2) REICH, Op. cit., passim.
(3) Op. cit., p. e p. 51 sg., 63 sg., 87 sg.
(4) Ved. sopra p. 16. 19.
– 132 –

ch'egli compendia nella sua singolare definizione (1), e come non


se ne scosti neppure Rolando Bandinelli, non potrà, scorrendo la
Summa di Rufinus, rilevare senza meraviglia, come in meno di
dieci anni dopo la divulgazione del Decreto (2) sia avvenuto in
questa materia un mutamento, che si può davvero paragonare,
se pure la similitudine e l'espressione non sono troppo volgari,
ad un cambiamento di scena.
Ove prima di lui non si era veduto mai se non una prescrizione
estintiva delle azioni, egli non vede più se non una prescrizione
acquisitiva, per cui occorre sempre la buona fede e un giusto
titolo, vero o putativo. E, si noti, ciò non accade soltanto nelle
Slle disquisizioni di carattere generale; ma nella stessa interpre

tazione dei singoli casi del decreto, i quali pure in origine ed


in realtà non consideravano se non la prescrizione estintiva delle
azioni. Il mutamento è in Rufinus pieno ed assoluto. La dottrina
canonistica e la legislazione ecclesiastica posteriore non potranno
andare più in là.
Egli scrive alla quaest. 3, C. XVI (3).
Ad hoc autem, ut iura ecclesiae praescribantur sive ab ec
clesiis sive a privatis personis, necesse est, ut haec duo maacime
concurrant, scil. Continua bonae fidei ConScientia et intstus
titulus.
Titulnts anttem hic dicitur omnis causa acquirendi, quo
nostrum fiat, quod prius noStrum non erat.
Quod intstus titulus sit necessarius Ostenditur contrario
sensu illius decreti Placuit huic sanctae (c. 8 ibid.) et item ea:
sententia illius capituli colligitur Si sacerdotes j. e. q. (c. 10
ibid.). - -

Segue a questo immediatamente il passo citato più sopra a

(1) Ved. p. 19.


(2) ove si accetti la data, che lo SchULTE assegnò alla Summa di Rufinus nella sua
edizione della medesima, Giessen 1892, p. XXXIX.
(3) Ed. ScHULTR, p. 319, ved. sopra p. 12.
– 133 –

pag. 59, che comincia: Sed dicetur etc., e che fa pure per
questo luogo. º

Al c. 7, le parole praebeat sacramentum, sono da lui integrate


così: quod tricennio possedit bona fide et iusto titulo (1).
Certo a queste novità di Rufinus non mancava qualche adden
tellato nella disciplina anteriore. Oltre ai canoni da lui citati,
eravi il dictum di Graziano al c. 7, ov'egli suppone che il bene
ficio della prescrizione si avesse a negare, perchè: Que quisque
sua auctoritate usurpat, quia nullo titulo possidere incipit,
prescribere non potest etc. Tant'è vero che Stefano Tornacense,
il quale come già non aveva accolto così largamente quanto Ru
finus le idee nuove circa la buona fede, così pure non aderisce
se non mal volentieri a quelle riguardanti il titolo, osserva a
queste parole di Graziano:
Ius etiam civile in hac parte ei contradicit, nec enim titulus
ad praescriptionem XXX vel XL annorum desidera/ur, misi
forle faventes Gratiano dicamnts, in praescriptione ecclesia
stica titulum necessarium esse (2).
Ma questa di Graziano non è se non una osservazione ad un
caso particolare, e tale del resto da non alterare il suo concetto
fondamentale dell'istituto, ch'egli ritrae, non ostante quanto aveva
detto intorno al titolo, con queste parole finali di quel suo stesso
dictum: tum temporalis obiectio actori silentium imponil.
Mentre per contro, se pure in Rufinus ricorre l'espressione
tutum esse praescriptione, la quale calza per il prescribente
che sia al possesso della cosa, è però anche accennato alla facoltà
sua di vendicare la cosa stessa, il che non si conviene se non
all'usucapione (3).
Quanto a Stefano Tornacense la preoccupazione della dottrina
romana, di cui egli fa una diligente esposizione, gli impedì da

(1) Ed. ScHULTE, p. 322.


(2) Summa, ed. ScHUL ri:, Giessen 1891, p. 227
(3) Ed. ScHULTE, p. 322.
– 134 –

una parte, siccome si è detto, di accedere senza più alla nuova


dottrina e lo condusse dall'altra a distinguere ancora fra prescri
zione estintiva delle azioni ed acquisitiva. Lo stesso si può dire
fino ad un certo punto dell'anonimo autore del Tractatus de
Praescriptione; se pure nel suo S 28, ove dopo aver detto che
quanto alla prescrizione di 30 e di 40 anni occorre distinguere
a seconda che si tratta di cose ecclesiastiche o secolari, poichè :
IIic (cioè nelle eccles.) ea igitur bona fides a principio posses
sionis usque ad finem etiam, in aliis nec bona fides nec iustus
titulus (1), non si vuol vedere, come appare verosimile, un ac
cenno alla necessità del titolo nelle prescrizioni ecclesiastiche;
tanto più che una annotazione del Cod. viennese a questo punto,
la quale è dal Gross (2) creduta dell'autore stesso, ricorda la
summa di Rufinus.

Certo alla teoria di quest'ultimo si accostano così Giovanni


Faventino, che ne riproduce letteralmente i passi, come il decre
tista Cardinalis, la cui glossa al c. 6, C. XVI, qu. 3, alla parola
si/enti un imponit, dice:
Si vero certi /sunt fines), episcopale ius potest petere par
rochiale non, si bona fide, iusto titulo, sine interpellatione
possedit adversarius (3).
Anche qui, come in materia di buona fede, la nuova teoria,
posta in mezzo da Rufinus, acquista una piena e cosciente con
figurazione in IIuguccio, il quale nel passo già ricordato (4),
afferma che così in materia di usucapione, come in materia di
prescrizione, è essenziale per la salute dell'anima richiedere così
il titolo come la buona fede ove il diritto civile fa senza di en
trambi. In Huguccio poi ogni idea di prescrizione estintiva è

(1) Ed. Gross, Innsbruck 1874, p. 264.


(2) GRoss, loc. cit., p. Sl.
(3) Maassen, Beitrage zur Gesch. der Iuristen Literatur des M. A., in Sitz. Ber. d. W.
A., vol. XXIV (1857), p. 22.
(4) Ved. sopra p. 82.
– 135 –

tanto lontana, che egli non dibatte come altri la possibilità di una
prescrizione senza buona fede, ma insiste solo sulla necessità che
questa sia continua, dimostrando così di considerare come sola
possibile nei rapporti ecclesiastici la prescrizione acquisitiva.
Dunque anche in materia di titolo, ed anche a proposito del
radicale rivolgimento operato dal diritto ecclesiastico nel concetto
della prescrizione, è la dottrina quella che muove il primo passo,
indipendentemente da qualsiasi appoggio legislativo. Poichè erano
ancora lontane le decretali di Innocenzo III, di che si dirà più
sotto, e mancava ancora, almeno per gli autori anteriori ad Hu
guccio, perfino l'appoggio indiretto che anche per rispetto a questo
punto doveva poi venire alla nuova teoria dalla decretale Vi
gilanti.
Onde, quando a spiegare queste novità del diritto canonico si
posero innanzi, specie dall'Unterholzner in poi, le ragioni di di
ritto pubblico ecclesiastico, oppure si sono fatte valere le influenze
del diritto germanico, si è colpito nel vero, ma non sciolto com
piutamente il problema, nè dilucitato il processo di formazione
del nuovo dogma.
Se pure non si può accogliere senz'altro il modo, con cui il
Reich spiegherebbe l'intromettersi di queste influenze germaniche
nelle concezioni così di Giovanni Teutonico, come di Bernardo da
Pavia, e lo dimostrerò più sotto, tuttavia non si può negare in
genere che i principi tedeschi intorno alla necessità di un giusto
possesso, di un possesso che non fosse cioè malo ordine, e che
quindi avesse per se la presunzione del titolo, abbia anche qui,
assai più che non in materia di buona fede, preparato il terreno
alle innovazioni canoniche. Più però nel campo pratico, facili
tando quelle decisioni pontificie e conciliari, a cui si ispira Ru
finus, che non in quello dottrinario.
D'altro canto non si può parimente negare che nella giurispru
denza ecclesiastica si dovevano necessariamente presentare anche
in materia di prescrizione molti rapporti di diritto pubblico, in
– 136 –

cui era assolutamente impossibile prescindere dal titolo, cioè tanto


dalla qualità stessa della persona che accampava una pretesa,
come dal fondamento della medesima, e che quindi in questa
condizione particolare di cose sia a ricercarsi in gran parte la
cagione dei nuovi principi canonici. Ma è pure d'altra parte
innegabile che nella pratica ecclesiastica dovevano essere altret
tanto se pure non maggiormente frequenti i casi di puro diritto
privato, per cui queste considerazioni non calzano.
Resta sempre ad ogni modo oscuro il perchè e le influenze
germaniche e più ancora quelle sorgenti dalle necessità della
amministrazione ecclesiastica si siano spiegate con un rivolgimento
così repentino, e piuttosto nel campo dottrinario, che non in quello
pratico e che non ancora in quello legislativo, come pure, date
quelle premesse, sarebbe stato naturale.
Per me sono decisive queste considerazioni: anzitutto il sorgere
contemporaneo del nuovo dogma della buona fede e di quello del
giusto titolo; l'affermarsi più spiccato di quest'ultimo negli autori
che più caldamente sostennero il primo, quali Rufinus, Cardinalis
ed Huguccio, e il suo corrispondente tentennare in quelli, che
del primo furono meno espliciti sostenitori, come Stefano Torna
cense, o addirittura il suo rovinare in quelli che al dogma
della buona fede si mostrarono ostili, come Bernardo da Pavia,
del quale dirò a suo tempo. Questa connessità di vicende esteriori
tradisce evidentemente una connessità di cagioni interne, e mi
induce nel pensiero, che al nuovo principio della buona fede si
debba, se non come a causa ultima, almeno come a causa pros
sima e determinante, il rivolgimento del concetto canonico della
prescrizione e la nuova teoria del titolo.
Il procedimento è troppo facile a comprendersi. Si osservò ri
petutamente, specie dagli avversari delle dottrine canoniche, che
richiedere la buona fede in ogni maniera di prescrizione val
quanto restringere la prescrizione estintiva delle azioni ad un
numero insignificante di casi, se pure non ucciderla senz'altro.
– 137 –

Questo stesso pensiero si presentò, o quanto meno oscillò innanzi


alla mente dei primi paladini della buona fede continua. Certo,
data la loro teoria, il centro di gravità di tutta quanta la dottrina
della prescrizione erasi già spostato dalla prescrizione estintiva

delle azioni alla usucapione straordinaria, spostamento, che sarebbe


stato impossibile nel diritto romano, ma era facile nel canonico,
il quale nessuna distinzione faceva quanto agli oggetti. Chi con
sideri poi lo stretto legame che naturalmente intercede fra titolo
- e buona fede, così che ancora una teoria, che fu fino a poco fa
la dominante, vede appunto in quello (vero o putativo) il pre
supposto necessario di questa, e aggiunga a queste considerazioni
d'indole generale, quelle più particolari che il repentino e deci
sivo insistere sulla buona fede doveva per necessità ripercotersi
sugli elementi, di cui essa si compone, e quella ancora al tutto
specifica del tempo e dell'ambiente, cioè le tradizioni germaniche
da una parte e le necessità amministrative della chiesa dall'altra,
non troverà se non troppo naturale che la richiesta della buona
fede in ogni caso ed in ogni tempo abbia tratta con se quella
del giusto titolo, e come conseguentemente il centro di gravità
procedesse ancora dalla usucapione straordinaria alla ordinaria.
Che tutto questo rivolgimento sia stato effettivamente determinato
dal subito rigore spiegato dalla incipiente dottrina canonistica
quanto agli estremi della prescrizione, è illustrato assai bene da
quel pòrre che fa Huguccio sulla stessa linea quanto alla que
stione di coscienza il requisito della buona fede continua e quello
del giusto titolo, e quel suo attribuire senza distinzione l'una e
l'altra cosa a merito dell'equità canonica.
Non è senza qualche importanza, per dimostrare come anche
in materia di titolo si trattasse qui di un subitaneo eccesso di
rigore. a danno dei prescribenti, e si tenesse particolarmente conto
degli speciali rapporti ecclesiastici, l'erronea definizione, che Ru
finus, pur così acuto per solito, dà dell'ingiusto titolo:
– 138 –

Iustus titulus est ut donationis, venditionis et similium ;


iniustus ut rei vacantis occupatio (1).
Il che gli valse questo ripicco dell'anonimo autore del Tractatus,
meno acuto, ma più versato o più curante del diritto romano:
Occupatio vacantis rei est iustus titulus (2).
Certo anche qui, come sempre, tutta questa evoluzione non si
è punto compiuta senza contrasti, senza ricorsi allo stato di cose
anteriore, senza una persistente miscela degli elementi, che si
cercavano di eliminare. Nella dottrina ecclesiastica non è difficile
però discernere a questo proposito tre diversi indirizzi.
Cioè anzitutto l'antico, quello secondo cui l'istituto veniva con
siderato unicamente sotto l'aspetto pratico medioevale, come pre
scrizione estintiva delle azioni. Tale è appunto ancora il concetto,
a cui si informa tutta l'opera scientifica di Bernardo da Pavia.
Delle decretali, di che si compone il titolo De praescriptionib. della
Compilatio prima (3), una sola pare contemplare un caso di pre
scrizione acquisitiva, tutte l'altre non considerano se non l'estin
tiva (4); e del resto la stessa collocazione che Bernardo, il creatore
del sistema delle decretali, diede a tale titolo ponendolo fra quello
De ecceptionibus e quello De re iudicata dimostra come egli
lo considerasse essenzialmente dal punto di vista processuale, cioè
come prescrizione estintiva delle azioni (5). Quanto alla Summa,
il dare, com'egli vi fa, importanza unicamente al decorso dei
termini (6), trascurando compiutamente o quasi ogni altro elemento,
indurrebbe a conchiudere ch'egli ignorasse o considerasse come
un istituto morto quello della prescrizione acquisitiva, se non fosse
il brevissimo accenno che vi fa ai SS 3 e 6 di questo titolo (7).

(1) Ed. ScHULTE, p. 319.


(2) S 9; ed. GRoss, p. 253.
(3) FRIEDBERG, Quinque Compilationes antiquae, Leipz. 1882, p. 19. -

(4) REICH, Op. cit., 24 sg.


(5) REIcH, 23.
(6) Vedi sopra p. 81.
(7) Bernardi Pap. Fav. ep. Summa Decretal., ed. Laspeyres, Ratisb. 1860, lib. II, tit. 18,
p. 50 sgg.
– 139 –

Giustamente osserva il Reich, che la dottrina di Bernardo segna


un vero anacronismo nello svolgimento del diritto canonico, e che
la sua Summa doveva già sapere alquanto di arcaico per i suoi
stessi contemporanei (1). Ma il trarre qui in campo come il Reich
fa le solite influenze tedesche, a cui egli ricollega cumulativamente
il sistema di Bernardo e quello di Giovanni Teutonico, per quanto
essi siano opposti, mi sembra anche meno approvabile di quel
l'altro suo somigliante tentativo, di far convergere concordi verso
il diritto tedesco le disposizioni conflittanti della pars VIII e delle
decretali Vigilanti e Quoniam omne. Ciò si chiarirà anche meglio
con quanto si dirà per rispetto a Giovanni. Il sistema di Bernardo è
semplicemente quello della pratica medioevale, e si spiega a nostro
avviso con l'influenza, che le decretali, raccolte nella sua Com
pilatio e risalenti appunto al periodo in cui predominava ancora
quella tradizione pratica, non potevano non esercitare sul suo
modo di considerare l'istituto, e conseguentemente sulla trattazione,
ch'egli ne fece nella Summa.
La netta distinzione che, conforme alla dottrina romana, la
pars VIII faceva fra prescrizione acquistiva ſfavore possidentium /
e estintiva ſodio petentium) non poteva d'altronde rimanere
senza seguito. E l'ebbe di fatti, oltre che in Stefano di Tournay
e nell'anonimo autore del Tractatus de praescriptione, nel più dei
lavori appartenenti alla seconda metà del sec. XII, quali le Summe
di Sicardo (2) e di Simone (3), le anonime Summe Halensis (4),
Coloniensis (5), e Parisiensis (6), ove il sistema romanistico si
riflette con minore o maggiore larghezza ed esattezza.
Un rapporto fra l'usucapione e la prescrizione estintiva corri

(1) REIcH, Loc. cit., p. 49 sg.


(2) HILDENBRAND, De b. fide, p. 14.
(3) Bibl. reale di Bamberga: Cod. mbr. Da, II, 20, fol. 64.
(4) Cfr. ScHULTE, 3o Beitrag zur Gesch. der Lit. ub. d. Dekret, in Sitz. Ber. d. W.
Akad., LXV, p. 7I.
(5) Bibl. reale di Bamb.: Cod. mbr. Da, II, 17, fol. 204.
(6) Cfr. ScHULTE, 2o Beitrag. ib. LXIV, p. 129
– 140 –

spondente in un certo modo a quello sopra descritto, ci presentano


le Compilationes tertia e secunda (1), ove i casi di prescrizione
acquisitiva e quelli di prescrizione estintiva pressapoco si ugua
gliano; con questa caratteristica per di più, rilevata opportuna
mente dal Reich (2), che le liti ove l'ultima di esse viene esperita
hanno, salvo due soli casi, un esito avverso al prescribente. Le
due Compilationes segnano un passo, o un periodo di transizione
nello svolgimento della legislazione ecclesiastica verso la meta,
segnata dalla dottrina.
Infatti quella tendenza, che in questa si era venuta manife
stando fin da Rufinus in poi, e che può porsi come terza di fronte
alle due, di che già si disse, improntò di se la colossale opera
legislativa di Innocenzo III, quale si rispecchia nelle Compilationes
tertia e quarta (3). Qui non si tratta soltanto di una predominanza
dei casi di prescrizione acquisitiva su quelli di estintiva; ma di una
recisa ed esplicita applicazione dei principi messi innanzi dalla
nuova dottrina. Dei rapporti che intercedono fra questa e la per
sona di Innocenzo, e conseguentemente anche fra la medesima
e il suo sistema, ho detto ripetutamente altrove (4). Quanto al
punto, di cui ora ci occupiamo, l'accedere del pontefice alla teoria
canonistica si esplica sotto due nuove forme, cioè anzitutto con
la diretta richiesta del titolo e della buona fede in tutte le pre
scrizioni canoniche, e in secondo luogo col colpo menato all'istituto
della prescrizione estintiva dal canone famoso del concilio Late
ranense IV.

Sotto il primo rispetto vanno considerate le due decretali, che


stanno l'una come cap. 17 del tit. de Praescriptionibus (5),
l'altra come cap. 31 del tit. De Decimis (6). Se la prima ha il

(1) FRIEDBERG, Quinque Comp., p. 75. 115.


(2) REIcH, Op. cit., 46 sg.
(3) FRIEDBERG, Quinque Comp., p. 115. 140.
(4) Vedi sopra, p. S1. 93.
(5) c. 17 X (II, 26); cfr. REIcH, Loc. cit. 11. 55.
(6) c. 31 X (III, 30); cfr. REIcH, Loc. cit., 25. 55.
– 141 –

merito di enunciare come massima generale di diritto canonico,


che in ogni prescrizione ecclesiastica occorre il titolo e la buona
fede; la seconda ha quello anche maggiore di richiederlo preci
samente in un caso, ove il prescribente avrebbe dovuto secondo
la dottrina anteriore esser tutelato dalla semplice allegazione del
decorso del tempo, cioè con la prescrizione estintiva, da esso ap
punto invocata. -

Sotto il secondo sono a considerarsi parimente due decretali,


cioè le due famose Vigilanti e Quoniam Omne; quest'ultima
però specialmente, poichè anche qui vale quanto si è detto più
sopra circa il loro carattere e il rapporto, che fra di esse intercede.
Il Reich 1) ha sostenuto, che il cap. Quoniam omne sia vera
mente a ritenersi come un colpo portato coscientemente, se bene
indirettamente, da Innocenzo III è dai padri del Concilio Late
ranense all'istituto della prescrizione estintiva. Egli allega a so
stegno di questo suo pensiero delle ragioni di carattere pubblico
e politico, non immuni a dir vero neppur'esse, come già quelle
da lui addotte a proposito delle Vigilanti, di una qualche arti
ficiosità. Al modo stesso il Bruns 2) aveva già cercato di spiegare
con ragioni di natura politica il disposto di un altro dei decreti
del Concilio Lateranense, cioè del cap. Saepe contingit. Certo
non si può negare che i criteri d'ordine pubblico erano qui anche
meno calzanti che non in materia di prescrizione. Ma come già
a proposito del cap. Saepe contingit (3), così anche in questo
luogo, io non sono disposto ad ammetterli se non sussidiariamente
e in una ristretta misura, considerando appunto come da essi
prescindesse affatto la letteratura canonistica anteriore, a cui pure
il decreto conciliare si ricollega innegabilmente. Ivi era in gioco
la sola questione di coscienza; e questa è pure a ritenersi come
il movente principale del pontefice e dei padri del Concilio La
(1) REICH, Op cit., S 5, p 57 sgg.
(2) BRUNs. Das Recht des Besitzes ecc. Tubing, 1848, p. lS0,
(3) RUFFINI, Actio spolii. Tor. 1889, p. 347.
– 142 –

teranense. Non credo perciò ch'essi, per provvedere alla regolare


amministrazione delle faccende ecclesiastiche, mirassero conscien
temente e principalmente ad abbattere l'istituto della prescrizione
estintiva.
Questo discendeva come inevitabile conseguenza dalle loro di
sposizioni in materia di buona fede; ma era più facilmente av
vertibile da un civilista, siccome si vedrà, che non da loro stessi.
Se si volessero ricercare veramente dei motivi estranei alla que
stione di coscienza, io sarei più disposto ad ammettere una certa
compiacenza dei legislatori del Concilio nell'affermare solenne
mente e praticamente in qualcuno dei punti, intorno ai quali s'era
più laboriosamente adoperata fino allora la dottrina canonistica,
la facoltà della chiesa di modificare le leggi civili. A ciò mi in
ducono le espressioni stesse dei due provvedimenti, così esplici
tamente avverse al diritto laico (1); la considerazione che il
Concilio Lateranense è appunto il coronamento di quel lungo
lavorìo operatosi nella dottrina canonistica anteriore, per porre
la potestà legislativa della chiesa arbitra della validità del diritto
laico (2); e in ultimo il fatto, rilevato acutamente dallo stesso
Reich, che Innocenzo IV nel suo commento al cap. Quoniam
omne sembra non accorgersi neppure dell'importanza, che esso
ha per la storia dommatica della teoria della prescrizione, insi
stendo invece su questo, che esso accresce il numero dei casi, in
cui alla legislazione pontificia era riuscito di riformare il diritto
laico (3).
Lasciando però in disparte le considerazioni d'indole morale e
politica, è certamente innegabile come nella cerchia del puro di
ritto privato il decreto conciliare dovesse essenzialmente suonare
come una condanna definitiva dell'istituto della prescrizione estin

(1) c. 18 X (II, 13);... non obstante iuris civilis rigore...; c. 20 X (II, 26): ... nulla
valeat praescriptio civilis...
(2) Cfr. per questo MAassEN, Beitr. zur Gesch d. Jurist. Lit. d. M. A., in Sitz. Ber.
d. W. A., XXIV, p. 67 sgg.; SciiULTE, Gesch. I, 92 sgg., 102
(3) REIcH, Op. cit., 76.
– 143 –

tiva delle azioni. E sotto tale aspetto unicamente l'ebbe appunto


a considerare un civilista quale Accursio in quella sua glossa, da
me più sopra ricordata (1).
Onde questo decreto può a buon diritto considerarsi come il
culmine di quella evoluzione del diritto canonico dalla prescrizione
estintiva alla usucapione ordinaria, preparata di lunga mano di
già dalla dottrina canonistica, e compiutasi di poi nella legisla
zione ecclesiastica.

Di fatti la posteriore dottrina e la posteriore legislazione hanno


ristrette, anzichè svolgerle ulteriormente, le conseguenze che ne
potevano derivare. Il nuovo principio del diritto canonico non
venne però abbandonato; ed è davvero ammirevole l'adoperarsi
dei decretalisti posteriori per interpretare in conformità del me
desimo le antiche decretali passate nella collezione di Raimondo
di Pennaforte, nelle quali non era in origine affatto questione del
titolo (2).
Ma già Giovanni Teutonico apre la schiera degli autori che
cercano di facilitare o di limitare, quale in un senso e quale in
un altro, la necessità o la prova del titulus nella prescrizione. Il
suo sistema è però tutt'altro che coerente. Nella glossa offerre
al c. 7, C. XVI, qu. 3 egli aveva sostenuto senza più che bastava
semplicemente allegare il titolo, quando non stesse contro il pre
scribente una presunzione.
La critica di un tale sistema è già fatta dallo stesso Bartolomeo
da Brescia nel suo rifacimento della glossa di Giovanni al Decreto:
Sed ſatuus est qui allegat titulum quem probare non potest,
sed dicat: praescripsi. Esso urtava del resto col già citato c. 31, De
Decimis (3), ove si diceva tra l'altro: Mandavimus, quod idem
prior praescriptionis titulum, quem allegavit, probaret. Nella
glossa Bona fide al c. ult. De Praescr. della Compilatio IV,
(1) Vedi sopra s 12, in principio.
(2) Reich, Op. cit., 73 sgg.
(3) c. 31 X (III, 30).
– 144 –

egli completa il suo pensiero osservando, come il silenzio della


parte avversaria fornisca una specie di titulus consensus al pre
scribente: Licettalis in initio non habuit titulum, tamen postea
incipit habere per tacitum consensum actoris. -

E così in altri luoghi. Felicemente ha qui il Reich (1) ricolle


gato il sistema di Giovanni al concetto germanico della Rechts
verschweigung; secondo il quale appunto si presumeva l'esistenza
del titolo, e si faceva quindi a meno della sua prova, in base al
silenzio, e quindi al rifiuto o al consenso dell'avente diritto.
Ad un Iohannes, che non sembra possa essere Giovanni Teu
tonico (2), è dalla glossa Brevitatem temporis al c. 3 X (II, 12)
e da quella Iustus titulus al c. 17 X (II, 26) della Glossa ordi
naria, non che dall'Hostiense (3) e da Giovanni Andrea (4), at
tribuita l'opinione, che la prova del titolo occorra solo nelle cose
corporali, non nelle incorporali. Così l'avrebbe pensata pure il
decretalista Guglielmo Naso (5). Ma Laurentius e Tancredi avreb
bero per contro sostenuto che non occorra provare il titolo e bastiº
la b. fede, eccetto però quando contro il prescribente stia una
presunzione (6).
Altri, al dire di Giovanni Andrea (7), avrebbero invece distinto
a seconda che la prescrizione era proposta in forma di azione o
di eccezione, escludendo la necessità di provare il titolo in questo
ultimo caso.

Goffredo di Trano (8) non credeva per contro che occorresse tale
prova se non nel caso di presunzione contraria, o in quello che
si possedesse pro herede o pro possessore, argomentando dalla

(1) Reich, Op. cit., 28. 52. 69, 87 ecc.


(2) REicH. Op. cit. 83, n 1.
(3) summa aurea, ed. Lugd. 1556, fol. 170, Commentaria in 2" decr. lib., ven., 1581,
f. 154.
(1) Gloss. Titutum al c. I, De praescr. in VI.to (II, 13). r

(5) Summa aurea, loc. cit.


(6) Ibid. -
(7) Loc. cit.
(8) summa, ven. 1570, fol. 109. e
– 145 –

l. 11, C. de Pet. hereditatis (1). Di questa singolare distinzione,


di cui il Reich dice di non poter misurare la portata (2), ho
trovato una traccia, dimostrante come fin da più di un secolo domi
nasse nella dottrina canonistica in materia di rivendicazione e di
petizione di eredità, nella anonima Collezione di Quaestiones della
biblioteca reale di Stuttgarda (3), che l'attribuisce a Rolando
Bandinelli. -

Innocenzo IV muove sulle orme di Giovanni Teutonico; ma


dominato anche qui dalle idee romanistiche e dall'intento di farle
penetrare nel diritto canonico, prende a modello quanto alla pre
scrizione dei diritti la prescrizione romana della servitù; e sostiene
che basta la semplice allegazione del titolo nella prescrizione
dei diritti discontinui, purchè contro il prescribente non stia una
presunzione. Presunzione contraria si ha poi in tutti i casi, in
cui la pretesa del prescribente urti contro il diritto, sia contra
-
ints (4).
Quest'ultimo suo pensiero, il solo fra tutti quelli messi fin qui
innanzi veramente conforme alle esigenze della pratica ecclesia
stica, fruttificò nella dottrina canonistica posteriore. Chi l'assunse
e lo sviluppò e gli lasciò l'impronta del suo nome, fu Bernardo
da Parma. Gl. Iustus titulus al c. 17 X, De Praescr. (5):
Ut ergo Scias quando sit necessarius iustus titulus, et quando
sufficiat b. f, inspiciendum est, an iura illa super quibus
allegatur praescriptio, iure communi valeant ab ipso possi
deri necme. Si enim iure communi possint possideri, sufficit
b. fides ad praescribendum. El sic intelliguntur quasi omnia
iura istius tituli... Si vero iure communi possideri non possunt

(1) Lib. III, 31.


(2) REIcH, Op. cit., 78.
(3) Quaest. IV; cfr. ScHULTE, 3° Beitrag zur Gesch. d. Liter. ub. d. Dekret Grat., in
Sitz. Ber. d. W. A., LXV, 45; e THANr., Die Summa M. Rolandi, Innsbruch is 4,
273 sgg.
(4) Commentaria, Tor. 158l; al c. 17 X (II, 26)., fol. 124. Cfr. RRicH, Op. cit., 81 sgg
(5) Ed. cit., p. 533.

Ruffini 10
– 146 –

ab eo, qui obiicit praescriptionem, quantumcumque habeat


bonam fidem, non praescribit, quia praescriptio ius creatum
arocai, novum autem ius non creat... Et hoc probatur in
quodam decretali mova Gregorii, quae incipit: Venerabilium.
La distinzione era veramente la più atta a conciliare le esigenze
della pratica così per rispetto ai rapporti di puro diritto privato,
in cui l'esigenza persistente del titolo doveva rendere pressochè
ozioso l'istituto della prescrizione (1), come per rispetto a quei
rapporti di diritto pubblico, in cui era invece di sommo interesse
se pure non di imprescindibile necessità il considerare il titolo
in ogni pretesa di prescrizione che venisse accampata. E che
veramente Innocenzo e Bernardo a questi avessero la mente rivolta
allorchè parlavano di prescrizioni contra ius, come dice il primo,
o contra ius commune, come più esattamente specifica il secondo,
è dimostrato dagli esempi ch'essi adducono. Dice il primo al luogo
citato:

Non est contra ius, quod unus episcopus iura episcopalia


habeat in alio episcopatu; Sed, quod archidiaconus iura episc.
e cerceaf, est contra ius, unde habet necesse probare titulum.
E il secondo: Sic episcopus in parochia alterius episcopi non
potest decimas et ecclesias possidere de iure communi: unde
si allegaret praescr. in dec. et eccl. in dioec. alterius, alle
gare debet titulum et hunc probare. Del resto l'Hostiense os
serva, che la ragione di tutto questo: patet ea eo, quia talia
per privilegium impetrantur, unde de iure comuni non
possidentur (2).
Una prova che la distinzione corrispondeva ai bisogni della
chiesa si ha nel fatto, che Bonifacio VIII la sanzionò nella sua
decretale che sta al c. 1 del tit. De Praescript. nel Liber Sextus,
ove a dir vero si aggiunge ancora, conforme alla dottrina ante

(1) Host Irssis, Summa aurea, Lugd. 1556, fol. 170: Sed ideo diacit caute de titulo, quia
alias inutilis esset praescriptio. -

(2) Comm. in 2o Decr. lib., Ven. 1581, al c. 17. h. t., fol. 154.
– 147 –

riore, il caso generico, in cui contro il prescribente stia una


presunzione.
Bernardo nel passo citato, e Giovanni Andrea nella sua glossa
al c. 1 del Sextus, ricordano la decretale Venerabilium di Gre
gorio IX (1.
Ma il Reich (2) ha dimostrato, che essa non è a considerarsi
come facente al caso nostro e quindi come un precedente di
quella di Bonifacio. Del resto, a questa ultima accennando, scri
veva Dino da Mugello: iure vero novissimo distinguitur ra
tionabiliter... (3).
Per tal modo la legislazione canonica si chiude (poi che nelle
Clementine e nelle Estravaganti non è più parola di prescrizione,
fissando due specie di prescrizione, aventi nei loro requisiti un
punto di contatto, cioè la buona fede continua, ed uno di diver
genza, cioè la necessità del giusto titolo. Precisamente cioè come
nella usucapione ordinaria e straordinaria del diritto romano. Ma
qui la distinzione si inspirava solo al fatto materiale ed acciden,
tale, che il prescribente non potesse provare il titolo, e si rifletteva
quindi solo negli effetti della prescrizione; secondo il diritto ca
nonico per contro la distinzione si ispirava ad un concetto emi
nentemente giuridico e fisso e non si rifletteva, siccome si vedrà,
negli effetti della prescrizione.
Forte della sua solenne sanzione il principio si mantenne fermo
nella letteratura giuridica sul Corpus iuris canonici (4), se pure
non nella pratica giudiziaria ecclesiastica più recente, la quale
influì, siccome si vide, per più rispetti sul diritto comune in
questa materia, ma ne subì alla sua volta l'influenza (5).

(1) BEssiN, Concilia Rotomag. prov., Rotom. 1717, II, 527.


(2) Op. cit., p. 97 sgg.
(3) DYNI MUxELLANI, Comm. in reg. iur. pont., Lugd. 1563, alla reg. Possessor, fol 31.
(4) Cfr. p. e. ANCHARANo, Comm. in Decr., Bon. 1581, al c. 20, h. t., fol. 328; BUrRio,
Comm. in Decretal., Ven. 1578, al c. 17, h. t., fol. 113 b, ecc.
(5) Io non sono punto disposto a vedere col Reich (p 104 sg) un repentino e quasi
inesplicabile trasformarsi della dottrina canonistica nella opinione di Giovanni Andrea
S 16. – Usucapione nei suoi presupposti e nei suoi estremi
e conseguentemente anche nel suo carattere generale, l'istituto
rimase invece prescrizione estintiva per quanto si riferisce ai suoi
oggetti e alle sue conseguenze.
I canonisti non sanno per lo più considerare la posizione del
prescribente se non conforme al caso che più sovente si presenta,
a quello cioè ch'egli sia al possesso (1). Ond'è ch'essi del pari
non sanno in genere concepire e definire la prescrizione se non
in base ai suoi effetti ritentivi, cioè come eccezione o come una
ea clusio actionis, e non a quelli vindicativi, cioè come fonda
mento di una azione. Si direbbe quindi da chiunque non consideri
se non le parti teoriche dei trattatisti, che lo stato di cose sia
rimasto per rispetto alla prescrizione invariato nel diritto canonico

(gl. Titulum in VI, c. 1, De praescr.), che, trasportando la distinzione dalla persona


del prescribente a quella del suo avversario, crede che quegli debba, o non, provare il
suo titolo, a seconda che l'attore fondi, o non, la sua domanda sul diritto comune. An
zitutto questa opinione risale all'Hostiense, il quale, mentre nel Commentario alle De
cretali, che fu l'ultimo suo lavoro, sostiene l'opinione di Innocenzo e di Bernardo, nella
Summa aurea, opera anteriore, scrive invece (p. 170, ed. cit.): Ubicumque intentio ac
toris de iure communi fundatur in rebus eccles., i. e. spirit., eacigitur quod per eun
contra quem agitur titulus allegetur et probetur. Il Reich ha commesso una grave svista
allorchè citando a p. 97, n. 1, appunto questo passo ne deduce la conseguenza che l'Ho
stiense concordasse con Bernardo, non vedendo come invece qui egli sostenga precisa
mente l'opinione contraria, ed abbia così servito di modello a Giovanni Andrea, che,
come è noto, attinse a larga mano dalle sue opere. Ora questa opinione non può quanto
meno considerarsi se non come un'antica singolarità della dottrina canonistica, a cui la
legislazione pontificia non fece buon viso, e non come una subita innovazione a questa
ultima. Ma il fatto che l'Hostiense l'abbia implicitamente sconfessata, e quello che Gio–
vanni Andrea scriva dopo aver esaminate le varie opinioni: Sed his omnibus resecatis,
tene, quod dicit Bernardus et Moderni, e non aggiunga la sua opinione che con le pa
role: interdum ius can. facit pro petitore con tra possessorem, nonchè in ultimo la stessa
assurdità della teoria, non mi lasciano vedere in essa se non una delle parecchie ano–
malie dell'Hostiense, o un eccesso di casuistica, causato dalla considerazione di qualche
fattispecie, ove gli interessi dell'amministrazione ecclesiastica dovevano indurre a tener
conto della circostanza, che per quanto la pretesa del prescribente non urtasse col diritto
comune la domanda dell'attore fosse però più direttamente, o più esplicitamente, o più
preponderantemente favorita dal diritto comune stesso. Poichè, come appare dalle parole
di Giovanni Andrea, la sua teoria deve essere interpretata solo come sussidiaria e non
come sostitutiva di quella comune, e quindi non certamente nel senso in cui l'intende
il Reich (p. 104), cioè nel senso ch'essa mirasse a restringere il numero delle prescri
zioni ecclesiastiche di diritto pubblico, esonerando il prescribente dal provare il titolo in
alcuni casi, in cui la sua pretesa fosse contro il diritto comune.
(1) REIcH, Op. cit., 105, 127.
– 149 –

dai più lontani inizi fino al suo pieno fiorimento. Ma penetrando


oltre le esteriorità è troppo facile rilevare come il concetto sostan
ziale, pur rimanendo immutata la forma, è affatto diverso. La
facoltà di escludere l'azione non è più considerata come un effetto
d'utilità pubblica originata unicamente dal decorso del tempo e
dalla negligenza dell'attore, ma come un diritto conquistato dal
l'eccepente in virtù di un titolo e della sua buona fede. Perciò
la prescrizione del diritto canonico non è nella sostanza prescri
zione estintiva, ma prescrizione acquisitiva.
Nè ad invalidare questa conclusione basta neppure il fatto che
la sfera di applicazione dell'istituto canonico non si sia menoma
mente ristretta col radicale trasformarsi dell'istituto; cosicchè ben
a ragione si è potuto dire che oggetto della nuova prescrizione
canonica è tutto quello, alla cui attuazione poteva opporsi il pre
scribente in forza dell'antica prescrizione estintiva (1). Di fatti,
se questa concezione giuridica può avere qualche cosa di anor
male e di quasi incomprensibile per chi consideri i dogmi del
diritto canonico con preoccupazioni romanistiche o con l'intento
di piegarli alle necessità pratiche di un tempo, che non è più quello
in cui i dogmi stessi sorsero e prosperarono, non deve però apparire
se non la più naturale conseguenza di tutto lo svolgimento del
diritto canonico agli occhi di chi lo consideri dal punto di vista
storico. Chi, per esempio, si attenga al modo con cui il Savigny
concepì e trattò il sistema possessorio medioevale, e condivida il
suo sforzo continuo di porlo a qualunque costo sotto la curatela
del diritto romano (2), non potrà spiegarsi l'estendersi della pre
scrizione acquisitiva a tutti quegli infiniti rapporti giuridici,
cui i romani non credettero suscettivi di possesso, e il Savigny
ritenne aberrazioni del diritto medioevale. Ma tutto questo non
presenterà più per contro difficoltà di sorta per chi vegga col

(1) REICH, Op. cit., 34.


(2) Loc. cit., 35.
– 150 –

Bruns (1) in questi nuovi rapporti possessorii un portato necessario


della vita giuridica medioevale, e specialmente dell'ecclesiastica.
Non credo quindi di dover soffermarmi in una enumerazione
particolareggiata di tutti i casi, spesso curiosi, a cui la prescri
zione venne estesa in base a questo nuovo concetto del possesso,
con un procedimento, che può, secondo quanto ebbi altra volta
occasione di notare a proposito delle azioni possessorie (2), defi
nirsi o come una spiritualizzazione degli istituti giuridici romani
oppure invece come una maniera materialistica di considerare
quei rapporti, a cui i romani non avevano creduto di poter esten
dere le stesse norme riguardanti le cose corporali. Per questo
una esposizione diligente è già stata fatta dal Knitschky (3) ap
punto in base e come complemento del lavoro del Bruns. Io mi
accontento di aggiungere alcuna cosa al già detto dagli altri e
di toccare di alcuni casi più difficili.
L'evoluzione del diritto canonico a questo proposito è singolar
mente illustrata, a mio vedere, da un passo di Rufinus (l'autore
appunto, ove il trasformarsi dell'istituto stesso è prima sensibile),
che considerato di per sè potrebbe parere invece semplicemente
assurdo. Il passo riguarda una ben singolare distinzione fra iura
spiritualia e corporalia (4):
Sciendum ergo est, quod iura ecclesiastica alia sunt spiri
tualia, alia corporalia. Spiritualia sunt, quae circa spiritualia
consis/ tºni, att Oblationati, o, primitiaratan et decimationum et
ipsarum ecclesiarum el eorum, qui ad earum pertinent mi
misterium). Corporalia intra Sunl, quae circa secularia con
sistunt, ut praediorum, agrorum et vinearum.

(I) BRUNs, Das Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Gegenwart, Tub. lS4S.
(2) RUFFINI, Actio spolii, Tor. 1889, p. 40S sgg.
(3) KNITsciiRY, De praescriptionibus iuris canonici, Jenae 1873, 19 sgg. Come perfino
la consuetudine venisse, in contrapposto alla legge, considerata quale oggetto idoneo di
prescrizione acquisitiva, vedi in KREUTzvA LD, De canonica iuris consuetudinarii prae
scriptione. Diss inaug., Frib. Brisg. 1873.
(4) Summa, ed. Schulte, p. 318 sg.
– 151 –
L'assurdo starebbe nella conseguenza, che dal passo citato di
scende: non essere le chiese e i loro annessi cose corporali. Ma
esso scompare tostochè si apprezzi la citata distinzione secondo il
suo giusto valore, cioè come un sincero ed immediato riflesso della
pratica ecclesiastica contemporanea, un riflesso non intorbidato
da nessuna preoccupazione romanistica. Poichè praticamente qua
lunque divisione fra cose corporali od incorporali doveva aver
perduto ogni effettiva importanza; mentre grandissima doveva
averne per contro il determinare quali oggetti, qualunque fosse
la loro fisica natura, potessero in forza dei nuovi rapporti di di
ritto pubblico ecclesiastico prescriversi o meno così dai laici come
dagli ecclesiastici; dalla quale distinzione derivò in seguito so
stanzialmente quella teoria sui casi in cui occorreva o meno la
prova del titolo, la quale rimase poi definitiva nella chiesa.
Chi volesse ricercare più a fondo questa materia potrebbe an
cora studiare l'applicazione, che Rufinus fa della sua teoria ai
singoli casi, per esempio al c. 3, C. XVI, qu. 3 del decreto, ove
egli ammette che da un vescovo si possano nel caso in questione
prescrivere i corporalia, ma non gli spiritualia dell'altrui diocesi.
Con lui concorda anche qui nella sostanza Albertus (1) in una
glossa a questo canone, ove distingue la diocesi dal ius episco
pale (2).
Due questioni specialmente hanno presentato e possono difatti
presentare in questo campo maggiore difficoltà. Anzitutto il de
terminare quale sia l'oggetto della prescrizione nei casi di prescri
zione di azioni personali, o meglio come a tali rapporti si possa
applicare il concetto della prescrizione acquisitiva, omai unico nel
diritto ecclesiastico; e il decidere se alla prescrizione canonica si
sia veramente attribuito anche l'effetto di creare ex novo un
rapporto di obbligazione.

(1) Vedi sopra p. 4l, n. 4.


(2)Vedila in ScEULTE, Die Glosse zum Dekret, in Denkschr. d. W. A., XXI, 1872, p. 51.
– 152 –

Quanto al primo punto è decisiva una glossa del decretista


Cardinalis al c. 45, C. XV, qu. 1, che fu pubblicata dal
Maassen (1).
Quod enim quis possidet, praescriptione acquirit vel retinet;
actionem enim /autem 2) alterius, quam nullus possidet, prae
scribit memo, sed contra actionem libertatem, quam sine in
terpellatione quis possidet, ipsam praescribit. Unde dicitur
Spatio XXX vel XL anno, um omnis actio follifu, etc.
Ecco quindi come il vecchio brocardo, che calzava a pennello per
l'antica prescrizione delle azioni, venisse sottilmente interpretato
così da servire pure alla nuova prescrizione acquisitiva, concepita
quale una prescrizione della liberazione dalle azioni medesime.
Onde quando Raimondo di Pennaforte enumerando gli oggetti
della prescrizione dice:
Possunt autem praescribi generaliter omnes res, omne ius,
et omnis actio; quando anche più chiaramente specifica: Res
etiam incorporales, ut servitutes, actiones, et similia acqui
runtur praescriptione (2), le sue parole non vanno intese con
lo Stintzing (3) nel senso ch'egli comprendesse sotto una medesima
espressione la usucapione e la prescrizione estintiva delle azioni,
ma come un portato dell'unico istituto canonico della prescrizione
acquisitiva.
Gli sforzi fatti, massime da Innocenzo IV (4), per rinserrare
la prescrizione canonistica delle cose incorporali entro lo schema
della prescrizione romana delle servitù, a parte la loro interna
inanità, non possono considerarsi se non come un frutto della ten
denza, che in lui è più che in ogni altro canonista sensibile, di
improntare a qualunque costo il diritto canonico sul diritto romano,

(1) Maassss, Beiträge zur Gesch. der Juristen-Literat. d. M. A., in Sitz. Ber. d. W.
A., XXIV, 20 sg.
(2) S. RAYMUNDI DE P., Summa, Ver. 1744, p. 185
(3) stiNtzING, Gesch. d. popularen Liter. des romisch-kan. Rechts in Deutschl. Leipz.
1867, 498.
(4) REICH. Op. cit., p. 80 sgg.
– 153 –

e quindi come una concezione al tutto personale e teorica, rimasta


senza seguito nella vita giuridica ecclesiastica. Tant'è vero che
il Butrio comprende fra i bona e le res, che si possano prescrivere,

anche le actiones, e che Felino Sandeo afferma, conforme al


concetto di Cardinalis, che: debitor obligatus actione personali,
largo modo dicitur possidere (1).
E quanto alla seconda fra le due questioni più sopra segnate,
la negativa era stata risolutamente sostenuta specialmente dal
Savigny (2); ma il Reich ha dimostrato (3) come una numerosa
schiera di canonisti ammettesse la usucapibilità del capitale in
forza di un continuato pagamento degli interessi. La cosa tuttavia
è rimasta sempre molto controversa nella dottrina canonistica;
poichè se da una parte le generali espressioni di alcuni fra gli
autori succitati, ove si parla senza più di usucapibilità di una
azione, parrebbero confermare l'affermativa; dall'altra non man
cano gli autori che lo negano; tale il Cardinalis nella glossa già
citata:

Unde dicitur spatio XXX vel XL annorum omnis actio


tollituti', ntsquam vero legitur, quod spalio temporis actio
acquiritur. Spatium enim temporis non est contractus vel
qutasi vel maleficium vel quasi vec aliqua figura alicutius
acquirendae actionis.
La questione meriterebbe quindi una ricerca anche più accu
rata di quanto lo stesso Reich non abbia fatto; ma io la tralascio,
perchè non importa direttamente pel mio assunto (4).

(1) Vedi sopra p. 120.


(2) SAvigNY, Sistema, trad. Scialoja, IV, 379 sgg.
(3) Op. cit., 45 sg.
(1) Anche in questa materia ha avuto una larga influenza nel far risolvere il dubbio
in un senso oppure in un altro la considerazione dei rapporti di diritto pubblico ecclesia
stici; come appare da questo esempio che il Bellamera (Praelectiones, Lugd. 1549, al c
l7 h. t , fol. 56 a) tolse dal Bohic (Distinctiones, Ven. 1576, ibid., fol. 320): Unde cre
derem, quod si unus episcopus in domo alternus episcopi, vel miles in domo alterius
militis, nelle vicibus hospitaretur vel pranderet, non praesumeretur quaesata prandendi
vel hospitandi possessio, quia non praesumitur, quod ille qui hospitem recipit patiatur
e un prandere vel hospitium recipere, tanquan utentem iure su , nasi ea presse probet
– 154 –

Da tutto ciò che si è detto in questo e nel paragrafo precedente


dovrebbe risultare di per sè quanto fuori di luogo sia per rispetto
al diritto canonico propriamente detto ogni controversia circa i
limiti, entro cui il requisito della buona fede continua possa ap
plicarsi in materia di prescrizione (1). Poichè il distinguere fra
usucapione, prescrizione delle azioni reali, prescrizione delle azioni
personali tendenti alla restituzione di una cosa determinata, e
prescrizione delle azioni personali in genere, se può avere una
ragione d'essere allorchè il diritto canonico si fuse col romano
nella formazione del diritto comune, è per contro affatto sconve
niente ed arbitrario di fronte all'unica prescrizione del diritto
canonico. Onde quando per un intiero secolo, dacchè tale prescri
zione era in vigore, cioè da Rufinus all'Hostiense, non si incontra
in tutta la dottrina canonistica, che pure tanto si compiacque di
ricercare le limitazioni del requisito della buona fede sotto tutti
gli aspetti, il più piccolo cenno ad una limitazione in tal senso,
non si può da una parte non dedurre con tutta sicurezza che la
buona fede continua era richiesta in ogni caso possibile di pre
scrizione, precisamente come il decreto di Innocenzo III suona,
e dall'altra non considerare le riserve messe innanzi per il primo
dall'EIostiense, come una trovata assolutamente personale, una
nuova infiltrazione di elementi romani, che il diritto canonico
aveva di già nel corso del suo svolgimento eliminati dal proprio
organismo, uno dei tanti aspetti in fine di quel lavorìo iniziatosi
verso la seconda metà del sec. XIII per ricondurre il diritto ca
nonico alle fonti romane, dalle quali esso si era venuto man mano
allontanando per seguire la corrente delle proprie peculiari rie
cessità. I rappresentanti più eminenti di tale indirizzo sono di
fatti Innocenzo IV e l'Hostiense, la cui Summa aurea appunto

quod tanquam eac debito petebat. Altrimenti invece starebbe la cosa quanto a colui, qui
de iure communi talia consuevit eacigere ea causa dominii, sive praelationis in domo
subditi fuerit hospitatus, vel in domo eacemptae suae diocesis etc.
(1) Vedi sopra p. 124.
– 155 –

non è soltanto un trattato di diritto canonico, ma di entrambi i


diritti (1).
Le obbiezioni particolareggiate messe innanzi dai pratici, e
riassunte lucidamente nel Savigny, perdono del pari ogni ragione
d'essere. -

Il requisito del possesso in ogni prescrizione, sancito ancora nelle


Regulae iuris del Liber sextus, parve al Savigny costituisse la
maggiore difficoltà. Prescindo qui da quanto ho detto più sopra
circa la sua non più accettabile concezione del possesso secondo
il diritto medioevale. Ma noi vedemmo come la dottrina canoni
stica non si sia punto trovata in impaccio per fare del debitore
non solvente un possessor malae fidei. Del resto il Savigny
trovando come di ragione che la 3° regola del Liber sextus:
Sine possessione praescriptio non procedit, è di assai maggiore
ingombro alla sua teoria, che non alla nostra, come quella che
escluderebbe tutti i casi di prescrizione estintiva delle azioni
personali non rivolte alla restituzione di una cosa, suppone che
essa si debba attribuire alla poca cura di Dino da Mugello, l'au
tore di tali Regulae. Mentre invece la regola in questione sta
perfettamente quando si concepisca la prescrizione canonica, come
veramente fu, quando si interpreti il requisito del possesso, nella
sua ampia portata medioevale, quando cioè lo si intenda, come
lo stesso Dino nel suo Commentario alla regola del Liber Sextus:
In incorporalibnts est quaedum quasi possessio, quae illud
opera/ur, quae operatur possessio circa corporalia (2). Le
quali parole trovano il loro più adatto commento in queste più
esplicite di Baldo appunto in principio del tit. De Praescriptio
nibus: Quaedam est possessio canonica quae de iure civili non
est possessio mec quasi. Verbigratia iura incorporalia quae
non insunt corporibus ut actiones personales de iure civili

(1) ScHULTE. Gesch. II, 125 sgg.


(2) DYNUs MUXELL., Comm. in reg. iur. pont., Lugd. 1563. p. 43.
– 156 –

non possidentur nec quasi, sed de iure canonico qttaSi p0S


sidentur... (1).
Chè anzi i canonisti fecero anche a meno di quel quasi, e la
necessità del possesso nella prescrizione si trasmette come una
parola d'ordine per tutta la dottrina canonistica. Onde invece di
incolpare col Savigny di inesattezza l'autore delle Regulae (2),
invece di affaticarci con lui per estendere l'espressione possessio
bonae o malae fidei a casi di semplice detenzione (3), noi ac
cettiamo invece pienamente il tradizionale brocardo canonistico,
nè ci troviamo in imbarazzo neppure di fronte ad una afferma
zione come questa di Alanus: Eacigitur ergo civilis possessio ad
praescriptionem, quia, ut domini legislae dicunt, illa sola
germinat prolem (4).
L'argomentare, sempre col Savigny, dal fatto, che sarebbe as
surdo il volere, richiedendo in ogni caso la buona fede, ridurre
al nulla o quanto meno a pochissimi casi il benefico istituto della
prescrizione delle azioni, apparirà destituito d'ogni valore a chi
da una parte ricordi come Accursio constatasse appunto subito
dopo il Concilio Lateranense l'annullamento di tale prescrizione (5),
e consideri dall'altra che già l'Alciato conchiudeva, come in se
guito al dogma canonico: in praescriptione actionum perso
malium raro posset habere locum haec conclusio (cioè che non
si sia obbligati a restituire la cosa), cum principalis debitor sit
in mala fide, et haeres temeatur eius conscientiam relevare (6).

(1) BALDUs, Ad tre, priores lib. Decr. Comm., Tor. 1578, fol. 240.
(2) SAvIGNY, Sistema, trad. Scialoja, V, 380.
(3) Ibid., 384.
(4) Bibl. r. di Bamberga: Cod. P. II, 6. Cfr. ScHULTE, Liter. d. Comp. ant., in Sitz.
Ber. d. W. A., LXVI, p. 110. Non vale quindi neppure l'argomento, di cui l'Hildenbrand
(De b. f., 58; Arch. 48) fa così gran caso: essere il cap. Quoniam omne stato posto dai
padri del concilio Lateranense dopo due capitoli, che trattano cel possesso (cfr. sopra
p. 95).
(5) Vedi sopra p. 102.
(6) ALc ATUs, De praescript., in Opp, ed. Basil. 1582, III, 913. Tra questi rari casi ci
sarebbe appunto quello: in quo quis ignorans obligatur alteri, ut quando quis obli
gatur ea facto procuratoris.
– 157 –

Le quali parole rispondono anche implicitamente alla difficoltà,


che appunto in contemplazione della posizione dell'erede è mossa
nelle note dell'Arndts (1).
Quando il Savigny argomenta ancora dallo inconveniente che
ne conseguirebbe per la identificazione della mala ſides col dolus,
gli si può rispondere, come sopra, che quanto a lui pare assurdo
è invece la ultima e più naturale conseguenza di tutta la evolu
zione del diritto canonico, siccome si vedrà fra breve. Nè i ca
nonisti hanno dato alla espressione mala fides quel significato
tecnico rigoroso, ch'essa aveva nel diritto romano.
Non si può parimente porre come principio generico che il
debitore non solvente incorra in un peccato minore del possessore
di mala fede; poichè nei casi, accennati dal Savigny (2), ove
veramente il debitore non ha una mala volontà positiva, il diritto
canonico non esitò punto ad ammettere la buona fede; mentre
per tutti gli altri casi di non solvenza fraudolenta o male inten
zionata già Baldo osservava: licet non si peccatum scure debere,
tamen peccatum mortale cs/ Scire et molle solvere (3).
Ora per questi casi vale una acuta osservazione dello stesso
Savigny, che già riportammo (4), non poter cioè tollerarsi il
meschino pensiero, che in tale rapporto etico-religioso si debba
concedere una qualsiasi influenza alla giuridica classificazione
delle azioni.

S 17. – I rapporti della buona fede col titolo non formano


oggetto di una speciale ricerca nella dottrina canonistica, nella
quale si continuò ed anzi si accentuò anche meglio quella teoria,
che risale ai Glossatori del diritto civile (5), e che non considera

(l) A RNDTs, Pandette, annotate da Filippo Serafini, Bol. 1883, 1, 463.


(2) Loc. cit., 385.
(.) BALDUs, Loc. cit., fol. 248.
(4) Vedi sopra p. 124.
(5) LANDsBrko, Die Glosse des Accursius u ihre Lehre vom Eigenthum, Leipz. ss3,
p. 163.
già il titolo come un requisito subordinato e mirante solo a co
stituire la buona fede, sì bene come un requisito a questa coor
dinata e quindi indipendente.
Nè maggiore cura è stata posta in una ricerca anche più im
portante, in quella cioè dei rapporti della buona fede con l'errore.
Qui lo svolgimento del diritto canonico non è stato tale, da riu
scire a porre d'accordo teoria e pratica in questa materia. Quanto
alla prima si direbbe che non sia venuto meno mai il principio,
che nelle Regulae iuris del Liber Sextus viene così enunciato:
Ignorantia facti, non iuris, e ccusat (1).
Ma mentre la massima fu accolta senza più da alcuni (2), da
altri venne ristretta all'usucapione (3) escludendola quanto alla
preserizione, e da altri ancora, e sono i più, non ammessa almeno
quanto alla praescriptio longissimi temporis (4). Quest'ultima li
mitazione (per quanto più sopra si è detto della prescrizione di
diritto canonico) val quanto scusare l'errore di diritto in tutti i
casi in cui non occorre il titolo. Ma anche per rispetto a quelli,
ove esso è richiesto, la dottrina canonistica procedette con le sue
limitazioni, scusando l'errore di diritto, che origini ea iure dubio
et intricato seu multipliciter intelligibili (5), oppure che sia
misto ad un errore di fatto (6). -

Praticamente però le limitazioni debbono essere procedute anche


più innanzi, cioè fino al punto, in cui non fossero lesi gli inte
ressi amministrativi della chiesa, criterio che predomina qui
come in parecchie altre contingenze, che già ebbimo occasione
di studiare.

(1) Reg. 13 in VI.to (V, 12).


(2) P. e dall'anonimo autore del Tract. de praescr. (s 9, ed. G.Ross, p. 253); da Rai
mondo da Pennaforte (Summa, Ver. 1744, p. 187) ecc.
(3) GoFFREDUs, Summa, Ven. 1570, fol. 107 a.
(4) Cfr. per questo BERoiUs, Comm. in Decretal., Ven 1578, alla rubr. de praescr,
fol. 12l ; BALBUs, Tract. de praescr., Ven. 1564, fol. ll4 b, 236 b.
(5) BUTRIUs, Comm. in Decretal., Ven. 1578, al c. 17 h. t., fol. 113; BALBus, Op. cit., 237.
(6) BERoiUs, Loc. cit., fol. 121 ; AB IMoLA, Comm. in Decretal., Ven. 1575, al c. 17, h.
t., fol. 23l. -
– 159 –

Difatti l'errore di diritto vertente intorno al titolo finì per essere


dai canonisti scusato in tutti i casi, in cui non si trattasse di un
contratto riprovato dal diritto canonico, come sarebbe quello di
comprare delle cose ecclesiastiche senza le solennità e le precau
zioni stabilite dalla legge (1). -

Invano si pretenderebbe quindi dai canonisti un sistema ar


monico e razionale su questa materia. E ben se lo seppe Paolo
de Castro, il quale scrive: El alias habnti de facto, et interro
gavi quosdam magnos canonistas, qui nescierunt mihi dicere
umum bonum verbum super hoc (2).
La ragione di tutto questo si comprende però assai facilmente
quando si consideri che, posto come criterio fondamentale quello
della esistenza o meno del peccato, non doveva più avere, siccome
giustamente nota il Knitschky (3), importanza alcuna la circo
stanza, ch'esso fosse escluso da un errore di diritto piuttosto che
da un errore di fatto. Il concetto del peccato era affatto negativo,
e negativo rimase per conseguenza quello della buona fede ri
chiesta nella prescrizione.
Lo dice assai chiaramente una teoria messa innanzi per conci
liare l'esclusione dell'errore di diritto, sancita dalla legge, con
la sua ammissione nella pratica: teoria la quale si compendia in
questo: che per quanto l'error iuris non faccia bonam fidem ad
esse, tuttavia esso fa malam fide abesse (4).
Così la teoria canonistica se ne usciva veramente pel rotto della
cuffia; e la conclusione di tutto questo sta nell'osservazione di
un civilista, di Paolo de Castro: Error iuris iniustus prodest
ad praescribendum longissimi temporis de iure canonico.
Affine a questa è la controversia assai agitata per determinare

(1) PAolo De Castro, Comm. in Dig., Ven. 1593, alla l. Celsus (XLI, 3, 27), fol. 65 b,
BALBUs, Op. cit., 231.
(2) Loc. cit.
(3) KNITschRY, De praescr. iuris can., Jenae 1873, 30 sg.
(4) BERoIUs, Loc. cit.
se il dubbio escluda o meno la buona fede, e quindi la facoltà
di prescrivere. Goffredo pensa che: bonae fidei est quis, licet
conscientiam habeat dubiam (1). Innocenzo IV è pure d'avviso
che possa prescrivere e percepire i frutti (2). Così la Glossa or
dinaria (3), la quale osserva che: licet habeat conscientiam
dubiam, non tamen laesam, quia nescit adhuc an res sit
aliena, avvertendo però che il prescribente deve in questo caso:
inquirere ab aliis de re illa, ut sic perveniat ad veritatem.
Di opposto avviso era per contro l'Hostiense, che scrisse (4):
Titubans sive dubian conscientiam habens bonae fidei dicitur
secundutm B., considerato initio. Sed illud secundum leges,
quod est secundum canones resecandum, nam semper in dubio
quod tuttius est animae sequendum est.
Ma l'opinione più mite divenne la dominante (5); almeno sotto
questa forma, la quale sembra risalire a Bartolo (6): che se il pre
scribente dubita et sic non habet bonam fidem nec malam,
pure non si interrompe la prescrizione, ma non si potrebbe però
incoarla.

Poichè occorre osservare, come il sopravvenire della mala fede


fosse considerata quale una nuova forma di interruzione, introdotta
dal diritto canonico. Onde l'Hostiense diceva (7): Et est forte
quasi naturalis (interruptio) secundum canones quando Sci
licet praescribens in aliqua parte temporis habuit m. fidem.
Il che provocava, non senza ragione, questa osservazione di
Baldo (8): Si sola conscientia interrumpat praescriptionem,
º

(1) GoFFREDUs, Summa, Ven 1570. fol. 107 a.


(2) INNoc. IV Comm. in Decr., Tor. 1581, al c. 20, h. t., col. 125 b.
(3) Cl. Nulla temporis, al c. 20 De praescr. (II, 26).
(4) HosrIENsis, Comm. in sec. libr. Decr., Ven. 1581, al c. I7, h. t., fol. 154 a.
5) Cfr. p. e. Bohic, Distinction., Ven. 1576, al c. 17, h. t., p. 319; BALBUs, De praes r.,
Ven. l 64, fol. 44.
(6) Alla l. Naturaliter (Dig. XLI, 3, 5), in Opp., Ven. 1585, I. fol. 91 a, in fine.
(7) HosTIENsis, Summa aurea ed. Lugd. 1556, fol. 172.
(8) BALDUs, Ad tres priores libr. Decr. Comm., Tor. 1578, fol. 240b, in fine.
– 161 –

essent frustra inventi alii modi interrumpendae praescri


ptionis.
Tra le conseguenze sistematiche del requisito della buona fede
continua è quindi senza dubbio questa, già rilevata da altri (1),
che la mala fede nell'erede interrompa la prescrizione.
Parrebbe che si possa pure dire, facendo il caso inverso, che,
sempre a differenza del diritto romano, la buona fede dell'erede
universale basti a far decorrere la prescrizione.
Ma allorchè Dino da Mugello credette per il primo di poter
venire a questa conseguenza, scrivendo (2): Posset tamen aliquis
dicere de aequitate canonica, quod Si " habntit malam
fiden, et haeres bonam, et vellet haeres a se praescriptionem
ſinchoare, quod posset praescribere...; contro questa sua opinione,
che il Felino chiama famosa (3), si pronunciò quasi tutta la
dottrina canonistica (4), adducendo il motivo che l'erede è tenuto
a purgare animam defuncti a peccato.
Senonchè, con un criterio abbastanza utilitario, si faceva ec
cezione per chi succedesse in una carica o in un beneficio. .
Nè va dimenticato questo passo del Bellamera (5): Quid si
civitas vel collegium tenet rem aliquam mala fide, quomodo
purgatur mala fides? Solutio: mortuis illis, qui ab initio
Scivernum f...
Un altro dei casi, prediletti della dottrina, era quello degli
effetti della mala fede di un prelato o di un abate per rispetto
al capitolo o al convento (6); ma troppo lungo, e senza un ade
guato profitto, sarebbe l'addentrarsi per tutti questi intricati
meandri della casuistica medioevale.

(1) VERING, Gesch. und Pandekt. d. rom. R., Mainz. 1875, p. 240. 328, n. 41.
(2) DYNI MUx, Comm in Reg. iur. pont., Lugd. 1563, alla reg. Possessor, p. 33.
(3) FELINUs SANDEUs, Comm., Tor. 1578, al c. 17, h. t., fol. 6l.
(4) Con Dino: BELLAMERA, Praelection. , Lugd. 1549, al c. 5, h. t., fol. 40 b. Contro
Dino: BUTRto, Comm., Ven., 1578, al c. 17, h. t., fol. 107 b, AB IMor.A, Comm., Ven.
1575, ibid., fol. 231, BERoiUs, Comm., Ven. 1578, fol. 120b, FELINUs, Loc. cit.
(5) Loc. cit.
(6) Cfr. p. e. Gloss. Nulla temporis, a c. 20, De praescr. (II, 26).

Ruffini 11
– 162 –

S 18. – Dallo svolgimento storico-sistematico della teoria


della buona fede in materia di prescrizione fin qui delineato
emerge come ultima conseguenza questa: che la buona fede ebbe
nel diritto canonico un significato ed esercitò una funzione, l'una
e l'altra remoti assai dai principi del diritto romano.
Quanto a questo la dottrina concorda generalmente nel ritenere,
che il concetto e la portata della bona fides siano sostanzialmente
diversi nei due campi, ov'essa assume, siccome già si è detto (1),
una importanza ed una precisione tecnica di significato al tutto
speciali, cioè nel campo delle obbligazioni e in quello del possesso
di buona fede, e quindi della prescrizione. Nel primo, si dice, bona
fides significa essenzialmente l'onestà, la fedeltà, la coscienziosità
nei commerci e nelle prestazioni contrattuali, a cui si contrappone
la frants o il dolus, ed ha una funzione, se non esclusivamente,
certo prevalentemente negativa, più cioè come dovere che non come
diritto di chi la presta, e senza assorgere mai a tanto da creare
l'obbligazione o da fornirle uno dei suoi elementi essenziali (2).
Nel secondo, per contro, le opinioni degli autori, pur discordando
profondamente fra di loro, in questo tuttavia consentono, che bona
fides vi significhi essenzialmente credenza od ignoranza giustificate,
a cui si contrappone la mala fides, e che vi abbia una funzione
prevalentemente positiva, come diritto e non come dovere, in altri
termini come uno degli elementi essenziali dell'istituto giuridico.
Può accogliersi tale recisa distinzione di significati e di funzioni
quanto al diritto canonico?
I. Per rispondere a questo bisogna che si vegga ancora se
non sia intervenuta qualche novità nel concetto stesso della buona
fede quanto alla materia contrattuale. Ora appunto è risaputo
come la maggiore innovazione introdotta in tale campo dal diritto
canonico consista in questo, che mentre secondo il diritto romano

(1) V. sopra p. 3.
(2) Cfr. BENzacAR, De la bonne foi, ses effets sur les contracts du premier au sixième
siècle de l'empire, Bordeaux 1890, p. 1-91.
– 163 –

vale il principio: Nuda paclio obligationem non parit, cioè il


principio, che il semplice patto destituito delle formalità volute
dalla legge non conferisce un'azione per ottenerne l'adempimento,
secondo il diritto canonico per contro vige il principio opposto.
La cui formazione è stata fin qui studiata quasi esclusivamente
nell'interesse del diritto comune tedesco; onde non è mancata
neppure una teoria, la quale credette di vederne la prima origine
nel diritto tedesco anteriore all'epoca della recezione del diritto
romano nei paesi germanici (1). Ma la dottrina più recente è
concorde oggidì nel ritenere, che il diritto medioevale tedesco
si è attenuto in questo strettamente al formalismo contrattuale
romano (2), e che l'innovazione è invece ad attribuirsi all'influenza
del diritto canonico sul diritto comune (3).
Certo non si può negare come i passi delle fonti canoniche, che
si presero a citare a sostegno della nuova massima, e che sono i
cap. 1 e 3 X, De Pactis (I, 35), non avevano nella loro primitiva
forma nulla a che fare con la medesima; ma non si può parimente
negare come essa dapprima si adombri nelle teorie giuridico
morali degli scrittori ecclesiastici, e si affermi nella dottrina e
giurisprudenza canonistica.
Senonchè questo suo formarsi e il suo successivo svolgersi nel
diritto canonico propriamente detto non è stato ancora studiato
a fondo fino ad ora; neppure cioè dal Seufferte dal Karsten, che
si appagarono l'uno e l'altro di chiarire quel tanto che poteva
servire ai loro scopi pratici. Questo punto aspetta quindi ancora
chi lo illustri; nè io ho qui opportunità di farlo, tanto più che
anche a me i risultamenti generalmente ammessi della evoluzione

(1) Cosi ancora PE TILE, Stor del dir. it., IV, s 150, p. 428 sg.
(2) L'averlo dimostrato è merito specialmente del Sohm; cfr. SEUFFERT, Op. cit. nella
nota seg., p. 6.
(3) Cfr. per questo SEUFFERT, Zur Geschichte der obligatorischen Verträge, Nördlingen
18Sl, 5 sgg. e 167. KARsTEN, Die Lehre von Verträge bei den italienischen Juristen des
Mittelalters, Rostock 1882, 128. Quanto poi alla questione se la teoria dei contratti senza
forma sia a ritenersi sorta in Germania prima o durante o dopo la recezione del diritto
romano, cfr. gli autori citati e SriNTzING, Krit. Vierteliahrschr., N. S. IV (1881), 490,
– 164 –

del diritto canonico bastano per il mio intento d'oggi. Tuttavia


non posso tacere di un documento, non per anco usufruito, il
quale getta molta luce su tale evoluzione. ,
Il Seuffert (1) aveva dimostrato, come la nuova teoria abbia la
sua più remota sorgente nel pensiero già vivamente espresso nei
padri della chiesa, che il non adempiere un patto, e quindi
una promessa, costituisca un mendacium, e quindi un peccato,
che la chiesa deve reprimere. Però essa non si sarebbe, secondo
lo stesso autore, delineata come vera teoria giuridica e non si
sarebbe imposta, almeno nel foro ecclesiastico, se non con Tom
maso d'Aquino ed i più antichi Decretalisti, cioè nella prima
metà del sec. XIII. s

Ora, in un documento contenente una convenzione conchiusa


in Roma dai monaci di Farfa nel 998 si trova di già scritto:
Licef in bona fide, sola verbi oplin eat Conventio ſironitat in,
oportet tamen ea quae inter partes conveniumt, per scripturae
testimonium roborari ne proliacitas temporum aliquid obli
vionis adducat, ut quandocumque recensita fuerint onnem
totius litis amoveat questionem (2).
Le stesse parole sono ripetute quasi letteralmente in un'altra con
venzione del 1012 conchiusa dagli stessi monaci parimente in Roma
(3), la cui importanza era già stata avvertita dallo Schupfer (4.
Di fatti non si può certamente interpretare il passo in questione
in base alle distinzioni romane fra contratti reali, verbali, let
terali o consensuali; ma esso ha evidentemente questo significato,
che qualunque convenzione in omaggio alla buona fede debba
ritenersi come vigente in seguito alla semplice promessa verbale,
cioè al nudo patto, non servendo la scrittura altrimenti, che come
mezzo probatorio.

(l) Op. cit., 45 sgg.


(2) Il Regesto di 1 arfa, ed. per cura di Giorgi e BA LzANI, I'l, p. 141, doc 428.
(3) Ib., IV, 24. doc. 628.
(4) Rivista storica italiana, VII, 538.
– 165 –
l.

Il nuovo principio canonistico non si sarebbe voluto o potuto


far valere, secondo il Seuffert (1, se non innanzi al foro eccle
siastico; ma il Karsten (2) osserva, come già nella glossa al c. 66,
C. XII, qu. 2, la quale appartiene a Giovanni Teutonico, si parli
di condiclio ea canone, cioè di un vero rimedio giuridico, e n0n
soltanto più di denuntiatio evangelica, la quale non avrebbe
veramente efficacia se non pel foro interno, e come inoltre in
generale ovunque fosse questione di peccato mortale i canonisti
abbiano cercato sempre di correggere senz'altro il diritto civile.
Il principio dell'obligatorietà dei patti svestiti d'ogni formalità
è stato generalmente considerato come una conseguenza del mag
giore rispetto per la volontà umana, come un prodotto dell'accordo
di due volontà, cioè del consensus (3). Ma, se ciò sta quanto al
diritto comune, è però perfettamente fuor di luogo quanto al
diritto canonico. Al quale si conviene invece la teoria dello
Schlossmann (4), che pone il fondamento di questa massima nella
colpa di colui che vien meno alla sua promessa, di colui che non
adempia il patto conchiuso. Il diritto canonico ha voluto anche
qui reprimere il peccato di chi manca ad un impegno, cioè la
sua mala fede o il suo dolo, che dir si voglia; ma non si è pre
occupato affatto della volontà dei contraenti, come di un elemento
costitutivo dell'obbligazione. Questo concetto di natura prettamente
giuridica è affatto straniero qui, come in tutti i casi consimili,
alle costruzioni dogmatiche dei canonisti. Chè, se si obbietta essere
la punizione del mendacium e l'odio per il dolus insufficienti a
spiegare il sorgere di un nuovo dogma di diritto privato, poichè
essi non forniscono se non dei dati negativi, si può sempre però
rispondere che ad ogni modo nella cerchia del diritto canonico
non si deve assolutamente considerare il dogma della obbligato

(1) Op. cit., S 6, p. 48 sg.


(2) Op. cit., 12S sg.
(3) SEUFFERT, Op. cit., p. 2 sgg. KARsteN, Op. cit., p. XVIII.
(4) SchlossMANs, Der Vertrag, 1876; cfr. SEUFFERT, p. 2, n. 3.
– 166 –
-

rietà dei patti nudi come un frutto della efficacia creatrice del
consensus. Se un elemento positivo si vuole da tutta questa evo
luzione ricavare, esso non può essere altro che il seguente: la
obbligatorietà dei patti nudi (il vestimentum canonis, come
amarono di definirlo i pratici) è una figliazione della bona fides,
considerata non già concretamente nella persona di questo o di
quell'altro dei paciscenti, ma in astratto, come entità di per se
stante, come principio informatore della logica giuridica dei ca
nonisti. Onde consegue che alla bona fides si assegnò con questo
una funzione positiva in materia di obbligazioni, affatto nuova,
e senza riscontro nel diritto romano.
II. Nè delle numerosissime teorie, che si sono messe innanzi
per determinare quale fosse il concetto romano della bona fides
in materia di prescrizione, alcuna può parimente adattarsi senza

più al diritto canonico. Non l'antica opinione del Möllentheil,


accolta dal Savigny, e dopo di lui dominante fino a quando lo
Stintzing le mosse i primi assalti, la quale partiva dal concetto
che l'usucapiente dovesse ritenersi proprietario, dovesse cioè per
usucapire ignorare che egli abbisognasse della usucapione, e
finiva in una quasi identificazione del titolo con la buona fede,
facendo del primo un presupposto indispensabile della seconda.
Non quella dello Stintzing, il quale, non vedendo in questa
unità del titolo con la buona fede se non una formula mistica,
li tratta separatamente, e pone la essenza della buona fede nella
inscienza dell'ingiustizia dell'autore e del difetto del titolo di
acquisto (1). Non quella del Brinz e del Wiichter (2), identificanti
la buona fede con la credenza nella proprietà e nella facoltà di di
sporre dell'alienante; nè quella dello Schirmer e del Winscheid (3),
che definiscono la buona fede quale l'onesta convinzione, che nel

(1) STINTziNG , Das Wesen von bona fides und titulus in der rom. Usucapionslehre.
Heidelb. 1852, p. 60.
(2) BRINz, Pandekt., S 176; WAECHTER, Op. cit., p. ll-14.
(3) ScHIRMER, Zeitschr. fur Civilr. u. Pr., XV, p. 214; WINscHEID, Pand., ed. cit., II, p. 162.
-

– 167 –

l'appropriamento della cosa nessuna ingiustizia materiale viene


commessa. Tutti questi concetti, qualunque sia la via tenuta per
giungere alla loro determinazione, tanto cioè se essi rampollino
da un particolare esame d'ogni singolo testo, ove sia discorso di
buona fede, come ha fatto ancora recentemente il Klein (1), o per
contro dallo studio del suo contrapposto, cioè della mala ſides,
dal cui concetto sarebbero partiti gli stessi giureconsulti romani,
al dire del Pernice (2), sono quanto al diritto canonico affatto
insufficienti per questo sostanziale motivo: ch'essi non considerano
se non il diritto delle cose.

- Ora la dottrina canonistica è passata sopra la distinzione romana


fra diritto delle cose e diritto delle obbligazioni, allargando ad
ogni diritto in genere l'istituto della prescrizione acquisitiva. La
conscientia, che secondo il diritto canonico impedisce il decorrere
della prescrizione, non è più soltanto la conscientia rei alienae,
sì bene anche la Conscientia action is alienate o altrimenti intris
al Fermi.

Difatti il Balbo (3, riassumendo lo svolgimento del diritto ca


nonico, scriveva: Bona fides dicitur ignorantia rei alienae
SEU IURIS ALIENI.

Tutto questo val quanto dire che i canonisti non concepivano


più l'espressione mala ſides secondo il significato tecnico, ch'essa
aveva nel diritto romano, cioè come qualche cosa di così intima
mente connesso al possesso materiale di una cosa, da risolversi
sempre in una ingiusta ritenzione della medesima.
In tutti i casi, in cui si tratta di un debito, rei propriae, o
altrimenti di un obbligato non tenuto alla prestazione di una cosa
specifica, i giureconsulti romani non avrebbero veduto una mala
fides, sì bene una fraus o un dolus. Cioè il dolus, quale era
definito da Labeone, dato che vi fosse veramente da parte del

(1) R . IN, Sachbesitz und Ersitzung, Berlin 1891, 282-343.


(2) PERNICE, Labeo, II, 208.
(3) BALBUs, De praescript., Ven. 1564, fol. 42 b.
– 168 –

debitore calliditas o fallacia o machinatio allo scopo di cir


convenire il creditore, oppure il dolus secondo uno dei molteplici
significati, ch'esso assume nello stesso diritto romano dal III secolo
in poi (1).
Non bisogna lasciarsi sviare in questa ricerca dal fatto che
quella, la quale venne designata come definizione legale della
buona fede nel diritto romano (2, si ripeta sostanzialmente nel
più dei canonisti (3); e ciò non solo per la generale considerazione
che il vero concetto d'ogni istituto e la sua portata sono di solito
quanto alla dottrina medioevale in contrapposto con le definizioni
teoriche, che se ne danno; ma più ancora per questa al tutto
particolare circostanza, che quella definizione era già perfino in
sufficiente quanto allo stesso diritto romano (4).
Più prossima assai al vero è la definizione del malae fidei
possessor che Dino da Mugello deriva dall'82° fra le Regulae
iuris del Liber sextus, dicendo (5): Malae fidei autem possessor
dicitur quti sciens contra canonum vel legum interdicta mer.
catur, ma al vero adirittura conforme è quella ch'egli dà del
bonae fidei possessor:
Bonae fidei vero ſpossessor) e contra dicitur, qui fraude
qualibet et fraudis suspitione caret.
Non toglie nulla all'importanza di queste definizioni il fatto,
che Dino aveva probabilmente il pensiero rivolto in modo speciale
al caso di colui che compra cose ecclesiastiche contro i divieti o
senza le forme, stabilite dalle leggi canoniche; nè l'accenno al
possesso; poichè quanto a questo già si è veduto come i canonisti
ne avessero esteso il concetto anche alle obbligazioni con l'am
mettere una possessio libertatis actionis, e quanto al primo punto

(1) BENzACAR, Op. cit., p. 8.


(2) L. 109, Dig. De verb. sign., 50, 16. STINTzING, Op. cit., 61.
(3) P. e. S. RAYM. DE P«NN., Summa, p 187; GoFFREDo, Summa, fol. 107 a: Gloss
bona fides, al c. 17 X (II, 26) ecc.
(4) BRUNs. Op. cit., p. 77 sg.
(5) DYN. MUxº LL., Comm. in reg. iur. pontif., Lugd. 1563. f. 28, alla r. Possessor
– 169 –

rimangono pur sempre e l'enunciazione generica del principio, per


quanto dedotta da un caso speciale, e, quello che a noi più monta,
l'identificazione della mala fides del prescribente con la fraus.
Ma la conscientia iuris alieni delle prescrizioni canoniche si
può sempre intendere come conoscenza dell'altrui diritto, e con
seguentemente può la bona fides definirsi senza più col Balbo
come: ignorantia iuris alieni?
Il Bruns (1) ha dimostrato che l'assoluto predominio del signi
ficato di fides nel senso di credenza sopra quelli di fedeltà, e
conseguentemente di fiducia, di coscienziosità, di onestà (2), si
debba al cristianesimo, e alla traduzione che questo fece del
greco zigris, accolto già nel Codice, che parla di fides catholica,
Christiana e così via.
Parrebbe quindi che bona fides debba nelle fonti canoniche
significare sempre credenza od ignoranza, precisamente cioè come
sostengono quanto alla teoria della prescrizione romana il più degli
autori. Ma ciò non è sempre vero.
Lo dimostrano due diverse considerazioni che scaturiscono dalla
stessa letteratura canonistica.
Già la Glossa ordinaria alle Decretali osserva che alcuna volta
quis habet conscientian , ei aliene, et tamen usatoapit, htt si
decretum iudicis intervenit (3); col che evidentemente si am
metterebbe, dato il principio imprescindibile della necessità della
buona fede continua, che altra cosa è la conscientia rei alienae
ed altra la mala fides. Ciò è chiarito anche meglio dall'Hostiense:
Est enim casus, in quo quis praescribit cum rei Scientia non
dico conscientia) alienae (4). Questa contrapposizione fra scientia
e conscientia ritorna a più riprese nell'Hostiense e in parecchi
autori susseguenti (5), così da escludere affatto ch'essi con l'espres

(1) BRUNs, Op. cit., 79.


(2) Quanto al diritto classico cfr. VoIG r, Das ius naturale der Römer, l'V, 377 sgg.
(3) Gloss. Bona Fides al c. 17 X (II, 26)
(4) Hostiessis, Comm. in sec. Decr. lib., Ven. 1581; al c. 5, h. t., fol. 149a.
(5) P. e. BELLAMERA, Praelec'., Lugd. 1549, al c. 17, h. t., fol, 5 .
– 170 –

sione conscientia rei aliena e intendessero solo di indicare la


conoscenza dell'altrui diritto sulla cosa, e quindi con l'espressione
bona fides, che è il suo contrapposto, solo l'ignoranza di tale
diritto. Un passo del Bohic conferma queste conclusioni e serve
al tempo stesso di passaggio all'altro punto, da cui intendiamo di
argomentare. Si non habet conscientiam remordentem rei
alienae rel malam fidein, sed solutm scientiam rei alienae, func
refert aut huiusmodi scientia rei alienae supervenit post
praescriptionem completam, et func non mocet praescribenti
(1). Non basta cioè a costituire la mala fede che alcuno abbia
la Scientia rei alienae, ma occorre la conscientia remordens
rei aliemae occorre cioè oltre la conoscenza anche la coscienza
di violare l'altrui diritto. -

Di fatti ove si consideri quella singolare teoria, che al S 14


abbiamo dimostrata essere dominante intorno al dubbio se l'ob
bligo di restituire la cosa incomba anche quando si venga a co
noscere essere la cosa d'altri solo dopo compiuta la prescrizione,
e che consiste nell'ammettere tale obbligo appunto solo nel caso
che la coscienza del prescribente gli rimorda ed egli non si ri
tenga immune dal peccato per virtù della sicurezza, che le leggi
positive gli danno, non si può non giungere parimente alla con
clusione, che interpretando la bona fides delle prescrizioni ca
noniche nel senso di ignoranza dell'altrui diritto, le si dà un
significato troppo ristretto.
Ammesso pure che questo sia il suo significato più comune,
si è però costretti per abbracciare tutti i casi a definire la bona
fides non solo come credenza od ignoranza, ma come coscien
ziosità, rettitudine, onestà, ecc. (2).

(1) Bohic, pistinct., Ven. 1576 al c. 17, h. t., p. 31s.


(2) Nei casi di prescrizione di una consuetudine (ved. sopra p. 150, n. 3) la buona fede si
faceva consistere nella opinio necessitatis della consuetudine stessa. Cfr. FRIEDBERG,
Trattato del Dir. eccles., ed. italiana per cura di Ruffini. Tor. 1893, p. 208, n. 3. Cfr.
pure KREUTzwALD. De canonica iuris consuetudinarii praescriptione, Frib. Brisg., 1873,
p. 72 sg.
– 171 –

Novità sostanziali ci furono parimente quanto alla funzione


della buona fede. Che questa abbia assunto nel diritto canonico
un'importanza affatto ignota al romano, è cosa che si comprende
di per se, e che espressa così in genere non avrebbe neppur
bisogno di dimostrazione. A ciò si appuntava senza dubbio Baldo
con le parole, che aprono la sua trattazione sul tit. De Praescri
ptionibus (1): Praescriptiones hodie multum ea: conscientia
dependent. Anzi con uguale sicurezza si può pure rispondere
in genere ad una questione che fu dibattuta quanto al diritto
romano allo scopo di determinare quale degli elementi costitutivi
della prescrizione si avesse a considerare come l'essenziale od il
predominante; poichè tale quanto al diritto canonico è senza
dubbio la buona fede, o il possesso di buona fede, che dir si
voglia. Ma mette conto di penetrare più addentro in queste con
clusioni.

Anche qui la definizione della prescrizione più comune presso


i canonisti, secondo la quale essa sarebbe un'eccezione o un
diritto 2, che trae la sua essenza dal tempo, è ben lontana dal
rispecchiare tutta la verità.
Non bisogna dimenticare come le statuizioni della chiesa ven
nero anche qui provocate dalla considerazione del peccato, cioè
dall'odio contro la mala coscienza, contro la mala fede. Senonchè
la chiesa andò tant'oltre con le sue ostilità da impugnare l'istituto
stesso della prescrizione, e da negare specialmente che il semplice
decorso del tempo, o meglio il semplice possesso protratto per
un determinato tempo possa far acquistare dei diritti. Il che si
concilia assai poco con le definizioni soprariferite.

(1) BALDUs, Ad tres prior. lib. Decr. Comm., Tor. 1578 fol. 240 b, col. 1.
(2) Praescriptio est eacceptio ea tempore substantiam copiens. Così p. e. Stef. Torna
cense (Summa, ed. Schut.TE, Giessen 1891, p. 224), l'anonimo autore del Tractatus de
praescript. (ed. Gross, Innsbruck 1874, sl, p. 251), Sicardo da Cremona (cfr. III LD NBRAND,
Deb. fide, p. 14) ecc. Praescriptio est ius quoddam substantiam et firmitatem ea tempore
capiens. Così p. e. Vincentius Bellovacensis (Speculum doctrinale, Norim. 1486, lib. VIII
n 103), l'Hostiense (Summa aurea, ed. Lugd. 1556, fol. 67 a) ecc. È in fondo l'antica
definizione di Placentino, cfr. SAvioNY, Sistema, trad. Scialoja, IV, 3Sl, n. k
– 172 –

Ma anche qui il puro odio per la mala fides non è, come ele
mento affatto negativo, sufficiente di per sè a spiegare il conti
nuarsi nella disciplina ecclesiastica dell'istituto della prescrizione,
tanto riprovato in sugli inizi. Onde se un elemento positivo si
vuole dalla evoluzione del diritto canonico ricavare, esso non può
essere altro, dato il poco conto in cui si tenne il decorso del tempo,
Se IlOll questo: che la prescrizione sia essenzialmente una figlia

zione della bona fides, o se si vuole della possessio bonae fidei.


Ora, si può forse accogliere senz'altro il principio messo innanzi
da Gherardo di Siena in quel suo passo più sopra ricordato (p. 127),
secondo cui la bona fides sarebbe il fondamento della prescrizione,
tolto il quale essa precipita, come una casa a cui siano tolte le
basi? Certo nella concezione di Gherardo ciò è perfettamente
vero; poichè egli, ammettendo che l'obbligo di restituir la cosa
si estenda anche al caso che la mala fede sopravvenga dopo
decorso il tempo prescritto dalla legge, finisce per negare una
qualsiasi efficacia e al tempo e alla legge. Che la portata dell'isti
tuto della prescrizione venga con ciò sostanzialmente diminuita,
a noi non importa qui di rilevare.
Ma il principio di Gherardo sta pure di fronte alla opinione
dominante, che estendeva l'obbligo della restituzione al solo caso
che la coscienza rimordesse; poichè con questo si fa del decorso
del termine un qualchecosa di così subordinato alla buona fede,
da far dipendere la sua efficacia compiutamente dall'apprezzamento
soggettivo del prescribente, cioè dall'appagamento maggiore o
minore che il decorso del termine legale poteva dare alla coscienza
di lui. Per tal modo il tempo non funziona più se non come un
elemento costitutivo della buona fede. Nè la cosa cambia neppure
per effetto di quella teoria, la quale finì poi come la più giuridica
per imporsi, cioè con la teoria, che dispensava sempre in questo
caso dall'obbligo della restituzione; poichè a suo sostegno si ad
duceva essenzialmente la ragione, che la coscienza del prescribente
si dovesse presumere in questo caso senza più come appagata
– 173 –

dal fatto, che la cosa gli veniva aggiudicata dall'imperatore, cioè


dalla legge, prescindendosi però da qualsiasi ricerca sul fonda
mento di tale aggiudicazione, anzi negandosi che quello gene
ralmente ammesso, cioè la pubblica utilità, potesse avere un
qualsiasi valore di fronte al diritto canonico.
Onde quanto a questo la buona fede è veramente il fattore
essenziale della prescrizione. Non ho detto più il possesso di buona
fede; poichè, per quanto da ogni caso di buona fede in materia
di prescrizione la dottrina canonistica abbia saputo far scaturire
anche un caso di possesso, tuttavia, a differenza di quanto avve
niva nel diritto romano, dei due termini di cui quell'espressione
si componeva il più rilevante è senza dubbio il secondo, appunto
perchè il possesso non vi ha più quel significato così tecnicamente
preciso e materialmente concepibile come nel diritto romano, e
perchè d'altronde esso è qui tratto in campo quasi unicamente
per far combaciare fra di loro le necessità sempre nuove della
pratica e le disposizioni immutate delle antiche leggi.
III. Già il Donello si era adoperato per applicare anche in argo
mento di prescrizione il concetto della buona fede, che è contenuto
nella definizione di Cicerone riferita in principio, e che non ri
guarderebbe più propriamente se non la materia contrattuale (1).
Il suo tentativo, che il Möllentheil chiama infelice (2), venne
per contro ripreso dal Bruns nella sua polemica contro il Wächter.
Laddove questi aveva sostenuto che il concetto giuridico della
: bona fides in unione con negotia o con actiones è affatto diverso
dalla bona fides subiettiva di un possessore (3, il Bruns cerca
di dimostrare che i due concetti si toccano per contro e si con
fondono. Così la dimostrazione del Donello come quella del Bruns
non si fondano, come di ragione, se non sui testi del diritto
romano. L'argomento principale del Bruns è questo, che i con

(1) Ved. sopra p. 4.


(2) MöLLEN I HEIt., Op. cit., p. 13.
(3) WAI:cHrER, Op. cit., p. 59.
– 174 –

tratti forniscano nel più dei casi il titolo, senza il quale non è
dato di usucapire, poichè gli altri titoli pro legato, pro derelicto,
ecc. sono di fronte a quelli sorgenti da contratti adirittura
insignificanti. Chè anzi nella concezione romana della usucapione,
e nel formarne i requisiti, la compera ebbe una parte così rilevante,
che nelle fonti l'espressione bonae fidei emptor ricorre tanto,
se non più spesso, che quella possesso bonae fidei, onde di quello
e non di questo è fatta parola nella definizione legale della buona
fede (1). Da ciò sarebbe conseguito che i due concetti non si
siano potuti tenere così rigidamente separati come si pretende,
il che il Bruns dimostra appunto con la citazione di molti casi
in cui la mala fides non può essere intesa altro che come dolus,
e in cui la buona fede del prescribente non può venire interpretata
come semplice credenza o ignoranza. Di qui ancora due con
clusioni secondo il Bruns: anzitutto che la buona fede in materia

di usucapione abbia ad intendersi non come credenza, ma come


rettitudine; e in secondo luogo che, trattandosi non più di sem
plice credenza in un diritto (per cui è rilevante il solo punto di
credere sinceramente), ma di un dovere, si debba procedere nel
l'apprezzamento della bona fides in argomento di usucapione
con molta maggiore severità, non ammettendo ad esempio l'errore
di diritto per quanto scusabile (2).
Di fronte al diritto canonico non si può per rispetto a questo
secondo punto esitare ad accogliere l'opinione degli avversari e
specialmente del Wichter. Ma per rispetto al primo il concetto
del Bruns, che potrà essere più o meno attendibile quanto al
diritto romano (di questo non ci occupiamo), è però perfettamente
corrispondente allo spirito della giurisprudenza canonistica.
Per la quale, oltre a quelle ch'essa può aver comuni col diritto
romano, valgono ancora queste considerazioni affatto speciali:

(1) Ved. sopra p. 168.


(2) BRUNs, Op. cit., p. 14. 71. 81 87 sgg.
– 175 –

anzitutto cioè l'identificazione della mala fede con la frants e


il dolus in tutti i casi, ove il diritto canonico estese la prescri
zione acquisitiva oltre la cerchia dei diritti reali, e la distinzione
fra conscientia e scientia, ch'ebbe una così larga applicazione;
in secondo luogo la concordanza nelle funzioni della buona fede
così nel campo delle obbligazioni, come in quello della prescrizione,
per cui essa assorge nell'uno come nell'altro fino al grado di
essere in determinati casi l'elemento essenziale del negozio giu
ridico.

Le cose dette più sopra ci dispensano da un più minuto esame


di questa analogia, anzi di questa fusione di significati e di uffici.
La quale, se pure non è espressa esplicitamente nella letteratura
canonistica, vi è però qua e colà adombrata. E ciò già in quei
generali raggruppamenti dei molteplici significati giuridici della
parola fides intorno a quello supremo di fides catholica, a cui
accennammo (1); poichè la preponderanza che in questo caso ha
l'elemento della credenza, non impedisce la glossa di dire: Ilem
dicitur fides conscientia, ut ibi: Omne quod non est eac ſide
peccatum est (rubr. C. XXVIII, qu. 1 (2), nel qual passo
conscientia, tanto più perchè non seguìta dal solito rei alienae,
non può significare altro che coscienziosità.
Nè può valutarsi unicamente come un riscontro formale, quello
che Baldo fa al principio del suo trattato della materia della
prescrizione, subito dopo quel suo accenno alla importanza acqui
statavi dalla conscientia (v. p. 171), dicendo:
Et nota differentia quia conscientia nostra tota intra mos
est, donec transeat labia, postea fit alienum, intacta illud:
Evolat emissum post irrevocabile verbum, quod maavimum
est conscientiae testimonium, eliam prolalum coram vicinis
vel amicis absente adversario. Similite? Consensus intra mos

(1) Cfr. p. 2; HosTIENsis, Summa aurea, Lug. 1556, al tit, De trin et fide, fol, 5a,
(2) Gl. Neque, al clo, C. XXII, qu. l
– 176 –

est usque quo perveniat ad labia vel opera, nec est obbliga
torius, quia nemini participat. Et ideo nihil agit alter in
allerttm. Sed post quam verbo vel facto est declaratus alteri
lunc e//icituto proprie consensats, et incipit esse obbligatorius
ut palet in diffinitione pac/i.
La seconda parte di questo passo va evidentemente ricollegata
con la teoria canonistica sull'obbligatorietà dei patti nudi, la
quale appunto si era venuta nella dottrina considerando princi
palmente dal punto di vista della confessione estragiudiziale (1);
il che spiega lo svolgimento del pensiero di Baldo. -

Il ravvicinamento si ripete in Paolo Picus (2): Vide/ur quod


etiamº in foro Secºtlari paclitan mulation sit servandrum : nºrma
quis tene'ur observare promissa, alio modo peccat... Ei si
dicas, non dicitur peccare, qui facil lege permittente... Istud
non obstat, quia praescriptio 30 annorum est permissa de
Jure civili, etiam si cutrrat catar, ma la fide... et tamen ist ital
non procedit de Jure canonico... et islud etiam Servatur in
foro seculari, ul tenent omnes... quia agitur de materia pec
cati. Certe ista ratio vide/ur militare in pacfo, quia Deus con
sideraf solam lo / telam e/ consensº tron, non aufen rigores intris.
Qui è pure la verità fondamentale, a cui si informa tutto lo
svolgimento della dottrina canonistica in argomento di buona
fede, la verità proclamata fin dagli inizi e riconosciuta ininter
rottamente, la verità molto ovvia, che anche il profano intuisce:
dipendere tutto quanto dalla considerazione del peccato.
Non è dalle disquisizioni sulla bona fides, nè dai raggruppa
menti dei significati giuridici di fides intorno a quello supremo
di fede cattolica; ma è con un procedimento inverso, col pro
cedimento consigliato dal Pernice quanto al diritto romano (3),
che si può giungere alla determinazione del concetto canonistico

(1) Cfr. KaRsrEN, Op. cit. p. 202.


(2) Comm. alla l. 10, s 5, Cod. De pact. (II, 3), cfr. Sºt FF RT Op. cit., 85.
(3) PERNice, Labeo, II, 20S. -
– 177 –

della bona fides. Se non che il concetto negativo da cui si deve


partire qui, non è, come nel caso del Pernice, quello della mala
fides, o quello del dolus e così via, ma il concetto del peccatum,
che tutti in se li ricollega, il concetto morale e religioso, ignoto
all'antichità. E allora si potrà dire che il diritto canonico con
cepisce bona fides ovunque non è peccato; e al modo stesso che
nulla importa che questo si verifichi sotto una forma piuttosto
che sotto un'altra, o che esso sia escluso da una causa piuttosto
che da un'altra, purchè peccato ci sia o non ci sia; così il di
ritto canonico non ha badato nelle sue creazioni giuridiche se la
mala fede si esplicasse in un campo piuttosto che in un altro
del sistema del diritto privato, per opprimerla, o se essa fosse
esclusa da un errore di fatto o di diritto, da una ignoranza scu
sabile o non, per ammettere gli effetti della buona fede.
Certo le condizioni dei tempi, in che il dogma canonistico
sorse, si svolse e trionfò, erano particolarmente favorevoli ad una
concezione, come questa, che avrebbe potuto in altre epoche, ad
un Romano come ad un moderno, parere in molti punti mo
StruOSa.

Ma la verità ultima è in questo, che lo spirito ecclesiastico


metteva sopra a tutte le considerazioni d'utile privato o pubblico
quella dell'esistenza o meno del peccato: pronto ad affrontare
qualsiasi più disastrosa conseguenza per l'ordinamento sociale
o per le condizioni patrimoniali dei singoli, pur di non rece
dere di una linea dalla sua rigida concezione morale. Il pru
dens, il peritus, il diligens, prediletto dal diritto romano, è stato
sacrificato senza più allo Stultus, all'ignarus, al megligens, purchè
immune da peccato.
- f -º A
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UNIVERSITA DI ROMA
BiblioteCa F200º Eco già è Commercio
lnv. n. 4 e il
| N D | C E

INTRODUZIONE.

S l. Generalità e metodo. . - - - - 1009.


S 2. Posizione della questione e letteratura. - - - »)

CAPITOLO I.

Le Quaestiones III e IV del Decreto di Graziano.

S 3. Traccie della teoria romana della prescrizione e della buona


fede nella letteratura giuridica ecclesiastica del primo
Medioevo. Le prescrizioni ecclesiastiche. . - - » 10
S 4. La teoria della prescrizione e della buona fede di Graziano,
e delle partes VIII e IX, quest. 3, Causa XVI del Decreto. » 18
S 5. Di una interpolazione nel Decreto di Graziano (partes VIII
e IX). Contenuto delle parti interpolate, e loro autore. » 20
S 6. Reazione della primitiva letteratura sopra il Decreto contro
la teoria delle parti interpolate: Anonimo autore della
Raccolta torinese, Albertus, Rufinus, Stefano Tornacense,
Cardinalis, Giovanni Faventino, Anonimo autore del Tra
ctatus de Praescriptione, Summa Lipsiensis. Formazione del
nuovo dogma canonistico intorno alla buona fede, sua pri
mitiva significazione ed estensione. . - - - »)

CAPITOLO II.

La Decretale Vigilanti di Alessandro III.

S 7. Indagini sull'origine della decretale, e dimostrazione della


sua autenticità e della sua appartenenza ad Alessandro Ill. » 61
S 8. Contenuto, portata e carattere della decretale. . - w, 7l
– 180 –

S 9. Il nuovo dogma della buona fede e la Decretale Vigilanti


nella letteratura canonistica anteriore al Concilio Latera
nense IV (1215): Simon da Bisignano, Sicardo da Cremona,
Summa Halensis, Huguccio, Bernardo da Pavia, Summa
Bambergensis, Ricardus Anglicus, Alanus . - pag. 80
S 10. Il requisito della buona fede continua nella pratica eccle
siastica. - - - - - - - - - ») 90

CAPITOLO III.

Il Cap. ult. X, De praescriptionibus.

S ll. Il nuovo dogma ed Innocenzo IV. Il decreto Quoniam omne


del Conc. Lateranense IV (1215); suo significato, sua
portata, e sua origine. Liber sextus di Bonifacio VIII. » 93

S 12. Il cap. ult. X, De praescr., presso i canonisti e i legisti,


e di fronte al diritto comune e statutario italiano. Le ul
time vicende storiche del nuovo dogma. . - . » 10 l
S 13. Estensione del requisito della buona fede continua ad ogni
maniera di prescrizione. La giurisprudenza della Corte di
Cassazione di Roma. . - - - - - - »)

S 14. Esame di alcune questioni relative alla posizione siste


matica del nuovo requisito della buona fede continua. »

CAPITOLO IV.

Il Concetto della Buona Fede.

. Svolgimento dell'istituto della prescrizione nel diritto ca


nonico quanto ai suoi presupposti e ai suoi estremi. La
nuova teoria del giusto titolo, in rapporto a quella della
buona fede. . - - - - - - - - y) 130
S l6. Svolgimento dell'istituto della prescrizione nel diritto ca
nonico, quanto ai suoi oggetti e alle sue conseguenze.
Risoluzione della controversia di cui al S 13. . -X) l 4 8

S 17. Rapporti della buona fede, col titolo, con l'errore, col
-
dubbio, ed altre minori questioni. - - - X) 15 l
S 18. Il concetto della buona fede in materia di obbligazioni, e
di prescrizione. Il concetto della buona fede secondo il
diritto canonico. . - - - - - - - » l 62
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