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Texto 3

Del artículo 19. Sobre el comienzo de la

existencia de la persona. Fundamento

Dra. Nina I. Brugo Marcó*

[1] Hay que considerar la existencia de la persona humana desde su nacimiento,

sin perjuicio del reconocimiento de derechos civiles en forma retroactiva desde
la concepción. El Código Civil es un instrumento jurídico, por lo tanto, no son
pertinentes en él definiciones filosóficas ni ideológicas (aunque se las considere de
“bioética”).

[2] El tema, examinado desde el punto de vista del derecho, de cuál es el momento
en que comienza la existencia de la persona humana fue abordado ya en el Derecho
Romano. Allí se consideraba a la persona por nacer como un conjunto de tejidos que
se desarrollaba en el seno materno, en consecuencia, el reconocimiento de la persona
se daba recién en el momento del parto, siempre que naciera con vida. Si bien podía
reconocérsele algunos derechos retroactivos al momento de la concepción, como las
transmisiones hereditarias y las donaciones hechas a las personas por nacer, estos
estaban supeditados a la condición suspensiva de que fuera efectivo el nacimiento
con vida.

[3] El prestigioso y muy citado jurista alemán del siglo XIX, Friedrich K. von Savigny
(1771-1869) siguió la interpretación del derecho romano y consideró que el régimen
de protección a los derechos de las personas por nacer era una ficción jurídica puesta
en beneficio de estas. Esta visión pasó a la mayoría de los códigos modernos. Más
aun, el reconocimiento de la persona humana recién en el momento del nacimiento
tiene aceptación incluso entre algunos teólogos católicos actuales, como el sacerdote
suizo Hans Küng, presidente de la Fundación por una ética mundial. Küng −a partir
de los desarrollos de Santo Tomás de Aquino en la Suma Teológica, quien, a su vez,
siguió a Aristóteles− adhiere a la animación progresiva de la persona humana en tres
fases: en la primera, solo es posible hablar de vida, en la segunda, de vida sensitiva
y, recién, en la tercera, de vida humana. Además, reconocer a una persona humana
recién a partir de su nacimiento no se contradice con el reconocimiento de derechos
previos a ello, ya se trate de derechos para la adquisición de herencia o legados, o

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bien de derechos personalísimos como los relacionados al nombre y el reconocimiento

de un progenitor biológico.

[4] La redacción del art. 19, tal como lo propone el proyecto del nuevo Código
Civil, podría poner en suspenso derechos humanos a las mujeres, especialmente
derechos sexuales y reproductivos.1 La ideología que considera al embrión como una
persona humana desde la concepción se asemeja al razonamiento sustentado por
Vélez Sarsfield en 1871, el cual contenía muchas restricciones legales a la capacidad
civil de las mujeres, que se equiparaba a la capacidad de los menores de edad y a la
de los dementes. Lo cual supone una discriminación que no puede ser aceptada en el
siglo XXI. Por otra parte, de mantenerse la redacción del proyecto sin alteraciones,
podría entrar en colisión, por diferencias en las interpretaciones, con el art. 51 −sobre
la inviolabilidad de la persona humana− y con los casos de aplicación de los incisos
1 y 2 del art. 86 del Código Penal, como frecuentemente sucede. Otro elemento a
considerar, y que pone en evidencia que la redacción propuesta no es necesaria, es que
el mismo art. 21 condiciona la adquisición de derechos a que nazca con vida, haciendo
una distinción clara entre la gestación −sea un embrión o un feto según el periodo−
y la persona nacida. Finalmente, el reconocimiento de la persona humana desde el
nacimiento estaría a tono con los Códigos Civiles actuales, como, por ejemplo, el de
España, Guatemala, Bolivia y Venezuela.

[5] En general, el proyecto de reforma representa un avance en cuanto a que se avala

la posibilidad de aplicar técnicas de reproducción asistida así como la investigación
con células madres, con lo cual se garantiza el derecho a constituir una familia (art. 14
bis de la Constitución Nacional), el derecho a la libertad de la investigación científica
y el derecho a la salud (art. 33 de la CN). Sin embargo, mantener la redacción actual
del proyecto para el art. 19 contradice los tratados y convenciones internacionales e,
incluso, los avances científicos alcanzados.

[6] No puede considerarse al embrión como algo estático, así como tampoco es posible
considerar que con la unión de dos gametos se inicia una vida humana. Es contrario
al pensamiento científico considerar al embrión en forma genérica sin analizar las
distintas etapas de su proceso de desarrollo, cuando se acepta que la embriogénesis es
un proceso continuo. Aunque no es posible establecer con certeza cuándo termina y
cuándo empieza una etapa, sí es posible distinguir fases de desarrollo sustancialmente
1
Proyecto de Código Civil y Comercial: “Artículo 19. Comienzo de la existencia. La existencia
de la persona humana comienza en la concepción.”; “Artículo 21. Nacimiento con vida. Los derechos
y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace
con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se
presume”.

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diferentes con tratamientos legislativos diferenciados. La certeza de que el embrión

cambia de estatus se da con el nacimiento, momento en el cual deja de ser parte
incompleta de un proceso dinámico. Por lo tanto, la aproximación necesaria de los
conceptos jurídicos y biológicos debe fijarse en el momento del nacimiento, como
principio de la existencia de la persona.

[7] Cabe destacarse que tanto desde el punto de vista civil como penal, el derecho
argentino no ha otorgado el mismo estatus al embrión que a la persona nacida. El
Código Civil afirma que desde el momento de la concepción se trata de una persona,
pero lo supedita a la calidad de su viabilidad. En suma, si no hay nacimiento con
vida, no hay persona. En el derecho penal, la pena que merece el homicidio es distinta
a la que merece el aborto, y este último no es punible en grado de tentativa. Por
otra parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que “Todos los
seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (art. 1) y en el historial
de las negociaciones se explicita que el término “nacen” se utilizó precisamente para
excluir al nonato de los derechos que consagra la Declaración. Del mismo modo,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos rechaza la idea de que el
derecho a la vida, reconocido en el art. 6.1, sea extensivo a la vida en gestación.2
También la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete autorizada de la
Convención Americana de Derechos Humanos,3 se ha expresado con toda claridad
respecto a cuándo comienza la vida humana. En el caso “Artavia Murillo y otros
(fecundación in vitro) vs Costa Rica”, la Corte examinó los alcances de los artículos
1 y 4.1 de la Convención Americana y concluyó que la interpretación histórica y
sistemática de los antecedentes existentes en el Sistema Interamericano confirman
que no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión.4 Asimismo, la Corte
Interamericana expresó que en la interpretación del art. 4.1 utilizó “los diversos
métodos de interpretación, los cuales llevaron a resultados coincidentes en el sentido
de que el embrión no puede ser entendido como persona para los efectos del art. 4.1
de la Convención”. La Corte considera que “se trata de una cuestión valorada de
diversas formas desde una perspectiva biológica, médica, ética, moral, filosófica y
2
K.L. vs Perú No 1153/2003 y L.M.R. vs Argentina No 1608/2007.
3
Resumen oficial emitido por la Corte Interamericana de la sentencia del 28/11/2012. Punto
3. Interpretación del art. 4.1 de la Convención Americana: “la Corte indicó que la expresión ‘toda
persona’ es utilizada en numerosos artículos de la Convención Americana y de la Declaración
Americana. Al analizar todos estos artículos no es factible sostener que un embrión sea titular
y ejerza los derechos consagrados en cada uno de esos artículos. Asimismo, teniendo en cuenta
lo ya señalado en el sentido de que la concepción solo ocurre dentro del cuerpo de la mujer,
se puede concluir respecto del art. 4.1 de la Convención que el objeto directo de protección es
fundamentalmente la mujer embarazada, dado que la defensa del no nacido se realiza esencialmente
a través de la protección de la mujer”.

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religiosa”, y coincide con tribunales internacionales y nacionales acerca de que no

existe una definición consensuada sobre el inicio de la vida. La Corte reconoce que
existen concepciones que consideran que los óvulos fecundados son vidas humanas
plenas, y que algunos de estos planteamientos pueden ser asociados a concepciones
que confieren atributos metafísicos a los embriones. Sin embargo, estas concepciones
no pueden justificar que se otorgue prevalencia a cierto tipo de literatura científica
frente a otra al momento de interpretar el alcance del derecho a la vida consagrado
en la Convención Americana, y, además, ello implicaría imponer un tipo de creencias
específicas a otras personas que no las comparten.

*Abogada, especialista en Derechos de las mujeres, ex asesora de la Cámara de Diputados de la

Nación. Fue asesora de la Comisión Bicameral para la Reforma del Código Civil.

Texto publicado y adaptado, perteneciente al material de lectura de la Cátedra Libre de la Campaña

Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito, UBA, Facultad de Ciencias Sociales,
encuentros 1 a 4.

[Las notas al pie fueron agregadas posteriormente para una mejor comprensión del artículo.]

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