Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 11984641
OPINIÓN Nº 008-2018/DTN

Solicitante: ONCH Servicios y Suministros Industriales S.A.C.

Asunto: Penalidad por mora en la ejecución de la prestación de servicios

Referencia: Comunicación S/N recibida el 14.DIC.2017

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la empresa ONCH

Servicios y Suministros Industriales S.A.C. formula consultas referidas a la penalidad
por mora en la ejecución de la prestación de servicios.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —que modifica la Ley N° 30225, Ley de
Contrataciones del Estado— ,y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF —que modifica el
Reglamento de la Ley, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF—, cuyas
disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de
selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los
cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1.

En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la presente

solicitud se infiere que las consultas se encuentran referidas a la aplicación de la Ley
N° 30225 y del Decreto Supremo N° 350-2015-EF antes de la entrada en vigencia de
sus modificatorias, el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la
normativa de contrataciones del Estado vigente en dicho contexto.

1
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto
Legislativo N° 1341.
 2

Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. “El Art. 133 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, establece
que (...). Estando lo estipulado, ¿El cálculo de penalidad por retraso
injustificado en los servicios de ejecución periódica será a base del monto y el
plazo del periodo afectado, independientemente de ser su sistema de
contratación de suma alzada (valorizaciones mensuales), precios, unitarios,
paquete e ítem?” (Sic).

2.1.1. En primer lugar, es preciso señalar que desde la perspectiva de la ejecución de los
contratos, estos se dividen en contratos de “ejecución única” y contratos “de
duración”; así, Messineo señala que un contrato será de “ejecución única”,
cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad; en tanto que será “de
duración” cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin
requerido por las partes2.

Asimismo, los contratos “de duración” se sub dividen en contratos de “ejecución

continuada” y contratos de “ejecución periódica”.

Al respecto, en el contrato de ejecución periódica “(…) existen varias

prestaciones (por regla general de hacer), que se presentan en fechas establecidas
de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus
particulares aspectos: arg. art. 1518, parágrafo), o bien intermitentes, a pedido
de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crédito en cuenta
corriente, seguro de abono) (…)”.3

Adicionalmente, De La Puente y Lavalle4 precisa que “(…) el contrato es de

ejecución periódica, llamado también de tracto sucesivo, cuando la obligación
contractual da lugar a varias prestaciones instantáneas del mismo carácter
(generalmente de hacer, pero que puede ser también de dar) que deben ejecutarse
periódicamente -de un modo fraccionado con una cierta distantia temporis una de
la otra- durante la vigencia del contrato, por tener las partes interés de satisfacer
una necesidad que presenta el carácter de periódica. (…)”.

En tal sentido, un contrato de ejecución periódica es aquel en el cual existen varias

prestaciones las cuales son ejecutadas en diversas fechas futuras con intervalos de
tiempo entre cada una de ellas.

2.1.2 Por su parte, debe indicarse que según De La Puente y Lavalle 5, las “prestaciones
2
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-
América, 1952, pág. 429-430.
3
Ídem, pág. 431.
4
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra Editores
S.R.L., segunda edición, 2003, pág. 184.
5
Ídem, pág. 184.
 3

parciales” están referidas a las diversas prestaciones que los contratistas deberán
realizar de forma continuada en el tiempo durante el trámite de un contrato de
ejecución periódica, precisando que en este tipo de contratos el contratista deberá
efectuar las mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la
obligación se encuentre vigente.

Asimismo, debe señalarse que las prestaciones parciales debían estar

determinadas o debían poder determinarse plenamente, pues solamente así podían
efectuarse cada una de las contraprestaciones parciales, vale decir, los pagos
parciales correspondientes. De esta manera, si no era posible determinar la
prestación parcial, no podía realizarse el pago parcial respectivo, y en
consecuencia no podía conocerse el monto de la referida prestación parcial.

Así, el plazo de la prestación parcial debía encontrarse definido en el contrato, el

mismo que debía estar conformado por el documento que lo contenía, los
documentos del procedimiento de selección que establecían reglas definitivas y la
oferta ganadora, así como los documentos derivados del procedimiento de
selección que establecían obligaciones para las partes6.

Por tanto, a efectos de considerar una prestación en particular como “prestación

parcial”, la Entidad debía verificar que la misma se derivara de un contrato de
ejecución periódica y que tanto su monto como su plazo pudieran determinarse
indubitablemente de los documentos que conformaban el contrato.

2.1.3 Ahora bien, debe indicarse que, en caso de retraso injustificado por parte del
contratista en la ejecución de las prestaciones objeto de contrato, la normativa de
contrataciones del Estado regulaba la aplicación de la penalidad por mora por
cada día de atraso.

Así, el artículo 133 del Reglamento establecía la fórmula 7 que debía utilizarse
para calcular el importe de la penalidad diaria que era aplicable al contratista ante
el retraso injustificado en la ejecución de sus prestaciones.

Sobre el particular, debe señalarse que el tercer párrafo del citado artículo
detallaba los componentes de la referida fórmula, estableciendo que "Tanto el
monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o ítem que debió
ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecución periódica,
6
De conformidad con lo dispuesto en el anterior artículo 116 del anterior Reglamento.
7
“La penalidad se aplica automáticamente y se calcula de acuerdo a la siguiente fórmula:

Penalidad diaria = 0.10 x monto

F x plazo en días

Donde F tendrá los siguientes valores:

a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios en general,
consultorías y ejecución de obras: F = 0.40.
b) Para plazos mayores a sesenta (60) días:
b.1) Para bienes, servicios en general y consultorías: F = 0.25.
b.2) Para obras: F = 0.15.”
 4

a la prestación parcial que fuera materia de retraso" (El subrayado y resaltado

son agregados).

De esta manera, a efectos de aplicar la fórmula contemplada en el artículo 133 del

Reglamento, la Entidad debía emplear tanto el "monto" como el "plazo" del
contrato o del ítem, salvo en los contratos de "ejecución ´periódica", en los cuales
dicho cálculo debía realizarse tomándose en consideración el plazo y el monto de
las prestaciones parciales incumplidas.

Cabe precisar que la finalidad de este tipo de penalidad era desincentivar el

incumplimiento del contratista, así como resarcir a la Entidad por el perjuicio que
el retraso en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato le hubiera
causado.

2.1.4 Efectuadas las precisiones anteriores, atendiendo al tenor de la presente consulta,

debe señalarse que en caso de las contrataciones de ejecución periódica de
servicios en general, el cálculo de la penalidad diaria se debía realizar tomando en
consideración el plazo y el monto de las prestaciones parciales afectadas con el
retraso; independientemente que el servicio hubiera sido contratado bajo el
sistema a suma alzada o de precios unitarios.

Asimismo, es preciso señalar que el criterio antes detallado también se aplicaba en

las contrataciones de servicios en general realizadas por paquete, así como en los
contratos que agrupaban varios ítems derivados de un procedimiento de selección;
de modo que, el retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones parciales
objeto del contrato debían analizarse en función a cada una de las prestaciones
involucradas; es decir, para el cálculo de la penalidad diaria en dichos contratos
debían emplearse el monto y el plazo de la prestación materia de retraso.

2.2. “(...) ¿En los servicios que son de prestación parcial la penalidad que aplicar no
deberá exceder el diez por ciento (10%) del monto de la prestación parcial
afectada?" (Sic).

Sobre el particular, debe indicarse que el artículo 132 del Reglamento establecía
que la Entidad podía aplicar la penalidad por mora hasta por "un monto máximo
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente, o de ser el
caso, del ítem que debió ejecutarse” (El subrayado es agregado).

En ese sentido, el hecho que en los contratos de ejecución periódica el cálculo de

la penalidad diaria se debía realizar tomando en consideración el plazo y el monto
de la prestación parcial, no implicaba que el monto máximo de la penalidad por
mora que debía aplicarse tenía que ser el diez por ciento (10%) del monto de la
prestación parcial.

En esa medida, independientemente de si el contrato es de ejecución inmediata o

de ejecución periódica, el monto máximo de la penalidad por mora es el diez
por ciento (10%) del monto total del contrato vigente, o de ser el caso, del
ítem que debió ejecutarse, de conformidad con el artículo 132 del Reglamento.
 5

Por tanto, en los contratos de ejecución periódica, la sumatoria de los montos

correspondientes a la aplicación de penalidades por el atraso en la ejecución de las
prestaciones parciales no puede ser superior al diez por ciento (10%) del monto
total del contrato vigente, o de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.

2.3. “La empresa (A) ejecuta un servicio la misma ha sido convocada como suma
alzada, pero su ejecución y conformidad consiste en forma periódica de
acuerdo a un cronograma, las valorizaciones y pagos en forma periódica, pero
en el último periodo tiene un retraso injustificado en la culminación del
servicio, ¿El cálculo de penalidad no deberá exceder del diez por ciento (¿10%)
del monto del contrato total o del monto del periodo afectado?, considerando
que el Art. 133 RLCE permite que el cálculo de la penalidad diaria sea a base
del plazo y el monto a la prestación parcial que fuera materia de retraso, por
tanto sería contradictorio e ilógico aplicar en este ejemplo la penalidad máxima
hasta el diez por ciento (10%) del contrato total, siendo lo correcto y lógico que
la aplicación de la penalidad no exceda el diez por ciento (10%) del monto del
periodo incumplido." (Sic).

2.3.1 Tal como se indicó en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que
absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance
de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta,
este Organismo Técnico Especializado no puede establecer si en el caso que se
propone a través de la presente consulta sería contradictorio o ilógico aplicar la
penalidad máxima hasta el diez por ciento (10%) del monto del contrato total.

2.3.2 Sin perjuicio de ello, tal como se ha señalado al absolver la Consulta N° 2.2, el
artículo 132 del Reglamento establecía que la Entidad podía aplicar la penalidad
por mora hasta por "un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del
monto del contrato vigente, o de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse”.

En tal sentido, independientemente de si el contrato es de ejecución inmediata o

de ejecución periódica, el monto máximo de la penalidad por mora es el diez
por ciento (10%) del monto total del contrato vigente, o de ser el caso, del
ítem que debió ejecutarse, no habiendo establecido la normativa del Estado
límites distintos para su aplicación.

Por esa razón, cabe precisar que en los contratos de ejecución periódica, la
sumatoria de los montos correspondientes a la aplicación de penalidades por el
atraso en la ejecución de las prestaciones parciales no puede ser superior al diez
por ciento (10%) del monto total del contrato vigente, o de ser el caso, del ítem
que debió ejecutarse.

3. CONCLUSIONES

3.1. A efectos de aplicar la fórmula contemplada en el artículo 133 del Reglamento, la

Entidad debía emplear tanto el "monto" como el "plazo" del contrato o del ítem
que debió ejecutarse, salvo en los contratos de "ejecución ´periódica", en los
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cuales dicho cálculo debía realizarse tomándose en consideración el plazo y el

monto de las prestaciones parciales afectadas con el retraso.

3.2. En el caso de las contrataciones de ejecución periódica de servicios en general, el

cálculo de la penalidad diaria se debía realizar tomando en consideración el plazo
y el monto de las prestaciones parciales afectadas con el retraso,
independientemente que las contrataciones de los servicios se hubieran realizado
bajo el sistema a suma alzada o de precios unitarios, por paquete o por relación de
ítems.

3.3. Según se establecía en el artículo 132 del Reglamento, independientemente de si

el contrato es de ejecución inmediata o de ejecución periódica, el monto máximo
de la penalidad por mora es el diez por ciento (10%) del monto total del
contrato vigente, o de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. En
consecuencia, en los contratos de ejecución periódica, la sumatoria de los montos
correspondientes a la aplicación de penalidades por el atraso en la ejecución de las
prestaciones parciales no puede ser superior al diez por ciento (10%) del monto
total del contrato vigente, o de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.

Jesús María, 18 de enero de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

TAM