COMPLEMENTAÇÃO DA SENTENÇA

ARBITRAL
Os limites e consequências do artigo 33, § 4º da
Lei 9.307/96, com alterações da Lei 13.129/2015

JULHO| 2015
MARÇO | 2016

Certidão de Ilícito Administrativo Jurisprudência

Antecedentes Tributário Comentada
Exigência para admissão Inexigibilidade Legitimidade das filiais
de empregado de outra conduta da pessoa jurídica
Repositório Autorizado de Jurisprudência | STF Registro nº 049 INT-11 | TST – Registro nº 36/2010 | ISBN 978-85-8390-037-5
 NESTA EDIÇÃO
30
ESPECIAL – COMPLEMENTAÇÃO
09 DOUTRINAS
Exigência de cer dão de antecedentes
para admissão de empregado
Sergio Pinto Mar ns
DA SENTENÇA ARBITRAL

Os limites e
14 O ilícito administra vo tributário e a
inexigibilidade de outra conduta
consequências do Hugo de Brito Machado
artigo 33, § 4º,
da Lei 9.307/96,
20 Primeiros comentários à Lei 13.245/2016,
que altera o Estatuto da OAB e regras da
com alterações da inves gação criminal
Lei 13.129/2015 Eduardo Luiz Santos Cabe e

Marcos Serra Netto Fioravanti 46 JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

Breves considerações sobre a posição
do STJ acerca da legi midade a va
processual das filiais da pessoa jurídica
nas ações judiciais tributárias
Rogério Hideaki Nomura

54 OPINIÃO
Princípio da recepção em direito
cons tucional. Recepção pela CF/88
do ar go 53 da Lei 3.857/60.
Taxa com natureza jurídica de
contribuição especial de interesse das
categorias profissionais, nos termos do
ar go 49 da CF. Opinião legal
Ives Gandra da Silva Mar ns,
Rogério Vidal Gandra da Silva Mar ns e
Ana Regina Campos de Sica

66 EMENTÁRIO
Repositório oficial autorizado
STF e TST

advocaciadinamica.com
06 Enquete | Multimídia | Cotidiano
 EXPEDIENTE
DIRETOR GERAL | Márcio William Faria de Souza
DIRETOR COMERCIAL | Humberto Nunes Andrade Silva
DIRETORA TÉCNICA | Crys ane Cardoso de Souza
DIRETOR FINANCEIRO E DE CURSOS | Marcus Vinícius Derito Greco
GERÊNCIAS NACIONAIS | Andréa Soares Guilhon • Chris ne Ferreira Por lho • Jair de Souza Gomes •
João Afonso Vilela Jr. • José Luis Monteiro • Luiz Roberto da Silva Costa
GERÊNCIAS REGIONAIS:
RJ/Norte/Centro-Oeste | Rosemere Monza o Mo a
SP | Rita de Cássia Camiso
MG | Lúcia Marinho
Sul | Fernanda Dias de Lima Graciano
ES/Nordeste | Sônia Maria Xavier
COORDENAÇÃO EDITORIAL | Angela Maria Oliveira da Silva
REDATOR RESPONSÁVEL INFORMATIVO ADV | Roberta Segadilha Borges
REDATOR RESPONSÁVEL JURISPRUDÊNCIA ADV | Zilton Moraes Di Pace
REDATOR RESPONSÁVEL SELEÇÕES JURÍDICAS ADV | Amanda de Abreu Cerqueira Carneiro
CONSELHO EDITORIAL | Claudio Carneiro B. P. Coelho • Ênio Santarelli Zuliani • Escritório Siqueira e Castro •
Gustavo Filipe Barbosa Garcia • José Carlos Teixeira Giorgis • José da Silva Pacheco • Maria Berenice Dias •
Rénan Kfuri Lopes
COLABORADORES FIXOS | Alberto Nogueira Júnior • Aldo de Campos Costa • Alexandre Atheniense •
André Tavares Ramos • Atahualpa Fernandez • Cândido Furtado Maia Neto • Cláudia Brum Mothé • Clovis
Brasil Pereira • Dayse Coelho de Almeida • Denis Donoso • Fernando Capez • Flávio Tartuce • Francisco
César Pinheiro Rodrigues • Francisco das C. Lima Filho • Humberto Dalla Bernardina de Pinho • Ives Gandra
da Silva Mar ns • Joaquim Falcão • Jorge Luiz Souto Maior • Jorge Rubem Folena de Oliveira • Kiyoshi
Harada • Lélio Braga Calhau • Lúcio Delfino • Luís Roberto Barroso • Luiz Fernando Gama Pellegrini • Luiz
Flávio Gomes • Marcelo Di Rezende Bernades • Marcelo Lessa Bastos • Marco Aurélio Mello • Marcus
Vinicius Fernandes Andrade Silva • Mauro Vasni Paroski • Nagib Slaibi Filho • Renato Marcão • Renato
Opice Blum • Rita Tourinho • Roberto Rodrigues de Morais • Rodrigo Carneiro Gomes • Roger Spode Bru
• Rômulo de Andrade Moreira • Sylvio Guerra Júnior • Tassus Dinamarco • Thomaz Thompson Flores Neto
• Vitor Vilela Guglinski
EQUIPE TÉCNICA ADV | Amanda de Abreu Cerqueira Carneiro • Roberta Segadilha Borges • Zilton Moraes Di Pace

CENTRAL DE RELACIONAMENTO | 9:00 às 18:00h ASSINATURAS | 9:00 às 18:00h

ES: (27) 3145-1300 ES: (27) 3145-1303
MG: (31) 3555-5600 ou 3555-5630 MG: (31) 3555-5631 ou 3555-5632
Região Sul: (41) 3207-2100 Região Sul: (41) 3207-2100
SP: (11) 3522-5878 SP: (11) 2147-0080
RJ: (21) 2156-5907 e 3389-6902 RJ: (21) 2156-5901 e 3389-6910
Demais Estados: 0800-026-5878 Demais Estados: 0800-022-7722
ADMINISTRAÇÃO | 9:00 às 18:00h
Todos os Estados: (21) 2156-5900
EDITORIAL
Selecionamos como tema especial para esta edição a reforma da Lei de Arbi-
tragem, por intermédio da Lei 13.129/2015, com enfoque na complementa-
ção da sentença arbitral, prevista no novo § 4º do ar go 33 da Lei 9.307/96.
Destaca-se que a Lei de Arbitragem é considerada por muitos como uma
importante estratégia para desafogar o Poder Judiciário.

É válido ressaltar que a Lei 13.129/2015 trouxe diversas dúvidas que inexis-
am, como ainda, novas disposições que não chegaram a ser enfrentadas
na prá ca. Dentre elas, está a complementação da sentença arbitral, nova
modalidade de ação até então inexistente. O disposi vo selecionado para dis-
cussão, carrega importantes ques onamentos para os operadores do Direito:
cabe a referida ação em face de sentenças parciais? A quem compete a com-
plementação? Qual o prazo para propositura? Quem figurará no polo pas-
sivo? É certo mencionar que o prazo para a propositura desta ação é o mesmo
do ajuizamento da ação de descons tuição da sentença? Para tratar do tema,
selecionamos importante contribuição de Marcos Serra Ne o Fioravan .

Na seção Doutrinas, Sergio Pinto Mar ns tece considerações sobre a exi-

gência de cer dão de antecedentes para admissão de empregado, a fim de
analisar se tais procedimentos ferem princípios e garan as cons tucionais.
Hugo de Brito Machado discute o princípio da inexigibilidade de outra con-
duta, diante de importante decisão de órgão da Administração Pública Fede-
ral, que negou a sua aplicação a uma empresa à qual fora imputada um ilícito
administra vo. Eduardo Luiz Santos Cabe e comenta a Lei 13.245/2016, que
altera o Estatuto da OAB, com regras sobre a inves gação criminal. Em Juris-
prudência Comentada, Rogério Hideaki Nomura traz apontamentos sobre a
posição do STJ acerca da legi midade a va processual das filiais da pessoa
jurídica nas ações judiciais tributárias. Por fim, em Opinião, apresentamos
valoroso parecer de Ives Gandra da Silva Mar ns, Rogério Vidal Gandra da
Silva Mar ns e Ana Regina Campos de Sica, sobre o princípio da recepção
em direito cons tucional, em se tratando da vigência e extensão do ar go 53
da Lei Federal 3.857/60, que regulamenta a profissão de músico. Você pode
u lizar os julgados do ADV em seus recursos com a chancela do STF e do TST.
A íntegra dos acórdãos publicados na seção Ementário pode ser ob da no site
www.advocaciadinamica.com, que é repositório autorizado de jurisprudên-
cia. Também aproveite para conferir as informações atualizadas diariamente
pela Equipe Técnica ADV.

Boa leitura.
Amanda de Abreu Cerqueira Carneiro
Redação ADV
adv@coad.com.br
advocaciadinamica.com

ENQUETE ATUAL

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu liminar para suspender a

mudança nas regras do recolhimento do ICMS, em se tratando de comércio eletrô-
nico. O pedido foi feito pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Bra-
sil (CFOAB) e a decisão é do Ministro Dias Toffoli. A liminar determina a suspensão
da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, editado pelo Conselho Nacional de
Polí ca Fazendária (Confaz). Você concorda com o entendimento?
Par cipe da nossa enquete, enviando considerações à Redação através do e-mail
adv@coad.com.br. Entre em contato conosco: aguardamos suas ideias!

ENQUETE ANTERIOR

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou o Habeas Corpus (HC) 126.292,
entendendo que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após
a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio cons tucional
da presunção da inocência. A decisão indica mudança no entendimento da Corte.
Você concorda com a decisão?
Sim, pois o encerramento da aná- Não, pois a decisão fere princípios
lise do processo autorizando o cons tucionais. É necessário
início da execução da pena, Não que ocorra o trânsito em jul-
evitará a interposição de 25% gado para cumprimento de
recursos protelatórios que Sim pena, exceto se a mesma
podem ocasionar até 75% puder ser decretada a tulo
mesmo a prescrição penal, cautelar. É imprescindível a
diante do decurso de tempo. mudança na lei dos recursos.

MULTIMÍDIA

Entrega de produtos e serviços

Os problemas na entrega produzida pela TV Jus ça, gada esclarece ainda se
de produtos e serviços a advogada Raquel Bueno o comerciante pode res-
são abordados no quadro explica o que o consumi- tringir garan as, quais as
Saiba Mais, do canal do dor pode fazer caso o pro- regras das compras pela
Supremo Tribunal Fede- duto chegue quebrado ou internet e o que pode ser
ral (STF) no YouTube, dis- fora do prazo es pulado feito quando um serviço
ponível na seção Mul mí- e se há prazo para fazer não é concluído no prazo
dia do ADV. Em entrevista uma reclamação. A advo- combinado.

6 | Março de 2016
An concepcionais oferecem riscos à saúde?
Os an concepcionais são O programa Fórum, pro-
muito usados no país duzido pela TV Jus ça,
por uma grande quan- debate a importância
dade de mulheres desse po de remédio, as
como forma de prevenir consequentes mudanças
gravidez, aliviar tensão de comportamento femi-
pré-menstrual, tratar nino e os possíveis impac-
espinhas no rosto e tan- tos à saúde. O vídeo está
tos outros problemas. disponível no site ADV.

Como funcionam as cotas para deficientes nas empresas?

Em uma das edições do uma auxiliar de serviços
programa Revista TST, gerais que teve esqui-
disponível no ADV, o qua- zofrenia desencadeada
dro #queropost traz uma pelas condições de tra-
reportagem sobre cotas balho. Também nesta
para deficientes. A dúvida edição, você vai acompa-
de um telespectador é nhar o julgamento de um
sobre como funcionam caso pela SDC em que os
as cotas para deficientes ministros não reconhe-
nas empresas. O Revista cem demissão em massa
TST também mostra uma em caso de trabalhadores
decisão da SDI-1 que con- dispensados pelo Banco
cedeu indenização por Santander na Paraíba.
dano moral e material a Não deixe de assis r!

Aluguel de imóveis
Dados do IBGE apontam ser resolvidas? Este é o
que mais de 10,5 milhões tema do programa Ar go
de imóveis no Brasil são 5º, que conta com a par-
usados para locação. Mas, cipação do especialista
além de ajudar na renda em Direito Imobiliário
dos proprietários, o alu- Marcelo Lobo Nóbrega,
guel também pode gerar e o Conselheiro Federal
problemas. Quais são as do Sistema Cofeci-Creci,
principais divergências Petrus Mendonça. O ví-
entre locadores e locatá- deo foi disponibilizado na
rios e como elas podem seção Mul mídia.

COAD | Seleções Jurídicas | 7

advocaciadinamica.com

COTIDIANO

Publicadas Súmulas 562 a 567 do STJ, e cancelada a 321

Publicadas no DJ-E do STJ mercan l financeiro,
de 29/2, as Súmulas 562 quando a soma da impor-
a 567, além do cancela- tância antecipada a tulo
mento da 321. Confira: de valor residual garan-
“562 – É possível a remi- do (VRG) com o valor da
ção de parte do tempo venda do bem ultrapas-
de execução da pena sar o total do VRG pre-
quando o condenado, visto contratualmente, o
em regime fechado ou arrendatário terá direito
semiaberto, desempe- de receber a respec-
nha a vidade labora va, va diferença, cabendo,
ainda que extramuros. porém, se es pulado no
563 – O Código de Defesa contrato, o prévio des-
do Consumidor é aplicá- conto de outras despesas
vel às en dades abertas ou encargos pactuados.
de previdência comple- 565 – A pactuação das
mentar, não incidindo nos tarifas de abertura de
contratos previdenciários crédito (TAC) e de emis-
celebrados com en da- são de carnê (TEC), ou
des fechadas. 564 – No outra denominação para
caso de reintegração de o mesmo fato gerador,
posse em arrendamento é válida apenas nos con-
tratos bancários ante-
riores ao início da vigên-
cia da Resolução-CMN
3.518/2007, em 30-4-2008.
566 – Nos contratos ban-
cários posteriores ao iní-
cio da vigência da Resolu-
ção-CMN 3.518/2007, em
30-4-2008, pode ser co-
brada a tarifa de cadas-
tro no início do relacio-
namento entre o consu-
midor e a ins tuição
financeira. 567 – Sistema
de vigilância realizado por
monitoramento eletrô-
nico ou por existência de
segurança no interior de
estabelecimento comer-
cial, por si só, não torna
impossível a configuração
do crime de furto.

GOSTARIA Gostaria de compor o nosso quadro de colaboradores? Entre

DE PUBLICAR em contato conosco através do e-mail adv@coad.com.br
SEUS e conheça a nossa polí ca de publicação. São levados em
ARTIGOS? consideração não só a exclusividade na elaboração, mas a
originalidade, o tamanho e a especificação do tema de acordo
com as seções da revista.

8 | Março de 2016
| DOUTRINAS |

Exigência de certidão de
antecedentes para admissão
de empregado

H
á empregadores que São obje vos fundamen-
exigem do empre- tais da República Federa-
gado cer dão de va do Brasil promover
antecedentes para que o bem de todos, sem
possam admi r trabalha- preconceitos de origem,
dores na empresa. raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas
Vou examinar neste de discriminação (ar go
ar go se estas exigências 3º, inciso IV, da Cons tui-
podem ser feitas. ção).
A alínea “b” do inciso
A lei deve punir qualquer
XXXIV do ar go 5º da discriminação atentatória
Cons tuição assegura
dos direitos e liberdades
a todos, independente-
fundamentais (ar go 5º,
mente do pagamento
XLI, da Cons tuição).
de taxas, a obtenção de
cer dões em repar ções No âmbito trabalhista,
públicas, para defesa de
a Cons tuição prevê:
direitos e esclarecimento XXX – proibição de dife-
de situações de interesse
rença de salários, de
pessoal.
exercício de funções e
Todos devem ter acesso de critério de admis-
à informação (ar go 5º, são por mo vo de sexo,
XIV, da Cons tuição). idade, cor ou estado
civil; XXXI – proibição de
De outro lado, o inciso X qualquer discriminação
do ar go 5º da Lei Maior no tocante a salário e
afirma que são invioláveis critérios de admissão do
a in midade e a vida pri- trabalhador portador de
vada das pessoas. deficiência; XXXII – proi-
bição de dis nção entre
trabalho manual, técnico
e intelectual ou entre os
profissionais respec vos;
XXXIV – igualdade de
direitos entre o trabalha-
dor com vínculo empre-
ga cio permanente e
o trabalhador avulso
(ar go 7º). Logo, também
não pode haver discrimi-
nação de direitos entre o
trabalhador com vínculo
emprega cio e o traba-
lhador avulso.
O Brasil ra ficou a Con-
venção 111 da OIT, de
1959. Ela foi promulgada
pelo Decreto 62.150/68.
Versa sobre discrimi-
nação em matéria de
emprego e profissão.
É proibida a adoção de
qualquer prá ca discrimi-
natória e limita va para
efeito de acesso à relação
de trabalho, ou de sua
manutenção, por mo vo
de sexo, origem, raça,

COAD | Seleções Jurídicas | 9

| DOUTRINAS |

cor, estado civil, situa- Em concursos públicos flagrante, e não igual-

ção familiar, deficiência, são exigidas cer dões de dade real”.1
reabilitação profissional, antecedentes criminais
idade, entre outros, res- e de processos, tanto da Leciona Celso Antônio
salvadas, nesse caso, as Jus ça Comum, como da Bandeira de Mello que
hipóteses de proteção à Jus ça Federal. “é agredida a igualdade
criança e ao adolescente quando fator diferencial
previstas no inciso XXXIII Discriminar vem do la m adotado para qualificar
do ar go 7º da Cons - discriminare. Tem o sen- os a ngidos pela regra
tuição (ar go 1º da Lei do de diferenciar, dis- não guarda relação de
9.029/95). cernir, dis nguir, estabe- per nência lógica com
lecer diferença, separar. a inclusão ou exclusão
Dispunha o inciso II do Discriminação significa do bene cio diferido ou
ar go 2º da Lei 5.859/72 tratar diferentemente os
com a inserção ou arre-
que, para a admissão do iguais.
damento do gravame
empregado domés co,
Rui Barbosa afirma na imposto”.2
este deveria apresentar
“atestado de boa con- Oração aos moços que
“a regra da igualdade “De revés, ocorre ime-
duta”. Esse disposi vo foi diata e intui va rejeição
revogado pela Lei Com- consiste senão em aqui-
nhoar desigualmente da validade à regra que,
plementar 150/2015.
os desiguais, na medida ao apartar situações para
Esta úl ma norma não
em que sejam desiguais. fins de regulá-la diver-
tratou do tema.
Nessa desigualdade samente, calça-se em
Para o exercício da pro- social, proporcionada à fatores que não guardam
fissão de vigilante, ele desigualdade natural, é per nência com a desi-
não deve ter anteceden- que se acha a verdadeira gualdade de tratamento
tes criminais registra- lei da igualdade. Tratar jurídico dispensado”.3
dos (ar go 16, VI, da Lei como desiguais a iguais,
7.102/83), em razão de ou a desiguais com igual- Só se pode falar em dis-
que porta arma de fogo. dade, seria desigualdade criminação quando exista

“Discriminar vem do latim discriminare.

Tem o sentido de diferenciar, discernir,
distinguir, estabelecer diferença,
separar. Discriminação significa tratar
diferentemente os iguais.”
10 | Março de 2016
dis nção que não seja Pode-se falar em discri- do amplo acesso a in-
razoável, proporcional, minação se foi exigida da formações (ar go 5º,
jus ficável. pessoa restrição exces- XIV: – é assegurado
siva e desproporcional a todos o acesso à
O TST já decidiu que em relação a direitos fun- informação… –, CF),
Agravo de Instru- damentais. É a aplicação especialmente em se
mento. Recurso de do princípio da propor- tratando de informa-
Revista. Responsa- cionalidade. ções oficiais, prolata-
bilidade civil. Dano das pelo Poder Público
Se a exigência é neces- (ar go 5º, XXXIII, e ar-
moral. Exigência de sária para o exercício da
antecedentes crimi- go 5º, XXXIV, b, CF).
função, como no caso Em contraponto, tam-
nais. 1. A exigência do vigilante, não se pode
de cer dão nega va bém consagra a Cons-
falar em discriminação.
de antecedentes cri- tuição o princípio da
Se o meio u lizado pelo
minais de candidato proteção à privacida-
empregador é adequado,
ao emprego, por si só, de (art 5º, X, da CF) e
não se pode falar em dis-
não implica violação à o princípio da não dis-
criminação.
dignidade, à in mida- criminação (ar go 3º,
de ou à vida privada, Recurso de Revista. I e IV; ar go 5º, caput;
máxime se jus ficada Exigência de antece- ar go 7º, XXX, CF).
pela necessidade da dentes criminais em Nessa contraposição
empresa em aprovei- entrevista de admis- de princípios cons -
tá-lo em a vidades são em emprego para tucionais, a jurispru-
que envolvam uma exercício de cargo de dência tem conferido
maior parcela de fidú- atendente com aces- efe vidade ao princí-
cia pelo acesso a infor- so a dados pessoais pio do amplo acesso a
mações confidenciais de clientes. Limites do informações públicas
dos clientes. 2. Ausên- poder dire vo empre- oficiais nos casos em
cia de afronta ao ar - sarial. Contraponto que sejam essenciais,
go 5º, incisos V e X, da de princípios cons - imprescindíveis se-
Cons tuição Federal e tucionais: princípio do melhantes informa-
ao ar go 186 do Códi- amplo acesso a infor- ções para o regular
go Civil. 3. Agravo de mações, especialmen- e seguro exercício da
Instrumento de que te oficiais, em contra- a vidade profissio-
se conhece e a que par da ao princípio nal, tal como ocorre
se nega provimen- da proteção à priva- com o trabalho de
to” (TST, 4ª T., AIRR cidade e ao princípio vigilância armada –
140300-83.2012.5.13. da não discriminação. regulado pela Lei
0008, Rel. Min. João Ponderação. A Cons- 7.102 de 1982, ar go
Oreste Dalazen, DEJT tuição da República 16, VI – e o trabalho
24-6-2014). consagra o princípio domés co, regulado

COAD | Seleções Jurídicas | 11

| DOUTRINAS |
pela Lei 5.859/72 (ar-
go 2º, II). Em tais ca-
sos delimitados, expli-
citamente permi dos
pela lei, a ponderação
de valores e princí-
pios acentua o amplo
acesso a informações
(mormente por não
se tratar de informa-
ções ín mas, porém,
públicas e oficiais), ao
invés de seu contra-
ponto principiológico
também cons tucio-
nal. Contudo, não se
mostrando impres-
cindíveis e essenciais
semelhantes informa-
ções, prevalecem os
princípios cons tu-
cionais da proteção
à privacidade e da
não discriminação.
Na situação em tela,
envolvendo trabalha-
dor que se candidata
à função de operador
de telemarke ng ou
de call center, a juris-
prudência do TST tem
se encaminhado no
sen do de considerar
preponderantes os
princípios do respei-
to à privacidade e do
combate à discrimi-
nação, ensejando a Em situação não exa-
conduta empresarial, tamente igual, a Indús-
por consequência, a tria de embalagens ITAP
lesão moral passível Bemis (an ga Dixie Toga),
12 | Março de 2016
de indenização (ar - de Londrina, terá inde-
go 5º, V e X, da CF). nizar um auxiliar de pro-
Recurso de Revista dução que passou por
conhecido e provido todo o processo sele vo,
(TST, 3ª T., RR 102400- fez exame médico e foi
35.2013.5.13.0007, informado sobre a forma
Rel. Min. Mauricio Go- de remuneração. Não foi
dinho Delgado, DEJT contratado, ao revelar
30-5-2014). que nha anteceden-
tes criminais. O autor foi
Recurso de Revista. indicado pela mãe – fun-
Dano moral. Exigên- cionária da empresa –
cia de exibição de cer-
para trabalhar como
dão de antecedentes
auxiliar de produção,
criminais. Atendente
com proposta salarial de
de telermarke ng.
R$ 734,00. Após a reali-
Conduta discrimina-
zação dos exames admis-
tória. A exigência de
sionais, uma funcionária
cer dão de antece-
da ITAP Bemis confirmou
dentes criminais para
que a contratação seria
admissão em empre-
efe vada e que o traba-
go, além de ser uma
lho começaria o trabalho
medida extrema,
no dia seguinte ao da
porque expõe a in -
entrega da documenta-
midade e a integri-
ção. O trabalhador não
dade do trabalhador,
entregou cópia do tulo
deve sempre ficar
de eleitor, mas uma cer-
restrita às hipóteses
dão na qual constava
em que a lei expres-
que não estava em dia
samente permite.
com a Jus ça Eleitoral por
Recurso de Revista
conhecido e provido mo vo de condenação
(TST, 6ª T., RR 140100- criminal. Foi informado
73.2012.5.13.0009, por uma funcionária do
Rel. Min. Aloysio Cor- setor de Recursos Huma-
rêa da Veiga, DEJT nos que a contratação
6-12-2013). seria cancelada, o que de
fato ocorreu. A relatora
do processo do TRT da
9ª Região afirmou que
“Em tese e sem abuso,
é legí mo o poder de
direção empresarial de
optar pela contratação de
empregado que melhor
atenda aos seus obje vos
empresariais, o que se
traduz em efe va garan-
a ao direito de proprie-
dade e da livre inicia va.
Todavia, não se pode
cogitar de irrestrita liber-
dade nega va em colisão
com o princípio da digni-
dade humana”. Trata-se
de um caso de conflito
de direitos fundamen-
tais. De um lado, a livre
inicia va do empregador
em gerir o negócio da
forma mais conveniente,
do outro, a dignidade da
pessoa humana. Segundo
a relatora, “não se pode
cogitar de irrestrita
liberdade nega va em
colisão com o princípio
da dignidade humana”.
A 4ª Turma considerou
que a empresa admi a
cer dão da Jus ça Elei-
toral em subs tuição ao
tulo de eleitor, mas não
no caso do autor da ação.
“Ao desis r da contratação
após efe vado todo o trâ-
mite do processo sele vo
e prome da a admissão,
frustrou-se a expecta va
do autor quanto ao novo
emprego, restando confi-
gurados os prejuízos ale-
gados e, por conseguinte,
exsurgindo o direito à inde-
nização”. Foi determinado
o pagamento de indeniza-
ção de R$ 5 mil a tulo de
danos morais (TRT 9ª R.,
4ª T., Relª Desª Rosemarie
Diedrichs Pimpão).

Sergio Pinto Mar ns

Desembargador do TRT da 2ª Região –
Professor tular de Direito do Trabalho da USP

NOTAS:
1. BARBOSA, Rui. Oração aos moços. Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1956. p. 32.
2. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 6ª ed. São Paulo:
Malheiros, 1999, 38.
3. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 2ª ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1984, p. 47.

COAD | Seleções Jurídicas | 13

| DOUTRINAS |
O ilícito administrativo
tributário e a inexigibilidade
de outra conduta
1. INTRODUÇÃO
Em face de decisão de
importante órgão da
Administração Pública
Federal, negando apli-
cação do princípio da
inexigibilidade de outra
conduta a uma empresa
à qual fora imputada
um ilícito administra-
vo, resolvemos estudar
o assunto e assim nos
vimos mo vados a escre-
ver este pequeno ar go
para demonstrar que o
referido princípio jurídico
aplica-se, sim, ao ilícito
administra vo, porque
inerente ao próprio fun-
damento do Direito como
instrumento de realiza-
ção da Jus ça.
Começaremos exami-
nando a lição de impor-
tantes penalistas a propó-
sito da inexigibilidade de
outra conduta no âmbito
do Direito Penal. Depois
estudaremos o mesmo
princípio no âmbito espe-
14 | Março de 2016
cífico dos crimes contra
a ordem tributária. Em
seguida estudaremos a
aplicação desse mesmo
princípio ao ilícito admi-
nistra vo e, finalmente,
abordaremos a questão
de saber se a caracteri-
zação da infração admi-
nistra va exige, ou não,
a culpabilidade, ou se a
responsabilidade admi-
nistra va é obje va.
2. A LIÇÃO DOS
PENALISTAS
A propósito da inexigibili-
dade de outra conduta no
âmbito do Direito Penal,
registramos a lição de
importantes penalistas
que esclarecem a razão
de ser desse importante
princípio jurídico.
Damásio E. de Jesus
escreve:
Por mais previdente
que seja o legislador,
não pode prever todos
os casos em que a ine-
xigibilidade de outra
conduta deve excluir a
culpabilidade. Assim,
é possível a existência
de um fato, não pre-
visto pelo legislador
como causa de exclu-
são da culpabilidade,
que apresente todos
os requisitos do princí-
pio da não exigibilida-
de de comportamento
lícito. Em face de um
caso concreto, seria
condenar-se o sujeito
unicamente porque o
fato não foi previsto
pelo legislador? Se a
conduta não é culpá-
vel, por ser inexigível
outra, a punição seria
injusta, pois não há
pena sem culpa. Daí
ser possível a adoção
da teoria da inexigibi-
lidade como causa su-
pralegal de exclusão
da culpabilidade.
Como ensina Aníbal normas penais não mado autor, a acei-
Bruno, a não exigibili- incriminadoras, e não tação de “uma causa
dade vale por um prin- havendo o obstáculo supralegal de excul-
cípio geral de exclusão do princípio da reser- pação por inexigibili-
da culpabilidade, que va legal, a falha pode dade implicaria tanto
vai além das hipóteses ser suprida pelos pro- concebida subje va
pificadas no Código cessos determinados como obje vamente,
e pode funcionar tam- pelo ar go 4º da LICC: uma debilitação da
bém com este caráter a analogia, os costu- eficácia de prevenção
nos casos dolosos em mes e os princípios geral que correspon-
que de fato não seja gerais de direito.1 de ao Direito Penal e
humanamente exigí- conduziria a uma de-
vel comportamento Rogério Greco, por seu sigualdade na aplica-
confirme ao Direito. turno, escreve: ção do Direito”. E con-
Esta aplicação encon- nua dizendo que,
tra sobretudo opor- Causas supralegais de “ainda nas situações
tunidade nos crimes exclusão da culpabili- di ceis da vida, a co-
por omissão, em que dade são aquelas que, munidade deve poder
a pressão da situa- embora não estejam reclamar a obediência
ção total do momen- previstas expressa- do Direito ainda que
to anula no agente a mente em algum tex- isso possa exigir do
capacidade de agir to legal, são aplicadas afetado um importan-
em cumprimento ao em virtude dos princí-
te sacri cio.
dever que lhe incum- pios informadores do
be, deixando-o ina - ordenamento jurídico. (...)
vo, a permi r que se Nossa legislação pe- Concluindo, somos
consume o resultado nal, ao contrário da da opinião de que em
danoso. legislação alemã, não nosso ordenamen-
proíbe a u lização do to jurídico não existe
A aplicação da teoria
argumento da inexi- qualquer impedimen-
da inexigibilidade de
gibilidade de conduta to para que se possa
conduta diversa como
diversa como causa aplicar a causa excul-
causa supralegal de supralegal de exclu- pante supralegal da
exclusão da culpabili- são da culpabilidade. inexigibilidade de con-
dade encontra apoio Jescheck, com base duta diversa.”2
na integração da lei na legislação alemã,
penal. Vimos que o assevera que deve ser Francisco de Assis Toledo,
Direito Penal posi vo afastada a teoria da por sua vez, depois de
possui lacunas. Ha- inexigibilidade como explicar que o agente é
vendo omissão legis- causa supralegal, pois punível porque se com-
la va no conjunto das que, segundo o reno- portou, realizando o fato

COAD | Seleções Jurídicas | 15

| DOUTRINAS |

pico penal quando nas portanto, dispensa a

circunstâncias seria dele existência de normas
exigível conduta diversa, expressas a respeito.3
escreve:
Como se vê, a inexigibi-
A contrário sensu,
chega-se à conclusão
“Como lidade de outra conduta
é um princípio jurídico
de que não age culpa- se vê, a des nado a suprir uma
velmente – nem deve lacuna. Não está escrito,
ser, portanto, penal- inexigibilidade nem isto é necessário,
mente responsável
pelo fato – aquele de outra porque decorre da pró-
pria razão de ser da puni-
que, no momento da
ação ou da omissão, conduta é ção.

não poderia, nas cir-

cunstâncias, ter agido
um princípio 3. APLICAÇÃO
de outro modo, por-
jurídico DO PRINCÍPIO
que, dentro do que AOS CRIMES
nos é comumente re-
velado pela humana
destinado a TRIBUTÁRIOS
experiência, não lhe suprir uma Quando em nosso orde-
era exigível comporta- namento jurídico o ilí-
mento diverso. A ine- lacuna. Não cito tributário passou
xigibilidade de outra
conduta é, pois, a pri- está escrito, em certos casos a cons-
tuir crime, colocou-se
meira e mais impor-
tante causa de exclu- nem isto é a questão de saber se a
este seria aplicável a ine-
são da culpabilidade.
E cons tui um ver-
necessário, xigibilidade de outra con-
duta. E como o assunto
dadeiro princípio de
direito penal. Quando
porque foi levado aos tribunais,
é claro que houve quem
aflora em preceitos le- decorre da respondesse a essa ques-
gisla vos, é uma cau-
sa legal de exclusão. própria razão tão nega vamente, o que
não causa surpresa, pois
Se não, deve ser re-
putada causa supra- de ser da sempre existe alguém
que pensa diferente.
punição.”
legal, erigindo-se em
princípio fundamental Escrevemos, então, sobre
que está in mamente o assunto, afirmando:
ligado com o proble-
ma da responsabili- Os Tribunais Regio-
dade pessoal e que, nais Federais estão

16 | Março de 2016
admi ndo que na Região, que parece ver necessariamente
hipótese de séria di- haver sido o pioneiro a vontade do agente
ficuldade financeira, na adoção dessa tese, em pra cá-lo, vez que
comprovada pela fa- existem já diversos não foi vislumbrada a
lência da empresa, o precedentes. modalidade culposa
não recolhimento de na Lei 8.137/90 e por
contribuições previ- A nosso ver, a não fim, tendo em vista
exigibilidade de outra também a existência
denciárias desconta-
conduta configura-se
das de empregados de situações anor-
sempre que, em situa-
deixa de configurar o mais ou até mesmo
ção de crise financei-
crime previsto no ar- esdrúxulas às quais os
ra, a opção pelo uso
go 95, alínea “d”, da contribuintes podem
do dinheiro disponível
Lei nº 8.212/91, em para o pagamento de estar subme dos, de-
face da inexigibilida- empregados e de dívi- fendeu-se no presente
de de outra conduta. das outras seja a úni- estudo a admissibili-
Nesse sen do, deci- ca forma de manter a dade da inexigibilida-
diram já o TFR da 1ª empresa em funciona- de de conduta diversa
Região, 3ª Turma, na mento, seja uma ten- como excludente da
Ap. Cr. 96.07591-7 de ta va sincera de supe- culpabilidade nos cri-
Minas Gerais, man- ração da crise, depois mes contra a ordem
tendo sentença abso- da qual a dívida tribu- tributária, pois, do
lutória (RDDT nº 23, tária será paga.4 contrário, a aplicação
p. 201); o TRF da 2ª da pena seria sinôni-
Essa tese é sustentada mo de injus ça, falta
Região, no Inquéri-
também por Fernanda de equidade.5
to nº 00035/ES, re-
Matos Badr, que con-
jeitando a denúncia
clui seu bem elaborado Resta-nos, então, saber
(RDDT nº 23, p. 200);
estudo sobre o tema, afir- se a inexigibilidade de
o TRF da 3ª Região,
mando: outra conduta aplica-se
1ª Turma, na A. Cr. também ao ilícito admi-
nº 9.03.048240-4, jul- Considerando-se o nistra vo. Vejamos.
gada em 3-7-97. Man- uso da analogia para
tendo sentença abso-
lutória (RDDT nº 24,
preencher as lacunas 4. APLICAÇÃO
da lei em consonância
p. 140-141); o TRF da com o fato de não po- DO PRINCÍPIO
4ª Região, na Ap. Cr. der o legislador pre- AO ILÍCITO
nº 96.04.42970-RS, ver todas as condutas
julgada em 15-5-97, do mundo dos fatos; ADMINISTRATIVO
mantendo sentença considerando-se que Pensamos que se não é
absolutória (RDDT para a existência do punível o autor de crime
nº 23, p. 200-201). crime contra a ordem quando ocorre a inexi-
Aliás, do TRF da 4ª tributária, deve ha- gibilidade de outra con-

COAD | Seleções Jurídicas | 17

| DOUTRINAS |
duta, seja qual for a natu-
reza jurídica desta, não é
razoável entender-se que
em face de circunstâncias
que caracterizam a inexi-
gibilidade de outra con-
duta do contribuinte que
deixa de pagar um tributo
como ilícito administra-
vo. Em outras palavras,
sustentamos que o con-
tribuinte que deixa de
pagar um tributo por
razões de tal ordem que
caracterizam a inexigibi-
lidade de outra conduta
não comete ilícito admi-
nistra vo tributário e,
portanto, não fica sujeito
à multa prevista na lei.
Realmente, o ilícito penal
é mais grave do que o
ilícito administra vo.
Assim, não é razoável que
a presença de condições
que caracterizam a inexi-
gibilidade de outra con-
duta impeça a punição de
quem pra ca um ilícito
penal, mas não impeça a
punição de quem pra ca
um ilícito administra vo.
5. A QUESTÃO DA
CULPABILIDADE
Mesmo assim, merece
exame a questão de saber
se a caracterização da
infração administra va
exige, ou não, a culpabi-
18 | Março de 2016
lidade, ou se a responsa-
bilidade administra va é
obje va. O crime, se não
prevista em lei a moda-
lidade culposa, exige o
dolo, e este é excluído
pela inexigibilidade de
outra conduta. E no ilícito
penal não existe a respon-
sabilidade obje va. Mas,
a infração administra va
exige culpabilidade, ou a
responsabilidade neste
campo é obje va?
A resposta adequada a
essa questão exige que
se insista na explicação
de que a responsabili-
dade é o estado de sujei-
ção à sanção, e que esta,
a sanção, pode ser de
duas espécies, a saber,
a submissão à execução,
simplesmente, e a pena-
lidade.
Entendemos que a res-
ponsabilidade como
sujeição à execução ou
cobrança do tributo é
obje va, mas a respon-
sabilidade como sujeição
à sanção enquanto pena-
lidade é sempre subje-
va, vale dizer, depende
sempre da presença de
culpa ou dolo. Em outras
palavras, entendemos
que não existe o ilícito
administra vo como
pressuposto essencial da
penalidade, sem o ele-
mento subje vo da con-
duta daquele a quem é
imputado.
Sobre o tema, aliás, já
escrevemos:
A nosso ver, a não
exigibilidade de outra
conduta configura-se
sempre que, em situa-
ção de crise financei-
ra, a opção pelo uso
do dinheiro disponível
para o pagamento de
empregados e de dívi-
das outras seja a úni-
ca forma de manter a
empresa em funciona-
mento, seja uma ten-
ta va sincera de supe-
ração da crise, depois
da qual a dívida tribu-
tária será paga.
A crise financeira é
uma situação de fato
que evidentemente há
de ser bem demons-
trada. Não se há de
exigir, porém, a de-
monstração de impos-
sibilidade absoluta do
pagamento do tribu-
to. Impossibilidade de
outra conduta é coisa
diversa de inexigibili-
dade de outra condu-
ta. É evidente que o
impossível é inexigí-
 vel, mas pode dar-se o
inexigível que não seja
impossível.
Não se venha argu-
mentar, com o interes-
se público na arreca-
dação do tributo, que
afastaria a legi mida-
de da opção por ou-
tros pagamentos. Em
relação aos salários, a
NOTAS:
1. Damásio E. de Jesus, Direito
Penal, 17ª edição, Saraiva, São
Paulo, 1º volume, p. 424.
2. Rogério Greco, Curso de Direi-
to Penal, Impetus, Rio de Janei-
ro, 2007, vol. I, p. 421 e 422.
3. Francisco de Assis Toledo,
própria lei estabelece
expressamente a pre-
ferência destes, em
relação aos tributos
(CTN, ar go 186). No
pagamento de outras
dívidas, quando in-
dispensável para que
a empresa con nue
funcionando, a legi -
midade é fora de dú-
vida, em face do inte-
Professor Titular de Direito Tributário da UFC –
Presidente do Ins tuto Cearense de Estudos Tributários
Princípios Básicos de Direito Pe-
nal, 3ª edição, Saraiva, São Pau-
lo, 1987, p. 315 e 316.
4. Hugo de Brito Machado, Es-
tudos de Direito Penal Tribu-
tário, Atlas, São Paulo, 2002,
p. 171/172.
5. Fernanda Matos Bdr, Inexi-
gibilidade de Conduta Diversa
resse dos empregados
na manutenção do
emprego, e do próprio
Fisco, na manutenção
da fonte dos tributos.6
Assim, não temos dúvida
em afirmar que a inexi-
gibilidade de outra con-
duta, como excludente
da punibilidade, aplica-se
também ao ilícito admi-
nistra vo tributário.
Hugo de Brito Machado
nos Crimes contra a Ordem Tri-
butária, em Revista Dialé ca
de Direito Tributário, Dialé ca,
São Paulo, abril de 2009, nº 163,
p. 56.
6. Hugo de Brito Machado, Es-
tudos de Direito Penal Tribu-
tário, Atlas, São Paulo, 2002,
p. 170/171.
COAD | Seleções Jurídicas | 19
| DOUTRINAS |
Primeiros comentários à
Lei 13.245/2016, que altera
o Estatuto da OAB e regras
da investigação criminal
E
m 12 de janeiro de
2016, veio a lume a
Lei 13.245/2016, que
altera disposi vos do Es-
tatuto da OAB, referentes
às prerroga vas dos ad-
vogados na fase de inves-
gação criminal.
A primeira alteração de
monta se dá no inciso XIV
do ar go 7º do Estatuto
(Lei 8.906/94). Esse inciso
trata da prerroga va do
advogado de acesso a
autos de inves gação em
prol de seu cliente. Pois
bem, na redação anterior,
a referência era feita a
autos de inves gação em
“repar ção policial” e a
“autos de flagrante” e de
“inquérito”. Uma inter-
pretação restri va desse
inciso levava alguns indi-
víduos, em nossa visão
totalmente míopes para
uma a sistemá ca pro-
20 | Março de 2016
cessual penal cons tu- sem falar no Direito de
cional, a entenderem que Defesa e de Informação,
esse direito do advogado que eram frontalmente
se restringia aos “Inqué- violados numa situação
ritos Policiais” e “Termos ka iana.1
Circunstanciados”. Dessa
forma, por exemplo, Como há tempos adver a
havia membros do Minis- Aires, “em certo gênero
tério Público que, arbi- de discursos estes não se
devem tomar rigorosa-
trariamente, vedavam
mente pelo que as pala-
acesso aos autos de Pro-
vras soam, nem em toda
cedimento Inves gatório
Criminal aos advogados, a extensão, ou significa-
ção delas”.2
sob o pretexto de que a
lei nha uma redação res- Em termos redacionais,
tri va. Nada mais óbvio a Súmula Vinculante 14
do que a conclusão de do STF não contribuiu
que isso não passava da muito para a solução da
mais rasa e perversa von- controvérsia injus ficada.
tade de poder arbitrário e A mencionada Súmula
de uma cegueira delibe- Vinculante assim dispõe:
rada para o fato de que
o texto necessariamente É direito do defensor,
deveria sem amplia va- no interesse do repre-
mente interpretado, até sentado, ter acesso aos
porque se trata de direito elementos de prova
e não de restrição. Isso que, já documentados
 em procedimento in-
ves gatório realizado
por órgão com compe-
tência de polícia judi-
ciária, digam respeito
ao exercício do direito
de defesa.
Desconsiderando a impres-
cindível interpretação
extensiva dos textos, a
verdade é que a litera-
lidade da Súmula Vin-
culante 14 STF não diz
nada além do que já dizia
o ar go 7º, XIV, da Lei
8.906/94. Inclusive, man-
tendo o mesmo vício de
referir-se somente à “Polí-
cia Judiciária”, quando é
de trivial conhecimento o
fato de que outros órgãos
procedem à inves gação
(inteligência do ar go
4º, parágrafo único, CPP
e entendimento firmado
pelo STF quanto à pos-
sibilidade de Inves ga-
ção Criminal Direta pelo
Ministério Público). Além
de repe r o vício literal
restri vo do Estatuto
“(…) Ora, somente o Judiciário detém
‘competência’. A Polícia Judiciária, o
Ministério Público, etc., somente têm
da OAB, a Súmula Vin-
culante 14 do STF ainda
repete o vício terminoló-
gico que se encontra no
Código de Processo Penal
(vide ar go 4º, parágrafo
único, do CPP), mencio-
nando “competência”
(sic) da “Polícia Judiciá-
ria”. Ora, somente o Judi-
ciário detém “competên-
cia”. A Polícia Judiciária,
o Ministério Público, etc.,
somente têm “atribui-
ções”. Seria de se exigir
maior rigor terminoló-
gico do legislador e, mais
ainda, do STF. Isso porque
a palavra “competência”,
no contexto empregado,
somente poderia ser
usada em um sen do
muito amplo, conforme
explicam Mirabete e Fab-
brini: “Ressalve-se que a
palavra ‘competência’ é
empregada, na hipótese,
em sen do amplo, como
‘atribuição’ a um funcio-
nário público para suas
funções”.3
‘atribuições’. (…)”
Não somente é assusta-
dor que essa restrição
redacional tenha che-
gado a gerar discussão
infundada quanto à pos-
sibilidade de vedação de
acesso do advogado, mas
também é ainda mais sur-
preendente que no Brasil,
havendo uma legislação
clara e inequívoca, seja
necessário que o STF
venha a sumular vincula-
vamente um tema. Ora,
a prerroga va conferida
ao advogado que é esta-
belecida na Súmula Vin-
culante 14 é produto de
texto claro de lei. Qual
era a dúvida? Por que
tal questão teve de che-
gar ao Supremo Tribunal
Federal e ser sumulada?
A resposta está no fato de
que, há no Processo Penal
Brasileiro, e não somente
nele, uma série de mitos
deletérios que solapam
co dianamente garan as
cons tucionais e legais
notórias, sob o pretexto
de fazer “Jus ça”.4
COAD | Seleções Jurídicas | 21
| DOUTRINAS |

Tendo em vista essa abrange qualquer espé- verdade, já não nha de

situação que chega a cie de inves gação, ainda
ser ridícula, veio em boa que não criminal. Por
hora a reforma do Esta- exemplo, um Processo
tuto da OAB, pois que Administra vo, uma Sin-
na nova redação dada dicância, uma Apuração
ao ar go 7º, inciso XIV, o Preliminar, Inquérito Civil
direito de acesso a autos Público, uma apuração
pelo advogado não se administra va levada a
limita às “repar ções efeito contra alguém por
policiais”. A lei agora qualquer órgão como,
menciona “inves gações por exemplo, na seara
de qualquer natureza” financeira, o Coaf. Agora
em “qualquer ins tuição não mais se trata de uma
responsável” pela sua redação literalmente
condução.5 Se alguém restri va que devia ser
conseguir plantar alguma ampliada numa inter-
pretação sistemá ca e
dúvida quanto a estar o
extensiva. Trata-se de
Ministério Público, por
uma redação realmente
exemplo, ou outro órgão
ampla, clara e evidente.
qualquer, vinculado a
esta norma, deve ganhar
Outra novidade que atua-
um prêmio de “jurista
liza o Estatuto da OAB diz
obscuro do ano”!
respeito à cópia e tomada
É muito bem man da a de apontamentos nessa
desnecessidade de procu- consulta. Esse direito é
ração para tal fim, tendo corretamente man do,
em vista a informalidade mas na nova redação o
da fase inves gatória. legislador consigna que
isso pode ser feito em
Ousa-se afirmar que a “meio sico ou digital”,
expressão “inves gações de forma a tornar a lei
de qualquer natureza” condizente que o atual
não somente abrange o estágio tecnológico. Por-
Inquérito Policial Civil, tanto, se alguém nha
Federal, Militar, os PICs dúvida de que um advo-
do Ministério Público, gado poderia fotografar
Termos Circunstancia- peças dos autos com um
dos e quaisquer outras celular, com um scanner
inves gações de natu- portá l etc., essa dúvida
reza criminal. Também não tem mais (como, na
acordo com um mínimo
bom senso) razão de ser.
No mesmo ar go 7º,
agora no inciso XXI, vem
a norma que estabelece
como direito do advo-
gado a assistência de
seus clientes inves ga-
dos durante a apuração
de infrações. O obstáculo
a essa assistência, que
configura nada menos
do que um dos compo-
nentes da ampla defesa,
a defesa técnica, que se
acopla à autodefesa, con-
duz à “nulidade absoluta
do respec vo interroga-
tório ou depoimento”.
Assim também, abraça o
disposi vo a “Teoria dos
Frutos da Árvore Enve-
nenada” ou da “Ilicitude
por derivação” (Fruits of
the poisonous tree doc-
trine), estabelecendo que
não somente o interro-
gatório ou depoimento
estará contaminado, mas
também, na sequência,
“todos os elementos
inves gatórios e proba-
tórios, dele decorrentes
ou derivados, direta ou
indiretamente”. A men-
ção no disposi vo é
interessante, mas essa
consequência decorre-
ria normalmente do dis-
posto no ar go 157, § 1º,

22 | Março de 2016
 “O direito à assistência de advogado na
fase inquisitorial é constitucionalmente
previsto desde 1988, nos termos
do artigo 5º, LXIII, CF. (…)”
CPP, que já abraça a teo-
ria sobredita, assim como
já a defendia a doutrina
dominante e o STF em
várias decisões, mesmo
antes da alteração pro-
movida no Código de
Processo Penal Brasileiro
pela Lei 11.690/2008.
Sumariva, no tulo de
seu trabalho a respeito
da inovação legal, afirma
que o “Inquérito Policial
deixa de ser inquisi vo”.
Um dos grandes argu-
mentos para essa afir-
mação do autor é exata-
mente o novo ar go 7º,
XXI, do Estatuto da OAB,
com a redação dada pela
Lei 13.245/2016.6
Com o respeito que
autor merece, discordo.
A caracterís ca inquisito-
rial do Inquérito Policial e
outras inves gações pre-
liminares não pode nem
deve ser afastada, mesmo
porque se trata de um iní-
cio de apuração no seio
do qual nem sequer mui-
tas vezes há um suspeito,
muito menos um indi-
ciado. Portanto, a aplica-
ção do contraditório e da
ampla defesa (e não de
algumas manifestações
parciais de defesa), no
Inquérito Policial ou qual-
quer outra inves gação
preliminar, é impossível.
Ademais, não havendo no
Brasil a adoção de Juizado
de Instrução e não sendo
o Delegado de Polícia
magistrado, a realização
de audiências com pro-
dução de prova em con-
traditório e ampla defesa
na Delegacia de Polícia
ou no gabinete ministe-
rial ou em outra qualquer
repar ção, soaria incons-
tucional, pela invasão
de reserva de jurisdição.
O direito à assistência de
advogado na fase inqui-
sitorial é cons tucional-
mente previsto desde
1988, nos termos do
ar go 5º, LXIII, CF. Ora, se
nem com a norma cons-
tucional se cogitou, ao
menos predominante-
mente, afastar o caráter
inquisitório do procedi-
mento, não seria uma lei
ordinária que iria fazê-lo
ao simplesmente esta-
belecer o mesmo direito
já cons tucionalmente
assegurado. Na verdade,
o grande problema brasi-
leiro é sempre o mesmo:
parece que é preciso que
uma lei ordinária legi me
a Cons tuição e não o
reverso!
Portanto, é patente que
o que o ar go 7º, XXI,
do Estatuto da OAB faz
é somente concre zar
o direito já cons tucio-
nalmente assegurado e
explicitar as consequên-
cias óbvias de sua viola-
ção. Infringir um direito
cons tucional em qual-
quer fase da persecu o
criminis somente pode
levar ao reconhecimento
de nulidade absoluta.
O que mais poderia ser?
COAD | Seleções Jurídicas | 23
| DOUTRINAS |
No entanto, não se pode
afirmar que no Inquérito
Policial passa a haver
contraditório e ampla
defesa. Há manifestações
parciais, como já se disse,
da defesa, seja em seu
aspecto técnico, seja na
autodefesa (v.g. direito à
assistência de advogado,
direito ao silêncio e à não
autoincriminação, etc.).
Mas, jamais uma defesa
tão ampla como na fase
processual. Nesse diapa-
são, somente haverá nuli-
dade e efe va violação da
prerroga va e do direito
do indiciado, inves gado
ou preso, se houver advo-
gado habilitado a atuar
e sua ação for coartada
pela Autoridade Policial
ou seus agentes. Nesse
caso, haverá inclusive
“Abuso de Autoridade”,
de acordo com o dis-
posto no ar go 3º, “j”,
da Lei 4.898/65. Aliás,
isso é lembrado no novo
§ 12 do Estatuto da OAB
com a redação dada pela
Lei 13.245/2016, quando
trata dos direitos do
advogado previstos no
inciso XIV, mas com plena
aplicação também para o
inciso XXI.
Muitas vezes o preso,
inves gado ou interro-
gado, se apresenta sem
24 | Março de 2016
advogado e não indica põe sobre a prerroga va
nenhum. Sua oi va ou do advogado de “apre-
interrogatório poderá ser sentar razões e quesitos”
feita sem maiores óbices. no curso da inves ga-
Trata-se de um direito ção. Ora, se o Inquérito
que pode ou não ser exer- Policial ou outras inves-
cido nessa fase. O próprio gações preliminares
advogado, comunicado vessem deixado de ser
da prisão, por exemplo, inquisi vos, imperando o
pode optar por não fazer contraditório e a ampla
o acompanhamento defesa plenos, então,
nesse primeiro momento, obrigatoriamente, por
seguindo os trabalhos. exemplo, antes do Rela-
O disposi vo não impõe tório do Delegado de Polí-
em momento algum a
cia (ar go 10, § 1º, CPP),
“obrigatoriedade” da pre- deveria ser o advogado
sença do advogado, mas
no ficado a apresentar
confere ao profissional razões. Também quando
uma prerroga va direta de qualquer perícia, a
e ao cliente um direito de defesa teria de ser no -
assistência, o que, aliás, ficada para quesitar. Na
já estava inscrito em
verdade, novamente, a lei
forma de cláusula pétrea
não impôs uma obrigação
na Cons tuição Federal
e sim estabeleceu uma
há tempos, conforme já
prerroga va do defensor
demonstrado. A presença
que poderá, acompa-
do advogado somente
nhando o Inquérito, por
se torna obrigatória, sob
exemplo, ofertar razões
pena de nulidade abso-
em seu bojo ou quesitar
luta e eventual Abuso de
em perícias. Isso pra ca-
Autoridade, quando o
mente já estava disposto
profissional se apresenta
e pretende exercer essa no ar go 14, CPP, quando
estabelece que o defen-
prerroga va, bem como
o preso exige o cum- sor ou o imputado pode
primento desse direito requerer diligências.
(ainda disponível nessa Apenas agora, não será
fase). dado à Autoridade Poli-
cial indeferir a juntada
Ademais, o inciso XXI tem de razões elaboradas
uma alínea “a” que dis- pelo causídico ou seus
quesitos na perícia, por-
que são prerroga va sua,
legalmente determinada.
Inclusive, em havendo
requerimento prévio do
defensor para esse fim,
então deverá obrigato-
riamente a Autoridade
responsável pela inves-
gação no ficá-lo para
apresentação de razões
ou quesitos quando de
perícia. Entretanto, na
prá ca, dificilmente se
iria deixar de juntar uma
documentação protoco-
lada por um advogado
durante o trâmite do
Inquérito Policial ou outra
inves gação ou mesmo
impedi-lo de ofertar que-
sitos numa perícia. Claro
que a lei é importante
neste aspecto porque
nem sempre há o bom
senso e a arbitrariedade
muitas vezes ocorre.
Outra demonstração de
que o Inquérito Policial
con nua inquisi vo é o
fato de que a prerroga-
va somente se refere
ao acompanhamento do
inves gado pelo advo-
gado, à elaboração de
razões e de quesitos no
bojo do procedimento.
Nada diz a respeito de
no ficações, seja para
esses fins, seja, muito
menos, para o acompa-
nhamento de oi vas de
testemunhas e ví mas.
A no ficação poderá ser
obrigatória em caso de
requerimento expresso
do causídico, mas mesmo
assim somente em rela-
ção ao acompanhamento
do cliente em interroga-
tório ou depoimento e
nas razões e quesitação.
Não há que se falar em
no ficação para audiên-
cias em geral, como se o
Inquérito Policial ou qual-
quer Inves gação Preli-
minar de qualquer órgão
fosse uma espécie de
processo. Dessa forma,
não é possível crer que
o Inquérito Policial tenha
perdido sua condição de
procedimento inquisi vo.
Nem que a prerroga va
do advogado implique em
uma obrigação de no -
ficação pela Autoridade
Policial fora das regras
cons tucionalmente pre-
vistas (v.g. direito do
preso de comunicação
da família e advogado).
O que efe vamente
ocorre é uma ampliação e
explicitação das prerroga-
vas do defensor na fase
inquisi va. O parcial exer-
cício da defesa nessa fase
da persecução criminal é
agora mais abrangente,
mas disso a tornar-se a
inves gação um procedi-
mento marcado pelo con-
traditório e ampla defesa,
vai um longo caminho.
A lei não estabelece
prazo para atuação do
advogado em caso de
no ficação para razões
ou quesitação, mesmo
porque em geral essa
no ficação não deverá
ocorrer. Mas, no caso de
haver requerimento do
defensor a respeito dessa
prerroga va e, devendo a
Autoridade deferir o seu
exercício, a questão do
prazo se apresenta rele-
vante. Na lacuna do Esta-
tuto, o problema pode
ser resolvido pelo Código
de Processo Penal. Ana-
logicamente, quanto aos
quesitos, pode-se apli-
car o prazo de 10 (dez)
dias previsto no ar go
159, § 5º, I, CPP, tal qual
ocorre na fase proces-
sual. Quanto às razões,
entende-se que também
o prazo pode ser de 10
(dez) dias, aplicando-se,
novamente por analogia,
agora as regras comuns
da instrução criminal no
processo, nos termos do
ar go 396, CPP, que trata
da resposta à acusação.
COAD | Seleções Jurídicas | 25
| DOUTRINAS |

Trata-se de prazos razoá- durante o andamento tório do órgão ministe-

veis para o exercício da do Inquérito Policial, por
prerroga va defensiva exemplo, há a interme-
em caso de requerimento diação judicial. O Minis-
de no ficação para tanto. tério Público “requer”
Note-se que tais prazos a diligência ao Juiz e é
serão processuais, cor- este quem a “requisita”
rendo de acordo com o
ao Delegado de Polícia
disposto no ar go 798 e
(vide ar go 16, CPP).
parágrafos, do CPP.
Ora, se o defensor vesse
Havia uma alínea “b” no esse poder requisitório,
inciso XXI do ar go 7º do enquanto ao Ministério
Estatuto da OAB com a Público permanecesse
nova redação no projeto. apenas a capacidade de
Mas, a lei foi promulgada postular ao Juiz, have-
com veto dessa alínea. ria uma desigualdade de
Nela estava estabelecido armas não jus ficável na
que o defensor poderia
fase preliminar da per-
“requisitar” diligências
secução penal. Assim
à Autoridade Policial ou sendo, o direito de reque-
qualquer outra incum- rer diligências já disposto
bida da inves gação pre- no ar go 14, CPP, sa s-
liminar. faz o exercício parcial da
defesa na fase inves ga-
O veto parece correto.
tória, sem prejuízo à pari-
Com a aprovação dessa
dade de armas.
alínea, haveria uma
quebra da “paridade A questão pode se com-
de armas” na apuração plicar quando a inves -
criminal. Isso porque o gação é feita diretamente
Ministério Público não pelo Ministério Público.
“requisita” diligências à Mas, nesse caso, a com-
Autoridade Policial, por plicação é muito maior,
exemplo, a qual preside eis que não bastaria à
a inves gação de forma defesa poder apenas
independente e sem requisitar diligências no
subordinação. É claro interior do procedimento
que o Ministério Público do Ministério Público e
tem poder requisitório, sim conferir à defesa o
mas quanto a diligências mesmo poder inves ga-
rial. Essa temá ca extra-
polaria os comentários à
Lei 13.245/2016, aden-
trando necessariamente
nos problemas ínsitos à
inves gação direta pelo
Ministério Público, a
qual, a nosso ver, erro-
neamente e sem base
legal alguma, foi reconhe-
cida pelo STF. Mas, este
não é o momento nem o
local adequado para tal
discussão.7
Conforme visto, o acesso
aos autos pelo advogado
para exercício da defesa já
na fase de inves gação é
assegurado independen-
temente de procuração
(ar go 7º, XIV, do Esta-
tuto da OAB). Contudo,
uma exceção é posta (e,
diga-se de passagem,
bem posta) a essa regra.
No § 10, fica estabelecido
que, nos autos sujeitos
a sigilo, o advogado pre-
cisará apresentar pro-
curação para ter acesso.
A medida é salutar. Com
ela, fica estabelecida a
regra geral de que o advo-
gado para ter acesso aos
autos de inves gação,
não necessita de procu-
ração. Por outra banda, a
exceção de que, no caso
de decreto de sigilo, pre-
cisa do instrumento.

26 | Março de 2016
É de se observar que o
sigilo somente é decre-
um sigilo genérico e de
natureza externa, não “É de se
tado por determinação
judicial, analisando cir-
servindo de fundamento
para negar o acesso do observar
cunstâncias especiais
do caso concreto ou em
defensor jamais (não
tem força para determi-
que o sigilo
virtude de lei (exemplo
desse úl mo caso, são os
nar sigilo interno). Em
havendo necessidade de
somente é
feitos sobre crimes contra maior sigilo, então esta
determinação deverá ser
decretado por
a dignidade sexual – Vide
ar go 234 – B, CP). Por- representada ao Juiz. determinação
tanto, é bom saber que
não é dado ao Delegado
O sigilo decretado pelo
Juiz ou determinado
judicial,
de Polícia ou qualquer
outro funcionário público
legalmente tem sustento
cons tucional e legal nos
analisando
incumbido da presidência
de inves gações, decre-
ar gos 5º, LX, e 93, IX, CF circunstâncias
e no ar go 792, § 1º, CPP.
tar “sponte própria” o
sigilo dos autos, mas tão
Ou seja, o sigilo é excep- especiais
cional, considerando
somente representar ou
requerer essa determi-
casos especiais nos quais do caso
prepondere o interesse
nação ao Juiz compe-
tente. É claro que nos
público ou social e/ou concreto ou
casos de determinação
a preservação da in -
midade dos envolvidos. em virtude de
legal do sigilo, as auto-
ridades, sejam policiais,
Esse sigilo, porém, é ape-
nas externo, valendo para lei (exemplo
administra vas, ministe-
riais ou judiciais, devem
o público em geral e não
para as partes (não há
desse último
por ele zelar de o cio.
Entretanto, a manobra de
sigilo interno). Por isso,
é salutar a exigência de
caso, são os
uma Autoridade qualquer
decretar o sigilo por conta
procuração. Num feito
sob sigilo, somente quem
feitos sobre
própria, sem arrimo na
lei ou em determinação
realmente é parte inte- crimes contra
ressada pode ter acesso
judicial, gerará abuso
por violação das prer-
às informações e não o a dignidade
público em geral, mesmo
roga vas do advogado. advogados. sexual – Vide
Nem que seja acenado
com o ar go 20, CPP que Na esteira do que já artigo 234 – B,
fala do sigilo natural de determinava a Súmula
toda inves gação. Este é Vinculante 14 do STF, a CP). (…)”
COAD | Seleções Jurídicas | 27
| DOUTRINAS |

Autoridade com atribui-
ção para o caso poderá
delimitar o acesso do
defensor aos elementos
de prova e inves gação
que já estejam documen-
tados nos autos (§ 11).
Poderá, portanto, vedar
o acesso àquilo que
não esteja juntado, mas
não sem fundamento.
Somente em casos nos
quais esse acesso prema-
turo possa comprometer
a “eficiência, eficácia ou
finalidade das diligên-
cias”. São exemplos notó-
rios os casos de um man-
dado de prisão pendente,
uma ordem judicial de
busca e apreensão ou
mesmo sua representa-
ção, um pedido ou inter-
ceptação telefônica em
curso, etc. É claro e evi-
dente que a Autoridade
Presidente não deve
nem pode permi r que o
advogado tenha acesso a
esse po de informação,
sob pena de tornar tudo
inú l. Isso, porém, não
impedirá o acesso poste-
rior do advogado a todos
os documentos quando
forem encartados nos
autos e já não houver
prejuízo. Mesmo assim,
será preciso atentar se
no caso específico não
existe determinação legal
de sigilo externo, ainda
que após realizadas as
diligências e documenta-
das nos autos, conforme
ocorre, por exemplo, com
as interceptações telefô-
nicas, quebras de sigilo
bancário e fiscal, etc. Nes-
ses casos excepcionais, a
procuração será exigível,
de acordo com o visto
anteriormente.
Outra manobra astuciosa
que pode ser adotada
pelas autoridades é pre-
vista pelo legislador no
§ 12. Quando a Autori-
dade violar a prerroga va
de acesso do advogado
de forma insidiosa, sim-
plesmente não juntando
ou re rando dos autos
originais peças, a fim de
ocultá-las fora dos casos
que jus fiquem essa limi-
tação, conforme ante-
riormente mencionado,
haverá responsabilização
criminal e funcional por
Abuso de Autoridade
(inteligência do ar go 3º,
“j”, da Lei 4.898/65). Ade-
mais, poderá o causídico
requerer imediato acesso
aos autos integrais ao Juiz
competente.
A legislação sob comento
tem natureza processual
penal e, portanto, vale
imediatamente, sem
retroa vidade, e é apli-
cada aos procedimentos
inves gatórios em anda-
mento a par r de seu
vigor; não só os inicia-
dos a par r de seu vigor,
mas também aqueles
que já tramitavam (data
da publicação – ar go 2º
da Lei 13.245/2016 c/c
ar go 2º, CPP).

Eduardo Luiz Santos Cabe e

Delegado de Polícia – Mestre em Direito Social – Pós-Graduado em Direito Penal e
Criminologia – Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Legislação Penal
e Processual Penal Especial na Graduação e na Pós-Graduação do Unisal – Membro do
Grupo de Pesquisa de É ca e Direitos Fundamentais do Programa de Mestrado do Unisal

28 | Março de 2016
BIBLIOGRAFIA:
AIRES, Mathias. Reflexões sobre
a vaidade dos homens. São Pau-
lo: Escala, 2005.
CASARA, Rubens R. R. Mitologia
Processual Penal. São Paulo: Sa-
raiva, 2015.
NOTAS:
1. Cf. KAFKA, Franz. O Processo.
Trad. Torrieri Guimarães. Rio de
Janeiro: Ediouro, 1998, “pas-
sim”.
2. AIRES, Mathias. Reflexões so-
bre a vaidade dos homens. São
Paulo: Escala, 2005, p. 15.
3. MIRABETE, Julio Fabbrini,
FABBRINI, Renato N. Processo
Penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas,
2006, p. 62.
4. Modelar o trabalho de Ru-
bens R. R. Casara: CASARA, Ru-
KAFKA, Franz. O Processo. Trad.
Torrieri Guimarães. Rio de Janei-
ro: Ediouro, 1998.
MIRABETE, Julio Fabbrini, FA-
BBRINI, Renato N. Processo
Penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas,
2006.
bens R. R. Mitologia Processual
Penal. São Paulo: Saraiva, 2015,
“passim”.
5. Neste sen do: SUMARIVA,
Paulo Henrique. Inquérito Poli-
cial deixa de ser inquisi vo: Lei
13.245/2016 altera as regras da
inves gação criminal. Disponí-
vel em www.jusbrasil.com.br,
acesso em 13-1-2016.
6. Op. Cit.
7. Não há lei que regulamente
a Investigação direta pelo Mi-
nistério Público, conforme há
SUMARIVA, Paulo Henrique.
Inquérito Policial deixa de ser
inquisi vo: Lei 13.245/2016
altera as regras da inves gação
criminal. Disponível em www.
jusbrasil.com.br, acesso em
13-1-2016.
com relação ao Inquérito Po-
licial e outros procedimentos.
Resolução de uma instituição,
ainda que seja o Ministério
Público, não pode ser tida
como Lei Processual Penal.
Isso sem falar em questões de
imparcialidade na formação da
convicção, paridade de armas
etc. Mas, se o STF não teve
coragem de enfrentar tecni-
camente a questão, o que se
pode fazer, além de lamentar a
pusilanimidade?
COAD | Seleções Jurídicas | 29
| ESPECIAL |
Complementação da
sentença arbitral. Os limites e
consequências do artigo 33,
§ 4º, da Lei 9.307/96, com
alterações da Lei 13.129/2015
SUMÁRIO: 1. Introdução.
2. Sentença arbitral.
3. Requisitos da sentença
arbitral. 4. Sentença
arbitral parcial. 5. Hipó-
teses de descons tui-
ção da sentença arbitral.
6. O novo § 4º do ar go
33 da Lei de Arbitragem.
7. Complementação da
sentença arbitral pelo
Poder Judiciário. 8. Con-
clusões.
1. INTRODUÇÃO
O presente estudo obje-
va rever alguns concei-
tos já trazidos pela dou-
trina e jurisprudência
sobre sentenças arbitrais
para, com isso, analisar as
30 | Março de 2016
novas alterações trazidas prolação de sentenças
pela Lei 13.129/2015 a parciais.
respeito do tema.
Essas recentes alterações
Com efeito, algumas alte- por certo geram dúvidas
rações trazidas pela Lei e, portanto, prescindem
13.129/2015, ao reformar de uma análise calcada
a anterior Lei de Arbitra- no que já se produziu a
gem (Lei 9.307/96), trou- respeito dos temas corre-
xeram dúvidas que até latos. Vale dizer, é a par r
então inexis am sobre da construção doutriná-
temas que eram pacífi- ria e jurisprudencial das
cos na doutrina. Há tam- úl mas duas décadas de
bém novas disposições vigência da Lei de Arbi-
que, até então inexisten-
tes, não chegaram a ser
tragem que o intérprete
poderá encontrar subsí-
enfrentadas na prá ca. dios para compreender
Dentre essas novidades, as novéis alterações.
está a ação judicial de
complementação da sen- Portanto, procuramos
tença arbitral e a possi- trazer aqui alguns con-
bilidade, agora legal, de ceitos acerca de sen-
tença arbitral já esta-
belecidos na doutrina
nacional para, com isso,
tentar resolver as dificul-
dades de interpretação
que a Lei 13.129/2015
impôs aos aplicadores do
Direito, sobretudo ao tra-
zer sensíveis alterações
a respeito das decisões
arbitrais.
2. SENTENÇA
ARBITRAL
Tem-se por sentença arbi-
tral o pronunciamento do
tribunal arbitral ou do
árbitro que obje va deci-
dir o li gio para o qual
foram chamados a deci-
dir. É a sentença arbitral
a prestação jurisdicional
emanada do tribunal
arbitral ou árbitro sobre a
disputa subme da ao seu
julgamento.
Assim como a sentença
judicial, a sentença arbi-
tral pode, ou não, apre-
ciar a integralidade do
mérito da disputa. Tam-
bém pode a sentença
arbitral ser termina va,
vale dizer, poderá a sen-
tença arbitral encerrar o
procedimento, pondo à
disputa.
Aqui é importante des-
mis ficar aquela an ga
ideia de direito proces- Quer se dizer aqui, neste
sual civil, segundo a qual primeiro momento,
se afirmava que sentença apenas que a sentença
era o ato que colocava arbitral pode, ou não,
fim ao processo, com ser termina va do pro-
ou sem julgamento do cedimento. Da mesma
mérito. Essa conceitua- forma, poderá a sentença
ção não mais subsiste aos apreciar, ou não, o mérito
olhos da nova sistemá ca da controvérsia. Não há
processual civil e, muito apreciação do mérito,
menos, em relação à arbi- por exemplo, quando a
tragem. sentença arbitral reco-
Não se olvida a reda-
nhece a inarbitrabilidade
obje va da matéria, o
ção do ar go 29 da Lei que levaria as partes à
9.307/96 ao dispor que, busca do Poder Judiciário
proferida a sentença, para solucionar a referida
finda está a arbitragem. controvérsia, que não
No entanto, conforme poderia ser apreciada em
se verá neste trabalho, arbitragem. Luis Antonio
há casos em que a sen- Scavone Junior, acertada-
tença arbitral, por ser mente, afirma que as sen-
parcial, não finda com o tenças arbitrais também
procedimento arbitral, podem ser classificadas
mas tão somente com em termina vas ou defi-
aquela questão contro- ni vas:1
ver da analisada na deci-
são. Ora, muitas vezes As sentenças arbi-
as partes submetem aos trais, assim como as
árbitros inúmeras con- judiciais, podem ser,
trovérsias e a atual Lei portanto: a) Termina-
de Arbitragem, com as vas – De conteúdo
alterações trazidas pela meramente proces-
Lei 13.129/2015, permite sual, quando, por
aos árbitros “fa ar” as exemplo, reconhecem
discussões, proferindo a invalidade do com-
sentenças parciais sobre promisso arbitral ou
determinados temas e o impedimento ou
prosseguir com a arbitra- suspeição sem que
gem quanto à parcela da haja possibilidade de
discussão eventualmente subs tuição do ár-
remanescente. bitro, porque assim
COAD | Seleções Jurídicas | 31
| ESPECIAL |

foi convencionado. arbitrais devem neces- de um ou alguns dos

b) Defini vas – Aque- sariamente obedecer
las que reconhecem determinados requisitos
o direito de uma das previstos no ar go 26 da
partes e podem ser, Lei 9.307/96, a saber:
assim como as sen-
tenças judiciais, con- Art. 26 – São requi-
sitos obrigatórios da
denatórias, cons tu -
sentença arbitral:
vas ou declaratórias.
Ao julgar o mérito da dis- I – o relatório, que
puta, a sentença arbitral conterá os nomes das
poderá ser (assim como partes e um resumo
a judicial) condenatória, do li gio;
cons tu va ou declara- II – os fundamentos da
tória. Da mesma forma, decisão, onde serão
é possível que a sentença analisadas as ques-
arbitral seja meramente tões de fato e de direi-
homologatória (ar go to, mencionando-se,
28 da Lei 9.307/96), em expressamente, se os
caso de acordo celebrado árbitros julgaram por
pelas partes durante o equidade;
procedimento arbitral,
emprestando-lhe eficácia III – o disposi vo, em
execu va acaso houver que os árbitros resol-
o descumprimento das verão as questões que
obrigações ali avençadas. lhes forem subme -
Termina vas ou defini - das e estabelecerão o
vas devem as sentenças prazo para o cumpri-
arbitrais, por expressa mento da decisão, se
disposição da Lei de Arbi- for o caso; e
tragem, conter determi-
nados requisitos. Veja- IV – a data e o lugar
mos quais são eles. em que foi proferida.
Parágrafo único –
3. REQUISITOS A sentença arbitral
DA SENTENÇA será assinada pelo
árbitro ou por todos
ARBITRAL os árbitros. Caberá ao
Assim como a sentença presidente do tribunal
judicial, as sentenças arbitral, na hipótese
árbitros não poder ou
não querer assinar a
sentença, cer ficar tal
fato.
De uma rápida leitura do
ar go acima transcrito,
se percebe grande simili-
tude com o modelo ado-
tado pelo Código de Pro-
cesso Civil (ar go 489 do
CPC/2015), o que forta-
lece a já consagrada equi-
paração entre as decisões
arbitrais e as judiciais.
O relatório da sentença
deverá conter a definição
exata dos pedidos for-
mulados pelas partes, a
fim de se definir à exata
dimensão da arbitragem,
pois é importante se
verificar a submissão do
decisum ao que as partes
levaram para a arbitra-
gem (sempre lembrando
que as partes podem
fracionar suas controvér-
sias, levando partes ao
Poder Judiciário e parte
à arbitragem). O relatório
serve, portanto, para que
as partes verifiquem que
a descrição de toda a con-
trovérsia e os seus limi-
tes, justamente para que
possam aferir, em compa-
ração com o comando da
decisão, se tudo o quanto
foi subme do à arbitra-
gem foi ali decidido e em
quais limites.

32 | Março de 2016
A mo vação, requisito eventualmente, invalida-
essencial da sentença, ção.
segue a tradição jurisdi-
cional brasileira segundo O disposi vo da sentença
a qual todas as deci- arbitral, tal qual informa
o inciso III do ar go 26
sões judiciais devem ser
da Lei de Arbitragem é
fundamentadas. Refe-
a parte da decisão em
rido preceito consta do
que os árbitros resol-
ar go 93, IX, da Cons tui-
verão as questões que
ção Federal e sua impor-
lhes foram subme das
tância está diretamente
e na qual estabelecerão
relacionada à validade o prazo para o cumpri-
das decisões, na medida mento da decisão, se
em que a fundamentação for o caso. Aqui, sobres-
é um instrumento capaz saem os vícios comuns às
de viabilizar o controle sentenças judiciais, tais
das decisões e assegurar como decisão ultra, citra
o estado democrá co de ou extra pe ta. É, pois,
direito. Na arbitragem, a da análise do disposi vo
fundamentação da sen- vis a vis relatório e fun-
tença possui igual impor- damentação que as par-
tância, pois é a par r da tes poderão averiguar a
fundamentação que as per nência do comando
partes poderão verificar jurisdicional, sua adequa-
a existência de qualquer ção e correspondência
vício a ensejar pedido aos limites do pedido.
de esclarecimentos, ou, Importante para o pre-
sente ar go a noção de
decisão citra pe ta ou
infra pe ta, sobretudo
porque trataremos, a
seguir, da ação de com-
plementação de sentença
arbitral.
Assim, valemo-nos da
conceituação do Profes-
sor José Manoel Arruda
Alvim Ne o, processua-
lista de escol, ao ensinar
que:2
Na medida em que
existe um poder-dever
da autoridade juris-
dicional de responder
ao pedido feito pela
parte, não estará
cumprido, totalmente,
este poder-dever, se o
juiz deixar de resol-
ver, em parte, o que
foi pedido, ainda que
esse pedido se subdi-
vida em itens. A sen-

“(…) Na arbitragem, a fundamentação da

sentença possui igual importância, pois é
a partir da fundamentação que as partes
poderão verificar a existência de qualquer
vício a ensejar pedido de esclarecimentos,
ou, eventualmente, invalidação.”
COAD | Seleções Jurídicas | 33
| ESPECIAL |
tença que não aprecia
todos os pedidos é
infra pe ta, devendo,
portanto, ser decre-
tada a sua nulidade.
(...) A sentença infra
pe ta, portanto, em
úl ma análise, além
de infringir o sen do
dos ar gos 128 e 458
citados, importará a
própria denegação
parcial da jus ça, com
o que, em certa medi-
da, ofende também o
ar go 126.
Com esses conceitos,
infere-se que cabe ao
árbitro (ou ao tribunal
arbitral) decidir a causa
de acordo com os pedi-
dos formulados, nem
mais, nem menos, tam-
pouco concedendo tutela
diversa do pedido, man-
tendo, portanto, uma
total correspondência
entre o que fora pedido e
o que se está a decidir.
Outro requisito impor-
tante da sentença arbi-
tral, trazido pelo ar go
26, III, da Lei de Arbitra-
gem diz respeito à data
e o lugar em que a sen-
tença é proferida. Aqui,
mais do que uma forma-
lidade, há consequências
prá cas que decorrem
diretamente deste requi-
34 | Março de 2016
sito. Primeiro, porque o de Arbitragem), o que
dia lançado na sentença influencia se a decisão,
põe termo ao prazo exi- para ser executada, deve
gido pela lei ou conven- passar por homologação
cionado de forma diversa no Superior Tribunal de
pelas partes. Jus ça. A esse respeito
menciona Carlos Alberto
O ar go 23, por exemplo,
Carmona:3
determina o prazo em
que deve a sentença arbi- A única diferença, em
tral ser prolatada, seja termos formais, é que
aquele es pulado pelas a sentença proferida
partes na convenção de pelo árbitro deve con-
arbitragem, no termo, ter – além daqueles
ou, na falta de es pula- requisitos do ar go
ção, no prazo legal (seis 458 do Código de Pro-
meses, contados da ins- cesso – também o lu-
tuição da arbitragem gar e a data em que a
ou da subs tuição do sentença é proferida.
árbitro). Tal determina- Isto apenas por uma
ção é importante não só exigência legal de
para garan r a presteza qualificar a arbitra-
do procedimento e, por- gem como nacional
tanto, a confiabilidade e o ou estrangeira (se o
interesse na arbitragem, laudo for proferido no
mas também para que Brasil, a arbitragem é
não dê ensejo à ação de nacional; se o laudo
invalidação da sentença for proferido fora do
arbitral extemporânea território nacional, a
(ar go 32, VII, da Lei de arbitragem é estran-
Arbitragem). geira, pouco impor-
tando onde os atos fo-
O mais importante, ram realizados, e sim
contudo, é o local a ser onde a sentença foi
indicado na decisão, na proferida, nos termos
medida em que este do ar go 34 da Lei de
iden fica se a sentença Arbitragem). Importa
é nacional/domés ca ou frisar que o lugar em
estrangeira (ar go 34, que a sentença arbi-
parágrafo único, da Lei tral foi proferida é re-
 levante: se o laudo for
4. SENTENÇA e, justamente por essa
u lidade, as partes nor-
produzido fora do ter-
ritório nacional, terá ARBITRAL malmente atribuíam essa
de ser homologado no PARCIAL faculdade aos árbitros já
STF para ter eficácia no termo de arbitragem,
Muito se discu a sobre a evitando-se a produção
no país. Mostra-se as-
possibilidade de os árbi- de provas desnecessárias
sim mais um item que
tros proferirem sentenças e o inú l alongamento da
revela a flexibilidade parciais, ou julgamentos
permi da pela arbi- arbitragem. Dito de outra
por etapas. Essa possi- forma, a prolação de sen-
tragem: se a sentença bilidade, bastante u li-
arbitral for proferida tenças parciais já era uma
zada na prá ca, encon- habitualidade nas arbi-
em território nacio- trava certa resistência tragens nacionais, pois as
nal, ainda que todos por alguns operadores partes normalmente atri-
os atos sejam pra ca- do Direito, notadamente buíam aos árbitros essa
dos fora do território porque o ar go 32, V, possibilidade, em prol da
nacional, a arbitra- da Lei 9.307/96, em sua celeridade do procedi-
gem será brasileira e redação original, previa mento e de sua u lidade.
a respec va sentença a possibilidade de ajui-
produzirá desde logo zamento de ação de des- E a possibilidade de jul-
seus efeitos.4 cons tuição da sentença gamento fa ado da arbi-
arbitral, acaso não fosse tragem é extremamente
Além dos requisitos legais decidido todo o li gio salutar ao ins tuto. Isso
constantes do ar go 26 subme do à arbitragem. porque, diferentemente
da Lei de Arbitragem, do que ocorre no pro-
convém destacar que a Esse inciso V do ar go cesso judicial, a arbitra-
sentença arbitral deve 32 foi revogado pela gem não contém a cha-
necessariamente ser pro- recente Lei 13.129/2015, mada fase de liquidação
latada por escrito. Isto é, de modo que, agora, da sentença, por meio
deve ser materializada não subsistem dúvidas da qual, na maioria das
em documento escrito, quanto a possibilidade de vezes, se apura o efe-
necessário requisito for- julgamento por etapas, vo quantum debeatur
mal, ainda que todo o ou, como dizem alguns, de um direito declarado
procedimento arbitral prolação de sentenças (ou atribuído) à parte, na
seja oral (ar go 24 da parciais pelo árbitro, ou fase de conhecimento da
Lei 9.307/96). A par dos pelo tribunal arbitral, no demanda judicial.
requisitos necessários à caso de colegiado.
sentença arbitral veja- Por isso, eram inúmeros
mos, agora, a alteração Apesar de haver algumas os exemplos trazidos pela
legisla va que tratou da resistências, a prá ca comunidade arbitral, aos
prolação de sentenças já demonstrava a u li- quais podem ser somados
parciais e seus aspectos. dade do fracionamento algumas hipóteses, ora

COAD | Seleções Jurídicas | 35

| ESPECIAL |
trazidas: (i) verificação de
responsabilidade/culpa
em contratos comerciais,
para só depois se apurar
o quantum devido ou
a extensão patrimonial
dessa responsabilidade;
(ii) também em disputa
contratual, a possibili-
dade de discussão do
desequilíbrio econômico
financeiro do contrato
para, só depois, apurar
qual o importe do dese-
quilíbrio percebido, atri-
buindo (ou não) determi-
nados valores às partes
como medida do desequi-
líbrio percebido; (iii) em
disputa entre empresas,
a discussão e julgamento
sobre a possibilidade de
se con nuar o procedi-
mento arbitral contra
empresa em recuperação
judicial e, somente após
verificada essa possibi-
lidade, con nuar com a
arbitral para julgamento
da causa.
Francisco Cahali, ao
comentar o assunto, cita
o exemplo de arbitragem
em que se discu a con-
trato de representação
comercial, na qual pri-
meiro se decidiu sobre
a legalidade ou não das
alterações do contrato
e ainda sobre eventual
prescrição, para só então,
36 | Março de 2016
delineado o objeto da controvérsia subme da
condenação (an debea- à arbitragem. Vejamos
tur), seguir-se à perícia como ficam essas ques-
para apurar o quantum tões.
debeatur.5
5. INVALIDAÇÃO
Assim, são inúmeros os
exemplos prá cos de jul- (OU DESCONSTI-
gamento fracionado da TUIÇÃO) DA
arbitragem e que, por sua
economicidade, louvam SENTENÇA
a revogação do inciso V ARBITRAL
do ar go 32 da Lei de As causas de invalida-
Arbitragem. Andou bem ção da sentença arbitral
o legislador, portanto, ao estão descritas no ar go
revogar o inciso acima 32, incisos I, II, III, IV, VI,
mencionado já que o pre- VII e VIII, da Lei de Arbi-
conceito ao julgamento tragem (Lei 9.307/96),
fracionado cedeu espaço com alterações da Lei
às questões de u lidade 13.129/2015.
de per nência (economi-
cidade) do procedimento Adotaremos neste sin-
arbitral. gelo estudo a opinião de
Francisco José Cahali, no
No entanto, a confirma- sen do de que a expres-
ção legal da possibilidade são “invalidação da sen-
de prolação de senten- tença arbitral” causa
ças parciais traz algumas confusão ao ser errone-
dúvidas, pois há implica- amente entendida como
ções prá cas da u liza- “invalidação dos negócios
ção desta faculdade, tais jurídicos em geral”, sendo
como: a análise do cabi- mais adequado tratar o
mento e do prazo para tema como descons tui-
ajuizamento de ação de ção da sentença arbitral
descons tuição da sen- (in Curso de Arbitragem,
tença parcial; a análise 5ª ed., p. 383, Editora
do cabimento e do prazo Revista dos Tribunais).
para ação de comple-
mentação da decisão, na De acordo com Donaldo
medida em que, se par- Armelin, “a ação anula-
cial é, tangencia e pre- tória seria o úl mo ins-
tere outros aspectos da trumento u lizável pelas

partes no li gio arbitral,
para afastar as nulidades
da sentença já prolatada”.
As hipóteses do ar go
32, ainda de acordo com
a opinião deste reno-
mado professor, seriam
numerus clausus, ou seja, ser rescindida
é uma ação de âmbito
restrito de cabimento,
cuja admissibilidade exi-
ge um prévio exame de
sua subsunção à hipótese
em alegação
legal autorizadora de seu
ajuizamento.6
No entanto, ousamos
divergir deste entendi-
mento ao vislumbrar
hipóteses não previstas
no ar go em comento e
que podem dar azo à des-
cons tuição da sentença coisa julgada
arbitral, tal como ocorre,
por exemplo, se a sen-
tença ferir preceitos de
ordem pública. Atribuir IV, do Código
taxa vidade aos incisos
do ar go 32 seria confe-
rir à sentença arbitral um
status de imutabilidade
superior ao da sentença
judicial e da sentença
arbitral estrangeira.
Ora, a sentença judicial
pode ser rescindida com
base em alegação de vio-
lação à ordem pública,
por ofensa à coisa julgada
(ar go 485, IV, do Código
de Processo Civil) ou VI, CPC). (…)”
“Ora, a
por ter sido fundada em
prova falsa (ar go 485, VI,
CPC). Também a sentença
sentença arbitral estrangeira dei-
xará de ser homologada
judicial pode e executada no Brasil
se ferir a ordem pública
nacional, de acordo com
o ar go V da Convenção
com base sobre o Reconhecimento
e a Execução de Senten-
ças Arbitrais Estrangeiras,
Convenção de Nova York,
de violação integrada ao ordena-
mento jurídico nacional
à ordem pelo Decreto 4.311, de
23-7-2002.
pública, por Assim, estamos com
Paulo Henrique dos
ofensa à Santos Lucon, Rodrigo
Baroini e Elias Mar-
ques de Medeiros Neto,
quando afirmam que:
(artigo 485, A sentença arbitral,
como ato de jurisdi-
ção, não pode ficar
de Processo imune à descons tui-
ção, quando venha a
Civil) ou padecer de vício gra-
ve, como expressa-
por ter sido mente prevê o ar go
32 da Lei 9.307/96. No
fundada em entanto, tem-se que o
referido disposi vo
prova falsa
é insuficiente para
proteger, de maneira
adequada, todas as
(artigo 485, hipóteses em que há
afronta à ordem pú-
blica e à legalidade.
COAD | Seleções Jurídicas | 37
| ESPECIAL |

Tendo em vista que a Desta forma, pensamos rém, isto irá ocorrer:
sentença arbitral pos- que os incisos do ar go basta pensar na hi-
sui, conforme visto, 32 da Lei 9.307/96 sinte- pótese de os árbitros
a mesma eficácia e zam alguns preceitos de deixarem de aplicar
força da sentença ju- ordem pública, devida- corretamente uma
dicial (ar go 475 – N mente posi vados e que lei que seja de ordem
do Código de Processo poderiam jus ficar a des- pública (e que não es-
Civil), mostra-se coe- cons tuição da decisão teja direta ou concre-
rente o raciocínio de arbitral, mas admi mos tamente enquadrada
que hipóteses de pro- a possibilidade de haver na síntese proporcio-
teção à ordem pública outras hipóteses nas nada pelo ar go 32
que jus ficam a ação quais poder-se-á admi r da Lei de Arbitragem)
rescisória, também a violação de preceitos de para que se introduza
podem servir de fun- ordem pública a ensejar elemento novo para o
damento para a ação a descons tuição da sen- problema, com o qual
anulatória da senten- tença arbitral, ainda que nossos tribunais ainda
ça arbitral. Afirmar não previstos no mencio- não veram a oportu-
que a ação anulatória nado ar go de lei. nidade de lidar!.8
da sentença arbitral
Carlos Alberto Carmona Mas voltemos às hipóte-
apenas poderia ser
também afirma que o ses legais e, nesse sen-
ajuizada nas hipóte-
ar go 32 da Lei 9.307/96 do, temos que a sen-
ses expressamente
sinte za os preceitos de tença arbitral poderá ser
previstas no ar go 32
ordem pública que pode- invalidada com base nos
da Lei 9.307/96, seria incisos I a VIII do ar go 32
riam jus ficar a anulação
conferir à sentença da Lei de Arbitral, com as
da decisão arbitral; mas
arbitral um status de alterações trazidas pela
admite que podem ocor-
imutabilidade supe- Lei 13.129/2015. Veja-
rer hipóteses não exata-
rior ao da sentença mos quais são as hipóte-
mente previstas naquele
judicial. Esta conclu- ses legais:
ar go, que geram proble-
são, certamente, não
mas ainda não enfrenta-
corresponde ao dese- dos e/ou definidos pelos Art. 32 – É nula a sen-
jo do legislador e não Tribunais: tença arbitral se:
tem como se jus ficar
diante de uma leitu- Espera o legislador, I – for nula a conven-
ra cons tucional do portanto, que todas ção de arbitragem;
processo civil pátrio, as hipóteses de ofen- II – emanou de quem
notadamente quando sa à ordem pública não podia ser árbitro;
envolvidos valores so- possam ser reduzidas
cialmente relevantes ou reconduzidas a um III – não con ver os
para a decisão judi- dos incisos menciona- requisitos do ar go 26
cial.7 dos. Nem sempre, po- desta Lei;

38 | Março de 2016
 IV – for proferida fora
dos limites da conven-
ção de arbitragem;
V – (Revogado pela Lei
13.129/2015);
VI – comprovado que
foi proferida por pre-
varicação, concussão
ou corrupção passiva;
VII – proferida fora do
prazo, respeitado o
disposto no ar go 12,
inciso III, desta Lei; e
VIII – forem desrespei-
tados os princípios de
que trata o ar go 21,
§ 2º, desta Lei.
O primeiro inciso diz res-
peito à nulidade da con-
venção de arbitragem.
A Lei 13.129/2015 ajus-
tou a redação à melhor
técnica ao mencionar em
nulidade da convenção
de arbitragem, subs -
tuindo a redação original
do inciso I que mencio-
nava compromisso arbi-
tral. Assim, de acordo
com a nova redação, já
adaptada à melhor téc-
nica, será nula a sentença
arbitral quando for nula a
convenção arbitral.
Será igualmente nula a
sentença arbitral se for
prolatada por quem não
poderia ser árbitro. Res-
salva-se que nos casos de
impedimento ou suspei-
ção do árbitro, o ar go
14 da Lei de Arbitragem
é taxa vo, impedindo-os
de atuar. Caso o árbitro
não cumpra o dever de
revelação, informando
às partes da suspeição
ou impedimento, a nuli-
dade passa a ter cunho
de ‘absoluta’ ensejando
a invalidação da sentença
arbitral.
Cabe aqui lembrar, tam-
bém, que a incapacidade
civil também impede a
a vidade jurisdicional,
pelo que será nula a sen-
tença arbitral proferida
por incapaz, assim como
também o será a sen-
tença proferida por pes-
soa jurídica, na medida
em que a atribuição juris-
dicional é personalíssima.
Também prevê o ar go
32, inciso III, que a sen-
tença será nula se não
preenche os requisitos
constantes do ar go 26 da
Lei de Arbitragem. Acima,
pudemos expor quais os
requisitos obrigatórios
da sentença arbitral, pelo
que fazemos referência
ao item precedente para
mencionar que, inexis-
tente um dos requisitos,
será a sentença passível
de nulidade.
O ar go 32, inciso IV,
destaca a nulidade da
sentença nos casos em
que for proferida fora dos
limites da convenção de
arbitragem. Na hipótese
de decisão ultra pe ta,
isto é, quando a sentença
decide mais do que o
que fora pleiteado pelas
partes, também caberá
a nulidade da sentença,
mas apenas na parte
excedente, que deverá
ser recortada e excluída.
Digno de nota, portanto,
a sentença ultra pe ta
também dá ensejo ao
pedido de descons -
tuição do julgado, mas
apenas a parcela con-
taminada pelo vício fica
comprome da, preser-
vando-se a parte sadia do
pronunciamento.
No caso da sentença extra
pe ta, ou seja, quando há
condenação em objeto
diverso do pedido das
partes, a sentença judi-
cial a ngirá toda decisão
arbitral maculada. No
entanto, pode acontecer
de a sentença não decidir
toda a questão subme-
da à arbitragem (infra
ou citra pe ta) e para
essa hipótese, antes pre-
COAD | Seleções Jurídicas | 39
| ESPECIAL |

vista como uma das hipó- ou aceitar promessa de
teses de invalidação da tal vantagem. Já o ilícito
decisão, há nova sistemá- de prevaricação é o ato
ca, que é justamente a de retardar ou deixar
possibilidade de comple- de pra car, indevida-
mentação da decisão, nos mente, ato de o cio, ou
termos do § 4º do ar go pra cá-lo contra disposi-
33 da Lei de Arbitragem, ção expressa de lei, para
com as alterações trazi- sa sfazer interesse ou
das pela Lei 13.129/2015. sen mento pessoal.
O ar go 32, inciso VI, Nestas situações, o julga-
regula que será nula a dor protela a sentença,
sentença arbitral se for ou direciona o resul-
comprovado que foi pro- tado da arbitragem em
ferida por prevaricação, bene cio de uma das
concussão ou corrupção partes, com intuito de
passiva. O ar go 17 da Lei obter vantagem para si
de Arbitragem já ressalva ou para outrem. A ação
que os árbitros, quando de descons tuição, nes-
no exercício de suas fun- tes casos, independe do
ções ou em razão delas, julgamento dos crimes
ficam equiparados aos na esfera penal e o vício
funcionários públicos, come do pelo árbitro
para os efeitos da legis- não contamina toda a
lação penal. Concussão sentença, caso sua posi-
é o ato de exigir, para si ção não tenha interferido
ou para outrem, direta na decisão final.
ou indiretamente, ainda
que fora da função ou O inciso VII do referido
antes de assumi-la, mas ar go menciona que a
em razão dela, vantagem sentença arbitral será
indevida. nula se proferida fora do
prazo, respeitado o ar go
A corrupção passiva 12, III, da Lei de Arbitra-
é o ato de solicitar ou gem, isto é, desde que a
receber, para si ou para parte tenha no ficado o
outrem, direta ou indire- árbitro ou o presidente do
tamente, ainda que fora tribunal arbitral, conce-
da função, ou antes de dendo-lhe dez dias para a
assumi-la, mas em razão prolação e apresentação
dela, vantagem indevida, da sentença arbitral. Aqui
valem alguns comentá-
rios. Sabe-se que o pro-
cedimento arbitral deve
ter prazo de duração, pois
a agilidade é um aspecto
muito caro ao ins tuto.
O prazo final da arbitra-
gem pode ser definido
pelas partes (na conven-
ção arbitral, no termo de
arbitragem ou na ado-
ção de regulamento da
câmara arbitral), ou, no
silêncio, pela disposição
legal constante do ar go
23 da Lei de Arbitragem
(6 meses contados da ins-
tuição da arbitragem ou
da subs tuição de árbi-
tro).
Todavia, apesar da rele-
vância da previsibilidade
em relação ao prazo,
entendemos que a des-
cons tuição da sentença
arbitral, ou sua nulidade,
por ter sido extempora-
neamente prolatada deve
ser entendida com parci-
mônia. Assim, o juiz esta-
tal, ao receber pedido de
descons tuição de sen-
tença arbitral proferida
fora do prazo, deve, ao
meu ver, dar às partes a
oportunidade de se mani-
festar acerca da convali-
dação da sentença.
Não havendo convalida-
ção, ou sendo ela impos-

40 | Março de 2016
sível, o magistrado deve haverá vedação legal ou
declarar nula a sentença judicial para tanto.
arbitral, nos exatos ter-
mos do caput do ar go
32. Todavia, nula será a
“Dito de Vale notar, aliás, o que
reza o § 2º do ar go 33,
sentença, mas tal fato
não invalida a conven-
outra forma, de acordo com o qual “a
sentença que julgar pro-
ção arbitral ou a mani-
festação de vontade das
a persistir a cedente o pedido decla-
rará a nulidade da sen-
partes de submeterem
suas controvérsias à arbi-
controvérsia tença arbitral, nos casos
do ar go 32, e determi-
tragem, razão pela qual
não deverá o magistrado
a respeito nará, se for o caso, que
o árbitro ou o tribunal
apreciar o mérito da con-
trovérsia de direito mate-
do direito profira nova sentença
arbitral”. Fiquemos com
rial envolvido.
material, essas ideias, importan-
tes para que possamos
devem
Dito de outra forma, a
desenvolver o raciocínio
persis r a controvér-
que segue, no que diz
sia a respeito do direito
material, devem as par- as partes respeito à nova possi-
bilidade legal de ajuiza-
tes recorrer novamente
à arbitragem, se outra recorrer mento de demanda ten-
dente a complementar a
alterna va para a solução
do conflito não for ado- novamente à sentença arbitral.
tada.

Nessa hipótese, retor-

arbitragem, 6. O NOVO § 4º
DO ARTIGO 33
nando as partes à arbi-
tragem, poderá ser cons-
se outra DA LEI DE
tuído novo tribunal
arbitral, o que, aliás, nos
alternativa ARBITRAGEM
parece mais adequado.
No entanto, caso não
para a De acordo com o § 4º do
ar go 33 da Lei de Arbi-
haja comando na decisão
judicial expresso nesse
solução do tragem, “a parte interes-
sada poderá ingressar em
sen do, as partes têm
liberdade para decidir e, conflito não juízo para requerer a pro-
lação de sentença arbi-
dentro do princípio da
autonomia da vontade, for adotada.” tral complementar, se o
árbitro não decidir todos
podem optar pelos mes- os pedidos subme dos à
mos árbitros, pois não arbitragem.”

COAD | Seleções Jurídicas | 41

| ESPECIAL |
“(…) Num primeiro momento, pode parecer ilógico pensar
que a lei permitiu aos árbitros prolatar sentenças parciais e,
ao mesmo tempo, expôs referidas decisões à ameaça da
ação de complementação da sentença arbitral. (…)”
Digno de nota que a
ação de complementa-
ção diz respeito ao jul-
gamento infra ou citra
pe ta. Nessa hipótese o
árbitro, ou árbitros, deci-
dem aquém do pedido e
deixam de se manifestar
sobre todas as questões
subme das à arbitra-
gem, o que consubstan-
cia nega va de prestação
jurisdicional.
Viu-se acima, ao trazer-
mos os ensinamentos de
Arruda Alvim, que a sen-
tença judicial infra pe ta
é nula e, portanto, outra
deve ser prolatada em
seu lugar. Parece-nos,
diferentemente do que
se apresenta na esfera
judicial, que a arbitra-
gem agora possui um
mecanismo hábil a com-
plementar a decisão,
aproveitando-se aquela
anteriormente lavrada,
ainda que tenha decidido
aquém do pedido.
Essa nova redação cons-
tante da Lei 13.129/2015
42 | Março de 2016
traz algumas dúvidas aos em face de sentenças
operadores do Direito, arbitrais termina vas ou
tais como: Cabe a ação de finais. No entanto, como
complementação em face a redação não faz dis n-
de sentenças parciais, ção entre sentença par-
uma vez que a redação cial e defini va, tudo leva
do § 4º nada fala a res- a crer que a ação de com-
peito? A quem compete plementação de sentença
a complementação? Tri- arbitral vale tanto para
bunal arbitral ou Poder aquelas sentenças par-
Judiciário? Qual o prazo ciais, agora permi das,
para a referida ação? como para as sentenças
Seria o mesmo prazo para arbitrais termina vas do
ajuizamento da ação de procedimento.
descons tuição da sen-
Realmente, na falta de
tença? Quem figurará no
dis nção do legislador
polo passivo? Enfim, veja-
parece-nos que a ação
mos algumas ideias sobre
de complementação pre-
o assunto.
vista no § 4º do ar go
7. COMPLEMEN- 33 da Lei de Arbitragem
pode ser ajuizada tam-
TAÇÃO DA bém em face de sen-
SENTENÇA tenças arbitrais parciais.
ARBITRAL PELO Num primeiro momento,
pode parecer ilógico pen-
PODER JUDICIÁRIO sar que a lei permi u aos
Num primeiro momento, árbitros prolatar senten-
saliente-se que melhor ças parciais e, ao mesmo
seria se o legislador tempo, expôs referidas
vesse mencionado o decisões à ameaça da
cabimento dessa ação de ação de complementação
complementação apenas da sentença arbitral. Não
é bem assim. Pensamos
que haverá espaço para
ações de complementa-
ção de decisões arbitrais
parciais, que esperamos
sejam diminutas. No
entanto, temos que essa
nova possibilidade de se
valer do Judiciário deva
ser entendida com par-
cimônia e razoabilidade,
evitando indevidas incur-
sões do Judiciário na arbi-
tragem, o que em muito
abalaria a credibilidade
do ins tuto.
Para que não sejam ajui-
zadas ações de comple-
mentação em face de sen-
tenças parciais que, como
se viu, não decidem todos
os pedidos subme dos à
arbitragem, é importante
que os árbitros eviden-
ciem na fundamentação
e no relatório da decisão
que estão decidindo o
feito de maneira parcial
e que as demais questões
a eles subme das serão
decididas em momento
posterior e oportuna-
mente. Uma sentença
parcial, como se deduz do
próprio nome, não decide
todas as questões subme-
das à arbitragem, mas,
mesmo assim, pensamos
que cabe ao árbitro (ou
o tribunal arbitral) acau-
telar-se para mencionar
que aquela decisão se
trata de sentença parcial,
e que os demais temas
subme dos à arbitragem
serão oportunamente
objeto de decisão.
Outra dúvida que surge
com essa possibilidade
diz respeito à própria
complementação da
decisão, é saber a quem
compete complementar
a decisão arbitral que
tenha preterido determi-
nadas questões subme-
das à arbitragem, se ao
Judiciário ou aos árbitros.
Nesse sen do, interpre-
tando a Lei de Arbitragem
de forma sistemá ca e
individualmente, o pró-
prio ar go 33, no que per-
ne ao órgão responsável
pela complementação,
entendemos que o Poder
Judiciário deverá deter-
minar que o árbitro (ou
tribunal arbitral) profira
sentença arbitral comple-
mentar, numa interpre-
tação equivalente com a
determinação constante
do § 2º do ar go 33.
Não nos parece acertada
a complementação da
decisão pelo Poder Judi-
ciário, que não tem juris-
dição sobre o mérito da
controvérsia subme da
à arbitragem, mesmo se
considerarmos que os
árbitros se omi ram em
relação à determinada
questão subme da à
arbitragem. A omissão
da sentença arbitral não
tem o condão de re -
rar a jurisdição da arbi-
tragem em desfavor do
Judiciário, a menos que
as partes li gantes dispo-
nham de maneira diversa,
chegando a um acordo
quanto à jurisdição esta-
tal para complementar
a decisão. Não havendo
acordo nesse sen do,
parece-nos mais razoável
pensar na impossibili-
dade de o Judiciário apre-
ciar e decidir a questão
que fora preterida pela
arbitragem.
Deve haver, portanto,
uma prevalência do juízo
arbitral para apreciação
do pedido, ainda mais se
considerarmos a litera-
lidade do texto, pois, se
acolhida a pretensão do
autor da demanda com-
plementar, deverá ser
proferida sentença arbi-
tral complementar.
Este também é o enten-
dimento de Francisco
Cahali9 ao afirmar:
Em nosso entender,
nesta primeira e aço-
COAD | Seleções Jurídicas | 43
| ESPECIAL |

dada análise da regra, mos razoável pensar que de complementação,

deverá ser man do o a parte interessada pode
árbitro (ou colegiado), exercer seu direito mate-
sem qualquer outra rial mediante instauração
formalidade (além, de novo procedimento
evidentemente, das arbitral, não mais pela via
questões administra- do ar go 33, § 4º, da Lei
vas da Ins tuição, de Arbitragem. Deverá,
se o caso), com o no entanto, delimitar
restabelecimento do
adequadamente o objeto
procedimento, antes
dessa nova arbitragem,
encerrado, para pros-
sob pena de indevida
seguimento direciona-
do à apreciação dos repe ção dos reque-
pedidos pendentes rimentos já efetuados
(devidamente iden - naquele primeiro proce-
ficados na esfera ju- dimento arbitral.
dicial).
Outro ponto que não foi
O prazo para ajuizamento tratado no § 4º do ar go
desta ação também seria 33, mas que faz todo sen-
o prazo previsto no § 1º do, como condição de
do mesmo ar go 33, a procedibilidade, isto é,
saber, 90 (noventa) dias como condição da ação
contados do recebi- de complementação,
mento da no ficação da seria o fato de a parte
respec va sentença, ou autora da ação ter apre-
da decisão do pedido de sentado pedido de escla-
esclarecimentos. A não recimentos tendentes a
observância do prazo complementar a sentença
acima mencionado (90 arbitral ainda na arbitra-
dias) não ex ngue o gem, pois, se não o fez,
direito material corres- não nos parece razoável
pondente, mas apenas a que invoque o § 4º para
via judicial para a com- ajuizar demanda de com-
plementação da sentença plementação no Poder
arbitral. Judiciário (dormien bus
non sucurrit jus).
Justamente por isso que,
expirado o prazo de 90 Por fim, no que se refere
(noventa) dias, entende- ao polo passivo da ação
tudo leva-nos a concluir
que a ação deve ser ajui-
zada apenas contra a
parte que par cipou da
arbitragem, e não contra
o tribunal arbitral ou ins-
tuição na qual a arbitra-
gem se desenrolou, caso
tenha sido arbitragem
ins tucional.
Acaso julgada procedente
a ação de complemen-
tação, após passada em
julgado, deverá o tribu-
nal arbitral ou árbitro ser
no ficado para que pro-
ceda à complementação
da sentença arbitral, pro-
ferindo decisão arbitral
complementar, nos mol-
des da decisão judicial
prolatada.
8. CONCLUSÃO
A reforma da Lei de
Arbitragem pela Lei
13.129/2015 trouxe
importantes inovações.
Foram também ajusta-
dos alguns pontos que,
na prá ca, já causavam
dificuldades nos opera-
dores do Direito, como
a atual possibilidade de
prolação de sentenças
arbitrais parciais, o que
já vinha sendo aplicado
na prá ca, inobstante o
que previa o inciso V do

44 | Março de 2016
ar go 32, atualmente
revogado.
O § 4º do ar go 33,
introduzido pela Lei
13.129/2015, traz uma
nova modalidade de ação
NOTAS:
1. SCAVONE JÚNIOR, Luiz Anto-
nio. Manual de arbitragem. 4ª
ed. São Paulo: RT, 2010, p. 151.
2. ALVIM NETTO, José Manoel
de Arruda. Manual de direito
processual civil. 13ª Edição. São
Paulo: Ed. RT 2010, p. 1.105.
3. CARMONA, Carlos Alberto.
O processo arbitral. Revista de
Arbitragem e Mediação, ano I,
nº 1, São Paulo, janeiro – abril.
2004, p. 28/29.
4. Carmona faz referência à ho-
mologação pelo Supremo Tribu-
até então inexistente,
própria e autônoma, e
que ao nosso ver pres -
gia a prevalência da arbi-
tragem. Tentamos, neste
breve estudo, trazer
algumas ideias a respeito
Advogado/SP – Sócio do Siqueira Castro Advogados
nal Federal (STF), pois naquele
tempo ainda era de atribuição
do STF a homologação de sen-
tenças arbitrais estrangeiras.
Atualmente, como se sabe,
compete ao Superior Tribunal
de Jus ça essa importante ta-
refa.
5. CAHALI, Francisco José. Curso
de arbitragem. 5ª ed. São Paulo:
Ed. RT, 2015, p. 335.
6. ARMELIN, Donaldo. Notas so-
bre ação rescisória em matéria
arbitral. Revista de Arbitragem
e Mediação, ano 1, nº 01, janei-
desta nova situação, mas
certamente muito ainda
se poderá debater a res-
peito, a depender das
situações prá cas enfren-
tadas no dia a dia da arbi-
tragem.
Marcos Serra Ne o Fioravan
ro – abril de 2014, Editora Revis-
ta dos Tribunais, p. 13.
7. LUCON, Paulo Henrique dos
Santos; BARIONI, Rodrigo; ME-
DEIROS NETO, Elias Marques de.
Ação Anulatória de sentença ar-
bitral: hipóteses taxa vas? Site
Migalhas, 14-10-2014 h p://
ww w.fecema. org.br/arq ui-
vos/3839).
8. CARMONA, Carlos Alberto.
Arbitragem e Processo. 3ª Edi-
ção. São Paulo: Atlas, 2009.
p. 412.
9. Ob. Cit., p. 403.
COAD | Seleções Jurídicas | 45
| JURISPRUDÊNCIA COMENTADA |
Breves considerações sobre
a posição do STJ acerca
da legitimidade ativa
processual das filiais da
pessoa jurídica nas ações
judiciais tributárias
N
os úl mos anos, o
aumento significa-
vo de distribuição
de demandas1 vem con-
ferindo uma posição de
destaque às ações judi-
ciais que têm por objeto
matérias tributárias.
Neste sen do, revela-se
importante o estudo do
Direito Processual Tribu-
tário, pois, “as peculiari-
dades do Direito Tributá-
rio recomendam que as
normas processuais bases
(aplicáveis, a princípio, a
qualquer processo que
tenha por objeto outro
ramo do Direito) sejam
devidamente adequadas.
46 | Março de 2016
Dito de outra maneira, o do de que, em se tra-
direito material (no caso tando de tributo cujo
do Tributário) poderá nor- fato gerador operou-se
tear o início, o desenvol- de forma individualizada
vimento e o fim do pro- tanto na matriz quanto
cesso.” (MARINS: 2012, na filial, não se outorga
p. 14). à matriz legi midade
para demandar, isola-
Dentre as questões de
relevo envolvendo maté- damente, em juízo, em
ria processual em que se nome das filiais, já que
discute uma dada relação para fins fiscais ambos
jurídica tributária, des- os estabelecimentos são
taca-se a questão da legi- considerados entes autô-
midade a va processual nomos.2
da filial de uma sociedade
No entanto, a posição
empresária.
defendida pelo Tribunal
O Superior Tribunal de da Cidadania, no nosso
Jus ça posiciona-se de entender, é equívoca.
forma pacífica no sen- Senão, vejamos.
A PERSONALI- legi midade da socie- de empresária, que,
dade empresária para reunindo os bens ne-
DADE JURÍDICA demandar e ser demanda cessários ou úteis, ao
E A CAPACIDADE em juízo) e a responsabi- desenvolvimento da
lidade patrimonial (sepa-
DAS SOCIEDADES ração dos patrimônios
empresa, organiza um
complexo com carac-
EMPRESÁRIAS da sociedade empresária terís cas dinâmicas
Como cediço, a persona- e dos seus respec vos próprias. A ela, e não
lidade jurídica da socie- sócios) (2002, p. 14). ao estabelecimento
dade empresária se dá empresarial, impu-
Pois bem. No que toca à
pela efe va inscrição dos tam-se as obrigações
filial, espécie de estabe-
seus atos cons tu vos e asseguram-se os
lecimento empresarial,
no respec vo órgão de direitos relacionados
o ar go 1.142 do Código
registro competente,3 com a empresa.5
Civil, ao dispor que CON-
sendo certo que a par r
SIDERA-SE ESTABELECI-
deste momento ela se Não obstante isso, pela
MENTO O COMPLEXO
personifica, tornando- leitura do ar go 1º6 do
DE BENS ORGANIZADO
se assim, sujeito capaz Código Civil e do ar go
PARA O EXERCÍCIO DA
para contrair direitos e 1217 do Código Tributário
EMPRESA, por certo, não
obrigações. Entende-se Nacional, denota-se que
atribui personalidade
daí que, a capacidade da jurídica, muito menos, somente a pessoa é capaz
pessoa jurídica da socie- capacidade de direito a de direitos e deveres e
dade empresária decorre este ou a qualquer outro que somente a pessoa é
da personalidade jurídica estabelecimento da obrigada ao pagamento
que a ordem jurídica lhe sociedade empresária, do tributo ou penalidade
reconhece por ocasião mas sim, apenas o quali- pecuniária.
do respec vo registro no fica como um bem inte-
órgão competente.4 grante ao patrimônio da Diante disso, se o estabe-
pessoa jurídica. lecimento da sociedade
Desta personalização da
sociedade empresária, empresária não é pessoa
Neste sen do, ainda asse- (no sen do legal), não
Fabio Ulhoa Coelho des- vera Fabio Ulhoa Coelho:
taca três importantes possui assim, persona-
consequências: a tula- Considerar o estabe- lidade jurídica, muito
ridade obrigacional (os lecimento empresarial menos, capacidade de
sócios não par cipam uma pessoa jurídica é direito, o que, sem dúvida
dos negócios jurídicos errado, segundo dis- nenhuma, revela também
realizados pela pessoa posto na legislação que não pode ser sujeito
jurídica), a tularidade brasileira. Sujeito de passivo de obrigação tri-
processual (definição da direito é a socieda- butária.

COAD | Seleções Jurídicas | 47

| JURISPRUDÊNCIA COMENTADA |

A CAPACIDADE pressupõe que a pes- de direitos e obriga-

DE DIREITO E
CAPACIDADE
PROCESSUAL
Todas as pessoas, sicas
e jurídicas, e até alguns
entes despersonalizados,
têm capacidade de ser
sujeito (parte) no pro-
cesso. Entretanto, nem
todo o sujeito (parte) pos-
sui capacidade proces-
sual.8 Em outras palavras,
para demandar deve a
parte ter capacidade pro-
cessual, ou seja, ap dão
para exercitar direitos em
juízo, e, além disso, capa-
cidade postulatória, que
é a ap dão para pleitear
algo em juízo.9
Para a compreensão do
que foi afirmado acima,
esclarecemos, em breves
linhas, que, primeiro, a
capacidade de ser parte
soa tenha capacidade de ções na ordem civil e,
direito, ou seja, de assu- portanto, corresponde
mir deveres e obrigações à capacidade jurídica
ou de gozo. A capaci-
na ordem jurídica.10
dade plena do direito
Assim, o incapaz e o nas- civil relaciona-se ao
cituro têm capacidade de exercício (ou à possi-
direito, mas o exercício bilidade de exercício)
desse direito somente destes direitos, que,
pode ser efe vado ape- no plano do processo,
nas por representante ou corresponde ao ins -
assistente.11 tuto da capacidade de
estar em juízo.12
Neste sen do, detendo
uma pessoa capacidade Rela vamente à pessoa
de direito, pode deter jurídica, do mesmo modo
também capacidade pro- como ocorre com as pes-
cessual (capacidade para soas naturais, exige-se
estar em juízo ou legi mi- também a capacidade de
dade processual). direito para que se possa
reconhecer, a priori, a
Cassio Scarpinella Bueno capacidade processual.
sinte za muito bem o
que foi exposto acima: Diante disso, percebe-se
que, embora parte seja
A capacidade de ser uma categoria proces-
parte, portanto, diz sual, já que diz respeito
respeito à aquisição ao sujeito de uma relação

“Todas as pessoas, físicas e jurídicas,

e até alguns entes despersonalizados,
têm capacidade de ser sujeito (parte) no
processo. Entretanto, nem todo o sujeito
(parte) possui capacidade processual. (…)”
48 | Março de 2016
jurídica processual, é o
direito material que esta-
belece quem possui capa-
cidade de ser parte.13
Portanto, conclui-se que,
em regra, para que uma
pessoa possa ser parte no
processo, ou seja, tenha
capacidade postulatória,
legi midade processual,
é necessário que tenha
capacidade para contrair
direitos e obrigações,
que tenha a tularidade
dos direitos e deveres
no plano material, atri-
buindo, porém, o sistema
processual civil pátrio,
por exceção, a capaci-
dade de ser parte a certas
pessoas sem personali-
dade jurídica.
O PRINCÍPIO DA
AUTONOMIA
FISCAL DOS ESTA-
BELECIMENTOS
Para fundamentar o reco-
nhecimento da legi mi-
dade processual a va
das filiais, o Superior Tri-
bunal de Jus ça tem se
apoiado, dentre outros
argumentos, no princípio
tributário da autonomia
fiscal dos estabelecimen-
tos e nas disposições do
ar go 127 do Código Tri-
butário Nacional (domi-
cílio tributário), o que, a
nosso ver, não confere
personalidade jurídica
aos estabelecimentos de
uma sociedade empresá-
ria.
O princípio tributário da
autonomia dos estabe-
lecimentos, ao que tudo
indica, está baseado no
princípio da não cumu-
la vidade e da estrutura
do ICMS, em razão da
própria legislação com-
plementar deste tributo
prever que cada um dos
estabelecimentos de uma
mesma pessoa jurídica
poderá ser tratado como
contribuinte autônomo
em relação ao Fisco.14
E tal princípio, como dito,
tem sido aplicado (REsp.
nº 1.128.139/MS) com
base no ar go 12715 do
Código Tributário Nacio-
nal, o qual prevê a defi-
nição do domicílio fiscal
pelo sujeito passivo ou
pela administração tribu-
tária na hipótese de se
dificultar a arrecadação e
fiscalização tributárias.
No entanto, acreditamos
que a referida autonomia
estabelecida pela legis-
lação daquele imposto
estadual diz respeito ape-
nas para verificação da
ocorrência do fato gera-
dor, sendo certo que a
obrigação tributária per-
manece na pessoa jurí-
dica da sociedade empre-
sária.
Além disso, pela leitura
atenta do referido ar go
127, temos também a
convicção que seu escopo
é disciplinar o domici-
lio fiscal do contribuinte
apenas e exclusivamente
para determinar a com-
petência da autoridade
administra va, facilitar a
fiscalização e arrecada-
ção, nada estabelecendo
acerca da relação jurídica
tributária propriamente
dita.
Regina Helena Costa tece
as mesmas conclusões
feitas acima, apesar de
tratar da legi midade
a va da matriz e filial em
mandado de segurança:
A pluralidade de do-
micílios, especialmen-
te em relação às pes-
soas jurídicas, é usual,
sendo de lembrar-se
que, nos casos de IPI
e ICMS, o princípio da
autonomia do estabe-
lecimento faz de cada
filial uma unidade in-
dependente.
COAD | Seleções Jurídicas | 49
| JURISPRUDÊNCIA COMENTADA |

Conquanto, como vis- Essa mesma opinião é base no ar go 127 do

to, o Código Tributário compar lhada por Cassio
Nacional preceitue Scarpinella Bueno:
que cada estabele-
cimento da empresa Mesmo para os casos
em que é possível, por
cons tua um domici-
força do po tributá-
lio dis nto, em rela-
rio, falar-se em ‘prin-
ção aos atos e fatos
cípio da autonomia
que derem origem
do estabelecimento’,
à obrigação, tal não
não há como colocar
significa que uma
mesma pessoa jurí-
em dúvida, ainda com
os olhos voltados para
dica poderá impetrar esse ramo do direito,
tantos mandados de
segurança quantos
que a mul plicidade
de mecanismos e cál-
forem os seus estabe- culos e fiscalização de
lecimentos, para im- incidência tributária
pugnar uma mesma não significa a criação
exigência fiscal. de uma mul plicida-
de de personalidades
(...)
jurídicas dis ntas,
Em verdade, sendo a cada qual com corre-
mesma pessoa jurídi- lata ‘autonomia’ para
ca, não importa, para impugnar a exação
efeitos processuais, tributária. Até por-
quantos estabeleci- que, não há espaço
mentos possua. Filiais para ques onar que,
não são pessoas jurí- mesmo nesses casos,
dicas dis ntas. Des- a questão rela va à
exigibilidade ou não
se modo, se desejar
do tributo, vale dizer,
valer-se de mandado
a higidez da relação
de segurança para im-
tributária, con nua
pugnar exigências fis-
sendo, ainda aqui,
cais, deverá deduzir a
uma só.17
pretensão numa única
ação, abrangente das Portanto, não é possí-
obrigações tributárias vel que uma regra rela-
da empresa, rela vas cionada à fiscalização
a quaisquer de seus e cobrança de tributos
estabelecimentos.16 possa, ainda que com
Código Tributário Nacio-
nal, atribuir personali-
dade jurídica a um esta-
belecimento, vale dizer,
quando o sistema jurídico
assim não o fez.
DA INSCRIÇÃO
NO CADASTRO
NACIONAL
DE PESSOAS
JURÍDICAS (CNPJ)
Questão relacionada à
autonomia dos estabe-
lecimentos é o enten-
dimento – também
adotado pelo Superior
Tribunal de Jus ça –
segundo o qual, estando
cada um dos estabele-
cimentos de uma socie-
dade empresária inscrita
no Cadastro Nacional de
Pessoas Jurídicas (CNPJ),
cada qual possui, perante
o Fisco, personalidade e
iden ficação.
Entretanto, da análise
dos termos da Instrução
Norma va nº 1.470/2014
(que atualmente disci-
plina o CNPJ), nota-se que
não há qualquer respaldo
capaz de sustentar a pre-
tendida atribuição de
personalidade às filiais.

50 | Março de 2016
De início, o ar go 2º da
referida Instrução Norma-
va prevê que o cadastro
se des na a reunir infor-
mações das en dades de
interesse das administra-
ções tributárias da União,
dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios,
do que já se denota seu
caráter meramente admi-
nistra vo-fiscalizatório.
Ademais, dita norma
administra va, ao esta-
belecer que compete pri-
va vamente ao estabele-
cimento matriz uma série
de atos que, por se trata-
rem de dados cadastrais e
situações que dizem res-
peito à en dade (ar go
15), e também que a baixa
da inscrição do estabele-
cimento matriz no CNPJ
implica baixa de todas as
inscrições dos estabeleci-
mentos filiais da en dade
(ar go 25, § 2º), confirma
o controle e comando da
BIBLIOGRAFIA:
BUENO, CASSIO SCARPINELLA.
Curso Sistema zado de Direito
Processual Civil, vol. 1, 6ª ed.
São Paulo: Saraiva, 2012.
matriz sobre os demais
estabelecimentos.
Assim, observa-se que o
fato das filiais possuírem
CNPJ não conduz à con-
clusão, muito menos, a
par r da referida norma,
que a tais estabelecimen-
tos é atribuída personali-
dade jurídica. Aliás, como
já afirmado acima, se o
sistema jurídico não atri-
buiu, não poderia uma
norma infra legal fazê-lo.
CONCLUSÃO
Do que foi brevemente
exposto acima, não há
dúvidas que a atual posi-
ção do Superior Tribunal
de Jus ça de reconhecer
à filial legi midade pro-
cessual para demandar
em juízo, vale dizer, e
apenas ela, é totalmente
equívoca.
Com efeito, ao se reco-
nhecer que seria possível
Advogado em São Paulo – Especialista em Direito Tributário pelo Ibet/SP
e em Direito Processual Civil pela PUC/SP – Mestrando em Direito
Cons tucional e Processual Tributário pela PUC/SP
COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de
Direito Comercial, v. 1, 12ª ed.
São Paulo: Saraiva, 2008.
COSTA, Regina Helena. Anota-
ções sobre os Sujeitos do Man-
atribuir personalidade
jurídica a uma universali-
dade de fato – ou, como
queira, um patrimônio
de uma pessoa jurídica –
além de contrariar o con-
ceito de estabelecimento
previsto no ar go 1.142
do Código Civil, violando,
pois, o ar go 110 do
Código Tributário Nacio-
nal18 estar-se-ia, de certo
modo, admi ndo um
sujeito de direito inexis-
tente, quiçá, a criação de
uma nova modalidade de
sujeito passivo tributário.
Logo, é impossível admi-
r que uma filial possua
capacidade processual
quando, a bem da ver-
dade, somente a matriz a
teria, já que apenas a esta
o ordenamento jurídico
reconhece personalidade
jurídica, sendo, portanto,
única tular do direito
material.
Rogério Hideaki Nomura
dado de Segurança em Matéria
Tributária em ASPECTOS POLÊ-
MICOS E ATUAIS DO MANDADO
DE SEGURANÇA 51 ANOS DE-
POIS, Coord., Cássio Scarpinella
COAD | Seleções Jurídicas | 51
| JURISPRUDÊNCIA COMENTADA |
Bueno, Eduardo Arruda Alvim e
Teresa Arruda Alvim Wambier,
São Paulo, RT, 2002.
DINIZ, Maria Helena. Curso de
Direito Civil Brasileiro: Teoria
Geral do Direito Civil, v. 1, 24ª
NOTAS:
1. De acordo com o Relatório
Jus ça em Números, elabora-
do pelo Conselho Nacional de
Jus ça, em 2014, foram distri-
buídas 2.258.286 ações envol-
vendo matéria tributária, in-
clusive, dívida a va. Disponível
em: www.cnj.jus.br. Acesso em:
25-10-2015.
2. Confira-se, dentre outros
precedentes, o Agravo Regi-
mental no Recurso Especial
1.488.209/RS – Relator Mi-
nistro Humberto Mar ns, DJe
20-2-2015.
3. “Art. 45. Começa a existên-
cia legal das pessoas jurídicas
de direito privado com a ins-
crição do ato cons tu vo no
respec vo registro, precedida,
quando necessário, de autori-
zação ou aprovação do Poder
Execu vo, averbando-se no re-
gistro todas as alterações por
que passar o ato cons tu vo.”
“Art. 985 – A sociedade adquire
personalidade jurídica com a
inscrição, no registro próprio e
na forma da lei, dos seus atos
cons tu vos.”
4. Maria Helena Diniz, Curso de
Direito Civil Brasileiro: Teoria
Geral do Direito Civil, p. 271.
5. Curso de Direito Comercial:
Direito de Empresa, v. 1, 12ª ed.,
p. 99.
6. “Art. 1º – Toda pessoa é capaz
de direitos e deveres na ordem
civil.”
7. “Art. 121 – Sujeito passivo da
obrigação principal é a pessoa
obrigada ao pagamento de tri-
buto ou penalidade pecuniária.”
52 | Março de 2016
ed. rev. e atual. São Paulo: Sarai-
va, 2007.
MARINS, James. Direito Proces-
sual Tributário Brasileiro: (admi-
nistra vo e judicial), 6ª ed. São
Paulo: Dialé ca, 2012.
8. É o que dispõe o ar go 7º da
Lei nº 5.869/73 (Código de Pro-
cesso Civil): “Toda pessoa que
se acha no exercício dos seus
direitos tem capacidade para
estar em juízo.”
9. José Miguel Garcia MEDINA;
Teresa Arruda Alvim WAMBIER,
Processo Civil Moderno: Parte
Geral e Processo de Conheci-
mento, v.1, 2ª ed., Revista dos
Tribunais, 2011, São Paulo, p. 88
10. “Da análise do ar go 1º do
Código Civil surge a noção de
capacidade, que é a maior ou
menor extensão dos direitos
e dos deveres de uma pessoa.
De modo que a esta ap dão,
oriunda da personalidade, para
adquirir direitos e contrair de-
veres na vida civil, dá-se o nome
de capacidade de gozo ou de
direito. A capacidade de direito
não pode ser recusada ao indi-
víduo, sob pena de se negar sua
qualidade de pessoa, despindo-
o dos atributos da personalida-
de.” (Curso de Direito Civil Bra-
sileiro: Teoria Geral do Direito
Civil, p. 147).
11. Como bem ensina Maria
Helena DINIZ, “(...) tal capa-
cidade pode sofrer restrições
legais quanto ao seu exercício
pela intercorrência de um fato
genérico como tempo (maiori-
dade ou menoridade), de uma
insuficiência somá ca (deficiên-
cia mental). Aos que assim são
tratados por lei, o direito deno-
mina ‘incapazes’. Logo, a capa-
cidade de fato ou de exercício
é a ap dão de exercer por si
os atos da vida civil dependen-
do, portanto, do discernimento
que é critério, prudência, juízo,
MEDINA, José Miguel Garcia;
ARRUDA, Teresa Arruda Alvim
Wambier. Processo Civil Moder-
no: Parte Geral e Processo de
Conhecimento, v.1, 2ª ed. rev.
e atual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011.
no, inteligência, e, sob o pris-
ma jurídico, a ap dão que tem
a pessoa de dis nguir o lícito ou
ilícito, o conveniente do prejudi-
cial.” (2007, p. 147)
12. Curso Sistema zado de Di-
reito Processual Civil: Teoria
Geral do Direito Processual Civil,
v.1, p. 455.
13. A corroborar esta asser -
va, assevera Cassio Scarpinella
BUENO: “A ‘legi midade para a
causa’ corresponde, em regra,
à ‘capacidade de ser parte’ (...),
que, por seu turno, é a projeção,
para o plano do processo, da
capacidade jurídica do direito
material. A regra, para o sistema
processual civil brasileiro, é que
somente aquele que tem condi-
ções de se afirmar tular do di-
reito material deduzido em juízo
pode ser parte a va ou passiva.
A ‘capacidade jurídica’, é dizer, a
capacidade de alguém de assu-
mir direitos e deveres na esfera
material, é que dá nascimento
também à legi midade para a
causa (2012, p. 408-409).”
14. Lei Complementar 87/96:
“Art. 11 – O local da operação
ou da prestação, para os efei-
tos da cobrança do imposto e
definição do estabelecimento
responsável, é: (...) § 3º – Para
efeito desta Lei Complementar,
estabelecimento é o local, priva-
do ou público, edificado ou não,
próprio ou de terceiro, onde
pessoas sicas ou jurídicas exer-
çam suas a vidades em caráter
temporário ou permanente,
bem como onde se encontrem
armazenadas mercadorias, ob-
servado, ainda, o seguinte: (...)
II – é autônomo cada estabele-
cimento do mesmo tular; (...).”
15. “Art. 127 – Na falta de
eleição, pelo contribuinte ou
responsável, de domicílio tri-
butário, na forma da legislação
aplicável, considera-se como
tal: I – quanto às pessoas natu-
rais, a sua residência habitual,
ou, sendo esta incerta ou des-
conhecida, o centro habitual
de sua a vidade; II – quanto às
pessoas jurídicas de direito pri-
vado ou às firmas individuais, o
lugar da sua sede, ou, em rela-
ção aos atos ou fatos que derem
origem à obrigação, o de cada
estabelecimento; III – quanto
às pessoas jurídicas de direito
público, qualquer de suas repar-
ções no território da en dade
tributante. § 1º – Quando não
couber a aplicação das regras
fixadas em qualquer dos incisos
deste ar go, considerar-se-á
como domicílio tributário do
contribuinte ou responsável o
lugar da situação dos bens ou
da ocorrência dos atos ou fatos
que deram origem à obrigação.
§ 2º – A autoridade administra-
va pode recusar o domicílio
eleito, quando impossibilite ou
dificulte a arrecadação ou a fis-
calização do tributo, aplicando-
se então a regra do parágrafo
anterior.”
16. Regina Helena COSTA, Ano-
tações sobre os Sujeitos do
Mandado de Segurança em
Matéria Tributária in Aspectos
Polêmicos e Atuais do Mandado
de Segurança – 51 Anos Depois,
Coord., p. 741.
17. Mandado de Segurança Im-
petrado por Filial e o Novo Art.
253, II, do Código de Processo
Civil. Disponível em: www.scar-
pinellabueno.com.br. Acesso
em: 14-10-2015.
18. “Art. 110 – A lei tributária
não pode alterar a definição,
o conteúdo e o alcance de ins-
tutos, conceitos e formas de
direito privado, u lizados, ex-
pressa ou implicitamente, pela
Cons tuição Federal, pelas
Cons tuições dos Estados, ou
pelas Leis Orgânicas do Distrito
Federal ou dos Municípios, para
definir ou limitar competências
tributárias.”
COAD | Seleções Jurídicas | 53
| OPINIÃO |

Princípio da recepção em
direito constitucional.
Recepção pela CF/88 do
artigo 53 da Lei 3.857/60.
Taxa com natureza jurídica
de contribuição especial
de interesse das categorias
profissionais, nos termos do
artigo 49 da CF. Opinião legal
CONSULTA músicos estrangeiros
somente serão regis-
Músicos do Brasil e
do sindicato local, em
Consulta-nos a ORDEM trados no órgão com- partes iguais.
DOS MÚSICOS DO BRA- petente do Ministério
SIL e o SINDICATO DOS do Trabalho, Indústria Parágrafo único – No
MÚSICOS NO ESTADO e Comércio, depois de caso de contratos ce-
DE SÃO PAULO quanto à
provada a realização lebrados com base,
vigência e extensão do
do pagamento pelo total ou parcialmente,
ar go 53 da Lei Federal
contratante da taxa
3.857/60 que, visando em percentagens de
regulamentar a “profis- de 10% (dez por cen-
bilheteria, o recolhi-
são de Músico”, dispõe to) sobre o valor do
contrato e o recolhi- mento previsto será
nos seguintes termos:
mento da mesma ao feito imediatamente
Art. 53 – Os contra- Banco do Brasil em após o término de
tos celebrados com os nome da Ordem dos cada espetáculo.

54 | Março de 2016
RESPOSTA
Considerando que o dis-
posi vo em análise é de
22 de dezembro de 1960,
para compreender seu
perfil à luz da Cons tui-
ção Federal de 1988, é
imprescindível uma breve
análise histórico-legisla-
va, visto que a questão
se vincula à discussão do
princípio da recepção.
Tal princípio foi elaborado
pela doutrina a par r da
realidade de que, na alte-
ração da ordem cons -
tucional, seria absolu-
tamente impossível a
produção (de imediato)
de nova legislação para
que o texto se adequasse
às necessidades da nação
que o aprovara.1
Sempre que uma ordem
cons tucional é alterada
por inteiro, a legislação
produzida à luz do orde-
namento jurídico anterior
é admi da como recep-
cionada, desde que não
conflitante. A natureza
jurídica da recepção tem
merecido reflexão aca-
dêmica com concepções
diversas sobre o per-
fil desta con nuidade,
debate polêmico que não
altera a consequência
fá ca da desnecessidade
de reiteração legisla va.
anterior considerados não
recepcionados, parece
ter hospedado, embora
“Para efeitos não o dissesse expressa-
mente, a ideia de que o
da presente princípio da recepção é
um princípio de revitali-
opinião legal, zação da ordem não con-
flitante e não de con nui-
qualquer dade da ordem anterior
pela nova ordem. Admi-
que seja a u, o legislador ordinário,
entretanto, através da
interpretação ação de descumprimento
de preceito fundamen-
que se dê tal, o exame a controle
concentrado de legisla-
sobre o ção anterior. O primeiro
subscritor desta breve
princípio da opinião legal par cipou
de Comissão com Celso
recepção, Bastos, Oscar Corrêa, Gil-
mar Mendes e Arnoldo
é ele, a Wald para elaboração da
Lei 9.882/99 que regulou
nosso ver, a ação, Comissão essa
nomeada pelo Presidente
plenamente Fernando Henrique.
aplicável Para efeitos da presente
opinião legal, qualquer
à hipótese que seja a interpretação
que se dê sobre o prin-
consultada.” cípio da recepção, é ele,
a nosso ver, plenamente
aplicável à hipótese con-
sultada.
O Supremo Tribunal Fe-
deral, por sua vez, ao não Aliás, no caso do ar go
admi r ações diretas de em análise, é importante
incons tucionalidade con- constatar a conformação
tra disposi vos da ordem do disposi vo em questão
COAD | Seleções Jurídicas | 55
| OPINIÃO |
com a ordem cons tucio-
nal anterior (Cons tuição
de 1967 – EC 1/69). Tal
conformidade e conse-
quente recepção também
é verificada em face da
Cons tucional Federal de
1988.
Neste sen do, disposição
anterior que se referia à
“taxa” teve alteração con-
ceitual com o advento do
Código Tributário Nacio-
nal (Lei 5.172/66), que
foi recepcionado como
lei complementar pela
Cons tuição de 1967,
pela EC 1/69 e pelo texto
maior de 1988 (ar go
145, II), dando novo e
defini vo perfil às taxas
(ar gos 77 a 80).
Com efeito, em sua seção
de maior relevância, ao
estruturar os princípios
gerais que norteiam
a imposição fiscal, a
Cons tuição Federal de
1988 refere-se, expres-
samente, às cinco espé-
cies tributárias, a saber:
impostos (ar go 145,
inciso I), taxas (145,
inciso II), contribuição de
melhoria (145, inciso III),
emprés mos compulsó-
rios (ar go 148) e contri-
buições especiais (ar go
149).
56 | Março de 2016
Mister se faz, portanto, Podemos desde logo afir-
rápida análise sobre mar que, nada obstante
as espécies tributárias ter a referida imposição
para verificar em qual a denominação de “taxa”,
delas a “taxa” prevista à evidência, não é uma
no ar go 53 da Lei Fede- taxa. O ar go 145, inciso
ral 3.857/60 se enqua- II, da Cons tuição Federal
dra. Para tanto, convém, tem a seguinte dicção:
novamente, a leitura do
disposi vo: Art. 145 – A União, os
Estados, o Distrito Fe-
Art. 53 – Os contra- deral e os Municípios
tos celebrados com os poderão ins tuir os
músicos estrangeiros seguintes tributos: (...)
somente serão regis-
trados no órgão com- II – taxas, em razão
petente do Ministério do exercício do po-
do Trabalho, Indústria der de polícia ou pela
u lização, efe va ou
e Comércio, depois de
potencial, de serviços
provada a realização
públicos específicos e
do pagamento pelo
divisíveis, prestados ao
contratante da taxa
contribuinte ou postos
de 10% (dez por cen-
à sua disposição.
to) sobre o valor do
contrato e o recolhi-
Ocorre que não se trata
mento da mesma ao
Banco do Brasil em de prestação de serviço
público específico e divi-
nome da Ordem dos
Músicos do Brasil e sível. Nem a prestação
prevista no ar go 53, em
do sindicato local, em
partes iguais. si, corresponde a uma
contraprestação pecuni-
Parágrafo único – No ária por serviço prestado
caso de contratos ce- ao contribuinte. Nem
lebrados com base, implica, por outro lado,
total ou parcialmente, regramento do exercício
em percentagens de do poder de polícia. Este,
bilheteria, o recolhi- se exercido, implicaria
mento previsto será um poder de polícia não
feito imediatamente regulatório, mas fiscali-
após o término de zatório. Vale dizer, o ser-
cada espetáculo. viço decorrente do exer-
 “(…) O exercício do poder de polícia não
tem funções regulatórias de mercado e por
representar serviço de fiscalização, não pode
ser remunerado por valores superiores ao
custo do próprio serviço prestado.”
cício de polícia, consiste Não é taxa, portanto: e não vinculado, conforme
na fiscalização por parte sua denominação decorre sugere a doutrina italiana,
do poder público, obje - do termo u lizado ante- hospedada por alguns
vando não permi r que riormente ao CTN e EC juristas na divisão de tri-
a vidades dos cidadãos 18/65.2 Podemos tam- butos. Rubens Gomes de
venham a ser nocivas ou bém verificar que não Sousa e Paulo de Barros
prejudiquem à comuni- possui a natureza jurídica Carvalho consideram
de imposto.3 exemplar a conceituação
dade.
traçada pelo CTN, que foi
A Cons tuição Federal
O exercício do poder de adotada pela doutrina e
não define o que seja
polícia, remunerado por imposto. A anterior, pela jurisprudência, reco-
uma taxa da fiscaliza- também, não o definia. nhecendo-lhe natureza
ção do estabelecimento, Parece-nos, pois, que a cons tucional, pois cabe
impõe à Prefeitura a obri- conceituação infracons - à lei complementar expli-
gação de fiscalizar, procu- tucional é aquela que lhe citar o discurso estreito e
rando conhecer se aquele dá o perfil, por meio do sinté co do cons tuinte.5
estabelecimento pode ar go 16 do CTN, assim
Ora, pelo sistema brasi-
ser instalado, onde se redigido:
leiro, que é rígido e de
encontra e se cumpre as pouca flexibilidade, a
Art. 16 – Imposto é o
finalidades para as quais competência em relação
tributo cuja obrigação
foi criado. O exercício do aos impostos é exaus va,
tem por fato gerador
poder de polícia não tem aberto apenas campo à
uma situação inde-
funções regulatórias de União para alargá-la por
pendente de qualquer
mercado e por represen- acréscimo, desde que
a vidade estatal es-
tar serviço de fiscalização, pecífica, rela va ao a nova incidência não
não pode ser remunerado contribuinte.4 seja cumula va às inci-
por valores superiores ao dências anteriores, não
custo do próprio serviço Sua classificação, por- tenha fato gerador ou
prestado. tanto, é a de um tributo base de cálculo próprios

COAD | Seleções Jurídicas | 57

| OPINIÃO |
dos impostos já existen-
tes, inclusive os federais,
e seja veiculada por lei
complementar.
Os impostos especiais
ins tuíveis em caso de
guerra, que poderiam ser
criados com a escolha de
fatos geradores idên cos
aos dos impostos exis-
tentes, por serem extra-
ordinários e vinculados à
grave ocorrência, estão
afastados enquanto o
país permanecer com sua
polí ca de não beligerân-
cia.6
Desta forma, só há, no
sistema brasileiro, 7
impostos federais, 4 esta-
duais e 4 municipais e o
exercício da competência
residual só poderia ser
acionado na medida em
que fosse, a nova impo-
sição, absolutamente dis-
nta daquelas formas já
existentes. O IOF. previsto
na Cons tuição, teve o
legislador complemen-
tar o bom senso de não
implementá-lo, pois rejei-
tado pela esmagadora
maioria dos países, exce-
ção feita, na França, onde
é considerado uma vaca
sagrada indiana, ou seja,
intocável.
Ora, se analisarmos o
perfil da “taxa” tratada
58 | Março de 2016
no ar go 53, verificare- O mesmo se diga do
mos que nem é um dos emprés mo compulsó-
impostos elencados no rio. O ar go 148 tem a
rol cons tucional, nem seguinte dicção:
poderia ter sido man da
como imposto de compe- Art. 148 – A União,
tência residual anterior. mediante lei comple-
mentar, poderá ins-
Em face, pois, da clareza
tuir emprés mos
do ar go 16 do CTN, não
há como conformá-la no compulsórios:
elenco de impostos da
I – para atender a des-
Cons tuição, nem acre-
pesas extraordinárias,
ditamos que vesse esta
decorrentes de cala-
natureza, mesmo à luz do
midade pública, de
direito pretérito.
guerra externa ou sua
Considerações maiores iminência;
são desnecessárias sobre
não ser a imposição em II – no caso de inves-
comento uma contribui- mento público de
ção de melhoria ou um caráter urgente e de
emprés mo compulsó- relevante interesse
rio. A primeira espécie nacional, observado
está assim conformada, o disposto no ar go
no ar go 145, inciso III: 150, III, “b”.
Art. 145 – A União, os
Parágrafo único –
Estados, o Distrito Fe-
A aplicação dos recur-
deral e os Municípios
sos provenientes de
poderão ins tuir os
emprés mo compul-
seguintes tributos:
sório será vinculada
(...) à despesa que funda-
mentou sua ins tui-
III – contribuição de
melhoria, decorrente ção.
de obras públicas”. À evidência, as três hipó-
Não há qualquer valoriza- teses de incidência não
ção provocada por obra correspondem à confor-
pública na exigência da mação ofertada ao ar go
“taxa” aos músicos.7 em análise.
 “No concernente às contribuições de
intervenção no domínio econômico, apenas
serão de exação possível em graves
desequilíbrios da ordem econômica.”
Resta-nos o exame das res, para o custeio, as sociais, os ar gos 193
contribuições especiais, em benefício destes, a 231 da CF/88 abrem um
previstas no ar go 149, de sistemas de previ- leque maior para hospe-
assim redigido: dência e assistência dar imposições, obje -
social. vando atender os diver-
Art. 149 – Compe- sos aspectos do interesse
te exclusivamente à Assim, no que concerne social pres giados na
União ins tuir con- às contribuições espe- lei suprema, cujo per-
tribuições sociais, de ciais,8 o Cons tuinte, fil foi esculpido à luz de
intervenção no domí- atribuindo-lhes natureza um Estado do Bem-Estar
nio econômico e de tributária, consagrou três Social.
interesse das catego- modalidades, como já
rias profissionais ou ocorrera no direito preté- No concernente às con-
econômicas, como rito, a saber: tribuições de intervenção
instrumento de sua no domínio econômico,
atuação nas respec - 1. sociais; apenas serão de exação
vas áreas, observado possível em graves dese-
2. intervenção no domí-
o disposto nos ar gos quilíbrios da ordem eco-
nio econômico,
146, III, e 150, I e III, e nômica.
se prejuízo do previsto 3. no interesse das cate-
no ar go 195, § 6º, É que a contribuição de
gorias profissionais ou
rela vamente às con- intervenção no domínio
econômicas.9
tribuições a que alude econômico é instrumento
o disposi vo. Destaque-se que o STF de planejamento, sendo
se manifestou no sen do o planejamento econô-
Parágrafo único – de que as contribuições mico, para o setor pri-
Os Estados, o Distrito especiais independem de vado, apenas faculta vo,
Federal e os Municí- lei complementar.10 nos termos do ar go 174
pios poderão instituir da lei maior.11 Se, ao cui-
contribuição, cobra- Quanto à primeira das dar da ordem econômica,
da de seus servido- contribuições especiais, a Cons tuição consagra

COAD | Seleções Jurídicas | 59

| OPINIÃO |
os princípios da livre ini-
cia va e livre concorrên-
cia, como seus princípios
maiores, hospedando,
pois, os princípios da eco-
nomia de mercado como
sua opção de desenvol-
vimento, à evidência, a
intervenção mediante
cobrança dessa contribui-
ção só se legi ma para
regularizar setores des-
compassados da econo-
mia.12
Já no que se refere à ter-
ceira modalidade, pre-
vista no sistema cons -
tucional tributário, ou
seja, a contribuição no
interesse das categorias,
temos para nós que se
trata de uma contribui-
ção especial, vinculada à
autonomia sindical. Por
estar preordenada a esse
obje vo, não nos parece
que possa o Governo des-
legi má-la, tornando-a
instrumento de polí ca
tributária ou de arreca-
dação fora de seus obje-
vos.13
Como se percebe, as con-
tribuições no interesse
das categorias, sobre
terem natureza tributária,
foram concebidas como
instrumento de atuação
60 | Março de 2016
das categorias profissio-
“Como se nais ou econômicas, em
suas respec vas áreas.
percebe, as A expressão “como ins-
contribuições trumento de sua atua-
ção” (con da no caput do
no interesse transcrito ar go 149 da
CF/88) não diz respeito à
das atuação do governo nas
referidas áreas, mas sim
categorias, das próprias categorias
profissionais ou econômi-
sobre terem cas, nos campos que lhes
natureza
per nem.
Sendo assim, a nosso
tributária, modo de ver, a única lei-
foram tura plausível é a de que
o ar go 53 em questão
concebidas possui natureza jurídica
de contribuição espe-
como cial em prol da categoria
profissional dos músicos,
instrumento pois se trata de instru-
mento de fortalecimento,
de atuação para que atue nas áreas
que lhes são próprias e
das categorias na defesa dos interesses
profissionais legí mos de seus par ci-
pantes. Foi nesta condi-
ou ção recepcionada pela CF
de 67 e 88.
econômicas, Tanto assim o é, que o pró-
em suas prio Ins tuto Brasileiro
de Gestão Cultural – IBGC
respectivas (responsável pela ges-
tão do Teatro Municipal,
áreas.” Praça das Artes e Balé
da Cidade de São Paulo)
reconheceu expressa-
mente a “importância do
trabalho desenvolvido
pela Ordem dos Músicos
do Brasil e do Sindicato
dos Músicos em prol da
categoria dos músicos,
tendo papel fundamental
na organização e zelo pro-
fissional”.14
Portanto, enquanto todos
os tributos obje vam o
interesse público, como
consequência de polí-
ca desenvolvimen sta,
social ou fiscal, a con-
tribuição no interesse
das categorias, é dese-
nhada – como o próprio
nome está dizendo – “no
interesse da categoria”.
Assim, difere, na sua
finalidade, de todos os
demais tributos.
E tal inteligência pare-
ce-nos restar fundamen-
tada e fortalecida pelas
normas do caput e do
inciso IV, do ar go 8º, que
declaram:
Art. 8º – É livre a as-
sociação profissional
ou sindical, observado
o seguinte:
(...) “IV – a assembleia
geral fixará a con-
tribuição que, em se
tratando de catego- ciadas, ou seja, a que é
ria profissional, será fixada pela assembleia da
descontada em folha, categoria, obriga apenas,
para custeio do siste- os que, no exercício da
ma confedera vo da opção da livre associação,
representação sindi- par cipem de suas en -
cal respec va, inde- dades representa vas.16
pendentemente da
contribuição prevista No que concerne, entre-
em lei. (Grifos nossos) tanto, à outra contribui-
ção, que é cobrada com
Da leitura deste disposi- base em previsão legal –
vo, verifica-se, de um como implícito está na
lado, o propósito de asse- expressão “independente
gurar a liberdade associa- da contribuição prevista
va sindical com recursos em lei” – tem natureza
advindos do sistema tri- tributária e é obrigatória.
butário e, de outro, per-
mi r o recebimento de É tributária porque sua
contribuições confedera- previsão encontra-se no
vas da representação de já citado ar go 149, ou
seus filiados.15 seja, entre os princípios
gerais (o das espécies
Duas são, pois, as con- tributárias) do sistema
tribuições corpora vas. tributário brasileiro e
Aquelas que só os asso- é obrigatória porque é
ciados pagam, de livre dela – mais do que da
determinação pelas contribuição confedera-
Assembleias Gerais; e va – que os sindicatos
aquelas definidas em lei, dependem, para atua-
obrigatórias para todos ção nas suas respec vas
os par cipantes de uma áreas.
categoria profissional,
filiados ou não a seus sin- Por essa razão, houve
dicatos. por bem, o cons tuinte,
declarar que a contribui-
Entendemos que, com ção confedera va deve
base na orientação juris- ser cobrada “indepen-
prudencial hoje consa- dente daquela prevista
grada, que a primeira em lei”, ou seja, daquela
das contribuições enun- que, por ser obrigatória
COAD | Seleções Jurídicas | 61
| OPINIÃO |

para a preservação de Em face do exposto, tribuição (ar go 149) e

autonomia sindical, não
permite que a liberdade
de associação possa
impedir a manutenção
das en dades represen-
ta vas das categorias
profissionais e econômi-
cas, pois elas são neces-
sárias ao regime demo-
crá co.17
entendemos, respon-
dendo à consulta formu-
lada, que o ar go 53 foi
recepcionado tanto pela
Cons tuição anterior
(de 1967), quanto pela
Cons tuição de 1988 e,
na atual ordem jurídica
cons tucional possui a
natureza jurídica de con-
obje va sustentar as cor-
porações de categorias
profissionais e econômi-
cas, na defesa de seus
interesses e direitos.
S.M.J.
São Paulo, 29 de setem-
bro de 2015.

Ives Gandra da Silva Mar ns

Professor Emérito da Universidade Mackenzie, em cuja
Faculdade de Direito foi Titular de Direito Cons tucional

Rogério Vidal Gandra da Silva Mar ns

Advogado em São Paulo – Acadêmico da Academia Paulista de Letras Jurídicas

Ana Regina Campos de Sica

Advogada em São Paulo – Especialista em Processo Civil e em Direitos Humanos –
Pós-Graduada em Direito Tributário e em Direito Público

NOTAS:
1. Celso Ribeiro Bastos ensina:
“Uma Cons tuição nova instau-
ra um novo ordenamento jurí-
dico. Observa-se, porém, que
a legislação ordinária comum
con nua a ser aplicada, como
se nenhuma transformação
houvesse, com exceção das leis
contrárias à nova Cons tuição.
Costuma-se dizer que as leis
anteriores válidas ou em vigor.
Muitas vezes isto é previsto na
Cons tuição nova, mas, ain-
da que o texto seja omisso,
ninguém contesta o princípio.
Como explicar a concordância,
se afinal de contas o princípio
parece contradizer a verdade
jurídica segundo a qual todas
as leis ordinárias derivam a sua
validade da própria Cons tui-
ção? Kelsen observa que há im-
precisão da linguagem comum,
quando diz que as leis ordinárias
con nuam válidas. De fato, elas
perdem o suporte de validade
que lhes dava a Cons tuição
anterior. Entretanto, ao mes-
mo tempo, elas recebem novo
suporte, novo apoio, expresso
ou tácito, da Cons tuição nova.
Este é o fenômeno da recepção,
similar à recepção do direito ro-
mano na Europa. Trata-se de um
processo abreviado de criação

62 | Março de 2016
de normas jurídicas, pelo qual
a nova Cons tuição adota as
leis já existentes, com ela com-
pa veis, dando-lhes validade,
e assim evita o trabalho quase
impossível de elaborar uma
nova legislação de um dia para
o outro. Portanto, a nova lei não
é idên ca à lei anterior; ambas
têm o mesmo conteúdo, mas a
nova lei tem seu fundamento
na nova Cons tuição, a razão de
sua validade é, então, diferen-
te.” (Comentários à Cons tuição
do Brasil, 1º volume, ed. Sarai-
va, 1988, p. 366/367).
2.Aurélio Pitanga Seixas propõe
a seguinte definição para taxa:
“Taxa é o tributo vinculado cujo
núcleo da hipótese de incidên-
cia, ou antecedentes norma-
vos, é sempre uma atuação
estatal, efe va ou potencial,
diretamente referida ao obriga-
do, atuação esta que se traduz
em prestação de serviços ou no
exercício do poder de polícia.”
(Caderno de Pesquisas Tributá-
rias nº 10, CEEU/Res. Tributária,
1985, p.15).
3. Ylves José de Miranda Gui-
marães ensina: “... o imposto
caracteriza-se por ter como fato
gerador um ato ou fato que re-
vele capacidade econômica, em
virtude da qual, a lei do tributo
o elege, des nando-o ao custeio
dos serviços públicos, sem con-
dicioná-lo à sua u lização.” (Di-
reito Tributário nº 3, Bushatsky,
1975, p. 61).
4. O primeiro subscritor escre-
veu: “A definição do que seja
imposto pelo Código Tributário
Nacional é clara e precisa. Não
obstante sua limitada extensão,
o conceito enunciado pela legis-
lação complementar em que se
transformou a Lei 5.172/66, é
juridicamente inatacável e sua
formulação atende às melhores
correntes doutrinárias. Aliomar
Baleeiro, embora escreva que
“imposto é prestação de dinhei-
ro que, para fins de interesse
cole vo, uma pessoa jurídica
de Direito Público, por lei, exige
coa vamente de quantos lhe
estão sujeitos e têm capacida-
de contribu va, sem que lhes
assegure qualquer vantagem ou
serviço específico em retribui-
ção desse pagamento” (p. 117 –
Direito Tributário Brasileiro, Ed.
Forense, 3ª eds., 1977, item 1),
não pensa de forma dis nta,
aceitando a expressão codifi-
cada como jurídica” (Arquivos
do Ministério da Jus ça nº 154,
Departamento de Imprensa Na-
cional, 1980, p. 141).
5. Rubens Gomes de Sousa es-
creve: “Imposto é o tributo cuja
obrigação tem por fato gerador
uma situação independente de
qualquer a vidade estatal espe-
cífica, rela va ao contribuinte.
Uma melhoria de redação, que
vejo anotada no exemplar que
tenho à minha frente e que não
é o meu, seria esta: subs tuir as
palavras “cuja obrigação” sim-
plesmente pela palavra “que”.
Imposto é o tributo que tem por
fato gerador, etc.” (Comentários
do Código Tributário Nacional,
EDUC/Revista dos Tribunais,
1975, p. 166).
6. O ar go 154 da Cons tuição
Federal está assim veiculado:
“Art. 154 – União poderá ins -
tuir:
I – mediante lei complementar,
impostos não previstos no ar-
go anterior, desde que sejam
não-cumula vos e não tenham
fato gerador ou base de cálculo
próprios dos discriminados nes-
ta Cons tuição;
II – na iminência ou no caso de
guerra externa, impostos extra-
ordinários, compreendidos ou
na sua competência tributária,
os quais serão suprimidos gra-
da vamente cessadas as causas
de sua criação”.
7. Carlos Maximiliano ensina:
“Que é lei clara? É aquela cujo
sen do é expresso pela letra do
texto. Para saber se isto aconte-
ce, é força procurar conhecer o
sen do, isto é, interpretar. A ve-
rificação da clareza, portanto,
ao invés de dispensar a exegese,
implica-a, pressupõe o uso de
preliminar da mesma (1). Para
se concluir que não existe atrás
de um texto claro uma intenção
efe va desnaturada por expres-
sões impróprias, é necessário
realizar prévio labor interpreta-
vo. Demais, se às vezes à pri-
meira vista se acha translúcido
um disposi vo, é pura impres-
são pessoal, con ngente, sem
base sólida (3). Basta recordar
que o texto da regra geral quase
nunca deixa de pressen r a exis-
tência de exceções (4); logo o al-
cance de um ar go de lei se ava-
lia confrontando-o com outros,
isto é, com aplicar o processo
sistemá co de interpretação”
(Hermenêu ca e Aplicação do
Direito, 9ª ed., Forense, 1979,
p.38).
8. À luz do texto anterior (EC
nº 8/77), o primeiro subscritor e
seu filho Ives, escreveram: “Por
que razão as contribuições man-
teriam tais caracterís cas? Em
função dois princípios ineren-
tes ao Direito Tributário, quais
sejam o da concreção sistêmica
e o da estruturalidade orgâni-
ca. Pelo primeiro princípio, se
as regras gerais, que confor-
mam a imposição tributária na
Cons tuição Federal, não são
alteradas, havendo apenas des-
locação topográfica de dispo-
si vos no campo normado, as
regras gerais prevalecem sobre
a alteração formal, mormente
considerando-se que o próprio
desenho superior não compri-
me todas as disposições tribu-
tárias a um único capítulo. Com
efeito, os princípios tributários
estão espalhados por toda a
Cons tuição e não apenas con-
centrados no capítulo sobre o
sistema tributário, de tal forma
COAD | Seleções Jurídicas | 63
| OPINIÃO |
que a mera deslocação espacial
nenhuma importância oferta à
sua inclusão ou não dentro do
sistema. Em nível cons tucio-
nal, apenas se re raria a natu-
reza tributária das contribuições
sociais houvesse o cons tuinte
na referida emenda declarado
que, a par r daquele comando,
tais contribuições deixariam de
ter natureza tributária. E tal não
sucedeu. E tal não sucedendo,
à evidência, as regras gerais
que norteiam a conformação
de todos os tributos terminam
prevalecendo, visto que sua
concreção sistêmica às espécies
espalhadas pelo texto cons tu-
cional con nuou a mesma, an-
tes e depois do deslocamento
posicional das alterações. Tais
modificações, portanto, à luz
de tal princípio são vistas como
aperfeiçoamento expressional e
não como alteração funcional e
finalís ca da norma. O segun-
do princípio é examinado à luz
inversa, na medida em que a
estruturalidade orgânica é que
determina a natureza intrínseca
do tributo. Em outras palavras,
não se examina o tributo sob o
prisma das regras que lhe são a
aplicáveis, mas contrariamente
à estrutura intrínseca da maté-
ria sobre a qual incidirá a norma
é que determina sua natureza
jurídica. O ar go 4º do CTN
bem apreendeu a importância
do princípio da estruturalidade
orgânica, ao explicar, em nível
de norma geral, o seguinte:
“Art. 4º – A natureza jurídica
específica do tributo é determi-
nada pelo fato gerador da res-
pec va obrigação, sendo irrele-
vantes para qualificá-la:
I – a denominação e demais ca-
racterís cas formais adotadas
pela lei;
II – a des nação legal do produ-
to da sua arrecadação”.
Ora, se a estrutura orgânica de
matéria tributável é que lhe em-
presta sua natureza jurídica, à
64 | Março de 2016
evidência, sempre que tal estru-
tura se conformar às regras ge-
rais que hospedam os princípios
próprios do Direito Tributário,
sua natureza jurídica estrutu-
ral só pode ser tomada como
tributária. As regras gerais não
podem considerar, de um lado,
como tributárias determinadas
imposições, nem podem ter de-
terminadas situações os contor-
nos definidos em lei como fiscais
e, não obstante tal dupla viso
fenomênica indicar a natureza
daquela situação e da incidência
per nente, pretender o intér-
prete que tal realidade não seja
tributária. Ela é tributária, em
função dos princípios, irrelevan-
te o aspecto formal e acessório
do deslocamento indica vo no
corpo legisla vo cons tucional”
(Manual de Contribuições Espe-
ciais, ed. Revista dos Tribunais,
1987, p. 33/34/35).
9. O primeiro subscritor escre-
veu, em 1976, para a 2ª Reunião
Regional La no-Americana de
Direito Tributário (As contri-
buições especiais numa divisão
quinquipar da dos tributos),
co-ed. Assoc. Bras. de Dir. Fi-
nanceiro/OAB-RGS/Inst. dos
Advogados do RGS/Fac. de Dir.
da UFRGS/Inst. Internacional
de Direito Público e Empresa-
rial, Ed. Resenha Tributária, São
Paulo, 1976: “Por este enfoque,
compreende-se que preferimos
jus ficar a posição do cons -
tuinte como favorável a possuir
especificações rígidas quanto a
todos os tributos e transformar
contribuições em uma verdadei-
ra vala residual tributária para
qualquer espécie que se preten-
da criar diferente das demais.
Por esta razão, não aceitamos
o posicionamento pretendido
de que toda a espécie tributá-
ria ou é imposto ou taxa, mas
sim aquela outra de que todas
as espécies tributárias ou são
imposto ou taxas ou contribui-
ção de melhoria ou emprés mo
compulsório, sendo que o não
enquadramento em qualquer
destas espécies permi ria o
enquadramento na mais ge-
nérica das formas imponíveis,
qual seja, as contribuições. Tal
posicionamento nos leva, de
um lado, a ter uma grande flui-
dez nas formas tributárias, não
permi ndo que espécies apenas
semelhantes entre si, possam se
confundir. O imposto só pode
ser imposto se preencher todos
os requisitos da definição do
direito posi vo. O mesmo em
relação às taxas, contribuição
de melhoria e emprés mo com-
pulsório. E o que não for qual-
quer das 4 espécies, automa -
camente poderá ganhar o perfil
de contribuição especial se com
os elementos que conformam
sua imposição na lei suprema”
(p. 24/5).
10. RE 146.733, Relator: Min.
Moreira Alves, Tribunal Ple-
no, julgado em 29-6-92, DJ de
6-11-92. PP-20110. EMENT
VOL-01683-03 PP-00384. RTJ.
VOL-00143-02. PP-00684.
11. O caput do ar go 174 da C.F.
está assim redigido: “Art. 174 –
Como agente norma vo e regu-
lador da a vidade econômica, o
Estado exercerá, na forma da lei,
as funções de fiscalização, in-
cen vo e planejamento, sendo
este determinante para o setor
público e indica vo para o setor
privado”.
12. O primeiro subscritor escre-
veu: “Não há como confundir os
dois regimes. São dis ntos. No
primeiro, o Estado atua como
agente vicário na exploração
própria da atuação par cular,
regida por normas que per -
nem ao direito privado e, no
segundo, o segmento privado
pode atuar como agente acó-
lito do Estado na prestação de
serviços públicos, que não se
confundem com os aspectos
per nentes ao ar go 173. Não
consigo vislumbrar outra in-
terpretação, tendo procurado
expor, em inúmeros estudos,
esta minha inteligência – que
reitero no presente trabalho –,
ainda recentemente o fazendo,
em palestra, perante ministros
da Suprema Corte e do Superior
Tribunal de Jus ça, em Seminá-
rio Jurídico sobre Concessões
em Foz de Iguaçu da Escola Na-
cional da Magistratura e da Aca-
demia Internacional de Direito
e Economia (8-6-2001). Ora, as
contribuições de intervenção no
domínio econômico só podem
referir-se ao regime jurídico do
ar go 173, visto que aquele de
prestação de serviços públicos,
diz respeito à própria atuação
do Estado na ordem econômica.
Centrado, pois, nesta análise é
que entendo ser a contribuição
imposição excepcional e extra-
ordinária, apenas possível em
casos de marcante descompas-
so de mercado. Fora desta rara
hipótese, entendo não ser pos-
sível a u lização de tal mecanis-
mo tributário para aumentar a
arrecadação de uma Federação
maior que o PIB” (As contri-
buições no sistema tributário
brasileiro, Dialé ca/ICET, 2003,
p. 334).
13. Na ADI 2006-4, cujo julga-
mento de mérito, já foi princi-
piado com um voto favorável
a ser instrumento de polí ca
tributária (Ministro Eros Grau) e
outro contrário (Ministro Marco
Aurélio) a tal exegese, consta
deste úl mo voto o seguinte:
“Vale dizer que a fonte viabiliza-
dora da existência das en dades
sindicais é a contribuição sindi-
cal”, disse o ministro, ressaltan-
do ser preciso se compreender
que as microempresas e as em-
presas de pequeno porte des-
pontam no cenário nacional em
grande número contribuindo
de acordo com a envergadura
que alcançarem. “Afastar-se,
mediante mera interpretação
do § 4º do ar go 3º da Lei
9.317/96, a contribuição social,
já que o preceito apenas revela
que a inscrição no Simples dis-
pensa a pessoa jurídica do paga-
mento das demais contribuições
ins tuídas pela União, é olvidar
o objeto respec vo, inviabilizan-
do a própria organização da ca-
tegoria econômica” (Site do STF
1-3-2007). Há pedido de vista do
Min. Carlos Aires Brito.
14. Reconhecimento realiza-
do por meio do “Instrumento
Par cular de Acordo e outras
Avenças”, juntado aos autos
do Mandado de Segurança
nº 002082670.2014.4036100,
impetrado pelo próprio IBGC
perante a 7ª Vara Cível da JF/SP.
15. Celso Bastos comenta: “Se
a unidade sindical é um dos es-
teios sobre os quais se alicerça
a nossa vetusta estrutura sin-
dical, a cobrança de quan as
obrigatórias, levadas a efeito
com a força própria da atuação
estatal, cons tui-se no outro.
Inicialmente cobrava-se apenas
o imposto sindical, cuja capitu-
lação cons tucional vem agora
feita no ar go 149 da Lei Maior:
“Compete exclusivamente à
União ins tuir contribuições
sociais, de intervenção no do-
mínio econômico e de interesse
das categorias profissionais ou
econômicas, como instrumento
de sua atuação nas respec vas
áreas, observado o disposto nos
ar gos 146, III, e 150, 1 e III, e
sem prejuízo do previsto no ar-
go 195, § 6º, rela vamente às
contribuições a que alude o dis-
posi vo”. A sua natureza é tri-
butária, dependendo de lei para
sua ins tuição, sujeitando-se,
outrossim, ao princípio da ante-
rioridade e a outros que cercam
a a vidade arrecadadora do Es-
tado. Essa contribuição, no caso
dos trabalhadores, corresponde
ao salário de um dia por ano.
Quanto aos empregadores, o
seu montante é variável, segun-
do o respec vo capital. Além
dessa, surge, com fulcro no dis-
posi vo que ora comentamos,
uma segunda contribuição,
sem qualquer prejuízo à ante-
rior, que con nua a vigorar nos
mesmos moldes, até eventual
alteração por lei” (Comentários
à Cons tuição do Brasil, Celso
Bastos e Ives Gandra Mar ns, 2º
vol., Ed. Saraiva, 2004, p. 553).
16. A Súmula 666 do STF tem
a seguinte dicção: “A contribui-
ção confedera va de que trata
o ar go 8º, IV, da Cons tuição,
só é exigível dos filiados ao Sin-
dicato”.
17. O primeiro subscritor es-
creveu: “Tendo em vista que a
Cons tuição, diversamente do
que faz em relação aos impos-
tos, às taxas e à contribuição
de melhoria, não estabelece o
âmbito de incidência das con-
tribuições previstas no seu ar-
go 149, poderia o legislador
ao ins tuí-las, eleger qualquer
fato como hipótese de incidên-
cia da contribuição ins tuída?
Esse fato poderia ser inclusive
um daqueles já incluídos no
âmbito de incidência dos im-
postos?
Entendo que não. Deve haver
referibilidade para aquele que
tenha um bene cio direto ou in-
direto. Qualquer atribuição des-
vinculada de qualquer referibili-
dade direta ou indireta não é de
possível eleição, à luz do ar go
149 da Cons tuição Federal.
Desta forma, se não houver
referibilidade e vinculação do
sujeito passivo ao obje vo co-
limado, mesmo que indireta,
não pode a contribuição ser
exigida” (As contribuições no
sistema tributário brasileiro,
Dialé ca/ICET, 2003, p. 343).
COAD | Seleções Jurídicas | 65
| EMENTÁRIO |

Repositório oficial autorizado

STF e TST
PROCESSO CIVIL REGISTRO DE IMÓVEIS – de 22-9-2009, Relatora
RETIFICAÇÃO DE ÁREA Min. Nancy Andrighi.
EMBARGOS DO DEVE- DE IMÓVEL RURAL – Recurso Especial provido.
DOR – PRAZO PARA PRÉVIA AVERBAÇÃO DA (Ementa ADV 153620*)
OFERECIMENTO – CIÊN- RESERVA LEGAL FLO-
CIA INEQUÍVOCA DA RESTAL NA MATRÍCULA CIVIL E COMERCIAL
PENHORA – VALIDADE DO BEM – CONDIÇÃO
DA INTIMAÇÃO. Em se NECESSÁRIA PARA A DOAÇÃO – CLÁUSULA DE
mostrando inequívoca a ALTERAÇÃO. Tanto no INALIENABILIDADE – PAR-
in mação da penhora, revogado Código Flores- TILHA EM SEPARAÇÃO
correndo daí o prazo tal – Lei 4.771/65, ar go CONSENSUAL – IMPOS-
de 30 dias para ofereci- 16, § 8º – quanto na atual SIBILIDADE. Discute-se a
mento de embargos, não Lei 12.651/2012 – ar gos possibilidade de um bem
há falar em nulidade do 18 e 29 – tem-se a orien- doado com a cláusula de
auto por não constar o tação de que a reserva inalienabilidade ao côn-
dia do mês em que se legal florestal é inerente juge varão ser objeto de
perfec bilizou a medida ao direito de propriedade par lha com sua esposa
constri va. É que, mesmo e posse de imóvel rural, quando da separação
considerando o úl mo fundada no princípio da judicial. A doutrina e
dia do mês, são extem-
função social e ambiental jurisprudência pátrias
porâneos os embargos
da propriedade rural – CF, entendem que a inalie-
apresentados. Inviável o
ar go 186, II. “É possível nabilidade importa, em
conhecimento do espe-
extrair do ar go 16, § 8º, princípio, em incomuni-
cial pela alínea “c” do
permissivo cons tucional do Código Florestal que cabilidade, porque o bem
por ausência de indicação a averbação da reserva não pode ser transferido
do disposi vo legal do florestal é condição para de propriedade. É nula de
por violado, além da falta a prá ca de qualquer ato pleno direito a cláusula
de correspondência entre que implique transmis- que es pula a par lha de
a tese levantada e a deci- são, desmembramento imóvel doado com cláu-
dida na origem. Recurso ou re ficação de área sula de inalienabilidade
Especial conhecido em de imóvel sujeito à disci- no acordo de separação
parte e não provido. plina da Lei 4.771/65” – judicial, haja vista pen-
(Ementa ADV 153666*) REsp. 831.212/MG, DJe der sobre este também

66 | Março de 2016
a restrição da incomuni- da especialidade, carac-
cabilidade. Incidência da terizando um conflito
Súmula nº 49/STF. Não qualificado como “an -
há como ser apreciada nomia de segundo grau”.
a alegação de afronta à Prevalência excepcional
coisa julgada, visto que do critério cronológico.
os fundamentos u li- Precedente da Terceira
zados pelo Tribunal de Turma. Derrogação tácita
origem não foram ataca- dos disposi vos de leis
dos nas razões recursais. tributárias anteriores que
Incidência, por analogia, condicionavam o ato de
da Súmula nº 283/STF. arquivamento na Junta
Recurso Especial não Comercial à apresenta-
provido. (Ementa ADV ção de cer dão nega va
153715*) de débitos. Interpretação
condizente com o princí-
SOCIEDADE SIMPLES – pio cons tucional da livre
TRANSFORMAÇÃO EM inicia va. (Ementa ADV
SOCIEDADE EMPRE-
153704*)
SÁRIA – EXIGÊNCIA DE
CERTIDÃO NEGATIVA
TRIBUTÁRIA POR JUNTA CONSTITUCIONAL E
COMERCIAL – CONFLITO ADMINISTRATIVO
ENTRE O CRITÉRIO CRO-
NOLÓGICO E O DA ESPE- DESAPROPRIAÇÃO – UTI-
CIALIDADE. Exigência, LIDADE PÚBLICA – IMPU-
por Junta Comercial, de TAÇÃO DE DISTORÇÕES
cer dões nega vas tri- OBJETIVAS GRAVES NAS
butárias como condição CONCLUSÕES DO LAUDO.
para o arquivamento de Tratando-se de ação de
ato de transformação de desapropriação, em que
sociedade simples em a prova técnica se mostra
sociedade empresária. essencial à apuração do
An nomia jurídica entre justo preço, as imputa-
a Lei 8.934/94, ao regu- ções de graves distorções
lar o registro público de nas conclusões do laudo,
empresas mercan s e arrimadas em dados obje-
a vidades afins, e leis vos, devem ser enfren-
tributárias específicas tadas de forma destacada
anteriores. Possibilidade pelo voto condutor do
de aplicação do critério julgado, sobretudo nos
cronológico ou do critério embargos de declaração,
sob pena de violação ao
ar go 535, II, do CPC.
A empresa recorrente
alegou, com base em
fatos, que i – o valor da
indenização recaíra sobre
benfeitorias que não
sofrerão apossamento;
ii – que o valor estabele-
cido para a indenização,
de R$ 6.273.757,24, em
1-11-2011, leva em conta
a área total do imóvel –
248 ha –, enquanto a
desapropriação tem por
objeto apenas 60 hecta-
res; iii – que esse mesmo
imóvel, no espaço de três
anos anterior à desa-
propriação, fora nego-
ciado por R$ 700,00/ha,
tendo o perito avaliado
em R$ 22.000,00/ha; e
iv – que áreas seme-
lhantes, subme das ao
mesmo po de desapro-
priação, teriam sido ava-
liadas em outros proces-
sos e por outros peritos
em valor muito inferior.
Nesse cenário, e mesmo
por não ser usual que
uma área de 248 hec-
tares seja avaliada em
R$ 6.273.757,24, todas
as apontadas omissões
deveriam, nos embar-
gos de declaração, ser
enfrentadas de forma
direta, obje va e circuns-
tanciada, para espancar
COAD | Seleções Jurídicas | 67
| EMENTÁRIO |

de vez toda e qualquer § 6º, da CF/88, é a pró- da norma do ar go 155,

dúvida razoável acerca do pria Administração que § 2º, do Código Penal,
efe vo valor da indeniza- deve ser responsabilizada consoante previsão do
ção, em face do mercado, pelo descumprimento da ar go 170 do referido
mormente quando posto regra de trânsito. Recurso código. Recurso Especial
em alta monta. Hipótese Especial a que se nega provido. (Ementa ADV
em se registra violação ao provimento. (Ementa 153653*)
preceito do ar go 535, II, ADV 153667*)
do CPC. Recurso Especial SUSPENSÃO CONDICIO-
provido. (Ementa ADV NAL DO PROCESSO –
153658*) PENAL E PROCESSO DESCUMPRIMENTO DAS
CONDIÇÕES IMPOSTAS
RESPONSABILIDADE CIVIL APROPRIAÇÃO INDÉ- DURANTE O PERÍODO DE
DO ESTADO – ACIDENTE BITA – REQUISITOS – PROVA – REVOGAÇÃO
DE TRÂNSITO – TRANS- PRIMARIEDADE DO RÉU DO BENEFÍCIO MESMO
PORTE DE PACIENTE SEM E PEQUENO VALOR DA QUE ULTRAPASSADO O
A UTILIZAÇÃO DE CINTO
COISA – PRIVILÉGIO PRAZO LEGAL – ESTABE-
DE SEGURANÇA – MORTE
LEGAL. O reconhecimento LECIMENTO DE CONDI-
DA VÍTIMA ARREMES-
do privilégio legal rela vo ÇÕES JUDICIAIS EQUI-
SADA PARA FORA DO
VEÍCULO. A imposição ao crime de apropriação VALENTES A SANÇÕES
do uso do cinto de segu- indébita exige a conju- PENAIS. Recurso Espe-
rança, inserida no ar go gação de dois requisitos cial processado sob o
65 da Lei nº 9.503/97, obje vos, consubstancia- regime previsto no ar go
compõe o capitulo das dos na primariedade e no 543-C, § 2º, do CPC, c/c
normas gerais de circula- pequeno valor da coisa o ar go 3º do CPP, e na
ção e conduta – capítulo apropriada indevida- Resolução nº 8/2008 do
III. Seu descumprimento, mente, que, na linha do STJ. Primeira Tese: Se
portanto, corresponde descumpridas as condi-
entendimento pacificado
à infração pra cada na ções impostas durante
neste Superior Tribunal,
direção do automóvel, o período de prova da
deve ter como parâme-
devendo as consequên- suspensão condicional
tro o valor do salário-mí-
cias de o ato recaírem do processo, o bene -
nimo vigente à época cio poderá ser revogado,
sobre o condutor. No
dos fatos. A apropriação mesmo se já ultrapassado
caso, o veículo em que
trafegava o falecido, de indevida de um cheque o prazo legal, desde que
propriedade do Muni- no valor de R$ 270,00, referente a fato ocorrido
cípio, era conduzido montante que equivale durante sua vigência.
por agente público no à metade do salário- Segunda Tese: Não há
exercício de a vidade mínimo vigente na data óbice a que se estabe-
pública. Considerando do crime – R$ 545,00 – leçam, no prudente uso
os termos do ar go 37, possibilita a aplicação da faculdade judicial dis-

68 | Março de 2016
posta no ar go 89, § 2º,
da Lei nº 9.099/95, obri-
gações equivalentes, do
ponto de vista prá co,
a sanções penais – tais
como a prestação de ser-
viços comunitários ou a
prestação pecuniária –,
mas que, para os fins
do sursis processual, se
apresentam tão somente
como condições para sua
incidência. Da exegese
do § 4º do ar go 89 da
Lei nº 9.099/95 – a sus-
pensão poderá ser revo-
gada se o acusado vier a
ser processado, no curso
do prazo, por contra-
venção, ou descumprir
qualquer outra condição
imposta –, constata-se
ser viável a revogação da
suspensão condicional
do processo ante o des-
cumprimento, durante o
período de prova, de con-
dição imposta, mesmo
após o fim do prazo
legal. A jurisprudência de
ambas as Turmas do STJ
e do STF é firme em assi-
nalar que o § 2º do ar go
89 da Lei nº 9.099/95
não veda a imposição de
outras condições, desde
que adequadas ao fato e
à situação pessoal do acu-
sado. Recurso Especial
representa vo de con-
trovérsia provido para,
reconhecendo a violação Nesse contexto, neces-
do ar go 89, §§ 1º, 2º, 4º sário se faz o retorno
e 5º, da Lei nº 9.099/95, dos autos ao Tribunal de
afastar a decisão de ex n- origem, a quem é dada
ção da punibilidade do a análise das provas dos
recorrido, com o prosse- autos, assim como das
guimento da Ação Penal. circunstâncias socioeco-
(Ementa ADV 153712*) nômicas, profissionais e
culturais relacionadas à
segurada. Recurso Espe-
TRABALHO E cial provido, em menor
PREVIDÊNCIA extensão. (Ementa ADV
153717*)
APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ – REQUISITOS – PENSÃO POR MORTE – RE-
ASPECTOS SOCIOECONÔ- VISÃO DE PRESTAÇÕES –
MICOS, PROFISSIONAIS DECADÊNCIA. No caso,
E CULTURAIS – NECES- a autora ajuizou ação de
SIDADE DE AVALIAÇÃO. revisão de pensão por
A concessão da aposen- morte, obje vando o
tadoria por invalidez deve recálculo da renda men-
considerar, além dos sal inicial do bene cio ori-
elementos previstos no ginário de aposentadoria
ar go 42 da Lei 8.213/91, de seu falecido marido.
os aspectos socioeco- Tal situação denota que
nômicos, profissionais a pretensão veiculada na
e culturais da segurada, presente ação consiste
ainda que o laudo pericial na revisão do ato de con-
cessão do bene cio de
apenas tenha concluído
pensão por morte. Não
pela sua incapacidade
merece acolhida a irresig-
parcial para o trabalho.
nação quanto à alegada
Precedentes. Na hipótese violação ao ar go 103,
dos autos, o Tribunal a caput, da Lei 8.213/91.
quo, ao dar provimento O início do prazo deca-
ao apelo do INSS para dencial se deu após o
julgar improcedente a deferimento da pensão
ação, limitou-se a avaliar por morte, em decorrên-
a perícia médica e apenas cia do princípio da ac o
considerou que os ates- nata, tendo em vista que
tados médicos acostados apenas com o óbito do
não seriam capazes de ili- segurado adveio a legi -
dir a conclusão do perito. midade da parte recorrida
COAD | Seleções Jurídicas | 69
| EMENTÁRIO |

para o pedido de revisão, que aceitou. Em outro regime previsto no ar go

já que, por óbvio, ela não
era tular do bene cio
originário, direito per-
sonalíssimo. Ressalte-se
que a revisão da apo-
sentadoria gera efeitos
financeiros somente pela
repercussão da alteração
de sua RMI – renda men-
sal inicial – na pensão
por morte subsequente.
Recurso Especial não
provido. (Ementa ADV
153640*)
TRIBUTÁRIO
IMPOSTO DE RENDA –
RECEITA BRUTA – VENDA
DE EMBARCAÇÕES NO-
VAS E USADAS – CON-
CEITO DE VEÍCULO AUTO-
MOTOR. O faturamento
da empresa que aceita
a entrega de um “barco
usado” como parte do
pagamento de um “barco
novo” que vendeu é
composto pelo valor
pago em dinheiro pelo
“barco novo” somado ao
valor do “barco usado”
momento, quando da
venda do “barco usado”
pela empresa a terceiro,
ele irá gerar novo fatura-
mento correspondente
a seu valor de venda.
Havendo dois fatos impo-
níveis diversos – venda
de barco novo e venda
de barco usado –, não
há que se falar em bitri-
butação. Os conceitos
legais de receita bruta e
receita líquida antece-
dem à Cons tuição Fede-
ral de 1988 e são dados
pelo ar go 44 da Lei
nº 4.506/64, pelo ar go
12 e §1º do Decreto-Lei
nº 1.598/77 – disposi vos
que até então não foram
declarados incons tu-
cionais – e, mais recen-
temente, pelo ar go 31
da Lei nº 8.981/95, e
pelo ar go 280 do Regu-
lamento do Imposto de
Renda – RIR/99. A receita
bruta compreende o fa-
turamento, ou seja, a re-
ceita das vendas de bens
e serviços. Inaplicável o
5º da Lei nº 9.716/98,
pois: a – não há qual-
quer contrato es matório
ou de consignação fir-
mado entre o par cular
que entrega seu “barco
usado” e a empresa
adquirente – Súmula
nº 7/STJ –; b – o objeto
social, declarado nos atos
cons tu vos da empresa
não alberga a compra e
venda de veículos auto-
motores – no caso, comér-
cio de embarcações –
Súmula nº 7/STJ –; e
c – para fins tributários, a
expressão “veículo auto-
motor”, u lizada no ar go
5º da Lei nº 9.716/98 e
definida pelo Anexo I do
Código de Trânsito Brasi-
leiro – Lei nº 9.503, de 23
de setembro de 1997 –
não compreende “embar-
cações”, mas apenas veí-
culos u lizados para o
transporte viário. Recurso
Especial parcialmente
conhecido e, nessa parte,
não provido. (Ementa
ADV 153680*)

_____________________________________________________________________________________
* U lize os números para buscar a íntegra dos acórdãos relacionados no site www.advocaciadinamica.com.
Menção a ser feita nas peças processuais e após cada acórdão do STF disponibilizado: Repositório autori-
zado de jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme Registro nº 049 INT-11, concedido
nos parâmetros da Resolução nº 330/2006.
Menção a ser feita nas ementas do TST: Repositório autorizado de jurisprudência do TRIBUNAL SUPE-
RIOR DO TRABALHO, conforme Registro nº 36/2010, de acordo com o Ato TST.GP nº 421/99, e com as
alterações constantes do Ato TST.GP nº 651/2009.

70 | Março de 2016
facebook.com/ twitter.com/
coadadv coad_juridico

Mantenha-se informado e cada

vez mais próximo do maior e mais
confiável acervo de Legislação,
Doutrina e Jurisprudência do Brasil.