Diferencias entre Derecho consuetudinario y Derecho positivo

Glidden García Medina- gliddden35@hotmail.com

1. Introducción
2. Diferencias entre Derecho positivo y Derecho consuetudinario
3. Conclusión
4. Bibliografía

Introducción
A lo largo de la historia de la humanidad se ha hablado del Derecho Consuetudinario oponiendo su
concepto, alcances e influencia a aquellos del Derecho positivo. Para algunos jurisprudentes y juristas
ambos representan las dos caras de una misma moneda. Son los contrarios dialécticos con los que se ha
entendido cabalmente la noción del derecho en tanto que ordenamiento jurídico.
Para entender mejor sus significados y delimitaciones veremos un poco el inicio de la utilización del término
derecho positivo y el significado que el derecho positivo tuvo para algunos autores, con lo cual entraremos a
definir las características principales que forman su concepto global, al mismo tiempo que iremos
dilucidando la noción y existencia real del derecho consuetudinario.
Luego, definiremos los contornos del derecho consuetudinario, realizando incursiones en nuestra
Constitución vigente.

Diferencias entre Derecho positivo y Derecho consuetudinario

2.1.- Derecho Positivo:
Son muchas las Teorías que explican el origen y formación del Derecho Positivo, pero a los fines de este
trabajo de investigación, sólo nos limitaremos a la Teoría de los Tres Círculos de Eduardo García Máynez,
cuya teoría contiene una visión muy particular con respecto al derecho positivo, al derecho natural y a la
vigencia del derecho.
El citado autor sostiene que el orden vigente está compuesto por las normas legales y las reglas
consuetudinarias que el poder público reconoce y aplica, como también por "los preceptos de carácter
genérico que integran la jurisprudencia obligatoria y las normas individualizadas (entre ellas resoluciones
judiciales y administrativas, contratos, testamentos, entre otras)".
El derecho natural nos dice García Máynez es un "orden intrínsecamente justo, que existe al lado o por
encima del derecho positivo..." La diferencia entre los dos "se hace consistir en el fundamento de su validez.
El natural vale por sí mismo en cuanto intrínsecamente justo. El positivo es caracterizado atendiendo a su
valor formal, sin tomar en consideración la justicia o la injusticia de su contenido. La validez del segundo se
encuentra condicionada por la concurrencia de ciertos requisitos, determinantes de su vigencia. Todo
precepto vigente es formalmente válido.
Las expresiones vigencia y validez poseen en nuestra terminología igual significado....Frente a tales
preceptos los de derecho natural son normas cuyo valor no depende de elementos extrínsecos..."
Del texto citado podemos inferir que mientras el derecho positivo es de carácter formal, se rige por principios
preconcebidos, en su elaboración no se toma en consideración si es bueno o malo, justo e injusto. Su
aplicación determinará su carácter y validez. Al añadir el concepto de validez, Máynez nos sugiere que la
norma emanada del derecho positivo para que surta efecto debe estar vigente, si no lo es carece de
legalidad o legitimidad. Por tanto es nula.
Asimismo, nos remite a la caducidad de las leyes que en el espacio y el tiempo deben modificarse,
actualizarse, para adecuarse a las circunstancias sociales que rigen.
Por otro lado, continua Máynez señalando a manera de aclaratoria que "las locuciones derecho vigente y
derecho positivo suelen emplearse como sinónimos”, pero a su juicio es indebida. La positividad es un
hecho que estriba, nos dice, en la observación vigente o no vigente. “La circunstancia de que una Ley no
sea obedecida, no quita a esta su vigencia...", puntualiza.
El Derecho Positivo visto así, sería el que se cumple o es eficaz, así no sea privativamente válido (al
referirse a lo justo) o explícitamente válido (al denotar vigencia).
Máynez asume en su Teoría de los tres círculos que cada círculo lo constituye el Derecho intrínsecamente
válido, el Derecho formalmente válido y el positivo o eficaz.
Nosotros preferimos optar por que los términos Derecho Positivo y Derecho vigente son sinónimos y que no
existe un derecho o unas normas que siendo vigentes no sean positivos. De esa manera preferimos vincular
la positivad con la obligatoriedad y carácter vinculante del derecho y no con su cumplimiento efectivo o
eficacia.
Derecho positivo es pues aquel que puede aplicarse, bien sea por el Juez, por la Administración o por los
mismos ciudadanos. Es decir que en este punto hay una coincidencia con el concepto de fuentes y queda
excluido de este concepto aquel del derecho que algún día se aplicó pero que ya no está, precisamente
vigente y no se aplica hoy, como por ejemplo el derecho romano.
Para resumir, podemos señalar que el Derecho positivo es la expresión del derecho sancionado por el
legislador y modificable según la sociedad y las épocas, es decir que varía en el tiempo y en el espacio,
hasta llegar a extremos insospechables y racionalmente ilógicos.
Como ejemplo de esta coyuntura, podemos mencionar el proceso legislativo que se lleva a cabo en la
República Bolivariana de Venezuela.
La Constitución de 1961, obsoleta, ajena al desarrollo social, fue derogada por el nuevo texto constitucional
de 1999. El cual contiene un perfecto equilibrio entre el Derecho natural, consuetudinario y el Derecho
positivo a que ha dado lugar.
En oposición con lo expresado, el Derecho Natural es un ideal de las normas, una legislación universal y
atemporal que, por lo tanto, debería regir a todos los pueblos, con absoluta independencia de las
modificaciones de índole cultural que en cada uno de ellos encontremos.
En nuestra Carta Magna, se expresan claramente los derechos de los pueblos indígenas, pero al mismo
tiempo se les reconoce y convalida su derecho natural. Artículo 119:
“El Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su
organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas
y religiones, así como su hábitat y derechos originarios sobre las tierras que
ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y
garantizar sus formas de vida”.
2.2.- Derecho Consuetudinario:
El Derecho Consuetudinario tiene sus orígenes en los mismos inicios de lo que hoy llamamos sociedad. Sin
embargo, la doctrina actual ha logrado identificar dos elementos imprescindibles para que una conducta
califique como costumbre y tenga efectos jurídicos.
Se considera costumbre un comportamiento practicado por todos los miembros de una comunidad de
manera consecuente.
Se debe tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentido más estricto
posible, aceptando la posibilidad de la existencia de comunidades pequeñas. Visto así, esta conducta debe
ser una que se repita invariablemente a través del tiempo, es decir, que sea parte intrínseca del actuar de
esa colectividad.
Difícilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene antigüedad, una comunidad puede
ponerse de acuerdo en repetir una conducta del día de hoy en adelante pero eso no la convierte en
costumbre, la convierte en ley.
En ese sentido, es claro que existen conductas cuyo uso es generalizado y muy repetitivo pero que no
constituyen costumbre en tanto no tienen nivelado el concepto de obligatoriedad. Eso diferencia al derecho
de la moral y la religión.
Solo con la confluencia de estos dos elementos es que podemos considerar que nos encontramos frente a
una costumbre como fuente de derecho, es decir, fuente de derechos y deberes.
El Derecho Consuetudinario, también es el sistema jurídico normativo que rige la convivencia y el
ordenamiento de las comunidades indígenas, los mismos que están debidamente protegidos por la
Constitución Política del Estado y los Tratados Internacionales, tanto el derecho positivo, así como el
derecho adjetivo reconoce la primacía del derecho consuetudinario al momento de poner en movimiento el
sistema de justicia en los pueblos originarios.
Estados Unidos que tiene un sistema jurídico sólido y que su sistema judicial es debidamente respetado,
también implementa con éxito su derecho consuetudinario, conocido allá como el Sistema Common Law,
donde los usos y costumbres tiene debida primacía.
El Derecho Consuetudinario, reconoce la liberación jurídica de determinados territorios donde la
administración se ejerce al sabio entender de quien dirige la comunidad, por ello es importante que todos
orientemos nuestros esfuerzos en seguir valorando la importancia de este derecho.
En nuestra constitución vigente se expresa así:
“Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar su identidad étnica y
cultural, cosmovisión, valores, espiritualidad y sus lugares sagrados y de culto. El
Estado fomentará la valoración y difusión de las manifestaciones culturales de los
pueblos indígenas, los cuales tienen derecho a una educación propia y a un régimen
 educativo de carácter intercultural y bilingüe, atendiendo a sus particularidades
socioculturales, valores y tradiciones” (Artículo 121).
Queremos subrayar en este apartado que las normas tradicionales que inspiran, adecuan y norman la vida
de los pueblos, no son motivaciones solitarias e intrascendentes; al contrario, constituyen el depósito
cultural que ha de inspirar en cualquier momento una forma de tratamiento especial para quienes viven
conformando una colectividad cuyos problemas son comunes.
2.3.- Diferencias entre Derecho Positivo y Derecho consuetudinario
Autores como Norberto Bobbio afirman que lo que debe interesarle exclusivamente al jurista es el derecho
real frente al derecho ideal, el derecho como hecho en contraposición al derecho como valor, el derecho que
es por sobre el derecho que debe ser.
En este sentido consideramos que sin el aporte valiosísimo que nos brinda la reflexión filosófica, “el Derecho
Positivo queda reducido a coerción o sanción como lo señala Hans Kelsen, y además el mundo jurídico
queda privado de sentido, y su creación, interpretación y aplicación resultan fruto de una decisión sin
argumentos oponibles”.
“Si lo dice la ley, deberás cumplirlo”, ese mensaje es el que nos transmiten Kelsen y tantos otros exponentes
del positivismo jurídico. Aunque para ser honestos intelectualmente, hay que hacer una salvedad: no todos
los teóricos del positivismo jurídico comparten el positivismo ideológico, dado que hay una diferencia radical
entre describir y verificar un hecho, a calificarlo como positivo.
Vale señalar que el Derecho consuetudinario es un conjunto de normas morales de observancia general que
de forma uniforme y permanente regulan los interese públicos y privados de una colectividad con la
particularidad de ser conservadas y transmitidas por herencia social.
Al contario del Derecho positivo que es el conjunto de normas jurídicas escritas en un ámbito territorial, que
abarca toda la creación jurídica del legislador, tanto del pasado como la vigente, recogida en forma de ley.
Ejemplo de esto son la nueva Constitución de 1999, las leyes orgánicas, los códigos, entre otras normas
escritas que se fundamentan en el derecho consuetudinario.

Conclusión
A lo largo de esta investigación hemos notado que el derecho no debe asociarse siempre y necesariamente
con la ley, en efecto, son dos cosas distintas: “la ley jurídica (natural o positiva) es la fórmula con la que se
expresa el ius (derecho) natural o positivo”.
Es decir, que la ley no es el derecho mismo, y de ese modo se deduce que la ley injusta, si bien es ley
jurídica en su forma, no es derecho propiamente ya que goza de juridicidad extrínseca pero carece de
juridicidad extrínseca, constituyendo por lo tanto una “ley inicua”.
Por último, la activa presencia de la filosofía del derecho como disciplina clarificadora y guía del pensar
jurídico, frente al dogmatismo de la ciencia jurídica moderna, el aburguesamiento espiritual y el utilitarismo
profesional (el gran problema de los abogados en nuestro tiempo), es fundamento de una nueva visión del
Derecho que antepone los usos y costumbres en el momento de la formulación de las leyes.
El Libertador Simón Bolívar en el Discurso de Angostura (15 de febrero de 1819) decía: “Las leyes deben
ser relativas a lo físico del país, al clima, a la calidad del terreno, a su situación, a su extensión, al género de
vida de los pueblos, a sus inclinaciones, a sus riquezas, a su número, a su comercio, a sus costumbres, a
sus modales. ¡He aquí el código que deberíamos consultar y no el de Washington”.
El corpus jurídico venezolano actual en este orden puede considerarse el más avanzado y original del
mundo.

Bibliografía
- BODEBHEIMER, Edgar. TEORIA DEL DERECHO. Ediciones Fondo de Cultura Económica, Primera
Edición en español, décimo cuarta reimpresión, Mexico, 1994.
- BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Editorial Temis, segunda edición, 1994, pag 28.
- KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho.
- GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Filosofía del Derecho. Porrúa, México, 1974

Autor:
Glidden García Medina
gliddden35@hotmail.com
 La diferencia que veo es que el derecho positivo es género y el derecho
consuetudinario es especie.

El derecho positivo son las normas de carácter obligatorio emitidos de

acuerdo con las formalidades prescritas en una ley y que son válidas en un
tiempo y lugar determinado. Las fuentes formales directas del derecho
positivo son las siguientes:

1. La Ley y sus reglamentos;

2. Los Tratados Internacionales; y
3. La costumbre, solo cuando el derecho la permite.

El derecho consuetudinario es, pues, una fuente formal directa del derecho
positivo, y que constituye derecho positivo, precisamente, cuando algún
ordenamiento jurídico así lo permite, y se cumplen con los criterios básicos
para su formación, es decir, la consuetudo inveterata y la opinio juris seu
necessitatis.

Aclaración.- Es un error considerar como derecho positivo exclusivamente a

la ley, reglamentos, acuerdos y cualquier otro acto obligatorio de carácter
general emitido por la autoridad, toda vez que ello implicaría decir que,
porque en los países que siguen el sistema del common law la costumbre y
los precedentes prevalecen, prácticamente no tienen derecho positivo.

Definición de Derecho Romano

 D

 Educación

 General

- Definista

El Derecho romano según los libros de historia y de derecho tiene varios significados, pero el mas
común es para describir al grupo de principios de derecho que han dirigido la sociedad romana
el las diferentes épocas o etapas de su existencia, desde sus comienzos hasta la desaparición
física del emperador Justiniano. Es decir son aquellas normas jurídicas que regían al pueblo de
roma desde sus fundación hasta la caída de su imperio, hablamos de entre el año 753 a.C. a
mediados del siglo VI d.C. normas que fueron transmitidas y difundidas de generación en
generación a través de las tradiciones, varias de las cuales fueron seleccionadas en leyes y obras
históricas. El Derecho romano evolucionó del derecho consuetudinario a través de las costumbres y
usos de la sociedad al correr de sus épocas.
 Precisamente el Derecho legal se utiliza para simbolizar la recolección de la ley denominada
como Código Justiniano, o también conocida como Corpus Iuris Civilis, realizado por el
mismo entre 529 d. C. y 534 d. C, y fue la base del derecho civil de varias naciones europeas
continentales, este es posiblemente el mas completo e importante texto jurídico en el estudio del
Derecho romano.

Otro texto de gran importancia ancestral en el estudio de esta materia es la ley de las XII
Tablas también conocida como la ley de igualdad romana, la cual incluía un conjunto de normas
que regulaban la coexistencia y convivencia del pueblo romano y la resolución de disputas y
controversias ante el tribunal; estas normas o principios fueron redactadas entre el año 451 antes
de Cristo y el 450 a. C y cabe destacar que estaban marcadas por muchos formalismos. Esta ley de
las XII Tablas bajos los estándares de la actualidad dista de ser perfecta o de considerar a todos
como iguales ante la ley. Antes de la existencia de esta ley, en Roma, el derecho era de carácter
religioso y su interpretación la realizaban sacerdotes miembros de la clase patricia.

Derecho indiano
El Derecho indiano es aquel derecho que rigió en las Indias Occidentales durante el período de
dominación de la Corona Española. Podemos dar para este, dos tipos de concepto, uno "estricto" o
"restringido" y un concepto "amplio" de las personas.
En su concepto estricto, nos referimos a él como "Leyes de Indias" o "Derecho especial de Indias",
definiéndolo como un conjunto de leyes y disposiciones de gobierno promulgadas por los reyes y por
otras autoridades subordinadas a ellos para establecer un régimen jurídico especial en las Indias. Y en
su sentido amplio, lo podemos definir como el "Conjunto de reglas jurídicas aplicables en Indias". Es
decir, además de la legislación especial de Indias, el Derecho Indiano en sentido amplio incluye al
Derecho Castellano, la costumbre indígena, las Bulas pontificias, las Capitulaciones entre la Corona y
los descubridores y colonos, y la costumbre criolla.

Índice

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 1Características del Derecho indiano

 2Fuentes del Derecho Indiano

 3Etapas del Derecho Indiano[1]

 4Antecedentes jurídicos de España en América

 5Estatuto jurídico de los territorios del Nuevo Mundo

 6Estatuto jurídico de los diversos grupos sociales en América

o 6.1Estatuto jurídico de los españoles

 6.1.1Situación de las Castas

o 6.2Estatuto jurídico de los indígenas americanos

o 6.3Estatuto jurídico de los negros esclavos

 7Organización administrativa indiana

 8Véase también

 9Referencias

Características del Derecho indiano[editar]

Real Audiencia.

El derecho indiano presenta las siguientes características:

 Es un derecho esencialmente evangelizador: El Papa les había entregado estas tierras a

los Reyes Católicos con la condición de que debían evangelizar estos territorios.
 Es un derecho asistemático: La legislación indiana posee una aparente falta de
sistematización, es decir, carece de unidad, son normas dispersas sin una sistemática (ajeno a la
teorización). Se trató de poner un poco en orden con la famosa "Recopilación de leyes de Indias"
del año 1680.

 Es un derecho casuístico: Esto es porque las normas que emanaban desde la península
ibérica no incidían de forma automática en el Nuevo Mundo, ya que estas normas eran revisadas
 por las autoridades americanas, y si a juicio de estas aquellas resultaban injustas, se le solicitaba
al Rey que las revisara. Esto trae como consecuencia una gran cantidad de disposiciones, ya que
se legislaba sobre cada caso concreto en busca de generalizar la solución adoptada.

 Es un derecho en que tiende a predominar el derecho público por sobre el derecho privado:
Principalmente se refería a normas administrativas tales como la organización de los Virreinatos,
Gobernaciones, Reales Audiencias, etc.:3

 Con una tendencia asimiladora y uniformista: los monarcas castellanos buscaron que la vida
jurídica indiana quedara estructurada con base en las concepciones peninsulares, sin embargo las
instituciones adquirieron una serie de modalidades propias del ambiente geográfico, social y
económico indiano.

 Es un derecho que tendía a la protección del aborigen: Esto en virtud de los abusos cometidos
por los conquistadores.

 Es un derecho fundamentado en el Principio de Personalidad del Derecho: Este Derecho

considera las circunstancias personales de los súbditos, es decir, a cada individuo se le aplica el
derecho indiano de acuerdo a sus circunstancias personales, a fin de dar a cada cual lo que le
corresponde. Se distingue entre razas, estatus nobiliario, profesión u oficio, etc.

 Es un derecho íntimamente ligado a la moral cristiana y al Derecho natural: La moral tuvo

especial relevancia para solucionar todo tipo de problemas. En este derecho se disponía que
predomina el Derecho natural por sobre el Derecho positivo.

Fuentes del Derecho Indiano[editar]

Constituían fuente del derecho indiano:

1. Las leyes dictadas especialmente para las Indias, ya sea en la Península o bien en las propias
Indias.
2. Las costumbres desarrolladas en los municipios de españoles en Indias o “costumbres criolla”.

3. Las costumbres indígenas que no fueran en contra de la religión católica o de las leyes
castellanas o indianas.

4. La Novísima Recopilación de 1805

5. La Nueva Recopilación de 1567.

6. Las Leyes de Toro de 1505.

7. El Ordenamiento de Alcalá de 1348.

8. Las Siete Partidas.

Etapas del Derecho Indiano1[editar]

1. De 1492 a 1499. En esta etapa el gobierno fue exclusivo de Cristóbal Colón, con base en lo
dispuesto por las capitulaciones de Santa Fe y demás disposiciones administrativas y de gobierno
posteriores.
2. De 1499 a 1511. En este período se produjo la reorganización jurisdiccional, económica y social de
las Indias, cada vez con mayor intervención de los particulares en la conquista y población de los
territorios, aunado a la creación de dispositivos de control indianos y dependientes de la Corona.
3. De 1511 a 1568. Período en que surgieron las críticas contra el régimen de encomiendas,
destacando a dos personajes, Fray Antón de Montesinos y Bartolomé de las Casas, la polémica de los
títulos y las teorías sobre la guerra justo, se redactaron el Requerimiento y las Leyes Nuevas.
4. De 1568 a 1680. Se produjeron los principales intentos recopiladores del derecho indiana, que
culminaron con la Recopilación de las leyes de los reynos de las Indias, en busca de una corrección
del caos legislativo y la abundancia de normas, así como una reordenación en la elección de los
funcionarios indianos.
5. El siglo XVIII. Hubo una serie de reformas estructurales en los ámbitos político, económico, militar,
hacendario y educativo, en pos del mayor rendimiento de los territorios americanos.

Antecedentes jurídicos de España en América[editar]

El cambio de paradigma del teocentrismo al antropocentrismo puso a los Reyes de España en la
necesidad de buscar otros títulos que además de los títulos papales o reemplazando a los títulos
papales pudieran esgrimirse frente a cualquiera legislación.
Los argumentos de España eran principalmente estos:

1. Juan Ginés de Sepúlveda siguiendo a Aristóteles planteaba en su obra "Democrates Alter" que
ciertos hombres por su naturaleza debían ser gobernados y que los aborígenes americanos se
encontraban en esta posición, por lo que los españoles se encontraban en el deber de
sacarlos del estado de barbarie, gobernándolos.
2. Los aborígenes americanos cometían delitos de leso Derecho natural
(poligamia, incesto, homosexualidad), por ello perdían la facultad de autogobernarse y, en
consecuencia, los españoles podían gobernarlos, y por la comisión de estos delitos pedían
que se les sometiera a esclavitud. Aquellos estaban obligados a aceptar la fe cristiana; en caso
contrario se les podía someter incluso por vías de hecho.

3. Siendo Carlos I de España el Emperador del Sacro Imperio Romano Germánico, debía
considerársele como sucesor de los antiguos emperadores romanos, y como el emperador
romano lo era de todo el orbe, Carlos I debía ser considerado como tal.

4. Según Martín Fernández de Enciso, la divina providencia había permitido el descubrimiento de

América, ergo, Dios quiso que los españoles fueran dueños de la tierra descubierta.

Estatuto jurídico de los territorios del Nuevo Mundo[editar]

El estatuto jurídico de Las Indias es la de unión real a la Corona de Castilla, esto es, son territorios
estaduales independientes de Castilla, que acceden a este Reino por la persona del Rey y por otros
órganos gubernamentales comunes, como el Consejo de Estado creado por Carlos I en 1520 (común
para Castilla e Indias) encargado de dirigir la política general y exterior, el Consejo de Hacienda creado
en 1523, el Consejo de Guerra y el Consejo de la Inquisición (ídem).
Por tanto, jurídicamente hablando, las Indias nunca fueron colonias de España. De hecho, la expresión
"Colonia" no apareció hasta fines del siglo XVIII por influencia francesa. Nunca se habló de las Indias
como colonias, ni en el período de los Reyes Católicos ni durante los reinados de la dinastía
Habsburgo. Se hablaba de los "Reinos de Ultramar", "de aquellos y estos Reinos", etc., dando a las
Indias idéntica calidad, jerarquía, cultura y personalidad que el Reino de Castilla. Tanto es así que los
Reyes crearon un órgano de la misma importancia que el Gran Consejo de Castilla, que es el Real y
Supremo Consejo de Indias.
La importancia de la determinación de este estatuto jurídico estriba en la argumentación jurídica
utilizada en el proceso de emancipación americana: esto es porque al ser apresado Fernando VII, el
titular de la Corona Castellana y de las Indias, desaparece el factor de unión entre la Península y las
Indias.
Estatuto jurídico de los diversos grupos sociales en
América[editar]
Estatuto jurídico de los españoles[editar]

Aquí se hace referencia a tanto los españoles venidos de la metrópoli como aquellos nacidos en
América. Este grupo social tiene las siguientes derechos y obligaciones:

 Derecho al buen gobierno: garantizado por la supresión de la ley injusta.

 Derecho a alzarse frente a la autoridad tiránica.

 Derecho de petición: ya sea individual o colectivo (este último se realizaba a través de los
procuradores de la ciudad).

 Derecho de preferencia en los cargos públicos, especialmente de los "peninsulares" frente a

aquellos que fueren criollos.

 Obligación de fidelidad a la corona: Este deber ya provenía de San Isidoro de Sevilla, con su
concepción pactista del poder. En América cuando el pueblo destituía a un Gobernador o a
un Virrey, por su mal manejo, siempre lo hacía dando la explicación que lo hacía sin alzarse contra
el Rey bajo la expresión: ¡¡Viva el Rey, Muera el mal gobierno!!, aparte porque el alzamiento contra
el Rey constituye delito de lesa majestad, sancionado con la confiscación de bienes (por la
deslealtad al Rey).

 Obligación de consejo: Implica otorgar a la corona información pertinente para que la Corona
tome las determinaciones más adecuadas, obligación que rige tanto para las autoridades como
para los súbditos.

 Obligación de auxilio: Esto ya existía en la Edad Media y consiste en:

 Auxilio económico: Implica el pago de impuestos. En América los colonizadores no

pagan impuestos directos, quienes pagan este tipo de impuestos son los indígenas vasallos
(los caciques, príncipes, etc. están exentos). Eventualmente se establecieron impuestos para
los mestizos y los negros libertos. Los españoles pagaban impuestos indirectos como
la Alcabala, el Almojarifazgo, el Quinto del Rey entre otros.

 Auxilio militar: obligación de tomar armas ya sea en los regimientos (a largo plazo) o
milicias (temporal, cuando las circunstancias lo demandaran)

Situación de las Castas[editar]

El sistema legal de la época dividía a las personas por una lado en razas y por otro en "cruzas" o
"castas". Las personas de una "raza" eran aquellas que se reconocían como sin mezcla, de sangre
limpia, ya sea de españoles (considerados blancos), indígenas o negros, en tanto que las "cruzas" o
"castas" eran aquellas sobre las que se reconocían como de "sangre manchada", es decir
descendientes de personas de "razas" distintas.
Aquellos de las “razas” principales -blancos e indios- estaban cubiertos por la legislación de sus
respectivas “repúblicas”. Las cruzas, clasificados en una gran variedad de “castas” tenían, aunque en
principio cubiertos por la legislación de la “ república de los españoles”; una situación más confusa,
tanto social como legal.2
Para empezar ni la sociedad colonial ni la Corona española encontraron ningún problema con
el mestizaje, este se veía como resultado natural de una política oficial que promovía el matrimonio
entre conquistadores y conquistados. Consecuentemente las uniones entre conquistadores y las
princesas indígenas generaron una primera generación de mestizos vistos con buenos ojos. Sin
embargo y relativamente pronto, la Corona prohibió tales matrimonios y en consecuencia -en adición a
problemas legales- empezaron a jugar elementos de tipo religioso, ya que muchos mestizos fueron
afectados por el hecho de ser ilegítimos, lo que significaba que sufrían un estigma que los restringía en
todo tipo de actividad social, etc.3
A partir de entonces, y con una variedad de motivos, la política española busco cerrarle a las castas el
acceso al plano económico, político y social de los grupos dominantes. Entre otras prohibiciones
legales que buscaban mantener una diferencia marcada en lo social, se dispuso que ni las
negras, mulatas o mestizas podían usar artículos de oro, seda, mantos y perlas. También se
impusieron normas en los trajes que podían vestir los negros, mulatos, indios y mestizos. Esto
responde a que ornamentos eran distintivos del grupo dominante, símbolo de riqueza y prestigio, por lo
que no podía permitirse que personas pertenecientes a un status inferior las usaran. 4
Sin embargo, aun como siendo de “sangre manchada”, los castas en general y mestizos en particular
eran percibidos como diferentes a los indios. Consecuentemente el ordenamiento jurídico posiciono a
las castas por debajo de peninsulares y criollos pero por sobre los indios (En los pueblos de indios no
podían vivir españoles, mestizos, negros, ni mulatos aunque hubieren adquirido tierras en ellos.) Se
establecieron definiciones cuidadosas y precisas para que las castas no fueran confundidas ni tratadas
en un plano de igualdad con ninguna de las “razas” (españoles o indios), especialmente en lo relativo a
su posición social.5 La legislación indiana prohibía que los mestizos (de cualquier origen) tuvieran
acceso a cargos y oficios públicos, por ejemplo regidores o corregidores de indios. Tampoco podían
portar armas o sentar plazas de soldados. En general, y para empezar, las castas estaban -en la ley-
tratadas como un solo grupo, que incluía -y se asimilaba- al tratamiento legal de los negros libres.4 La
situación legal de los esclavos era diferente.6 (ver más abajo)
Entre otras cosas, no se admitían a la educación superior a mestizos, zambos, ni mulatos. Así mismo
se reservan los colegios seminarios para los hijos de “gente honrada y de matrimonio legítimo”, de
“limpia sangre sin raza de moros, judíos, ni mestizo”, etc. Sin embargo, había diferencias más o menos
sutiles entre las diferentes castas. Por ejemplo, las castas estaban generalmente excluidos de oficios y
dignidades eclesiásticas, aunque las mestizas si podían ser monjas. Y los mestizos podían acceder a
la educación primaria.7 Los mulatos tenían una posición social más favorable que la de los negros,
pero su situación jurídica era igual a la de éstos, con las mismas restricciones, ya fueran libres o
esclavos. Los zambos tienen las mismas prohibiciones que negros y mulatos, pero su condición social
era mucho más inferior que la de estos.
Sin embargo - y a diferencia de los indios- los miembros de las castas tenían la libertad para
trasladarse a vivir de un lugar a otro y sus miembros podían contratar su trabajo en donde y con quien
quisieran. (con tal que no fueran esclavos). Derivado de su condición de ser sujetos (putativos) de la
república de los españoles , todos los miembros de las castas tenían el derecho de requerir los
servicios del indio, en cualquier momento y cualquiera que fuese su condición, sin que la ley les
permitiese negarse, aun siendo llamados por un extraño, estando en la calle. 7 Sin embargo, los negros
y mulatos debían dar precedencia en la calle a los blancos y mestizos, y estos a los blancos.
En la medida que el proceso de mestizaje se generalizó, y el sistema de castas se tornó más difuso y
complejo, se consideró necesario dictar leyes con el fin de regular la vida y actividades de todos estos
grupos. En los siglos coloniales se sucedieron unas a otras, las leyes sobre el uso y tenencia de armas
entre los indios y entre las castas: se prohíbe a mestizos, negros y mulatos, tener caballos, yeguas y
armas (1607); que ningún mestizo, mulato o negro libre lleve espada , machete u otra arma, so pena
de doscientos azotes “amarrado a un palo” (1634); que se recojan las armas de fuego que haya en los
pueblos y que no se permitan juntas o marchas con pretexto de regocijos (1693); que ningún indio
negro o mestizo ni otra persona pueda cargar cuchillo, puñal, machete, ni daga (1710); que “solo a los
españoles se les permita llevar armas, como son espadas de cinco cuartas y otras semejantes, bien
acondicionadas y embainadas” (1776), etc. (Martínez; op. cit, p: 293).
Estatuto jurídico de los indígenas americanos[editar]

Tras el descubrimiento de América, se va perfeccionando el estatuto jurídico de los indígenas

americanos, desde el primer momento se hace presente a la corona de Castilla que son vasallos libres
de esta y que excepcionalmente pueden ser sometidos a esclavitud.
Desde el primer viaje de Cristóbal Colón, donde llevara a los indios en presencia de los Reyes
Católicos, estos ordenaron que una junta de teólogos dijera si eran esclavos o no y, después de 7 años
de estudio y de arduo debate, esta junta determinó que eran libres. En el testamento de Isabel I de
Castilla, entre muchas otras cosas, le encarga encarecidamente a Fernando de Aragón y a Juana I de
Castilla "La Loca", que los indios sean protegidos.
Esta protección que solicitaba Isabel la Católica, se aplica a los indígenas comunes (los caciques eran
asimilados a nobles) aplicando por analogía el estatuto de los "rústicos y miserables" de Castilla que
recogen las Siete Partidas.
En suma, los indígenas de Indias eran a su vez considerados "vasallos libres de la Corona" y a la vez
"rústicos y miserables", considerando que la generalidad de las veces que los indígenas no entendían
el andamiaje jurídico español (europeo-occidental), el derecho indiano determinó que su condición
jurídica era la de incapaz relativo y que para actuar en la vida del derecho, tenían que tener un
representante; este podía ser un cacique, una comisión o por regla general un protector de naturales.
Véase también: Junta de Valladolid

Prerrogativas de que gozaban los indígenas:

En materia procesal civil:

 Gozan de restitutio in integrum para invalidar aquellos actos jurídicos celebrados por miedo o
fraude.
 Los pleitos de indios se efectuaban mediante juicios breves y sumarios (sea en lo civil, penal y
eclesiástico). En cuanto a los pleitos entre caciques.

 Tenían la facultad de retractarse de sus declaraciones (sea como confesión o testimonio) y de

los documentos que hubieren presentado. En caso de que no fueren cristianos, pueden jurar
conforme sus ritos.

 Los asuntos de indios (como garantía de imparcialidad) eran de conocimiento de Real

Audiencia.

 No les corren los plazos para presentar cargos a las ex autoridades en juicio de residencia.

 Estaban exentos de deducir la décima parte al tribunal por juicios ejecutivos.

En materia procesal penal:

 Están exentos de la "fianza de calumnia", es decir, cuando alguien se querellaba contra otro
por calumnia, el querellante debía presentar fianza a fin de que no se considere su querella como
temeraria, si el tribunal así lo determina, el querellante debe además pagar una multa.
 La inquisición no los alcanzaba, pues se los consideraba "neófitos en la fe".

En lo Civil:

 Estaban liberados de ciertas cargas civiles, como tutores o curadores, de aceptar

voluntariamente estos cargos, estaban liberados de responsabilidad en el momento de la facción
de inventario.
 La venta de bienes raíces de los indios es solemne, debían hacerse pregones de que se
venden tales y cuales cosas y los interesados recurrían a tal persona ofreciendo una "puja"
(dinero). Se debían hacer 30 pregones, es decir, 30 días para avisar la venta de bienes. Incluso
tenían "per se" derecho a retractarse de la venta. Para los bienes muebles la obligación de
pregonar es de 9 días.

 Se reconocía estatuto de Nobleza a determinados indígenas (caciques, príncipes, etc.)

En lo Penal:
 Los delitos contra los indios debían ser castigados más severamente que de los propios
españoles (todos los delitos contra aquellos eran de acción pública)

En general, se reconoce el derecho indígena en todo aquello que no contravenga el derecho indiano.
Estatuto jurídico de los negros esclavos[editar]

Tenían un estatuto jurídico sui generis, por una parte era considerado persona y por otra como cosa:
Este estatuto le otorgaba ciertos prerrogativas al esclavo y obligaciones al amo:

 Derecho a un peculio de su oficio propio: Con el producto de este peculio, el esclavo podía
comprar su libertad.
 Derecho a unidad conyugal (contubernio) entre esclavos.

 Obligación de alimentación al esclavo y a su familia por parte del amo

 Prohibición de dar la libertad a esclavos mayores de 60 años a menos que el amo le otorgare
una pensión alimenticia vitalicia.

 El amo, si quería casarse con esclava, debía pagarle una suma de dinero (con este dinero
compraba su libertad).

Organización administrativa indiana[editar]

Artículo principal: Organización administrativa indiana

Hay que distinguir entre las:

 Autoridades de la Metrópoli: entre las cuales están

 El Rey de España

 La Casa de Contratación de Indias

 El Real y Supremo Consejo de Indias

 Autoridades americanas: entre las cuales están

 El Virrey

 El Gobernador

 El Cabildo