25.10.

2017

Proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico

La constitucionalización del ordenamiento jurídico, constituye un cambio radical que ha experimentado el derecho
constitucional en el mundo occidental hacia la 2ª mitad del S.XX, luego de la Segunda Guerra Mundial, en particular en
los países europeos, donde ha alcanzado alto grado de desarrollo, y al cual, también se ha encaminado Chile.

¿qué significa constitucionalización del ordenamiento jurídico? ¿Cuál es ese fenómeno, que permitió a Felipe
Camiroaga, demandar el daño moral a Passalacqua ?

Al respecto existen distintas teorías: según Ricardo Guastini, la constitucionalización del ordenamiento, se perfila,
a través, de ciertas condiciones necesarias de constitucionalización, cuáles son :
1. La rigidez constitucional
2. Garantía jurisdiccional de la constitución.

Además se requieren 5 condiciones suficientes de distintos grados de constitucionalización, tales como:

1. La fuerza vinculante de la Constitución
2. La directa aplicabilidad de las normas constitucionales
3. La sobre interpretación de la constitución
4. La interpretación conforme de las leyes
5. La influencia de la constitución en las relaciones políticas.

Diferencia entre condiciones necesarias y condiciones suficientes:

La primera, es una conditio sine qua non, sin la cual no hay nada. Es decir, si no está presente, el efecto no se
produce.

- Cuando la condición se define como condición necesaria, se hace en términos negativos, es

decir, se define por su negatividad, esto es, lo que ocurre cuando no está presente.
- En cambio, una condición suficiente se define al revés, es decir, por su positividad, esto es, lo
que sí ocurre cuando ella está presente.

ejemplo:
¿para tener un título de abogado es condición el haber aprobado el examen de grado? Sí
si se lo aprueba el examen de grado ¿se recibe el título de abogado? No.
En consecuencia, la aprobación del examen de grado es una condición necesaria pero no suficiente.
2° ejemplo: ¿pagar la deuda extingue la obligación?. Si.
Si no hay pago, ¿se extingue la obligación? No
Por lo tanto, el pago es una condición necesaria y es una condición suficiente para que la obligación se extinga.

Condición necesaria para la constitucionalización del ordenamiento jurídico:

Es decir, son condiciones necesarias, aquellas que, de no estar presente, conlleva a que el ordenamiento jurídico
no se encuentre constitucionalizado de ningún modo. En cambio, si ellas están presentes, estamos frente a un
ordenamiento jurídico constitucionalizado.

Existen distintos grados de constitucionalización, para poder conocerlo, hay que determinar cuáles y en qué
grados se satisfacen el resto de las condiciones. Un ordenamiento jurídico totalmente constitucionalizado, es aquel
en que se cumplen todas las condiciones, pero en la práctica, ello no ocurre.

Como se señaló con anterioridad, según Guastini, para estar frente a un ordenamiento jurídico constitucionalizado,
se requiere de ciertos requisitos mínimos:
1. Rigidez constitucional
2. Garantía jurisdiccional de la constitución

¿Qué significa que una constitución sea rígida?

La rigidez constitucional se opone a la flexibilidad constitucional, sin embargo, tanto la una como la otra son
estándares blandos son elásticos, no son suma cero. Es decir, la rigidez constitucional puede variar, desde un
grado de rigidez mínima a un grado de rigidez máxima. El criterio definitorio, atiende a la mayor o menor
diferencia que se observe entre la reforma constitucional y la reforma legal.

A veces, cuando se habla de rigidez constitucional, se le atribuye un contenido político que en realidad no tiene.
Desde esta perspectiva, se plantea que es rígida cuando la Constitución difícilmente puede ser cambiada, sin
embargo, esta postura es incorrecta.

La rigidez es formal, esto es, lo que se compara para definir el grado de rigidez, es el proceso de reforma legal y el
proceso de reforma constitucional. Si ambos son idénticos la constitución es flexible. Incluso hay
constitucionalistas que llegan a sostener que las constituciones flexibles no son Constitución sino leyes.

Por el contrario, una constitución es rígida cuando para poder ser reformada se requiere seguir un procedimiento
que debe cumplir al menos dos condiciones:
1. Que el procedimiento sea diferente al procedimiento de formación de la ley
2. Que esas diferencias lo hagan más gravoso, es decir, sea un procedimiento más exigente, más
dificultoso.

Así, por ejemplo, si para derogar modificar o aprobar una ley se exigen 4 requisitos, pero para derogar modificar o
aprobar la Constitución se exigen 5 requisitos, implica que esa Constitución es rígida.

Inglaterra no tiene una constitución desde el punto de vista formal porque para reformar la Constitución inglesa
basta con seguir los mismos procedimientos que para modificar la ley, sin embargo, es dificilísimo modificar la
Constitución inglesa y no por ello la podemos calificar como una constitución rígida, sino que es más bien una
constitución flexible. Por lo tanto, la rigidez constitucional no depende de la posibilidad fáctica para reformar la
Constitución sino de los requisitos formales descritos.

Como se ha venido comentando, la rigidez constitucional admite grados distintos, lo que depende de cuán
gravosos sean los requisitos adicionales exigidos para derogar, modificar o aprobar la Constitución.

Sin embargo, no es posible enumerar los requisitos exigibles, porque ello dependerá del Ingenio humano, sin
embargo, si es posible definir un piso y un techo es decir el grado mínimo y el grado máximo.

El piso de rigidez constitucional:

¿Cómo se modifican las leyes? Más precisamente ¿cómo se derogan las leyes?
Según el código civil hay dos formas distintas:
 1. Expresa: la ley se deroga expresamente cuando la nueva ley dice que deroga la anterior
2. Tacita: se deroga tácitamente, cuando la nueva ley contiene disposiciones no conciliables con
la ley antigua. Por ej. Si la nueva ley permite, lo que la anterior prohíbe.

En este punto, la reforma de la Constitución y la reforma de la ley parecen desarrollarse de igual modo, lo que nos
puede llevar a pensar que estamos frente a una constitución flexible, sin embargo, ellos no es así, porque, a
diferencia de la ley, la Constitución sólo puede ser reformada de modo expreso.

Como corolario: Rigidez mínima (piso)

Debemos distinguir como grado mínimo de rigidez constitucional, que se requiera siempre reforma expresa.
En consecuencia cuando estamos frente a una constitución que permite que se modifique mediante el mismo
procedimiento legal de manera tácita estamos frente a una constitución flexible y a contrario sensu, cuando
estamos frente a una constitución que sólo permite ser modificada de manera expresa, estamos frente a una
constitución rígida (grado mínimo).

T echo de rigidez constitucional:

La Constitución rígida es aquella que no puede ser reformada. Sin embargo, cuando se habla de rigidez
constitucional, si bien podemos estar refiriéndonos al texto completo, normalmente nos estamos refiriendo a la
imposibilidad de reformar al menos algunas de sus disposiciones.

Disposiciones constitucionales irreformable:

Se les llama cláusulas pétreas o Intocables , también denominadas cláusulas supraconstitucionales, sin
embargo, esta segunda denominación es ambigua porque puede llevar a creer que son cláusulas que están por
sobre la constitución, pero no es así, son supraconstitucionales porque están por sobre el poder de reforma.
Ej. , la Constitución italiana contiene una cláusula pétrea, cuál es, que prohíbe reformar el régimen republicano.
Conclusión:
Para que haya constitucionalización del ordenamiento jurídico, la constitución debe ser rígida, porque si la
constitución no es rígida, no es constitución, sino ley. La constitucionalización del ordenamiento jurídico supone
que haya jerarquía normativa.
¿Qué ocurre cuando una constitución es flexible? ¿es ésta superior a la ley? No, es una ley.

Por lo tanto, lo propio de la constitucionalización del ordenamiento jurídico, es que todas las demás fuentes
formativas del derecho queden sometidas a la constitución, si no, la constitución no es constitución sino ley
(Kelsen y Merkel se refieren a la teoría escalonada del ordenamiento normativo)

¿Nuestra Constitución es flexible o rígida? Y si es rígida ¿en qué grado es rígida?

Lo más fácil es determinar si la Constitución es flexible o rígida para ello debemos comparar el capítulo 15 con los
artículos 65 a 75 del capítulo quinto. Por de pronto debemos señalar que nuestra constitución es rígida, ya que el
capítulo 15 establece una regla supletoria que facilita la tarea:
El inciso final del artículo 127 establece que : serán aplicables normas de formación de la ley más las siguientes
condiciones añadidas cuál es, el cambio de quórum. De esta forma en el inciso segundo del citado artículo se
dispone como quórum dos terceras partes de los senadores y diputados en ejercicio

No basta con saber que la Constitución es rígida debemos consultarnos ¿qué tan rígida es?. Sin embargo, no es
posible responder a esta pregunta comparando ambos procedimientos.
Debemos reformular la pregunta y preguntarnos si la CPR ha tocado techo (ireformabilidad: presencia de
cláusulas pétrea)
La respuesta podría ser sí y no, ambas respuestas serían correctas porque ambas son defendibles.

¿Hay o no en Chile cláusulas pétreas constitucionales?

Al respecto hay que verificar si las cláusulas pétreas, se encuentran reconocidas por la constitución.
1. En la CPR chilena, a diferencia de lo que sucede en Italia o Alemania, no existen preceptos
que la constitución declaré irreformables, por lo tanto, a primera vista este es el argumento para estimar
que no hay cláusulas pétreas además el artículo 127 fija los quórum para reformas constitucionales,
enumerando expresamente que capítulos tienen el quórum normal y qué capítulos tienen el quórum
agravado. Esto nos hace concluir que no hay cláusulas pétreas porque el citado artículo enumera todos
los capítulos, por lo tanto, todos los capítulos son reformables.

2. Sin embargo el artículo 93 de la constitución, dispone las atribuciones del tribunal

constitucional, así por ejemplo, el artículo 93 número 3, le permite al tribunal constitucional ejercer el
control de constitucionalidad sobre proyectos de reforma constitucional, o sea, si el tribunal
constitucional debe controlar la constitucionalidad de dichos proyectos de reforma, es porque es posible
que haya proyectos de reforma constitucional que sean inconstitucionales y se le encomienda al tribunal
constitucional la tarea de controlarlos.

¿puede una ley ser ilegal? ¿Cuándo la nueva ley deroga la anterior incompatible?
Es irracional aplicar control de legalidad al proyecto de ley porque ello implicaría un congelamiento legislativo.
Pero si esto es irracional ¿porque el numeral tercero del artículo 93 sujeta al proyecto de reforma constitucional a
un control de constitucionalidad?

Teorías:
1. Una de las teorías interpreta la facultad del tribunal constitucional, limitada a un control formal, por lo tanto, el
control puede declarar inconstitucional el proyecto si en su forma ha violado normas constitucionales de
procedimiento.
Esta teoría permite compatibilizar el numeral tercero del artículo 93 con el artículo 127 que permite la reforma de
todos los capítulos

2. Otra teoría plantea que el control del tribunal constitucional no sólo es formal, sino también material. Es decir, no
sólo ejerce un control del procedimiento, sino también, sustancial, debiendo el proyecto de reforma sujetarse al
contenido vigente de la constitución.

¿A todo el contenido? Ello no sería lógico, porque de ser así no existiría el capítulo 15 de la constitución.
En consecuencia, se entiende que hay cláusulas pétreas, pero no consignadas de modo expreso, sino tácita. Y
cuando se pretende derogar dichas cláusulas pétreas, el tribunal constitucional, declarará la inconstitucionalidad
del proyecto de reforma.

Así, por ejemplo. El artículo cuarto, dispone que chile es una República democrática: Si se introducen un proyecto
de reforma constitucional, que sustituya la república democrática, por una monarquía absoluta, implicaría que la
reforma constitucional estaría sustituyendo por entero el sistema político, en consecuencia, el proyecto de reforma
constitucional se declararía inconstitucional.

Otro ejemplo: si se reforma el artículo primero las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos,
sustituyéndolo por otro que dispone que las personas blancas, nacen libres e iguales....
Esta reforma, constituye una reforma completa del sistema político, el sistema político ya no descansaría en el
respeto a la dignidad humana.
Corolario 2ª teoría: Llas cláusulas pétreas serían las cláusulas medulares cuya reforma supondría la sustitución
por entero del régimen político. para ello se instituye el tribunal constitucional con el propósito de controlar las
reformas constitucionales y evitar la sustitución del régimen político .

3. La tercera teoría concilia las diferencias:

Hay un hecho indesmentible, cuál es, la existencia de cláusulas pétreas. Sin embargo, hay cláusulas medulares, o
pétreas que han sido reformadas, así, por ejemplo, el inciso primero del artículo primero fue reformado. El texto
original del citado artículo decía:
“Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”
Actualmente dispone: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.

Al respecto se debe concluir que, si bien es cierto que el artículo 127 del la CPR permite la reforma de todos los
capítulos, incluso de las cláusulas pétreas, éstas no pueden ser reformadas en cualquier sentido. La reforma sólo
será admitida, cuando se profundiza y expanda el sentido que la cláusula pétrea ya posee. Al respecto, se debe
tener presente que, la cláusula pétrea no está constituida, por el conjunto de palabras, sino por el núcleo de su
contenido normativo, por lo tanto, son reformables, pero no en cualquier sentido.

En síntesis, Guastini identificó las condiciones de constitucionalización del ordenamiento jurídico:

I. Condiciones necesarias, sin las cuales no hay constitucionalización del ordenamiento jurídico son:
1. Rigidez constitucional, que se materializa a través de la existencia de un procedimiento de
reforma constitucional, diferente al procedimiento de reforma legal. Al respecto, estableció:
 Como requisito mínimo o piso de rigidez, la existencia de un procedimiento de modificación o
reforma constitucional expresa (no tácita).
 Como techo: La existencia de cláusulas pétreas.

2. La existencia de mecanismos de garantía jurisdiccional de la constitución.

Para hablar de la constitucionalización del ordenamiento jurídico no basta que se tenga una constitución rígida,
además, es necesario que se verifiquen las garantías jurisdiccionales de la constitución.

Si observamos el articulado de la constitución nos percatamos que esta materia gira sobre dos ejes:
- El derecho constitucional orgánico: se ocupa del estudio de órganos y competencias.
- El derecho constitucional dogmático. Se ocupa del estudio de: principios constitucionales

Desde la perspectiva del derecho constitucional dogmático, surgen importantes interrogantes, tales como
¿Qué son los principios?
¿Qué hago con un principio?
Los principios son cláusulas abiertas, o mandatos de optimización. La constitución los específica o concreta
mediante la enumeracion de derechos, sin embargo, con un solo listado de derechos nada se puede hacer, lo que
se requiere son mecanismos para la defensa de esos derechos.
Es decir, para defender la constitución y particularmente, para la defensa de los principios y derechos, se requiere
de mecanismos que conocemos como garantías constitucionales.

Diferencia entre derechos y garantías:

Derecho, hace referencia a la posición pública subjetiva. Las garantías, en cambio son formas o mecanismos de
protección de los derechos.

Las garantías establecidas en la constitución poseen naturaleza diversa tales como:

1. Garantías políticas: La constitución se encuentra armada de modo de que existan dispositivos
de garantías políticas, así, por ejemplo: la división o separación de poderes.
2. Garantías jurídicas: surge la necesidad de protegerse del propio poder político, a través de
garantías jurídicas.
Ejemplo. Cuando el presidente emite un decreto supremo, debe enviarlo a la contraloría general de la república
para que está tomé razón de él, sin embargo, la contraloría no toma razón de dicho decreto supremo, cuando
éstos son anti jurídicos. Esta función que cumple la contraloría constituye una garantía jurídica.

Las garantías de carácter jurídico se clasifican en garantías jurisdiccionales y garantías no jurisdiccionales.

1. Las garantías jurisdiccionales, son aquellas en que la defensa de la constitución está
entregada a los tribunales de justicia.
2. En todos los demás casos, en que la garantía consiste en un control normativo, estamos frente
a un control jurídico, pero no jurisdiccional.

En aquellos casos en que no haya al menos un tribunal encargado de defender la constitución, no

estamos frente a un ordenamiento jurídico constitucionalizado.

Estos tribunales encargados de defender la Constitución pueden ser:

1. Los tribunales ordinarios en sentido lato (tribunales comunes o corrientes no especializados en
la defensa de la constitución).
2. Tribunal especializado: es la propia constitución la que crea un tribunal especializado para su
defensa, este es el caso chileno. A dicho tribunal se le denomina tribunal constitucional, único tribunal
dedicado al cuidado y defensa de la Constitución.
3. Por otro lado, están:
- Los tribunales superiores de justicia, como la corte de apelaciones, a cargo de los recursos de
Amparo y protección.
- Los Tribunales inferiores de justicia, tales como el tribunal de garantía que vela por qué se
respeta el debido proceso, o el tribunal de familia que aplica tratados internacionales sobre Derechos
Humanos.

Esto nos lleva a distinguir dos clases de jueces encargados de la garantía jurisdiccional de la constitución:
1. Los jueces especializados, esto es el tribunal constitucional. Y
2. Los jueces no especializados que conocen asuntos constitucionales tales como:
- La corte de apelaciones que conoce del recurso de protección
- Los jueces laborales que conocen de tutelas laborales.
- Los jueces de garantía que velan por el debido proceso
- Los jueces de familia que aplican tratados internacionales de Derechos Humanos.
 3. Existe además una tercera categoría, a los cuales si bien, no se les otorga ninguna obligación
de protección, en el ejercicio de su judicatura deben respetar y defender la Constitución.

El curso de derecho constitucional es el estudio de las garantías o mecanismos de protección de la constitución.

Corolario: es necesario que exista una garantía jurisdiccional de la constitución, porque donde no hay
garantía jurisdiccional no hay ordenamiento jurídico constitucionalizado.
En síntesis, si se reúnen ambos requisitos, esto es, rigidez constitucional y garantía jurisdiccional de la
constitución estaremos frente a un ordenamiento jurídico constitucionalizado en un grado mínimo. Si se analiza el
caso chileno nos podemos dar cuenta que en chile hay un ordenamiento jurídico constitucionalizado ya que se
cumplen ambas condiciones.

II. Condiciones suficientes.

1. Fuerza vinculante de la constitución:
No es de carácter propiamente jurídico, sino también sociológico y consiste en la convicción de que la constitución
es derecho. lo que hay es obvio, pero antes lo obvio era lo contrario.
Si la comunidad está convencida que la constitución es derecho, significa que estamos ante una comunidad donde
el ordenamiento tiende a una constitucionalización.

2. Directa aplicabilidad de las normas constitucionales:

Históricamente, la constitución se percibía como un instrumento meramente político y sus disposiciones se
entendían como puramente programáticas. El texto constitucional tenía como principal destinatario al gobernante
para su orientación. En consecuencia, allí donde no existiese una ley que concretarse los preceptos
constitucionales, los jueces no podían aplicarla.

Estamos frente a un periodo de supremacía de la ley, que se refleja claramente en la norma del código civil que
dispone que la ley es la declaración de la voluntad soberana . En la actualidad, dicha disposición se
encuentra prácticamente derogada, ya que en la supremacía de la ley, ha sido sustituida por la supremacía de la
constitución, lo que se traduce en la posibilidad de:
- El tribunal constitucional puede derogar una ley que violen la constitución.
- La directa aplicación de las normas constitucionales, lo que implica qué ésta puede ser invocada por
los jueces en sus decisiones. Y no sólo por los jueces constitucionales, sino también, por los jueces de lo
constitucional e incluso por jueces que ni de lo uno ni de lo otro, también invocan una norma
constitucional. Este fenómeno ha derivado incluso, en una sobre interpretación de la constitución.

3. Interpretación extensiva de la CPR.

Interpretación de la constitución:
Como las normas de la constitución se hacen directamente aplicables, ningún precepto puede ser aplicado sin
antes ser interpretado, de allí surge el problema de la interpretación de la constitución, técnica conforme a la cual
siempre o normalmente se practica una interpretación extensiva del texto constitucional, más suavemente
podemos hablar de una interpretación extensiva de las normas constitucionales.
1. Tenor literal:
Interpretación de cierto precepto legal, debe ser el resultado interpretativo estricto, El caso debe calzar
exactamente, dentro del número de casos enumerados en el precepto legal. se llama también interpretación
estricta o declarativa.
2. Interpretación extensiva:
Sin embargo, el resultado razonable debe apartarse del tenor literal a más casos que los comprendidos en el
contenido literal del texto normativo. La interpretación de la ley es entonces extensiva, el resultado es mayor que el
del tenor literal, el tenor literal es menor al del resultado. Ejemplos:
- Se prohíbe el acceso de vehículos motorizados:
Interpretación literal: de todo vehículo motorizado, incluso los de emergencia.
Interpretación extensiva. NO, la prohibición no contempla a los vehículos de emergencia
- Se prohíbe el acceso de perros.
Interpretación literal: No se prohíbe el acceso de leones.
Interpretación extensiva: SI, la norma también prohíbe el acceso de leones

El resultado de la interpretación extensiva contiene más casos, según el sentido razonable que la ley quiere dar al
precepto legal.
Interpretación restrictiva, comprende menos casos, así, por ejemplo, en el caso de la prohibición de acceso de
perros, según tenor literal e interpretación restrictiva, la prohibición no impide el acceso de leones, es decir, no
suma o se extiende a más casos (sólo perro, ni leones, ni osos, ni elefantes, etc.)

Sobre interpretación de la constitución:

Guastini se da cuenta que los preceptos constitucionales son tan pobres, qué es necesario hacer que digan lo que
no está literalmente dicho.
Por ejemplo, la constitución asegura la igualdad ante la ley. El texto en si no nos señala los casos que debemos
entender involucrados. Por lo tanto, la sobre interpretación, hace operable la constitución y su integración al resto
del sistema. Si la Constitución sirve para controlar la ley y la ley habla de todo, entonces la constitución debe
hablar de todo.

4. Interpretación desde la constitución.

La interpretación constitucional puede dividirse en dos:
- La interpretación de la constitución.
- La interpretación desde la constitución

¿Qué es lo que se interpreta? ¿Cuál es el objeto de la interpretación?

- En el primer caso la Constitución misma es decir un precepto constitucional.
- Sin embargo, puedo entender como interpretación constitucional ya no la interpretación de un precepto
constitucional sino también de un precepto infra constitucional es decir la ley. La interpretación desde la
constitución implica que se interpreten las leyes conforme a la constitución es decir que se ajusten a ella.

La interpretación conforme de las leyes tiene como primer aspecto, que la ley se interpreta a la luz de la
constitución. Una ley se puede someter a diferentes procesos interpretativos, pudiendo llegar incluso a soluciones
distintas, alguna de las cuales pueden violar la constitución, mientras que otras, pueden estar conforme a la
constitución. La interpretación conforme a la constitución permite frenar las interpretaciones que violan la
constitución, quedando solo aquellas que se ajustan a ella.

5. Influencia de la constitución en las relaciones políticas.

No sólo el derecho, sino también la política se ha visto afectada por la presencia de la constitución. Así, por
ejemplo, las controversias políticas más relevantes hacen referencia a las implicancias constitucionales de los
fenómenos en discusión. Es decir, la constitucionalización del ordenamiento jurídico ha derivado en una
 mutación de la política, juridizando la política. El problema que se suscita es que si se jurídiza la política se
termina politizando lo jurídico.

02.11.2018

ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIÓN

 Capítulo I: Bases de la Institucionalidad

 Capítulo II: Nacionalidad y Ciudadanía
 Capítulo III: De los derechos y deberes constitucionales
 Capítulo IV: Gobierno
 Capítulo V: Congreso Nacional
 Capítulo VI: Poder Judicial
 Capítulo VII: Ministerio Público
 Capítulo VIII: Tribunal Constitucional
 Capítulo IX: Justicia Electoral
 Capítulo X: Contraloría General de la República
 Capítulo XI: Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad
 Capítulo XII: Consejo de Seguridad Nacional
 Capítulo XIII: Banco Central
 Capítulo XIV: Gobierno y Administración Interior del Estado
 Capítulo XV: Reforma de la Constitución

La reforma 20050 introdujo un cambio en el modelo de estado, desde un estado legislativo de derecho a un
modelo de estado constitucional de derecho, esto no significa que antes no hubiese constitución ni que no tuviese
importancia, la diferencia está en los efectos prácticos de la constitución. El paso de uno a otro consiste en la
sustitución del principio de soberanía de la ley por el principio de supremacía de la constitución.

Esto ha dado lugar a diversas teorías, que se han entregado a la compleja y difícil tarea de caracterizar al actual
estado constitucional en relación con el antiguo estado legislativo. Al respecto, se ha analizado la siguiente faceta:
- Faceta del estado constitucional: estado constitucional es aquel donde el ordenamiento jurídico
está constitucionalizado.

¿Qué significa que el ordenamiento jurídico este constitucionalizado?

Para responder esta interrogante, hemos recurriremos a la teoría de constitucionalización del ordenamiento
jurídico de Guastini, el cual nos dice que para que el estado tenga un ordenamiento jurídico constitucionalizado se
requiere :
1. Constitución rígida
2. Constitución jurisdiccionalmente protegida

- Lo primero implica que, desde el punto de vista normativo, haya un procedimiento distinto y
agravado de reforma constitucional con relación al de formación de la ley.

La rigidez va desde un grado mínimo donde no procede la derogación tácita de la constitución, a un grado máximo
qué consiste en la irreformabilidad, no necesariamente de todo, sino de alguna de sus cláusulas (cláusulas pétreas
o supraconstitucionales).

- Lo segundo implica que el régimen político prevé mecanismos para la defensa de la

constitución, se trata de mecanismos jurisdiccionales donde la defensa de la Constitución está
 entregada a tribunales con potestades para interpretar y aplicar la constitución, e incluso derogar leyes
que antes eran la declaración de la voluntad soberana según el artículo primero del código civil.
Estas son dos condiciones necesarias sin las cuales no hay ordenamiento jurídico constitucionalizado.

Existen otras condiciones, qué son condiciones suficientes de distintos grados de constitucionalización del
ordenamiento jurídico, tales como:
1.Fuerza vinculante de la constitución, por el solo hecho de ser tal.
2. Aplicación directa de las normas constitucionales, lo que se traduce en que los tribunales no puedan excusarse
de aplicar la constitución por no haber ley que la haga practicable práctica.
3.Interpretación extensiva de la constitución: esto es encontrar soluciones que normalmente exceden el tenor
literal.
4.La interpretación conforme de las leyes: implica la incorporación de una regla de interpretación constitucional
que se añade y superpone a las reglas habituales del artículo 19 al 24 del código civil, de modo que la
interpretación no viole la constitución, sino que aplique en el mayor y mejor grado posible, la plenitud
constitucional.
5.Influencia de la constitución en las relaciones políticas: es decir, los debates que antes versaban sobre la
conveniencia o adecuación de ciertas leyes, hoy se discuten, o analizan desde la perspectiva constitucional. En
consecuencia, los debates políticos se constitucionalizan, la política se juridiza y ello trae aparejado que el derecho
se politiza, como ocurre con los distintos tribunales constitucionales. Así por ejemplo el tribunal constitucional
disfrazado de poder jurídico que termina gobernando en vez de los gobernantes.

Estudio del derecho constitucional positivo chileno:

- El principal problema está dado por la escasa densidad normativa del derecho constitucional,
tenemos pocas normas que parecen decir poco.
- Por otro lado los preceptos constitucionales nos permiten resolver distintos conflictos e incluso
de manera contradictoria, en virtud de las diversas visiones:
Por ejemplo:
Al analizar un caso concreto, utilizando el principio de la dignidad humana, podemos argumentar en favor de la
vida y dignidad de la madre , como también, a favor de la dignidad y la vida del hijo que está por nacer.
Cómo observaremos, el problema se resuelve dando contenido desde los distintos puntos de vista filosóficos. De
allí qué la filosofía moral sea protagonista, sin ella no podríamos dar contenido, por ejemplo, al inciso primero del
artículo primero de la constitución.
Esta tarea requiere de herramientas, cuales son, los principios, en el sentido de que éstos apuntan al modo en
qué contrastan con las reglas y como éstas son aplicadas.
La palabra principio tiene un significado, que permite diferenciarlos de los derechos y garantías, que poseen un
significado distinto.
- Cuando los comparamos con las reglas, entendiendo que ambas disposiciones funcionan de manera distinta.
- Cuando comparamos los principios con los derechos y garantías entiendo que son enunciados de concreción y
abstracción diversa. Siendo los principios altamente abstractos, mientras que las garantías son altamente
concretas.

Así por ejemplo, cuando se habla del principio de la dignidad humana no sabemos cómo aplicarlo. Sin embargo,
sabremos su significado y cómo aplicarlo, cuando comparemos el principio con las reglas.

La distinción entre principios y reglas supone un método distinto de aplicación de unos y otros. Así las reglas se
aplican mediante la subsunción y los principios se aplican mediante la ponderación.
¿Cuál método es aplicable para interpretar la constitución?
Ambos, porque la constitución contiene tanto principios como reglas. Reglas y principios se satisfacen de modos
diversos, pudiendo reunirse ambas en una sola categoría que es la de norma jurídica. En derecho, nos
encontramos con diversas normas jurídicas, en algunos casos son principios y en otros casos reglas.

Cuando nos referimos a los principios, nos estamos refiriendo tanto a los principios en sentido estricto, por
ejemplo, la dignidad de las personas, Y también a los derechos, por ejemplo, la igualdad ante la ley. En estos
casos el método utilizado es la ponderación.

La constitución, también contiene reglas, por ejemplo, el oficio que debe responder el presidente de la república en
el plazo de 30 días. En estos casos el método utilizado es la subsunción.

Naturaleza de las reglas y principios. (Robert Alexy)

¿Qué distingue el principio de la regla?

I.- Los principios son mandatos de optimización, mientras que las reglas son mandatos estrictos o juego de suma
cero.

1. Los mandatos estrictos o juego de suma cero, se reconocen porque a su respecto sólo
hay dos alternativas:
- O la regla se cumple.
- O la regla no se cumple

Ejemplo. disposición que dispone que el presidente de la república debe devolver el oficio en 30 días, ésta
claramente es una regla, pues, luego de los 30 días hay dos alternativas posibles, o la regla está totalmente
cumplida, o totalmente incumplida.

2. Mandatos de optimización. Lo anterior no ocurre con los principios, que, a diferencia de las reglas
admiten un cumplimiento graduado o gradado. Los principios ordenan llevar a cabo ciertas conductas, sin
embargo, la orden es en realidad no de satisfacer todo y plenamente, sino de optimizar, esto es, de mejorar.

Lo que Alexy postula, es que los principios, lo que disponen es mejorar un cierto estado de cosas de la mejor
manera posible.

Por lo tanto, en el ejemplo de la dignidad de la persona humana, ¿se podría decir?, que un cierto estado de cosas
se cumple o no se cumple, sin que haya situaciones intermedias. La respuesta es no, aquí lo que se pretende es
llevar a mejorar el estado de cosas.

El ejemplo de la dignidad se clarifica, cuando no se toma uno sino dos principios. Por ejemplo, el principio de la
libertad versus la igualdad: en los casos concretos, se puede observar que las dosis de libertad e igualdad van
variando. Así por ejemplo cumplir con el principio de libertad supone dotar de un grado mayor de libertad, al precio
de privar de un grado mayor de igualdad.
En consecuencia, principios y reglas se distinguen en el modo en que son satisfechos. En este sentido podemos
decir que las reglas funcionan como el interruptor de la luz, mientras que los principios son como los dimmer, es
decir, regulables.

II.- Una segunda diferencia entre principios y reglas, consiste en la distinta suerte que corren los principios y
las reglas cuando colisionan entre sí, o sea, cuando se producen antinomias.

1. Colisión entre reglas. Pensemos en una regla que dispone, por ejemplo, "prohibido pescar jureles" y otra que
dice "permitido pescar jureles". Se trata de una anormalidad del sistema. En el ejemplo, ambas normas son
equivalentes, por lo tanto, el problema no se puede resolver, ni por temporalidad ni por especialidad ni por
competencia ni por jerarquía.
Lo que ocurre cuando se presenta una antinomia, es que una de las dos reglas debe invalidarse, pues no pueden
sobrevivir ambas. Esto es lo que ocurre cuando hay colisión entre reglas.

2. Colisión entre principios. Cuando hay una colisión entre principios, el principio ganador no invalida al
principio que pierde, es decir, no hay invalidación, sino simple preferencia.
Ejemplo. Si se da un conflicto entre el derecho a la honra y la libertad de expresión, se produce una antinomia,
porque el artículo 19 número 4 reconoce el derecho a la honra, y el 19 número 11 el derecho a la libertad de
expresión.
Si el conflicto se resuelve y prevalece el derecho a la libertad, la norma que reconoce el derecho a la honra no sé
inválida.
La ponderación entre principios No invalida ninguno de los dos principios.

III.Técnica:
Técnica aplicable en caso de regla: la subsunción
Técnica aplicable en caso de principio: la ponderación.

1. La subsunción: es la inclusión de un caso particular en una regla general.

Ejemplo. El que mate a otro será decapitado (premisa mayor).

Juanito mató a otro (premisa menor)
Por lo tanto Juanito debe ser decapitado

1. La ponderación: consiste en un método que aplica un principio metodológico llamado

principio de la proporcionalidad.
La proporcionalidad, sirve principalmente para resolver colisión entre principios, sean principios propiamente
tales, o derechos fundamentales. Robert Alexy, transforma este principio de la proporcionalidad en una
verdadera fórmula matemática.

DERECHO CONSTITUCIONAL ORGÁNICO

Los capítulos de la Constitución que no ingresan en el examen del grado son:

VII ministerio público
IX sistema electoral
X contraloría general de la república
XI fuerzas armadas
XII Consejo de Seguridad nacional
XIII Banco Central
XIV gobierno y Administración interior del estado
Si bien el capítulo 10 no constituye materia, si se debe contemplar en relación con el tribunal constitucional
Lo mismo ocurre con el capítulo 14 del gobierno y Administración interior del estado.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA

Capítulo I. Bases de la institucionalidad.

Se puede leer el capítulo I, centrándose en la parte dogmática, o bien en su parte orgánica. Desde el punto de
vista dogmático, el art. 1° es la norma fundamental: “las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos…”
De esta disposición, derivan todos los derechos fundamentales contenidos en la CPR. Sin embargo, si queremos
su estudio, centrándonos en la parte dogmática, la norma fundamental es el art. 5°

Importancia del capítulo I.

- Enumera los fundamentos en qué se basa toda la institucionalidad.
- También es relevante, porque cumple una función hermenéutica, es decir, el resto de la
constitución, según el tribunal constitucional debe ser leída a la luz del capítulo primero.
De allí la necesidad de su estudio, pues proporciona premisas para entender el resto de la constitución.

Desde el punto de vista orgánico, la norma fundamental es el art. 5°

“La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del
plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece.
Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que
se encuentren vigentes”.

El art. 5°, mira al pueblo desde su continuidad histórica (titula de la soberanía), y no el pueblo como cuerpo electoral.
Esto genera una relación con toda la historia relevante de la constitución. La constitución a previsto que no sea
directamente el pueblo el que ejerza la soberanía directamente, siendo ejercida por las autoridades.
Esto nos exige establecer ¿cuáles son estas autoridades que ejercen la soberanía?, ¿qué atribuciones tienen?
Para esto es importante vincular el articulo 5 con el artículo 4.
Al analizar el art. 5°, en relación con el art. 4°, éste adquiere un perfil más definido:
Art. 4° “Chile es una República”

Así, además de la democracia, se consagra el principio republicano. El principio republicano implica la separación
de poderes, siendo los tres poderes clásicos el ejecutivo, legislativo, judicial
A continuación analizaremos, cuales son estas autoridades y como se estructuran lo poderes del estado, de modo
de poder verificar, si efectivamente habitamos una república.

1. PODER EJECUTIVO.

Artículo 24 de la constitución política de la república, dispone que el poder ejecutivo será entregado a un órgano llamado
presidente de la república, dotado de una triple titularidad:
a. jefe de estado
b. jefe de gobierno
c. jefe de la administración

Se respeta el principio republicano, porque existe una autoridad que recibe atribuciones que sólo le competen a él. En
teoría la separación de los poderes funciona al entregar a distintos órganos funciones separadas:

MODELO REPUBLICANO DE SEPARACIÓN DE PODERES (PURO)

O1 → F1
O2→ F2
O3 →F3

Sin embargo, el modelo chileno no es puro, porque, si bien hay separación de poderes, ésta no es total.

2. CONGRESO NACIONAL:
El artículo 46 de la constitución política de la república, le confiere al congreso nacional una competencia general, cuál
es, concurrir a la formación de las leyes.

Recordemos que el Congreso Nacional es un órgano complejo integrado por dos órganos, cuáles son, el senado y la
cámara de diputados.
Entonces, cabe preguntarse si el artículo 46 cuando confiere al congreso nacional, la función de concurrir a la formación
de las leyes, se está refiriendo a ambas cámaras.

Si concordamos el art. 46 con el 32 número 1, nos percatamos, que ello no es así, porque el art, 32 N°1, al enumerar las
atribuciones del presidente de la república, consigna en primer lugar: concurrir a la formación de las leyes.

En consecuencia, el art. 46 tendría que estar refiriéndose a la concurrencia del congreso nacional (ambas cámaras) y del
presidente de la república. Lo que significa, que el segundo poder clásico de la república, esto es, el poder legislativo,
no se encuentra separado, sino que se encuentra dividido y separado.

La función legislativa no está separada del poder ejecutivo, porque el mismo órgano que ejerce la función ejecutiva,
también ejerce la función legislativa. Esto demuestra que el modelo de separación de poderes chileno no es un modelo
puro.

El modelo sería:

O función ejecutiva
1
 O
1 O1 Y O2 (Fx legislativa la
ejercen ambos, por lo tanto, la función legislativa
Fx legislativa se divide entre
O O3 no cumple Fx legislativa, por
3 lo tanto, Fx legislativa, está función judicial
separada respecto de la Fx
judicial

El poder legislativo, se encuentra dividido con el poder ejecutivo, pero separado del poder judicial.

3. Poder judicial (Fx Jurisdiccional).

Esta tercera función, la constitución la encomienda estrictamente separada: Los tribunales de Justicia no podrán ejercer
otra función más que la función jurisdiccional, y a su vez, los otros poderes no pueden ejercer funciones
jurisdiccionales.

4. Tribunal Constitucional
La teoría constitucional contemporánea, distingue otros poderes del estado, el más relevante dentro del Estado
constitucional de derecho, es el poder de control, y particularmente, el poder de control constitucional que nuestra
constitución entrega a un órgano separado y especializado, cuál es, el tribunal constitucional, a quién le confiere las
atribuciones contempladas en el artículo 93 CPR.

Atribuciones del tribunal constitucional

1. Controlar la constitucionalidad de las leyes:

El tribunal constitucional es el intérprete especializado de la constitución, significa que sus sentencias han ido
interpretando los diversos capítulos de la constitución. por lo tanto, si nos limitáramos a su estudio, estaríamos
estudiando toda la constitución, ya que en la práctica el tribunal constitucional se ha pronunciado sobre cada uno de sus
materias, tanto de la parte orgánica, como dogmática.

1. Fuentes.
El tribunal constitucional, contempla numerosas atribuciones, Y en su estudio hay que revisar las fuentes que las
regulan, cuáles son:
a. la constitución política de la República
b. la ley orgánica constitucional del tribunal constitucional
c. sentencia rol 1288-2008. en que el tribunal constitucional se pronuncia sobre su propia ley orgánica
constitucional.

2. Integración del tribunal constitucional: (art. 92 cpr)

El tribunal constitucional se encuentra integrado por diez ministros, es decir por un número par.
Si analizamos el artículo 92, nos daremos cuenta, que su redacción está pensada para 9 miembros, como
originalmente se disponía, de allí su renovación por tercios. Sin embargo, su número de miembros se incrementó a 10,
tres son designados por el presidente de la república, 3 por la Corte Suprema y 4 por El Congreso Nacional: 2 por
designación directa de senado y dos por designación indirecta.

Problema: ¿Qué pasa en casos de empates?

Se incorporó una norma que le confiere al presidente del tribunal constitucional un voto dirimente, es decir, en caso de
empate debe prevalecer la opción por la que haya votado el presidente del tribunal constitucional, salvo en los
numerales 6 y 7 del artículo 93, que contiene las acciones de inaplicabilidad y de inconstitucionalidad.

3. Atribuciones del TC. ART. 93 CPR.

El tribunal constitucional además de las atribuciones contemplada en los numerales 1 al 16, del inciso primero del
artículo 93, posee otras atribuciones generales que lo abarcan todo, la principal es la de ejercer el control de
constitucionalidad de las diversas fuentes formales del derecho.

Al respecto, surgen las siguientes preguntas de gran relevancia:

 ¿Qué fuentes formales del derecho son controlables por el TC?
 ¿Cuáles son las modalidades con las que opera el control en cada caso?

Para responder estas interrogantes nos centraremos en el estudio de las diversas modalidades de control.

Modalidades de control

Los diversos tipos de control de constitucionalidad se les distingue en binomios:

1. control concentrado y control difuso
2. control preventivo y control represivo
3. control obligatorio o necesario y control facultativo o eventual
4. control material o control formal
5. control abstracto o control concreto
6. control con efectos generales o control con efectos particulares.

1. El control es concentrado, cuando sólo puede ser practicado por un órgano especializado con competencias
excluyentes. en Chile el control de constitucionalidad sería concentrado, si sólo pudiese ser aplicado por el tribunal
constitucional.
 El control es difuso cuando puede ser practicado por cualquier tribunal.

2. El control es preventivo o represivo, según la oportunidad en que se practica:

 Es preventivo, cuando se practica antes de la entrada en vigencia de la Fuente controlada (busca evitar que
nazca la fuente).
 Es represivo, cuando se practica después de la entrada en vigencia de la Fuente controlada (intenta matar a la
fuente)

3. Control obligatorio o facultativo

 El control es obligatorio, cuando está establecido como requisito de validez de la Fuente controlada.
En otras palabras, es un trámite o requisito de validez de la fuente que se controla (debe)
 Es facultativo, cuando no siendo un requisito de validez de la Fuente controlada, requiere petición de parte o
actuación de oficio (puede).

4. Control formal o material.

 El control es formal, cuando se investiga si se han infringido las reglas de procedimiento de la Fuente
controlada.
 Es material, cuando se controla el contenido normativo de la Fuente controlada

5. Control abstracto o concreto:

 El Control abstracto cuando controla la Fuente misma, cuando por sí misma podría violar la constitución.
 el control es concreto, cuando lo controlado, no es la Fuente misma, sino la aplicación de la Fuente a un caso
concreto. de allí que también se le llamé control de aplicación.
Una fuente formal del derecho puede ser perfectamente constitucional en abstracto, pero inconstitucional en concreto.
Ejemplo. ley que prohíbe ingresar con perros a la sala de clase: por sí misma, no es inconstitucional. Sin embargo,
tratándose de un alumno ciego, acompañado por su perro lazarillo, la prohibición de ingreso en este caso concreto sería
inconstitucional (produce efectos discriminatorios).

6. Control con efecto general o particular/ absoluto o relativo/ erga omnes o efecto inter partes.
 el control es general, cuando deja sin efecto la Fuente controlada
 el control es particular, cuando no deja sin efecto la Fuente controlada. la sentencia que la pronuncia afecta
únicamente a las partes

Es decir, si el tribunal constitucional declara la inconstitucionalidad de cierta fuente, y esta declaración supone su
derogación. Este control es general. En cambio, si la Fuente pervive, pero deja de existir para las partes, el control es
particular.

Análisis de las fuentes controladas. Art. 93 CPR

El análisis se efectuará fuente por fuente en orden de jerarquía:

Art.93. Son atribuciones del tribunal constitucional:

1. N°3 “Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos
de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso;”
a. El control es concentrado, ya que fue entregado al tribunal constitucional y no hay otro tribunal que pueda
controlar la constitucionalidad de las normas constitucionales.
b. el control es preventivo, se efectúa durante la tramitación del proyecto y antes de su promulgación.
c. El control es facultativo. sí relacionamos el número 3 del inciso primero con el inciso cuarto del artículo 93, nos
percatamos que el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento de (legitimados activos):
 el presidente de la república,
 cualquiera de las cámaras:
 senado
 cámara de diputados
 de una cuarta parte del senado,
 de una cuarta parte de la cámara de diputados
d. El control es material o formal, según se crea o no en la existencia de cláusulas pétreas.
 Sería formal, si el tribunal constitucional controla únicamente el cumplimiento formal de los procedimientos.
 Sería material, si hay ciertas cláusulas que no pueden reformarse, pero si pueden reformarse, pero en un solo
sentido.

e. ¿Abstracto o concreto?
 Es abstracto, porque se controla la Fuente misma. La Fuente aún no está vigente, por lo tanto, no hay casos
de aplicación.
En consecuencia, cuando el control es preventivo, el control será siempre abstracto

f. ¿Efectos generales o particulares?

 El efecto es general.
si el control es preventivo y abstracto el control será siempre con efectos generales

2. Control de constitucionalidad de las leyes.

Es un control complejo, porque a él se refiere el numeral 1, 3, 6 y el 7. por consiguiente, será más difícil determinar las
modalidades del Control.

Como en Chile existen diversos tipos de leyes, surge la siguiente pregunta: ¿el control se aplica sobre todos los tipos
de leyes o sólo sobre algunos?..

2.1. N°1 Art. 93. Son atribuciones del TC:

“Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes
orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de
su promulgación;”

En consecuencia, Las leyes que interpreta preceptos legales no están sometidas al control del 93 número 1. El control
que le corresponde ejercer al tribunal constitucional es sobre la constitucionalidad de:
a. Los preceptos legales interpretativos de la constitución
b. Los preceptos legales orgánicos constitucionales

A. LOC.
El quórum de aprobación, de una LOC es de 4/7 de las senadores y diputados en ejercicio. Sin embargo, para aplicar
dicho quórum, primero hay que verificar, si estamos ante una LOC.

¿Qué es una Ley Orgánica constitucional?

En primer lugar, cabe precisar, que una LOC, es una ley que regula materias que se ha decidido, sean reguladas por una
LOC. Más precisamente, es una ley cuyas ideas matrices son materias que la Constitución manda sean reguladas
mediante una LOC.

Es decir, una LOC, no se define por su quórum de aprobación, sino por su materia, esto es, que regule materias que la
CPR defina deben ser reguladas por una LOC.
Todas las LOC, contienen preceptos que no son preceptos orgánicos constitucionales, es decir, en una ley no todas las
disposiciones tienen la misma importancia, algunas disposiciones no reflejan ideas matrices del proyecto. Aquellos
preceptos que no contienen ideas matrices que deben ser reguladas por una LOC, constituyen leyes ordinarias. Al
respecto, cabe reiterar, que solo se sujeta al control de constitucionalidad, los preceptos orgánicos constitucionales

B. Las LIC (leyes interpretativas de la constitución)

A diferencia de lo que sucede con las Leyes orgánicas constitucionales, no hay materias entregadas a la LIT . Si un
precepto legal está interpretando la constitución es LIT, si no lo hace, no es LIT

Se suscita el siguiente problema: podría no saberse que un precepto legal es LIT. Esto sucede cuando se hace una
verdadera interpretación de la Constitución y no se dice que se está interpretando la constitución.
Interrogante que se nos plantea ¿El precepto legal es LIT o es una norma que pretende aplicar un precepto legal de la
constitución? Al respecto, hay que tener presente, que no es lo mismo aplicar que interpretar.

En síntesis: El objeto de control del 93 N° 1, son los preceptos legales LIT y LOC

Modalidades de control
1. es un control concentrado, está entregado sólo al TC
2. es un control preventivo, porque se ejerce antes de su promulgación.
3. es un control obligatorio. De conformidad al inciso segundo, la cámara de origen enviará al TC el proyecto
respectivo, por lo tanto el control es obligatorio
 El TC al recibir el proyecto de ley sujeto a control, debe revisar y pronunciarse sólo sobre los preceptos LIT y
LOC. Por lo tanto, si al revisar el proyecto, se encuentra con un precepto que no está sujeto a control preventivo
obligatorio, sin embargo, observa que es flagrantemente Inconstitucional, no podrá hacer nada, ya que no es
competente para ejercer el control preventivo sobre dicho precepto.
4. El Control es formal y material
4. el control es abstracto, cuando es preventivo
4. El control es general porque es preventivo

2.2. 2° control al que están sometido las leyes. Art. 93 N°3 .

¿Qué tipo de leyes incluye el numeral tercero del artículo 93?

¿se incluye sólo el resto de los tipos de leyes? o ¿también se incluyen las LIT y las LOC?
La mayoría opina qué se debe incluir sólo los tipos restantes (LQC y leyes ordinarias), mientras que las LIT y las LOC
sólo son sometidas al control preventivo obligatorio del número 1 del artículo 93.
La opinión del profesor (absolutamente minoritaria), es que el numeral tercero del artículo 93 también incorpora las LIT y
las LOC.

Modalidad de control:
1. El control es concentrado, está entregado exclusivamente al TC
2. En el N° 3 del artículo 93, el control es preventivo.
3. Contempla además, un control facultativo, con la participación de legitimados activos, cuáles son:
 Presidente de la república
 el senado
 la cámara de diputados
 un cuarto de los miembros del senado
 un cuarto de los miembros de la cámara de diputados
4. El control es forma o material.
Hay sentencia del tribunal constitucional al respecto: Ej. caso de las indicaciones incorporadas en la discusión del
proyecto de reforma del código del trabajo, que modificaba el concepto de empresa. Sin embargo, a juicio del TC, esta
materia tenía implicancias previsionales, lo que constituye una materia de iniciativa exclusiva del presidente de la
república, razón por la cual, el TC resolvió que dicha indicación es formalmente inconstitucional.

5. El Control es abstracto porque es preventivo

6. el control es con efectos generales porque es preventivo.

09.11.2018

2.3. Tercer caso de control de constitucionalidad de las leyes: Art. 93 N°6: Acción de Inaplicabilidad por
Inconstitucionalidad:

En primer, lugar se analizará la doctrina estándar sobre el 93 N° 6 de la CPR

Artículos aplicables:
 artículo 93N°6, en relación al 93 inciso 11.
 artículo 92N°4, qué se refiere al 93 N°6.
 LOC del TC: Capítulo II, título II, párrafo 6(art. 79 al 92) Relativo a la acción de inaplicabilidad
 Otras disposiciones aplicables:
 Art. 8 letra g LOC TC:
Son atribuciones del presidente (del TC)
g) Dirimir los empates, para cuyo efecto su voto será a) D.O. 28.10.2009 decisorio, salvo en los asuntos a que se refieren
los LEY N° 17.997 Art. números 6° y 7° del artículo 93 de la Constitución 8° letra d) D.O. Política, y .
 Art. 31 N°6 : 6. Corresponderá al pleno del Tribunal:
6. Resolver la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal
ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;
 32 N°1
 32 N°3
“Artículo 32. Corresponderá a las salas del Tribunal:
2. Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los
tribunales de justicia, que no correspondan al Senado;
3. Resolver la suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.."

Historia Art. 93 N°6

Se contemplaba en el artículo 80 de la CPR (antes de la reforma 20.050) el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, hoy se le denomina acción o requerimiento de inaplicabilidad:
Artículo 80.- La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren
sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable para esos
casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la
gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión del procedimiento.

Hoy se le conoce como acción o requerimiento de inaplicabilidad, y se encuentra contemplado en el art. 93 N°6 de la
CPR, que señala algo distinto:

Art. 93 N°6. Son atribuciones del tribunal constitucional:

“6°.- Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en
cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;”

En relación al Art 93 Inc. 11, que dispone:

“En el caso del número 6º, la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del
asunto. Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión
siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del
precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada
razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le corresponderá resolver la
suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad”

DIFERENCIAS..

1. Hubo una reforma orgánica, pues antes el conocimiento estaba entregado a la CS y ahora al TC.
2. El art. 80 disponía que la Corte Suprema “en los casos de que conozca…” Es decir, podía conocer del recurso,
en las materias que se ventilaban ante ella.
En cambio, el art. 93, dispone que el TC, podrá conocer del recurso, en relación a cualquier gestión que se siga ante
ante otro tribunal.

3. En el antiguo artículo 80, el precepto legal es inconstitucional:

“Podrá declarar inaplicable para casos particulares todo precepto contrario a la constitución”
En cambio, en el artículo 93 número 6, El TC busca la inconstitucionalidad en la aplicación del precepto legal.
“Resolver,...la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión..., resulte contraria a la
Constitución;”

4. En la norma del art. 80 los titulares activos, es la CS y alas partes:

“ La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte,...”
El 93 N°6, el requerimiento, no sólo compete a las partes, sino también, al juez
2“En el caso del número 6º, la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del
asunto.”

5. El Art. 93, además, regula además, las modalidades de la acción, se incorporan ciertos requisitos, tales como, que
el precepto legal aplicado resulte decisivo en la resolución del asunto.

6. la disposición señala decisivo y no decisorio, que es como debió estipularse, porque lo que se busca es la
inconstitucionalidad de la aplicación de un precepto legal y no del precepto. la aplicación del precepto legal
MODALIDAD DE CONTROL DEL ART. 93 N°6.

1.- ¿Cuál es el objeto de control, es decir, cual es la fuente formal controlada?

R// La ley
2.- ¿Quién practica el control de inaplicabilidad, o sea, el control es concentrado o es difuso?
R// Habría que revisar si existe otro tribunal, al cual se le entregue este control, sin embargo, según la doctrina estándar
EL CONTROL ES CONCENTRADO
3.- ¿Es preventivo o es represivo?
R// el control es represivo (diferente al n°1 y N°3)
4.- control es facultativo (a requerimiento de partes o el juez)
5.- control es concreto, pues es un control de aplicación del precepto, por lo tanto, es un control particular.
6.- La doctrina estándar dice que es material. Si fuera formal sería abstracto.
7.- produce efectos particulares, no generales.

No confundir: una cosa preguntarse si el control es abstracto o concreto, y otra cosa si los efectos de las sentencias son
generales o particulares. sin embargo, parece ser que si bien conceptualmente son distintos, si el control es abstracto,
produce efectos generales, en cambio, si el control es concreto, produce efectos particulares. Sin embargo,según el
profesor, este no es un razonamiento válido.

En síntesis, según la doctrina estándar, la modalidad de control del 93 N°6 es concentrado, represivo, facultativo,
concreto, material, con efecto relativo, sobre preceptos legales.

Art. 93 N°7: Establece la acción de inconstitucionalidad

No confundir la acción de inconstitucionalidad, con la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 93 N°6. La
primera persigue la derogación de un precepto legal, la segunda lo declara inaplicable en un caso concreto.

El Art. 93 N°7, Además de consagrar esta acción, que es totalmente nuevamente en nuestro sistema constitucional, la
constitución encadenó el numeral 6 y 7, con una disposición que es capital
“Sólo pueden declararse inconstitucionales los preceptos legales que hayan sido declarados
inaplicables”.
Basta una sentencia de Inaplicabilidad, para habilitar al tribunal constitucional para derogar el precepto, pudiendo el
tribunal constitucional, hacerlo incluso de oficio.

Funcionamiento de la acción de inaplicabilidad

Art. 93 N°6. Son atribuciones del tribunal constitucional:

“6°.- Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en
cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;”

En relación al Art 93 Inc. 11, que dispone:

“En el caso del número 6º, la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del
asunto. Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión
siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del
precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada
razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le corresponderá resolver la
suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad”

Requisitos:
1. Debe haber un precepto legal.
2. Debe haber una gestión pendiente
3. Que se siga ante un tribunal ordinario o especial
4. Legitimados activos: Las partes y el juez que conoce del asunto

Los problemas que se derivan de estos requisitos son:

1.- art. 93 N°6

1. ¿ Que se entiende por precepto legal?
2. ¿Qué se entiende por gestión?
3. ¿ que se entiende por tribunal ordinario o especial?. ¿Según qué? ¿Según el COT?
Art. 93/11:
1. ¿Qué se entiende por partes para la CPR?, ¿Lo mismo que el cpc?, esto es, partes directas, indirectas, los
terceros, ¿Que terceros?
2. ¿Qué se entiende por asunto?,
3. ¿Cuándo debe estar pendiente la gestión?,
4. ¿Qué debe entenderse por decisivo(decisividad no decisorio)?

2.- Art. 93 Inc 11. “...Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad
de la cuestión siempre que…”
Esto implica que hay dos etapas,:
 Existe un control de admisibilidad, y luego
 Un control de fondo. Se requiere además que este fundada razonablemente ( admisibilidad)

CONTROL DE ADMISIBILIDAD.

1. Que exista gestión pendiente. se reiteran las interrogantes, ¿Que significa gestión? ¿Cuando está pendiente
una gestión.en la resolución del asunto
2. Debe tratarse de un precepto legal que pueda resultar decisivo . La decisividad del precepto legal, es una
condición habilitante (no debe ser de isivo, debe ser decisorio. ¿Cuál es la diferencia?
3. Que la impugnación esté razonablemente fundada (requisito que le sirve de filtro al TC)
4. Que se cumplan los demás requisitos establecidos en la ley.

LOC TC. Art. 84

De conformidad al art. 84 del TC, procede declarar la inadmisibilidad de recurso en los siguientes casos:

1. Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u órgano legitimado;

Sigue la interrogante, ¿Que es parte?
3. Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya puesto término a ella por sentencia ejecutoriada;

¿No se trata de lo mismo?

4. Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal;

La CPR exige precepto legal, la ley, exige precepto con rango legal.
¿Esto significa que la ley del TC ha reformado la constitución?
Hay preceptos que sin ser ley tienen rango legal, como por ejemplo los DFL, ¡Se aplica a éstos, o no?

5. Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve la cuestión, aparezca que el precepto legal
impugnado no ha de tener aplicación o ella no resultará decisiva en la resolución del asunto,
Siguen las interrogantes ¿Que se entiende por asunto? ¿Decisivo o decisorio?

6. Cuando carezca de fundamento plausible.

El numeral 2 dispone: Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme
a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el
mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva;

¿Estamos ante cosa juzgada constitucional o sello de constitucionalidad?

ANÁLISIS DE CADA REQUISITO:.

1. ¿QUÉ DEBEMOS ENTENDER POR TRIBUNAL ORDINARIO O ESPECIAL?

Siempre que hay acción de inaplicabilidad presupone la actividad de dos tribunales: 1 es el tribunal ordinario o especial,
y el otro es el TC.
Lo Que hace la acción de inaplicabilidad es limitar la actividad ordinario especial, mediante la actividad del tribunal
ordinario o especial.
Sobre el particular, los constitucionalista y la jurisprudencia del TC, plantean que debe entenderse que Tribunal ordinario
o especial, podría ser todo órgano que ejerza jurisdicción, siendo su sentido más amplio que el contenido en el art. 5 del
COT. Aquí cabe todo tipo de tribunal
 Excepcionales,
 Accidentales
 etc.
Donde hay tribunal, procede la inaplicabilidad, a contrario sensu, donde no hay tribunal, sino por ejemplo, un órgano
administrativo, no cabe la inaplicabilidad

2. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR ASUNTO O GESTIÓN?

No sólo ha de haber dos tribunales, sino también dos gestiones:
 La del Tribunal ordinario o especial que conoce del “Asunto” o de la “gestión”.
 Solo por existir esa gestión habrá un proceso constitucional que será la inaplicabilidad.

El proceso de inaplicabilidad nunca es un proceso autónomo o independiente. No habrá acción de inaplicabilidad, si no

hay un asunto en un tribunal que no sea el TC
Qué entendemos por asunto o gestión: El constituyente no habla de juicio o proceso, por lo tanto se incorpora todo acto
jurisdiccional, tales como como los actos no contenciosos, como por ejemplo el cambio de nombre, donde “la parte” es el
titular de la gestión unitaria.

3. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR PARTE?

Se entiende parte en un sentido amplio. No podría considerarse parte al actor que solicita un cambio de nombre, si
entendiéramos parte, en el sentido del cpc. La parte, por lo tanto, puede ser un actor que controvierte o bien un
solicitante (partes en asuntos controvertidos y no controvertidos, como simples solicitudes) . Sin embargo hay ciertos
límites. Las actuaciones puramentes administrativas se excluyen, como la actividad disciplinaria.

4. ¿QUÉ SIGNIFICA QUE EL ASUNTO ESTÉ PENDIENTE?

Que exista asunto o gestión pendiente: (Art. 83 N°3, LOC TC):

El acento se debe colocar en el verbo existir, “que exista una gestión”, así por ejemplo, en un acto administrativo
disciplinario, no hay gestión pendiente, porque no hay gestión.

Reiteramos, el requisito consiste en que la gestión exista, para ello debe estar pendiente, y ello implica que aún está en
tramitación. para luego referirse a la pendencia de la gestión, siempre que esté en tramitación, o se haya puesto fin a ella
por sentencia ejecutoriada.
Surge el siguiente problema: No toda gestión termina en sentencia ejecutoriada
Esto restringiría las gestiones que pueden conocerse sólo por sentencia, la que pareciera fuera de sentencias
interlocutorias y sentencias definitivas.
Si se entienden incorporadas las sentencias interlocutorias, que fallan sobre incidentes, al término gestión, también se
debe incorporar a una gestión dentro de la instancia. Específicamente, sería aplicable la acción en un incidente.

Caso pollos: Afectación libre competencia por colusión. En este contexto, el fiscal nacional económico, pidió que se citara
a absolución de posiciones al gerente de agrosuper. Agrosuper, se opone fundados en el principio de excepción de auto
inculpación, Art. 19 N°3.
 Sería aplicable el 19 N°3, porque la sanción constituye una pena, por lo tanto el proceso sería de naturaleza
penal, porque terminaría en una multa.
 La otra posibilidad, es que se aplique el cpc, por tratarse se una sunto civil.

Se deduce acción de inaplicabilidad, solicitando al TC, que declare Inaplicable por inconstitucional el artículo del Código
de procedimiento civil que regula la absolución de posiciones. Porque la aplicación de este precepto produce efectos
inconstitucionales al privarlo de sus garantías constitucionales.
El tribunal constitucional, admitió a tramitación el recurso, lo que demuestra que por gestión se entiende no sólo la
instancia. Una actuación dentro de la instancia también habilita para interponer una acción de inconstitucionalidad.
Queda claro que la admisibilidad de la acción de inaplicabilidad, por el caso de la absolución de posiciones del gerente
de Agrosuper, permite entender que gestión es cualquier actuación dentro del proceso.
El tribunal constitucional, rechazó el recurso por considerar que la inflación posee naturaleza mixta, y la naturaleza civil
prima.
La contraparte, no hizo ver que por gestión no se debe entender una actuación dentro de la instancia.

La gestión ¿ cuando está pendiente? cuando no haya sentencia ejecutoriada. Pero la resolución que cita a absolver
posiciones ¿ es una sentencia?
Conclusión: gestión pendiente.
La gestión está pendiente, mientras el precepto legal impugnado, no haya sido aplicado porque el objeto de la acción
es evitar que el precepto se aplique. Ello porque no toda gestión tiene la misma tendencia.
por tanto, se puede deducir acción de inaplicabilidad en:
a. Primera instancia
b. Segunda instancia
c. En Corte Suprema, cuando esté conociendo de casación

Si se pierde una acción de inaplicabilidad en primera instancia, no se puede interponer acción de inaplicabilidad en
segunda instancia porque hay norma expresa al respecto.

Ej. DL 2695, El tribunal constitucional sostiene la constitucionalidad del decreto ley 2695. Sí esta jurisprudencia del
tribunal constitucional no existiera, posible deducir una acción reivindicatoria, sin embargo, como el tribunal que
conozca del asunto deberá aplicar el decreto ley 2695, será necesario deducir una acción de inaplicabilidad del citado
decreto ley, para evitar que se aplique y poder ganar la acción reivindicatoria.

Por lo tanto: se deduce acción de inaplicabilidad.

¿Cuál es la gestión pendiente? y ¿hasta cuándo estará pendiente?
La gestión pendiente es la acción reivindicatoria
Estará pendiente, hasta cuando se emita sentencia definitiva de primera instancia. y esta no es una sentencia
ejecutoriada, lo que cuestiona esto de la sentencia definitiva. Por lo tanto la gestión estará pendiente, en este caso, hasta
que se aplique la norma en primera instancia.

Otra posibilidad, esperar el resultado, y en caso de perder en primera instancia, apelo y en esta segunda instancia,
interpongo la acción de inaplicabilidad.
¿Cuál es la gestión pendiente? la gestión pendiente es el recurso de apelación
¿ hasta cuándo está pendiente la gestión? está pendiente hasta que se aplique el precepto legal. por lo tanto en este
caso, Tampoco es relevante que la sentencia esté ejecutoriada.

La acción de inaplicabilidad presentada ante la Corte de apelaciones, después de la vista de la causa, en opinión del TC,
la gestión está aún pendiente (según el profesor, esta postura del TC cambiará).

5. ¿QUÉ SIGNIFICA QUE EL PRECEPTO LEGAL SEA APLICABLE Y QUE PUEDA RESULTAR DECISIVO?

 Precepto legal aplicable: El propósito de la inaplicabilidad es evitar que el precepto legal se aplique. Esto
implica lógicamente que el precepto inaplicable debe ser un precepto que sea aplicable para decidir el asunto.
(N°5, art. 84 LOC TC).

Ejemplo. En una acción reivindicatoria, deduzco una acción de inaplicabilidad contra el art. 102 del cc, por discriminación
a parejas homosexuales en materia de matrimonio.

¿Sería admisible el recurso? No, porque el precepto legal no es aplicable

 Pero el precepto legal, además de ser aplicable, debe ser decisivo

Así las cosas, debe tratarse de un precepto legal que determine la decisión y solo lo sabremos en el caso concreto.

No hay regla general, en consecuencia, el ejercicio intelectual de los abogados y jueces constitucionales, es un ejercicio
de prejuzgamiento del asunto concreto. Hay que mirar el asunto y prejuzgarlo, es decir, verificar que el caso se puede
resolver aplicando el precepto. De allí la dificultad de la tarea. El TC se debe poner en los zapatos del juez que debe
resolver, sólo así sabrá si el precepto es aplicable y si es decisivo.

Ej. Isapres.
Alza del precio del plan de salud. Se recurre de protección argumentando discriminación, por ser viejo, o por ser mujer
en edad de embarazo, discriminación que se califica como arbitraria.
Estos recurso, eran acogidos en las CA de regiones, pero la CA de Santiago y la CS, los rechazaban todos. Ante el
rechazo de los recurso, se dictó un nuevo artículo, el 38 ter, que señalaba las condiciones que debían cumplirse para
poder aumentar el precio de los planes. Con ello lo que se genera, es otorgarle a las Isapres el fundamento legal.

Se interpusieron los recursos, y se dedujeron recursos de inaplicabilidad en contra del 38 ter. El TC se pronuncia
uniformando su jurisprudencia, calificando el 38 ter como inconstitucional. El acto que era arbitrario y legal, ahora es
arbitrario e ilegal. Sin embargo, la CS igual continuó rechazando los recursos, no en virtud del art. 38 ter (inaplicable),
sino por la ley del contrato. El recurso de inaplicabilidad resultaba inútil, porque el 38 ter no era la norma aplicable, o si
bien era aplicable, no resulta decisivo para la resolución del caso. La norma aplicable y decisiva era la ley del contrato.

6. ¿QUE SE ENTIENDE POR PARTES?

Tesis amplia:Por partes se considera:
 Las partes directas
 Partes indirectas,
 Terceros
 Independientes
 Coadyuvantes
 Excluyentes
 Menos los terceros absolutos. Sin embargo, de acuerdo a lo planteado por el profesor, bastaría con inventar
algún tipo de interés y hacerme parte.

Por lo tanto, por parte se entiende en el sentido procesal más amplio.

7. EN CUANTO AL JUEZ.
En cuanto al juez, es el que conoce del asunto, cumpliiéndose todos los requisitos legales.
Si se está desarrollando la gestión en segunda instancia, el juez de primera instancia, ¿podría deducir el recurso?
NO, porque ya no está conociendo del asunto.

7. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR PRECEPTO LEGAL?

En cuanto al objeto sometido al control el tenor literal parece claro puesto que el objeto del control sería un precepto
legal así lo dice la constitución, pero si uno va luego a los artículos 83 y 84 de la LOC TC, nos percatamos que en el
artículo 84 numeral 4to considera que una de las condiciones de inadmisibilidad, consiste en promover la inaplicabilidad
respecto de un precepto que no tenga rango legal, y aquí -por lo tanto- se abren discusiones, puesto que la constitución
habla de precepto legal, pero la LOC cel TC habla del precepto con rango legal. Al respecto, hay que tener presente
que hay preceptos con rango legal que no son preceptos legales.

Entonces, cuando la constitución habla de precepto legal, lo está entendiendo:

- En su sentido formal, o
- En su sentido jerárquico

a. Si lo entiende en su sentido formal: sólo serían preceptos legales aquellos que están contenidos en
aquellas fuentes formales del derecho que son leyes, formalmente hablando, y formalmente
hablando son leyes todos aquellos enunciados que son aprobados mediante el proceso de formación
de la ley.
b. Si lo entiende en su sentido jerárquico: se entenderá que precepto legal es todo aquel que,
cualquiera sea la fuente formal en la que se encuentre, tenga jerarquía de ley. En consecuencia, se
incorpora aquí, no sólo los preceptos legales en sentido formal, sino que los preceptos que estén
contenidos en:
- Decretos leyes, y
- Decretos con fuerza de ley

Para estos efectos, se entiende precepto legal desde su sentido jerárquico, por lo tanto, comprende tanto los DL, como
los DFL. Sin embargo, queda pendiente la pregunta, en torno a qué ocurre con los tratados Internacionales:

Tratados Internacionales:
Hay una norma expresa que dice que es inadmisible una acción inconstitucionalidad sobre un tratado, pero nada se dice
sobre la acción de inaplicabilidad.

La problemática en torno a los tratados internacionales se suscita a partir de la reforma constitucional del año 2005. A su
entrada en vigencia, continúa vigente la antigua LOC del TC. Dicha ley, obraba sobre la figura de un TC distinto, bajo el
alero de una constitución diferente. De allí, se torna necesario adecuar la LOC del TC a la reforma del año 2005.

Se produce el siguiente contrasentido, la dictación de una nueva LOC del TC, por tratarse de una LOC, exige que el
proyecto de ley que fuese aprobado por el Congreso Nacional, se someta al control preventivo y obligatorio por parte del
propio TC. Es decir, el TC, debe controlar la constitucionalidad de su propia LOC (la LOC que lo regula).
De esta manera, El 25 de agosto de 2009 el Tribunal Constitucional (TC), de conformidad con el artículo 93 inciso
primero Nº 1 de la Constitución Política de la República (CPR)2, resolvió sobre la constitucionalidad del proyecto de ley
que modifica su propia ley orgánica constitucional, en TC rol 1288-2008.

La CPR en su art. 54, exceptuaba a los tratados internacionales, de la aplicación de la acción de inaplicabilidad. Mientras
que el proyecto de modificación de la ley orgánica constitucional del Tribunal Constitucional establecía que en su artículo
47 B: “de conformidad con el número 1) del artículo 54 de la Constitución Política de la República, no procederá la
inaplicabilidad respecto de tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”; y el artículo 47 G
señalaba que “procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos: 4° Cuando se promueva respecto de un
precepto que no tenga rango legal o respecto de disposiciones de un tratado internacional vigente”.

Al ser sometido el proyecto de la LOC, al control preventivo y obligatorio, el TC declaró inconstitucional este numeral.
A partir de esta información, cabe preguntarse si ¿procede o no la acción de inaplicabilidad contra los tratados
internacionales?

La respuesta no es fácil, ni el propio TC lo tiene claro, pues sus pronunciamientos, al respecto, no han sido uniformes,
hay casos en que los acoge, en cambio, hay otros en los cuales los rechaza y el rechazo se produce en la fase de
admisibilidad. (Como consejo profesional, el profesor sugiere asumir que, si procede, y accionar por sí resulta)

En síntesis, respecto de la pregunta en torno a si los TI, pueden ser considerados precepto legal para estos
efectos: Se podría incluir o no los tratados internacionales

En torno a la discusión sobre la jerarquía de los tratados internacionales:

Se sometido a la aprobación del congreso el tratado internacional que dispone la creación de la Corte Penal
Internacional (Estatuto de Roma). El entonces presidente lagos, firmó el tratado, sometiéndose posteriormente a la
aprobación del congreso, donde contó con los votos suficientes para su aprobación.

Sin embargo, en ejercicio del art. 93 N°3, la minoría parlamentaria, acude al tribunal constitucional, alegando la
inconstitucionalidad del tratado, por vulnerar el art. 5 de la CPR, esto es, “la soberanía reside en la nación. su ejercicio se
realiza por el pueblo… y, también por las autoridades”. En consecuencia, según se argumentó, no había atribuciones
constitucionales para entregar potestades a tribunales extranjeros. Por lo tanto, el tratado internacional no pudo ser
aprobado.

El presidente Lagos, al no aprobarse el tratado, introduce a la CPR, la disposición transitoria vigésimo cuarta,
reconociendo la jurisdicción de la corte penal internacional, en los términos aprobados en el tratado de roma, sin
embargo, reafirma la facultad preferente para ejercer su jurisdicción.

En consecuencia, en torno a la pregunta sobre la jerarquía de los tratados internacionales:

A partir de la sentencia del TC que declaró la inconstitucionalidad de ella, se desprende, que los tratados internacionales
no tienen jerarquía, sobre la constitución, ni tampoco jerarquía constitucional, sino, podría reformar la constitución,
poseen una jerarquía infra constitucional.
Teorías:
1. Así podría haber un tramo intermedio entre la ley y la constitución, es decir, los TI tendrían una jerarquía infra
constitucional, pero supra legal.
2. Otra teoría, es entender que los TI tengan un rango meramente legal.

Algunos sostienen que los tratados internacionales, no tienen jerarquía, porque están fuera de la pirámide, dado que no
son parte de las fuentes nacionales. No es derecho chileno, sino derecho internacional. Por lo tanto, la pregunta no
debería ser en torno a su jerarquía, sino de su aplicabilidad.

Otros creen ver una preeminencia sobre la CPR, en relación a los TI de derechos humanos, y el art. 5° de la CPR,
distinguiendo este tipo de tratados, del resto de los TI.

En este sentido, los tratados restantes podrían tener, teóricamente, jerarquía infra constitucional y supra legal. O rango,
meramente legal.
La primera teoría, que sostiene que los TI tendrían una jerarquía infra constitucional, pero supra legal. se funda en el art.
54 Inc.5° de la CPR:
“Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificada o suspendida en la forma prevista en los propios
tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional.”

En consecuencia, un TI no puede ser derogado por una ley, por lo tanto, tendría una jerarquía infra constitucional, pero
supra legal. Sin embargo, como se explica que una ley ordinaria pueda reformar una LOC, siguiendo la misma lógica,
ello implicaría que la LOC tendría menor jerarquía.

Según el profesor, el problema no se trataría de un tema de jerarquía, sino de competencia en relación con las materias
reguladas, es decir, los TI regulan materias u obligaciones internacionales distintas.

Respecto de los tratados internacionales de DDHH, se ha planteado que los derechos humanos, constituyen un límite a
la soberanía. La propia constitución es obra de la soberanía, y la propia soberanía reconoce el límite en relación a los
DDHH, poniendo a la CPR y los TI sobre DDHH en pie de igualdad.

Teorías en torno a la jerarquía de los TI sobre derechos humanos:

1. Según el artículo 5 de la Constitución, los Derechos Fundamentales son un límite a la soberanía. La propia
Constitución está limitada por los Derechos Fundamentales.
2. Jerarquía Infraconstitucional. El artículo 5 constitucionaliza los tratados sobre derechos humanos y los coloca
en pie de igualdad.
3. Tienen jerarquía infraconstitucional y supralegal (fundado sus argumentos en el mismo art. 54 Inc. 5| de la
CPR.
4. Poseen una jerarquía meramente legal
No son los Tratados Internacionales los que tienen jerarquía, sino los derechos que son recogidos o se contiene en esos
tratados.

16.11.2017

Tema en estudio: Fenómeno de constitucionalización del ordenamiento jurídico: dentro de esta materia, hemos
identificado como requisito necesario, la existencia de garantías jurisdiccionales de la constitución, que es la temática
que hemos estado desarrollando

¿Cómo llegamos a constitucionalizar un problema ante un tribunal?

Habría que preguntarse cuál es el aspecto constitucional envuelto en el problema.
Todos los conflictos pueden ser constitucionalizados, así por ejemplo, Acción indemnizatoria, que persigue la
responsabilidad civil extracontractual, por acción injuriosa. Se podría interponer una acción de inaplicabilidad ante el TC,
contra el 2331 del código civil, con el fin de extender a los daños morales los rubros constitucionales.

Funciones o atribuciones del TC .

La atribución más importante es la de ejercer el control de constitucionalidad: el Tribunal Constitucional realiza control
preventivo y represivo de diversas fuentes del derecho (el artículo 93 directa o indirectamente se refiere a las diversas
 fuentes del derecho) en este último caso, ya sea por la vía de requerimientos de inaplicabilidad o de acciones de
inconstitucionalidad.

Otras competencias del TC:

a. Solución de contiendas de competencia: resuelve este tipo de contiendas suscitadas entre las autoridades
políticas y administrativas y los tribunales de justicia que no correspondan al Senado.
b. Pronunciamiento sobre inhabilidades, incompatibilidades, renuncias y causales de cesación en el cargo de los
titulares de ciertos órganos como es el caso del Presidente de la República, los Ministros de Estado y los
parlamentarios.
c. Pronunciamiento sobre ilícitos constitucionales: Declara la inconstitucionalidad de organizaciones, movimientos
o partidos políticos, como del Presidente de la República en ejercicio o del electo, que hubiesen incurrido en
los ilícitos constitucionales que prevé la Constitución en su art. 19 Nº 15, incisos sexto y siguientes.
d. Función consultiva.

Fuentes formales controladas por el TC

1) Constitucional
2) Leyes ( LIC, LOC, LQC, LO)
3) Tratados internacionales
4) DFL
5) DS
6) Decreto y resoluciones del PDRL
7) Autos Acordados
8) Sentencias judiciales

ART. 93 N°6 y 7 Acción de inaplicabilidad y de Inconstitucionalidad

ART.93 N°6. Acción de inaplicabilidad (Doctrina Estándar)

1- ¿Cuál es el objeto del controL, es decir, cual es la fuente formal controlada?

La doctrina estándar establece que la ley es una de las fuentes formales. Sin embargo, en virtud de la discrepancia entre
el texto constitucional y la LOC del TC, que establecen como fuente controlada un precepto legal y precepto con rango
legal respectivamente, genera una apertura a todo tipo de fuente que tenga rango legal, procediendo así contra un DFL,
DL e inclusive respecto de tratados internacionales ( reitera elementos planteados en la clase anterior, entre otros, que
puede ser admisible o no, ya que el TC ha emitido fallo diversos al respecto)).

2.- control concentrado

3.- control represivo (en apariencia)

4.- control facultativo.

Legitimados activos: comprensión de “partes” en sentido amplio. Partes directas o indirectas, pero nunca terceros
absolutos.
También el juez que está conociendo de la gestión pendiente (no sería acción, sino un mero requerimiento)
5.- Según la doctrina estándar, es un control concreto, siendo la particularidad del control de inaplicabilidad

6.- Control material.

¿Pero cabría el control formal? Según la doctrina estándar NO

7.- Efectos particulares.

Ley Orgánica constitucional del tribunal constitucional:

enumera Cuáles son las causales de inadmisibilidad de la acción.
 Gestión
 pendiente
 tribunal.

El Art. 84 N°2 es el más importante, pues limita la posibilidad de interponer acción de inaplicabilidad.

“Artículo 84. Procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos:

2. Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la Constitución
por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que
fue materia de la sentencia respectiva;”

Art. 52 Inc. 2° “Resuelto por el Tribunal que un precepto legal es constitucional, no podrá declararse inaplicable por el
mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva.”

Esta tesis se funda en el art. 80 LOC TC.

“Deberá indicar, asimismo, el o los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación precisa de las normas
constitucionales que se estiman transgredidas. “

a. Como se observa el Art. 80 parte final hace referencia a la norma constitucional transgredida
“Mismo vicio, misma norma constitucional violada”

b. En su primera parte hace referencia a la necesidad de indicarse los vicios de inconstitucionalidad en que se
funda el recurso.
“Mismo vicio, mismo fundamento”

Esto implica que la sentencia de inaplicabilidad no produce más efectos que al caso concreto. Por lo tanto, si el
tribunal constitucional rechaza la acción de inaplicabilidad, ello no priva de la posibilidad de interponer otro recurso de
inaplicabilidad por el mismo precepto. Esto ha generado pronunciamientos diversos por parte del tribunal constitucional.

Problemática.
Cuando el tribunal constitucional resuelve sobre un requerimiento de inaplicabilidad de un precepto, éste puede ejercer
un control represivo y declarar la inconstitucionalidad del precepto. El problema que se suscita es que dicha declaración
deroga la norma.
Surgen las siguientes interrogantes:
1. ¿Puede declararse inaplicable un precepto derogado? La respuesta es sí.

Explicación: Dentro de los elementos de la naturaleza de un contrato, se entienden incorporados a éste, todas las leyes
vigentes al tiempo de su celebración.

¿Que pasa si una de ellas se deroga?

Le la ley aplicables sería la ley derogada. Estamos ante una hipótesis de ultraactividad 1

Esto, en caso de derogación por parte del legislador, sin embargo, el Tribunal constitucional también puede derogar una
norma, la cual podrá continuar produciendo efectos ultraactivos. En estos casos, el TC también podrá declarar
inaplicables preceptos legales declarados inconstitucionales por él.

2. Ahora bien, si a propósito de un control facultativo, preventivo, el TC declara constitucional un

precepto, ¿Procede posteriormente el recurso de inaplicabilidad contra el mismo precepto?

En principio no podría por efecto de la norma (Art. 84 N°2 que produce lo que se ha denominado sello de
constitucionalidad). El profesor piensa que sí, pero no por el mismo vicio.

En consecuencia ¿Qué debemos entender por vicio?

El numeral 84 de la LOC del TC, se relaciona con la cosa juzgada constitucional, o sello de constitucionalidad.

En el citado artículo, la expresión “mismo vicio” se ha entendido como “la misma disposición violada”, o bien, como
vicio del “mismo fundamento”. Esto es parte de la problemática de la cosa juzgada formal.

La interrogante que se ha planteado es si por mismo vicio ¿Se está refiriendo al mismo precepto constitucional o
se está refiriendo a otra cosa?

Comentarios:
¿Podría deducirse una acción de inconstitucionalidad contra el precepto de la ley que despenaliza el aborto en tres
causales, y que ya fue revisado y declarado constitucional por el TC?

Consecuentemente con lo tratado, en opinión del profesor, si es posible pero no por el mismo vicio. Es decir, podría
accionar alegando que la disposición a sido violada por otro vicio, que el tribunal no consideró en su declaración.

En el ejemplo de despenalización del aborto en tres causales, podría, por ejemplo, solicitar se declare inaplicable el
precepto, fundados en el derecho a la vida (19 N°1).
1 FALLO ROL 1399-09 Y 1469-09 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Es del caso que la sentencia en comento cambió de criterio en este punto, resolviendo en el Considerando Noveno: "Que, en
opinión de estos sentenciadores, resulta perfectamente posible pronunciar un veredicto de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de un precepto legal que, a la fecha de la sentencia respectiva,
se encuentre derogado por el legislador, siempre y cuando, como sucede en la especie, dicha norma hubiere estado en vigor en el momento en que se suscitó la situación jurídica regida por ella y deba
ser aplicada por el juez de la gestión".
El Tribunal Constitucional completó tal argumento en el Considerando Décimo señalando que así lo dispone el artículo 93 N° 6, esto es que el precepto impugnado de inconstitucionalidad debe resultar
aplicable al caso concreto de que se trate, no exigiendo que el mismo se encuentre actualmente vigente.
De esta forma, el Tribunal Constitucional consideró que el constituyente previó la hipótesis de la ultraactividad de una disposición derogada, es decir, de aquellas normas que si bien no rigen respecto de
situaciones fácticas que acontezcan en la actualidad, sí regían en el momento en que ocurrieron los hechos que se juzgan.

El voto de minoría de los Ministros Viera Gallo y Carmona, se inició con una advertencia previa que recuerda: "La mayoría del Tribunal Constitucional hasta la sentencia Rol 1452 (05.08.2010)
consideraba que una norma derogada no era precepto legal (STC roles 978/2008; 1186/2008; 1230/2009; 1231/2009; 1232/2009); por lo mismo, no cabía a su respecto la inaplicabilidad, pues implicaba
dar una eficacia ultraactiva al precepto respectivo, cualidad que exigiría hallarse prevista expresamente (STC roles 1230/2009; 1231/2009; 1232/2009). Tal situación se traducía en dos causales de
inadmisibilidad: de un lado, que no resultaba decisiva en la resolución del asunto controvertido (STC roles 760/2007; 843/2007; 978/2008). Del otro, carecía de fundamento plausible (STC roles
1230/2009; 1231/2009; 1232/2009). Dicha declaración la hizo tanto el Pleno (STC rol 843/2007) como sus Salas (STC roles 838/2007; 760/2007) ".
Posteriormente, podría solicitar se declare inaplicable el precepto, pero por una vulneración distinta, a los fundamentos
que tuvo a la vista el TC cuando declaró constitucional el precepto, por ejemplo, alegar 19 N°24, derecho de propiedad
sobre el embrión

Fundamento.
1. El propio tribunal puede declarar de oficio la inconstitucionalidad por fundamentos distintos a los alegados:
En la práctica, si bien pueden ser alegados varios derechos vulnerados, de todos modos, el tribunal constitucional puede
de oficio resolver que hay una vulneración en virtud de un fundamento distinto. por ejemplo. se solicita se declara
inaplicable un precepto fundados en la vulneración del derecho igualdad, sin embargo, el tribunal constitucional declara
la inaplicabilidad del precepto por la vulneración del derecho de propiedad.

“Artículo 88. Excepcionalmente y por razones fundadas, el Tribunal podrá declarar la inconstitucionalidad de las normas
cuestionadas basado únicamente en fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados por las
partes en la litis. En este caso, deberá advertirles acerca del uso de ese posible precepto constitucional no invocado y
permitirles así referirse a ello. Dicha advertencia podrá efectuarse en cualquier etapa del juicio, incluyendo la audiencia
de la vista de la causa, cuando proceda, y también como medida para mejor resolver.”

La facultad excepcional de declarar inconstitucional el o los preceptos cuestionados, basándose en fundamentos

constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados por las partes, se basa en el hecho de que el juez es
2
soberano para declarar el derecho (iura novit curia), pero esa soberanía se encuentra limitada por el principio de
pasividad, Sin embargo, el art.. 88 LOC del TC, claramente constituye una excepción a este principio de pasividad.

Continuando con el ejemplo anterior: (En opinión del profesor)

Imaginemos que ejerciendo el control preventivo facultativo contra un precepto legal [93 N°3] un grupo de parlamentarios
(como legitimados activos) requirieron al TC para que declare inconstitucional al art. 1 del proyecto de ley de
despenalización del aborto en 3 causales, fundados por ejemplo en el art. 19 N°1 CPR. El TC examina el art.1 y en su
sentencia resuelve que el art. 1 no viola el 19 n°1 de la constitución, es decir, no viola el derecho a la vida. Pues bien
pasa el tiempo, se va a aplicar este precepto en una gestión pendiente en un tribunal ordinario o especial y una de las
partes deduce inaplicabilidad contra este precepto ahora ya vigente de la ley de despenalización del aborto en 3
causales y funda su inaplicabilidad en que este precepto viola el artículo 19 N°1 de la constitución,
¿la inaplicabilidad es admisible o inadmisible? NO, la acción de inaplicabilidad será inadmisible.

Pero la cuestión es más compleja, porque si lo analizamos desde un punto de vista diferente, por ejemplo, que cuando la
ley habla de mismo fundamento, es decir, misma forma que se alega, que la constitución ha sido violada, de forma tal,
que, si se deduce acción de inaplicabilidad contra este artículo 1, argumentando que éste precepto viola el artículo 19
número 24 derecho de propiedad sobre el embrión,
¿es admisible o inadmisible? Es admisible, porque aun cuando este precepto fue declarado constitucional no fue
declarada undado en el “mismo vicio”

Hasta allí no hay problema.

2 Ante un caso concreto el juez debe resolver (principio de inexcusabilidad), se dice que el juez es soberano para declarar el derecho (iura novit curia).
¿Pero en realidad el juez es plenamente soberano? No ya que se encuentra limitado por el principio de pasividad, sin embargo, el citado art. 88 LOC TC, constituye una excepción a éste principio de
pasividad.
En consecuencia, se observa una contradicción entre la actuación de oficio y a petición de partes, lo que genera paradojas tales como, que aún cuando se hayan cumplido los plazos para solicitar una
gestión, se puede solicitar que el tribunal, “de oficio” corrija el procedimiento.
Sin embargo, el problema surge cuando se intenta probar que puede haber vicios distintos, porque una misma
disposición constitucional puede ser violada por un mismo precepto legal de dos o más maneras diferentes.

Así, por ejemplo, se solicita se declare inaplicable el artículo 1 de la ley, porque viola el 19 n°1 de la CPR, que fue
aquello que lo que presuntamente el tribunal ya resolvió.

Una primera tesis puede sostener que hay mismo vicio cuando se invoca la violación de la misma disposición
constitucional, cuya infracción el TC ya descarto.

A juicio del profesor, esto no es correcto, porque para verificar si hay o no un mismo vicio no basta con indicar una
disposición constitucional que debe ser diferente aquella invocada en el requerimiento de control preventivo, porque bien
puede ocurrir que haya razones distintas en la inaplicabilidad que en el requerimiento del control preventivo.

Así, por ejemplo, que ejerciendo el control preventivo facultativo contra un precepto legal [art.93 N°3 CPR] un grupo de
parlamentarios requirieron al TC para que declara la inconstitucionalidad del art. 2 del proyecto de ley número 1000,
fundados en que el artículo 2 de este proyecto de ley viola la igualdad ante la ley [19 n°2]. el TC conociendo por la vía
del control preventivo facultativo, la impugnación realizada por este grupo de diputados, examina el art.2 y en su
sentencia resuelve que el art. 2 no viola el 19 n°2 de la constitución, es decir, no viola la igualdad ante la ley .

Posteriormente, se deduce acción de inaplicabilidad contra el art. 2 de la ley N°1000 , es decir, de la misma norma que
fue objeto de control facultativo preventivo, fundando su requerimiento en que violaría el art.19 N°2 de la CPR, pero esta
vez, el fundamento utilizado es diferente (es decir, la manera en que se señala, se estaría violando la norma
constitucional es distinta). Así, por ejemplo, se solicita que se declare inaplicable el art. 1, de la ley, por violar el art. 19
N°1 de la CPR, porque discriminación racial.

¿Se trata del mismo vicio?

No hay mismo vicio, porque el Tribunal está resolviendo una cosa distinta. Esto es, se está resolviendo en torno si el
precepto viola el art.19 N°2 de la CPR, por discriminación racial, no está resolviendo si viola la igualdad ante la ley se
trata de fundamentos distintos, por lo que hay dos vicios distintos y, por tanto, aun cuando se invoque como infringida la
misma disposición constitucional, no necesariamente estaremos en presencia del mismo vicio

De allí, que a juicio del profesor por mismo vicio se debe entender no la misma norma violada, sino la misma
causa de pedir, mismo fundamento. Es decir, la manera como la CPR se alega como violada. Con ello se
abre la posibilidad de accionar contra el mismo precepto legal.

Problema ¿Cómo puedo fundamentar que no se trata de un mismo vicio?

Para saber si hay un mismo vicio hay que leer los fundamentos del requerimiento de control preventivo, los fundamentos
de la sentencia que lo declara constitucional y los fundamentos de la inaplicabilidad. Para que haya el mismo vicio tiene
que haber congruencia entre ellos.

Al respecto, recordemos que existe la obligación del TC, de mencionar el modo en que el precepto legal está violando a
la constitución:
“Artículo 89. La sentencia que declare la inaplicabilidad del precepto legal impugnado deberá especificar de qué modo su
aplicación en la gestión pendiente de que se trata resulta contraria a la Constitución.”

De conformidad a este artículo, el TC debe precisar en sus sentencias, de qué modo la aplicación del precepto
impugnado resulta inconstitucional en la gestión pendiente.

En otras palabras, para saber si la acción de inaplicabilidad es admisible o inadmisible respecto un precepto al que ya se
le haya ejercido control de constitucionalidad facultativo preventivo, hay que tener en cuenta si se está alegando el
mismo vicio o no. Para saberlo, hay que mirar los fundamentos de la sentencia.

1. ¿Cómo se fundamenta la sentencia que se pronuncia sobre la constitucionalidad de algún precepto que sea precepto
de LIC? La sentencia siempre tiene que estar fundada, tanto si acoge la inconstitucionalidad como si rechaza la
inconstitucionalidad, esto se desprende del 93 N°1 y de la LOC TC. “Art. 49. LOC TC inciso 4 En todo caso la resolución
deberá ser fundada si se tratare de una ley interpretativa de la Constitución”
2. ¿Cómo debe estar fundada la sentencia cuando se trata de una LOC?
Hay que distinguir,
- Si se declara inconstitucional: Siempre debe ser fundada “Artículo 49. LOC TC inciso 6 Si el Tribunal
resolviere que uno o más preceptos del proyecto son inconstitucionales deberá declararlo así mediante
resolución fundada, cuyo texto íntegro se remitirá a la Cámara de origen”.
- Si se declara constitucional: Aquí hay que hacer distinciones.¿Qué tipo de control es?
a) Obligatorio 93 n°1 (no hay requerimiento, el control es obligatorio por que así lo ordena la ley);: Todos tienen
fundamento, salvo en aquel caso en el que el Tribunal Constitucional declare constitucional un precepto sobre
el cual no hubo debate de constitucionalidad. Art. 40 Inc. 3° LOC TC “ Resuelto por el Tribunal que el proyecto
respectivo es constitucional, y no habiéndose producido en la etapa de discusión de dicho proyecto la situación
prevista en el inciso final del artículo anterior (debate constitucional), el Tribunal así lo declarará y su presidente
lo comunicará a la Cámara de origen”
b) Facultativo 93 n°3. Si el control es facultativo, ¿cuál es el régimen de fundamentación de la sentencia? Hay
que distinguir: (Art. 40 Inc. 3° LOC TC)
- Si hubo debate de constitucionalidad: Se declara con fundamento
- Si no hubo debate de constitucionalidad: simplemente se declara

En consecuencia, el problema que detectamos es que puede ocurrir que cuando el TC declare constitucional un precepto
LOC, lo haga sin señalar sus fundamentos, y por lo tanto, sin señalar ningún vicio.
Pero ¿Qué ocurre si deduzco acción de inaplicabilidad contra un precepto que fue declarado constitucional sin
fundamento? ¿Cuál es el vicio? No hay vicio, ¿Cómo voy a comparar si estoy alegando el mismo vicio que el tribunal
descarto, si no descartó ninguno? 2 opciones:
1) Cuando declara sin fundamento jamás voy a poder deducir inaplicabilidad porque entenderé que el TC saneo todo
vicio posible.
2) Siempre voy a poder deducir acción de inaplicabilidad, porque el TC no se pronunció sobre vicio alguno, y como no
hay vicio alguno significa que el sello no existe.
En opinión del profesor, el sello de constitucionalidad pareciera reducirse solo a los preceptos que el TC declaró
constitucionales pronunciándose sobre ciertos vicios que fueron alegados como cuestión o debate de constitucionalidad
durante la discusión del proyecto. En todo otro caso, se puede deducir acción de inaplicabilidad contra un precepto de
Ley Orgánico Constitucional que ha sido declarado constitucional. El tribunal no saneó todos los vicios.

Art. 90 LOC TCPor último, cabe señalar, que el art. 90 dispone que no es posible alegar la inaplicabilidad en sucesivas
instancias, a menos que se haga por un vicio distinto.

“Artículo 90. Resuelta la cuestión de inaplicabilidad por el Tribunal Constitucional, no podrá ser intentada nuevamente,
por el mismo vicio, en las sucesivas instancias o grados de la gestión en que se hubiere promovido”

Por ejemplo, sí se pidió acción de inaplicabilidad en primera instancia, pero se perdieron, ¿Se puede insistir en segunda
instancia? NO; Si se dedujo en la primera, no se puede deducir en la segunda instancia ni en la casación. Si se dedujo
en la segunda, no se puede deducir en casación, PERO OJO , eso tiene que ver únicamente con los preceptos que se
aplican en primera o segunda instancia porque imaginemos que se dedujo inaplicabilidad en primera instancia pidiendo
que el TC declare inaplicable el art 1545 del cc (la ley del contrato), y el tribunal constitucional rechaza la acción, se
pierde la inaplicabilidad, Pues bien, comienza la segunda instancia, y en esta, la contraparte recién allí hace valer su
derecho de citar a nuestro representado a absolver posiciones en un juicio del TDLC ¿podré deducir acción de
inaplicabilidad? SI porque es otro precepto diferente, es otra gestión, es una gestión que consiste en una actuación
particular del proceso y no de una instancia. “Entonces la regla es que no pueden repetir la misma inaplicabilidad, pero
puede deducir otras inaplicabilidades que conciernan a otras gestiones, incluso dentro del mismo proceso.” La

No podemos confundir lo dispuesto en el art. 90, con la cuestión de constitucionalidad contemplada en el art.
84 numeral 2, porque en el 84, lo que no se permite, es intentar inaplicabilidad por el mismo vicio en las
mismas instancias, lo que no obsta a perseguir la acción de inaplicabilidad por otro vicio en otro grado.

Capítulo V de constitución política de la República :

CONGRESO NACIONAL (OTRA MATERIA)

Estatuto parlamentario: Conjunto de normas y reglas que regulan a la persona y las funciones de los parlamentarios , así
por ejemplo:
 Requisitos para ser senador
 Requisitos para ser diputado
 causales de cesación en el cargo
  incompatibilidad
 forma en que se debe llenar la vacante parlamentaria
 etcétera

FUNCIONES DEL CONGRESO NACIONAL.

1a parte: orgánica
2a parte: funcional

1a parte: Estatuto.
Un tema importante son las prerrogativas o privilegios parlamentarios, que son excepciones a la igualdad ante la ley,
siendo cláusulas de protección a la democracia. Se protege la democracia, protegiendo la función del parlamentario. Las
prerrogativas más importantes son:
 la inviolabilidad y
 el fuero

a. Inviolabilidad: Se encuentra inciso primero del 613 de la CPE. En principio, son inviolables por las opiniones
que manifiesten y los votos que emitan
 en el desempeño de sus cargos:
 en sesiones de sala o de comisión.

Por lo tanto, no pueden ser sujetos activos en delitos de opinión. Es decir, las conductas de injurias y calumnias no
hacen nacer la responsabilidad de éstos, siempre y cuando se cumplan las condiciones establecidas por la CPR, esto
es, que se trate de opiniones que manifiesten y votos que emitan en el desempeño de sus cargos, o en sesiones de sala
o de comisión.

Ej. A un diputado, a quién se le confiere la palabra en sala declara” los dueños de las tardes son ladrones de cuello y
corbata”. la declaración la hace el parlamentario en sala, por lo tanto no comete injuria por el privilegio de inviolabilidad
que lo ampara en el ejercicio de su cargo.

En este caso, estamos ante una causal de imputabilidad de carácter penal

¿la inviolabilidad se extiende también a materia civil?

Es decir, ¿los dueños de las isapres podrían demandar civilmente basados en la injuria?
No, porque la inviolabilidad se extiende también a materia civil, en consecuencia, tampoco les es aplicable el artículo
2331 del código civil.

b. Fuero: El privilegio de inviolabilidad y el fuero no pueden concurrir. Es decir, si se goza de Inviolabilidad, no se

cuenta con fuero ya que ambos privilegios operan en campos distintos y se excluyen entre sí.
Si se alega fuero, es porque hay responsabilidad penal, en cambio, si se alega la inviolabilidad, es porque no hay
responsabilidad, por lo tanto no hay que alegar fuero.

3 Artículo 61.- Los diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión.
Ningún diputado o senador, desde el día de su elección o desde su juramento, según el caso, puede ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la
jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a formación de causa. De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema.
En caso de ser arrestado algún diputado o senador por delito flagrante, será puesto inmediatamente a disposición del Tribunal de Alzada respectivo, con la información sumaria correspondiente. El
Tribunal procederá, entonces, conforme a lo dispuesto en el inciso anterior.
Desde el momento en que se declare, por resolución firme, haber lugar a formación de causa, queda el diputado o senador imputado suspendido de su cargo y sujeto al juez competente.
El fuero opera en 2 ámbitos distintos.
1. El primero que no puede ser privado de su libertad.
2. El en segundo lugar, que no puede ser acusado.

1. No puede ser privado de su libertad.

Por ejemplo un parlamentario que se encuentra en mora del pago de pensiones alimenticias, para poder accionar en su
contra (lo que implica privación de libertad) primero hay que solicitar su desafuero, la sede para solicitarlo no es el
tribunal de familia, sino, la Corte de apelación. Una vez declarado el desafuero, se puede solicitar ante el tribunal de
familia la aplicación de la medida de apremio.

Esto opera en toda materia donde haya privación de libertad:

 Arraigo
 Familia (privación de libertad por deuda de alimentos)
 En general toda afectación a la libre locomoción (art. 19 N°7 CPR), no sólo opera en el ámbito legal.

2. No puede ser acusado:

¿Qué debe entenderse por acusado?
Debe entenderse acusado tal cual se entiende en el actual código de procedimiento penal art. 416 CPP . Por lo tanto, en
la primera diligencia del proceso penal ordinario : de investigación, de formalización, o de cierre de la investigación, no
se requiere desafuero. Pero si no se quiere sobreseer el caso, se debe acusar, sin embargo, no es posible fijar audiencia
para la lectura de acusación, antes de ir a la Corte (Art.61 CPR). La única excepción, es el caso de flagrancia.

La resolución que declarar haber lugar a la formación de causa es apelable para ante la CS Art.61 CPR.
Las normas del art. 61, son desarrolladas en el cpp, art. 416 y 418 CPP y que fueron objeto de acción de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad:

Art. 416 4 cpp. Hace referencia al ”fuero a que se refieren los incisos segundo a cuarto del artículo 58”. Dicha referencia
debe entenderse hecha al art. 61.
En 2° lugar, la problemática que presenta esta disposición dice relación al concepto de acusado. El conflicto se suscita
en el inciso final, al hacer la distinción respecto a los tipos de acciones que se ejercen en el ámbito penal:
 En el caso de la acción penal es pública, cuya titularidad corresponde al MP (El Estado). La corte conocerá
cuando ya esté formada la causa.
 En cambio, cuando se ejerce una acción privada, la titularidad le corresponde siempre a un privado, nunca
puede intervenir el Ministerio Público (de allí que en el delito de injuria, nunca podrá intervenir el MP). La corte
no tendrá nada que analizar, porque se analiza antes de la querella.
El TC ha declarado inaplicable este inciso final del art. 416 inciso final.

Fundamento:

4 Art. 416 CPP. Solicitud de desafuero. Una vez cerrada la investigación, si el fiscal estimare que procediere formular acusación por crimen o simple delito en contra de una persona que tenga el fuero
a que se refieren los incisos segundo a cuarto del artículo 58 de la Constitución Política, remitirá los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente, a fin de que, si hallare mérito, declare que
ha lugar a formación de causa.

Igual declaración requerirá si, durante la investigación, el fiscal quisiere solicitar al juez de garantía la prisión preventiva del aforado u otra medida cautelar en su contra.

Si se tratare de un delito de acción privada, el querellante deberá ocurrir ante la Corte de Apelaciones solicitando igual declaración, antes de que se admitiere a tramitación su querella por el juez de
garantía.
  Oportunidad para solicitar el desafuero en caso de acción penal pública: Luego del cierre y antes de la
acusación.
 Oportunidad para solicitar el desafuero en caso de acción penal privada: antes de que se admita a tramitación
la querella.

En consecuencia, la corte debe resolver el desafuero, en los casos de acción privada, con la sola querella sin rendición
de prueba. Esto, ha llevado a los sujetos de desafuero, por acción privada de injurias, a solicitar la inaplicabilidad del
inciso 2° del art. 416, fundando su acción, en la afectación del artículo 19 N° 3, esto es, igualdad ante la justicia, debido
proceso, etc.
Ej. caso Girardi, en caso de injurias contra las isapres.

En este caso, como en todos los demás casos, tales como:

- Sabat
- Longueira
- etc.

El delito de injuria ha quedado impune, ya que el tribunal constitucional ha declarado, en cada caso, la inaplicabilidad
del inciso 2° del artículo 416

El Art. 418 CPP, dispone:

“ La resolución que se pronunciare sobre la petición de desafuero será apelable para ante la Corte Suprema”

Por su parte el art 61 de la CPR, dispone “de ésta resolución, puede apelarse ante la CS

Por lo tanto, de conformidad al art. 61 sólo podrá apelarse la resolución que declara haber lugar a la formación de
causa, o más bien que acoge el desafuero, pero no de la resolución que rechaza el desafuero.
En cambio, el artículo 418 CPP, reconoce la posibilidad de apelar en ambos casos (tanto si ze a oge, como si se
rechaza)

Este artículo (418 cpp), , también fue declarada inconstitucional por el TC.

Se dedujo ante la CS, recurso de apelación en contra de una sentencia que rechazó el desafuero. Estando pendiente
esta gestión, se dedujo acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 418 CPP, por violación del art. 61
CPR, acción que fue acoguda por el TC.

CRÍTICAS A LAS CARACTERÍSTICAS DEL CONTROL. SEGÚN DOCTRINA ESTÁNDAR

En clases anteriores, hemos analizado las características que la doctrina estándar ha establecido como características
del control de constitucionalidad, por parte del TC, una de ellas, plantea que la inconstitucionalidad, posee como
requisito de admisibilidad, una declaración previa de inaplicabilidad.
¿O ra de las características, es el sello de constitucionalidad, que impide que la norma controlada y declarada
constitucional por el TC, no pueda ser impugnada.
Si se analizan los planteamientos de la doctrina estándar, nos podemos percatar, que, si bien señala como
características de la acción de inaplicabilidad, la modalidad de control concreto, es decir, lo que controla es la aplicación
de la norma, la realidad es que el control que ejerce es concreto, pero también abstracto, es decir, se controla la
aplicación del precepto y el precepto mismo.

Así, por ejemplo, la acción de inaplicabilidad en contra del art. 416 N°2 y 418 del CPP, teóricamente es un control
concreto, sin embargo, lo que se declara inconstitucional son los preceptos legales. Lo que el TC hizo, fue un control
abstracto puramente normativo, no hubo un análisis previo del caso concreto.

Según el profesor, un 90% del control que ejerce el TC, es abstracto y no concreto. No conoce el caso, no se rinde
prueba, pudiendo declarar la inconstitucionalidad, aun antes de rendirse prueba en el caso.

Así la doctrina estándar genera muchas interrogantes:

 ¿Si el control es concreto, porque se controla el precepto mismo?
 ¿Porque se exige la práctica de control concreto (acción de inaplicabilidad), como requisito del control
abstracto (declaración de inconstitucionalidad)?
 Si el control preventivo es siempre abstracto, ¡porque no lo puedo impugnar en un control concreto?

¿Cómo se resuelven estas inconsistencias?

No hay una acción de inaplicabilidad, sino dos.

Regímenes de control:

1. Acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad propia o concreta.

2. Acción de inaplicabilidad por inconstituconalidad impropia o abstracta
3. Habría que sumar la acción de constitucionalidad.

Sí distinguimos estas dos acciones todo cuadra, así por ejemplo el sello de constitucionalidad operaría en el segundo
tipo de control (abstracto)l. En cambio, en el primer caso (control concreto) podría haber mismo vicio, porque no se
conoce lo mismo.

Puede haber dos fuentes o motivos para declarar la inaplicabilidad del precepto

1. Aplicación del precepto, produce efecto inconstitucional en el caso concreto.

2. Cuando el precepto en sí mismo es inconstitucional (también es inaplicable porque no procede aplicar
preceptos inconstitucionales, cualquiera sea el caso que se aplique).
Esto ha sido implícitamente reconocido por el TC, pero no implícitamente.

Así las cosas, las características del control según la doctrina estándar, cambiarían según el tipo de inconstitucionalidad:
 Si se acoge la acción de inaplicabilidad concreta, la inconstitucionalidad que se alega, se trata de una
inconstitucionalidad concreta, (la aplicación del precepto al caso concreto resulta inconstitucional), siendo la
norma perfectamente constitucional.
 En caso de Inaplicabilidad impropia o abstracta (se controla el precepto mismo), si procede la acción de
inconstitucionalidad.
En consecuencia, las características de la doctrina estándar, deben ser redistribuidas, distinguiendo entre los diversas
acciones de inaplicabilidad

I. Inaplicabilidad impropia y abstracta. La modalidad de control es:

a. concentrado,
b. represivo: se dirige contra un precepto legal vigente, facultativa,
c. abstracta, se controla el precepto mismo.
d. material y
e. con efecto relativos sobre preceptos legales

II. Inaplicabilidad propia o concreta

a. el control es mixto (concentrado y difuso),
b. control preventivo (lo que se controla es la futura sentencia)
c. control facultativo
d. control concreto (se analiza la aplicación de un precepto legal (válido) a un caso concreto.
e. Control material y
f. control con efecto relativo: El precepto legal es declarado inconstitucional, pero con efectos particulares
(relativo o interpartes)

Acá la fuente controlada no son sólo preceptos legales, son las sentencias judiciales.

Esta modalidad de control, lo que debe comparar es la fuente formal del derecho con un acto, ¿Cuál acto? El acto de
aplicar el precepto legal. Precepto legal que aplica el Tribunal que conoce de la gestión, en la sentencia,

En consecuencia, cuando hablemos de fuente controlada, debemos hablar de actos.

1. Cuando la fuente controlada es la fuente formal de derecho (ley), el acto controlado es la tramitación de la ley,
por lo tanto, la autoridad controlada es el legislador. (inaplicabilidad i propia)
2. Cuando lo controlado es el acto (control de inaplicabilidad), esto es, la aplicación del precepto:
o el sujeto controlado es el juez (quien aplica la ley),
o Lo controlado es la sentencia.
o Se trata de un control preventivo, porque no hay sentencia.
o Lo que se controla es la actividad del juez de aplicar la ley en la sentencia.
o La cosa pedida es la inaplicabilidad del precepto.

En ambos casos se pide lo mismo. Lo que se propone el que deduce un recurso de inaplicabilidad es lo mismo,
sin embargo, se trata de dos causas de pedir distintas lo que hace que estemos ante dos recursos distintos. En
el primer caso se trata de una hipótesis e nulidad del precepto legal en el segundo caso se trata de una
hipótesis de validez del precepto legal en ambos caso el TC obra de modo diferente, en el caso de la acción
impropia o abstracta el TC obra como legislador negativo, pero sólo para el caso concreto, esto es con efectos
particulares (a diferencia de lo que sucede con la acción de constitucionalidad donde obra como legislador
negativo con efectos generales). En el caso de la verdadera inaplicabilidad (Acción de inaplicabilidad propia)
donde el control es concreto, el TC no obra como legislador negativo, el TC obra como tribunal de equidad
correctiva.
 1. En el 1er caso: El precepto es inconstitucional, por lo tanto, la aplicación del precepto al caso concreto será
inconstitucional.
Solo puedo pasar a la acción de inconstitucionalidad, cuando la fuente controlada por la acción de
inaplicabilidad es la ley, y no cuando la acción de inaplicabilidad controla la futura y eventual sentencia.

2. En el 2° caso, el objeto del control no es el precepto legal, sino la sentencia, ¿Qué sentencia si no hay
ninguna? La que se va a dictar, ¿Cómo va a ejercer control sobre una sentencia que aún no se dicta? Eso se
llama en derecho constitucional control preventivo, ejercer control sobre fuentes que todavía no existen ¿Qué
es lo que se está controlando? El acto de aplicar el precepto legal, no ese precepto, el que aplica es el Tribunal
que conoce de la gestión, y aplica en la sentencia, y en realidad lo que es sometido a control es la sentencia.
Luego, en realidad, es un control preventivo de la constitucionalidad de la sentencia.

Se confunde dos cosas, se cree que porque el art.93 N°6 , produce siempre efectos relativos, será siempre un control
concreto. Además, se cree que porque el art.93 N°6 exige una gestión pendiente, la inaplicabilidad tiene que ver con la
misma gestión y no con el precepto, lo que tampoco sería correcto. Podemos usar el art.93 N°6 respecto de preceptos
legales que son perfectamente constitucionales en abstracto, pero que producen efectos inconstitucionales en casos
concretos, en tal evento, la inaplicabilidad está funcionando como una inaplicabilidad propia, en cambio, cuando
hacemos control puramente normativo, el control es abstracto no es concreto, y por la vía del 93 N°6 estamos pidiéndole
al TC una declaración de inconstitucionalidad con efectos particulares, no generales.

En síntesis, la Fuente del error, según el profesor, está en confundir la modalidad de control (abstracto o concreto) con la
causa de pedir, por una parte, y con los efectos de la sentencia por otra (concreto).
Se cree que, como la sentencia produce siempre efectos particulares. el control es concreto.

¿A qué controles está sujeta la sentencia?

a 2 controles:
1. Preventivo: Por vía de inaplicabilidad
2. Represivo: Por casación (control de la ley en sentido amplio, considerando también la CPR). Es decir, el control
de casación es un control represivo de sentencia.

ÚLTIMA FUENTE SOMETIDA A CONTROL: SON LOS AUTOACORDADOS (ART. 93 Nª2)

Los auto acordados son reglamentos judiciales. Estos se someten a un control:

 concentrado,
 represivo (dictados por la CS, la CA, el TCE),
 Facultativo:
 Es con efectos generales (art.94 Inc. 3°5)
- Control abstracto: Para evitar el control por parte del TC, la CS cambió la nomenclatura de auto acordado a
acta de acuerdo.6

5 En el caso del Nº 16º del artículo 93, el decreto supremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. No obstante, el
precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 ó 7 del artículo 93, se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el
reclamo, la que no producirá efecto retroactivo
 Modalidad de control de auto acordado
1) Por requerimiento de:
 PDLR,
 cámara de diputados o senadores;
 10 de sus miembros
2) Por toda persona que sea parte en un juicio o gestión pendiente ante un TO, o especial, o desde la 1a actuación del
procedimiento penal, cuando se afectada en sus DDFF por el respectivo AA.
Parentesco con acción de inaplicabilidad, sin embargo, se observan diferencias, tales como:
 Legitimados: A diferencia de la inaplicabilidad, sólo puede ser a solicitud de partes y no por el juez, en virtud del
principio de jerarquía.
 Fundamento: Vulneración de DDFF, mientras que la inaplicabilidad se puede accionar por violación de
cualquier precepto constitucional, incluso aquellos que nada tienen que ver con DDFF.
 La modalidad del control se dice que es abstracto, porque el efecto es general (derogatorio), sin embargo, que
sea general, no necesariamente implica que el control sea abstracto. Los efectos generales son indiciarios del
control abstracto, pero no necesariamente es un paso lógico y directo.
Sin embargo, todos dicen que el control es abstracto.
Problema: ¿Porque se pide juicio o gestión pendiente? Se exige ésto, porque lo que se quiere ver en ese juicio, es como
se vulneran los DDFF. Por lo tanto, el control es concreto

Ej. Caso de recurso de protección municipalidad de la calera vs universidad Aconcagua:

Se requiere se declare inconstitucional del AA de la CS, argumentando que la CS estaría actuando como una comisión
especial. El TC resolvió rechazar el requerimiento de inconstitucionalidad del Auto acordado, en consecuencia, hoy los
tribunales ordinarios pueden suspender a los alcaldes, competencia que antes, sólo tenía el pueblo. Aún más, el que se
conoce al auto acordado un Rango constitucional, es decir, se le reconoce una naturaleza distinta al resto de los auto
acordados, que son la expresión de la facultad económica de los tribunales ordinarios de justicia.

El tribunal constitucional, en su considerando hace referencia a la gravedad de los hechos. Si el tribunal constitucional
entra a analizar los hechos, significa que el control es concreto.

El control es abstracto o concreto

 El control es concreto, pero con efecto general
 Caso inverso, el control constitucional es abstracto, pero con efectos particulares.

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Art. 93 N°/

Son atribuciones del tribunal constitucional:
Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal
declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior”

Quórum para aprobar la inconstitucionalidad: 4 /5 de sus miembro en ejercicio.

Voto que dirime, es el voto del presidente del tribunal. Salvo los casos contemplados en el númeo 6 y 7 del art. 93 (art. 8
letra g LOC TC):

6 Caso de recurso de inaplicabilidad de cta de acuerdo de la CS, que establecía la edad de jubilación a los 75 años, que fue interpuesto por los jueces de policía local. El TC, se pronuncia señalando
que las cosas son lo que son y no lo que dicen que son y la citada acta de acuerdo, en realidad es un AA, el cual termina declarando inconstitucional.. El mismo criterio utilizó el TC a propósito de la
píldora del día después. El gobierno de Bachelet, para evitar el control del TS, en vez de emitir un DS, hace que se apruebe a través de una resolución del servicio de salud. Se interpone acción y el TC,
se pronuncia señalando, que no es una resolución, sino un DS y lo declara inconstitucional.
Son atribuciones del presidente (TC)
“g) Dirimir los empates, para cuyo efecto su voto será decisorio, salvo en los asuntos a que se refieren los números 6° y
7° del artículo 93 de la Constitución Política, y “

Casos de excepción, son:

- Acción de inaplicabilidad
- Acción de constitucionalidad

Estas acciones, en caso de empate (5 y t), como no existe el voto dirimente del presidente del TC, se rechazan, ya que
la CPR exige que se alcance mayoría para acoger las acciones.

Quórum para funcionar en pleno y en ala (Art. 30 LOC TC)

“Artículo 30. El Tribunal funcionará en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso, el quórum para sesionar será de,
a lo menos, ocho miembros, y en el segundo de, a lo menos, cuatro. Cada sala, en caso de necesidad, podrá integrarse
con ministros de la otra sala.”

¿Qué asuntos se ven en sala y cuales se ven en pleno?

- Asuntos que conoce en sala (art. 31 LOC TC)7
- Asuntos que conoce en sala (art. 32 LOC TC)8

Legitimados activos en acción de inconstitucionalidad (Art. 93 Inc. 11)

“En el caso del número 7°, una vez resuelta en sentencia previa la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal,
conforme al número 6° de este artículo, habrá acción pública para requerir al Tribunal la declaración de
inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de éste para declararla de oficio. Corresponderá a la ley orgánica
constitucional respectiva establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso de que se ejerza la acción pública, como
asimismo regular el procedimiento que deberá seguirse para actuar de oficio.”

 Se declara acción pública (acción popular), por lo tanto, cualquier abogado puede deducir acción de
inconstitucionalidad.
 Requisito, cuando el precepto legal ha sido declarado inaplicable.
 ¿Se requiere que haya sido declarado “permanentemente” inaplicable? No, basta con una sola vez.

7 Artículo 31. Corresponderá al pleno del Tribunal:

1. Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias
propias de estas últimas, antes de su promulgación;
2. Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones;
3. Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso;
4. Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley;
5. Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones;
6. Resolver la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;
7. Pronunciarse sobre la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable;
8. Resolver sobre la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral 6 de este artículo;
9. Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda;
10. Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República que la Contraloría General de la República haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando
sea requerido por el Presidente en conformidad al artículo 99 de la Constitución Política;
11. Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de
la República, cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63 de la Constitución Política de la República;
12. Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos políticos, como asimismo, la responsabilidad de las personas que hubieran tenido participación en los hechos
que motivaron la declaración de inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los párrafos sexto, séptimo y octavo del número 15° del artículo 19 de la Constitución Política. Sin embargo, si la
persona afectada fuera el Presidente de la República o el Presidente electo, la referida declaración requerirá, además, el acuerdo del Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio;
13. Informar al Senado en los casos a que se refiere el artículo 53 número 7 de la Constitución Política;
14. Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras
funciones;
15. Determinar la admisibilidad y pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los parlamentarios;
16. Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los términos del inciso final del artículo 60 de la Constitución Política de la República y pronunciarse sobre su renuncia al cargo, y
17. Ejercer las demás atribuciones que le confieran la Constitución Política y la presente ley.

8 Artículo 32. Corresponderá a las salas del Tribunal:

1. Pronunciarse sobre las admisibilidades que no sean de competencia del pleno;
2. Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado;
3. Resolver la suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, y
4. Ejercer las demás atribuciones que le confieran la Constitución y la presente ley.
 Ej. Caso Ley Emilia que establece penas alternativas, salvo caso de tenencia de arma o inscrita. El TC ha declarado la
Inaplicabilidad por inconstitucional, el precepto que establece: la obligación de cumplir un año de pena efectiva a los
conductores que en estado de ebriedad hayan causado lesiones gravísimas o muerte, o que bajo esta misma condición
fueran condenados por retrasar la alcoholemia o huir y no dar asistencia a las víctimas de los accidentes de tránsito”

El TC ha acogido prácticamente todas las acciones interpuestas en relación a este precepto, sin embargo, el precepto
sigue vivo

Disposición violada: Igualdad ante la ley.

Colisión de derechos: igualdad ante la ley v/s Seguridad ciudadana, derecho a la vida y prevención de los delitos.

Cómo se resuelve esta colisión de derechos: Mediante la ponderación.

RESOLUCIÓN EN BASE A LA PONDERACIÓN (Robert Alexy).

La ponderación es la aplicación de un principio general de proporcionalidad, el que contiene 3 sub-principios, cuales son:
 El principio de idoneidad,
 El principio de necesidad y
 El principio de proporcionalidad en sentido estricto.

Cuando entran en conflicto principios o derechos fundamentales, es lógico que se afectará uno, debiendo preguntarse
sobre:
1) La Idoneidad de medio utilizado, es decir, si es de aquellos que conduce a la protección del derecho afectado.
2) La necesariedad: es decir, si no hay otra alternativa de infringir un derecho para proteger otro
3) La proporcionalidad, es decir, si se cumple lo anterior, y se afecta el derecho contrario, el grado de afectación tiene que
ser proporcional al grado de necesidad (se trata de sentido común)

23.11.2017
Reforzamiento.
Reserva de constitucionalidad,
En caso de las Loc, el TC ejerce un control obligatorio, debiendo declarar si esos preceptos son o no constitucionales.
La ley dice que en tales casos, el TC simplemente lo declara en el evento que estime que es inconstitucional, si
considera que el precepto legal es constitucional, no hay pronunciamiento.
Pero en el caso de reserva de constitucionalidad, el Tribunal constitucional se encuentra obligado de fundamentar su
declaración de constitucionalidad, haciéndose cargo de tan reserva.

En el régimen de control de constitucionalidad preventivo obligatorio, puede ser que no sepamos cuál es el vicio que
importe para declarar la constitucionalidad. Sólo en caso de reserva de constitucionalidad y el consecuente
pronunciamiento fundado del tribunal constitucional, se podrá conocer el vicio por el cual no se podrá alegar la
inaplicabilidad.

Normalmente el tribunal constitucional no fundamenta su sentencia, y los parlamentarios no suelen formular reservas de
constitucionalidad. Por lo tanto, habitualmente no se fundamenta la declaración de constitucionalidad por parte del TC.
¿ Hay cosa juzgada en estos casos?
posibles respuestas:
1. Si el tribunal constitucional meramente declaró constitucional el precepto loc, sin aludir a ningún vicio en
particular. El precepto será inmune a cualquier cuestionamiento.
2. Ya que el tribunal constitucional declaró constitucional este precepto loc, sin apelar aviso alguno, en este caso
no habría sello de constitucionalidad, por lo tanto, podría deducir contra este precepto, siempre y sin
restricción, la acción de inaplicabilidad, porque no hay vicio del cual el precepto sea inmune.

Opinión del profesor: la tesis correcta es la segunda

El sello de constitucionalidad debe ser establecido en forma estricta, porque se encuentra regulado en la ley, la cual
establece requisitos de admisibilidad, y no en la constitución. Por lo tanto, no se le puede dar al tribunal constitucional,
un poder que restrinja el derecho que la constitución concede para ejercer la acción de inaplicabilidad.

AUTO ACORDADO

Se encuentran sometidos a un control de constitucionalidad doble, a saber:

1. La primera vía, control facultativo a requerimiento del PDLR
2. Segunda vía, similar a la inaplicabilidad, esto es, a requerimiento de toda persona.
Sin embargo, se diferencia de la inaplicabilidad, en cuanto sólo procede, cuándo ésta se vea afectada en sus
derechos fundamentales (Disposición afectada: enunciados de un derecho fundamental)

Problema: ¿ qué se debe entender por DDFF en el artículo 93 N° 2

-¿Sólo los derechos contenidos en el artículo 19, del numeral 1 al 26?
- O también otros derechos fundamentales establecidos en la constitución, pero que no están en el artículo 19, así por
ejemplo, los derechos políticos.

Si fuesen todos los derechos fundamentales se deberían incluir también aquellos que no están contenidos en la
constitución política de la República, pero si en los tratados internacionales, en virtud del artículo 5 CPR.

De acuerdo al profesor, todo esto es discutible.

Efectos de requerimiento de inconstitucionalidad de un auto acordado. Inconsistencias.

El 93 número 2 exige la presencia de un juicio o gestión pendiente y por lo tanto podría creerse y el control es concreto y
con efectos particulares ( como la inaplicabilidad propia). Sin embargo, el artículo 94 señala que el numeral segundo,
en ambas hipótesis, produce efectos generales, es decir, la parte impugnada es derogada, en consecuencia, el efecto
es siempre general.

El art. 94 cambia la tesis sobre la modalidad del control, es decir, se trata de un control abstracto y no concreto.
Es coherente pensar que siempre cuando los efectos de la sentencia son generales, la modalidad de control es
abstracto, porque lo que se afecta, es el precepto mismo y no su aplicación. Sin embargo, el tribunal constitucional
unánimemente ha dicho que el control es abstracto y con efectos generales Sin embargo al fundamentar la sentencia,
razona sobre los hechos, lo que lleva a pensar que el control es concreto

¿ Porque entonces, se pide gestión pendiente, si el control es abstracto y con efectos generales?
Control de constitucionalidad de los dfl
Se encuentran sometidos a varios controles de constitucionalidad. Art. 93 N°4 en relación al art. 93 inc. 7: Objeto de
control: Los DFL

Tipos de control:
1. Hipótesis de control por parte de la CGR
2. Hipótesis de control a requerimiento, por parte de los legitimados.

DFL art. 64

Requisitos:
Debe haber siempre 2 Fuentes de derecho concurrentes, cuáles son:
 Ley delegatoria, de iniciativa del presidente de la república. Es decir, es por mensaje no por moción (art. 64
inc. 1° “Artículo 64.- El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar
disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al
dominio de la ley.”

Sí efectivamente el presidente emite un mensaje, este debe estar referido a las materias Nelly.
El ámbito de acción de los DFL, en principio, son las materias de ley. Se señala, que en principio, porque el ámbito de
materia de ley es más restringido. Es decir, la ley denegatoria tiene restricciones constitucionales, cuáles son:
 Límites formales
 Límites materiales
 Límites temporales.

1. límite temporal: El DFL puede ser dictado sólo durante el plazo de un año
2. Límite material y formal: no puede extenderse a ciertas materias relativas a:
 Nacionalidad
 Garantías constitucionales
 que no afecten en el régimen de organización del poder judicial 1000 de la contraloría general de la república.
3. Además de éstos límites constitucionales, puede tener límites impuestos por la propia ley delegatoria.

En el artículo 64 Dos clases de DFL_

 DFL, por delegación directamente constitucional.
 DFL, por ley delegatoria.
En el primer caso, tenemos los DFL que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes. En ellos, no
repara habitualmente El Congreso Nacional ni el presidente de la república, porque Generalmente la ley delegatoria
confiere esta facultad, situación que es innecesaria, ya que el presidente de la república, goza siempre de esta facultad
por delegación directa de la CPR.

Las materias establecidas en el art. 63, pueden ser reguladas a través de:
 Ley
 TI (también pueden regular TI, el argumento de texto se encuentra en el art. 93 N°1)
 DFL (la mayoría de ellas)
  Constitución.

En consecuencia, los DFL regulan materias de ley, por lo tanto tienen rango legal y la ley delegatoria también tiene
rango legal.

De conformidad artículo 64 inc. 6, a la contraloría general de la república le corresponde ejercer el control de juridicidad
de todos los actos del gobierno. En consecuencia, su control se extiende también a estos actos, dado que en virtud del
órgano y el nombre, parecen ser actos administrativos, pero en la práctica son actos legislativos.

La palabra decreto, Se reserva al nombre de los actos administrativos del gobierno. por lo tanto, los DFL por ser
decretos, el legislador (poder constituyente) ha entendido que también deben ser controlados por la CGR9.

La CGR, en el ejercicio de esta facultad puede:

- certificar la juridicidad : toma de razón
- denunciar su antijuridicidad: representación.

La representación implica que la CGR ha rechazado un acto administrativo, o un DFL. 10

Art. 64 Inc. 6 CPR: A la Contraloría General de la República corresponderá tomar razón de estos decretos con fuerza de
ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorización referida.”

Las razones de la representación son:

 exceder la ley delegatoria
 contravenga la ley denegatoria

En síntesis: Los DFL, al tenor del inciso texto del artículo 64, se encuentran sometidos a un control de juridicidad de la
CGR, facultada para determinar si estos exceden o contravienen la ley delegatoria.

Inc. 2° Art 99 “Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón de los decretos con fuerza de
ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución.”

De conformidad a este artículo, se incorpora una tercera causal no prevista en el artículo 64 cuál es, cuando se
contraviene a la constitución. En consecuencia, la CGR podrá representar el DF por:
 exceder la ley delegatoria
 contravenga la ley denegatoria
 Cuando se contravenga la CPR

En consecuencia, cuando tiene lugar el control de los actos administrativos (decretos y resoluciones) por parte de la
CGR, este control debe ser de dos clases, de allí que resulte más correcto hablar de control de juridicidad, abarcando
con ello:
 el control de legalidad
 el control de constitucionalidad

9 Funciones de la CGR: Control de juridicidad de los actos administrativos (64 Inc. 7). Llevar la contabilidad general de la nación.
10 93 Inc. 7: En el caso del número 4º, la cuestión podrá ser planteada por el Presidente de la República dentro del plazo de diez días cuando la Contraloría rechace por inconstitucional un decreto
con fuerza de ley. También podrá ser promovida por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio en caso de que la Contraloría hubiere tomado razón de un decreto
con fuerza de ley que se impugne de inconstitucional.
El control que se ejerce no es un control jurisdiccional, sino un control jurídico, ello porque la CGR, no es un tribunal (a
excepción del juicio de cuenta).

Cuando la contraloría representa un acto administrativo del presidente de la república( decretos y resoluciones), el
presidente cuenta con la facultad o derecho de insistencia, para ello debe emitir un decreto supremo con la firma de
todos sus ministros, insistiendo en el acto administrativo que la contraloría en representó por ser ilegal. Definiéndose la
diferencia, siempre a favor del PDLR (toma de razón forzosa), pero esto solo ocurre cuando la representación es por
ilegalidad.

Respecto de los decretos representados por inconstitucionalidad, no puede insistir el PDLR, pero puede recurrir al TC
para que este ordene la toma de razón forzosa.

Si la CGR representa un DFL, decreto promulgatorio de una ley, o de una reforma constitucional, por apartarse del texto
aprobado, el presidente no podrá jamás insistir. En estos casos el Presidente podrá concurrir TC, reclamando la
representación de la CGR, por inconstitucionalidad del decreto o resolución.

Control represivo: por inconstitucionalidad o también por ilegalidad:

En el caso particular de los DFL, de conformidad al artículo 64, no se exige que se remitan los antecedentes al tribunal
constitucional , cuando son representados por la CGR..

El presidente no podrá insistir, cuando la representación del DFL se base en una de las 3 causales establecidas en el art.
99 (precisa las causales de representación)

Sin embargo el art. 93 N°4, establece la facultad del TC para pronunciarse sobre los problemas que se susciten por
inconstitucionalidad.

La representación de un DFL, además de poder se representado por contravención o exceso, puede ser por ser contrario
a la constitución.
Problema: Los DFL tienen rango legal, sin embargo, pueden ser ilegales. . El sentido de la ilegalidad del DFL es porque
deben someterse a una ley, siendo esta su propia ley delegatoria.

Tipos de control del DFL. (94 inc. 4°)

1. Control preventivo que ejerce la CGR, por inconstitucionalidad
2. control preventivo que ejerce el TC, por inconstitucionalidad
3. Control represivo ejercido por el TC, cuando la CGR ha tomado razón de un DFL i constitucional.

En virtud del art. 74, contempla los requisitos de inadmisibilidad del requerimiento para la declaración de
inconstitucionalidad de un DFL:
1. Cuando el requerimiento no es formulado por un órgano legitimado;
2. Cuando la cuestión sea promovida extemporáneamente, y
3. Cuando la cuestión promovida por una de las Cámaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio se funde en
alegaciones de legalidad. (se refiere sólo al control represivo)
Con ello se refuerza la idea de que el control represivo, debe fundarse en la inconstitucionalidad del DFL. En
consecuencia, si la CGR, toma razón del DFL que excede o contraviene la ley delegatoria, llegaríamos a la conclusión de
que no es impugnable.

Esto se puede resolver de dos formas:

1° ceñirse al tenor literal de lo conversado, concluyendo que el tribunal constitucional lo único que revisa de un DFL es
su constitucionalidad y por lo tanto, el tribunal nunca se pronunciará sobre si el DFL excede o contraviene la ley
delegatoria, dado que el tribunal constitucional no examina cuestiones de legalidad, sino cuestiones de
constitucionalidad.

2° Si la LOC del tribunal, en su artículo 74 N°3, declara inadmisible los requerimientos que se formulen contra los
DFL, cuando esto se funden en la ilegalidad del DFL, tratándose del control represivo. A contrario sensu, el tribunal
constitucional sí puede controlar la ilegalidad del DFL en el control preventivo, ya que nada dice, cuando es el propio
presidente de la república el que alega cuestiones de legalidad, es decir cuando defiende la legalidad del decreto que ha
sido representado por la CGR, por considerarlo ilegal.

3°El mandado, la obligación del presidente de No exceder ni contravenir la ley delegatoria, está impuesta por el artículo
74 de la CPR, por lo tanto, si se excede o contraviene la ley delegatoria, el D F l sería inconstitucional porque estaría
violando el artículo 74 de la CPR.
No se trataría de una inconstitucionalidad directa, sino indirecta, osea, sería inconstitucional por ser ilegal. Lo que
ocurre Es que la obligación de ceñirse a la ley delegatoria, no emana de ésta, sino de la constitución.

Aquí nace el problema de la “ley pantalla” , que tiene que ver con el control de constitucionalidad de los actos
administrativos. Uno se pregunta si es posible que un acto administrativo sea :

Control de constitucionalidad de los actos administrativos.

¿Es posible que un acto administrativo sea inconstitucional? Si
¡Es posible que un acto administrativo sea ilegal? Si

Qué ocurre cuando un acto administrativo que emana de la potestad reglamentaria de ejecución del presidente de la
república, Y por consiguiente consiste en la ejecución de una ley. Resulta que éste acto administrativo que se ajusta, o
está conforme a la ley, resulta ser inconstitucional parcial o totalmente.
O resulta que todo acto administrativo que es inconstitucional ¿es siempre ilegal?

Estamos ante el caso de la ley pantalla, en que la ley funciona como una pantalla que envuelve la ilegalidad del acto
administrativo. al respecto, corresponde preguntarnos, ¿Qué se debe impugnar? ¿El acto administrativo por
inconstitucional? o ¿La ley por inconstitucional?
Esta controversia jurisprudencialmente sigue. Así, los recursos de protección procede contra actos arbitrarios o ilegales,
por lo tanto, si es fundado y legal, el recurso de protección se rechaza. Por lo tanto, deduzco recurso de protección y
paralelamente deduzco una inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Analogía entre actos administrativos y ley pantalla:

Se funda en el hecho qué es posible que un acto administrativo sea perfectamente legal, pero a la vez, sea
inconstitucional.
Contraviene la CPR, precisamente en aquello que la ley denegatoria le ordenó regular. Por lo tanto, resulta ser
inconstitucional porque la ley delegatoria le ordenó regular una materia inconstitucional.

En tal caso, se debe impugnar la ley delegatoria. Dependiendo de qué clase de ley sea, estará sujeta al control
preventivo obligatorio o facultativo En caso que no sea LOC.

De conformidad al Art. 93 N°3 se podría presentar un requerimiento de control de constitucionalidad preventivo y

facultativo, con el fin de evitar que se dicte la ley delegatoria. No se presentó el requerimiento, se dictó el DFL. ¿ puedo
alegar inaplicabilidad? no se puede, porque uno de los requisitos de admisibilidad, para alegar la inaplicabilidad, es
que el precepto legal sea aplicable a una gestión pendiente, sin embargo, el único que aplica la ley delegatoria es el
presidente de la república.

Síntesis. Controles a los que se sujetan los DFL

1. Control preventivo que ejerce la CGR, por inconstitucionalidad
2. control preventivo que ejerce el TC, por inconstitucionalidad
3. Control represivo ejercido por el TC, cuando la CGR ha tomado razón de un DFL i constitucional.
4. Acción de inaplicabilidad
5. Acción de inconstitucionalidad.

De conformidad al art. 93 N°9, se ejerce control de constitucionalidad sobre decretos y resoluciones.

Dentro de lo actos administrativo ordinarios, tenemos:

 Decreto supremo
 Resoluciones

Se encuentran sujetos a trámite de toma de razón, por lo tanto, eventualmente podrían ser representados por
inconstitucionalidad, pudiendo, el PDLR acudir al tribunal constitucional, a defender la constitucionalidad de su acto
administrativo ( por ilegalidad el presidente podría insistir con la firma de todos sus Ministros)
Es decir, se ejerce sólo control preventivo porque el acto administrativo fue fue presentado.

El PDLR (art. 32)

El PDLR tiene potestades normativas, que se reducen a ejercer la potestad reglamentaria, las que se contienen el art. 32
nª6, donde se regula potestad reglamentaria autónoma:
Art. 32 N°“6º CPR.- Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal,
s….”
 1. Es decir, ejercer la facultad reglamentaria en todas aquellas materias que no son propias del dominio legal).
Consiste en una potestad reglamentaria autónomo, ya que es autónoma respecto del poder legislativo, es
decir, con autonomía de la ley.
2. Potestad reglamentaria de ejecución: (Art. 32 N°6 CPR) “...sin perjuicio de la facultad de dictar los demás
reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes;”

El art. 63, establece el dominio máximo legal:

El art. 63 establece las materias de ley, pero introducidas por un adverbio (solo son), enumerando luego las 20 materias
de ley. Por lo tanto el art. 63 establece un máximo, que era al revés de la CPE de 1925, que establecía un mínimo

Ahora bien, si solo esas son materias de ley, el resto que no está contemplada dentro de esas materias, debe regularse
mediante un reglamento autónomo. Se les llama así por ser expresión de la potestad reglamentaria autónoma del PDLR
En cambio, cada vez, o más bien, la mayoría de las veces, que se dicta una ley,, es preciso regula, precisar
complementar sus enunciados normativos, y ello se hace mediante reglamentos, porque la ley no detalla.
Ese reglamento que precisa, detalla complementa, se le llama reglamento de ejecución, por ser expresión de la potestad
reglamentaria de ejecución del PDLR (ejecuta una ley)

¿Es posible que un reglamento autónomo colisione o se contradiga con un reglamento de ejecución?

No es posible que se produzca una antinomia, porque una materia, no puede ser a la vez, materia de ley o no materia de
ley. Por lo tanto, la única posibilidad, es que uno de ellos sea inválido, es decir, que el PDLR haya invadido la potestad
reglamentaria autónoma o vice versa (ya que los ámbitos reglamentarios están delimitados por las materias de ley).

Cbe preguntarse si es posible los DS del Art. 93 nº16 se conecta el DS con los decretos del Nº9 del art. 93. O los DS,
se reservan sólo pr el numeral 16 del art. 93 de la CPR.

Diferencias entre ambos numerales:

Modalidad de control:
 El numeral 9 el control es preventivo, pues la única hipótesis era la representación de la CGR por un decreto
inconstitucional.
 El numeral 16 el control es represivo,
Fuente formal controlada:
 En el numeral 16 la fuente es solo sobre decretos supremos.
 El numeral 9 se ejerce sobre los actos administrativos en general, incluyendo al DS.

Así el DS se encuentra sujeto a dos controles:

1) Pueden ser objeto de control preventivo del numeral 9
2) Pueden ser objeto de control represivo del numeral 16. Este es el único acto administrativo que tiene control represivo.
En el numeral 16 hay dos controles, pues los legitimados son distintos en la primera hipótesis y en la segunda hipótesis.

Si se promulga un decreto y entra en vigencia siendo inconstitucional,

-No procede requerir la declaración de inconstitucionalidad, mediante control represivo del TC.
Tampoco procede la acción de inaplicabilidad, por no ser un precepto legal o de rango legal.
La única herramienta que nos queda es la Nulidad
 La clasificación del DS:
1) DS que excede la potestad reglamentaria (PRA): si excede la PRA, es decir, traspasa la frontera legal. Hay dos
legitimados:
 Cualquiera de las cámaras
 Senado y
 Cámara de diputados
2) DS no excede PRA: Hay 4 legitimados:
 Senado
 Cámara de diputados
 ¼ de los senadores en ejercicio
 ¼ de los diputados en ejercicios

Fuente controlada .

 ART. 93 Nª5: Acá se controla un DS en particular, es aquél que convoca a plebiscito (El 16 del art. 93 los
regula a todos, excepto a éste, por encontrarse especialmente regulado en el numeral 5.

 Art. 93 Nº6 y 7: vistos.

 Art.93 Nª8: Relativo al decreto promulgatorio, esto es, tampoco se encuentra contemplado en el numeral 16. Al
respecto, cabe destacar que el numeral 8, es más amplio que un control de fuente, ya que no sólo prevé la
infracción del DS promulgatorio , sino también se controla las hipótesis en que no se dicte el decreto
promulgatorio, no se promulgue la ley cuando deba hacerlo o promulgue texto diverso por parte del PDLR.

 Art.93 nº9: visto

 Art. 93Nº10: esta no contiene fuente controlada por el derecho, sino que otorga atribuciones y controles
específicos al TC, sobre la legalidad de las organizaciones, movimientos y partidos políticos. Esto nos remite al
derecho constitucional dogmático, relativo al derecho a asociación y sus límites.

 Art. 93nº11: no estudiar

 Art. 93nº12: Contempla otra atribución del TC, cuál es, la de resolver las contiendas de competencias entre las
autoridades políticas o administrativa y los tribunales de justicia, entendiendo que no son los superiores de
justicia( no los superiores que están regulados por el art. 53 N°3. El problema que se presenta es que la
disposición no define qué es un tribunal superior, el problema es que hay efectos jurídicos que siguen a la
calidad de tribunal superior. Por lo demás, en ninguna parte se establece cuáles son los tribunales inferiores
¿El tribunal calificador de elecciones es un tribunal superior de justicia? De 1 en 1 la CPR dice que son
superiores o no. Pero no nos señala que son, por lo tanto, cuando nada dice, queda la interrogante )
30.11.2017

Caso Cuasidelito de homicidio (aplicación Ley Emilia), en que el recurso de inaplicabilidad deducido fue rechazado por el
TC

Análisis del caso:

Al abogado le corresponde analizar las acciones que le permitirán resolver el caso.

¿Qué herramienta o acción constitucional utilizar?

La acción de inaplicabilidad. Sin embargo, la acción de inaplicabilidad tiene como requisito de admisibilidad la existencia
de una gestión pendiente.

En consecuencia, la primera fase de la defensa requerirá el conocimiento en materia:

- Penal, y D° Penal sustantivo: Hay responsabilidad penal, por lo tanto, hay

- Procesal penal
pena (art. 21 Código Penal)

Tipificación: Cuasidelito de homicidio

Pena aplicable: Determinación de la pena aplicable al delito (art. 21)
¿Cómo se cumple la pena?
Ley 18.22611
v/s
Ley Emilia

Acá se hace aplicable la ley Emilia, que establece un mínimo de un año de cumplimiento efectivo de la reclusión penal, lo
que ha generado una gran discusión. EL problema que se suscita no es de carácter penal, pues no se transgrede
ninguna norma de carácter penal. El conflicto es de carácter constitucional.

Herramientas:

1° Gestión de fondo:
En el procedimiento penal:

- ¿En qué etapa se discute esta materia? ¿Hay sentencia? ¿Hay condena?
- ¿Dónde se discute? ¿En garantía? ¿o iniciamos una gestión separada?

2ª Acción deducible:

Derecho vulnerado: Libertad personal art. 19 N°7 12

- ¿Ejerceremos las acciones en el mismo juicio, o a través de un Amparo?
- ¿Qué acción corresponde aplicar? ¿Amparo de la CPR o del CPP?

11 Establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad
12 Derecho vulnerado: libertad personal art. 19 N°7 CPR, en principio, la acción pertinente sería la Acción de Amparo, del art. 21 CPR y de Amparo del CPP. Hoy día la jurisprudencia mayoritaria
sostiene que la existencia del Amparo del CPP, no extingue el derecho a ejercer la acción de Amparo de la CPR. Por lo tanto, es el abogado quien deberá elegir entre ambas, según los datos de la
causa.
Dependiendo del momento en que se ejerce la acción de amparo, se clasifica en Amparo preventivo y Amparo represivo, o amparo remedio.
En este contexto, el Amparo previsto es el Amparo preventivo, al igual que en familia, en relación a la materia de alimentos (previo a la afectación a la libertad personal)
El Derecho vulnerado: Es el derecho a la libertad personal, el que se ve afectado, sin embargo, dicha afectación, en
principio es legítima (no es ilegal). Sin embargo, la discusión surge, cuando dicho derecho lo encadenamos a otro
derecho, cual es: La igualdad ante la ley (ello nos lleva a centrar la atención en la constitucionalidad de la norma que
ampara la medida)

Acción que deducir: Inaplicabilidad en el contexto de la gestión pendiente

Resultado: La jurisprudencia en esta materia ha sido uniforme en acoger las acciones de inaplicabilidad deducidas por
esta materia, sin embargo, en el caso en comento, el TC rechazo el recurso.

¿Qué sucedió? ¡Qué tipo de control ejerció el TC?

El control que ejerció fue un control concreto, ya que, si hubiese ejercido un control abstracto, habría resuelto que se
estaba infringiendo el principio de proporcionalidad. Es decir, el control debería traducirse en un reproche al precepto por
ser inconstitucional, independiente de los antecedentes del caso concreto. El precepto resulta inconstitucional, por violar
la igualdad ante la ley y el derecho a la libertad personal, en consecuencia, la privación de la libertad es ilegítima.

Sin embargo, como el control que se ejerció fue concreto 13, se tradujo en el rechazo de la acción de inaplicabilidad, en
atención a las circunstancias del caso, cual es, que la imputada ya estuvo presa.

2° Caso: Caso que involucra a la Corte Suprema, Jueces de los Juzgados de Policía local y el TC. En torno a la
constitucionalidad del Auto Acordado que limita edad a jueces de policía local, en relación con el art. 80 CPR.

Se solicitó declarar inconstitucional el Auto Acordado de la Corte Suprema de fecha 18 de diciembre de 2015, mediante
el cual se hace aplicable a los jueces de policía local la disposición del artículo 80, inciso 2º, de la Constitución Política,
que establece que los jueces cesarán en sus funciones al cumplir 75 años.

Los jueces afectados presentan una reconsideración respecto del auto acordado impugnado, y luego de la vista de la
causa se interpone una acción de inaplicabilidad ante el TC, suspendiéndose la aplicación del auto acordado.

La controversia que se suscita es relativa a la facultad del TC para suspender la gestión pendiente, cuando lo que está
sometido a control es un Auto Acordado. Se argumenta que, a diferencia de lo que sucede en el 19 N°6 de la CPR,
tratándose de un Auto Acordado, no procede la suspensión, o al menos se discute.

A juicio del TC, corresponde la suspensión no sólo en el caso del 93 N°6, sino también tratándose del 93 N°2 de la CPR.

En virtud del Art. 52 de la ley del TC, dispone:

Artículo 52. En el caso del número 2° del artículo 93 de la Constitución Política de la República, son órganos legitimados
el presidente de la República, cualquiera de las Cámaras o diez de sus miembros en ejercicio; y personas legitimadas,
las que sean parte en una gestión o juicio pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuación

13 Estamos ante una hipótesis de acción de inaplicabilidad impropia, situación excepcional, ya que, en esta materia, el TC aplica habitualmente el control de inaplicabilidad propia por lo que ha
acogido casi la totalidad de los recursos deducidos.
en un procedimiento penal, que sean afectadas en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en un
auto acordado.
El requerimiento deberá formularse en la forma señalada en el inciso primero del artículo 63 y a él se acompañará el
respectivo auto acordado, con indicación concreta de la parte impugnada y de la impugnación. Si lo interpone una
persona legitimada deberá, además, mencionar con precisión la manera en que lo dispuesto en el auto acordado afecta
el ejercicio de sus derechos fundamentales.

La interposición del requerimiento no suspenderá la aplicación del auto acordado impugnado .

Como podemos observar, el inciso final del art. 52 estipula expresamente, que no se suspende la aplicación, tratándose
de Autos Acordado de la CS.

Por lo tanto, ¿cómo es posible, que el TC se arrogue una facultad que no tiene?
Según Salas, cómo en el “pedir no hay engaño”, en el caso en comento, los actores, solicitaron se suspendiera la
aplicación del auto acordado, y el TC accede, arrogándose esta facultad.

Frente a esta situación, la CS, con el claro propósito de eludir el citado control, argumenta que lo controlado no era un
Auto Acordado, sino que se trataba de un acta, y que el TC, por lo tanto, no tenía facultades de controlarla.

De acuerdo con lo resuelto por el TC, si bien no toda decisión de la CS es susceptible de revisión por parte del TC, si
estaría facultado para controlar los autos acordados. Y que, en el caso en particular, estábamos frente a un auto
acordado, ya que “las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son”. 14

La decisión de la CS, de reducir la edad de jubilación a 75 años, a todos los jueces regulados por el artículo 8 de la ley
1523115 que establece la permanencia indefinida de los jueces en sus cargos, se funda en la antinomia, que la CPR, 16

14 “IX. CUESTIONES PREVIAS.

1. Estamos frente a un auto acordado.
TERCERO: Que antes de hacernos cargo del fondo del cuestionamiento, debemos despejar dos asuntos relevantes. En primer lugar, en el escrito del Consejo de Defensa del Estado (fojas 131), se
sostiene que el acto impugnado no ' constituye un auto acordado propiamente tal. Se trata, sostiene, de una manifestación de facultades directivas de la Corte Suprema. El acto no alude a que sea un
auto acordado. Se dictó en ejercicio de las facultades económicas.
No concordamos con este alegato: En primer lugar, corresponde a esta Magistratura definir si efectivamente la norma impugnada es o no un auto acordado (STC 2928/2015). Ello no depende ni de la
denominación de quien lo emite, o de la falta de dicha denominación, como sucede en la especie, sino que de su naturaleza jurídica; En segundo lugar, esta Magistratura ha sostenido (STC 1009/2008,
1557/2011, 1812/2011, 1816/2011, 1817/2011) que estos son reglamentos, es decir, normas generales y abstractas. En este caso particular, la normativa general es aplicable a todos los jueces de policía
local; y es abstracto porque no se refiere a ningún juez en concreto.
En tercer lugar, la Constitución no distingue respecto de los tipos de auto acordados que son impugnables ante esta Magistratura. Basta que emane de los organismos que el artículo 93 N0 2 señala. Por
lo mismo, estos pueden emanar de cualquiera de las funciones de la Corte Suprema. Por lo demás, la misma indistinción se realiza respecto de otros reglamentos impugnables ante el Tribunal
Constitucional. Así sucede con los decretos supremos del Presidente de la República en el artículo 93 N° 16. Lo relevante para efectos constitucionales, es entonces, que se trate de un auto acordado.
2. Competencia del Tribunal Constitucional CUARTO: Que una segunda cuestión es la competencia de esta Magistratura. Conforme al artículo 93 N° 2 de la Constitución, le corresponde a esta
Magistratura resolver las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema. Su inciso tercero establece que para que este requerimiento sea válido debe haber una
persona que requiere (el Presidente de la República, cualquiera de las Cámaras, diez de sus miembros, toda persona que sea parte en juicio o gestión pendiente). También, tiene que existir un juicio o
gestión pendiente. Además, conforme al artículo 54 de la Ley Orgánica de esta Magistratura, no cabe un requerimiento contra un auto acordado que declarado constitucional con anterioridad y se
invoque el mismo vicio materia de la sentencia;
QUINTO: Que sin perjuicio que la Sala respectiva de esta Magistratura declaró admisible este requerimiento, cabe reiterar que de acuerdo a la Constitución, no sólo procede la impugnación de autos
acordados por juicio o desde la primera actuación del proceso penal pendiente, sino también cuando exista "gestión pendiente".
Cabe señalar que a diferencia de lo que sucede con otras facultades del Tribunal Constitucional, en que la expresión utilizada es "gestión judicial pendiente" (articulo 84 N° 3, de la Ley N° 17.997,
respecto de la inaplicabilidad), tratándose de los auto acordados, se distingue entre "juicio" o "gestión pendiente" (articulo 52, 54 N° 3, 55, 60). Por lo mismo, la expresión "gestión" no es lo mismo que
"juicio". Se trata de cualquier asunto administrativo, situación o actividad en que incida o tenga relevancia el auto acordado impugnado.
En el presente caso, la gestión pendiente que se invoca es una reconsideración que presentaron los jueces afectados respecto del auto acordado impugnado, ante la Corte Suprema.
Dicha gestión, en virtud del articulo 37, inciso primero de la Ley Orgánica de esta Magistratura, que le permite decretar "las medidas que estime del caso tendientes a la más adecuada sustantación y
resolución del asunto de que conozca", fue suspendida.
Asimismo, el requerimiento invoca una serie de derechos afectados (19 N° 16, 24, 23, 2, 22, 1).
Además, dicho auto acordado no ha sido impugnado ni declarado inconstitucional con anterioridad por esta Magistratura;
SEXTO: Que, por tanto, se reúnen todos los requisitos que la Constitución y la ley Orgánica del Tribunal Constitucional establecen para que esta Magistratura se pronuncie sobre el fondo del asunto
controvertido;

15 Artículo 8- Los Jueces de Policía Local serán independientes de toda autoridad municipal en el desempeño de sus funciones. Son aplicables a los Jueces de Policía Local las disposiciones de los
artículos 84, 85 y 86 de la Constitución Política; durarán, por consiguiente, indefinidamente en sus cargos y no podrán ser removidos ni separados por la Municipalidad .

16 “Con fecha 14 de marzo de 2016, el representante del Fisco de Chile, a través de su presidente, abogado don Juan Ignacio Piña Rochefort, formula observaciones a los requerimientos de autos,
solicitando que éstos sean íntegramente rechazados.
En su ' presentación, sostiene que se está en presencia de una eventual antinomia, caracterizada por una ficticia cuestión de constitucionalidad, entre las normas constitucionales que fijan el límite de
edad para el ejercicio del cargo de juez en 75 años y, el texto legal que utiliza la palabra "indefinidamente".
Arguye que la forma de resolver esta antinomia sería del todo clara, dado que debe entenderse dicho concepto como una consecuencia de la norma constitucional y, por tanto, conteste con las otras
exigencias legales, en tanto la redacción legal ha querido sujetarse a la preceptiva del Texto Fundamental.
Así, al querer la -norma sujetarse a un antecedente, modificado que sea éste, debe modificarse también el consecuente. Por ello, el concepto de "indefinidamente", sólo puede ser concebido dentro del
principio de inamovilidad, en el sentido de que ninguna otra autoridad puede removerlos sin causa legal. Unido a lo anterior, la normativa de la Ley N° 15.231 es anterior a la Carta de 1980, por lo que
sus remisiones a la Ley Fundamental deben ser efectuadas al Código Político del año 1925, en que, efectivamente, su artículo 85 contemplaba la permanencia indefinida de los jueces en sus cargos. No
aplicándose en Derecho Público el principio de supervivencia de la ley, es de rigor concluir que los jueces de policía local se ven alcanzados por la norma constitucional que rige la permanencia de sus
cargos.
En un segundo plano de aplicación legal, sostiene que, a los jueces de policía local, al ser funcionarios municipales regidos por el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, Ley N° 18.883,
les resulta aplicable como causal de cesación en sus cargos la declaración de vacancia, que procede por pérdida sobreviniente de alguno de los requisitos de ingreso a la municipalidad.
 “No obstante lo anterior, los jueces cesarán en sus funciones al cumplir 75 años de edad; o por renuncia o incapacidad
legal sobreviniente o en caso de ser depuestos de sus destinos, por causa legalmente sentenciada. La norma relativa a
la edad no regirá respecto al presidente dela Corte Suprema, quien continuará en su cargo hasta el término de su
período”.

Problema de leyes pre constitucionales:

La Ley 15231, data del año 1978 y está supeditada a la constitución de 1925, sin embargo, la constitución de 1980
modifica el carácter indefinido de la permanencia de los jueces en sus cargos, estableciendo como límite de edad los 75
años.

Es decir, la ley 15231 es posterior a la CPR de 1925 y anterior a 1980, en lo concerniente a la edad de jubilación de los
jueces de policía local.

Ley preconstitucional 15231 CPR 1925 CPR 1980

Establece permanencia indefinida de Establece el límite de 75 años, con
Hace aplicable los artículos 84, 85, los jueces en sus cargos excepción del Presidente de la CS,
86, de la CPR de 1925, en que permanecerá en el cargo hasta
consecuencia, los jueces durarían que termine su presidencia.
indefinidamente en sus cargos

En consecuencia, surge la interrogante en torno a la constitucionalidad de la ley 15231.

Según el profesor, la ley sería inconstitucional, existirían dos vías para definir la inconstitucionalidad de dicho cuerpo
normativo:
1ª vía: Vía constitucional: La ley viola la CPR de 1980, por lo tanto, es constitucional.

Si la ley es inconstitucional, debemos definir la forma en que dicha inconstitucionalidad sea declarada, cual es, la acción
de inaplicabilidad que conoce el TC, por aplicación del principio de jerarquía.

2ª vía: Criterio de temporalidad: La ley posterior, deroga la ley anterior.

En este caso, no sería necesario ejercer la acción de inaplicabilidad, porque el problema, es un problema de derogación
de la ley y no de constitucionalidad. Y esta materia es de competencia del juez ordinario.

La jurisprudencia hoy en día se uniforma en el sentido de reconocer un orden de prelación de los principios a aplicar, en
casos de leyes contradictorias, a saber:
- 1er Principio, es el de jerarquía.
- 2° Principio es el de Temporalidad
- 3er Principio es el de especialidad.
- 4° Principio es el de competencia.

En este sentido, no estaríamos frente a un problema de derogación de ley, sino de Inconstitucionalidad.

Por dichas consideraciones, el problema que se presenta a esta Magistratura es más bien es de determinación del sentido y alcance, y, en ningún caso, una cuestión de constitucionalidad-. Al perder el
requisito necesario para ser nombrados, al igual que los jueces de letras, de tener menos de 75 años de edad, los jueces de policía local, han de cesar en el ejercicio del cargo, precisamente, por
declaración de vacancia.
Con su acto, la Corte Suprema, con el cuerpo dictado en diciembre de 2015, no ha invadido la reserva legal de forma alguna, sostiene el Consejo de Defensa del Estado. Dicho Tribunal no está creando
ni suprimiendo cargos o empleos públicos, sino que sólo ordenando declarar vacantes los cargos, atendidas las disposiciones constitucionales y legales vigentes. Así, dicho Tribunal no innova en sentido
alguno respecto a la regulación jurídica de los jueces afectados.
A continuación, podemos analizar tres casos de actos que se deben ajustar a una ley.

Constitución Constitución Constitución

Ley Ley Ley Delegatoria

15231

Auto Acordado Acto Administrativo Decreto con Fuerza de Ley

¿Qué pasa si dicha ley es inconstitucional?

¿El acto administrativo, o la ley?
En el caso en comento, se debe declarar inconstitucional ¿el auto acordado o la ley 15231?
Si se declara la inconstitucional del auto acordado, ¿cuál sería su efecto?
Sería erga omnes, pues la declaración tiene efectos derogatorios.

3er Caso: Contienda de competencias:

- El Senado es competente para resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades
políticas y Administrativas y los Tribunales Superiores de Justicia
- El Tribunal Constitucional es competente para resolver las contiendas de competencia que se susciten entre
las autoridades políticas y Administrativas y los Tribunales que no son Superiores.

5° ejercicio: Liga feminista de Chile v/s Ediciones triple X

Materias que se deben tener presente para su resolución:

Civil:
- Persona Jurídica: tipos, representación
- Acto jurídico: elementos, eficacia e ineficacia, nulidad, requisitos de validez.
- Obligaciones: Prueba, efectos, modos de extinguir, el pago.
- Contrato: Compraventa
- Bienes: clasificación, perfeccionamiento, modos de adquirir, título, modo, dominio

Procesal:
- Competencia
- Notificaciones

Constitucional:
- Acción inaplicabilidad
- Etc.

Análisis del caso:

¿A que aspira la empresa triple X?
Cumplimiento forzado. Ya que la resolución del contrato no es posible, ya que las revistas fueron destruidas.

Dominio: El caso no es un problema de dominio ni pérdida de la cosa, porque hubo tradición, la significación se
materializó mediante la entrega de la cosa.

En consecuencia, la liga feminista, adquirió el dominio de las revistas, pudiendo usar, gozar y disponer materialmente
de ellas.

La facultad de disposición, ¿le permite destruir las revistas?

Si.

En derecho civil, los límites del dominio están dados por la ley y derecho ajeno.
Los límites del dominio en la CPR: Es la función social de la propiedad.

¿Qué derechos o principios pueden estar comprometidos en el caso?

- El derecho a la honra: La burla atribución de ciertas conductas lésbicas, ¿atentan contra el derecho a la honra?
- Juicio constitucional sobre la pornografía: ¿Cuál es el estatuto constitucional de la pornografía?
- La libertad de expresión ¿Está la pornografía amparada por la libertad de expresión? ¿La libertad de
expresión, justifica la vulneración de la honra?
- Derecho a desarrollar una actividad económica. La quema de revistas ¿atenta contra la libertad de trabajo?

Tener en cuenta:

- Límites específicos del derecho de asociación: Son inconstitucionales las asociaciones que van en contra de la
moral.
- Límites genéricos: Cada derecho se ve limitado por el otro.

Niveles de discusión.

- Juicio constitucional sobre la pornografía.

- Juicio constitucional sobre la libertad de expresión, a la sátira
- Juicio constitucional sobre el derecho a la honra.

Acciones:

Empresa Triple X:
- Acción cumplimiento forzado de la obligación de dar con indemnización de perjuicio : Ítem a
indemnizar:

. Intereses (obligación de dar una suma de dinero)

. En la responsabilidad extra contractual, procede también el daño moral por daño a la imagen (quema de revistas) : Sin
embargo, generalmente no se concede no porque no procede, sino porque no se prueba el daño.

- Acción de Inaplicabilidad: En caso de que se rechace la solicitud de indemnización de daño moral, se puede
ejercer la acción de inaplicabilidad, solicitando se declare la inconstitucionalidad del precepto 2331 del cc, por
restricción de rubros indemnizatorios.
Notificación ¿Dónde se notifica?
Se debe aplicar las reglas de competencia relativa. En el caso en particular: Donde tiene su asiento la liga.

¿Qué excepción o excepciones perentorias se podrían oponer?

Liga feminista:
- Acción de Nulidad por adolecer de objeto ilícito (problema: la nulidad implica devolución de las revistas, y
éstas ya no existen)

Fundamento: Nulidad del acto, por objeto ilícito.

Habrá objeto ilícito, en todo aquello que viole el derecho público chileno (entre otro objeto obsceno). Pero así también,
cuando se viole un precepto constitucional (afectación de un derecho constitucional)

Al respecto, tener presente la discusión en torno a si ¿procede oponer la nulidad como excepción, o sólo pude alegarse
como acción?

- Demanda reconvencional:
Otra estratégica podría ser el demandar la indemnización de perjuicio y daño moral: Con el propósito de recibir recursos
suficientes que le permitan cubrir el pago de las revistas, e incluso mantener un porcentaje de dicha indemnización.

En este caso, la empresa triple X, deberá alegar la afectación de sus propios derechos fundamentales.

07.11.2017

GARANTÍAS:
En un sentido amplio y difuso se asimila a la palabra derecho. Así por ejemplo La CPR, habla de las garantías que la
constitución establece, sustituyendo la palabra derecho, abarcando con ésta, incluso a los principios.

En un sentido técnico riguroso, se utiliza garantía, para referirnos a un mecanismo de defensa de los derechos,
contemplado en la constitución.

Las garantías tienen distintas naturalezas

a. Políticas

i. Jurisdiccionales

b. Jurídicas

ii. No jurisdiccionales

Garantía jurisdiccional: aquella donde la defensa de la constitución se entrega a los tribunales. Tenemos el caso del
recurso de protección y amparo
El derecho constitucional dogmático estudia los principios (en los dos sentidos estudiados) y las garantías, y en medio
encontramos los derechos.

El estudio de los Derechos presenta la siguiente problemática: el estudio de los derechos se centra en los contenidos
de los derechos, sin tener una idea clara de qué son los derechos. En otras palabras, el énfasis de su estudio está en su
segunda parte:
El significado, del derecho a la vida, derecho a la libertad, etcétera.

¿Qué significa derecho?

Cualquiera sea el contenido específico de los derechos, tienen algo en común, todos son derechos y en
consecuencia, las operaciones que podemos hacer con ellos, son semejantes y distintas a la vez, porque se trata de
derechos diferentes, por lo tanto, sirven para objetivos y resguardan intereses diferentes.

¿Qué significa que algo sea considerado como derecho?

La tendencia arrastrada desde la época moderna es la de interpretar todo el sistema jurídico como si estuviera
compuesto de derechos, Es decir, se intenta interpretar todo desde la gramática de los derechos, utilizando lo que hoy
conocemos como derecho subjetivo.

Sentido de la palabra derecho:

Cuando se dice que “conforme al derecho chileno, todas las personas tienen derecho estudiar derecho”.

 En la frase “conforme al derecho chileno” la palabra derecho se está utilizando en el sentido de derecho
objetivo. Entendido como cierto conjunto de normas.
 Mientras en la frase “todas las personas tienen derecho” se está utilizando en un sentido subjetivo.
 En la frase “a estudiar derecho” se está refiriendo a cierta disciplina o saber, es decir, derecho como
jurídica, saber jurídico, o conocimiento jurídico.

Por lo tanto, lo que hay que dilucidar, es cuál es el referente al que se apunta cuando se pronuncia la palabra derecho.
En consecuencia, las palabras claves son” referencia”, “referido”.

Lo referido con una palabra, no es su significado, sino, lo que la palabra me indica.

Al respecto, debemos aclarar, que para que haya un verdadera contradicción, una verdadera discrepancia, una oposición
doctrinal, necesariamente debe haber un acuerdo previo. así, por ejemplo:
sí nos preguntamos ¿de qué color es esa silla? uno puede indicar que es roja, mientras otro señala que es azul.

Hay un desacuerdo, sin embargo, este desacuerdo parte de un acuerdo previo, cual es, ambos están hablando de la
Silla.

Hay que distinguir nítidamente el significado o sentido de la expresión, por un lado, de la referencia por otra. Ej:
Cuando digo que El perro es un mamífero de cuatro patas, estoy definiendo algo, qué es un perro.
Otra persona lo puede definir como un mamífero que ladra.
Hay dos nociones diferentes, sin embargo, hay que dilucidar que ambos están hablando de lo mismo, esto es, de un
perro y no de un gato, ya que la primera definición también calza con éste.

Por lo tanto, hay distinguir el sentido o significado, de la referencia

El lenguaje es portador de referencia que luego intento definir. Es decir, tenemos una palabra (lenguaje) y ésta tiene un
significado, el cual nos remite a la cosa, a la cual la palabra se está “refiriendo”.

Las palabras son portadoras de conceptos y los conceptos son los que nos remiten a las cosas. Así, por ejemplo, una
persona dice la palabra can y otra la palabra perro. ambas son palabras diferentes.
No hay por lo tanto una conexión directa entre la palabra y la cosa, entre ambas hay algo en medio, y es el concepto.

El concepto es la idea que tengo de la cosa. (perro y can son palabras diferentes, sin embargo, el concepto que portan
es el mismo)

Lo que el concepto tiene de particular es que siempre es universal. Luego, La palabra es portadora de concepto, y el
concepto es universal, y es el concepto lo que nos remite a la cosa, es decir, es el concepto el que media entre la
palabra y la cosa.

Hasta ahora nos hemos referido a una palabra en singular, sin embargo, podríamos hablar de varias palabras articuladas
entre sí, llamada preposición. ejemplo:
 “La silla es café”. Esta preposición también se refiere a algo, es decir, a una cosa que es café, esta es la silla.

Sin embargo, la preposición una operación más compleja que el concepto singular.

La palabra entre el y la cosa es el juicio.

Operaciones básicas:
 Concebir
 Elaborar concepto (perro, gato, silla)
 Ello lo comunico mediante palabra

Pero la mente humana también emite juicios, cuando verbalizo las palabras, genero la preposición. No hay manera de
dar a entender el juicio, sino, mediante la palabra.

Argumentación: La argumentación es un conjunto lingüístico que también se refiere a algo, y lo que está en medio es el
razonamiento

a. Palabra --------------------------------- Concepto

b. Preposición ---------------------------- Juicio
c. Argumentación ------------------------ Razonamiento

También es posible unir cadenas de preposiciones, que se encuentran unidas por lazos de lógica (Silogismos).
Con todo esto, lo que se está queriendo demostrar es que derecho objetivo y derecho subjetivo no son palabras de
sentidos distintos.

Cuando se lee el artículo 19 de la CPR, hay que tener presente, que se trata de un conjunto de palabras, por lo tanto, no
podemos saber que se nos está comunicando con esas palabras, si no conozco su sentido y su referencia.

Las palabras tienen todas una referencia que puede dar lugar a sentidos diferentes. Cuando intentamos comprender el
art. 19 de la CPR, lo que queremos es llegar a la cosa, saber a que se se está refiriendo(en sentido más estricto). Sin
embargo, no podré llegar a la cosa, sin la palabra, el sentido y el razonamiento. A esto se le llama INTERPRETACIÓN.

La Interpretación en un sentido vago, consiste en determinar el sentido y referencia de un cierto conjunto de

palabras. Para ello, lo primero que hay que hacer es determinar la referencia y darle un determinado significado.

Lo que hemos comentado hasta aquí, esta en una dimensión óntica del lenguaje, que tiene que ver con el mundo del ser:
“la silla es cafe”, “el perro es feo”, la guagua es lloroso”.

Dimensión deóntica, pasamos del mundo del ser, al mundo del “deber”, del mundo de las preposiciones, al mundo
deóntico de los enunciados normativos.

¿Qué es un enunciado normativo?

Es un conjunto de palabras. Ej.

“Juan debe pagar 1 millón de pesos a Pedro”

Conjunto de palabras que caracterizan, contienen, significan, remiten a una norma.

La norma corresponde al juicio en la proposición:

“La silla es cafe”. Es una preposición que intenta dar un juicio, cuales, que es café.

Ello también sucede en el mundo deóntico del deber. Ej.

“Juan debe pagar a Pedro”
Las palabras ya no son portadores de un juicio, sino de una norma.

Cuando leemos la norma, no es posible entender la norma tal cual es. Lo que hay que entender es el “enunciado
normativo”, es decir, su sentido, dando recién con un resultado, que llamamos norma.

Por lo tanto, no es correcto decir que las normas se interpretan de tal o cual sentido, porque lo que se interpreta es el
enunciado normativo.

Al enunciado normativo le aplicamos un conjunto de operaciones que se llama interpretación jurídica. Al aplicar la
interpretación jurídica al enunciado normativo, obtenemos la norma. Es decir, la norma no es el objeto de la
interpretación, sino, el resultado de la interpretación.

¿Qué quiere decir la CPR, cuando el 19 N°26 cuando dice que “La Constitución asegura a todas las personas: N°26...”
Al preguntarse ¿Qué quiere decir?, es preguntarse por la norma contenida en el enunciado normativo consignado en el
19 N°26.

Sin embargo, nos enfrentamos al problema de enunciados vagos y abiertos, que parecen decirlo todo, y en resumen no
dicen nada. Para resolver estos casos, hay que proceder a identificar el enunciado normativo y operar sobre ellos
(hermenéutica jurídica) para obtener la norma que resuelve el caso.

La norma que resolverá el caso, se encuentra en alguna de las relaciones que se trazan en el siguiente cuadro:

Toda norma tiene necesariamente un doble contenido:

1. Una acción
2. Un modalizador deóntico.

Todo ésto es lógica del derecho.

1. Acción:
p: Símbolo o variable preposional que identifica una determinada acción.
Palabras que identifican acciones (verbo): Cantar, corre, comer, etc.

Cada vez que nos abocamos a un enunciado normativo, la pregunta final a la que debemos remitirnos es a la
identificación de la acción. Es decir, nos abocamos a ello para saber a qué acción nos está refiriendo el enunciado
normativo.

2. Modalización deóntica:
Los modalizadores deónticos son 4:

O: Obligación
ph: Prohibido
P: Permitido
- :Lo que se niega es la p … P-p: Permitido que no p

Por lo tanto:
Si p es una acción, No p es una omisión.
Si p es omisión una, No p es una acción.
El cuadro establece también relación de validez.

1. 1a relación lógica: La contradicción.

Lo que el cuadro nos intenta enseñar es que la modalización deóntico que se oponen en los vértices, son entre si
contradictorias. Por lo tanto, necesaria e imperiosamente, si una de ellas es válida, la otra es inválida. En consecuencia,
no pueden ser ambas válidas o inválidas a la vez.

Ej. La norma válida es OP : acción de fumar

La norma inválida es la contraria, esto es: P-p : Permitido no fumar

Y viceversa, lo mismo sucede en el sentido contrario.

La prohibición y la permisión son contradictoria, por lo tanto, la ley no puede permitir lo que la CPR prohibe y no puede
prohibir, lo que la CPR permite, porque las contradictorias no pueden ser simultáneamente válidas o simultáneamente
inválidas.

2. 2a relación lógica: La contrariedad.

Cuando 2 normas se encuentran en contradicción, esas normas son contradictorias, sin embargo, 2 cosas
contradictorias, no es lo mismo que 2 cosas contrarias. Como se ha señalado, las contradictorias no pueden ser
simultáneamente válidas o simultáneamente inválidas.

En la contrariedad (Normas contrarias), si bien, al igual que en la contradicción, no pueden ser simultáneamente válidas,
si pueden ser simultáneamente inválidas, Ej:

Es imposible que 2 normas contrarias sean válidas, sin embargo, es posible (no necesario) que ambas sean
simultáneamente válidas

Posibilidades:
 Que una de ellas sea válida y la otra no
 Que ambas sean invalidas.

3. 3a relación lógica: Subalternación.

Hasta ahora la relación de contrariedad o de contradicción es conmutativa, sin embargo, en la subalternación es
puramente vertical en ambos costados y por lo tanto sólo desciende:

 De la 1a que se llama subalternante

 A la 2a que se llama subalterna.

OP : Siempre será la subalternante

Pp : Siempre será la subalterna

Tanto en la contradicción como en la contrariedad, nos encontramos a una antinomia, un choque. En cambio, en la
subalternación estamos frente a una inferencia: Dada una subalternante, se deriva la subalterna. Ej.

OP: Se prohíbe Fumar (subalternante)

Pp: Permitido no fumar (Subalterna)

A la inversa, si:
OP: Obliga a fumar.

Obviamente: Pp: Será Permitido fumar

Ej. Colaboración de los acuerdos en las obligaciones civiles contractuales:

Una empresa de paisajismo es contratada para cortar el césped y otras obligaciones anexas durante el fin de semana.

 Se tendrá la obligación de entrar a la casa para cortar el césped

 Por lo tanto, se tiene el permiso para entrar a la casa a cortar el césped.

Si tengo la obligación, tengo el permiso para cumplirlo.

4. 4ª relación lógica. Sub-contrariedad

Los sub-contrarios son Pp y P-p . Su régimen es el inverso al de los contrarios, es decir, éstas pueden ser
simultáneamente válidas, pero no simultáneamente inválidas.

A la relación de sub-contrariedad se le llama también facultatividad.

Ej. Cuando la CPR dice que el voto es voluntario, lo que en realidad nos está señalando que el voto es facultativo:

PERMITIDO VOTAR PERMITIDO NO VOTAR

 Se trata de una facultad

Para leer el art. 19, partimos de la base que enumera derechos fundamentales con contenido propio y un contenido
común, dado por el mero hecho de ser derechos subjetivos.

Lo primero y más obvio que tiene el art. 19, son sus enunciados normativos. A dichos enunciados normativos, se deben
aplicar una serie de técnicas para hallar la norma, ello implica identificar la acción u omisión y un movilizador
deóntico:

 Prohibido
 Permitido
 No permitido

Derecho subjetivo: Es una norma, de allí que se plantee que no se distingue del derecho objetivo, porque estos también
es una norma que me dice lo que está permitido, prohibido, etc., es decir, una acción modalizada deónticamente.

Ej. La CPR asegura a todas las personas el derecho a la vida.

¿En qué consiste el derecho a la vida?17

¿Cuál es la acción
Problema: mala hermenéutica normativa

El derecho a la vida, no es un derecho reclamable, reclamar el derecho exige estar vivo.

 El art. 19 N°1 dice: prohibido matar, el verbo está claro, cual es: Matar. Sin embargo, el problema está en todo
lo que rodea este verbo: ¿A quiénes prohíbe? ¿Qué significa matar?

 Derecho a la vivienda ¿Cómo se cumple?,

Para saber cómo se cumplen los derechos, se debe saber cuál es la acción y modelizador deóntico, el problema reside
en que todos los derechos tienen estructuras lógicas diferentes, se configuran de manera distinta.

Hoffen, ya a principios de siglo señalaba que cada vez que se habla de derechos, se está diciendo cosas diferentes. Lo
que Hoffel propone, es dar a la noción de derecho, para ello:
 El primer paso es recordar que todo derecho subjetivo es una relación jurídica. Y que las relaciones jurídicas
se dan entre personas y no entre personas y cosas. En consecuencia, en toda relación jurídica, hay al menos
dos sujetos que entran en relación, y un objeto sobre el cual versa la relación.

17 La pregunta está mal hecha, porque digo derechos estoy hablando de 4 cosas diferentes (derecho subjetivo, derecho objetivo, disciplina, principios)
  Los derechos fundamentales, son derechos subjetivos, pero no todo derecho subjetivo es un derecho
fundamental.
 Si los derechos fundamentales son derechos subjetivos, entonces, los derechos fundamentales son de la
misma clase que los derechos subjetivos.

OPUESTOS JURÍDICOS

Derechos No derecho (No right)

Privilegios Deber (Duty)

Potestad Incompetencia (disability)

Inmunidad Sujeción (hability)

CORRELATIVOS JURÍDICOS

Derechos Deber (Duty)

Privilegios No derecho (No right)

Potestad Sujeción (hability)

Inmunidad Incompetencia (disability)

Hoffel, no identifica relaciones, sino, distingue tipos de derechos subjetivos (los 4 de la primera columna)

1ª expresión, derecho (claim) o derecho a reclamo:

Cuando digo que tengo derecho a…, y esto se satisface entregándome aquello que yo reclamo como mi derecho

2ª expresión: Privilegio:

Consiste en “Tengo derecho a que nadie me moleste”

3ª categoría: Potestad:

Es el derecho que tiene un sujeto, respecto de otro para cambiar su estado, por lo tanto, supone siempre una relación de
subordinación.
4ª Categoría: Inmunidad.

¿Tiene el juez derecho para condenar al culpable? Sin duda.

Pero, ¿Tiene derecho para condenar a un agente diplomático? No.

A eso se le conoce como inmunidad.

Hoffel, precisa aún más esta noción de derecho, para ello propone establecer relaciones de oposición y de correlación y
que da lugar a lo que él denomina opuestos jurídicos y correlativos jurídicos.

Hay que distinguir lo indicado en la primera tabla y la segunda tabla.

1° los opuestos jurídicos

Con ellos se quiere indicar las negaciones, es decir, para conocer el opuesto, hay que ver que resulta cuando niego un
derecho. Ej. Cuando un sujeto tiene derecho a reclamar un derecho, negar ese derecho, es el no derecho (opuesto)

Juan tiene derecho sobre Pedro a que lo indemnice

Opuesto: Juan tiene un no derecho sobre Pedro.

2° Privilegio: La negación de un privilegio, es un deber.

¿Cómo se advierte?

El privilegio, es dejar ejercer el derecho, por eso la negación del hacer o no hacer es el deber.

3° Potestad: Negar una potestad es negarla, es afirmar una incompetencia

4° Inmunidad. La negación es la sujeción

Ej. Diplomático coreano que cometió abuso infantil en Chile. La Justicia Chilena no tenía competencia para condenarlo,
porque este gozaba de inmunidad.

La negación de este derecho implicaría que el diplomático coreano está sujeto a la legislación chilena.

En los opuesto, comparamos la situación del sujeto en la 1ª columna, con la situación del mismo sujeto en la 2ª
columna (se trata de 2 relaciones distintas)

En los correlativos, una relación jurídica se da entre sujetos. En la primera columna se encuentra el 1er sujeto, pero
conservamos la misma relación jurídica, pero observamos que tipo de relación cumple el otro sujeto.

Ej. Derecho/ Deber: El acreedor tiene derecho a cobrar el precio/ el deudor tiene el deber de pagar el precio.

Como podemos observar, en una misma relación, quien tiene el derecho, es un sujeto: Y quien tiene el deber, es el otro
sujeto de la relación.
2° derecho: Privilegio: No derecho (del resto de los sujetos a perturbar el ejercicio del privilegio)

3er derecho: Potestad (Un sujeto) Sujeción (el otro sujeto)

4° derecho: Inmunidad (Un sujeto: Coreano diplomático) Incompetencia (El 2° sujeto: justicia chilena)

Las figuras son 8 que se reordenan

Derecho No derecho

Privilegio Deber

Potestad Incompetencia

Inmunidad Sujeción

Observamos 4 estructuras de derechos, y en la segunda columna se estructura de manera diferente, según se le mire
como opuesto, o como correlativo.

A la relación de la primera columna, la llama derechos subjetivos.

Ejs.
1. Derecho a la vida no se da, por lo tanto, no es un derecho claim (derecho a reclamo)-------- Por tanto es un
privilegio
2. Derecho a un justo salario--- Derecho claim
3. Derecho padre a castigar a los hijos, ----Potestad
4. Derecho de la ambulancia a cruzar con luz roja------- Inmunidad

Son 4 derechos de tipos diferentes. (esta es la estructura original, sometida a una serie de crítica)

Por lo tanto, ante un enunciado normativo, debemos preguntarnos ante que categoría de derecho estamos.

Postura : Los derechos fundamentales, son todos potestades

“Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona” .

Si todo comienza en el enunciado normativo, lo 1° que hay que hacer es ver que dice el artículo, sin embargo, esto no
nos servirá para resolver el problema, es decir, es necesario, pero no suficiente.

El Art. 19 N°1 consiste en la prohibición de matar, “no es que halla un alma pidiendo nacer, sino que hay un vivo pidiendo
no ser matado.”

Primer paso: revisión de la letra de la constitución a nivel semántico:

¿Qué se entiende por persona?

1. El TC, redefinió el concepto de persona excluyendo al no nacido.
2. Cuándo el art. 19 se refiere a toda persona, ¿incluye también a las personas jurídicas? Ello dependerá de que
derecho se trate.

Por Ej.
- Derecho a la vida: claramente no , sin embargo,
- Derecho a la honra: se discute respecto a los límites del derecho marcario. Por ejemplo, si se publica que
Starbucks cosecha su café con mano de obra esclava infantil, claramente estaría afectando la marca.
- Derecho de asociación: Si, de lo contrario no existirían los Holding

Volviendo al art. 19 N°1, observamos que contempla 3 derechos diferentes:

- Vida
- Integridad física
- Integridad física.

¿Protege la vida del que está por nacer? Al respecto, leer el fallo del TC sobre el aborto en 3 causales.

Pena de muerte ¿Existe en Chile? Si, pero en el código de justicia militar. ¿Podría reincorporarse en el código penal?

El problema se suscita con el derecho internacional, específicamente el Pacto de San José de Costa Rica, dispone que
no se puede establecer la pena de muerte en aquellos países donde ya ha sido abolida.

Por lo tanto, es discutible. Quienes sostienen que es posible, argumentan señalando que en Chile lapena de muerte no
ha sido abolida, porque se mantiene en el código de justicia militar.

Art 19 La constitución asegura a todas las personas:

N° 26.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las
garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su
esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

Este numeral no contiene un derecho, es clave, en él no se contiene un derecho, sino más bien una garantía, o un meta
derecho, o regla para interpretar derechos.

En el se establece el principio de reserva legal, esto es, que la regulación y complemento de los derechos
constitucionales es de competencia del legislador.

Si hay reserva legal ¿Puede una fuente inferior regular y complementar derechos fundamentales? NO, salvo una
fuente, en que se regulan a través de normas de policía.

Problema: Se acostumbra a utilizar fuentes inferiores para evitar controles. Así por ejemplo, mediante simple decreto de
carácter reglamentario (reglamento autónomo) se pretendía regular en materia de telecomunicaciones, la forma y tiempo
de archivo de nuestros datos de acceso a internet.

CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS

TEORÍA ABSOLUTA
TEORÍA RELATIVA

TEORÍA ABSOLUTA:
Sostiene que todos los derechos tienen un núcleo fijo e indisponible) teoría del huevo frito…no citar así)

TEORÍA RELATIVA:
Lo que hace el 19 N°26 es remitirnos a la regla de la ponderación, es decir, obliga al legislador a ponderar derechos.

Clase 14/12/17

CLÁUSULAS ABIERTAS DE LA CPR:

1ª Tesis
El derecho constitucional está hecho de cláusulas abiertas.
Ej. el art 1 inciso 1° de la Constitución, referente a la dignidad de la persona humana, consagra una norma de
competencia, porque ella, como las demás normas abiertas, tienen un único contenido jurídico y este contenido consiste
en conferir competencia al intérprete. Es decir, el constitucionalista opta por clausulas abiertas para conferir
competencia al juez para resolver los casos discrecionalmente, según su buen entender. Estas cláusulas desjuridizan el
derecho y lo abren a la mera discrecionalidad, a la mera subjetividad, al mero capricho del juez.

2º Tesis:
como Regla General, que es excepcional en el derecho civil, y esta es la tesis mas aceptada.

De acuerdo con esta postura, las cláusulas abiertas, no son solo normas de competencia, es decir, si bien constituyen
normas de competencia, estas no confieren discrecionalidad, sino más bien, obligan al juez a resolver los casos
mediante estándares objetivos, no por su mero capricho. Utilizando teorías adecuadamente justificadas. Acá el juez no le
puede dar al art 1 inciso 1° el significado que a él se le antoje. Tiene que estar fundamentado en una cierta teoría moral,
en una cierta filosofía.

Sin perjuicio de lo anterior, sigue estas cláusulas, siguen siendo clausulas abiertas, porque la matriz que el juez elige
para dar contenido a la norma, la define el propio juez:
 Filosofía marxista
 Kantiana,
 Tomista
 Utilitarista

Entre otras.

EL modo de proceder del derecho constitucional, en relación con estas cláusulas abiertas, no es el de ser una máquina
de dar decisiones o soluciones, sino una técnica argumentativa.

De allí que, al analizar la decisión del juez, lo que se debe examina es el esquema argumentativo de la sentencia. Será
correcta, si su argumentación es correcta, e incorrecta, si su argumentación es incorrecta.
En consecuencia, puede haber decisiones correctas moralmente que no lo sean constitucionalmente.

Así, por ejemplo, la eutanasia, es declarada inconstitucional. Esta resolución, moralmente podría ser considerada
correcta, sin embargo, su argumentación jurídica no es correcta, porque su esquema justificativo no es bueno

Por lo tanto, el problema no es la decisión, sino la argumentación.

Por otro lado, si bien, como hemos planteado, en el derecho constitucional se contienen cláusulas abiertas, no es
totalmente abierta, ya que estas se encuentran enmarcadas dentro del tenor literal del texto constitucional.

El objeto de la interpretación constitucional es siempre un enunciado normativo, sobre el cual, se aplican técnicas de
interpretación, gracias a las cuales se podrá obtener el enunciado normativo, particularmente, la norma que decide el
caso. , en otras palabras podre saber 2 cosas:

1.- Cual es la conducta, o la acción humana a la cual se esta refiriendo el enunciado normativo.
2.- Podre saber cómo está modelizada deónticamente 18 esa acción humana.

Así, por ejemplo, si la conducta humana es Pp, podré saber si está prohibido realizarla, es obligatorio realizarla, o está
permitido realizarla.

En materia constitucional, con relación a los derechos constitucionales, este procedimiento debe darse siempre,
culminando en esta modelización deóntica de cierta conducta en particular, que puede ser de una persona natural,
jurídica, del estado o de los ciudadanos, de quien sea a quien podamos imputarle la realización de cierta conducta.

De lo conversado hasta ahora, hemos señalado que a las cláusulas abiertas se les aplican ciertas técnicas de
interpretación para extraer la norma. Hemos precisado, que este mandato de interpretación, si bien, es discrecional, no lo
es absolutamente, ya que se encuentra limitado por el tenor literal del texto constitucional. En virtud de ello, se
desprende que el primer elemento de interpretación de la constitución es el tenor gramatical. Ello desde el punto de vista
técnico, pero en la jerarquía de los medios para determinar la norma, es el último.

Algunos constitucionalistas han ninguneado el elemento gramatical, para ellos, éste elemento es el último, ya que en
primera línea se encuentran, los valores, los principios, etc. En opinión del profesor, este elemento es el primero desde el
punto de vista técnico. Sin embargo, el desliz lógico es tan evidente que no se visualiza.

AL respecto hay que preguntarse:

¿Cómo sabemos de qué cosa estamos hablando?

¿Qué es lo que estamos interpretando?
¿Cuál es el objeto que estamos interpretando?

18 “Modalización deóntica, se produce cuando el emisor se dirige al receptor para expresarle la necesidad o conveniencia de actuar por motivos éticos o morales. Para ello recurre a los verbos de
obligación, a las recomendaciones, a los imperativos… o a las expresiones estamos obligados a…”
El objeto de toda interpretación es el enunciado normativo, que es un conjunto de palabras. En consecuencia, para
interpretar, desde los fines, desde los valores, etc., primero se debe fijar el tenor literal.

En otras palabras, lo primero que se hace cuando resuelve un problema de carácter constitucional, se lee, y al leer, se
fija cual es el o los preceptos constitucionales aplicables, para poder llegar a determinar el fin de la norma.

Una vez determinado el precepto legal aplicable, se aplican las demás técnicas interpretativas de hermenéutica
constitucional para resolver el caso.

Veamos un Ejemplo: Vehículo institucional de la PDI, que es conducido por una persona que se encuentra en estado de
ebriedad y lo hacia dentro de su jornada funcional. El funcionario, se pasó varias luces rojas y chocó la camioneta.

El Dueño de la camioneta acude a un abogado:

¿Qué es lo que quiere este cliente? Resolver el problema, es decir, aspira a la reparación de su vehículo y además a una
indemnización.

¿Qué se hace? Demandar.

Para ello hay que escoger la acción desde un numeroso inventario de acciones con que se cuenta. Hay que determinar
el derecho aplicable, porque la acción es la representante del derecho aplicable.

Después hay que definir ¿Cuál es el tribunal competente?

¿Se podría deducir acción indemnizatoria, ante el juzgado civil, contra el fisco?
Si. por Responsabilidad civil extracontractual por falta de servicio (Por aplicación del art 38 de la CPR, que establece la
responsabilidad extracontractual del Estado Administración)

O ¿deberíamos demandar en el Juzgado de Policía local por infracción a las leyes de tránsito?

¿Se debe demandar al conductor? o ¿Se debe demandar al Fisco, por responsabilidad solidaria, como dueño del
vehículo?

Se puede demandar a ambos.

¿Pero cómo se demanda? se debe demandar por los fundamentos correctos.

Lo más importante es definir la causa de pedir, y por lo tanto determinar el derecho aplicable.
En este caso en particular, el precepto aplicable se encuentra en el art 38 CPR, Bases generales de la
administración del Estado (estudiar).

Retomando los contendidos que se han venido desarrollando:

El Derecho constitucional, trabaja con enunciados normativos abiertos, operando en primer lugar a partir de la letra de
los enunciados, lo que no significa que el caso se decidirá en base a la letra, sino que nos permite definir el precepto que
se va a interpretar, sin lo cual, no se podría resolver el caso.

Los enunciados normativos también tienen un significado, una referencia, un objeto al que apuntan, sea
cultural, espiritual, lógica, etc. Hay que determinar ambas cosas bien.

CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS

El art 19 numero 26 aparece enumerado como un derecho constitucional más, pero en rigor no es un derecho, sino una
garantía, o más bien una técnica de interpretación, que envuelve el complejo problema del contenido esencial de los
derechos.
Al respecto, hay 2 aspectos que recordar siempre:

1.- El Principio de reserva legal. que consiste en que ciertas materias solo pueden ser reguladas mediante una ley.,
en consecuencia, hay un art de la constitución que detalla la reserva legal. Las materias que solo pueden regularse
mediante ley están contenidas en el art 63 CPR.

¿Es taxativo este art o no?

SI, ES TAXATIVO, ello se desprende del propio tenor literal del artículo: “sólo son materias de ley…” Lo que nos da a
entender que no hay otras materias que pueden regularse por la ley, que las que se contienen en dicha disposición.

Al preguntarnos si un artículo es taxativo o no, nos estamos preguntando, si dicho precepto cubre todas las hipótesis, por
lo tanto, no será taxativo si hay un caso que no esté enunciado.

Al respecto, la clave es leer el nº 2 de este art. Que establece que la única que puede fijar que una materia se regule
mediante una ley, es la constitución.

El 19 Nº 26: si dice que se regula por ley y solo por ley, hay reserva legal.
En consecuencia, en materia de derechos constitucionales, opera el principio de reserva legal. En otras palabras, todo lo
que concierna a los derechos constitucionales es materia de ley, sobre el opera la reserva legal, y es materia de ley, en
función del artículo 63 Nº 2 CPR.

¿Qué otra materia tiene reserva legal?

La más abundante de todas las materias cubiertas por la reserva legal, es el derecho penal, garantizado por la reserva
legal contemplada en el Art 19 Nº 3. Por lo tanto, si se quiere regular, se debe hacer por ley.

Ejemplo: Decreto de Mahmud Aleuy, “Decreto espía”. Que disponía la ampliación del tiempo de archivo del tráfico de
datos de Internet. Con ello, se pretendía regular mediante decreto, una forma de comunicación privada, es decir, regular
o complementar una garantía constitucional contemplada en el art. 19 N°5. Materia que está cubierta por la reserva legal
en virtud del art. 19 N°26 en relación a la art. 63 de la CPR. Y, en consecuencia, fue representado por el contralor.
Caso de los piratas del sur de Chile. El código penal dispone que “se castiga la piratería” (Comparar con el
incumplimiento de deberes militares)

El tribunal constitucional a tenido que dictar sentencia resolviendo estos 2 casos.

En relación con la Piratería, se ha reclamado la Inconstitucionalidad, fundados en el 19N°3 de la CPR, esto es, por falta
de tipicidad.
El tribunal constitucional se ha pronunciado, señalando que la ley que castiga la piratería es constitucional, porque la
conducta que se sanciona se encuentra expresamente señalada en la norma, aunque no detalladamente.

En cambio, el Tribunal Constitucional en sentencia que se ha uniformado, ha señalado que el delito de incumplimiento de
deberes militares es inconstitucional.

¿En qué consiste este delito?

Incurre en este delito, quien incumple las obligaciones que le imponen los reglamentos. Es decir, el reglamento regula
una materia que debe ser regulada por ley, infringiéndose con ello el principio de reserva legal.
No se infringe la misma disposición.

En uno se funda en falta de tipicidad, y en el otro en la falta de reserva legal.

2.- Contenido esencial de los derechos

El 19 Nº 26 de la CPR, además de regular la reserva legal, regula el contenido esencial de los derechos.

La Teoría del contenido esencial de los derechos, surge en Alemania, cuya ley fundamental contiene un precepto similar
al chileno.
AL respecto, los alemanes se han preguntado que quiere decir la ley de Bon, con contenido esencial de los derechos,
tal cual lo expresa la CPR chilena.

Hay diversas teorías que tratan de explicarlo.

1º teoría absoluta y la 2 relativa.

La teoría absoluta: Entiende que todos los derechos fundamentales tienen un cierto contenido indisponible y que
funciona como un coto vedado (teoría del huevo frito)
Núcleo esencial del derecho es la yema. La clara, es el margen disponible por el legislador.

Es decir, todo derecho posee un núcleo totalmente, indisponible por el legislador, y un margen disponible por el
legislador, que pertenece al ámbito de regulación

El problema que se suscita es que, respecto a cada uno de los derechos fundamentales, se debe determinar cuál es el
núcleo duro (e indisponible), y cuál es el margen en que el legislador puede legislar.
La Teoría relativa dice que no hay núcleo duro y contenido esencial del derecho, que la esencia de los derechos
fundamentales es su relatividad, es decir, no hay un contenido esencial de los derechos fundamentales, fijo, sino
determinable casuísticamente en atención a las circunstancias del caso. Los derechos son ponderables y deben ser
ponderados.

La T° absoluta le dice al legislador: Que no se meta con el núcleo duro

La Tº relativa le dice al legislador: Usted no regule derechos fundamentales sin cumplir su obligación de ponderarlos
adecuadamente.

¿Qué significa ponderar?

Hay numerosas teorías, el profesor se refiere a la utilizada en las sentencias, cual es, la de Robert Alexy, quien considera
el principio de proporcionalidad como intrínseco a cada derecho fundamental.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO AMPLIO. Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de

afectación de un principio, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro. Robert Alexi.

Ej. Se impone a los propietarios de vehículos la revisión técnica obligatoria.

¿Se afecta algún derecho fundamental?
Se afecta el derecho de propiedad.

Sin embargo, ¿alguien diría que esta afectación es ilegítima?

Nadie podría considerarla como ilegítima, porque privilegia otro principio, que es el derecho a la vida, al evitar el riesgo
que supone a la vida de las personas, la circulación de vehículos en mal estado.

Por lo tanto, al tasar o sopesar el peso de ambos principios, podemos observar que se satisface el principio de
proporcionalidad:
Afectación que supone la obligación que impone la revisión técnica v/s la dificultad que supone la circulación de
vehículos en mal estado.

Siempre tengo que tasar el peso de un principio y el peso del principio rival, respetando la regla de que mientras mayor
sea la afectación de un principio, mayor debe ser la satisfacción del otro.

Interesa proteger los derechos constitucionales.

¿Cómo es afectado un derecho fundamental?

Ejemplos:
1. Privar a una persona de libertad por 40 años.
¿Qué nota le ponemos?

NO podemos valora, porque no tenemos otro principio con que sopesar.

Pero si esa persona es un estudiante de derecho que se consiguió certificado falso para dar prueba
Claramente dicha pena no se satisface el principio de proporcionalidad. Acá el grado de afectación,

Probidad publica v/s libertad personal,

La afectación del derecho es demasiado con relación a la satisfacción del principio rival.

2. Pena que contempla el código penal, para el delito reiterado de violación con resultado de muerte de menores
de edad o delito de parricidio.
¿Está justificado?

Afectación Derecho a la vida de las víctimas v/s libertad personal

Si gana la libertad personal, es que el principio de la pena es inconstitucional.

El principio de proporcionalidad en sentido amplio nos obliga a realizar la operación intelectual que se llama ponderación.
El principio de proporcionalidad es intrínseco a cada derecho fundamental y supone el mandato de ponderar.

LOS 3 PASOS DE PRONDERACION. Ponderar implica:

1.- Definir el grado de la de la afectación o no satisfacción de un principio.

2.- Definir la importancia de la satisfacción del principio contrario.
3.- Definir si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro.

Ley despenalización del aborto en 3 causales.

Primera causal. Riesgo vital materno v/s afectación de la vida del que esta por nacer.

Lo que hizo el TC fue bajar la nota al segundo, negándole el derecho a la vida.

El TC Sostuvo que no hay fundamento constitucional para calificarlo de persona.

Que se hace primero.

Según Alexy, hay que verificar cual es el derecho aplicable: Art 19nº 1. Y hay que ponderar.

Problema de la teoría de Alexy, es que no todos se pueden ponderar.

La postura puede variar, dependiendo de la tesis a la que se adhiera. Si se adhiere a la tesis absoluta del núcleo duro, o
si se considera correcta tesis relativa y que todos los principios puden ponderarse. O simplemente, no se adhiere a
ninguna de estas, sino a otra de las tesis relativa al contenido esencial de los derechos.

El principio proporcionalidad en sentido amplio, esta integrado por 3 sub principios:

1.- sub principio de idoneidad (optimización de las posibilidades fácticas) este reclama que nos cercioremos que la
afectación de este derecho sea idónea para conseguir el objetivo o fin propuesto. Si voy a afectar un derecho
constitucional hay que asegurarse de que sea un medio idóneo para el fin propuesto.

2.- Principio de necesidad: (optimización de las posibilidades fácticas) supuesto que la afectación sea idónea, ya que
probé que afectando un derecho fundamental efectivamente puedo alcanzar el fin propuesto. Me debo preguntar si este
es un medo necesario, consiste simplemente en preguntarse si existe otro medio menos gravoso para alcanzar el mismo
fin.

Ej. El fin que quiero alcanzar es la seguridad vial, en consecuencia, dicto una ley que prohíbe la circulación de vehículos
motorizados.
¿Es un medio idóneo? Si lo es. Por lo tanto, se cumple el primer paso.
Pero al avanzar a la segunda parte, nos preguntamos si ¿es necesario?, si ¿hay otro medio menos gravoso para
alcanzar dicho fin? Lo hay, por lo tanto, no es necesario ponderar, porque no avanzo a la tercera parte.

3.- Principio proporcionalidad en sentido estricto: (optimización de las posibilidades jurídicas)

¿Y cuándo pondero? solo pondero cuando la afectación de un derecho fundamental es un medio idóneo y necesario
para alcanzar la satisfacción de un principio rival y solo entonces paso al 3

EJ: ley que en ciudad contaminada impone restricción vehicular que un día a la semana prohíbe circulación de vehículos
con patente x. Dictan la ley, salgo, me pasan un parte voy al JPL y deduzco inaplicabilidad por el precepto que establece
la restricción y TC resuelve.

Idoneidad: satisface derecho medio ambiente libre, si satisface.

¿Es necesario? ¿Hay otro menos gravoso? No se sabe. No es abiertamente innecesario. Es necesario.
Se le pone nota a la afectación. ¿cuánto será la importancia de vivir medio ambiente libre de contaminación?

OTROS ELEMENTOS:

NOCION DE PESO: en el derecho constitucional hay muchos principios y en otras ramas hay muchas reglas. La
diferencia es como son satisfechos, ya que se satisfacen de forma distinta.

Los principios que se oponen entre si, no se invalidan entre si. 2 principios que entran en conflicto pueden ser
simultáneamente válidos. El que en un caso deba prevalecer uno, no invalida el enunciado del otro (A diferencia de lo
que pasa con las reglas. Cuando una regla es válida, la contradictoria es invalida).

De allí que en esta materia no se hable de la validez de los principios, sino del peso de los principios. Los principios que
entran en contradicción, no lo hacen por su validez, sino que por su peso. Se debe preferir uno de ellos sin que el otro
quede invalidado.

Existen 2 clases de pesos en los principios.:

 - El primero es el peso abstracto: este apunta al peso que un principio por sí mismo 19 y en cualquier
circunstancia pueda tener respecto de otros principios.

Es decir, tendré que ser capaz de decir que hay principios que pesan más que otros.

Hay una disputa de si estos principios tienen o no estos pesos abstractos. Alexy dice que los principios no tienen peso
abstracto, por lo tanto, un principio será preferido a otro y en otra ocasión el otro será preferido por sobre el otro.

Alexi sostiene que no existe peso abstracto y que siempre se habla de un peso concreto relativo al caso o situación
concreta. En consecuencia, en una determinada circunstancia, un principio tiene un peso concreto, y en otra puede
presentar un peso concreto diferente.

En relación con el peso abstracto, hay una tendencia a creer que el derecho a la vida tiene un peso abstracto, siempre
superior al peso de la propiedad. Sin embargo, pueden existir ciertos casos, en que dicha premisa se puede ver
cuestionada, así, por ejemplo:

- Mi casa es asaltada, y para defender mi hogar le disparo en la pierna al ladrón y este muere desangrado.
(caso legítima defensa, ¿puede el legislador autorizar matar en defensa de la propiedad?)

¿Tiene la vida una pena abstracta por el cual prevalece siempre sobre los otros?
Según Alexy, no es así.

La ponderación es el tercer paso que integra la proporcionalidad en sentido amplio.

Hay otro criterio de hermenéutica que nos permite resolver casos duros (hard case), en que es difícil ponderar:

El tribunal constitucional examina el caso y lo resuelve mediante el principio de deferencia al legislador, conectado con
el de presunción de constitucionalidad de la ley.

En principio, los casos duros se resuelven a favor de la ley y no en contra de la ley. En consecuencia, la ley se declara
constitucional.

El TC debe en principio, respetar al legislador, salvo casos fundados en que debe declarar inconstitucional la ley.

Ejemplo: En relación con la constitucionalidad de la ley de matrimonio, que prohíbe el matrimonio de personas del mismo
sexo, el TC, resolvió que se trataba de una materia de reserva legal y si el legislador lo determina así, no es
inconstitucional. (a contrario sensu, si se aprobara la ley de matrimonio de personas del mismo sexo, el TC no podría
declararla inconstitucional, ya que se trata de un problema de mera legalidad y no de constitucionalidad)

Conmensurabilidad de los derechos fundamentales:

Teoría de la ética de Habermas, que recoge Alexy. Obra sobre la base que los derechos son mensurables y comparables
entre sí, y por lo tanto es posible ponderar el peso en casos concretos, de un principio en relación a otro.

19 Existió en Chile, la teoría de los numerales, que sostenía que los principios enumerados, en al art. 19 de la CPR, estaban consignados en orden de relevancia. Por lo tanto, cuando entraban en
colisión, se debía observar el numeral en que se encontraban los principios en colisión.
Terminemos de revisar el nº 26.
¿Cómo se puede afectar un derecho?
El art 26 lo aclara

“No podrá afectar el derecho en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”

Es decir, el legislador no se refiere solo a la titularidad y contenido del derecho, sino también a su libre ejercicio.
Ej. dicta ley libre locomoción fijando impuesto a los peatones, por circular en el plan de Valparaíso.
- Libertad de locomoción: no ha sido privado.
¿Que se ha hecho? Se afecta el ejercicio, imponiendo un tributo que lo hace ineficaz.

21.12.2017

Una de las características de Guastini que identifican a un ordenamiento constitucionalizado de la “Garantía

Jurisdiccional de la Constitución” , que se le entrega a los Tribunales ordinarios o Tribunales especializados.
Como son modelos, son entidades ideales que no existen en la realidad. Aún cuando en diversos grados, los modelos de
control de constitucionalidad son siempre mixtos.
¿A cuál de los dos modelos se parecer al ordenamiento chileno?
- Control Difuso: Tribunales ordinarios.
- Control concentrado: Tribunal que sólo ejerce potestades especializadas, con carácter exclusivo y excluyente.
¿En Chile el control es concentrado o difuso? A pesar que lo que los constitucionalistas en su mayoría dicen, el modelo
según el profesor es mixto.
Se debe distinguir entre juez constitucional y de lo constitucional. Ambos resuelven los casos, aplicando la Constitución,
sólo que el primero los hace especializadamente. El juez constitucional lo hace a la luz de la Constitución.
En cambio el juez de lo constitucional es un juez ordinario y no especializado, que tiene normalmente competencias que
no son constitucionales, sino de mera legalidad. Para resolver los casos, los jueces de lo constitucional primero apelan a
la Ley, que es la fuente principal. Sin embargo, se convierten de juez ordinario a lo constitucional cuando ejercen
peculiares tareas que le permiten aplicar de modo directo la Constitución.
“Interpretación Adecuadora o Conforme de la Ley” : quien lo hace aplica la Ley de modo indirecto.
El profesor señala que el juez aplica la Constitución al resolver el caso. La fuente que resuelve el caso no es la Ley sino
la Constitución.
Los jueces de la Constitucional son Tribunales ordinarios que tienen casos de índole constitucional: Corte de
Apelaciones. ¿Son jueces especializados en lo Constitucional? NO, son Tribunales Ordinarios, que opera como juez de
lo constitucional: La acción constitucional de protección, el Recurso de Amparo, aunque debe colocársele un apellido:
Amparo Constitucional, para distinguirlo del regulado en el Código Procesal Penal. EL amparo penal no inhibe el
constitucional, pero debe elegir uno u otro.
Se puede redefinir al juez de lo constitucional: decir que aplica directamente la Constitución es decir lo mismo que el juez
tiene que resolver las acciones constitucionales: acción de protección y de amparo. Así, depende que entre una de sus
competencias el Tribunal deba resolver acciones constitucionales.
Es punto en común que dichos jueces conocen de acciones constitucionales. ¿Cuáles con las acciones de un juez
constitucional o de un juez de lo constitucional?
 1) Acciones propias del juez constitucional: Tribunal Constitucional (artículo 93 de la Constitución): Inaplicabilidad
por Inconstitucionalidad y Acción de Inconstitucionalidad.
2) Acciones propias del juez de lo constitucional: Corte de Apelaciones: Acción de Protección.

¿Qué otras acciones constitucionales existen?

Artículo 12 de la Constitución: Acción de Reclamación de Nacionalidad: El juez constitucional es la Corte Suprema.
Particularidad: Hay procesos que están sometido al jurado y esta es una de ellos. El otro es el caso del Senado que
conoce de la acusación constitucional, resolviendo como jurado: acusado inocente o culpable. Si es culpable se
producen tres efectos propios de la acusación constitucional:
- Destitución: no se produce siempre porque pueden ser acusadas autoridades que no se encuentren en ejercicio
del cargo: por ejemplo, el Presidente durante el ejercicio de su mandato o dentro de los seis meses siguientes a
la expiración del cargo.
- Pérdida de los derechos políticos, para elegir y ser elegido, y para ejercer cualquier función pública.
- Asume las responsabilidades que determina según el caso. Por ejemplo, fraude al fisco, esa condena es de
carácter político, que puede eventualmente dar lugar a una condena penal. Otro ejemplo, delegados
presidenciales regionales pueden ser condenados por Malversación de Caudales Públicos, Sedición
(textualmente dice la Constitución de los delitos de…). La palabra delito en este caso importa una infracción de
carácter político, por lo tanto puede ocurrir que haya sido condenado en un juicio político y absuelto en el
proceso penal: la autonomía de las responsabilidades.
No hay estatuto para determinar la responsabilidad política: sólo hay una descripción de causales cuyo
contenido determina la Cámara de Diputados o Senado.
Artículo 12 de la Constitución:
A) Legitimación Activa: ¿Quién es el titular de la acción?
- El titular del derecho violado (el afectado).
- Cualquiera que obre a su nombre (similar al recurso de protección).
Habilita la interposición de la acción por parte de un no afectado. No se requiere mandato judicial pero igual rige la
comparecencia en juicio, Ley 18.120 ¿Quién puede comparecer? Toda persona capaz. No confundir el patrocinio con el
mandato judicial y las reglas para comparecer en juicio.
Patrocinio – poder – comparecencia en juicio – legitimación activa.
“Cualquiera que obre a su nombre”: hay presunción de derecho de la agencia oficiosa constitucional. No se requiere
acreditar el consentimiento del afectado. Es una agencia oficiosa que presume de derecho la legitimación activa.
El afectado: el titular del derecho ¿Qué derecho del artículo 19 de la Constitución? Ninguno, ya que los derechos
políticos están en el artículo 13 de la Constitución.
El titular del derecho es “persona”: ¿Natural o jurídica?
El artículo 19 asegura a todas las personas los derechos que allí se enumeran, siendo sus titulares personas naturales o
jurídicas de acuerdo a la naturaleza de cada derecho: derecho de propiedad para personas naturales o jurídicas,
derecho a la vida sólo para personas naturales.
En el artículo 12 se trata obviamente de una persona natural, pero ¿podría ser persona jurídica?
En la reclamación se pide que se reconozca la nacionalidad chilena: para saber si la tiene hay que revisar:
Artículo 10: fuentes de la nacionalidad.
Artículo 11:
La reclamación procede en dos casos:
a.- Que no se le otorgue nacionalidad según el artículo 10
b.- Que se le prive según el artículo 11
Artículo 11 Nº 2 – clase anterior: artículo 19 Nº 26 de la Constitución, con un doble contenido, donde se regula la reserva
legal que obliga a reglar por Ley la complementación o regulación de los derechos fundamentales. Éstos se pueden
limitar con dos condiciones:
- que se haga por Ley, y
- que no se afecte el contenido duro.

El artículo 11 Nº 2 dice que la nacionalidad chilena se pierde: “Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios
durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados”. ¿se viola la reserva legal? El artículo 19 Nº 26
prohíbe que se limite la esencia del derecho por otras normas que no sean la Ley.
El Presidente lo priva por decreto supremo autorizado por la Constitución, por lo que no viola el artículo 19 Nº 26.
También el artículo 11 Nº 2 tiene rango constitucional. El Presidente aplica la Constitución, por lo que no se viola el
artículo 19 Nº 26.

Articulo 11 Nº 4: Se vuelve al principio de reserva legal: la nacionalidad chilena se pierde Nº 4: “Por Ley que revoque la
nacionalidad concedida por gracia”.
Sacerdote irlandés John O`Reilly, condenado por abusos deshonestos, a quien se le había concedido nacionalidad por
gracia. Posee doble nacionalidad. Al cancelársele por Ley, pierde la chilena y vuelve a ser extranjero, y al ser extranjero,
se le aplica Ley de Extranjería, concediéndosele el Derecho a la Residencia, pudiendo ser expulsado.
¿Puede deducir acción de reclamación de nacionalidad? NO, porque fue privado por Ley y no por acto administrativo.
El artículo 12 regula un contencioso administrativo: el recurso afecta a un acto administrativo. El sacerdote no puede
reclamar por lo privó de la nacionalidad una Ley.

¿El artículo 10 se le puede aplicar a una persona jurídica? NO, porque el artículo 11 presupone el 10.

Problema de Derecho Tributario: Director del SII para el cálculo del impuesto de primera categoría, donde para cuya
determinación es importante la nacionalidad de la empresa: “tributará de tal año como extranjera”. No puede reclamar
por la acción de reclamación de nacionalidad. Le conviene Recurso de Protección por el artículo 19 Nº 21 de la
Constitución: La igual repartición de los tributos.
Así, las personas jurídicas tienen nacionalidad según el derecho tributario.

B) Acto Impugnable: Sólo puede ser un acto administrativo. Es una acción constitucional que da lugar a un
proceso contencioso administrativo.
El acto administrativo puede tener solo dos efectos:
- Privar de la nacionalidad: No se le otorga o se le quita.
- Desconocerse: La tiene pero no se le reconoce. La administración, sin privarlo de la nacionalidad, no le otorga
la legitimidad para realizar la gestión: adquirir bienes o ciertos terrenos fronterizos. No se le priva de la
nacionalidad sino que se le desconoce.
El efecto es que puede recurrir dentro del plazo de 30 días ante la Corte Suprema, la que conoce como jurado.

Hay que saber bien el artículo 10, 11 y 12.

La Corte Suprema aplicará directamente esas 3 normas y así es juez de lo constitucional.

Hay más acciones constitucionales: Acción Indemnizatoria por Error Judicial .

El juez que conoce de esta acción debe saber derecho constitucional, derecho civil, derecho procesal penal y derecho
penal.

Artículo 19 Nº 7 de la Constitución: La constitución asegura a todas las personas: El derecho a la libertad personal y
seguridad individual.
Este derecho está resguardado por el Amparo y la Acción Indemnizatoria por Error Judicial.

Son 3 etapas que se deben tramitar para que sea procedente la acción indemnizatoria por Error Judicial:

1) Debe existir proceso penal: Se redactó la norma bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal, el que no
se quiso reformar.
Sin embargo, hay una regla de hermenéutica constitucional: Principio de la utilidad de las disposiciones constitucionales :
las disposiciones deben ser interpretadas para que sean útiles, debiendo adaptarse al nuevo sistema procesal penal.

Hay dos condiciones:

- Que se haya sometido a proceso (Aún vigente en el Código de Justicia Militar).
- Que sea condenado “en cualquier instancia”.

Sometimiento a proceso: causas que se someten a un proceso penal antiguo.

La Constitución dice “condenado en cualquier instancia”: está vigente sólo para el proceso penal antiguo. En el proceso
penal nuevo el proceso es de única instancia.
También se podría interpretar la palabra instancia (cada uno de los grados jurisdiccionales) como los distintos juicios.
Funcionario abogado del Banco Central imputado por abuso sexual, en contra de sus hijos. Fue condenado, deduciendo
en contra de la sentencia Recurso de Nulidad, sustanciándose en consecuencia otro proceso: fue absuelto. Se inicia
nuevo proceso, en el cual fue condenado, deduciéndose nuevamente el recurso de nulidad, se tramitó nuevo proceso, en
el cual fue absuelto.
En definitiva, hubo tres procesos penales, siendo condenado en el segundo proceso por error judicial: podría hacerlo,
pero es cuestión interpretativa, pero los juicios anteriores fueron anulados!! ¿Cómo se interpreta la nulidad?
Y si sólo fue formalizado, ¿procede la acción indemnizatoria por error judicial? La formalización es comunicación.
Por la palabra formalización se entiende:
 la propiamente dicha
 la audiencia de formalización
La formalización al ser un acto de mera comunicación, no es un acto contradictorio.
Dos abogados defensores escuchan atentos para detectar falencias a la congruencia procesal: no sólo identidad de
delitos sino de hechos.
El defensor debe asegurarse que la descripción sea precisa y detallada. Terminada la comunicación, el juez dice: “¿la
defensa desea preguntar?”. El fiscal ha dicho que el imputado cometió el delito en el mes de Marzo del año 2017: pide se
precisen los hechos y cuál es el tipo penal objeto de la investigación: problemas en concurso de delitos: estafa,
apropiación indebida, fraude al fisco, malversación. Debe ahí tomar la decisión, para acusar después, salvo que
reformalice.
La audiencia no sólo tiene por objeto formalizar. También se da la discusión de las medidas cautelares del CPP: prisión
preventiva a mera citación (menos rigurosa).
¿La formalización puede dar lugar a una indemnización por error judicial? NO,
¿Pero es asimilable al sometimiento a proceso?
El procedimiento penal antiguo tenía dos trámites:
a) sometimiento a proceso
b) acusación: abre el juicio penal propiamente dicho
c) sentencia

Al hacer interpretación extensiva ¿podría dar a entender que puede involucrarse a la formalización? NO, porque es un
Error Judicial y en este caso el juez se limita a autorizar la comunicación.
Lo otro es que hay una acción especial que se tramita en el propio Ministerio público por formalización arbitraria. Por lo
tanto hay que olvidarse de la formalización.
¿Si lo arbitrario es la acusación?: NO, porque al igual que la formalización la acusación la hace el Ministerio Público.
La norma que alude a la expresión sometimiento a proceso, así en el nuevo sistema debe entenderse como una
disposición superflua e inútil.
Así la acción indemnizatoria por error judicial requiere en el proceso penal: condena. No es condición la privación de
libertad, sino sólo la condena.
Puede proceder la indemnización sin haber sido privado de libertad. El que ha sido privado de libertad sin haber sido
condenado NO tiene derecho a reclamar la indemnización.

Por ende, la acción de indemnización por error judicial nada tiene que ver con la libertad personal. Y entonces ¿que
garantiza esta acción? La seguridad individual, que es distinta a la libertad individual. La seguridad individual es la
razonable confianza en la adecuada aplicación del Derecho, el que las instituciones funcionen. No tiene que ver con la
sensación de inseguridad (tiene que ver con la seguridad interior).
Acá falló el Estado y se vulneró la seguridad individual.

- Libertad personal: acción constitucional de amparo.

- Seguridad individual: acción indemnizatoria por error judicial.

2) Proceso Penal: Que se haya “dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria” .

No basta el sobreseimiento temporal.
¿El sobreseimiento definitivo es posterior a la sentencia que resuelve el caso penal? NO, siempre debe ser anterior. No
puede haber condena y sobreseimiento definitivo.
La norma estaba pensada para el proceso penal antiguo, en el cual después de someter a proceso a veces se
sobreseía.
¿Existirá alguna hipótesis en que el sobreseimiento sea alegable para la acción indemnizatoria por error judicial?
Proceso penal, formalización, condena: primer requisito.
Recurso de nulidad acogido. Se inicia un nuevo juicio, en el cual se dicta sobreseimiento definitivo.
¿Puede haber sobreseimiento definitivo después de condena? SI, sólo en procesos distintos con recurso de nulidad de
por medio.
¿Puede haber sentencia absolutoria, luego de una condena, en un mismo proceso? NO.

Tribunal competente para conocer del recurso de nulidad: Corte de Apelaciones. ¿Dicta absolución? NO.
La única posibilidad es que existan 2 procesos: condenado en el primer proceso, el que posteriormente es anulado por
medio de recurso de nulidad ante la Corte de Apelaciones. Posteriormente se inicia un nuevo proceso penal, en el cual
se absuelve.. Así, el mismo caso termina con una sentencia de condena y otra sentencia absolutoria.

3) Proceso Constitucional: artículo 19 Nº 7 letra i) Constitución “por resolución que la Corte Suprema declare…”.
Éste es el Tribunal competente: debe existir una resolución que analizando lo ocurrido en los dos procesos penales
(habiendo recurso de nulidad de por medio acogido) dicta resolución que declare que la condena fue injustificadamente
errónea, o que fue arbitraria.
El nombre que se le da a la acción es reducido, ya que la acción indemnizatoria por error judicial no se limita sólo al
error, sino se requiere que la condena sea “injustificadamente errónea”.
El Derecho admite sentencias erróneas, las que son impugnables mediante los recursos o incidente de nulidad.
También debe incluirse a la arbitrariedad.
Así debería denominársele “acción indemnizatoria por error injustificado y arbitrariedad judicial”.

La sentencia arbitraria es la dictada por mero capricho del juez.

El absuelto al presentar la acción exhibe la primera sentencia condenatoria, juicio que es anulado posteriormente, y debe
acompañar la segunda sentencia, que es absolutoria.
La Corte Suprema dicta resolución que hay error judicial, pero lamentablemente siempre dice que es justificado.

4) Proceso Civil Indemnizatorio: Se demanda al Fisco (quien defiende sus intereses es el Consejo de Defensa del
Estado).
El juicio no está ganado: en el juicio civil debe probarse todos los requisitos de la responsabilidad civil extracontractual
del Estado: artículo 38 inciso segundo de la Constitución.
Hay varias teorías pero hay una objetiva: basta el daño para probar que hay responsabilidad fiscal. Si debo probarlo para
eso basta la sentencia de la Corte Suprema que declara que la condena fue injustificadamente errónea: negligencia o
culpa
La declaración de la Corte Suprema no es plena prueba, sino se deben acompañar audios y testigos.
Probar daño (moral con testigos y peritaje psiquiátrico), la relación de causalidad.

¿Qué derecho se cautela con la acción indemnizatoria por error injustificado y arbitrariedad judicial? Artículo 19 Nº 7
Constitución: Seguridad Individual.

Otra acción constitucional es la consagrada en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución .

El artículo 9 Nº 23 de la Constitución consagra el Principio de Reserva Legal: en la Constitución hay disposiciones que
establecen que varias materias sólo pueden ser reguladas por Ley. Son cláusulas de reserva legal, salvo por la propia
Constitución (al que se le prohíbe lo menos se le prohíbe lo más).
Otra materia de reserva legal que no puede ser regulada por fuente de menor rango que la Ley son los modos de
adquirir el dominio.
El artículo 19 Nº 23 establece la regla general que es la libertad para adquirir el dominio. Por lo tanto, lo que hace la
Constitución es constitucionalizar la capacidad de goce del dominio (para ser titular de éste). No sólo a la persona sino a
los bienes: todos. Para prohibir la adquisición de bienes se requiere de norma expresa: aquellos que la naturaleza ha
hecho comunes a todos los hombres y que pertenezcan a la nación toda y que una Ley lo declare así. Sin Ley hay libre
adquisición.
¿Cuál es la Ley? El Código Civil.

Clasificación de las cosas según el Código Civil:

Hay un problema que constitucionalistas y civilistas han discutido: ¿cuándo la Constitución regula la propiedad, artículo
19 Nº 23 y 24, lo hace en el marco del Código Civil con autonomía? ¿Entendiéndose que la noción constitucional es
diferente a la civil?
Hay una coincidencia práctica: los constitucionalistas de derecha dicen que es la del Código Civil. Los de izquierda dicen
que es distinta, y el profesor lo cree así.
El artículo 10 Nº 23, leído por los civilistas, dirán que la Constitución emplea un término no utilizado en el Derecho Civil:
BIEN. ¿Es lo mismo bien y cosa para el Derecho Civil?
La Constitución habla de Bien ¿Cuál es más amplia? Cosa es más amplio que para el Código Civil. El bien es aquella
cosa que reúne dos condiciones:
- Útil
- Apropiable.
Mirado desde otro punto de vista, la palabra bien podría ser un término más amplio. Para el Código Civil son solo cosas
las corporales e incorporales (meros derechos, ya sea personales o reales).
Por lo tanto, si hubiere entidad no corporal, que no sea derecho real o personal, ¿estará incluida en el Código Civil? NO,
porque no es crédito ni derecho real.
¿La energía eléctrica es cosa o bien? ¿Es cosa corporal? ¿Es derecho real o crédito? NO.
A estas dos clases de entidades los civilistas los llaman cosas o bienes inmateriales, para distinguirlos de las cosas
incorporales.
Las cosas incorporales son bienes inmateriales, pero no todo bien inmaterial es cosa corporal.
Por lo tanto el artículo 19 Nº 23 de la Constitución establece que el dominio tiene por objeto … ¿Cuál es el objeto? ¿Será
que el artículo 19 Nº 23 amplía los objetos posibles del derecho de dominio? SI, el Código Civil en el artículo 582 señala
que el derecho de dominio tiene como objeto la cosa corporal, para después en el artículo 583 reconocer una “especie
de propiedad sobre cosa incorporal” (cuasipropiedad). Somos dueños de derechos. ¿de cualquier derecho real somos
dueños? De todos salvo uno: del derecho de dominio. No hay derecho de dominio sobre el derecho de dominio. Artículo
577: Usufructo, uso o habitación, servidumbre activa, derecho real de herencia, prenda, hipoteca. De esos puedo ser
dueño.
La Constitución habla de dominio sobre toda clase de bienes (no habla de cosas).

¿Cuáles son las cosas inapropiables?

- Bien Fiscal: pertenece a la nación toda, pero ¿el Bien nacional de uso público?
En el caso del bien fiscal, su uso no está afectado.

En el caso de los bienes, en la Constitución (artículo 19 Nº 23) el elenco se amplía, al hacer apropiables todos los
bienes, salvo:
- Los comunes a todos los hombres (el aire).
Pero el artículo 19 Nº 23 tiene una impropiedad técnica: excluye de la libertad apropiatoria los que pertenecen a la
nación toda, y una Ley lo declare así (bien nacional de uso público y bien fiscal: no hay libertad apropiatoria).
Por lo tanto, si el bien pertenece al Estado es un bien apropiable por el Estado.
La segunda objeción: si el bien pertenece a la Universidad de Valparaíso, ¿acaso no puede vender inmuebles o el Fisco
no puede vender los inmuebles que le son propios? Impropiedad técnica, ya que si lo puede hacer. Las personas pueden
adquirir bienes nacionales de uso público que sean “desafectados”.

Artículo 19 Nº 23 Constitución: “Una Ley de quorum calificado y cuando así lo exija el interés nacional, “ puede”
establecer limitaciones o requisitos para la adquisición y dominio de algunos bienes”.

Artículo 19 Nº 24: modo de adquirir el dominio tiene reserva legal.

Limitaciones y obligaciones que deriven de su función social.
Habla de la libre apropiabilidad, pero se le sobrepone la reserva legal de los modos de adquirir.
Cada vez que se vea un acto administrativo con efecto dominical se está violando la reserva legal.
Artículo 42 de la Ley de Protección a los Derechos del Consumidor: “ Se entenderán abandonadas en favor del
proveedor las especies que le sean entregadas en reparación, cuando no sean retiradas en el plazo de un año contado
desde la fecha en que se haya otorgado y suscrito el correspondiente documento de recepción del trabajo ”.
Se compra refrigerador y este falla: se lleva al servicio técnico y el dueño viaja y no va a buscar el refrigerador.
Pasan tres años, por lo tanto se entienden abandonadas en favor del proveedor, las especies en reparación que no sean
retiradas en el plazo de un año, desde la recepción del trabajo.
Esto sería relevante cuando son especies de gran valor.
El proveedor se hace dueño de la cosa, y para ello debe operar un modo de adquirir. Es un modo de adquirir distinto a
los consagrados en el Código Civil.
Una alternativa después del año: res derelictae. No puede ser, ya que no se desconoce la identidad del dueño.
El problema es que la norma señala que se “se entienden abandonadas”, pero sólo a favor del proveedor: o se abandona
en beneficio de todos o no está abandonada.
¿hay dominio en el proveedor? ¿Es mero derecho de retención? Las cosas retenidas le pertenecen aún al dueño.
Reserva legal sobre los modos de adquirir el dominio: hay acá un nuevo modo de adquirir.

En estricto rigor acá no hay ocupación:

No es ni:
- Res nullius.
- Res derelictae

¿Es accesión? NO.

¿Tradiciòn? No, porque no hay título en el cual conste la intención de transferir.
¿Sucesiòn? No hay cadáver.
¿Prescripciòn adquisitiva? El proveedor no es poseedor, porque hay título de mera tenencia, y éste no puede ser a la vez
poseedor.
¿Mero detentador? Acción de Precario.
¿Mero tenedor?: se ejerce la acción del título que corresponda.
Es requisito de la prescripción adquisitiva que el adquirente sea poseedor.
El proveedor tiene la calidad de mero tenedor porque el dueño se la ha entregado para que la repare y, por lo tanto,
reconoce dominio ajeno.
Modo de adquirir la Ley. Se cree que es así.
Pero el profesor cree que no hay un nuevo modo y se resuelve por el modo prescripción adquisitiva.
Nueva lectura del artículo 42: “se entenderá abandonada”: debe entenderse como el abandono de la posesión de la
cosa: la posesión puede ejercerse no sólo por el dueño, sino por otro a nombre del dueño.
El poseedor material de la cosa que posee a nombre de otro es un mero tenedor.
Desde que hice la entrega para reparación hay título de mera tenencia.
El profesor cree que en virtud de un título de mera tenencia el proveedor tiene la cosa: al abandonar la cosa al año cesa
la posesión.
No hay derivación de posesiones: cesa por el ministerio de la Ley la posesión del dueño y comienza en el proveedor, que
será considerado poseedor regular.
Se ganará el dominio a los 2 años, desde que ha transcurrido el primer año.
Demanda reconvencional de prescripción adquisitiva extraordinaria de cosa mueble.
¿Cuál es el justo título?
La Ley.
No es presunción de derecho porque la Ley lo dice. La única manera de desvirtuar es probar que la posesión no ha
existido realmente.

28-12-2017

Juez de lo constitucional: es un juez ordinario, no especializado en jurisdicción constitucional. Resuelve cuestiones no

constitucionales y también constitucionales, como las Cortes de Apelaciones.
Una acción constitucional es la Nulidad de Derecho Público . No está descrita como acción. Se funda en una palabra:
Nulidad de ciertos actos. Art.7º inciso 2º Constitución.
Artículo 19 Nº 23: Principio de Reserva Legal de los Modos de Adquirir: la Ley puede crear cualquier modo de adquirir.
Art.42 Ley de protección de los derechos del consumidor.
El objetivo del modo de adquirir es constituir o traspasar el dominio sobre algo.
Hay dos teorías sobre la propiedad:
- La que plantea el Código Civil.
- La Constitución trabaja sobre su propio concepto de propiedad.
Para el Código Civil sólo existen las cosas corporales y las incorporales, o bien los derechos personales que son
correlativos a las obligaciones.
Pero que ocurre con la energía eléctrica? O los derechos de autor? Son cosas incorporales?
Sí, porque los derechos incorporales son los que consisten en los meros derechos.
Sin embargo, el derecho de propiedad no obedece a la estructura de un derecho personal.

Luego, el objeto del dominio o propiedad constitucionalmente hablando es más amplio que el derecho de dominio del
Código Civil.

Que especie de propiedad reconoce el Código Civil?

Hay una definición y está pensada para ejercer sobre cosas corporales, y sobre los derechos hay una especie de
propiedad.
Hay otra especie de bienes sobre los que recae la propiedad: derechos de autor, la imagen, la energía eléctrica.
Hay un régimen de propiedad colectiva: la propiedad indígena con fuentes distintas: los derechos ancestrales (Isla de
Pascua). No hay copropiedad sobre la tierra, es una copropiedad distinta. No es una comunidad.
A eso es lo que se refiere la Constitución con las diversas especies de propiedad.

También hay diferencia con el Código Civil, en relación a los objetos que pueden ser objeto del derecho de propiedad.
La Constitución habla de bienes, y no de cosa, concepto que es más restringido. Bienes son todas aquellas cosas sobre
las que se pueden constituir derecho de dominio, incluido bienes inmateriales.
Los datos ¿son cosas corporales? No, ¿son cosas incorporales? Tampoco. Son bienes inmateriales objeto de
apropiación. Los datos sensibles no son objeto de apropiación (por ejemplo, la orientación sexual de una persona).
La palabra bien o cosa es amplia o restringida respecto de la otra.
Por ende, se debe adscribir a la segunda teoría: la Constitución posee un concepto más amplio.
El concepto de comunidad era aborrecida por Bello. Lo mismo ocurre con la Constitución: Derecho de asociación. Nadie
puede ser obligado tampoco a pertenecer a una asociación (por ejemplo, al Colegio de Abogados).
Aunque comunidad y asociación son algo distinto.
¿Tiene límites la propiedad? La Ley y el derecho ajeno, de acuerdo al Código Civil.
¿Según la Constitución? La función social (el profesor no lo cree así).
La Función Social respecto del derecho de propiedad puede ser entendida de dos maneras:
- La Función Social como límite externo del derecho de propiedad. Todos los titulares del derecho de dominio
pueden ejercer las facultades a condición de que no se extralimite, afectando bienes sociales.
- Hay otra teoría: El derecho de dominio se entiende de manera diferente y peligrosa: subordinan el derecho de
propiedad a la Función Social. No es que exista el derecho de propiedad y después más afuera el límite, sino
que primero existe la Función Social y después como producto, surge o deriva el producto: derecho de
propiedad. Los bienes son de todos, y si la sociedad lo estima conveniente, se instituyen titulares privados.
¿Exceso de Poder o Abuso de Poder?
Conforme a la primera teoría, ¿el titular del dominio excede o abusa de su poder si afecta la función social? Estaría
abusando porque el dueño hace lo que se le ocurre. Él es dueño con independencia de la función social.
Conforme la segunda teoría, como el dominio es consecuencia de la Función Social, quien afecta los bienes sociales con
el ejercicio del dominio, y ejerce poder que no tiene, no teniendo derecho de hacerlo de esa manera, realiza un exceso
de poder.
Las empresas eléctricas o de cable, telefónicas, mediante reglamento deben y están obligadas a instalar cable
subterráneo. La autoridad tiene potestad para ordenarlo pero ¿quién lo paga?. Hay sentencias para ambos lados (El
Estado o la empresa).
Si se adhiere a la primera teoría, paga el Fisco. Según la segunda, paga la empresa. El profesor adhiere a la segunda
teoría.

La Función Social es una categoría de la teoría constitucional. El artículo 19 Nº 24 se desmembra en varias categorías
que son manifestación de la Función Social. Si no están dentro de las hipótesis, no estamos dentro de la Función Social.
Son 5 y están taxativamente señaladas.
a) Intereses Generales de la Nación
b) La Seguridad de la Nación
c) La utilidad pública
d) La salubridad pública
e) La conservación del patrimonio ambiental, que excluye el cultural.
Utilidad Pública: ¿Cómo se cautela el dominio? Sólo se puede privar del dominio y del bien sobre el que recae y sus
atributos esenciales (facultades de uso, goce y disposición), por medio de una Ley general o especial que autorice la
Expropiación.
La causa que justifica la Expropiación sólo se limita a dos de las manifestaciones de la Función Social: Utilidad Pública e
Interés Nacional, a menos que se diga que la utilidad pública involucra todas las manifestaciones de la función social.
Debió haberse dicho que la expropiación se limita a la función social.
La utilidad pública de la expropiación es la misma que la de la Función Social. Si es lo mismo, la Ley expropiatoria es
inválida cuando se fundamenta en la Salubridad Pública.
¿Y si se invoca la conservación del patrimonio ambiental? Dueño de predios loteados. La ley expropiatoria dice que se
hace para proteger el patrimonio ambiental: acá se puede deducir acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de
manera directa, sin necesidad de iniciar una gestión judicial.

Dos gestiones concernientes al proceso expropiatorio:

 Acción de reclamación de legalidad de la expropiación: se refiere a la constitucionalidad de la Ley o decreto
expropiatorio, y puede involucrar a ambas.
¿Cómo se impugna el decreto expropiatorio? En el Tribunal ordinario deduzco acción de reclamación de la
legalidad de la expropiación, pero ¿Qué ocurre si el decreto se ajusta perfectamente a la Ley? Se reclama
 sobre la legalidad del acto administrativo que se ajusta a la Ley expropiatoria, pero ésta dice que protege el
patrimonio ambiental. Este es un caso de Ley pantalla.
Se impugna la legalidad del acto expropiatorio y si éste es legal, se deduce en el curso del juicio la acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Así se afecta el acto que le da sustento al acto expropiatorio: la ley
expropiatoria. El juez se verá obligado a declarar ilegal el acto administrativo porque el TIC dirá que la Ley
expropiatoria es inaplicable, por ordenar la expropiación por un motivo distinto al que contempla la
Constitución.
Esto se puede salvar diciendo que la expresión Utilidad Pública engloba las otras manifestaciones de la
Función Social.
La Ley no debe tener sello de constitucionalidad para deducir la acción de inaplicabilidad.
 La mención a la sentencia da lugar a la segunda reclamación: Reclamación respecto a la indemnización a que
da lugar el acto expropiatorio.
¿Cuál es el valor que debe pagarse? Rubros indemnizatorios: daño emergente. La Constitución dice daño
patrimonial efectivamente causado.
¿Cabe la indemnización del Lucro Cesante? Algunos dicen que sí, otros dicen que no. Lo que queda claro es
que no se indemniza el daño moral. Sin embargo la Corte Suprema dice que privar de la indemnización del
daño moral es afectar la igualdad ante la Ley, pero el constituyente si puede afectarla.

El legislador califica la causal de la expropiación y también el Tribunal Constitucional. La expropiación sólo procede por
Ley, nunca reglamentariamente.
La Ley puede ser general o especial. La más complicada es la general: el legislador dice que tales son los requisitos
para calificar un inmueble de expropiable. El acto administrativo que se dicta posteriormente: se tiene que ver que el
inmueble que se ordena expropiar reúna las condiciones para que el bien sea expropiable.
En Derecho Administrativo hay un gran tema: regulación expropiatoria. El efecto expropiante que produce la regulación
administrativa: soterramiento de cables. Se puede alegar que se hace una expropiación de las facultades de dominio.
Así, las regulaciones económicas producen efectos: normas de carácter patrimonial para cumplir las ordenanzas.

Hay otros problemas asociados a la indemnización y la expropiación, como son las playas privadas. Éstas no existen ya
que son bienes nacionales de uso público, por lo que son incomerciables.
Las playas privadas son un problema jurídico geográfico de acceso. Si los ciudadanos tienen derecho a acceder a la
playa, los dueños de los terrenos aledaños tienen la obligación de constituir una servidumbre de tránsito o paso.
¿esa servidumbre es indemnizable? No, según el profesor, aunque el Tribunal Constitucional cree que sí. ¿Cómo se
resuelve?

Artículo 19 debe saberse.

Próxima clase: terminar las acciones constitucionales. Herramientas suficientes para resolver un caso desde el derecho
constitucional.
Contenido de cada derecho del artículo 19: se sabe cómo ponderar aplicando los tres pasos.
Sólo falta un último tema: elementos de interpretación constitucional.
Se sabe cuál de las acciones son las que llegan al Tribunal Constitucional.
Juez de lo Constitucional: caso mezclado y no constitucional puro, y debe saberse como enfrentarlo desde el derecho
civil al constitucional.
Alumnos de segundo año trabajan en taller de integración, donde una vez terminado el año, dan un examen de
integración resolviendo casos mezclados de civil, procesal y constitucional.
Caso: Señor que compra casa en conjunto habitacional. Vista la casa, acude a la sala de ventas y adquiere la casa
porque posee una buena distribución y vista.
Celebra la compraventa por escritura pública, y obtiene un crédito hipotecario, para pagar el inmueble (escritura de
compraventa de inmueble, mutuo e hipoteca). La entrega material se hace el mismo día de la suscripción y firma de la
escritura.
Posteriormente lo llama el vecino, y le dice que está ocupando el inmueble que él adquirió al contado, y que por un error
en la escritura se habría individualizado un inmueble (casa 9) que no es el que actualmente ocupa (casa 5). Le avisa 6
años después, cuando al intentar inscribir la escritura se le dice que no se puede hacer, porque su casa, la 5, fue vendida
al vecino. La escritura, en vez de decir 5 dice 9.
En el intertanto la empresa constructora fue demandada por los trabajadores, siendo embargada y subastada la única
casa que queda por vender: la 5.
La Asamblea de vecinos declaró que los vecinos son los propietarios de las casas que ocupan, y uno de ellos vive
justamente en la casa que fue subastada (5). Y que se impediría el ingreso del receptor y la fuerza pública.
Cada uno debe defender a cada uno de los personajes: la empresa constructora, el poseedor de la casa 5, y el
propietario de la otra casa.
¿Habría en la escritura un error esencial en la identidad de la cosa específica?
La Asamblea de vecinos actuó como Comisión Especial ejerciendo facultades jurisdiccionales de facto: los únicos que
crean Tribunales son la Constitución o la Ley. Además, trata de ejecutar actos de autotutela.
Deducir acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. La idea es fundamentar bien.
El vecino quiere el título de propiedad. El comprador quiere la casa. El tercero que se adjudicó la casa también la quiere.

04.01.2018

Repaso:
Acción constitucional: Aquella que conoce el juez de lo constitucional, que tiene competencias para conocer un asunto
específicamente constitucional.

Acción de indemnización por error o arbitrariedad judicial:

“Art. 19 N°7 i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso
o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria,
tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La
indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en
conciencia”

El art. 19 N°24 contiene dos acciones constitucionales relacionadas al proceso expropiatorio

Límites a la propiedad:
1. Contenida en el art. 582 del Código civil art. El derecho de propiedad se debe ejercer ni contra ley ni
contra derecho ajeno”
“El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.”

2. Límite propiamente constitucional: Vinculada a la función social de la propiedad

En relación con la función social de la propiedad, hay dos tesis contradictorias

1ª Tesis: En Chile, se entiende que el derecho de propiedad, al ejercerse, no puede afectar la función social que todo
derecho de goce debe cumplir. El derecho de propiedad se encuentra perfilado y limitado por la función social.

“24º.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.
Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y
obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la
seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.”

2a Tesis: Teoría más radical del constitucionalismo social formulado por León Diguit plantea que la función social no
constituye un límite a la propiedad, por el contrario, entiende que la función social de todos los bienes del universo, es
aquella por la cual, se justifica que haya propiedad privada. La propiedad viene siendo una consecuencia de la función
social, esto es, si no hubiese función social, no habría propiedad privada.

Porque hay función social se requiere propiedad privada, para que ciertos objetivos sean cumplidos

Ahora bien, analizando la normativa constitucional podemos señalar que la Constitución Política de la República asegura
el derecho a la propiedad y el derecho de propiedad propiamente tal.

El primero de ellos, derecho a la propiedad, es regulado en el artículo 19 Nº 23 de la Carta Fundamental, donde se

asegura a todas las personas:
“la libertad para adquirir el dominio sobre toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres, los que pertenezcan a toda la nación y los que la ley declare así. Una ley de quórum
calificado, y cuando así lo exija el interés nacional, puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del
dominio de algunos bienes.””
Este, se encuentra regulado en términos que lo relacionan con la función social. Lo que la constitución esta regulando,
es el derecho a la propiedad de manera que este derecho no pueda ser afectado, y la forma de lograrlo, es privándonos
del derecho a la propiedad, y de ciertas facultades, lo que finalmente terminan desdibujándolo.

Si bien el art. 24 tutela el derecho de dominio, este derecho no es absoluto porque se permite que el titular del dominio
sea privado completamente de éste. Ello a través del proceso expropiatorio 20, proceso que debe cumplir con ciertos
requisitos.

El principio que regla este proceso es que solo procede conforme a 2 fundamentos:
- Los intereses generales de la Nación:
- La utilidad pública

Al respecto, existen dos tesis.

20 19 N°24 Inc. 1 “Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende
cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que
autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y
tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado.
La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que
señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión.
1ª Sostiene que, si no se contempla dentro de los fundamentos de la expropiación, tanto la seguridad ambiental, como la
seguridad pública, debe entenderse excluidos, es decir, no sirven de base al proceso expropiatorio.

2ª Tesis: Interpreta extensivamente el concepto de utilidad pública e interese general, entendiendo que en esto se
entienden incorporados las demás hipótesis contenidas en la función social.
-
- Interés general de la nación
- la seguridad nacional,
- la utilidad y
- la salubridad pública y
- la conservación del patrimonio ambiental.

La opinión del profesor es que en la utilidad pública debe ser entendida extensivamente.

En este sentido, y dentro la tesis que entiende la propiedad como un desprendimiento de la función social, y no como un
límite de ésta, la expropiación podría proceder en los 5 casos.

Sin embargo, la jurisprudencia a adherido a la tesis liberal que entiende a la función social, como un límite a la
propiedad.

Las garantías que cautelan la propiedad son las que derivan del proceso expropiatorio. Las condiciones son:
1. Estar adecuadamente causado.

2. Reserva legal: Sólo procede mediante ley, por lo tanto, es el poder legislativo el que expropia a
través de 2 clases de leyes:
- Leyes generales que establecen las condiciones que debe reunir la cosa expropiada. O,
- Leyes especiales, que individualizan la cosa que será expropiada.

3. El pago: Una expropiación supone una contraprestación, por lo tanto, el acto expropiatorio no priva a la
persona de su patrimonio, sino que afecta su derecho de dominio sobre una cosa.

4. La indemnización debe indemnizar el daño21

¿Cuándo se debería llevar a cabo la toma de posesión del bien expropiado?

Según la constitución la toma de posesión tendría lugar, previo pago del total de la indemnización, lo que a falta de
acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley.

Ej.: Se realiza un acto expropiatorio de un bien de un sujeto que lo tiene debidamente inscrito.

- ¿Qué se debe hacer? Inscribir el dominio a nombre del fisco.

- ¿Pero si aún no se ha pagado el total de la indemnización? Igual se podría, porque parece ser que la
constitución exige que la indemnización se encuentra totalmente pagada, pero para realizar la toma de
posesión material y no jurídica.

21 ¿Qué daño? ¿debe indemnizarse el daño moral? Si bien el acto expropiatorio puede generar daño moral, este no ser{ia indemnizable.
 - ¿A que título adquiere el dominio el Estado? ¿Cuál es el modo de adquirir que opera? ¿Es la expropiación en
si misma un modo de adquirir? Si se entiende que es un modo de adquirir ¿Es un modo de adquirir originario o
derivativo?

El acto expropiatorio es un acto de imperio, el fundamento ni siquiera es legal, sino constitucional. Por lo tanto, estamos
ante un modo de adquirir: expropiación contenido en la CPR.

En consecuencia, la CPR piensa el acto expropiatorio como un acto de mero imperio, y no se introduce en la intrincada
red regulatoria del código civil. Simplemente, el fisco se hace dueño por el acto expropiatorio.

- Si así ocurre ¿Qué sucede entonces con los terceros que alegan el dominio de un inmueble expropiado? Por
existir inscripciones paralelas.

La CPR regula la relación entre el fisco y el expropiado, pero no con los terceros que pueden tener o alegar derecho
sobre la cosa expropiada.

- Y el acto expropiatorio, ¿¿privaría a los terceros de todo derecho? ¿Podría un tercero demandar al fisco por
esta razón?
Al respecto, se ha entendido que la relación del fisco con el expropiado se rige por la CPR, sin embargo, la relación del
fisco con los terceros, se rigen por las reglas del código civil. Por lo tanto, el tercero podría demandar al fisco entablando
una acción.

El problema que se genera no es de propiedad del predio, porque éste se quedará en las manos del fisco. El problema
es qué pasa con la indemnización que ya se pagó. Éste es un problema de solución abierta.

Acciones constitucionales en el proceso expropiatorio:

1ª La primera acción reclamatoria de la expropiación, se dirige contra el acto administrativo, y no contra la ley. Esto es,
se demanda la conformidad del acto expropiatorio con la ley expropiatoria.

2ª Se dirige contra la ley expropiatorio, ante el TC. El problema al respecto es el tema de la ley pantalla.

Contenido esencial de los derechos:

El art. 24 de la CPR, es el ejemplo más útil para explicar el contenido esencial de los derechos. Ello ha generado una
percepción errada en relación a los demás derechos, porque se cree que todos los demás derechos garantizados por la
CPR, tendrán su misma configuración.

- Según el art. 24 de la CPR “Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad del bien
sobre que recae …”

Elart. 24 parece establecer una cautela, pero no sólo de la propiedad, sino también de la posesión material que deriva y
se encuentra amparada en el dominio. Es decir, lo que se esta protegiendo es el ius poseiendi”
 - “Nadie puede, en caso alguno, ser privado … de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio, sino…”

En consecuencia, la ley no podría afectar la facultad de disposición, de goce, ni de uso, sin embargo, hay que tener en
cuenta, que los atributos esenciales del dominio no se corresponden con la esencia del derecho de propiedad. La
esencia del derecho de dominio es la facultad de disposición, por lo tanto, se podría afectar la facultad de uso y goce y
con ello no se estaría transgrediendo la norma constitucional.

Problema: Si analizamos el derecho de propiedad a la luz del art. 19 N°26, no habría dificultad en identificar la esencia
de éste derecho. El problema surge, cuando intentamos relacionar el 26 con otros derechos, como por ejemplo: La
honra:

¿Cuáles son los atributos esenciales de la honra? ¿No será que la teoría de la ponderación de los derechos
es más afín a cierto tipo de derechos y la esencialista a otros? Efectivamente en el caso de la honra, tendríamos
que ponderar.

El derecho de propiedad intelectual: Art. 19 N°25

El derecho de propiedad no se agota en el art. 24, sino en el art. 25 que se refiere a la propiedad intelectual.

“25º.- La libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y
artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular.
El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y la
integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley.
Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos,
procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que establezca la ley.
Será aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas y a la propiedad industrial lo prescrito en los
incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del número anterior, y ”

El derecho de propiedad intelectual regulado en la constitución, no se limita al contenido patrimonial, sino también moral.
Es el contenido moral el que se encuentra amparado en la constitución. El contenido patrimonial se encuentra protegido
m{as bien por el derecho marcario y de propiedad intelectual.

El derecho de propiedad contempla:

- La paternidad
- La edición
- La integridad de la obra (Ejemplo del Toro de Wall Street

El contrato por derechos de autor, se asimila al usufructo, toda vez que lo que concede es usarla, pero no gozar ni
disponer de la obra.

¿Son expropiables las obras que son producto del arte?

Si, pero sólo en sus aspectos morales. Es decir, no se puede privar de la propiedad ni intervenir la obra, ello en
conformidad al art. 19 N°25 Inc. Final, en relación al numeral 24 del mismo artículo.

- 2ª Acción: Acción de reclamación de la indemnización:

Otras acciones: Las contenidas en los artículos 20 y 21, esto es, acción de protección y acción de amparo.

Acción de protección:

“Artículo 20.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el
legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º
inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación,
y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la
Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer
el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda
hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº8º del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona
determinada”.

Los derechos garantías, amparados por la acción de protección son los contemplados en el artículo 19, números 1º, 2º,
3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre
elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º.

Al respecto, cabe distinguir que los derechos contemplados en el art. 19 de la CP, pueden estar:
- Totalmente cautelados.
- Parcialmente cautelados
- No estar cautelados.

Sin embargo, pese a que no todos los derechos contemplados en el numeral 19 se encuentra expresamente amparados
por esta medida cautelar, si pueden incorporarse, de manera indirecta, a través de una interpretación extensiva de
alguno de los derechos cautelados.

As{i por ejemplo: ¿Puede deducirse recurso de protección contra el servicio electoral, por cometer un error en la
inscripción, que me priva de mi derecho a sufragio?

En principio NO, sin embargo, si analizamos más detenidamente la materia, nos deberíamos dar cuenta, que es posible
interponer la acción basados en el numeral 2 del art. 19, que si bien siempre se le ha relacionado con la igualdad ante la
ley,, dicha interpretación es incorrecta, pues no se limita sólo a la igualdad ante la ley, sino que también se relaciona con
la igualdad política.
Art. 19 N°2 Inc. 2° “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;”

Hay también un derecho a trato igualitario, no discriminatorio por parte de la administración del estado.
Es también igualdad ante la administración.

No sólo el poder legislativo debe respetar la igualdad, ya que debe entenderse incluida en este numeral, a toda
autoridad, tanto pública como privada 22, salvo los tribunales de justicia, esto por una razón de carácter sistemático, cual
es, que la igualdad ante la justicia es tema del numeral 3 del citado artículo.
22 Por ejemplo, el rector de una universidad privada, por discriminar a un alumno por razones ideológicas.
Legitimado activo en la acción de protección.

“El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación…”

Hay dos legitimados activos:

a) El afectado
b) Cualquiera a su nombre (no se trata de un mandatario, sino de un legitimado activo)

¿Persona natural o jurídica? Ello dependerá del derecho. Por ejemplo, la PJ podría ser legitimado activo en materia de
propiedad, honra (aunque se discute), pero no por integridad psíquica..

Legitimado pasivo:

¿Contra quién se puede deducir?

Si el fundamento es un acto lesivo, ha de ser el que comete el acto u omisión lesivo.

a) El Estado: (Aplicación vertical de los derechos)

¿Podría ser el estado o uno de sus órganos?
Obviamente sí, es el legitimado pasivo por excelencia dentro del constitucionalismo clásico.

Sin embargo, tratándose de un órgano de la administración del estado la acción de protección, ha sido utilizad
habitualmente como un contencioso administrativo.

El recurso de protección es un recurso constitucional condicionado a la ilegalidad y arbitrariedad del acto, por lo tanto, el
acto administrativo sólo debe ser recurrido por esta vía si concurren estos requisitos. Pero en la práctica, la Corte
Suprema sólo se ha limitado a examinar la legalidad del acto, olvidando que se debe hacer un examen de
constitucionalidad en relación al derecho afectado, convirtiendo al recurso de protección en un control de legalidad.

b) Los particulares: (aplicación horizontal de los derechos)

En virtud del neoliberalismo, los derechos que antes eran reclamables sólo al estado, ahora también puede dirigirse
contra los particulares

- ¿Para ser legitimado pasivo, se requiere capacidad? ¿Un bebe puede ser legitimado pasivo?

Un bebe no puede ser legitimado pasivo, ya que no puede ser titular de un acto arbitrario e ilegal

- ¿Puede un grupo de personas ser legitimado activo?

Si, ya que las asociaciones reconocidas por la ley no necesariamente se les exige personalidad jurídica. Por lo tanto,
podría ser legitimado pasivo, un un grupo de personas que no cuenten con personalidad jurídica.
Tipos de actos u omisiones:

¿Cualquier acto u omisión?

Tratándose de actos u omisiones, el problema surge en relación al plazo.

¡cómo se computan los plazos? ¿Cómo deben computarse tratándose de una omisión?

Leer AA que regula el Recurso de Protección.

El Auto acordado regula todo lo relativo al Recurso de Protección, desde que se ejecutó el acto lesivo. Sin embargo,
surgen igual algunas dudas.

Tenemos el caso de los acto de ejecución continua, pueden tratarse incluso de actos complejos, por ejemplo: Se
interpone recurso de protección contra una liquidación de una pensión. El afectado lleva 1 año recibiendo la mitad de lo
que debería recibir. ¿Puede reclamar? ¿Desde cuanto se contabilizan los 30 días?

De acuerdo al AA, el plazo se puede contabilizar no sólo desde la ejecución del acto, sino también, desde que se tuvo
conocimiento de él.

Por lo tanto, se trata de un problema que deberá resolverse caso a caso si se aplica la regla de la ejecución del acto, o
del conocimiento del acto.

En estricto rigor, no se contabiliza desde la fecha que el afectado tuvo conocimiento del acto, sino más bien, desde que
éste no debía “menos que conocer” el acto lesivo. Por lo tanto, se deben aportar antecedentes objetivos de los que se
derive, que el afectado, no tenía menos que saber”. Y no, que lo conocía.

Ejemplo: El poder judicial no paga un bono a un Ministro de la Corte de apeaciones.

Estamos ante una omisión arbitraria o ilegal. ¿Cómo contabilizamos el plazo?

Desde que no tenía menos que conocer la omisión. Por ejemplo, la recepción de su liquidación de sueldo. Problema, la
liquidación contempla lo que se me debía pagar, no contempla el bono no pagado. Sigo desconociendo el acto que
ordenaba no pagar.

En síntesis, sobre el particular, no existen reglas generales, siempre deberá analizarse caso a caso.

Habría que aplicar el principio de expansión de los derechos: Es decir, entre dos instituciones posibles, hay que aplicar
aquella que mejor reconoce el derecho, en vez de aquel que lo restrinje.

Objetivo del recurso de protección:

A través del recurso de protección, lo que se busca es que se adopten medias. Por lo tanto, un recurso de protección que
no solicite medidas, es inadmisible.

¿Qué medidas se pueden solicitar?

No existe un catálogo de medidas a pedir, ello también dependerá de cada caso.

El recurso de protección es una especie dentro de las cautelares constitucionales de emergencia, sus medidas siempre
son atípicas, por lo tanto dependerá de la creatividad de cada uno. 23

Efecto de la sentencia que acoge el recurso de protección:

Se suele decir que dicha resolución produce cosa juzgada formal, y en efecto en algunos casos es así. Pero ¿Qué efecto
surte la sentencia cuando recae en materia civil? (Tarea para la casa)

¿Qué efecto surte la sentencia en materia de hechos?

Surte los mismos efectos, tanto si se acogen, como si se rechazan.

Pero ¿Que efectos? Si se acoge un recurso de protección, dando por establecidos ciertos hechos ¿Ello Implica que no
pueden volver a discutirse en sede civil? ¿Los hechos establecidos en la acción de protección, valen en sede civil?

Estudiar las influencias procesales del recurso de protección en otras sedes, especialmente en sede civil.

23 Se solicitó un recurso de protección solicitando la inscripción de un inmueble en el CBR, ya que de no permitírsele, se extinguiría su derecho. La Corte de apelaciones acogió el recurso.