Revista de Derecho Privado

REVISTA
DE
DERECHO
PRIVADO
Cuarta Época
Año I • Núm. 2 • Julio-Diciembre de 2012
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
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Título de la publicación Revista de Derecho Privado, Cuarta Época, Año I, No. 2,

periodicidad semestral, editada por la Universidad Nacional Autónoma de México,
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REVISTA DE DERECHO PRIVADO
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Número de certificado de licitud de contenido: en trámite
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Edición: de 2012
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Impreso y hecho en México
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CONTENIDO
Galería de Maestros: homenaje posmortem al doctor Jorge Carpizo por

la Facultad de Derecho, UNAM • IX
Doctrina
Propuesta metodológica para el estudio y crítica romanística del libro

de bienes del Código Civil. Aplicación del método al concepto de
propiedad
Jorge ADAME GODDARD • 3
La reparación de los daños causados a la vida e integridad corporal

Georgina Alicia FLORES MADRIGAL • 27
Colusión: régimen, problemas y experiencias

Francisco GONZÁLEZ DE COSSÍO • 75
Cláusulas abusivas en los contratos de adhesión

Enrique GUADARRAMA LÓPEZ • 139
Pemex y su nuevo régimen de contratación: ¿un feliz arribo al derecho

privado?
Jorge JIMÉNEZ ARANA • 175
Consideraciones sobre el contrato de renting

Pedro Alfonso LABARIEGA VILLANUEVA • 187
V
CONTENIDO
La consolidación de un mercado intermedio de valores
Juan Pablo MARTÍNEZ VELASCO / Rebeca SÁNCHEZ PÉREZ • 229
La revocación no es el medio idóneo para impugnar las sentencias que

resuelven incidentes en los concursos mercantiles
Fernando Pérez CORREA CAMARENA • 255
La ley aplicable a los contratos “arbitrales”

Leonel PEREZNIETO CASTRO / James A. GRAHAM • 281
Algunas consideraciones sobre el contrato internacional de consumo y

protección al consumidor
María Soledad RACET MORCIEGO / Alfredo SOLER DEL SOL • 293
Consideraciones actuales sobre el inicio y fin de la personalidad jurídi-

ca: aborto y estado vegetativo
José Antonio SÁNCHEZ BARROSO • 325
El contrato, elemento constante en el devenir humano, pasado, pre-

sente y futuro
Víctor Amaury SIMENTAL FRANCO • 353
La impugnación en materia mercantil: comentarios en torno a la acción

de oposición contra las resoluciones de las asambleas generales de
accionistas de la sociedad anónima
Juan Francisco TORRES LANDA RUFFO / Ángel DOMÍNGUEZ DE PEDRO • 385
La reparación del daño y los mecanismos alternativos de solución de

controversias en el artículo 17 constitucional
Rubén VASCONCELOS MÉNDEZ • 425
VI
CONTENIDO
Tratados y convenciones internacionales
La distintividad adquirida en tratados internacionales y otras jurisdicciones

Roberto AROCHI ESCALANTE • 483
Legislación
Comentarios a las reformas al Código Civil para el Distrito Federal publi-

cadas en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 22 de enero de 2010
Ángel DOMÍNGUEZ DE PEDRO / Rafael TENA CASTRO • 501
Jurisprudencia y resoluciones
Vencimiento Anticipado de los títulos de crédito. Comentarios a la ju-

risprudencia por contradicción 1a./J.64/2001 emitida por la Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Fernando FLORES PÉREZ • 535
Discusión y reseñas jurídicas
Principios de la nueva Ley de Propiedad en Condominio de Inmuebles

del Distrito Federal, del 27 de enero de 2011
Jorge Alfredo DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ • 553
El Centro de Arbitraje de la Industria de la Construcción. Conferencia

ante el Segundo Foro Internacional de Control de Obra Pública, 6 de
septiembre 2010
VII
CONTENIDO
Orden público en México: del impresionismo al puntillismo jurídico

La nulidad del título de propiedad y sus consecuencias con respecto a

la prescripción adquisitiva
María Teresa LOBO SÁENZ • 579
Traducción de los prefacios a la cuarta y sexta ediciones del curso de

Derecho civil francés de C. Aubry y C. Rau. Elaborados por Etienne
Bartin
Jorge Mario MAGALLÓN IBARRA • 583
Presentación del libro: ¿Y usted cree tener derechos? Acceso de las

mujeres mexicanas a la justicia, doctora Lucía Melgar y maestra Irma
Saucedo (coords.)
Lucía RAPHAEL DE LA MADRID • 599
VIII
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx www.bibliojuridica.org
Propuesta metodológica para el estudio y crítica

romanística del libro de bienes del Código Civil.
Aplicación del método al concepto de propiedad
Methodological proposal for the study and criticism
from a Roman law perspective of the property
section of the Civil Code and its application
to the concept of ownerships
Jorge Adame Goddard*

RDP
Cuarta Época,
Año I, Núm. 2,
Julio-Diciembre
RESUMEN de 2012
El autor realiza una propuesta metodológica para el estudio y critica ro-

manísitca del libro de bienes del Código Civil, atinente a la aplicación del
método al concepto de propiedad. Al efecto, aporta el concepto y conte-
nido tanto del derecho de propiedad en el derecho romano clásico, como
del derecho de propiedad en el Código Civil Federal mexicano. A la vez,
comenta la posición de la doctrina civilística mexicana respecto del con-
cepto y contenido del derecho de propie dad, así como la realización de un
juicio comparativo entre dichas concepciones y contenidos; aportando en
sus conclusiones una explicación histórica de las diferencias y una noción
sumaria del derecho de propiedad y de su contenido.
PALABRAS CLAVE: propiedad, concepto, contenido y método, Roma y México.
ABSTRACT
The author develops a methodological proposal for the study and criticism
from a Roman law perspective of the property section of the Civil Code,
and its application to the concept of ownership. Simultaneously he surveys
the concept and content of property rights both in the classical Roman law,
* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Au-

tónoma de México.
DR © 2012, Universidad Nacional Autónoma de México,

Instituto de Investigaciones Jurídicas
JORGE ADAME GODDARD
and under the Mexican Federal Civil Code. At the same time, he comments
on Mexican civil doctrine and on the concept and content of property
rights, carrying out comparative judgments, and providing in his conclu-
sions a historical explanation of the differences and a summary notion of
ownership rights and its content.
KEY WORDS: property rights, concept, content and method, Rome and Mexico.
Sumario
1. Introducción
2. Propuesta metodológica
3. Concepto y contenido del derecho de propiedad en el derecho romano clásico
4. Concepto y contenido del derecho de propiedad en el Código Civil Federal
mexicano
5. Posición de la doctrina civilística mexicana respecto del concepto y conteni-
do del derecho de propiedad
6. Juicio comparativo
A. Comparación del derecho clásico con el código
B. Comparación del derecho clásico con la doctrina expuesta
7. Conclusiones: explicación histórica de las diferencias y noción sumaria del
derecho de propiedad y de su contenido
A. Explicación histórica
B. Noción sumaria del derecho de propiedad
1. Introducción
El Código Civil es una síntesis, y en ese sentido también una simplificación

de la doctrina jurídica privatística elaborada por los juristas, conservada en
las universidades, a partir del estudio y comentario, principalmente, del Cor-
pus Iuris Civilis, pero también de otras fuentes. Esa doctrina, que Wieacker
ha denominado la “Ciencia Europea del Derecho Privado”, es la que propor-
ciona el contenido de los códigos civiles, especialmente en las partes rela-
tivas a bienes, obligaciones, contratos y sucesiones. Los códigos civiles son
fruto, o como ha dicho Guzmán Brito, “fijaciones” o condensaciones de la
doctrina jurídica. El código no constituye por sí mismo un progreso en cuan-
to al contenido de la doctrina, ya que lo único que aporta como novedad es
una reorganización sistemática, y a la vez simplificadora, de esa doctrina.
4
PROPUESTA METODOLÓGICA PARA EL ESTUDIO Y CRÍTICA...
Los códigos civiles tienen también la característica, o más bien des-

gracia, de haber sido publicados como leyes, esto es, como mandatos
imperativos provenientes de la potestad política, que por lo mismo, deben
ser obedecidos. De esta manera, la doctrina jurídica recogida en el código
se convierte en mandato imperativo, y por lo tanto se presenta como una
materia que no está sujeta a discusión, si acaso sólo a la interpretación
que tienda a descubrir cuál fue realmente la intención del legislador.
La doctrina civilística moderna se ha construido a partir de la conside-
ración de que el Código Civil es su fuente principal, que es además una
ley que debe ser obedecida por los ciudadanos y los jueces, por lo que
fácilmente ha derivado en diversas formas de positivismo jurídico, que lle-
van implícita la idea de que el contenido del código es lo que determina el
legislador. De este modo, la ciencia del derecho civil queda reducida a la
explicación de la voluntad, siempre cambiante del legislador.
Desde la perspectiva romanista, el código es una expresión más, no la
única ni la mejor, de la tradición jurídica multisecular que tiene su punto
de partida en los juristas romanos, su fuente principal en el Corpus Iuris
Civilis. Y desde esta perspectiva, el romanista tiene una visión más amplia
que le permite acercarse al código para comprenderlo y explicarlo desde
esa tradición a la que pertenece, pero también para criticarlo y valorarlo
en cuanto signifique un desarrollo o una regresión de esa misma tradición.
Con esta perspectiva, intento perfilar un método de estudio del código
civil, por el que pueda valorarse, explicarse y superarse su contenido des-
de la perspectiva de la tradición romanista. Después de la descripción del
método haré un ensayo de aplicación del mismo al concepto y contenido
del derecho de propiedad.
2. Propuesta metodológica
Se parte del supuesto de que el código, y la doctrina en torno a él, es un

momento final de una tradición jurídica que tiene su primer momento, y su
momento clásico, es decir, ejemplar, en el derecho romano. El código y el
derecho romano clásico son dos momentos de una misma tradición, y por
eso son comparables.
5
JORGE ADAME GODDARD
El método consiste en comparar la doctrina del derecho romano clá-

sico, respecto de una determinada materia, con la regulación correspon-
diente a la misma materia del Código Civil, así como con la doctrina civilís-
tica elaborada en torno al código. El resultado de esta comparación será la
indicación de semejanzas y diferencias, y luego el juicio de si constituyen
un avance o un retroceso respecto del derecho clásico.
El método presupone que la doctrina jurídica, el ius, elaborado por los
juristas romanos en la época clásica, tiene un valor ejemplar, de modo
que, en principio, aquello que contradice la tradición clásica se valorará
como regresión, y lo que es conforme a ella, aunque sea diferente, como
progreso.
Podría objetarse que el tomar como medida del juicio comparativo la
tradición clásica y no otra, por ejemplo la escuela del derecho racionalista,
es una decisión subjetiva, una mera preferencia personal, que no puede
sostenerse en un análisis científico. Cabe responder, por una parte, que
el valor ejemplar del derecho romano está atestiguado en la historia del
derecho de occidente, en la que las doctrinas jurídicas más influyentes se
han formado en el estudio del derecho romano; de modo que, dentro de la
tradición jurídica romano-germánica, e igualmente en la tradición jurídica
latinoamericana, el derecho romano ha sido no sólo el punto de partida
de esa tradición, sino también el centro de la misma, por lo que nada más
razonable, en el seno de esa tradición, que considerar el derecho romano
como paradigma o medida de su evolución.
Por otra parte, advierto que la medida final de los conceptos, reglas y
soluciones jurídicas, es decir, de la doctrina jurídica, no puede ser otra que
la misma medida común a todas las ciencias: la realidad de las cosas,
que en la ciencia jurídica (me refiero exclusivamente al derecho privado)
es la realidad constituida por las relaciones entre personas en torno al
aprovechamiento de las cosas, es decir, las relaciones patrimoniales. Esas
relaciones,presentan una estructura propia, a la que deben ajustarse las
nociones, reglas y juicios jurídicos, que consiste en conductas personales
(o actos) recíprocamente referidos, que se manifiestan en ciertas formas
constantes o tipos permanentes,1 como relaciones de intercambio de bie-
nes (contratos), de preferencia respecto de cosas (propiedad), de tenen-
cia de cosas (posesión), etcétera. Y también la misma naturaleza física
1
Que son el objeto de lo que D.Ors llama la “metahistoria jurídica”.
6
de las cosas sobre las que versan las relaciones patrimoniales tiene sus
propias exigencias que el derecho debe considerar.
Una vez hecho el juicio valorativo podrá hacerse una explicación his-
tórica de esas diferencias, que las mostrará como consecuencias de las
circunstancias sociales, de las formas de organización política y especial-
mente de la organización judicial, o del sistema de fuentes jurídicas o de
nuevas concepciones doctrinales.
Pero la explicación histórica de las diferencias no es el objeto final de
la comparación, sino la construcción de una nueva doctrina jurídica, a
partir de esa referencia a la realidad de las relaciones patrimoniales y las
cosas, junto con la consideración de la doctrina clásica y los desarrollos
de la tradición contenidos en los códigos civiles y la doctrina jurídica con-
temporánea. Desde esta perspectiva, propongo analizar el libro de bienes
de los distintos códigos civiles latinoamericanos. Es un trabajo amplio de
largo alcance, que puede realizarse paulatinamente por muchas personas
interesadas.
A manera de un primer intento de aplicación de este método, presento
aquí un análisis del concepto y contenido del derecho de propiedad en el
derecho romano clásico en comparación con el del Código Civil Federal
mexicano y el de una parte representativa de la doctrina mexicana. Ini-
ciaré con la presentación del concepto y contenido de la propiedad en el
derecho clásico; continuaré con la exposición del contenido respectivo del
código, la determinación de sus semejanzas y diferencias, así como el jui-
cio valorativo del mismo; proseguiré, de la misma manera, con un autor
representativo de la doctrina civilística mexicana, para concluir en los dos
sentidos arriba apuntados: ensayando una explicación histórica de las di-
ferencias y proponiendo una noción sumaria del concepto y contenido del
derecho de propiedad.
3. Concepto y contenido del derecho

de propiedad en el derecho romano clásico
En la perspectiva de esta tradición, la propiedad es la plena pertenencia

de una cosa a una persona, plena pertenencia que se manifiesta en que
7
JORGE ADAME GODDARD
el propietario tiene la acción reivindicatoria para recuperar la cosa de cual-

quier otra persona que la poseyera, y en que además de poseerla, por sí
o por medio de otros, puede usarla, disfrutarla (esto es percibir sus frutos)
y disponer de ella física o jurídicamente.
Es sabido que los juristas romanos no dieron una definición de la pro-
piedad, pero es también cierto que consideraban propietario a quien tenía
la acción reivindicatoria, es decir, a quien podía recuperar la cosa objeto
de su propiedad de cualquier poseedor que la tuviera. Por eso se afirma
que no es propietario quien no puede reivindicar la cosa (non videtur suum
esse quod vindicari non possit D 34,2,27,2). Del hecho de que esta ac-
ción era una acción que se dirigía contra quien poseyera la cosa, indepen-
dientemente de cualquier otra consideración, es decir, que era una actio
in rem, la doctrina posterior concluyó que la propiedad, así como otros
derechos sancionados por acción in rem, era un derecho real.
Es también conocido que los juristas distinguieron como contenido pe-
culiar del derecho de propiedad el uti, frui,2 habere, possidere, es decir, el
uso, disfrute, disposición y la posesión, esto es, la posibilidad de defen-
der, mediante los interdictos, la tenencia de hecho. Cicerón refleja esta
terminología jurídica en de re publ. 1,17,27, donde dice que la propiedad
comprende el fruto, el uso, la disposición y la posesión (fructus, usus, do-
minatus [= habere], possessio).
Los juristas reconocieron que el propietario podía ceder a otras perso-
nas, temporal o permanentemente, el uso y el disfrute e incluso la po-
sesión, sin dejar de ser propietario, esto es, sin dejar de tener la acción
reivindicatoria. A esta posibilidad de cesión parcial de un derecho sobre
la cosa se le llamó el “desmembramiento” del derecho de propiedad. Asi-
mismo, reconocieron que el propietario, en cuanto se extinguieran esas
cesiones del uso o el disfrute, recuperaba la plenitud de su derecho, a lo
cual se llamó posteriormente “elasticidad de la propiedad”.
Para defender la propiedad, el propietario, además de la acción rei-
vindicatoria (complementada con la a. exhibitoria y el int. quem fundum,
contra quien dolosamente ha dejado de poseer) y los interdictos poseso-
2
Respecto del usar y disfrutar, se considera el contenido propio del usufructo: Paulo D
7,1,1: Usus fructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia. El habe-
re consiste propiamente en tener la acción real para recuperar la cosa, como Ulpiano
D50,16,143: Id apud se quis habere videtur, de quo habet actionem la posibilidad de
recuperar
8
rios, tiene otros recursos para defender su propiedad, como la acción de

deslinde (actio finium regundorum) para fijar los límites de un inmueble;
diversas acciones, agrupadas en general con el nombre de “acción nega-
toria” para declarar la inexistencia de derechos reales sobre la cosa objeto
de su propiedad; la acción de contención de agua pluvial con el objeto de
deshacer las obras que modifican el curso natural de las aguas pluviales,
así como diversos interdictos: para que se le permita recoger frutos en
campo vecino (int. de glande legenda), para cortar las ramas o las raíces
del árbol sembrado en campo ajeno que se extiende sobre su fundo (de
arboribus caedendis) o para demoler la obra que se haya hecho en su
campo sin su consentimiento (int. quod vi aut clam); tiene además la po-
sibilidad de exigir que se le de una garantía, la cautio damni infecti, que le
asegure una indemnización en caso de sufrir un daño a causa de las obras
o derrumbes en el fundo vecino. Además cuenta con las acciones penales
de robo (actio furti) y daño (actio legis Aquiliae).
El derecho clásico reconoció diversas limitaciones al derecho de pro-
piedad. Las constituidas voluntariamente, que implican la cesión del uso
o del uso y el disfrute en favor de otras personas de manera temporal o
permanente (usufructo, servidumbres, arrendamientos), que limitan el de-
recho del propietario a ser simplemente el titular de la acción reivindicato-
ria (“nudo propietario”). Y también las limitaciones legales impuestas a la
propiedad, principalmente inmueble, por razones urbanísticas o de interés
común. Conoció también la posibilidad de la expropiación por razón del
bien público, aunque los juristas no elaboraron una teoría al respecto.
4. Concepto y contenido del derecho de propiedad

en el Código Civil Federal mexicano
En este código, la propiedad es la materia del Título Cuarto del Libro de

Bienes. Este título comprende ciento cincuenta artículos (830-979),3 di-
vididos en seis capítulos: 1. Disposiciones generales. 2 De la apropiación
3
Haré las referencias a los artículos de este título cuarto colocando entre paréntesis el
número del artículo, sin ninguna otra indicación por ejemplo (831).
9
JORGE ADAME GODDARD
de los animales. 3. De los tesoros. 4. Del derecho de accesión. 5. Del do-

minio de aguas. 6. De la copropiedad.
Analizaré únicamente el primer capítulo, titulado “Disposiciones gene-
rales”, que contiene 24 artículos en los que se trata principalmente de
describir el alcance y límites del derecho del propietario.
En cuanto a la noción y contenido de la propiedad, el código da una no-
ción y contenido que parece muy restringido: “Artículo 830. El propietario
de una cosa puede gozar y disponer de ella con las limitaciones y modali-
dades que fijen las leyes”.
El texto original de 1870 (artículo 827) definía la propiedad como “el
derecho de gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las que
fijen las leyes”. El texto actual se introdujo en 1928, y en lugar de definir
la propiedad como un derecho, habla de las facultades del propietario,
que son “gozar y disponer”.
Llama la atención el uso del verbo “gozar”, que parece ser una traduc-
ción del código francés, en lugar de usar y disfrutar. En tema de usufructo,
el código usa la palabra “disfrutar”. El hecho de que no mencione el uso
como parte del contenido del derecho de propiedad parece algo sintomá-
tico, como si para el legislador el uso fuera algo poco importante que no
necesitara ser mencionado expresamente. Tampoco lo menciona en tema
de usufructo, donde dice que éste es un derecho real de “disfrutar” bienes
ajenos. Ni siquiera, y esto es lo más sorprendente, lo menciona en tema
de servidumbres, las cuales consisten propiamente en un derecho de uso,
y la define simplemente (1057) como un “gravamen real impuesto sobre
un inmueble en beneficio de otro”. En cambio, en tema de arrendamiento
se dice que al arrendador se obliga a conceder “el uso o goce temporal”,
de donde quizá pueda inferirse que “goce” implica el uso y el disfrute.
El código no explica en qué consiste la facultad de disponer, la que en el
derecho clásico se expresaba con la palabra habere, y que consistía princi-
palmente en la posibilidad de recuperar la cosa por la acción reivindicatoria
de cualquier persona, de lo cual derivaba el poder de hacer actos de dispo-
sición física o jurídica. No afirma expresamente el código que la propiedad
sea un derecho real, como sí lo dice del usufructo y de la servidumbre, ni
declara que el propietario puede recuperar la cosa de cualquier poseedor.
Lo más aproximado al reconocimiento del derecho del propietario de
recuperar la cosa de cualquier poseedor es el artículo 831 que dice: “La
10
propiedad no puede ser ocupada contra la voluntad de su dueño, sino por

causa de utilidad pública y mediante indemnización”.
El Código de 1870 (artículo 828) comenzaba afirmando que la propie-
dad es “inviolable”, y luego admitía que podía ser “ocupada”, es decir,
expropiada por causa de utilidad pública y “previa indemnización”. En la
redacción actual se elimina la declaración de inviolabilidad de la propiedad
y el requisito de que la indemnización debe ser “previa” a la ocupación”,
es decir, a la expropiación. Es otro defecto que el artículo no use el térmi-
no “expropiar”, sino el de “ocupar”, que tiene la connotación técnica de
adquisición de la propiedad de una cosa que no tiene dueño, y en este
artículo se trata de privar de la propiedad a un dueño.
De esa afirmación de que la propiedad “no puede ser ocupada” contra
la voluntad del dueño se podría inferir que si alguien “ocupa” una propie-
dad ajena sin consentimiento del dueño, éste tendrá alguna acción para
recuperar la cosa de su propiedad en contra de quien la ha “ocupado”.
De hecho, en el Código de Procedimientos Civiles (artículos 4-7) com-
plementario de este código se contempla la acción reivindicatoria, con el
mismo régimen que en el derecho clásico: una acción de quien alega ser
propietario en contra del poseedor de la cosa. Es interesante notar que el
Código Civil no hace referencia al código de procedimientos, por lo que la
propiedad contemplada exclusivamente en el Código Civil carece de ac-
ción judicial.
Respecto de la facultad del propietario de poseer la cosa y defenderla
con los interdictos posesorios no hay algún artículo en el título sobre pro-
piedad, pero sí en el título tercero que trata de la posesión; ahí se dice
(artículo 791) que el propietario es poseedor, al que se califica incluso
como “poseedor originario”, mientras que quien recibe la posesión de él,
como un arrendatario o usufructuario, es considerado “poseedor deriva-
do”, de modo que, como lo admite expresamente el código, puede haber
dos poseedores, uno originario y otro derivado, respecto de una misma
cosa. Al propietario, en tanto poseedor, se le reconoce el derecho (803) a
“ser mantenido y restituido en la posesión” respecto de quienes no tienen
“mejor derecho para poseer”.
Una tendencia peculiar de este código, que la doctrina destacará, es
la de poner limitaciones al derecho del propietario, el cual está expresa-
mente constreñido a “gozar y disponer” de la cosa “con las limitaciones y
11
JORGE ADAME GODDARD
modalidades que fijen las leyes” (830). En varios artículos de este título
se contienen limitaciones específicas: i) la posibilidad de ser expropiado
por causa de utilidad pública (831, 832 y 836), o ii) porque la propiedad
versa sobre cosas (mueble o inmuebles) que son representativas de la
cultura nacional (833); iii) la limitación de enajenar, gravar o alterar cosas
que son representativas de la cultura nacional (834), lo cual se considera
un delito (835); iv) la declaración de que el propietario de un predio no tie-
ne la propiedad de los minerales e hidrocarburos señalados en el artículo
27 constitucional, que se consideran bienes de la nación (838); v) la pro-
hibición de hacer obras que afecten la propiedad vecina (839), o vi) la de
hacer obras que, sin ser útiles para el propietario, causen un perjuicio a
cualquier otra persona (840); vii) la prohibición de edificar o plantar cerca
de instalaciones militares o edificios públicos (843); viii) la de respetar
las servidumbres (844); ix) la de hacer obras o instalaciones cerca de la
propiedad contigua, sin cumplir los requisitos establecidos (845); x) la de
plantar árboles cerca de la propiedad ajena, sin guardar la distancia de-
bida (846); xi) la de tener ventanas, balcones o techos voladizos que se
asomen o proyecten sobre la propiedad del vecino, salvo en las distancias
permitidas (851 y 852), y xii) el deber que tiene de construir sus tejados
y azoteas de modo que el agua pluvial no caiga sobre el suelo o el edificio
vecino (853).
Por otra parte, además del derecho del propietario de que su propiedad
“no pueda ser ocupada” por otro (831), derecho que implica la titularidad
de la acción reivindicatoria, este capítulo del código señala otros derechos
del propietario: i) el de ejercer las acciones para impedir que por el mal uso
de la propiedad del vecino se le causen daños en la suya (837); ii) el de pe-
dir el deslinde de su propiedad (841); iii) el de cercarla (842); iii) el de pedir
que se arranquen los árboles plantados cercanos a su predio, pero a menor
distancia de la permitida (847); iv) el derecho a cortar las ramas o raíces
del árbol vecino que se extiende sobre su propiedad (848); v) el derecho a
abrir ventanas en una pared contigua a otra finca, respetando ciertos lími-
tes (849), o vi) a construir una pared contigua a la pared del vecino (850).
El código no indica con qué recursos procesales podrán hacerse efecti-
vos estos derechos, aunque hay algunos que tienen un recurso específico
reconocido en el Código de Procedimientos Civiles, como la acción para
pedir la suspensión de una obra que lesiona su derecho (artículo 19), o la
12
acción para pedir garantías de indemnización o la demolición de una obra

peligrosa (artículo 20), o el recurso de “jurisdicción voluntaria” de apeo y
deslinde de un fundo (artículos 932 y ss.).
El contenido del código parece en general un retroceso respecto de
la doctrina clásica: no da una noción del derecho de propiedad, omite
mencionar que el uso es contenido del derecho de propiedad, no vincula
el derecho de propiedad con la acción reivindicatoria ni con los demás
recursos procesales, usa incorrectamente la palabra “ocupar”, que tiene
un sentido técnico propio, incorrectamente para designar expropiar, y no
aporta nada nuevo.
5. Posición de la doctrina civilística mexicana respecto

del concepto y contenido del derecho de propiedad
Analizaré la obra de Rafael Rojina Villegas, quien fue el primer gran co-
mentarista del Código Civil de 1928 (actualmente Código Civil Federal),
quien, entre 1944 y 1952, hace la primera edición de su Derecho civil
mexicano, obra en V tomos y 9 volúmenes, que será la referencia obligada
y punto de partida de los autores posteriores,4 por lo que puede conside-
rarse la obra más representativa de la doctrina civilística mexicana.
El tomo tercero del Derecho civil mexicano se titula “Bienes, Derechos
Reales y Posesión”. 5 La obra es de un marcado carácter abstracto, como
lo deja ver el índice: el título primero se refiere a “El patrimonio, los dere-
chos y las obligaciones reales”, el que trata diversas teorías sobre el patri-
4
Derecho civil mexicano, t. I: Personas y familia, en dos vols. (Antigua Librería Robredo,
2a. ed., 1949); t. II: Contratos, en dos vols. (Editorial Jus, 1944); t. III: Bienes, derechos
reales y posesión (Antigua Librería Robredo, 2a. ed., 1949); t. IV: Derecho hereditario
(Antigua Librería Robredo, 2a. ed., 1949); t. V: Obligaciones, en tres vols. (1951-1952).
Hubo otras ediciones (Cárdenas Editores, 1969-1972, Porrúa, 1975-1977, que la ha se-
guido reimprimiendo) en las que se cambió la distribución de tomos y volúmenes, lo cual
hace difícil corroborar las citas. En 1963 se hizo una edición abreviada con el nombre de
Compendio de derecho civil, en cuatro tomos, e igual número de volúmenes, que en 1994
ya contaba con 25 ediciones (reimpresiones).
5
Citaré la 2a. ed., corregida y aumentada, del Derecho civil mexicano, t. III, México,
Antigua Librería Robredo, 1949. En las sucesivas notas: Op. cit., e indicaré solamente el
número de página.
13
JORGE ADAME GODDARD
monio, otras sobre la distinción entre derechos reales y personales, y una

teoría general de las “obligaciones reales”. El segundo título lleva la rúbri-
ca “Teoría general de los derechos reales”, el que se ocupa de la fuente,
transmisión, efectos y extinción de los derechos reales. Un tercer título,
muy breve, se ocupa de los bienes y su clasificación, y el cuarto de los
“Derechos reales en particular”, donde trata la propiedad, la copropiedad,
el usufructo, las servidumbres y los derechos de autor, cuyo tratamiento lo
hacía el Código Civil en el Libro de Bienes, en un título especial, que sólo
podía considerarse como parte del libro de bienes, porque el artículo 758
declaraba que “los derechos de autor se consideran bienes muebles”.
Para comprender el concepto de propiedad que propone este autor es
necesario entender lo que concibe como derecho real, ya que la propiedad
es para él una especie de derecho real.
Respecto de la naturaleza del derecho real, en general, el autor hace
una referencia a la discusión que había en la civilística en este tema, dis-
tinguiendo tres grandes corrientes: una “dualista”, que postula la separa-
ción absoluta entre derecho real y derecho personal (la escuela exegéti-
ca francesa: Aubry y Rau, Baudry Lacantinerie, y luego Bonnecase); otra
“monista” que considera que los derechos reales son asimilables a los
derechos personales (Ortolan, Planiol), o que los derechos personales son
asimilables a los derechos reales (Gaudemet, Saleilles); finalmente una
“escuela ecléctica” (Planiol y Ripert) que, distinguiendo dos aspectos en
los derechos, uno interno y otro externo, afirma que los derechos reales
y personales son iguales en su aspecto externo (respeto universal) y dife-
rentes en su aspecto interno (contenido del derecho).6
La definición de derecho real que da como propia de esta escuela
ecléctica es la que el autor asume, con algunas críticas, en mi opinión,
de poca importancia. Afirma que Planiol y Ripert, en su Tratado práctica
de derecho civil francés, dicen que el derecho real es “un poder jurídico
que de manera directa e inmediata ejerce una persona sobre un bien de-
terminado, para aprovecharlo total o parcialmente, siendo oponible dicho
poder a un sujeto indeterminado, que tiene la obligación de abstenerse de
perturbar al primero en el ejercicio de su derecho”.7
6
Op cit., p. 31.
7
Ibidem, p. 48.
14
Explica que de conformidad con esa teoría,
se desprende que el derecho real tiene dos manifestaciones principales;

a) la relativa al poder jurídico que ejerce el titular sobre un bien determi-
nado, y que se traduce en el conjunto de posibilidades normativas que
el derecho objetivo le reconoce para poder realizar válidamente todos los
actos jurídicos inherentes al aprovechamiento total o parcial del objeto
sometido a su poder, y b) la referente a la relación jurídica que se origina
entre el titular y los terceros en general, que consiste en la abstención a
efecto de que éstos se abstengan de perturbarlo en el ejercicio o goce
de su derecho.8
A estas dos manifestaciones del derecho de propiedad también las lla-

ma “aspecto interno”, el poder jurídico, y “aspecto externo” o deber de
abstención del “sujeto indeterminado”.
No obstante que posteriormente asumirá esta noción de derecho real
en su definición de propiedad, la critica porque, según él, “se continúa
cometiendo el error de considerar que el aspecto interno o contenido de
los derechos reales es un poder económico de aprovechamiento o en fun-
ciones de garantía”.9 Él afirma que el contenido propio es una “facultad
jurídica”, porque puede ejercerse o no el aprovechamiento económico de
la cosa, pero en todo caso existe la facultad jurídica: “…en verdad no se-
ría la posibilidad económica de carácter contingente, la que constituiría la
esencia del derecho real, sino la posibilidad jurídica que se presenta como
consecuencia del conjunto de facultades que integran la estructura posi-
tiva de esos derechos…”.10
Desde otro punto de vista, critica las teorías que expone porque con-
sideran que el objeto de los derechos reales es “el bien o la cosa, siendo
así que tiene que ser conducta humana”.11 En los derechos reales, dice el
objeto debe ser conducta humana del sujeto activo y del sujeto pasivo, y
el objeto indirecto es el bien sobre el que recaen.
8
Ibidem, p. 49.
9
Ibidem, p. 51.
10
Ibidem, pp. 51 y 52.
11
Ibidem, p. 81.
15
JORGE ADAME GODDARD
Como presupone que todo derecho implica una relación entre un sujeto
activo (titular del derecho) y otro pasivo (el obligado), explica cuál es el con-
tenido de los derechos reales respecto de uno y otro sujeto. Desde el punto
de vista del sujeto activo, el derecho de propiedad consiste en la facultad
de usar, gozar, disponer y afectar en garantía un bien, y en los demás de-
rechos reales en usar o usar y gozar.12 Desde el punto de vista del sujeto
pasivo, en el derecho de propiedad, la conducta exigida es el respeto de
ese derecho por todas las personas, por lo que habla, siguiendo a Planiol,
de un “sujeto pasivo universal”; en los derechos reales diferentes de la
propiedad, afirma que la constituyen “una serie de obligaciones reales a
cargo del propietario de una cosa gravada, del titular de un derecho real
y de los partícipes en las relaciones de copropiedad”, a las que denomi-
na obligaciones propter rem. Dice que estas obligaciones reales, a cuyo
estudio destina el siguiente capítulo de su obra, son “también formas de
conducta que afectan a un sujeto determinado y que constituyen el lado
pasivo de los derechos reales”.13
En uno de los párrafos finales (§ 18) de este capítulo, en que Rojina Vi-
llegas analiza las diversas teorías sobre la naturaleza de los derechos rea-
les, reitera la crítica de que el objeto de los derechos reales sea la cosa,
como proponen algunos autores, y no la conducta, como él lo afirma. El
párrafo resulta interesante porque da a conocer algunos presupuestos del
autor que son los que lo llevan a hacer esta explicación demasiado abs-
tracta de los derechos reales. Dice que si se admitiera que la cosa es el
objeto de los derechos reales “sería tanto como afirmar que los derechos
reales son los únicos dentro de todo el gran conjunto de los derechos sub-
jetivos, que tienen por objeto cosas o bienes”, mientras que los demás
derechos se refieren a una conducta del sujeto activo y otra del sujeto pa-
sivo. Por eso exclama: “evidentemente que los derechos reales no pueden
constituir una nota discordante que rompa con la armonía del sistema”.
Agrega que en todo derecho objetivo, derecho subjetivo, deber jurídico o
relación jurídica el objeto es la conducta, y que en toda facultad que uno
tiene “implica una obligación a cargo del otro”, que en los derechos reales
son las obligaciones reales.14
12
Ibidem, p. 82.
13
Ibidem, p. 83.
14
16
Después de ello, Rojina explica la relación entre los “derechos reales y

los derechos subjetivos en general”. Supone, sin discusión, que todo de-
recho real es un “derecho subjetivo”. El derecho subjetivo dice que es “la
facultad jurídica derivada de una norma de derecho objetivo, por virtud de
la cual un sujeto está autorizado para interferir lícitamente en la esfera
de derecho de otro sujeto, o para impedir que un tercero interfiera en su
esfera de derecho o en su conducta”. De acuerdo con esta definición de
derecho subjetivo, señala que los derechos reales, cuando son sobre cosa
ajena, consisten en una facultad de intervenir en la propiedad de otro,
pero también en la facultad de impedir que se les moleste; mientras que
el derecho de propiedad consiste básicamente en la facultad de impedir
la molestia.15
Termina este capítulo haciendo un análisis comparativo de los derechos
personales con los derechos reales, cuya utilidad se comprende cuando
se admite que ambos tienen en común el ser derechos subjetivos.
Al tratar directamente sobre la propiedad (título IV, capítulo I), comienza
su disertación sobre el tema proponiendo una definición de la propiedad.
Dice:
aplicando la definición de derecho real a la propiedad, diremos que ésta

se manifiesta en el poder jurídico que una persona ejerce en forma di-
recta e inmediata sobre una cosa para aprovecharla totalmente en sen-
tido jurídico, siendo oponible este poder a un sujeto pasivo universal, por
virtud de una relación que se origina entre el titular y el sujeto.16
Añade que en los casos de vecindad y colindancia hay “obligaciones”

que el código impone a los vecinos y colindantes, con lo cual se generan,
además del “sujeto pasivo universal”, “sujetos pasivos especiales”.
Explica su definición de propiedad señalando17 cuatro notas que obtiene
de la comparación del derecho real en general con la propiedad: i) la pro-
piedad es un poder jurídico “que se ejerce en forma directa e inmediata”,
como los demás derechos reales: ii) es un poder jurídico que se ejerce
sobre una cosa o bien corporal, pues no hay propiedad sobre bienes in-
15
Ibidem, p. 85.
16
Ibidem, p. 286.
17
Ibidem, pp. 286-288.
17
JORGE ADAME GODDARD
corporales, aunque puede haber otros derechos reales, como el usufructo

o el derecho de uso; iii) es un poder jurídico de aprovechamiento total,
mientras que en los otros derechos reales es un aprovechamiento parcial;
añade que el aprovechamiento total significa la facultad de uso, disfrute y
disposición, a lo cual equipara la facultad de “ejecutar todos los actos de
dominio o de administración”, y iv) que la propiedad implica una “relación
jurídica” entre “el propietario.. y un sujeto pasivo universal”, a diferencia
de los otros derechos reales que tiene un sujeto pasivo determinado, pero
aclara que el sujeto pasivo universal no es toda la humanidad sino “el con-
junto de personas que de manera permanente o transitoria integran una
comunidad jurídica”.
Una vez explicada la noción y las características del concepto de pro-
piedad, pasa a hacer una exposición de su evolución histórica, en la que
distingue cuatro etapas: la primera etapa es la época del derecho romano,
en la que la propiedad civil se concibió como “un derecho absoluto, exclu-
sivo y perpetuo para usar, disfrutar y disponer de una cosa”.18
La segunda etapa es “desde Justiniano hasta el Código Napoleón”, en
la que la propiedad, se refiere sin decirlo a la propiedad inmueble, se con-
vierte en fuente de dominio político; pero esto termina con la Revolución
francesa que reduce la propiedad a un derecho real de carácter privado.
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
declaró que la propiedad es un derecho natural, derecho subjetivo o del
hombre, anterior al Estado, absoluto e inviolable, y con este fundamen-
to filosófico el Código Napoleón elabora un concepto de propiedad “muy
semejante al romano” porque considera la propiedad como un derecho
absoluto, inviolable, que comprende el ius utendi, fruendi et abutendi.19
La tercera etapa es la que corresponde a los códigos mexicanos de
1870 y 1884, que los valora como iniciadores de un nuevo concepto
de propiedad, porque en lugar de decir, como el código francés, que era
un derecho absoluto, afirmaron que era un derecho de gozar y disponer,
pero con las limitaciones que impusieran las leyes, en lo cual ve este au-
tor el reconocimiento de la posibilidad de “restringir la propiedad cuando
existe una razón de orden público”.20
18
Ibidem, p. 290.
19
20
18
La cuarta etapa corresponde a la época actual, que en la historia mexi-

cana se manifiesta en el artículo 27 de la Constitución de 1917 y en el
Código Civil de 1928. Considera que la doctrina que priva en esta eta-
pa es la de León Duguit,21 quien afirma que el derecho de propiedad no
puede ser innato ni anterior a la sociedad, porque el hombre siempre ha
vivido en sociedad; no puede considerarse ni como un derecho natural,
ni como “un derecho subjetivo anterior al objetivo”. Según Duguit, el ser
humano, al vivir en sociedad, “tiene un conjunto de deberes impuestos
por la norma jurídica para lograr la solidaridad social”, de modo que los
poderes o derechos que se reconocen a los individuos están ordenados a
ese fin superior.22
El fin superior de la solidaridad social impone a los individuos dos de-
beres fundamentales: el de obrar todo aquello que contribuya a la solida-
ridad social, y el de evitar lo que la lesiona, lo que aplicado a los propieta-
rios significa que tienen el deber de aprovechar su riqueza para beneficio
social. Por eso, dice Rojina Villegas, “el derecho de propiedad en la tesis
de Duguit, es una función social23 y no un derecho subjetivo absoluto, in-
violable, anterior a la sociedad y al Estado”.24
El civilista mexicano, siguiendo a Duguit, considera que esta teoría vie-
ne a superar la concepción individualista de la propiedad, que según él
era propia del derecho romano —lo cual es falso— y del Código francés.
Afirma que en “la concepción romana no fue posible que la ley impusie-
ra obligaciones al propietario” y que se “aceptaba más bien la absoluta
libertad para dejar hacer o dejar pasar”. Pero, añade, “este aspecto de
imposibilidad jurídica para intervenir queda completamente desechado en
la teoría de Duguit, que es, en nuestro concepto, la que inspira el artículo
27 constitucional, y que puede servirnos para desarrollar, por lo menos en
nuestro derecho, el concepto moderno de propiedad”.25
21
El autor se refiere a las conferencias que dictó en la Universidad de Buenos Aires en
1911, y que después se publuicaron como libro con el nombre de Las transformaciones
generales del derecho privado desde el Código de Napoleón.
22
Op. cit., pp. 295 y 296.
23
Dice Rojina (op. cit., p. 298, núm. 1) que esta idea de que la propiedad es una función
social la tomó de Comte, en su Sistema de política positiva.
24
Op. cit., p. 297.
25
Cabe observar que el artículo 27 constitucional únicamente se refiere a la propiedad de
las tierras y aguas comprendidas en el territorio nacional, que declara que son originaria-
19
JORGE ADAME GODDARD
Cabe observar que el artículo 27 constitucional únicamente se refiere a

la propiedad de las tierras y aguas comprendidas en el territorio nacional,
que declara que son originariamente propiedad de la nación, la cual puede
ceder el dominio a los particulares y constituir la propiedad privada; pero
no puede ser punto de partida para hacer una teoría de la propiedad, que
comprende muchos otros bienes.
Según el autor, esta nueva teoría de la propiedad, como función social,
fue la que permitió el artículo 16 del Código Civil de 1928 que señala la
obligación de todas las personas de “usar y disponer de los bienes en for-
ma que no perjudiquen a la colectividad”.
Desde esa perspectiva, de las posibles limitaciones al derecho de pro-
piedad por razón del interés público, va a referirse, de modo muy general
e incompleto, a los diversos artículos del código (831 a 853), como si
fueran simplemente regulaciones del derecho de propiedad impuestas por
el legislador. No hace ningún comentario específico de ellos, ni hace refe-
rencia a los recursos procesales correspondientes.
Por otra parte, considera que algunas de esas limitaciones constituyen
obligaciones del propietario respecto del propietario del fundo vecino, es
decir, que son una categoría de las llamadas obligaciones reales o prop-
ter rem, sobre las cuales hace una “teoría general de las obligaciones
reales”.26
Después de tratar la propiedad en general, el autor analiza los diversos
modos de adquirir la propiedad;27 luego28 lo que denomina la “extensión
del derecho de propiedad”, en donde analiza el derecho del propietario
sobre los frutos, los accesorios, el subsuelo y el espacio aéreo. Posterior-
mente29 trata de la acción reivindicatoria advirtiendo que el estudio de esta
acción “es de fundamental importancia” para el derecho de propiedad.
Cita entonces el Código de Procedimientos Civiles aplicable,30 cuyo artícu-
mente propiedad de la nación, la cual puede ceder el dominio a los particulares y constituir
la propiedad privada; pero no puede ser punto de partida para hacer una teoría de la pro-
piedad, que comprende muchos otros bienes.
26
Op. cit., pp. 119 y ss.
27
Ibidem, pp. 301 y ss.
28
29
30
Entonces el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito y Territorios Federales,
hoy sería el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal; los artículos sobre la
20
lo 4o. señala que la acción compete al propietario en contra del poseedor

de la cosa, que tiene como efectos declarar que el actor es el propietario
y condenar al demandado a que entregue la cosa con sus frutos y accesio-
nes; añade que en el artículo 7o. del mismo código se admite, como “ex-
cepción”, esa acción en contra del no poseedor que dejó dolosamente de
poseer. Luego cita a Planiol31 para establecer que la acción reivindicatoria
es una acción real, que debe distinguirse de otras acciones restitutorias
pero de carácter personal.
Termina el capítulo sobre la propiedad con un inciso sobre lo que deno-
mina “pretensiones derivadas de la propiedad”, en la que sigue a Martin
Wolf,32 quien se refiere a tres tipos de pretensiones: i) la pretensión del
propietario a la entrega de la cosa; ii) su pretensión respecto de los frutos,
productos y accesorios y de reparación de los daños; iii) la pretensión del
poseedor al reembolso de los gastos, y iv) otras pretensiones del propie-
tario, especialmente la acción negatoria.
6. Juicio comparativo
A. Comparación del derecho clásico con el código
Comparando lo que dice el código acerca de la noción y contenido del

derecho de propiedad con la doctrina del derecho romano clásico, se ad-
vierte que el código tiene algunas diferencias:
i) No afirma que el derecho de propiedad implica tener una acción real
para recuperar la cosa de cualquier poseedor, es decir no manifiesta lo
que la doctrina civilística llamó la “exclusividad” del derecho de propiedad,
ni siquiera afirma expresamente que sea un derecho real, no obstante que
sí lo afirma respecto del usufructo (artículo 980) y de la servidumbre (artí-
culo 1057); el Código de 1870 afirmaba que la propiedad era “inviolable”,
lo cual parecía un reflejo de esa exclusividad, pero al ser eliminada esa
acción reivindicatoria no han cambiado.

31
Planiol, M., Tratado elemental de derecho civil, trad. Por José M. Cajica, Puebla, s. a.,
p. 208.
32
Ennecerus, Kipp y Wolf, Tratado de derecho civil III, vol. 1, pp. 509-548.
21
JORGE ADAME GODDARD
palabra en el código actual, se agravó esta deficiencia; ésta se subsana

gracias al Código de Procedimientos Civiles que regula la acción reivindi-
catoria en los mismos términos que el derecho clásico.
ii) El hecho de no indicar específicamente el recurso judicial con que el
propietario puede recuperar la cosa de cualquier poseedor, defecto que
proviene de esa separación artificial entre un código sustantivo y otro adje-
tivo, también se sigue en todo lo relativo a los “derechos” y “limitaciones”
del propietario, pues el código no indica con qué recursos específicos se
pueden hacer valer esos derechos o hacer respetar esas limitaciones, por
ejemplo, el derecho a que se arranquen los árboles mal plantados, o la
limitación de hacer ciertas construcciones o instalaciones cerca de una
pared ajena; en principio, tendría que hacerse valer por medio de un juicio
ordinario, lo cual resulta impracticable. Esto hace ver que la mayoría de
estos derechos y limitaciones deberían hacerse valer por medio de recur-
sos administrativos sencillos, semejantes a los interdictos, ante autorida-
des cercanas. El contenido y número de esas limitaciones, casi todas a la
propiedad inmobiliaria, son completamente circunstanciales, y no alteran
el contenido fundamental del derecho de propiedad.
iii) El código omite mencionar el uso como contenido propio del dere-
cho de propiedad, y tampoco lo menciona cuando se refiere al derecho de
usufructo y al de servidumbre.
Me parece que estas diferencias que bien pueden valorarse como retro-
cesos que empobrecen la noción clásica del derecho de propiedad y de su
contenido. Estas deficiencias fueron en parte remediadas por la doctrina.
B. Comparación del derecho clásico con la doctrina expuesta
Una observación preliminar es que la doctrina expuesta no se construye

a partir del texto de los artículos del código, no procede a modo de infe-
rencia inductiva a partir del texto o a partir de la relación patrimonial que
implica la propiedad, sino que es una doctrina que parte de categorías ge-
nerales abstractas, que da por supuestas, conforme a las cuales, por me-
dio de un razonamiento deductivo, procura definir la noción y el contenido
de la propiedad. El punto de partida es una noción abstracta de “derecho
subjetivo”, que comprende los derechos personales y los derechos reales.
La propiedad es una especie de derecho real, el cual es una especie del
22
derecho subjetivo. Por eso, buena parte de la doctrina expuesta es un es-

fuerzo por establecer una “Teoría general de los derechos reales”, diferen-
ciar los derechos reales de los derechos personales, por lo que al dar la
definición de propiedad simplemente se dice que “se aplica” la definición
de derecho real al caso de la propiedad.
En concreto, se pueden marcar algunas diferencias y semejanzas:
i) La noción del derecho de propiedad está embrollada con considera-

ciones ideológicas, de suerte que a veces se dice que la propiedad
es un “derecho subjetivo” o un “derecho natural”, pero que más bien
ahora es una “función social”. Toda esta discusión, que puede ser
interesante desde el punto de vista de la política social y la política
económica, es innecesaria para la consideración propiamente jurídi-
ca del derecho de propiedad.
ii) La definición de la propiedad como un poder, o facultad jurídica de
ejercer un poder sobre la cosa, que comprende el uso, disfrute y dis-
posición sobre la misma (contenido que suele expresarse con las pa-
labras latinas ius utendi, fruendi et abutendi) coincide con la noción
clásica, y en este sentido subsana la deficiencia del código que no
hace referencia al uso; pero la doctrina no señala el otro contenido
de la propiedad el possidere.
iii) La doctrina hace ver la necesidad de la acción reivindicatoria para
que el propietario recupere la cosa de cualquier poseedor, pero al
momento de definir el concepto de propiedad, prefiere omitir la men-
ción de la acción, y en lugar de ella habla de un “obligado” a respe-
tar el derecho de propiedad que es un “sujeto pasivo universal”, que
luego se tiene que precisar para decir que no es toda la humanidad,
sino sólo los individuos de una comunidad o que estén en esa comu-
nidad. Son excesos de abstracción.
iv) Las limitaciones y derechos del propietario no se consideran en rela-
ción con los recursos procesales específicos, que ni siquiera se men-
cionan, y en cambio se pretenden encuadrar dentro de una abstracta
“teoría general de las obligaciones reales”, con lo cual se complica
innecesariamente su comprensión y efectivo respeto.
23
JORGE ADAME GODDARD
En mi opinión, esta doctrina supone también un retroceso respecto de

la tradición clásica, principalmente por dos razones: i) por un afán inmo-
derado de abstracción y sistematización, que complica innecesariamente
las nociones jurídicas, y ii) por el apartamiento sistemático de las referen-
cias a los recursos procesales específicos para hacer valer los derechos
del propietario.
7. Conclusiones: explicación histórica de las diferencias

y noción sumaria del derecho de propiedad y de su contenido
Con el breve análisis realizado, reconociendo que es incompleto, se pue-

den ensayar, a modo de ilustrar el método propuesto, el extraer dos con-
clusiones: una explicación histórica de las diferencias y una noción suma-
ria del derecho de propiedad.
A. Explicación histórica
En términos generales, las diferencias entre la doctrina clásica y la regu-

lación del código y la doctrina civilística, podrían explicarse históricamente
por los siguientes factores: i) la publicación del código como una disposi-
ción imperativa, de modo que el concepto de propiedad se ve como algo
variable dependiente de las teorías económicas en boga; ii) la separación
entre derecho sustantivo y derecho adjetivo que produce la publicación de
dos códigos, uno sustantivo y otro de procedimientos; iii) la dependencia
de la doctrina del racionalismo jurídico, que le lleva a preferir las teorías
generales y su sitemática, sobre el análisis concreto de las instituciones.
B. Noción sumaria del derecho de propiedad
Desde el punto de vista de la relación que se establece por el derecho de

propiedad, se puede decir que consiste en la preferencia que se reconoce
socialmente a una persona para tener y aprovechar una cosa, con exclu-
sión de todas las demás.
24
Esta relación queda bien expresada por la noción clásica de la propie-

dad: la plena pertenencia de una cosa a un sujeto, que le permite, por
medio de la acción reivindicatoria recuperar la cosa de cualquier poseedor
que la tuviera. Puede complementarse esa noción con las notas de que la
propiedad es un derecho real, o derecho sobre la cosa, oponible a cual-
quier persona (erga omnes).
El contenido del derecho del propietario, además de la posibilidad de
recuperar la cosa, consiste en poseerla, usarla y disponer de ella (física
o jurídicamente), así como apropiarse de los frutos que produzca. El con-
tenido del derecho de propiedad se especifica según sea el tipo de cosa.
Además de la acción reivindicatoria, el propietario puede tener otros re-
cursos para defender la cosa objeto de su propiedad, particularmente los
interdictos posesorios, y algunos más.
El contenido del derecho de propiedad puede limitarse voluntariamente
por el propietario cediendo el uso, disfrute y posesión a otras personas,
o por disposiciones legales que, muchas veces por razones de vecindad
entre predios, limitan el uso, disfrute o disposición de la cosa; puede in-
cluso privarse al propietario de su derecho (expropiación), por razón del
bien común.
25
Colusión: régimen, problemas y experiencia

Collusion: system, problems and experience
Francisco González de Cossío*

RDP
Cuarta Época,
Año I, Núm. 2,
Julio-Diciembre
de 2012
RESUMEN
El tema que aborda el autor es de gran actualidad en México debido a
que el mercado está colmado de estructuras oligopólicas y conductas
de colusión además de que recientemente se modificó el régimen apli-
cable. El estudio del artículo se puede dividir en tres partes y una con-
clusión. El artículo inicia abordando el tema del oligopolio y la tipología
de esta figura: cooperativo, no cooperativo y las famosas Joint Ventures
y termina con el costo social planteando un debate Turner-Posner. En la
segunda parte del trabajo realiza un estudio comparado en el que ana-
liza la situación en Europa y los Estados Unidos exponiendo casos. En
la tercera parte, que es fundamental en el artículo aborda la situación y
realidad mexicana. Para concluir este notable estudio el autor expone de
manera sustentada que las prácticas monopólicas absolutas consisten
en la conducta competitiva más repudiable y que deben ser enérgica-
mente perseguidas y sancionadas.
PALABRAS CLAVE: colusión, oligopolio, Joint Ventures, debate Turner-Posner,
prácticas monopólicas, criminalización.
ABSTRACT
The author addresses an issue that is fundamental in Mexico because
of the prevalence of oligopolistic structures and collusive market-beha-
viors, in addition to recent amendments to the applicable rules. The article
may be divided into three parts and a conclusion. The article begins by
addressing the issue of oligopoly and its typology: cooperative, non-coo-
perative, and the so-called Joint Ventures and concludes referring to the
Turner-Posner debate about social costs. In the second part, the author
* González de Cossío Abogados, S. C. (www.gdca.com.mx). Profesor de Competencia

económica en la Universidad Iberoamericana e Instituto Tecnológico Autónomo de México.
75

FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO
offers a comparative study in which he analyzes the situation in Europe

and United States surveying cases. In the third part, which is central to
the article, he discusses the Mexican situation and reality. To conclude this
remarkable study, the author argues that absolute monopolistic practices
are one of the more reprehensible competitive behaviors and should be
vigorously be prosecuted and sanctioned.
KEY WORDS: collusion, oligopoly, Joint Ventures, Turner-Posner debate, mo-
nopolistic practices, criminalization.
Sumario
1. Introducción
2. Teoría del oligopolio
A. Orígenes
B. Tipos
C. Hábitat de un cartel
D. Costo social
E. Peligro: el Topsy-Turvy del oligopolio
3. El debate
A. Introducción
B. Debate Turner-Posner
4. Respuestas de otras jurisdicciones
A. Europa
B. Estados Unidos
5. La solución mexicana
A. Legal
B. Práctica
C. Lecciones
6. Criminalización de las prácticas monopólicas absolutas
A. Motivos de la criminalización
B. Problemas económicos
C. Problemas jurídicos
D. Comentario final: atenuación vía aplicación excepcional
7. Comentario final
76
COLUSIÓN: RÉGIMEN, PROBLEMAS...
1. Introducción
El tema de oligopolio es tan interesante como preocupante. No sólo eso,

es vigente.
Es interesante, pues constituye una de las áreas de la competencia
económica que más diferencias de opinión y aproximación ha originado
—tanto del ángulo jurídico como económico—. No existe consenso sobre
la política correcta para enfrentarlo.
Es preocupante, pues, como se verá, propicia una paradoja que puede
resultar en sancionar la conducta más competitiva o tolerar la conducta
más anticompetitiva. Ante ello, la estratégica para abordarlo ha resultado
ser crucial.
Es vigente no sólo por que México está plagado de estructuras de mer-
cado oligopólicas y conducta sintomática de colusión, sino porque re-
cientemente se propuso modificar el régimen aplicable para emprender
una lucha más efectiva contra el problema. Ante ello, su comprensión es
indispensable.
El objeto de este ensayo es hacer un comentario sobre la postura mexi-
cana a la luz del dilema económico y la experiencia extranjera. Para ello,
comenzaré con un comentario introductorio sobre el trasfondo económico,
para luego resumir la diferencia de opinión que sobre ello existe, la pos-
tura que en respuesta han adoptado otras jurisdicciones, la regulación y
experiencia mexicana, para luego tocar un tema debatido: su criminaliza-
ción, concluyendo con un comentario.
2. Teoría del oligopolio
A. Orígenes
Al analizar estructuras de mercado tendemos a ser radicales. Hablamos

de mercados “competidos” contrastándolos con los “monopolizados”. Sin
embargo la realidad tiende a no ser tan maniqueísta. Las estructuras de
mercado de competencia perfecta o de monopolio absoluto son rara vez
visibles en la realidad. Lo que es más, con la creciente integración de mer-
cados (locales e internacionales), consecuencia tanto de la reducción de
77
costos de transporte y el desarrollo tecnológico como de la (vilipendiada)

globalización, cada vez es más difícil encontrar estructuras de mercado
auténticamente monopólicas.1 En la realidad es mucho más frecuente en-
contrar situaciones intermedias, una de las cuales es el oligopolio.2
Oligopolio significa “pocos vendedores”. Qué tantos son “pocos” es una
determinación casuista.3 No existe una regla numérica aplicable a todos
los casos. Tradicionalmente “oligopolio” se ha definido como una estruc-
tura de mercado en la que existen pocos proveedores (por lo menos dos).4
Sin embargo, lo que importa no es el número de agentes económicos,
sino su efecto. Aunque fuera posible establecer una regla genérica sobre
a partir de cuándo se puede hablar de “pocos”, se perdería el foco de lo
relevante: la interdependencia.
Es por la “interdependencia oligopólica” que la mejor estrategia de cada
agente económico depende de las elecciones de sus rivales, quienes no
pueden evitar su mutuo reconocimiento.5 Cuando surge, la determinación
independiente del precio y abasto necesariamente implica que el agente
económico tiene que sopesar la estrategia de adversarios para escoger su
1
El motivo es claro para un economista, pero puede no serlo para el lego. Los mercados
son, por definición, mejores entre más grandes sean. En esta materia el adagio “entre más
grande mejor” es aplicable. Entre más grandes son los mercados más difícil es acapararlos.
Existen otros beneficios de los mercados grandes (v. gr. segmentación, especialización,
beneficio de economías de escala) que no abordaré.
2
México es un ejemplo. Recientemente una comentarista respetada (Denise Dresser) ca-
lificó a México de “oligopolilandia” (periódico Reforma, 19 de noviembre de 2007, p. 21).
La caracterización no es exagerada. Otro comentarista (Jorge Castañeda) en el Día de Com-
petencia del 29 de octubre de 2007 calificó a México como el “país de los Monopolios”, lo
cual ha repetido en su columna en el periódico Reforma y en su obra con Manuel Rodríguez
W., ¿Y México, por qué no?, México, Fondo de Cultura Económica, 2009. La percepción
ciudadana avala los calificativos.
3
Un oligopolio puede ser tan pequeño como dos agentes económicos y tan grande como
10 a 15 (Samuelson, Paul y Nordhaus, William D., Economics, 15a. ed., McGraw-Hill, Inc.,
1995, p. 148).
4
Desde que Thomas Moore acuño el término en su Utopía (1516).
5
Lo cual es el punto central de Edward H., Chamberlin (“Duopoly: Value Where Sellers Are
Few”, Quarterly Journal of Economics, vol. 43, 1929, pp. 63-100 (incorporado como el
capítulo III en The Theory of Monopolistic Competition, Cambridge, Harvard University Press,
1933), citado por Scherer y Ross p. 205, quien sostenía que es importante que las firmas
reconozcan su mutua interdependencia y su interés en precios altos para la generación del
precio que maximiza utilidades. Al realizarlo, cuando en presencia de pocos vendedores y
productos estandarizados, se pueden lograr precios monopólicos sin colusión formal.
78
mejor estrategia. No hacerlo implicará decisiones erróneas, desfasadas de

la realidad, probablemente rápidamente superadas por la misma.
Existiendo interdependencia, las decisiones del agente económico se
parecen a las de un jugador de ajedrez. La estrategia óptima tiene que
tomar en cuenta las piezas del adversario. Aun y cuando las decisiones
del agente económico sean egoístas, para ser óptimas tienen que tomar
en cuenta las de competidores. De ello dependerá que sean acertadas.
Lo anterior genera un resultado interesante —y es doble—. Primero,
una comunicación6 enorme: los competidores se conocen bien. Segun-
do, una opción: competir o coludir. La respuesta a ésta opción nos dirá
ante qué tipo de oligopolio estamos.
B. Tipos
El que los competidores escojan competir o cooperar determinará el tipo

de mercado oligopolista que resultará:7 oligopolio cooperativo u oligopolio
no-cooperativo.
a. Oligopolio cooperativo
Un oligopolio cooperativo o colusivo existe cuando agentes económicos

cooperan con la finalidad de minimizar la competencia entre ellos. El oli-
gopolio cooperativo puede ser implementado mediante el uso de diversas
estrategias o mecanismos que permitan a los agentes económicos lograr
los mismos niveles de precio y abasto que serían producidos por un mo-
nopolista o un cartel que funcione en forma perfecta.
De ser exitosa la colusión, las ganancias serán enormes. El precio,
abasto y las ganancias serán similares a aquellas que resultan de un es-
cenario monopólico.
6
La comunicación a la que me refiero es distinta a expresa, verbal o escrita. Aludo a actos
que indirectamente transmiten información.
7
La distinción puede no ser clara. Las firmas pueden comportarse cooperativamente en un
momento dado, y en forma no cooperativa en otro.
79
b. Oligopolio no-cooperativo
No toda colusión requiere acuerdo expreso. Puede ser tácito. Ello se co-
noce como “colusión tácita”, oligopolio “no-cooperativo” o “paralelismo
consciente”. Para entenderlo es necesario comprender el hábitat en el
que puede presentarse. A continuación lo explico, junto con algunos mo-
delos que lo describen, y doy un ejemplo.
a) Hábitat
Para que la posibilidad de coludirse tácitamente sea una opción, es nece-

sario que el mercado, del lado del oferente, sea pequeño. Tanto, que se
propicie “interdependencia”.
Un mercado se caracterizará por ser un oligopolio no-cooperativo cuan-
do un número pequeño de agentes económicos actúen interdependiente-
mente pero con conciencia de la existencia los unos de los otros.
Dicho escenario puede entenderse si uno considera un horizonte en el
cual, en un extremo, encontramos un monopolio y, en el otro, un merca-
do competitivo. El monopolista no tiene porqué preocuparse de la con-
ducta de otros competidores dado que no existen. A su vez, a las firmas
competitivas no les interesa la conducta de otros competidores dado que
son demasiado pequeños como para afectar el precio de la industria. Sin
embargo, en un escenario oligopolista, dado que sólo existe un puñado
de firmas, un competidor cuidadoso tomará en cuenta la conducta de
sus rivales para escoger su mejor estrategia. No realizarlo podría tener re-
sultados desastrosos. Lo anterior en la medida en que cada firma puede
afectar el precio de mercado y por ende las ganancias de su rival. Es esta
interrelación la que constituye la esencia de la conducta oligopolística.
b) Modelos
Existen muchos modelos que han explicado la colusión tácita. Sin em-
bargo, siguen teniendo más valor explicativo que predictivo. El motivo:
los equilibrios que pueden generarse son diversos.8 Ante múltiples solu-
8
La aseveración es cierta no sólo en escenarios de múltiples transacciones, sino también
80
ciones, dista de ser claro cuál será el equilibro (el resultado Nash)9 que
prevalecerá.10
El modelo más importante11 para explicar el oligopolio no-cooperativo
fue creado por Augustin Cournot12 quien postulaba que las firmas escogen
su abasto suponiendo que las cantidades ofrecidas por sus rivales son
fijas.13 Cournot sostenía que para cualquier número de firmas, existe un
equilibrio precio/cantidad determinado (v. gr., un resultado en que ninguna
firma tiene incentivo para cambiar su nivel de abasto dado el abasto de
sus rivales).14 En resumidas cuentas, el proceso mediante el cual el equi-
librio Cournot es establecido es el siguiente. Pido al lector que considere
la existencia de un escenario duopólico en donde la Firma A fija su abasto
como si fuera un monopolio, igualando su costo marginal a su ingreso
de una transacción única. Sin embargo, las posibilidades incrementan en el escenario de

cooperación repetida.
9
Un “equilibro Nash” describe la situación en la que los involucrados siguen cierta estra-
tegia al no tener nada que ganar de cambiarla. Siguen lo que consideran que es su mejor
estrategia, tomando en cuenta de la estrategia de su contrario (los modelos sobre colusión
con frecuencia utilizan teoría de los juegos.)
10
Ello es fuente de escepticismo. Y si lo que se busca es cimentar consecuencias jurídicas
(y de las más serías: recuérdese que esta práctica sería una práctica monopólica absoluta
en México (se sancionaría bajo el artículo 9 de la LFCE)), basarse en ella genera preocu-
paciones serias. Sin embargo, de la misma manera en que existen escépticos, existen
defensores sólidos de su utilidad práctica. No sólo eso, la observación casual de industrias
diversas arroja síntomas de colusión.
11
Mas no carente de detractores, por ejemplo, Bertrand, Edgeworth y Marshall. Éstos con-
tradicen (¿matizan?) la teoría de Cournot en casos en que no existe costo de producción
(Bertrand), o cuando el costo de producción muestra la ley de rendimientos decrecientes
(Marshall), o cuando el costo sigue la ley de retornos decrecientes (Edgeworth). Para abun-
dar, véase Vives, Xavier, “Oligopoly Pricing”, Old Ideas and New Tools, Cambridge-London,
The MIT Press, 1999, p. 2.
12
Augustin Cournot, Studies in Mathematical Principles of the Theory of Wealth, 1838
(traducción al inglés por Nathaniel T. Bacon, 1897, Nueva York, Augustus M. Kelley 1838,
1971). No obstante que dicha teoría fue elaborada en 1838, no fue descubierta por las
corrientes económicas principales sino hasta 45 años después. En 1883 Bertrand analizó
el modelo de Cournot como parte de su aseveración que la estrategia evidente de oligopo-
listas es coludirse, máxime cuando se trata de productos homogéneos.
13
No obstante los detractores, esta forma de entender la colusión tácita ha sido aceptada
por muchos economistas influyentes como Fellner (1949), Samuelson (1967) y Stigler
(1964), y ha sido popularizada en textos de organización industrial como el de Scherer y
Ross (1990).
14
Scherer, F. M. y Ross, David, Industrial Market Structure and Economic Performance, 3a.
ed., Boston, Houghton Mifflin Company, 1990, p. 200.
81
marginal, dado por hecho que la otra firma producirá cero. La Firma B,
utilizando la demanda residual de la Firma A, hace su propio ejercicio de
igualar su costo marginal a su ingreso marginal, para atacar el número
de consumidores que quedarán insatisfechos por A. Atacará dicho “nicho
de mercado” como si fuera fijo, necesariamente estableciendo un precio
inferior al que fijó A.15 A perderá ventas. Al percatarse de ello, A tendrá
que reducir su precio o perder más ventas para con B. Por ello, igualará
el costo marginal al ingreso marginal una vez más, pero basándose en la
curva de demanda residual de B. Con posterioridad a ello, B llevará acabo
el mismo ejercicio con la curva de demanda residual de A en la siguiente
ronda hasta que se llegue a un equilibrio en donde ambas firmas igualan
su respectivo costo marginal a su respectivo ingreso marginal.16 En caso
de que el número de firmas incremente, el abasto total del mercado se
incrementará y el precio será inferior.17
No obstante que la teoría de Cournot proporciona una herramienta útil
para el entendimiento de dicho fenómeno, no escapa la crítica.18
El punto subyacente del análisis Cournot es que existe una tendencia
a que el precio baje a costo marginal en la medida en que el número de
vendedores incremente. Por ello, entre menos concentrada sea una in-
dustria, más probable será que tenga precios cerca del nivel competitivo.19
Y viceversa.
c) Ejemplo
Después de leer el teorema de Cournot el lector podría sentir que se le

habló en sánscrito, no asimilando las lecciones que el mismo arroja. Ante
ello, pondré un ejemplo más terrenal.
15
De lo contrario nadie le compraría (como sucedió con A).
16
Si dos firmas tienen el mismo tamaño y cuentan con curvas de costo marginal idénticas,
acabarán con el mismo abasto, cada una produciendo dos terceras partes del abasto mo-
nopólico, y el abasto total terminará siendo 1.333 veces el abasto monopólico.
17
Hovenkamp, Herbert, Federal Antitrust Policy. The Law of Competition and its Practice,
St. Paul Minnesota, West Publishing Co., 1994, p. 152.
18
Por ejemplo, algunos dicen que las premisas de Cournot no eran realistas ya que la
presunción de que el abasto es la decisión clave de la firma es contraria a la evidencia
empírica que sugiere que el precio es la variable que más interesa a las firmas (Scherer
and Ross, op. cit., p. 201).
19
Ibidem, p. 208.
82
Piénsese en un pueblo pequeño (inferior a 500,000 habitantes) donde

existe sólo un dentista. Siendo el único, la curva de demanda que enfren-
tará será inclinada. Es un “establecedor de precios” (no un “tomador de
precios”). El precio que fije será el precio de mercado, y al fijarlo tomará
en cuenta sus necesidades. El factor competencia no entra dentro de su
ecuación. Como resultado, el dentista establecerá sus precios y abasto
a un nivel supra-competitivo, percibiendo rentas supra-competitivas. Por
simplicidad, pensemos que sus servicios consisten en extraer muelas, y
que el precio que ha fijado es $1,000, siendo costo $50.20 Dicho paraíso21
dura hasta que un día llega a vivir al pueblo un nuevo dentista22 quien, al
observar el mercado, y suponiendo que sus costos son los mismos, con
la finalidad de adentrarse como un nuevo proveedor y atraer clientela,
deseará ofrecer algo más que su (único) competidor. Fijará su precio en
$900. Como resultado, empezará a quitarle clientela al primer dentista.23
Éste, al resentir una pérdida de ventas, contestará reduciendo su precio
a $800. El segundo dentista perderá ventas, por lo que contestará ofre-
ciendo un nuevo precio: $700. El primer dentista, al enterarse, replicará
ofertando $600. El segundo dentista contestará con $500. Luego el pri-
mer dentista a $400. El segundo contesta con $300.
La reducción podría continuar hasta llegar a $50. Y es razonable su-
poner que así será. Después de todo, la distancia entre precio y costo es
enorme, por lo que hay mucho margen de maniobra. Pero esto que el lec-
tor percibe, también lo perciben los dentistas. Ante ello, la opción se torna
en palpable: ¿por qué no coludir en vez de competir? ¿Porqué no hacer
del enemigo un amigo? Después de todo, los incentivos están alineados.
Y si la guerra de precios descrita continúa, tarde o temprano uno tendría
que salir del mercado. Y durante toda la guerra, la pérdida de ganancias
sería significativa. Es en dicha coyuntura que ocurre una oferta. Uno invi-
tará al otro a que establezcan un precio fijo (o “mínimo”), debajo del cual,
no se prestarán los servicios.
20
He escogido al notario pues, se presta para un escenario monopólico. De escoger, por
ejemplo, a un abogado que presta servicios de redacción de contratos, el mercado iría
asimilando y replicando sus contratos. Como resultado, mi ejemplo no trasmitiría lo que
deseo.
21
Para el dentista, pues para sus pacientes será un infierno.
22
Y tengan por certeza que llegará. La existencia de rentas hará las veces de un imán.
23
Después de todo, los productos son idénticos. ¿Por qué pagar más por lo mismo?
83
Pero existe un problema: ello está prohibido. Dicho pacto se llama “car-
tel”, y su realización genera las multas económicas más importantes.24
Ante ello, una opción se hace palpable: dada la interdependencia, utilizar
el mercado mismo como medio de comunicación.
Retomemos el ejemplo donde lo dejamos. Habiendo el segundo dentis-
ta bajado su precio a $300, el primer dentista contesta subiendo su precio
a $1,000—el punto de partida de toda la guerra de precios.25
Pido al lector que se detenga un momento. Que no continúe leyendo
y medite sobre esto. ¿Qué pensarías tú, lector, si esto te pasara a ti? Si,
después de la (intensa) guerra de precios descrita, tu rival subiera el pre-
cio al punto de partida.
He hecho este ejercicio durante muchos años en mi cátedra de compe-
tencia económica, y casi invariablemente un segmento importante de los
alumnos —y siempre los atentos— han contestado que el primer dentista
le está mandando un mensaje al segundo.26
Y el mensaje es claro: dejemos de perder ingresos. Regresemos al pre-
cio supracompetitivo, que nos conviene a ambos.
Bienvenido a la colusión tácita.
c. Joint Ventures
Existen tres modos de cooperación formal: el cartel, la concentración y el

Joint Venture.27 Este último merece un comentario adicional.
24
Y tal parece que pronto generará prisión —¡y hasta diez años!—.
25
El lector no debe estar sorprendido por el ejemplo. La conducta desequilibrante, inclu-
yendo guerras de precios, es endémica a muchos mercados.
26
La relevancia de esclarecer que se trata de un experimento empírico deriva de que el
debate que será explicado más adelante versa sobre este punto. El punto de división de
opinión versa sobre la posibilidad de que dicha conducta sea un medio de comunicación o
no. Que refleje la intención de llegar a un acuerdo. Ante ello, el experimento cobra utilidad.
27
Utilizo el término en inglés puesto que si bien en nuestro derecho dicho esquema es
tradicionalmente conocido como el Contrato de Asociación en Participación, regulado por
los artículos 252 a 259 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, la realidad es que no
son perfectamente equiparables. Tienen diferencias, mismas que no abordaré. Lo que es
relevante mencionar es que su trato en este ensayo como Joint Venture es apropiado pues
el Joint Venture abarca más modalidades que el Contrato de Asociación en Participación,
mismas que hay que tomar en cuenta desde la óptica de competencia económica.
84
El Joint Venture es una forma de organización híbrida entre outsour-

cing (procurar necesidades del mercado) y concentración. En relación con
nuestro tema, esta figura exige encontrar un punto medio adecuado en la
siguiente tensión: eficiencia-colusión.
Por un lado, genera las preocupaciones de un cartel. Al participar en
el Joint Venture, se amalgaman los intereses de ambas partes. Y dicha
opción puede ser seguida para evitar competencia. Es decir, pueden ser
vehículos de coordinación. Mediante ellos pueden canalizarse discusiones
sobre políticas de precios, niveles de abasto, estrategias y demás cues-
tiones relacionadas con los asociados —no sólo el Joint Venture—. Dicho
intercambio de información puede facilitar tanto acuerdos como fungir
como el mecanismo de detección y sanción. También puede ser el meca-
nismo para distribuir las rentas de la colusión. O para excluir a rivales del
mercado estableciendo ventajas que no sean emulables por competidores
(particularmente en casos de activos escasos o esenciales).
Pero los Joint Ventures no pueden siempre descartarse como única-
mente anticompetitivos. En muchos casos arrojan beneficios diversos. Por
ejemplo, pueden permitir economías de escala, pueden ser el medio para
realizar proyectos conjuntos que de otra manera no serían obtenibles,
pueden servir para entrar a mercados de difícil acceso, la producción e
intercambio de información, lo cual es reputado como el beneficio más
importante. Esto último explica que algunos economistas hayan abogado
a favor de un tratamiento especial para los Joint Ventures que impliquen
investigación y desarrollo.28
Actualmente, la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos está po-
niendo la lupa sobre el tema. En American Needle Inc. v National Football
League et al., se solicitó certiorari para modificar la sentencia de la Corte
de Apelación del Séptimo Circuito29 sobre el pacto entre 32 equipos de fút-
bol de canalizar el licenciamiento de su propiedad industrial a través de
28
En esencia, brindan tres beneficios. Primero, el conocimiento que resulta de la investiga-
ción y desarrollo es un bien público. Segundo, en industrias de tecnología, las rentas (aun
monopólicas) son rápidamente disipadas en la medida que avanza la tecnología. Tercero,
cuando existe demasiada competencia en un mercado, las innovaciones pueden generar-
se “demasiado” rápido: no permiten amortizar la inversión (o desperdician rentas que se
hubieran generado). En esencia, todo lo anterior implica que los esfuerzos cooperativos
pueden eliminar desperdicio, sea por duplicidad o precocidad.
29
538 F.3d 736.
85
una entidad exclusiva. Y el centro de discusión es justamente la tensión

descrita.
La decisión será importante pues echará luz sobre los paradigmas más
aceptados sobre esta materia.
En la recta final de elaboración de este estudio fue publicada la sen-
tencia de la Suprema Corte de Estados Unidos, la cual30 sostuvo que el
que los participantes hayan formado una entidad (el NFLP) para cursar su
actividad económica31 no es dispositivo para liberarlos de responsabilidad
bajo la legislación de competencia. Tiene que hacerse un análisis de fon-
do, no de forma.
Su razonamiento enfatizó que, aunque quienes necesitan cooperar no
están “atrapados” por la competencia económica,32 la cooperación cons-
tituye concertación para efectos de competencia económica.33 El motivo:
los competidores no pueden “darle la vuelta” a la legislación de compe-
tencia mediante la creación de un intermediario o Joint Venture.34 Un pá-
rrafo encapsula la regla y la excepción:35
Por lo general tratamos a los acuerdos dentro de un agente económico

bajo la presunción que los componentes de la firma actuarán para maxi-
mizar las ganancias de la firma. Pero en casos raros, dicha presunción
no se sostiene. Los acuerdos hechos dentro de una firma pueden cons-
tituir acción concertada del género amparado por la sección 1 [de la Ley
Sherman] cuando las partes del acuerdo actúan conforme a intereses
separados de los de la firma y los acuerdos intra-firma pueden ser sim-
plemente un caparazón formalista para acción concertada.
[We generally treat agreements within a single firm as independent
action on the presumption that the components of the firm will act to
maximize the firm´s profits. But in rare cases, that presumption does not
hold. Agreements made within a firm can constitute concerted action co-
30
American Needle Inc. v. National Football League et al., 560 U.S. _____ (2010).
31
Canalizar y licenciar sus marcas a través de una sola entidad.
32
En sus palabras, “football teams that need to cooperate are not trapped by antitrust
law”, op. cit., p. 18.
33
El que dicha concertación sea ilícita es una cuestión que debe analizarse bajo la regla
de razón.
34
“Competitors «Cannot Simply get Around» Antitrust Liability by Acting «Through a Third-
party Intermediary or Joint Venture»”, op. cit., p. 17.
35
Ibidem, p. 16.
86
vered by §1 when the parties to the agreement act on interests separate

from those of the firm itself and the intrafirm agreements may simple be
a formalistic shell for ongoing concerted action.]
Moraleja: la colusión no podrá ser cobijada como cooperación. Las au-

toridades de competencia realizarán un análisis de fondo, más que de
forma, para aquilatar su licitud competitiva.
C. Hábitat de un cartel
No todas las situaciones son aptas para establecer un cartel; existen re-
quisitos y escenarios que los facilitan u obstaculizan, mismos que a con-
tinuación se resumirán.
a. Requisitos
Establecer y mantener un cartel es difícil. Las siguientes condiciones son

necesarias para que exista y tenga éxito:
a) El producto cartelizado debe definir un mercado relevante con ba-

rreras suficientes de entrada para que posibles nuevos competi-
dores no puedan restar los efectos de las decisiones sobre precio
del cartel;
b) Los miembros del cartel deben producir una porción lo suficiente-
mente grande del producto de tal forma que las decisiones sobre
precios no sean menoscabadas por productores no miembros del
cartel. Además, estos terceros, que no son miembros del cartel,
deben estar impedidos o indispuestos para incrementar su abasto
en forma rápida.
c) Los miembros del cartel deben poder llegar a un acuerdo sobre el
abasto que cada miembro contribuirá. En la mayoría de los casos
la decisión más importante es sobre la variable abasto, no precio.
d) El cartel debe poder detectar la existencia de incumplimientos
(trampas) al cartel por parte de sus miembros.
87
e) El cartel debe tener la posibilidad de castigar a los miembros en

caso que detecte la existencia del incumplimiento a los compromi-
sos que involucran al cartel.
f) El cartel debe poder hacer todo lo anterior sin ser detectado.
b. Situaciones que facilitan un cartel
Además de las dificultades apuntadas, no todas las circunstancias se

prestan para crear un cartel. Las siguientes situaciones deben ser valo-
radas para determinar si las condiciones para establecer un cartel están
presentes:
a) Número de firmas
Como se mencionó, oligopolio significa “pocos”. Entre más competidores

existan en un mercado, más difícil será mantener los precios arriba del
nivel competitivo. Ello por tres razones:
1. En la medida en que crece el número de firmas, la participación

de cada firma en el abasto total de la industria se diluye y los pro-
ductores individuales están cada vez en mejores posibilidades para
ignorar el efecto que sus decisiones sobre precio y abasto tienen en
el nivel general de precios, así como las reacciones de sus rivales
al respecto.
2. En la medida en que crece el número de firmas, también lo hace la
probabilidad de que una se escape del rebaño. Aun una sola oveja
negra de un tamaño no-sustancial puede dificultar la posibilidad de
mantener en cintura a los demás miembros para lograr los niveles
de precio y abasto supracompetitivos.
3. Los competidores tendrán diferentes nociones de lo que constituye
el “mejor” precio, especialmente cuando se trate de productos he-
terogéneos.
88
La concentración de la industria es generalmente uno de los factores

más importantes que afectan la conducta interdependiente.36
b) Número de clientes
Cuando los compradores son muchos, se facilita la colusión. El motivo:

carecerán de “poder monopsónico”. Además, la pluralidad de comprado-
res dificulta su organización, sea tácita o expresa, para presionar el vende-
dor (en nuestro caso, el cartel) a ofrecer términos competitivos.
c) Concentración
No sólo es útil que exista un número pequeño de firmas para cartelizar un

producto, entre más concentrado está el mercado, más fácil será llegar a
un acuerdo. Y viceversa.
d) Factibilidad de llegar a un acuerdo
Llegar a un acuerdo implica incrementar el precio por encima del nivel

competitivo. ¿Pero cuál? Para que sea exitoso, el precio debe ubicarse
dentro de la frontera de posibilidades de ganancia. Cuando las firmas son
simétricas, llegar a un acuerdo es fácil. Pero cuando no lo son (el escena-
rio más frecuente), escoger el precio adecuado, el que convenga a todos,
es difícil. Y entre más diferencias existan, más difícil será.
Las diferencias pueden versar sobre costos o sobre el producto. Con
respecto a costo, cuando los miembros del cartel tienen diferentes curvas
de costo marginal, arribar al punto de maximización de ganancias conjun-
tas es difícil cuando cada firma tiene una capacidad de abasto distinto u
obtiene una ganancia diferente —algo frecuente—. Podría inclusive sig-
nificar que algunas tienen que dejar de producir. Una manera de resolver
el dilema es dividir el mercado en regiones geográficas o segmentos de
36
Philip, Areeda y Kaplow, Louis, “Antitrust Analysis, Problems, Text and Cases”, Aspen Law
& Business, 5a. ed., Nueva York, 1997, p. 255.
89
consumidor. Pero esto puede no ser suficiente para llegar a una frontera
de ganancias que maximice la ganancia conjunta. Ello detonará negocia-
ciones internas dentro de los miembros del cartel, cuyo resultado especí-
fico, por muchos motivos,37 es difícil de describir a priori. La única genera-
lización que parece posible es que el cartel no será estable.
Con respecto a producto, cuando existen diferencias en el producto,
cada agente económico tenderá a cobrar una cantidad distinta, tanto uni-
taria como a diferentes niveles de abasto. Ello dificulta lograr un precio y
nivel de único —el prerrequisito indispensable para cartelizar—. El resul-
tado tiende a ser que, ante productos disímbolos, precios disímbolos son
acordados, lo cual es bueno y malo (desde el punto de vista del cartel). Es
bueno pues resuelve el problema indicado. Es malo, pues invita diferen-
cias de opinión, lo cual desestabiliza el cartel.
e) Productos homogéneos
La estandarización de productos facilita la tarea de llegar a un acuerdo

sobre precio y abasto. En la medida en que crecen las diferencias entre
los productos de diferentes vendedores, también lo hace la probabilidad
de no llegar a un acuerdo colusivo. Y la diferenciación es una tendencia
natural.
f) Existencia de asociaciones de comercio
Las asociaciones o cámaras de comercio son una variante moderna de

las reuniones en las que tenían lugar acuerdos colusivos. En las mismas
se llega a entendimientos sobre diversos temas y prácticas mercantiles e
intereses gremiales, lo cual es legítimo. Sin embargo, dicho foro ha sido
frecuentemente utilizado para cartelizar. No es que las asociaciones sean
malas. Al contrario, tienen un motivo (y función) legítimo para existir. Sin
embargo, desde el ángulo de competencia, constituyen un foro para nego-
ciar, intercambiar información y llegar a acuerdos colusivos.
37
Uno de ellos es la fuerza de negociación de cada miembro.
90
g) Órdenes infrecuentes
Las reducciones de precio serán una opción viable en órdenes grandes e

infrecuentes. Lo anterior puesto que, si ello tuviera lugar mediante órde-
nes pequeñas pero frecuentes, la posibilidad de ser detectado incremen-
taría. Por ello, dado que la reducción de precios en órdenes grandes y
órdenes pequeñas da el mismo mensaje al cartel (incumplimiento con el
mismo) el análisis a favor y en contra de la conducta militará a favor de
hacer trampa en las órdenes grandes pero infrecuentes, más no en las
pequeñas pero frecuentes.
h) Costos de organización bajos
Como lo dice el juez Richard Posner, la colusión es racional y una estrate-

gia efectiva de negocios únicamente cuando su retorno exceda su costo.
Por ello, en caso de que los mecanismos de implementación y monitoreo
de los carteles sean demasiado costosos, lo más probable es que no ten-
drá lugar o fracasará.38
i) Pequeña expectativa de una gran sanción
Como toda conducta socialmente repudiable, el culpable valorará39 la rea-

lización de la misma haciendo un análisis costo-beneficio. Determinará
el costo multiplicando la sanción posible por la probabilidad de que sea
impuesta. Luego cotejará dicho resultado con los beneficios esperados de
llevar a cabo la conducta. En caso de que el resultado sea una paridad
baja costo/beneficio, lo más probable es que la conducta tendrá lugar. Y
viceversa.
38
Posner, Richard A., “Oligopoly and the Antitrust Laws: a Suggested Approach”, en An-
drew I., Gavil, An Antitrust Anthology, 21 Stan.L.Rev., 1562 (1969), Cincinnati, Ohio, Ander-
son Publishing Co., 1996, p. 76. El texto exacto dice: “…collusion is a rational and effective
business strategy only if its returns exceed its costs…”.
39
Consciente o inconscientemente.
91
j) Locus frecuente
Como resultado de lo descrito, los carteles han tradicionalmente florecido

en mercados de materia prima (commodities), industria básica y sectores
intermedios. También han surgido en sectores menos tradicionales como
servicios y bienes de consumo.
c. Factores que obstaculizan el cartel
a) Su ilegalidad
La ilegalidad de la colusión constituye un obstáculo enorme para imple-

mentar un cartel.40 Y entre más sería la sanción, más importante será el
obstáculo.
Dado los riesgos involucrados en la comunicación directa entre compe-
tidores que busquen coludir, las firmas con frecuencia buscan otros mé-
todos de coordinación que eviten sanciones legales. Una alternativa es el
liderazgo en precios. Ello describe la práctica de la industria por virtud de
la cual el precio es anunciado por una firma reconocida como la líder de
la industria, y los demás siguen el mismo. Existen tres tipos de liderazgo
de precios:41
1. Firma dominante: una firma domina la industria y establece los pre-

cios que servirán a sus intereses y tomarán en cuenta las reaccio-
nes predecibles de la demanda de las firmas seguidoras (las Fringe
Firms) que la seguirán.42
2. Colusivo: El concepto de “liderazgo de precio en lugar de colusión
abierta”43 ilustra el liderazgo que tiene por objeto coordinar el precio
40
En el caso de México, dicho tipo de acuerdos caen dentro del ámbito del artículo 8 y ar-
tículo 9 de la LFCE. Además, si la iniciativa del Ejecutivo (marzo 2010) prospera, ameritarán
prisión hasta por 10 años.
41
No obstante que en la práctica es difícil distinguir las mismas.
42
Véase al respecto Varian, Harl R., Micro-Economía Intermedia, 5a. ed., Barcelona, An-
toni Bosch Editor, 1999, pp. 482 y ss.
43
Creado por Markman, Jesse, The Nature and Significance of Price Leadership, pp. 901-
903; Scherer y Ross, op. cit., p. 249.
92
oligopólico que se presenta cuando las siguientes circunstancias

existen: a) la industria es intensamente oligopólica; b) los productos
de los competidores son sustitutos; c) las curvas son similares; d)
existen barreras de entrada, y e) la demanda es inelástica (para que
sea fructífero incrementar precios).44
3. Barométrico: el líder de precio no hace más que actuar como “ba-
rómetro” de las condiciones de mercado precio conveniente. “Me-
dido” el mercado, los demás siguen.
El efecto del liderazgo colusivo y barométrico es el incremento de pre-

cios. Además, reduce fluctuaciones de precio y sirve como método para
enviar señales sobre el precio que maximiza utilidades (tanto en tiempos
prósperos, como punto de encuentro en tiempos deprimidos.45
En México, si bien ilegales y generadores de las sanciones económicas
más importantes del sistema jurídico mexicano,46 las prácticas monopóli-
cas no están criminalizadas. Tal parece que esto cambiará.47 Ello ha atraí-
do la preocupación de diversas personas, lo cual abordo en el apartado 4
de este ensayo.
b) Trampa
La trampa es el Talón de Aquiles de los carteles. Si cada firma desea maxi-

mizar sus utilidades, ¿para qué unirse a un cartel si puede capturar a los
consumidores perdidos48 por los participantes del cartel (cuyo producto
44
Scherer y Ross, ibidem.
45
Idem.
46
Artículo 35.IV de la LFCE.
47
La iniciativa de modificaciones a la LFCE que el presidente envió al Congreso en marzo
de 2010 tipifica como delito a las prácticas monopólicas absolutas. Para ello, se modifica
el artículo 253 del Código Penal Federal y se añade un artículo 254 bis.
48
Me refiero a aquellos cuyo valor residual es inferior al precio acordado por los cartelistas.
Al ser el precio del cartel supra-competitivo, es frecuente que la cantidad de consumidores
que no alcancen el mismo sea importante. Dichos consumidores son un mercado cautivo
para el cartelista tramposo. Puede buscar (furtivamente) satisfacerlos a precios altos, pero
infra-cartelarios. Esto con frecuencia sucede. Pregunto al lector, ¿cuántas veces ha dejado
de hacer un viaje local (no internacional) por que los precios de las aerolíneas mexicanas
son (impresionantemente) altos? ¿Cuántas veces ha preferido no marcarle a un celular a
alguien por su costo? ¿Cuántas veces ha tomado un taxi de la calle (es decir, no organiza-
93
naturalmente será más oneroso) Es decir, ¿porqué no simplemente espe-

rar que coludir?49
No obstante que los competidores tendrán un incentivo para partici-
par en el cartel, pueden tener un incentivo mayor de no cumplir con el
acuerdo del cartel y vender ya sea más que la cuota asignada, o a precios
inferiores, y hacerse de las ganancias renunciadas por aquellos que sí
cumplen con el acuerdo de cartelización.
Como resultado, los carteles tienen una tendencia a fracasar aún sin
intervención gubernamental.
Lo anterior implica que llegar a un acuerdo sobre el precio, con todas
las dificultades que se han descrito, es el principio de un proceso difícil.
Cuando un acuerdo colusivo es logrado, el simple hecho que el precio esté
por encima del nivel que tendrían en ausencia de cooperación, aunado a
la diferencia con respecto a costo marginal, generan un (poderoso) incen-
tivo para hacer trampa. Y entre más exitoso sea el cartel en subir el precio,
mayor será el incentivo para hacer trampa. Esta trampa puede tener lugar
ya sea en ventas furtivas a un precio inferior al pactado, o en incrementar
el nivel de abasto por encima del umbral pactado (algo difícil de detectar).
Es por ello que muchos economistas aseveran que el cartel tiene las se-
millas de su propia destrucción.50
do) en aeropuertos diversos del país por el (enorme) costo de los taxis “oficiales”? Invito al
lector a que compare cada uno de los ejemplos que pongo con referencias internacionales.
Por ejemplo, compárese el costo de un vuelo DF-Chicago con un vuelo DF-Cancún. Compá-
rese el costo de un celular en París o Milán con un celular en México (para evitar asombro,
adelanto al lector que, conservadoramente, es el 200% más.) La explicación no es una
estructura de costos diversa. Es ausencia de condiciones de competencia. La relevancia
de esta digresión en nuestro tema es que si un agente económico decidiera no “seguir el
rebaño”, encontrarían un mercado impresionantemente grande. Ante ello, la pregunta es
obligada: ¿Por qué no sucede? Respuesta: porque iniciaría una guerra de precios. Deses-
tabilizaría el statu quo, que le acomoda.
49
A esta actitud s e le conoce como “free-riding” por la literatura económica en inglés. En
este estudio, la llamaré el “fenómeno free-riding”. Ruego al lector que perdone el anglicis-
mo, pero tiene tal aceptación el término, que considero útil no traducirlo.
50
La importancia de la trampa no debe menospreciarse. Stigler considera que es un obs-
táculo enorme a la estabilidad de los cárteles. Cuando un agente económico observa bajos
niveles de ventas no está segura si ello deriva de un shock adverso a la demanda de su
producto o si los rivales están haciendo trampa al acuerdo colusión (véase Vives, Xavier,
Oligopoly Pricing, op. cit., p. 6).
94
El incentivo para incrementar abasto o reducir precio no será idéntico

para todos los participantes del cartel. Algunas circunstancias que lo agra-
van son:
i) Elasticidad: la elasticidad de la curva de la demanda individual del

agente económico es un factor importante: entre menos elasticidad,
mayor será la tentación de reducir el precio e incrementar ventas.
ii) Costos: el incentivo también se verá afectado por costos. Por ejem-
plo, cuando el costo marginal sube, en vez de bajar, al nivel de abas-
to escogido como parte del acuerdo colusivo, el tramposo no verá
mucho beneficio de vender más o reducir precios. Pero lo inverso es
igualmente cierto. Y si el costo fijo abarca una porción importante
del costo total, el beneficio para el tramposo de realizar ventas es-
condidas que incumplen con el pacto colusivo será importante.
iii) Capacidad ociosa: La capacidad también jugará un papel. Si el nivel
de abasto escogido por el cartel resulta en capacidad ociosa para
el tramposo putativo, tendrá un incentivo enorme para incumplir.
iv) Tamaño y frecuencia de operaciones: el tamaño de las ventas jugará
un papel. En la medida en que se trate de ventas infrecuentes pero
grandes, el incentivo para hacer trampa será grande. Ad contrario,
si son ventas frecuentes y chicas, el incentivo será menor, no sólo
por que el beneficio unitario es menor, sino porque más ventas sig-
nifica más probabilidad de ser detectado.
v) Quantum y efectividad de sanción: las sanciones también serán re-
levantes. Si son serias, aplicadas enérgicamente, y los tiempos de
respuesta no son largos, el fenómeno psicológico del cortoplacismo
jugará un papel.
Lo anterior explica que la colusión sea una práctica que tiene lugar des-
de la época de Babilonia, Grecia y Roma.51 Para esquivar las prohibicio-
nes legales, se han inventado métodos diversos, algunos burdos;52 otros
ingeniosos.53
51
Scherer y Ross, op. cit., p. 237.
52
Por ejemplo, véanse aquéllos citados en el apartado 5.B de este ensayo.
53
Por ejemplo, el sistema de las “fases lunares”, conforme al cual se distribuían privilegios
para presentar posturas reducidas en licitaciones, para lo cual el licitante correspondiente
95
El impacto negativo de hacer trampa se magnifica por el hecho que

toma muchas formas y los hombres de negocios se caracterizan por su
astucia para desarrollar métodos y esquemas para lograrlo.54
c) Competencia internacional
El comercio internacional ha puesto en jaque a las compañías naciona-

les que ahora tienen dos tipos de competidores: nacionales e internacio-
nales.55 Por consiguiente, los oligopolistas prospectivos deben tratar con
competidores nacionales e internacionales al momento de analizar o di-
señar un cartel. Hacer lo anterior hace que su trabajo sea más duro y las
posibilidades de fracaso mayores.
d) La dificultad de ponerse de acuerdo sobre precio
Son dos los problemas que tradicionalmente le restan estabilidad a carte-

les. En primer lugar, las partes de la conspiración pueden tener ideas di-
vergentes sobre el precio apropiado y las participaciones de mercado, ha-
ciendo que sea difícil alcanzar un entendimiento al respecto. En segundo
lugar, cuando un grupo se pone de acuerdo para fijar un precio monopóli-
co que deberá ser respetado, existen incentivos serios para que miembros
individuales hagan trampa e incumplan con el acuerdo para cartelizar. El
incentivo consistirá en la posibilidad de incrementar sus ganancias me-
diante una (aún pequeña) reducción de precio que le haga ganar más
órdenes a un precio que de todos modos excede el costo marginal.
reducía un porcentaje específico del precio en libros. El resultado era un patrón que daba la
apariencia de azar en las cotizaciones, así como la impresión de conducta independiente.
54
Una anécdota puede ser ilustrativa. En 1985, durante las reuniones entre funciona-
rios mexicanos y árabes, que incluyeron al embajador de México en Arabia Saudita, se le
preguntó —posiblemente en forma no diplomática— al (entonces) ministro de Energía de
Arabia Saudita, Ahmed Zaki Yamani, si era cierto que Arabia Saudita había desacatado la
cuota de venta de petróleo que le asignó la OPEP al intercambiar cantidades importantes
de petróleo crudo por diez aviones jumbo/combo. Si la respuesta fue asertiva y carente de
matiz o justificación alguna: “sí”.
55
Samuelson, op. cit., p. 168.
96
e) Costos y participación de mercado variantes
Puede existir diferencia de opinión con respecto a precio y abasto del pro-
ducto. Después de todo, la estructura de costos y capacidad de los miem-
bros del cartel probablemente sea disímbola. Cuando productores tienen
diferente costo marginal, sus preferencias sobre precio son distintas.
Cuando los costos y participaciones de mercado varíen de firma en fir-
ma dentro de una industria oligopolística, surgen conflictos que interfieren
con la maximización de las ganancias monopólicas colectivas.
En términos generales, existen tres casos para firmas con costo margi-
nal distinto:56
Costo marginal creciente: cuando los costos marginales incrementan,
la firma con la participación de mercado inferior prefiere el precio más alto
posible, cæteris paribus;
Costo marginal constante: cuando el costo marginal es constante du-
rante un periodo relevante, las diferencias en participación de mercado no
resultan en diferencia de precio, cæteris paribus;
Costo marginal decreciente: cuando el costo marginal decrezca a mayor
cantidad, la firma con la participación de mercado más grande prefiere un
precio bajo ya que tiene el incentivo de expandirse y aventajarse por com-
pleto de los bajos costos asociados con abasto mayor.
El conflicto sobre el precio preferido puede depender de (y agudizarse
por) los objetivos que tengan las firmas, que pueden ser a corto o largo
plazo.
f) Reducciones pequeñas de precio
El género de trampa tiene una especie digna de comentar por separado:

las pequeñas reducidas de precio.57
Una vez alcanzada, la colusión genera incentivos para que los vendedo-
res incumplan con el acuerdo sobre precio/abasto mediante la cotización
de un precio ligeramente inferior y generar por ello más ventas. Las ga-
nancias a corto-plazo se convierten en un incentivo irresistible para hacer
trampa.
56
57
Lo que la jerga económica llama Price Chiselling.
97
Como se mencionó con anterioridad, las trampas son el Talón de Aqui-

les de los carteles y la razón por la que son inherentemente inestables.
Tanto la elusión como corrección de la misma es difícil e involucra un con-
tinuo monitoreo. Para evitarlo se han generado mecanismos que buscan:
i) incrementar la certeza y tamaño de la sanción, y ii) eliminar los efectos
a corto plazo de hacer trampa.
g) Productos heterogéneos
Los productos son homogéneos cuando son similares en todos sus aspec-
tos físicos y subjetivos, y por ello se considerarán sustitutos perfectos en
la mente del consumidor.
Ante productos homogéneos, la rivalidad ocurría únicamente en un fren-
te: el precio. En la medida en que los productos se dejan de parecer, las
dimensiones de desacuerdo crecen y la coordinación en precios se difi-
culta, reduciendo la probabilidad de cooperación. Las dimensiones rele-
vantes de un producto son calidad, diferencia de espacio, características
(diferencias tecnológicas o cambios de moda), y fungibilidad que se pro-
duce cuando los productos (particularmente los complejos) son manufac-
turados ex profeso (por ejemplo, edificios). La heterogeneidad más difícil
de manejar es la multi-dimensionalidad de las características técnicas de
un producto.58
Entre más estandarizado sea el producto (ya sea per se o como resul-
tado de la negociación entre competidores), más fácil será ponerse de
acuerdo sobre una estructura de precios específica, y que todos puedan
fácilmente respetar.
h) Estructura de costos dinámica
Las condiciones del mercado y de la industria afectan la forma y éxito de

los precios oligopolísticos. Las fluctuaciones en la demanda y las estruc-
turas de costo probarán el grado de compromiso de los oligopolistas en el
respeto a la disciplina de precios acordada, poniendo (en ocasiones enor-
58
98
me) presión para no respetar la misma, particularmente en presencia de

gastos fijos importantes.
Entre más altos sean los gastos fijos en relación con los costos totales,
más proclive será la industria a rompimientos con la disciplina de precios,
especialmente durante recesiones y reducciones cíclicas o temporales de
demanda que las obliguen a operar debajo de su capacidad.59
Pero el reconocimiento del peligro de incumplimiento en industrias con
costos altos debe estimular la cooperación.
i) Detectabilidad, prevensión y sanción
Dado los incentivos para hacer trampa, para ser exitoso el cartel debe
establecer mecanismos de detección y sanción. De hecho, el éxito de la
colusión depende de la habilidad de sancionar creíblemente a cualquier
detractor del esquema.
Los mecanismos ideados para ello han sido múltiples. Inclusive, han
involucrado al comprador mismo.60 Esto explica la existencia de esque-
mas distintos que son disfrazados de mecanismos de coordinación o que
buscan lograr intereses gremiales legítimos. Lo que en verdad puede estar
sucediendo es que se estén estableciendo mecanismos de obtención de
información para hacer determinaciones correctas de lo que debe ser el
precio o nivel de abasto adecuado del producto (algo que varía dadas las
mareas del mercado) o implementando un mecanismo para prevenir, de-
tectar o sancionar conducta tramposa de un cartel.
En ausencia de un mecanismo que permita ver el precio público, los
agentes económicos pueden tener que basarse en sus propias ventas
para efectos de detección. Si el mercado es concentrado del lado del
59
Ibidem, p. 289.
60
Por ejemplo, las ofertas de igualar precios (Meet Competition Clause) son reiterada-
mente citadas por la literatura económica como métodos para monitorear cumplimiento de
pactos cartelarios. Otra es la cláusula de “cliente más favorecido”, que establece que si el
vendedor ofrece un descuento a alguien más, debe dárselo al cliente con quien contrató,
inclusive retroactivamente. Mediante esta cláusula se ata las manos para evitar reducir
precios. Otra es la Meet-Or-Release Clause que establece que si el comprador recibe de
alguien un mejor precio, el vendedor contratante le igualará el precio o dará el derecho de
extinguir la obligación de compra. Finalmente, las cláusulas de mejor precio (Best Price)
que combinan las anteriores.
99
productor, un descuento (violatorio del pacto colusivo) resultará en una

sensible reducción de las ventas de rivales.
La prevención es insuficiente para evitar trampas. Es necesario san-
cionar. Y si la sanción es pública y seria, cuanto mejor. Lo anterior es tan
importante que no es exagerado decir que la eficacia de la colusión tácita
dependerá no del precio escogido, sino en el número de firmas y velocidad
de la sanción.
D. Costo social
El costo social de la colusión puede entenderse mejor mediante el empleo

del mismo análisis que explica las consecuencias del monopolio. El moti-
vo: el cartel emula la situación monopólica. Sin embargo, no es idéntico.
Para explicarlo, a continuación resumiré el costo social de un monopolio,
para luego explicar el del cartel y oligopolio no-cooperativo.
a. Costo social del monopolio
La gráfica 1 grafica un mercado hipotético resaltando lo que la economía

describe como la “pérdida de bienestar”:61 el triángulo A-B-C-A.62 Dicha
pérdida queda entendida si se contrastan dos escenarios. Si el mercado
está competido, el nivel de abasto y precio sería B. Pero si el mercado
está monopolizado, el nivel precio/abasto será A. La diferencia entre am-
bos genera cuatro consecuencias, fácilmente perceptibles en la gráfica:
a) abasto inferior; b) precio superior; c) los consumidores ubicados entre
los puntos A y B se quedan sin consumir, y d) el agente económico pierde
ventas63 siendo que, en un escenario competitivo, desearía vender, pues
el costo es inferior (en la gráfica se ejemplifica en 2).
61
Esta gráfica está tomada de “Nueva política de competencia: alumbramiento, pubertad y
madurez de una idea”, en Mena, Labarthe y Xopa, Competencia económica, estudios sobre
derecho, economía y política, p. 22. En dicho estudio se comenta con detalle el fenómeno
económico, que constituye el paradigma más aceptado respecto a este tema.
62
Representado en la gráfica por el triángulo sombreado. Ilustra lo que la literatura econó-
mica identifica como una pérdida de bienestar (un Welfare Loss). Para entender porqué se
genera dicha pérdida deben comprenderse dos nociones: el beneficio del productor y el be-
neficio del consumidor, lo cual es descrito en el estudio citado en el pie de página anterior.
63
Aquéllas ubicadas entre los pactos A y B de la curva de demanda.
100
GRÁFICA 1. Costo social de un monopolio
Dicho más formalmente, los costos de un monopolio son: a) la pérdida

de bienestar; b) búsqueda de rentas; c) pérdida de inversión de competi-
dores, y d) pérdida en la innovación.64
No obstante que un cartel se comporta como un monopolio, sus con-
secuencias no son idénticas. A continuación explicaré las mismas bajo los
escenarios de cartel y oligopolio no-cooperativo.
b. Costo social del cartel
Aunque una generalización que puede estar sujeta a matices, el costo

social de un cartel puede ser tan grande (¡o mayor!) como el de un mono-
polio. Analizaré el motivo bajo cada rubro de los costos de un monopolio:
64
Para entender porqué, consúltese Nueva política de competencia, op. cit., o González
de Cossío, Francisco, Competencia económica: aspectos jurídicos y económicos, México,
Porrúa, pp. 28 y ss.
101
— Pérdida de bienestar: la pérdida de bienestar sufrida por un cartel

puede ser menor que la de un monopolio dado que: a) los carteles
tienen problemas serios en lograr un acuerdo sobre precio y can-
tidad lo cual hace que no logren implementar el nivel de precio y
abasto monopólico; b) disciplinar a los que hacen trampa implica
imponer sanciones. Ello, y la infraestructura y recursos para hacer-
lo, genera costos; c) la prevención de los incumplimientos del cartel
—aun otra fuente de costos—.
Como resultado, vis-à-vis monopolios, son menos exitosos en la
identificación del precio que maximiza utilidades y en la restricción
del abasto conjunto para mantener los precios a dicho nivel. De
nuevo, ello es un costo.
— Búsqueda de rentas: los recursos ineficientemente gastados por
los miembros de un cartel en adquirir y mantener un cartel pueden
ser superiores a aquellos involucrados en un escenario monopólico.
Lo anterior en la medida en que los carteles con frecuencia gastan
mucho de sus ganancias anticipadas en los esfuerzos para ponerse
de acuerdo sobre precio y abasto. A su vez, los miembros gastan
recursos considerables para hacer trampa de forma furtiva, por lo
que el cartel debe incurrir en gastos importantes para monitorear y
eliminar dichos incumplimientos. Ello se incrementa por los costos
involucrados en castigar a las firmas que rehúsan formar parte del
cartel (las ovejas negras).
En caso de que el castigo tome la forma de reducir el precio al ni-
vel competitivo, el castigo será socialmente benéfico. Sin embargo,
en caso de que el castigo sea implementado mediante prácticas
exclusionarias que reduzcan la capacidad del mercado, se provoca-
rá otro costo social.
— Pérdida de innovación: cuando los carteles se forman por acuerdos
“desnudos” —es decir, no buscan lograr objetivo alguno distinto
al colusivo que pudiera justificarlo por lo que no brinda valor agre-
gado alguno—. Al entorpecer innovación, existirá un costo social
adicional.
102
c. Oligopolio no cooperativo
El costo social de un oligopolio no cooperativo es probablemente menor

que el costo social de un monopolio. Las razones son las siguientes:
Pérdida de bienestar: la pérdida de bienestar debe ser inferior ya

que las restricciones de abasto estilo Cournot tienden a ser inferio-
res a las que generaría un monopolio.
Búsqueda de rentas: los recursos ineficientemente gastados deben
ser inferiores ya que, por lo general, las firmas no tienen incentivos
para hacer trampa. Sin embargo, en caso de que oligopolistas in-
curran en reducciones de precios en forma secreta y discriminada
que motive sanciones disciplinarias por otros miembros, los costos
pueden ser considerables.
Pérdida en la innovación: esta pérdida puede ser inferior a aquella
que se presente en un escenario monopólico en la medida en que
le es más difícil a las firmas que no están abiertamente coludidas
organizarse estratégicamente para implementar prácticas exclusio-
narias que al monopolista.
d. Conducta de la firma dominante
Hasta ahora el análisis se ha concentrado en la conducta de firmas oligo-

polistas que pueden ser caracterizadas como iguales. Sin embargo, exis-
ten modelos que analizan la conducta desplegada en mercados altamen-
te concentrados donde uno de los competidores es más grande que sus
rivales. En dichos escenarios, la conducta de rivales más pequeños se
parecerá a aquella de ratones que rodean un elefante.65
Existen dos modelos que describen dicha situación de asimetría de
rivales:66
65
Tomando prestada la metáfora del profesor Scherer (Scherer y Ross, op. cit., p. 221).
66
Para abundar sobre este tema se sugiere Perloff, Jeffrey M., Microeconomics, 2a. ed.,
Boston, Addison Wesley, 2001, pp. 431 y ss.
103
1. El Modelo von Stackelberg: von Stackelberg67 sostiene que las fir-

mas seguirán el abasto de una firma dominante.68
2. El Modelo Forchheimer: Forchheimer69 sostiene que las firmas pe-
queñas son tomadores de precios puesto que cada una en forma
individual es demasiado pequeña en relación con la demanda del
mercado como para que sus cambios tengan efecto en el precio y
en la demanda del mercado.
e. Cuantificación
La cuantificación del daño generado por carteles ha probado ser difícil. Sin
embargo, existe cierto acuerdo conceptual entre expertos.
En 1975 Richard Posner cuantificó que el costo de los carteles en Es-
tados Unidos ascendía a 3.4% del ingreso nacional. En 1978 Cowling y
Myeller lo cuantificaron en 13% del ingreso bruto corporativo.70 La OECD
explica que, aunque su estimación ha probado ser elusiva, el daño deri-
vado de los carteles es significante, seguramente en los miles de millones
cada año.71 Algunos estudios demuestran que los casos individuales de
colusión muestran incrementos en precios entre el 30 y 60%, y en prome-
dio los cárteles cobran un 25% más a lo largo del tiempo.72
La iniciativa de modificación de la LFCE enviada por el Ejecutivo al Con-
greso en marzo de 2010 indica que:
De conformidad con diversos análisis académicos basados en la En-

cuesta Nacional de Ingresos y Gastos de los Hogares, se estima que en
México el 30 por ciento del gasto de los hogares se destina a mercados
con problemas de competencia y que, en estos mercados, los consu-
67
Heinrich von Stackelberg, Marktform und Gleichgewicht, Vienna, Springer, 1934.
68
Para abundar, véase Vives, Xavier, op. cit., p. 7.
69
Forchheimer, Karl, Theoretisches zum unvollstandingen Monopole, Schmollers Jahrbuch
1908, pp. 1-12.
70
Jacquemin, Alexis y Slade, Margaret E., Cartels, Collusion and Horizontal Merger, p.
457.
71
2003 OECD Report on Hard Core Cartels, p. 9.
72
Connor, J. M., Price-Fixing Overcharges: Legal and Economic Evidence, en www.ssrn.
com/abstact=787924.
104
midores gastan alrededor de 40 por ciento más que si hubiera compe-

tencia. Esta situación se agrava para el decil de la población más pobre,
el cual gasta alrededor del 42 por ciento de su ingreso en mercados
altamente concentrados.
Moraleja: los carteles son altamente dañinos. Impactan los bolsillos

de todos los consumidores. Merma directa y seriamente el bienestar del
consumidor.
E. Peligro: el Topsy-Turvy del oligopolio
Este tema es uno de los más difíciles de la disciplina de la competencia

económica. Lo que es más, también es uno de los más contradictorios,
a lo cual un experto denomina el the Topsy-Turvy Principle de la colusión
tácita.73 El motivo: cualquier condición de mercado que hace que exista
competencia intensa, también puede promover colusión.74 Avinash Dixit, un
conocido experto en teoría de los juegos, ha hecho ver el carácter orwelia-
no del principio Topsy-Turvy, sugiriendo que Competition is Collusion.
El enfemismo se refiere a que los extremos conducta competitiva y
conducta oligopólica anticompetitiva se parecen. Esta ironía se convierte
en una paradoja cuando se considera que se trata de dos conductas ubi-
cadas en polos opuestos del espectro de conducta competitiva. Mientras
que en la competencia perfecta los precios de competidores se parecerán
como resultado de la reducción del beneficio del productor, en la colusión
los precios también se parecerán como resultado de la imitación entre los
agentes económicos involucrados.
Esto explica que la materia sea controvertida: ante tales semejanzas,
diferentes expertos toman posturas —a veces diametralmente— diferen-
tes sobre cómo aproximar el tema.
73
Shapiro, Carl, “Theories of Oligopoly Behavior”, en Schmalensee, Richard y Willig, Robert
(eds.), Handbook of Industrial Organization, North-Holland, Elsevier, Oxford, vol. 1, 1989,
pp. 357 y 365.
74
Ibidem, p. 365.
105
3. El debate
A. Introducción
Este tema ha generado una cantidad enorme de estudios y teorías. Lo que

es más, ha propiciado una marcada diferencia de opinión. Para explicarlo,
resumiré un debate emblemático del mismo: el “debate Turner-Posner”.
B. Debate Turner-Posner
Dos intelectuales importantes de la competencia económica tienen una

marcada diferencia de opinión sobre un aspecto de este tema que tiene
ramificaciones importantes: cómo caracterizar escenarios sintomáticos de
interdependiencia (¿colusión o competencia?), y cuándo existe “acuerdo”
entre competidores involucrados en paralelismo consciente.
Mientras que Donald F. Turner considera que el paralelismo consciente
es insuficiente para constituir una violación al derecho de competencia,
Richard A. Posner disiente. A continuación explicaré porqué.
a. Turner
Donald F. Turner argumenta que75 el paralelismo consciente, en ausencia

de algún elemento probatorio adicional que establezca que la decisión pa-
ralela de los (pseudo) conspiradores fue contraria —bajo la hipótesis de
decisiones individuales independientes— a su interés individual indepen-
diente, no constituye un “acuerdo”. El paralelismo consciente no contiene
elemento de “acuerdo” cuando lo que está sucediendo es simplemente
respuestas independientes de un grupo de competidores a los mismos he-
chos. Las “decisiones independientes” significan una decisión que hubiera
podido ser tomada al margen de lo que los competidores decidan hacer.
El que el “acuerdo” derivado de las decisiones interdependientes deba
ser considerado como una conspiración ilícita anticompetitiva puede ser
determinado mediante las siguientes preguntas:
75
Turner, Donald F., “The Definition of Agreement Ander the Sherman Act: Conscious Paral-
lelism adn Refusals to Deal”, 75 Harvard Law Review, 665, 1962.
106
— ¿Es la conducta simplemente la explotación racional del potencial

de ganancias de una posición oligopólica actual? ¿o se trata, por
el contrario, de una conducta restrictiva que protege o aumenta el
poder de mercado o lo extiende a otros mercados?
— ¿Puede efectivamente prohibirse la conducta con buenas posibili-
dades de incrementar la competencia, sin involucrar a los tribuna-
les en una función regulatoria?
La postura de Turner ha recibido eco por quienes temen que aplicar el

derecho de la competencia a la colusión tácita pueda inmiscuir a las cor-
tes en un proceso similar a la regulación de precios.76 También ha servido
de apoyo a la postura de reestructurar industrias concentradas mediante
la desconcentración, por considerar que el fenómeno es un resultado de la
estructura de la industria concentrada.77
b. Posner
Richard Posner contradice frontalmente la postura de Turner. Considera

que tanto la colusión tácita como la expresa pueden ser atacadas bajo el
artículo 1 de la Sherman Act.78 En su opinión, no existe una diferencia de
fondo entre los carteles y colusión tácita.79
Posner aborda tres problemas: el problema interpretativo, el probatorio
y la solución (el remedy).
Sobre el problema interpretativo, dado que la sección 1 de la Sherman
Act sólo aborda conducta concertada, debe resolverse si la colusión táci-
ta implica “acuerdo”. Si los precios no competitivos por oligopolistas son
prueba suficiente de que se comunicaron y llevaron a cabo pasos para
llegar a un acuerdo y hacerlo cumplir. Afirma que sí. Razona que el pre-
cepto está orientado al mismo tipo de males que buscaban combatir sus
76
Whinston, Michael D., “Lectures on Antitrust Economics”, The Cairoli Lectures, Cam-
bridge-London, Universidad Torcuato Di Tella-The MIT Press, 2006, p. 53.
77
Dicha aproximación recibió apoyo en el (influyente) Neal Report de 1968.
78
La sección 1 de la Sherman Act dice en su parte relevante: “Every contract, combina-
tion in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce ... is
declared to be illegal” (15 U.S.C. § 1).
79
Posner, Richard A., “Oligopoly and the Antitrust Laws: A Suggested Approach”, 21 Stan-
ford Law Review, 1562, 1969.
107
diseñadores. Y la colusión tácita despliega el mismo carácter: se trata de

una concertación entre agentes económicos para cobrar precios monopó-
licos y extraer ganancias monopólicas. Por ende, debe entenderse como
aplicable. Actualiza la hipótesis de “acuerdo”.
En relación con el problema probatorio, admite que es grande: ¿cómo
demostrar la existencia de precios no competitivos sin la prueba directa
de acuerdos? Propone varias respuestas. Por ejemplo, la existencia de
discriminación de precios la existencia de ganancias anormales, liderazgo
en precios,80 y otras conductas que pueden servir de pruebas.81
Finalmente, el problema de la solución (el remedy), consiste en que, aun
suponiendo que se genere un incentivo fuerte a oligopolistas a que cum-
plan con la prohibición de colusión, ¿será posible cumplir? ¿O generará
dicha regla conducta irracional que no puede (en forma realista) esperarse
de un agente económico?82
Su respuesta es afirmativa. Considera que los hombres de negocios sa-
ben cuando están actuando no competitivamente. El estado de colusión
no es un estado inconsciente.83 Y si el costo de coludirse, dada su san-
ción, es superior al de hacerlo, no lo harán.
80
El problema con Price Leadership no es que sea difícil establecerlo, sino que su signi-
ficado es equívoco: puede surgir simplemente porque una de las firmas tenga buen juicio
sobre las condiciones de mercado y los demás defieran a sus decisiones.
81
Participaciones de mercado fijas, mismos precios en subastas, negativa a descuentos en
presencia de mucha capacidad ociosa, anuncios sobre incrementos de precios con mucha
anticipación (sin explicación legítima), manifestaciones públicas sobre lo que se considera
un precio adecuado para la industria, etcétera.
82
Al hacerlo refuta el ejemplo extremo dibujado por Turner: cuando la demanda es de-
creciente y los precios competitivos generarían pérdidas en la industria. En dicho caso,
la colusión expresa sería la única manera en que la industria puede evitar pérdidas en un
periodo de demanda en declive.
83
Un párrafo en otra obra es especialmente relevante: “Oligopolistic interdependence is
not an unconscious state. If tacit collusion can be detected at all in an industry, and can be
proved at trial, there should be no special difficulty in proving that the same practices have
continued despite an injunction against them. The defendants can alter their behavior even
if the behavior was once in their interest. Sanctions for disobedience change the incen-
tives. The question is: Can tacit collusion be proved in the first place?” (Posner, Richard y
Easterbrook, Frank, Antitrust, 2a. ed., 1981, p. 333. Véase, también, “Oligopolistic Pricing
Suits, the Sherman Act and Economic Welfare. A Reply to Professor Markovits”, Stanford
Law Review, vol. 28, núm. 5, mayo de 1976, p. 903, donde Posner hace una defensa
enérgica a su postura.
108
En la segunda edición de su monumental obra, Posner retoma el tema,

lo re-estudia cabalmente,84 y propone una aproximación económica de
dos pasos:85
1. Determinar si en los mercados relevantes existen condiciones que

sean propicias para el surgimiento de colusión.
2. Determinar si en verdad existen precios colusivos en dichos mer-
cados.
Expuesto el debate y sus premisas, sondear cómo lo han resuelto dis-

tintas jurisdicciones se torna en relevante.
4. Respuestas de otras jurisdicciones
La aproximación al tema en otras jurisdicciones merece ser comentada.

Me centraré en dos: Europa y Estados Unidos.
A. Europa
a. Introducción
El punto de partida textual es el artículo 81 del Tratado de Roma, que dice:
(1) The following shall be prohibited as incompatible with the common

market: all agreements between undertakings, decisions by associations
of undertakings and concerted practices which may affect trade between
Member States and which have as their object or effect the prevention,
restriction or distortion of competition within the common market, and
in particular those which: (a) directly or indirectly fix purchase or selling
prices or any other trading conditions; (b) limit or control production,
markets, technical development, or investment; (c) share markets or
sources of supply; (d) apply dissimilar conditions to equivalent transac-
84
Posner, Richard A., Antitrust Law, 2a. ed., Chicago-Londres, The University of Chicago
Press, 2001, pp. 55-100.
85
Ibidem, p. 69.
109
tions with other trading parties, thereby placing them at a competitive di-
sadvantage; (e) make the conclusion of contracts subject to acceptance
by the other parties of supplementary obligations which, by their nature
or according to commercial usage, have no connection with the subject
of such contracts.
En relación con nuestro tema, la Corte Europea de Justicia ha esta-

blecido que dicho artículo exige que cada agente económico determine
independientemente su política de precios y demás actuar en el mercado.
Es decir, el Tratado de Roma establece el requisito de independencia.86
Sin embargo, dicho requisito no prohíbe que los agentes económicos se
adapten inteligentemente a las condiciones del mercado.
¿Cómo distinguir? O, siguiendo el hilo analítico de este ensayo, ¿cómo
diferenciar paralelismo consciente lícito de colusión ilícita —aunque tá-
cita—?
Veamos qué han sostenido los casos más importantes.
b. Casos
La Corte Europea ha establecido que “concertación” (dentro del contexto

del artículo 81) se define como:87
…una forma de coordinación entre empresas que, sin llegar a un acuer-

do formal, ha sido concluido, sustituye la cooperación práctica entre
ellos a los riesgos de la competencia…
Por ende la concertación implica una forma de cooperación que: (i)
protege a los involucrados de los riesgos de la competencia; y (ii) gene-
ralmente se hacen aparentes del comportamiento de los participantes
(por ejemplo, conducta paralela con respecto a su política de precios).
…a form of coordination between undertakings which, without having
reached the stage where an agreement properly so-called has been con-
cluded, knowingly substitutes practical cooperation between them for
the risks of competition…
86
Joined Cases, 40 a 48, 50, 54 a 56, 111, 113 y 114-173 Suiker Unie v. Commission
[1975] sr, 1663, párrafos 173 y 174.
87
Caso ICI Caso 48/69, Imperial Chemical Industries, Ltd., (ICI) v. Commission [1972] ECR
619, párrafo 66.
110
by its very nature, then, a concerted practice does not have all the
elements of a contract but may inter alia arise out of coordination which
become apparent from the behaviour of the participants. …
Therefore, concentration implies a form of cooperation that: (i) pro-
tects the undertakings concerned from the risks of competition; and
(ii) usually becomes apparent from the behavior of the participants (for
example, from parallel conduct with regard to their pricing policy).
Al abordar el problema de la interdependencia y el paralelismo, la Corte

Europea ha reconocido que, aunque cada agente económico debe deter-
minar por cuenta propia su política comercial en forma independiente, es
legítimo que los agentes económicos se adapten en forma inteligente a
la conducta existente y anticipada de sus competidores.88 Sin embargo,
si adaptarse inteligentemente a la conducta existente y anticipada de los
competidores es legítima, es previsible que todos los operadores existen-
tes adoptarán conducta similar; es decir, conducta paralela. Dicha con-
ducta puede fácilmente ser percibida como prueba de una “coordinación
que se hace aparente de la conducta de los participantes”.
La Corte Europea se ha dado cuenta de esto y ha determinado que la
conducta paralela per se no está capturada por el artículo 81 del Tratado
de Roma y no crea una presunción de colusión. Sin embargo, casos sub-
secuentes muestran la existencia de dos excepciones. En el caso ICI la
Corte Europea sostuvo que, no obstante que la conducta paralela puede
no ser por sí misma equiparada a una práctica concertada, la conducta
paralela puede llegar a ser prueba sólida de concertación si conlleva a
condiciones de competencia que no correspondan a las condiciones nor-
males del mercado, tomando en cuenta la naturaleza de los productos,
el tamaño y número de los agentes económicos y el volumen de dicho
mercado.89
En Wood Pulp,90 la Comisión Europea sostuvo que los productores de
pulpa de madera (Wood Pulp) eran culpables de fijar precios en el mer-
cado europeo de 1975 a 1981, puesto que, aunque no existía evidencia
explícita de acuerdos para fijar precios, existían dos factores importantes:
88
Joined Cases 40 a 48, 50, 54 a 56, 111, 113 y 114-173, op. cit.
89
Caso 48/69 Imprerial Chemical Industries, Ltd. ICI v. Commission, op. cit.
90
OJ [1985] L 85/1 [1985] 3 CMLR 474.
111
1. Intercambios directos e indirectos de información que habían creado

una transparencia artificial de información de precios en el producto.
2. El mercado no era proclive a los precios paralelos.
No obstante que varían de caso en caso, estas excepciones pueden ser

mejor entendidas como una sola: la conducta paralela no es prueba de
concertación si la conducta de los agentes económicos puede ser explica-
da por cuestiones de mercado.
En Woodpulp II, la Corte Europea sostuvo que la conducta paralela no
puede ser considerada prueba de concertación a menos que la concerta-
ción constituya la única explicación plausible para dicha conducta.91
En Suiker Unie,92 la Corte Europea enfatizó que cada operador debe ac-
tuar independientemente. Debe fijar la política en la que actuará en el mer-
cado en forma independiente. Pero el requisito de independencia no priva
a los agentes económicos de su derecho a adaptarse inteligentemente a
la conducta existente y anticipada de sus competidores. En sus palabras:
Este requisito de independencia no priva a los operadores económicos

del derecho de adaptarse inteligentemente a la conducta existente y an-
ticipada de sus competidores
91
Joined Cases C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 y C-125/85 a
C-129/85, A. Ahlmstrom Osakeyhitio e.a. (Woodpulp) II) [1993]ECR-1-1307, párrafo 71.
92
Suiker Unie and Others v Commission [1975] ECR 1663, Joined Cases 40-48, 50, 54-
56, 111 y 113-114-173, párrafos 173 y 174. En sus palabras: “Under conditions of oligop-
oly, the pricing and output actions of one firm have a significant impact upon [those] of its
rivals. Firms may after some period of repeated actions become conscious or aware of this
fact and without an explicit agreement coordinate their behaviors as if they were engaged in
collusive behavior or a cartel to fix prices and restrict output. The fear that departure forms
such behavior may lead to costly price cutting, lower profits and market share instability
may further create incentives for firms to maintain such an implicit arrangement amongst
themselves. This form of conscious parallel behavior or tacit collusion generally has the
same economic effect as a combination, conspiracy or price fixing agreement. However,
whether or not conscious parallel behavior constitutes an illegal action which is restrictive
of competition is [a]subject of controversy in both competition law and economics. Price
uniformity may be a normal outcome of rational economic behavior in markets with few
sellers and homogeneous products. Arguments have been advanced that the burden proof
must be higher than circumstantial evidence of concerted or parallel behavior and uniform
pricing and output policies. In other words, conscious parallelism in and of itself should
not necessarily be construed as evidence of collusion. The problem arises more from the
nature of the market or industry structure in which firms operate than form their respective
behavior” (las cursivas son nuestras).
112
[this requirement of independence does not deprive economic ope-

rators of the right to adapt themselves intelligently to the existing and
anticipated conduct of their competitors]
Comentando este tema, expertos han concluido que la conducta para-

lela no puede ser considerada como demostrativa de concertación, a me-
nos que la colusión sea la única explicación plausible de dicha conducta.
El motivo: el derecho de los agentes económicos de adaptarse inteligen-
temente a las circunstancias y la conducta (presente y anticipada) de sus
competidores.93 Concluyen que la colusión tácita, como tal, no puede ser
considerada como un cartel.
c. Explicaciones plausibles
Si bien no existe una lista exhaustiva de explicaciones plausibles, dos cir-

cunstancias han sido consideradas como plausibles de conducta paralela:
i) liderazgo de precios, y ii) estructura de mercado.
Como he dicho, es legítimo que los agentes económicos se adapten
en forma inteligente a la conducta presente y futura de sus competidores.
Por consiguiente, en caso de existir un líder de precios en el mercado, los
agentes económicos podrían intentar adaptarse a la política comercial del
líder. Dicha conducta de precios paralela no podría en sí considerarse a
concertación.
d. Conclusión
La regla que se genera de los casos es la siguiente: la conducta paralela

no está prohibida y no crea una presunción iuris tantum de colusión. Sin
embargo, la conducta paralela puede ser considerada suficiente prueba
de colusión si la concentración es la única explicación plausible.
93
Abrault, François y Sakkers, Ewoud, Cartels, en Faull, Jonathan y Nikpay, Ali, The EC Law
of Competition, 2a. ed., Nueva York, Oxford University Press, p. 775.
113
B. Estados Unidos
a. Regla actual en resumen
Aunque existen algunos precedentes encontrados,94 la regla actual en Esta-

dos Unidos es que la existencia de conducta paralela, sin más, es lícita. Para
que el paralelismo pueda ser considerado colusión tácita, tiene que existir
“algo más”. Un “plus”. Y ese algo (el “plus”) requerirá un alto nivel probatorio.
b. Parteaguas textual
El derecho estadounidense de competencia económica hace una distin-

ción crucial entre la conducta unilateral y la colectiva. Mientras que la
colectiva se sanciona bajo la sección 1 de la Sherman Act, la unilateral
bajo la sección 2. Por ende, ex Hipothesy, la conducta oligopólica podría
analizarse bajo la sección 1 de la Sherman Act, que dice:95 “Todo contrato,
combinación sea mediante fideicomiso u otro, o conspiración que restrinja
el comercio …se declara ilegal [Every contract, combination in the form
of trust or otherwise, or conspiracy in restraint of trade or commerce ...is
declared to be illegal]”.
La pregunta que surge es la transversal al tema estudiado: ¿puede la
conducta interdependiente actualizar la hipótesis “contract, combination
…or conspiracy, in restraint of trade or commerce…?”.
Veamos la respuesta de la judicatura.
c. Jurisprudencia
El origen de las decisiones para definir los elementos de la colusión es Inters-

tate Circuit v. United States,96 donde se definió la acción concertada como:
94
Por ejemplo, en American Tobacco v. United States (328 U.S. 781 [1946]), que versó
sobre anuncios de los incrementos de precio en los que no había un acuerdo expreso sino
conducta en concierto, la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos pareció considerar
que la industria de cigarros era culpable de conspirar basado únicamente en su conducta
paralela sobre precios.
95
15 U.S.C. § 1.
96
306 U.S. 208 (1939).
114
…un acuerdo para la imposición de las restricciones a exhibidores no

era un requisito para una conspiración ilícita. Es suficiente que, co-
nociendo de la acción concertada estaba contemplada o invitada, los
distribuidores han otorgado su adhesión al esquema y participado en el
mismo
[…agreement for the imposition of the restrictions upon subsequent-
run exhibitors was not a prerequisite to an unlawful conspiracy. It was
enough that, knowing that concerted action was contemplated or invited,
the distributors gave their adherence to the scheme and participated in it].
Sobre la prueba, en el mismo caso se dijo:
Es poco creíble que los diversos distribuidores habrían, en las circuns-

tancias, unánimemente aceptado e implementado cambios tan impor-
tantes en su método de negocios sin un entendimiento que todos parti-
ciparían, por lo que rechazamos que sea probable que sea resultado de
mera casualidad…
[It taxes credulity to believe that the several distributors would, in the
circumstances, have accepted and put into operation with substantial
unanimity such far-reaching changes in their Business method without
some understanding that all were to join, and we reject as beyond the
range of probability that it was the result of mere chance…].
Algunos años después, en American Tobacco Co. v. United States, la

Corte dijo:97 “…la conspiración ilícita no requiere de acuerdo formal por
escrito […no formal agreement is necessary to constitute an unlawful
conspiracy]”.
En Brooke Group,98 la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos dijo
que la colusión tácita es un proceso que no es en sí ilícito.99 La misma
Corte concluyó en Theater Enteprises100 que:
La pregunta crucial es si la conducta de los demandados hacia el de-

mandante derivaron de su decisión independiente o de un acuerdo, ex-
97
Aunque el caso versó sobre una violación al artículo 2 de la Sherman Act.
98
Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp, 509 U.S. 209.
99
“Not in itself unlawful” fueron sus palabras.
100
346 U.S. 537 (1954).
115
preso o tácito. Para ser claros, la conducta de negocios es evidencia

circunstancial de la cual puede inferirse la existencia de acuerdo… Pero
esta Corte nunca ha sostenido que la prueba de paralelismo consciente
demuestra conclusivamente la existencia de acuerdo o, dicho de otra
manera, que dicha conducta en sí constituye una ofensa a la Ley Sher-
man. La prueba circunstancial de conducta “paralela consciente” puede
haber tenido una influencia importante en la actitud judicial hacia cons-
piración, pero el “paralelismo consciente” aún no ha sido totalmente
entendido como conspiración para efectos de la Ley Sherman.
[The crucial question is whether respondents” conduct toward petitio-
ner stemmed from independence decision or from an agreement, tacit
or express. To be sure, business behavior is admissible circumstantial
evidence from which the fact finder may infer agreement… But this court
has never held that proof of parallel business behavior conclusively esta-
blishes agreement, or, phrased differently, that such behavior itself cons-
titutes a Sherman Act offense. Circumstantial evidence of consciously
parallel behavior may have made heavy inroads into the traditional judi-
cial attitude toward conspiracy; but “conscious parallelism” has not yet
read conspiracy out of the Sherman Act entirely].
En Eastern Estate Dealers Association v. United States,101 la Suprema

Corte de Justicia razonó que:
Es elemental… que es poco posible demostrar conspiraciones mediante

testimonio directo y pueden ser inferidas de las cosas que en verdad
suceden. Cuando, como en este caso, mediante acción concertada se
reportaron periódicamente a los demás miembros de las asociaciones
los nombres de los mayoristas que realizaran ventas a consumidores,
puede claramente inferirse conspiración para lograr aquello que fue la
consecuencia natural de dicha acción.
[It is elementary …that conspiracies are seldom capable of proof by
direct testimony and may be inferred from the things actually done, and
when in this case by concerted action the names of wholesalers who
were reported as having made sales to consumers were periodically re-
ported to the other members of the associations, the conspiracy to ac-
complish that which was the natural consequence of such action may
be readily inferred].
101
234 U.S. 600 (1914).
116
Tribunales inferiores han seguido el mismo razonamiento echando luz

sobre los motivos de la regla. Por ejemplo, en Bogosian v. Golf Oil Corp102
se dijo que:
El Derecho es claro que la prueba de conducta de negocios paralela

consciente es prueba circunstancial de la cual puede inferirse acuer-
do, tácito o expreso, pero que dicha prueba, sin más, es insuficiente, a
menos que las circunstancias bajos las cuales ocurre hagan que la infe-
rencia de opciones racionales independientes sea menos atractiva que
acción concertada.
[The law is settled that proof of consciously parallel business behavior
is circumstantial evidence from which an agreement, tacit or express,
can be inferred but that such evidence, without more, is insufficient un-
less the circumstances under which it occurred make the inference of ra-
tional, independent choice less attractive than that of concerted action].
En Levish v. CBS103 se dijo que:
Para generar la inferencia de acuerdos tácitos para boicotear, los hechos

o circunstancias deben mostrar que la serie de decisiones unilaterales
aparentes fueron en verdad interdependientes… un demandante debe
por lo menos explicar cómo éstas decisiones son interdependientes me-
diante por lo menos sugerir que existe alguna razón para creer que los
demandados estuvieron comprometidos a un fin común.
[That in order to raise an inference of tacit agreement to boycott,
facts or circumstances are required to show that a series of apparently
unilateral decisions were indeed interdependent… [A] plaintiff must, at
a minimum, allege how these decisions are interdependent by at least
suggesting that there is some reason to believe that the defendants were
committed to a common end].
Dicha solución se ha conocido como “paralelismo plus”. Una corte lo

explica así:
Utilizar la teoría de paralelismo consciente para encontrar conspiración

donde por lo menos dos de las siguientes tres circunstancias deben es-
102
561 F.2D434 (3d Cir 1977).
103
495 F.supp.649 (S.D.N.Y 1980).
117
tar presentes: factores “plus” como aquellos enfatizados en los casos

de negativas de trato…: el paralelismo tiene una naturaleza mucho más
elaborada y compleja; una red de pruebas circunstanciales que apunten
convincentemente al acuerdo.
[Utilizing the theory of conscious parallelism to find conspiracy [whe-
re] at least two of the following three circumstances are present: “plus”
factors such as those emphasized in the simple refusal to deal cases…:
parallelism of a much more elaborate and complex nature; a web of cir-
cumstantial evidence pointing very convincingly to the ultimate fact of
agreement].
d. Moraleja
Un patrón de paralelismo consciente o interdependencia oligopolística, sin

más, no permite la inferencia de conspiración. Se tienen que demostrar
factores “plus”.
¿Pero qué puede ser considerado como un “plus”? En general, cualquier
circunstancia que explique colusión. Es decir, que no sea explicable más
que ante colusión. Algunas que han sido consideradas como tales son:
a) La ausencia de un motivo racional que explique por qué los agentes

económicos se comportan de dicha manera.
b) Actos contrarios al interés individual de un agente económico, a me-
nos que se sigan como parte de un plan colectivo.
c) Fenómenos de mercado que no pueden ser explicados racionalmen-
te, más que como resultado de conducta concertada.
d) Los antecedentes del agente económico en la materia.
e) Evidencia de juntas entre agentes económicos y demás formas de
comunicación directa.
f) La utilización de prácticas que faciliten la colusión.
g) La estructura de la industria, particularmente cuando muestra ca-
racterísticas que complican la competencia o permiten evitarla.
i) Factores de la industria que sugieren o contradicen la posibilidad de
colaboración horizontal.
118
O, dicho más genéricamente, acción concertada que no pueda ser ex-

plicada mediante coincidencia.104
Durante los años ochenta diversas cortes inferiores abrazaron la postu-
ra que las conspiraciones requieren un elemento de consciencia de aco-
ger un esquema. En 1984, la Suprema Corte endosó la postura al decir
en Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp.:
El estándar correcto es que deben existir pruebas que tiendan a excluir

la posibilidad de acción independiente de las [partes]. Es decir, debe
existir evidencia directa o circumstancial que razonablemente tienda a
demostrar que [las partes] tuvieron un compromiso consciente hacia un
esquema diseñado a lograr un objetivo ilegal.
[The correct standard is that there must be evidence that tends to
exclude the possibility of independence action by the [parties]. That is,
there must be direct or circumstantial evidence that reasonably tends
to prove that [the parties] had a conscious commitment to a common
scheme designed to achieve an unlawful objective.
e. Comentario final
Como puede observarse, el dilema descrito en este ensayo ha recibido una

respuesta rica de la judicatura estadounidense. Como resultado, el parale-
lismo desnudo no se ha tildado de colusivo. Tiene que existir un “algo” más
para poder concluir que el paralelismo es sintomático de colusión.
5. La solución mexicana
El oligopolio actualiza las hipótesis de las prácticas monopólicas absolu-

tas. Cuál de ellas dependerá del cartel específico. Sin embargo, su estudio
conjunto es justificado dado el ángulo de este ensayo. Para ello, comen-
taré el régimen legal, para luego resumir la experiencia práctica existente,
concluyendo con observaciones.
104
Como lo dijo Ball v. Paramount Pictures 169 F2d 317 (3d Cir 1948).
119
A. Legal
La fracción I del artículo 9o. de la LFCE establece:
Son prácticas monopólicas absolutas los contratos, convenios, arreglos

o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo
objeto o efecto sea cualquiera de los siguientes:
I. Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de
bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados,
o intercambiar información con el mismo objeto o efecto;
II. Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comer-
cializar o adquirir sino solamente una cantidad restringida o limitada de
bienes o la prestación o transacción de un número, volumen o frecuen-
cia restringidos o limitados de servicios;
III. Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un
mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela,
proveedores, tiempos o espacios determinados o determinables; o
IV. Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las
licitaciones, concursos, subastas o almonedas públicas.
Los actos a que se refiere este artículo no producirán efectos jurídicos
y los agentes económicos que incurran en ellos se harán acreedores a
las sanciones establecidas en esta ley, sin perjuicio de la responsabili-
dad penal que pudiere resultar.
El artículo 9o. del Reglamento de la LFCE establece:
Son indicios de la existencia de una práctica monopólica absoluta, las

instrucciones o recomendaciones que emitan las cámaras empresaria-
les o asociaciones a sus agremiados, con el objeto o efecto de realizar
las conductas previstas en el artículo 9o. de la Ley.
Son indicios de la realización de las conductas a que se refiere la
fracción I del artículo 9o. de la Ley, entre otros, que:
I. El precio de venta ofrecido en territorio nacional por dos o más com-
petidores de bienes o servicios susceptibles de intercambiarse interna-
cionalmente, sean sensiblemente superiores o inferiores a su precio de
referencia internacional, excepto cuando la diferencia se derive de la apli-
cación de disposiciones fiscales, gastos de transporte o de distribución, y
120
II. Dos o más competidores establezcan los mismos precios máximos

o mínimos para un bien o servicio, o se adhieran a los precios de venta
o compra de un bien o servicio que emita una asociación o cámara em-
presarial o cualquier competidor.
a. Actualización de hipótesis
Lo amplio de la textura del texto del artículo 9o. de la LFCE ha generado

dudas sobre qué conductas actualizan su hipótesis. Por ende, un comen-
tario sobre el tipo de situaciones que han actualizado el precepto, tanto
en México como en el derecho comparado, es de utilidad.105
a) Fijación de precios
La tipología de la fracción I del artículo 9o. de la LFCE genera muchas du-

das. Existen prácticas distintas que podrían o no actualizar su hipótesis.
Y la conclusión en ambos sentidos sería justificada. Mencionaré algunos
ejemplos:
i) Precios uniformes.
ii) Fórmulas de precios uniformes.
iii) Precios mínimos.
iv) Precios guía (o target).
v) Precios sugeridos.
vi) Acuerdo sobre parte del precio o un ingrediente del precio.
vii) Descuentos máximos.
viii) Acuerdos sobre otras condiciones de comercio.
ix) Acuerdo sobre la compra de materias primas.
x) Campañas de incremento de precio coordinadas.
xi) Aunque no se establece el precio, sí el momento de su incremento.
Una práctica que ha generado dudas serias es que un competidor per-

siga a otro, estableciendo un precio ligeramente por debajo del precio del
105
La enunciación de ejemplos tiene como fuente las experiencias que en lo personal he
conocido, y los casos examinados, nacionales y extranjeros. Sin duda, pueden existir más.
121
competidor. Dicha práctica ha sido objeto de consultas y debate intenso.

Y ha dividido a expertos, ya que existe quien la califica de sintomática de
colusión o como competencia, ¡e intensa!106
b) Reducción de abasto
El precio es una función de abasto y demanda. Por ende, la reducción de

abasto es económicamente idéntica que la fijación de precios. Es su espe-
jo económico. Algunas formas en que esto se ha actualizado son:
i) Cuotas de producción o ventas.

ii) Otros tipos de limitaciones conjuntas.
iii) Control de producción.
iv) Control o límite de inversión comercial.
v) Especialización de productos colusiva.
vi) Asignaciones de abasto.
vii) Otorgamiento de derechos recíprocos de ventas.
viii) Acuerdos de ventas conjuntas.
ix) Fijación de estándares.
x) Otras prácticas que limitan producción o el desarrollo de la tec-
nología.
c) División de mercados
La división de mercados es el corolario de fijación de precios o restriccio-

nes en abasto. La asignación de un segmento de mercado, o la asignación
de un mercado geográfico, de clientes individuales o grupos de clientes.
Algunos ejemplos son:
a) Asignación de porciones de mercados.

b) Asignación de territorios o canales de distribución.
c) Asignación de clientes.
d) Prácticas relacionadas con clientes.
e) Fijar posturas en licitaciones.
f) Compartir fuentes de suministro.
106
Después de todo, quien incurra en la misma siempre le quitará ventas a quien sigue.
122
Otras prácticas que despiertan debate pero que podrían entrar bajo
este rubro son:
i) Boicots.
ii) Prohibiciones de importaciones.
iii) Negativas de trato concertadas.
iv) Mantener a competidores fuera del mercado del cartel.
v) Poner a competidores en desventajas.
vi) Boicot de compromisos inconvenientes.
vii) Intercambio de información delicada.
b. Indicios y carga de la prueba
Comentado el radio de acción del artículo 9 de la LFCE, vale la pena co-

mentar el artículo 9 del Reglamento.
Dicho precepto tiene un doble efecto jurídico. Primero, establece una
serie de indicios de comisión de prácticas monopólicas absolutas. Segun-
do, actualizándose los indicios, revierte la carga de la prueba al agente
económico para demostrar que no existe la práctica.
a) Indicios
Los indicios que contempla el reglamento son:
— Concertación mediante alguna cámara o asociación a través de

precios sugeridos.
— Precios nacionales “sensiblemente” distintos a los internacionales.
— Paralelismo.
Dichos indicios no son los únicos que pueden existir. La literatura eco-
nómica documenta varios más. Sin embargo, son útiles por su efecto
orientador al destinatario de la norma.
123
b) Reversión de la carga de la prueba
Al ser indicios, pueden ser refutados por los agentes económicos inves-
tigados. La ley no dice cómo. Existen varias maneras de hacerlo. Por
ejemplo:107
— Estructurales: que la estructura del mercado es tal que propicia la

coincidencia.
— Individuales: del lado de la oferta, que existen circunstancias que
explican la conducta similar.
El que la carga de la prueba se columpie del lado del agente económi-

co ha dado lugar a cuestionamientos, inclusive de constitucionalidad. Sin
embargo, tienen una lógica que se entiende cuando se tiene en cuenta los
antecedentes del paralelismo. Ante la posibilidad de ser sintomático tanto
de colusión como de competencia, quién mejor que el agente económico
para discernir.
c. Sabiduría del régimen
Existe en el foro una preocupación frecuentemente escuchada sobre la

sabiduría de condenar per se los acuerdos entre competidores. La crítica
tiene como argumento que es posible que los agentes económicos lleguen
a acuerdos procompetitivos. Ante ello, la prohibición genérica, sin excep-
ciones y sin análisis económico o competitivo, es miope.
Existen tres motivos detrás de la regla:
Probabilidad: aunque posible, el que el pacto entre competidores

sea procompetitivo o no tenga por objeto obtener rentas, es alta-
mente improbable.
Dificultad de demostración: la dificultad de demostrar el beneficio
competitivo.108
107
Éstos pueden ser diversos. Por ejemplo, estructura de costo similar, el que (por motivos
diversos) son tomadores de precios, el que existe poco valor agregado por encima de un
insumo que abarca la mayoría del precio final del producto, etcétera.
108
Este argumento tiene como premisa que en Estados Unidos, lugar donde se adoptó
124
Seriedad: la gravedad de los pactos entre competidores.
Dichos factores propiciaron la preferencia por una “solución profilácti-

ca”: una regla genérica. La ratio: legislar en los extremos podía en este
caso probar ser contraproducente. Se trata de una cuestión de técnica
legislativa.
B. Práctica
La práctica ya muestra algunos casos. Cuatro son dignos de comentar sea

por su importancia o por las lecciones que arrojan.
a. Leche
Como resultado de un incremento uniforme nacional en el precio de la le-

che en el monto de 50 centavos, la CFC inició una investigación de oficio
en contra de productores diversos.109 Sin excepción, todos los investiga-
dos negaron la existencia de acuerdo. Uno de los investigados hizo una
propuesta de compromiso a la que se adhirieron todos. El compromiso
consistió en que, dentro de los primeros diez días de los siguientes tres
años, se informaría a la CFC los precios de la leche, así como fechas y
esta regla, quien hace la determinación es un jurado, no un órgano especializado. Fue en

dicho contexto que la dificultad probatoria indicada cobró importancia. Después de todo,
los jurados en Estados Unidos están compuestos en su mayoría por individuos no necesa-
riamente versados en economía, y manipulables.
109
Grupo Industrial Lala, expediente I/O 25-2000, Gaceta de Competencia Económica,
núm. 11, año 4, septiembre-diciembre de 2001, p. 355; Pasteurizadora El Nayar, expe-
diente I/O 25-2000, Gaceta de Competencia Económica, núm. 11, año 4, septiembre-
diciembre de 2001, p. 358; Comercializadora Latinlac, expediente I/O 25-2000, Gaceta
de Competencia Económica, núm. 11, año 4, septiembre-diciembre de 2001, p. 361;
Ganaderos Unidos de Aguascalientes-Zacatecas, expediente I/O 25-2000, Gaceta de Com-
petencia Económica, núm. 11, año 4, septiembre-diciembre de 2001, p. 365; Monica’s
Food, expediente I/O 25-2000, Gaceta de Competencia Económica, núm. 11, año 4,
septiembre-diciembre de 2001, p. 367; Leche Queen, expediente I/O 25-2000, Gaceta
de Competencia Económica, núm. 11, año 4, septiembre-diciembre de 2001, p. 370;
Ganaderos Productores de Leche Pura, expediente I/O 25-2000, Gaceta de Competencia
Económica, núm. 11, año 4, septiembre-diciembre de 2001, p. 373; Pasteurizadora y
Enfriadora Lerdo, expediente I/O 25-2000, Gaceta de Competencia Económica, núm. 11,
año 4, septiembre-diciembre de 2001, p. 376.
125
porcentajes de incrementos, comprometiéndose a nunca tener contacto

con competidores. La CFC aceptó el compromiso,110 imponiendo dos con-
diciones adicionales: informar sobre los precios del insumo principal (le-
che bronca o cruda), y que, en caso de tener conocimiento de cualquier
práctica monopólica, sea denunciada a la CFC.
Con la aceptación de dichos compromisos por cada uno de los agentes
económicos, la CFC cerró todas las investigaciones.
b. Laboratorios fitosanitarios
Como resultado de una denuncia por una asociación alimenticia importan-

te, en 2003-2004 la CFC investigó y sancionó a tres laboratorios dedica-
dos a hacer un análisis fitosanitario de papas de importación.111
El precio por la cuota de análisis incrementó en forma idéntica por los
tres laboratorios a partir de una misma fecha.112 Y sus costos eran distin-
tos. Éstos justificaban el incremento en el aumento de requisitos por la
Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimenta-
ción, para realizar la actividad.
De la investigación la CFC concluyó que la coincidencia de precios era
inexplicable en ausencia de acuerdo, máxime la diferencia de costos.
c. Gas LP
Como resultado de una denuncia, la CFC investigó y multó a tres distribui-

doras de Gas LP que en febrero de 1996 aumentaron su precio por kilo-
gramo de gas LP para uso doméstico en 30%.113 El incremento fue simul-
táneo y uniforme.114 Ello independientemente del segmento de mercado:
110
En forma interesante, en la mayoría de los expedientes se incluyó como primera premi-
sa que la situación de competencia era “restaurable” pues la práctica no había tenido efec-
tos. Dado que el incremento precio tuvo cierta vigencia, surge la duda sobre la observación.
111
Presuntas prácticas monopólicas en los servicios de análisis para diagnóstico fitosanita-
rio de papa fresca de importación, expediente IO-09-2003, 19 de agosto de 2004.
112
Para ser exacto, dos de ellos lo implementaron un día después.
113
Prácticas Monopólicas Absolutas en el Mercado de Gas LP para uso Doméstico en el
Valle de Toluca, expedientes: DE-03-96, RA-17-98, RA-18-98 y RA-19-98. Fecha de reso-
lución: 12 de febrero de 1998, confirmada el 7 de agosto de 1998.
114
En enero 1996, el precio por kilogramo de gas LP para uso doméstico era de $1.42. A
126
la ubicación geográfica del distribuidor era distinta, y las características

socioeconómicas de las regiones eran diversas. El precio fue acreditado
mediante los cartelones ubicados inter alia en los camiones de reparto. Y
no había control de precios en dicho momento.
En forma importante, una de las premisas jurídicas de la CFC fue que
“la legislación toma en cuenta que los acuerdos de voluntades pueden
darse sin necesidad de constar por escrito. Este tipo de acuerdos son ca-
racterísticos de las prácticas monopólicas investigadas”.
Al rechazar recurso reconsideración de uno de los sancionados, la CFC
explicó que:
La coincidencia en el precio de venta entre las empresas no se puede

considerar una casualidad, dados los tiempos, términos y condiciones
en que simultáneamente ajustaron su precio. Por tanto los actos reali-
zados demuestran que existía consentimiento entre ellas con el objeto
de fijar precios. … un aumento de 30% en el precio de venta no es
imputable al incremento en costos sino a la realización de una acción
concertada…
Concluyó que: “…las empresas involucradas se coludieron con la fina-

lidad de fijar el precio del gas LP para uso doméstico… con el objeto de
obtener mayores ganancias…”.
d. Licitaciones públicas de material radiológico
La CFC investigó y sancionó a dos agentes económicos que entre 1997

y 2001 participaron en licitaciones públicas ante el ISSSTE y el IMSS
para adquisición de químicos reveladores y fijadores para placa radiográ-
fica. En dicho periodo, sus ofertas económicas en 17 licitaciones fueron
idénticas.115
Los agentes económicos explicaron la coincidencia de precios por el pre-
cio de referencia del IMSS. La CFC determinó que la información que IMSS
partir de febrero fue de $ 1.80. El aumento fue uniforme.

115
Prácticas Monopólicas Absolutas en Licitaciones Convocadas por las Instituciones de
Salud, Denuncia y Recursos de Reconsideración, expedientes: DE-10-2001, RA-04-2003
y RA-05-2003. Fecha de resolución: 8 de abril de 2003.
127
proporciona no incluía precio de referencia alguno al que estaría dispuesto

a adquirir. Únicamente el precio mínimo al que los participantes de esa li-
citación le ofertaron cada uno de los productos licitados. Dado que los de-
más participantes presentaron ofertas distintas a las denunciadas, la CFC
determinó que dicha información no era un precio de referencia y que no
es requisito indispensable para obtener la adjudicación de una licitación.
e. Licitaciones de insulina, suero y soluciones electrolíticas
Un caso reciente involucró sanciones importantes por colusión a farma-

céuticas y ciertas personas físicas por establecer, concertar y coordinar
posturas en licitaciones públicas celebradas por el IMSS para la compra
de insulina humana, sueros y soluciones electrolíticas durante enero de
2002 y marzo de 2009.116
Hay mucho que puede decirse sobre el caso. Me centraré en cuestio-
nes sobre conducta oligopólica.
Comencemos con su existencia. Como se explicó, existen escuelas de
opinión distintas sobre el tema. Este caso arroja luz sobre la forma en que
la CFC abordará el acuerdo tácito. Por ejemplo, la CFC razonó que:117
Este tipo de acuerdos colusivos no se pueden detectar en licitaciones

aisladas, sino en casos como el presente, en los que existe un juego re-
petido, con canales de comunicación bien desarrollados, donde es fácil
establece patrones de posturas ganadoras en la que las empresas se al-
ternan para compartir el beneficio indebido de cobrarle al IMSS precios
muy por arriba de lo que daría en un mercado competido. Estos patrones
se ven claramente al revisar los datos de las licitaciones analizadas du-
rante el procedimiento de investigación. Por ejemplo, un acuerdo donde
los participantes se turnaban las licitaciones a ganar, no podría identifi-
carse si sólo se analiza una de esas licitaciones de manera aislada.
Aplicando dicho estándar a este caso, la CFC sostuvo que: “El patrón
de las posturas analizadas en el oficio de probable responsabilidad revela
la existencia de un acuerdo colusorio”.118
116
Resolución Baxter, S. A. de C.V. y otros, expediente: IO-03-2006.
117
Ibidem, p. 4.
118
Idem.
128
El motivo fue compararlo con lo que debería suceder en un mercado

donde no existen acuerdos colusivos. La CFC describió la competencia en
este mercado así:119
En un proceso de licitación competido con participantes que buscan

maximizar su probabilidad de ganar de forma independiente, cada parti-
cipante tiene incentivos para ofrecer su mejor precio a fin de incremen-
tar la probabilidad de obtener el contrato licitado sin incurrir en pérdidas.
Esta competencia lleva a que los participantes ofrezcan sus mejores
posturas (incluyendo márgenes de ganancia competitivos), y que la con-
vocante obtenga las mejores condiciones del mercado y, necesariamen-
te, beneficios significativos a los consumidores en este caso concreto
los derechohabientes del IMSS.
La CFC determinó que los resultados de las licitaciones hacían concluir

que el patrón de comportamiento no la pauta explicada. En sus palabras:
…no puede ser resultado de comportamiento independiente acorde con

incrementar el beneficio económico, sino que revela que necesariamen-
te la existencia de una coordinación para incrementar artificialmente
los precios y distribuir los contratos entre las empresas. A lo largo del
periodo cada postor demuestra que puede ofrecer precios ganadores
de acuerdo a lo observado. Sin embargo, no lo hace en cada licitación
e incrementa injustificadamente su postura disminuyendo sustancial-
mente la probabilidad de ganar la licitación. Este comportamiento sólo
se explica si existe un comportamiento coordinado para incrementar el
beneficio económico de las empresas licitantes tal que, pese a perder
algunas licitaciones, los beneficios del acuerdo colusorio son tan altos
en los procesos ganados, que superan las ganancias potenciales que
hubieran tenido de ganar el resto de las licitaciones actuando de manera
independiente y competitiva.120
En forma importante: “Las posturas tanto ganadoras como perdedo-

ras… son prácticamente idénticas y no presentan cambios de un año a
119
Resolución Baxter, S. A. de C.V. y otros, expediente: IO-03-2006, p. 6.
120
Ibidem, p. 7.
129
otro. … las posturas caen de manera dramática ante la entrada de un

nuevo participante con una postura agresiva a la baja”.121
Se utilizaron elementos probatorios económicos. La evidencia económi-
ca era probativa de acuerdo consistente en la concentración de las ganan-
cias de las licitaciones en las farmacéuticas, la similitud de posturas, la
alternancia de posturas para ganar o perder, el máximo aprovechamiento,
los altos márgenes de ganancia obtenidos, la existencia de barreras de
entrada. Ello pues del expediente:
resultan pruebas indirectas las cuales han sido adminiculadas entre sí y

en su conjunto para corroborar la existencia del acuerdo ilegal, toda vez
que la experiencia en materia de competencia económica demuestra
que la detección de carteles alcanza su grado de mayor complejidad,
toda vez que no puede esperarse que la participación de cada empresa
del cartel quede nítidamente expresada a través de un contrato escrito y
firmado por los participantes, si no que más bien las empresas coludidas
prestan especial interés por ocultar cualquier vestigio de ello.122
Lo anterior puesto que existían facilitadores de acuerdos. La CFC anali-

zó y enfatizó lo siguiente:
1. Bienes homogéneos: que hace que la única variante entre los pro-
ductos sea su precio, facilitando llegar a un acuerdo colusorio;
2. Licitaciones frecuentes: que permiten identificar la dinámica y los
resultados de cada una de ellas con fines de verificar el cumpli-
miento de un acuerdo colusorio;
3. Asignación de un contrato entre varios concursantes, que permite
dividirse el contrato y designar a varios elementos del cártel como
ganadores dentro de una misma licitación, haciendo expedita la re-
partición de ganancias colusorias;
4. Intercambio de información entre participantes, pues contribuye a
verificar desviaciones de las posturas acordadas e instrumentar me-
canismos de sanción entre los miembros del acuerdo en futuras
licitaciones.123
121
Ibidem, p. 4.
122
Ibidem, p. 8.
123
Dada la existencia de medios y canales de comunicación, se acreditó que existió comu-
130
5. Reglas de licitación estables en el tiempo, que ayudan a la estabi-

lidad de acuerdo para establecer, concertar o coordinar posturas,
pues sus miembros no requieren estar rediseñando periódicamente
las conductas para implementar el acuerdo;
6. Barreras a la entrada, que inhiben la entrada de participantes en las
licitaciones y facilitan la colusión; y
7. Precios de referencia: cuando los precios de referencia en una lici-
tación son muy altos en comparación con los precios de mercado,
puede servir de referencia para acordar las posturas.
Como conclusión, la CFC determinó que: “…el conjunto de los elemen-

tos recabados —incluyendo el análisis de los resultados de las licitacio-
nes— permiten observar una conducta atípica que sólo se puede explicar
a través de un acuerdo colusorio…124
f. Aplicación del cargo por ajustes al precio

del diesel a los usuarios de autotransporte
y autotransportistas de carga
En este caso, la CFC determinó que la recomendación hecha por la

Cámara Nacional de Transporte de Carga (Canacar) a sus agremiados125
sobre la aplicación del factor de ajuste para transferir los costos por au-
mento de combustible (diesel)126 de los proveedores de autotransporte
de carga a los usuarios del mismo constituía una práctica monopólica
absoluta.127 Ello pues los transportistas ya no decidirían individualmente si
absorben parte o la totalidad del costo de dicho insumo, como sucede en
condiciones de competencia. Como resultado, se incrementó el precio de
venta de los servicios de autotransporte de carga en territorio nacional.128
Algunas cuestiones a resaltar sobre este caso son:
nicación directa entre los directivos de las empresas emplazadas.

124
Resolución Baxter, S. A. de C. V. y otros, expediente: IO-03-2006, p. 9.
125
Difundida por medios diversos, incluyendo Internet.
126
Insumo que refleja el 30% de la tarifa que se cobra al usuario del servicio.
127
Artículo 9.I de la LFCE.
128
Cámara Nacional de Transporte de Carga (Canacar) y otros, DE 153-2008, resolución
del 3 de junio de 2010.
131
1. El acto colusivo fue una “recomendación”.

2. A diferencia de otros casos donde el acuerdo putativo era tácito, en
este caso era expreso. Dados los elementos probatorios, aunque
existió análisis al respecto, fue menos importante demostrar eco-
nómicamente o indirectamente (mediante inferencias) la existencia
del acuerdo.
3. Se trató de un insumo, y no del producto total.
4. La sanción impuesta fue importante, y abarcó a personas físicas y
morales (incluyendo la cámara misma).
C. Lecciones
El régimen legal y la experiencia descrita arrojan algunas conclusiones.

1. En varios casos la CFC prefirió dar por terminada la investigación pro-
curando acuerdos con los investigados. Ello podría despertar crítica. Con-
sidero que la misma debe tomar en cuenta que la decisión probablemente
tenga como antecedente la dificultad del tema, y la facilidad de incurrir
en error. Ante ello, una solución que prefiere solucionar a sancionar, es
de entenderse.
2. En los casos en los que ha sancionado, se ha seguido una aproxi-
mación siguiendo los paradigmas económicos y jurídicos más aceptados
sobre el tema. Se busca analizar la estructura de mercado de ambos la-
dos (oferta y demanda) para aquilatar si existen explicaciones alternativas
plausibles. Y aún cuando no existen, se han analizado elementos adicio-
nales para procurar certeza que la conclusión (colusión) no constituye una
mala prognosis de lo que en verdad está sucediendo en el mercado. Ello
ha incluido pruebas indirectas (por ejemplo la económica) y otras.129
3. En mi opinión, la aproximación tiene el mérito que procura evitar fal-
sos positivos —el gran peligro de esta materia—.
6. Criminalización de las prácticas monopólicas absolutas
Existe un renovado interés de poner sobre la lupa a la disciplina de la com-

petencia económica. Como parte de ello, existen iniciativas diversas para
129
Por ejemplo, la evidencia sobre comunicados coetáneos a los hechos.
132
mejorar el régimen. Una de ella es preocupante: hacer delito de las prácti-

cas monopólicas absolutas. Para explicar porqué, me enfocaré en los dos
géneros de problemas que la iniciativa conlleva: económicos y jurídicos,
no sin antes mencionar sus motivos
A. Motivos de la criminalización
La criminalización de las prácticas monopólicas absolutas obedece no sólo

al dilema de las penas altas, sino a la percepción que, no obstante que las
penas económicas son las más altas del sistema jurídico mexicano, han
mostrado no ser un disuasivo suficiente.
B. Problemas económicos
El problema económico se resume en que encarecería conducta econó-

mica al imbuirla de riesgo. Ello propiciará conducta no óptima, ineficiente,
inclusive no racional. Para explicar porqué, explicaré sus implicaciones en
la conducta oligopólica y dos comentarios de análisis económico del de-
recho penal.
a. Encarece vía riesgo conducta económica diversa
La conducta oligopólica (sea tacita o expresa) es, bajo derecho mexicano,

sancionada conforme al artículo 9 de la Ley Federal de Competencia Eco-
nómica (LFCE), es decir, es una práctica monopólica absoluta.
Como se ha detallado en este estudio existe diferencia de opinión eco-
nómica sobre cómo regular y atacar la conducta oligopólica. Y se trata de
uno de los temas más delicados e importantes de esta disciplina.
La dificultad reside en que conducta que puede tildarse de colusiva,
también puede tener explicaciones competitivas válidas.130 E irónicamente
130
La conducta puede ser resultado de colusión tacita (inter alia paralelismo consciente),
o puede ser el resultado de interdependencia económica, en cuyo caso el actuar de los
agentes económicos es inevitable. No hacen más que responder en la forma que más les
conviene ante el terreno que enfrentan.
133
se trata de casos extremos. De calificarse como anticompetitiva, actua-

lizaría la conducta más desdeñable. De calificarse como competitiva, se
trataría de competencia intensa.
La implicación de sancionar con cárcel esta conducta es que arrojaría
un manto de incertidumbre sobre una buena cantidad de conducta eco-
nómica —e incertidumbre del peor género: ¡penal!—.
Como resultado, se encarecería (vía riesgo) la conducta económica
legítima.
b. La pena privativa de libertad como sanción no óptima
Para mi gusto, existe un uso promiscuo de la pena privativa de la libertad,

por lo que debería ser utilizado con menos frecuencia. De hecho, debería
ser el último recurso. El motivo es múltiple. Aquí me ceñiré a indicar sus
aristas en materia de competencia económica.
Existe una fuerte corriente de opinión internacional que la pena privati-
va de libertad para competencia económica es una mala idea.131 No sólo
porque es difícil traducir una suma monetaria a una pena no-monetaria,132
sino porque es costosa y genera desperdicio.
La pena privativa de libertad implica un costo a cargo del Estado. Ello
debe ser soportado para conducta tan socialmente repudiable que la jus-
tifique. Las prácticas monopólicas absolutas no reúnen dicho requisito. No
son comparables con conducta antisocial del género que merece el adjeti-
vo: homicidio, robo, delitos sexuales. Mientras que éstos involucran parási-
tos y depredadores sociales, los agentes económicos son creadores de va-
lor. El ilícito que cometen es incurrir en conducta que hace que lo apropien
todo en forma ineficiente. Conducta deplorable133 pero in natura distinta.134
La cárcel es más costosa de administrar que una multa. Consume re-
cursos reales. Por el contrario, la multa genera recursos. La cárcel implica
un desperdicio social. La multa no.
131
Posner, Richard A., Antitrust Law, op. cit., p. 270.
132
Y el ejercicio —dadas sus implicaciones— es tal que probablemente dé lugar a toleran-
cia. Ante ello, ¿para qué usarla de origen?
133
Bajo los paradigmas de competencia económica vigentes.
134
Son mejor entendidos como creadores de valor que utilizan mecanismos ilícitos para
apropiar todo el beneficio (“bienestar”) del consumidor, como se entiende bajo la disciplina
macroeconómica de la economía de bienestar.
134
c. La cárcel es sobre-disuasiva
Criminalizar las prácticas monopólicas absolutas puede tener el efecto de

disuadir conducta lícita al grado de prohibirla. Podría preguntarse si no es-
toy cometiendo un error. Las prácticas monopólicas absolutas son ilícitas.
No. No me equivoco. El motivo por el que considero que la aseveración es
cierta es que los agentes económicos buscan diseñar su actuar conforme
a lo que Safe-Harbors: patrones de conducta que aseguren que no se ge-
nerarán problemas. Dado el alto estigma y costo de criminalizar prácticas
monopólicas absolutas, aunado a lo poco confiable que es el la aplicación
del derecho penal en México, lo más probable es que agentes económi-
cos tomen medidas sobreprotectoras y eviten conducta que sería lícita,
con la finalidad de evitar cualquier riesgo. Ello es particularmente serio en
competencia económica donde la línea divisoria entre conducta eficiente
e ineficiente es borrosa.
C. Problemas jurídicos
Detecto dos problemas jurídicos:135 sobreutilización e incertidumbre.
a. Sobreutilización
La pena privativa de libertad debe reservarse para la conducta más an-

tisocial. No debe utilizarse con facilidad. Hacerlo tiene el desafortunado
resultado de:
— Perder el beneficio de escalonar las sanciones;

— Pierde la oportunidad para calibrar correctamente una pena a con-
ducta que desea erradicarse.
Esto es importante. No me refiero sólo al principio de proporcionalidad

de Beccaria136 —aunque lo abarca, va más lejos—.
135
Me limito a los problemas centrales. Hay quien ha aludido a otras consecuencias,
como lo son su utilización política y estratégica (véase Castañeda, Gabriel, Reforma, 15 de
noviembre de 2009, p. 15).
136
Capítulo “Proportion between Crimes and Punishments”, en Beccaria, Cesare, On Crimes
135
Si la pena privativa de libertad es impuesta para cualquier conducta,

la conducta más seria se convierte en un “obsequio” al delincuente. Des-
pués de todo, ya se “pago” el precio mayor por cierta conducta ilícita. A
los ojos del delincuente, conducta más grave se convierte en “gratuita”.
Ello incentiva conducta repudiable, lejos de desincentivarla.
Es cierto que mi argumento adolece de suponer que la pena de libertad
en libertad es la pena máxima (después de todo, el tiempo de la pena pri-
vativa hace las veces de la graduación de la pena). Sin embargo, el punto
que deseo transmitir es que, la cárcel es un “escalón” muy alto. Y ello
complica la graduación de la pena.
b. Incertidumbre
Es una lamentable pero conocida realidad de nuestro sistema legal que el

estado del derecho penal en México es altamente corrupto e impredecible.
Ante ello, establecer una capa adicional de responsabilidad (penal) para
las prácticas monopólicas absolutas tendría por objeto imbuir de inseguri-
dad jurídica a una enorme cantidad de conducta económica habitual.
Hay que decirlo: la situación penal en México deja mucho que desear.
Si resultare que en la realización de actividad económica que puede tener
una arista de competencia económica exista el más pequeño riesgo de
responsabilidad penal, propiciaría en agentes económicos una inseguridad
insoportable.
D. Comentario final: atenuación vía aplicación excepcional
Es cierto que las prácticas monopólicas absolutas consisten en la con-

ducta competitiva más repudiable. Por tanto, deben ser enérgicamente
perseguidas y sancionadas, y más en México, donde son rampantes. Pero
criminalizar es sobresancionar.
Sospecho que, de aprobarse la iniciativa que incluye criminalizar prácti-
cas monopólicas absolutas, en la práctica se aplicará en forma excepcio-
and Punishments, Hackett Publishing Company, p. 14.
136
nal en casos extremos.137 De ser el caso, no obstante las reservas anterior-

mente descritas, la práctica probablemente las resuelva.
7. comentario final
El tema del oligopolio ha despertado preocupaciones económicas y jurídi-

cas en todas las jurisdicciones que se ha abordado. El motivo: su dificultad
y trascendencia, aunado a su ironía: la facilidad de confundir las conduc-
tas más competitivas con las más anticompetitivas.
México no sólo no es una excepción, sino es emblemático del proble-
ma: la enorme cantidad de estructuras de mercado concentradas y con-
ducta sintomática de colusión exige una respuesta conceptual a la vez
sólida y práctica. Los casos que a la fecha han tenido lugar reúnen ambos
requisitos —aunque algunos los critiquen—.
137
Dado que es la CFC quien puede denunciar por las mismas y una vez que exista un fallo
sobre su existencia, probablemente utilice su discreción para casos extremos de carteles
Hard Core.
137
Cláusulas abusivas en los contratos de adhesión*

Abusive terms in adhesion contracts
Enrique Guadarrama López** RDP

Cuarta Época,
Año I, Núm. 2,
Julio-Diciembre
RESUMEN de 2012
El autor plantea que el hecho de calificar una cláusula contractual como

abusiva no es una tarea sencilla; por ello, realiza un estudio, tanto sobre
sus beneficios prácticos, como acerca de la problemática jurídica que re-
presentan los contratos de adhesión. Asimismo, expone que los contratos
de adhesión —en relaciones de consumo— no son competencia regis-
tral de la Profeco. Aunado a lo anterior, trata los principios generales que
rigen los contratos de adhesión de consumo y propone su identificación
con las cláusulas abusivas. Finalmente, elabora las conclusiones que con-
sidera responden al cuestionamiento de la resistencia al análisis jurídico
de fondo al que se somete este modelo de contrato.
PALABRAS CLAVE: contratos de adhesión, relaciones de consumo competen-
cia registral, cláusulas abusivas.
ABSTRACT
The author argues that construing a contractual clause as being abusive,

is not a simple or straightforward task. Accordingly, the author studies both
its practical dimensions as well as the legal problems adhesion contracts
imply. The author also argues that adhesion contracts —in consumer rela-
tions— are not Profeco registration’s competence matters. Additionally, he
explores general legal principles of consumer adhesion contracts and sug-
gests how to identify abusive clauses. Finally, he drafts the conclusions he
considers that respond to the juridical analysis of this agreement model.
KEY WORDS: adhesion contracts, consumer relations, registral competition,
abusive terms.
* Agradezco a la licenciada Laura Cortés Sánchez la investigación legislativa y jurispru-

dencial realizada, así como sus comentarios al trabajo.
** Director General de Asuntos Jurídicos de la UNAM. Egresado de la misma universidad.
139

ENRIQUE GUADARRAMA LÓPEZ
Sumario
1. Introducción
2. Planteamiento
3. Beneficios prácticos y problemática jurídica de los contratos de adhesión
Espectro general de los CA
4. Situación de los contratos de adhesión en relaciones de consumo que no
son competencia registral de la Profeco
5. Principios generales en materia de contratos de adhesión de consumo
A. Principios generales lato sensu
B. Principios generales strictu sensu
C. Principios generales específicos de los CA
D. Principios generales derivados de interpretación doctrinal
6. Propuesta de identificación de cláusulas abusivas en contratos de adhesión
A. Prevenciones preliminares
B. Criterios jurídicos de calificación de las cláusulas abusivas
C. Criterios metajurídicos de calificación de las cláusulas abusivas
D. Actuación de las instituciones defensoras de los consumidores y usuarios
para hacer valer la nulidad de las cláusulas abusivas
E. Análisis del tema de nulidad e ilicitud de las cláusulas abusivas de los
modelos de CA
7. Conclusiones
1. Introducción
La tarea de calificar una cláusula contractual como abusiva no es sencilla.

Si tratándose de una relación contractual común celebrada entre dos per-
sonas (sean particulares o comerciantes) lo normal es que ambas partes
busquen las mayores ventajas en la redacción del clausulado, más lo es
en el caso de las relaciones de consumo —comerciales o financieras— en
las que tanto los empresarios o proveedores, como las entidades finan-
cieras suelen tener detrás de sí un sólido respaldo económico, publicitario
y jurídico, así como los conocimientos y la experiencia de la práctica em-
presarial. Ese respaldo los pone en situación de imponer las condiciones
contractuales en los contratos de adhesión (en adelante, CA).
140
CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN
Es lógico imaginar que la redacción clausular de los modelos de CA

elaborados por los proveedores y prestadores de servicios financieros no
incurre de manera directa en las previsiones prohibidas en la ley para cali-
ficar de abusiva una cláusula. Más bien, los comerciantes y las entidades
financieras intentan dar una apariencia de equilibrio y de equidad en las
condiciones contractuales. Sin embargo, es frecuente que tales modelos
de CA no resistan un análisis jurídico a fondo.
Los proveedores y las entidades financieras logran que la firma de tales
contratos se realice sin mayor cuestionamiento por parte del consumidor
o del usuario aprovechándose de diversas circunstancias:
— El desconocimiento de las implicaciones jurídicas que acarrean las

condiciones impuestas.
— La publicidad masiva y excesiva de productos o servicios con aparen-
tes ventajas en su adquisición o utilización.
— El esquema de ventas persuasivas, pero sin información mínima o
suficiente para una toma de decisión razonada.
— El esquema de necesidades sociales inducidas e impuestas por el
consumismo.
— La utilización de formatos de CA con “letras chiquitas” y clausulado
extenso.
Ante ese panorama de la práctica comercial emerge la relevancia de las

instituciones garantes de los derechos de los consumidores. En nuestro
país, tanto la Profeco como la Condusef tienen la responsabilidad en los
casos específicos de los CA, de salvaguardar los intereses y los derechos
de los consumidores y de los usuarios de los servicios financieros, por me-
dio de una función preventiva y de una función resarcitoria de derechos.
El propósito del trabajo es exponer y analizar los elementos jurídicos, in-
terpretativos y prácticos para lograr la identificación de cláusulas insertas
en un CA que, con una apariencia de equilibrio jurídico, resultan ser abu-
sivas por las condiciones excesivas, desiguales o desproporcionadas, en
perjuicio de ingente cantidad de consumidores y usuarios que diariamente
celebran relaciones de consumo comercial y financieras.
141
2. Planteamiento
En nuestro país, en materia de CA y de cláusulas abusivas, a diferencia de

lo que ocurre en otros ámbitos, no se cuenta con un sólido respaldo juris-
prudencial suficiente, ni con la tradición jurisdiccional de analizar los CA.
Tampoco la de calificar la validez jurídica de las cláusulas contractuales in-
sertas en tales contratos, que por miles son celebrados con consumidores
y con usuarios de servicios financieros.
A pesar de que la figura del CA fue incorporada desde la original Ley Fe-
deral de Protección al Consumidor (en adelante, LFPC) de 1976,1 la labor
de los tribunales mexicanos a lo largo de los años había sido mínima en
materia de cláusulas contractuales abusivas en las relaciones de consu-
mo. Si acaso se habían referido a la definición de lo que son los CA,2 pero
1
El artículo 4 establecía: “Para los efectos de esta ley se entiende por contrato de ad-
hesión aquellos cuyas cláusulas hayan sido aprobados por alguna autoridad o redactadas
unilateralmente por el proveedor, sin que la contraparte, para aceptarlo, pueda discutir su
contenido”. Al relacionar los términos de este precepto con el artículo 2, que establece que
quedan obligados por la ley, los comerciantes, los industriales y prestadores de servicios,
se concluye que en la original LFPC la competencia de Profeco en materia de CA era muy
amplia e irrestricta, pues no se particularizaba qué tipo de CA podía ser revisado, ni cuáles
proveedores estaban obligados a utilizar CA en sus relaciones de consumo. Además, la ley
no preveía la instauración del RPCA.
2
La SCJN estableció que “el contrato llamado de adhesión supone que de acuerdo con
la doctrina, una de las partes fija las condiciones a que debe sujetarse la otra en caso de
aceptarlo, por ello dicha circunstancia no afecta su validez, ya que no implica la ausencia
de la alternativa para aceptarlo o rechazarlo en forma total o parcial por parte de quien no
interviene en su elaboración, por lo que no puede decirse que la voluntad expresada por
éste se encuentre viciada”. SJF, Octava Época, t. X, tesis 3ª/LVI/92, p. 145, Amparo en
revisión 944/91, 6 de julio de 1992.
En otro criterio de los TCC se estableció que “los contratos de adhesión son definidos
como aquellos cuyas cláusulas han sido redactadas por una autoridad o unilateralmente
por las partes, sin que la contraparte, para aceptarlas, pueda discutir su contenido y se sos-
tiene su naturaleza contractual, partiendo de la definición que ofrece el artículo 1793 del
Código Civil para el Distrito Federal. Así pues, en todo contrato, si bien debe existir libertad
en las partes, esta libertad sólo debe ser para celebrarlo, es decir, para producir o transferir
derechos y obligaciones, o bien, para discutir su contenido o ambas cosas a la vez. De lo
anterior se desprende que los principios fundamentales que rigen la libertad en el contrato
son dos: 1. Libertad de contratar, que existe cuando se tiene la facultad para celebrar o no
celebrar el contrato, así como para escoger a la persona con que se celebró, y 2. Libertad
contractual, que se refiere a la facultad de las partes para convenir en cuanto a la forma y al
contenido del contrato… y habrá contrato cuando existan los dos principios o sólo uno…”,
SJF, Octava Época, TCC, t. I, p. 794, Amparo directo 1477/87, 7 de diciembre de 1987.
En este último criterio lo que hace el TCC es reconocer validez jurídica a los CA, a pesar de
que su característica fundamental es la ausencia de libertad contractual del consumidor —y
142
sin profundizar en su alcance y repercusión frente al consumidor, como

ocurre en otros países.
Esa situación se repite en el ámbito de los CA financieros, pues si bien
la inicial Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros
(en adelante, LC) de 1999 los reguló, no ha habido eco suficiente en los
tribunales que ayude a clarificar sus particularidades, el bien jurídico tute-
lado, las responsabilidades jurídico-económicas, etcétera.
Desde mi perspectiva, lo resuelto hasta ahora por el alto tribunal para
los CA de consumo es aplicable a los CA financieros.
Es hasta 2005, con la resolución de la SCJN, del 16 de junio, que de-
claró la constitucionalidad de la reforma de febrero de 2004 a la LFPC,
cuando el Pleno del máximo tribunal emitió diversas tesis de jurispruden-
cia relacionadas con los CA, aunque tales tesis se enfocaron al sustento
constitucional de la obligación de los proveedores de inscribir los mode-
los de CA en el Registro Público de Contratos de Adhesión (en adelante,
RPCA) de la Profeco y no se abordó en particular la temática de las cláu-
sulas abusivas.3
En ese lento avance jurisprudencial que se ha dado en nuestro país, se
destaca las resoluciones de diciembre de 2010 —publicadas en marzo de
2011—, cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en adelante,
SCJN) emite los primeros criterios utilizando la expresión “cláusulas abu-
sivas” en materia de CA.
En nuestros días, encontramos una doble circunstancia en el análisis
del tema de los CA:
por extensión del usuario financiero—. El TCC no entra al fondo del problema de determinar
la validez del CA que contiene cláusulas abusivas o, en todo caso, la consecuencia jurídica
que acarrea para las partes una cláusula abusiva en particular.
3
En general, cinco tesis tienen relación con la obligación de los proveedores de inscribir en
el RPCA los modelos de CA. De manera específica los temas analizados por la SCJN son:
— No violación a la soberanía de los estados en materia registral de los CA;
— Respeto a la libertad de comercio en la obligación legal de registrar los modelos de CA;
— Origen de la obligación de registrar los modelos de CA;
— Efectos de nulidad relativa en caso de no registrar el modelo de CA;
— Reconocimiento a la competencia en la vía administrativa de la Profeco para resolver
las controversias derivadas de los CA.
Es claro que Profeco tiene facultad competencial para calificar como abusiva una cláu-
sula de un CA. Véase el análisis temático desglosado que se hace a cada una de las 13
tesis que se aprobaron con motivo de la resolución del 16 de junio de 2005. Guadarrama
López, E., La protección jurídica de los consumidores en materia inmobiliaria, pp. 189-230.
143
— Una aceptación generalizada, tanto doctrinal como legislativa, de

las consecuencias jurídicas que implica para los consumidores o
usuarios el firmar un CA, respecto del cual los propios consumido-
res no tienen ninguna posibilidad de discutir su clausulado.
— La aceptación generalizada desde mucho tiempo atrás, de que el
CA es una figura propia de la disciplina del derecho de los consumi-
dores. Aquí es donde surgió la expresión, donde se ha desarrollado
legislativa, doctrinal y jurisprudencialmente y donde se presentan
los mayores retos para una adecuada protección de los consumido-
res y usuarios financieros.
A manera de adelanto, puede decirse que la identificación de una cláusula

abusiva reside en dos aspectos, por un lado, cuando se pretende atenuar
o suprimir la responsabilidad del proveedor o trasladarla al consumidor
ante cualquier incumplimiento del contrato (inobservancia de lo acordado
en cuanto a las condiciones del bien o del servicio) y, por otro, cuando
se buscan condiciones económicas ventajosas o excesivas en relación al
valor comercial del bien o servicio ofrecido.
Respecto al primer supuesto de identificación de una cláusula abusiva,
se trata del campo de acción propio de las instituciones defensoras de
los consumidores o usuarios, cuya actuación resulta decisiva para poner
o no un alto a los abusos contractuales y de práctica empresarial de los
proveedores.
En cambio, el segundo supuesto encuentra mayor reticencia para ser
reconocido como materia competencial de dichas instituciones, por refe-
rirse a cuestiones de libertad empresarial en la que el Estado tiene vedado
intervenir. De hecho la mayor regla en el esquema de oferta y demanda
económica consiste en la libre determinación del precio del bien, producto
o servicio.4
4
Por mi parte, creo que la regla general de no injerencia del Estado en materia económico-
empresarial puede tener excepción cuando involucra la afectación de grandes sectores de
la población. Al respecto, adelante formulamos los razonamientos para sustentar un punto
de vista de mayor protección a los consumidores, véase rubro 6.C.
144
3. Beneficios prácticos y problemática jurídica

de los contratos de adhesión
A nadie escapa lo significativo que resulta en los actuales esquemas ma-

sivos de contratación contar con los CA. Es muy claro que la utilización de
ese instrumento jurídico brinda grandes beneficios:5
— Simplificación de la contratación, lo que favorece mayormente al

prestador del bien o servicio, sea comercial o financiero.
— Contar con un régimen contractual seguro, en el que están uniforma-
das y estandarizadas las prestaciones frente a la clientela.
— Fortalecer la posición económica del prestador del bien o servicio
al reducir al máximo el valor de lo que ofrece a su clientela. En un
esquema competitivo su posición se torna más difícil si aumenta el
precio.
Frente a los evidentes beneficios para la práctica empresarial que aca-

rrean los CA para los proveedores y prestadores de bienes y servicios, en
el ámbito estrictamente jurídico emergen diversos aspectos problemáticos
que requieren ser analizados.
Si se considera en una primera y muy general aproximación al CA como
el instrumento consensual celebrado entre dos partes, en el que una de
ellas cuenta con un formato de contrato elaborado previamente, incluso
impreso o en archivo electrónico, y solicita a su contraparte que única-
mente proporcione sus datos generales y estampe su firma —a lo sumo le
concede la opción de definir modalidades en el cumplimiento v. gr. fecha
de pago, número de mensualidades—, se pueden identificar dos tipos de
problemas con los modelos de CA.
a) De índole dogmática jurídica, en cuanto a que la moderna y masiva
contratación en las relaciones de consumo muestra la dificultad de ana-
lizar en lo particular cada contrato que celebra un consumidor o usuario
con el proveedor o prestador de servicio.
5
Chuliá, F., Compendio crítico de derecho mercantil, t. II, p. 51. Serra Rodríguez, A. señala
que las ventajas son evidentes: el perfil de la conclusión (rapidez, uniformidad) y de la eje-
cución del contrato (posibilidad de control, prevención de litigios, previsibilidad de su éxito),
el cálculo de riesgos y costes, y la elaboración de una regulación contractual más funcional
que legal, Cláusulas abusivas en la contratación. En especial, las cláusulas limitativas de
la responsabilidad, p. 19.
145
Ante esa circunstancia queda en entredicho o, mejor dicho, se pulve-

riza el principio general de la autonomía de la voluntad, pues se está en
presencia de la modificación de facto en el acuerdo de voluntades,6 con
la consecuente desventaja para el consumidor o usuario. Éste, por lo ge-
neral, al no analizar a detalle el contenido clausular del contrato que firma
tiene pocas posibilidades de exigir al proveedor o prestador de servicio
cualquier incumplimiento.
Para contrarrestar ese problema surge como una fórmula de política ju-
rídica de Estado elaborar el diseño legal adecuado para identificar dentro
de los contratos masivos utilizados por los proveedores o prestadores de
servicios aquellas cláusulas que resultan abusivas y lesivas en contra de los
consumidores creando una disciplina jurídica especial para estandarizar el
contenido del clausulado. Esto no significa suprimir la libre determinación
empresarial de los proveedores y prestadores de bienes o servicios (nada
les impide elegir la actividad empresarial, ni la cobertura de negocios ni la
cobertura geográfica, entre otras decisiones estrictamente de empresa),
sino restringir y delimitar las relaciones contractuales que celebren con el
público consumidor en general.
b) De seguridad jurídica en el ámbito práctico comercial. Frente a la
búsqueda de los empresarios de abatir costos y economizar en los vo-
lúmenes altos de su actividad comercial, así como de ahorrar tiempo en
la celebración de las relaciones de consumo, emerge la obligación y res-
ponsabilidad del Estado de formular el diseño institucional que garantice
la certeza y seguridad jurídica en la celebración de las relaciones de con-
sumo, mediante un esquema de equidad e igualdad en las condiciones
contractuales masivas.
El diseño institucional atraviesa por el establecimiento y el fortaleci-
miento de las instituciones protectoras de los derechos de los consumido-
res. La eficacia de tales instituciones se mide con tres parámetros:
— Por el alcance de las facultades legales otorgadas.

— Por la autonomía de su actuación frente a autoridades y proveedores.
6
Se alega que más que una crisis del modelo clásico del contrato, lo que hay es una
crisis del modelo de consentimiento, basado en la negociación entre las partes, Lorenzetti,
R., “Concepciones sobre el modelo de contrato”, Derecho privado. Memoria del Congreso
Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, p. 226.
146
— Por la ejemplaridad de su actuación a favor de las grandes mayorías

de consumidores, frente a pocos, pero grandes proveedores empre-
sariales de enorme poderío económico.
Así, la medición de la eficacia institucional no debe partir de la actuación

que tenga la institución protectora de derechos de los consumidores en
asuntos individuales frente a muchos prestadores de bienes y servicios
que tienen poco representatividad en el espectro empresarial del país, v.
gr. tintorerías, lavanderías, talleres mecánicos. En este caso, el criterio
muestra un enfoque meramente numérico y cuantitativo, siendo que lo
relevante es que sea un criterio sustantivo y cualitativo.
Lamentablemente, en nuestro país predomina el criterio numérico en la
evaluación institucional de las dos instituciones defensoras de derechos
de los consumidores y de usuarios de servicios financieros, a pesar de que
tales instituciones se convierten en garantes del debido respaldo jurídico
para los consumidores y usuarios en las relaciones de consumo plasma-
das en los CA.
Nuestra exigencia debe ir en un doble plano. Por un lado, que haya
eficacia institucional cualitativa en asuntos de relaciones de consumo de
mayor repercusión social, entre ellos las de aquellos CA de fuerte impac-
to entre los consumidores y usuarios, v. gr. los inmobiliarios, los tiempos
compartidos, el autofinanciamiento, los de servicios telefónicos, los de
televisión por paga y los de mutuo con garantía. Por otro lado, es preciso
mejorar la metodología de revisión y de aprobación de esos modelos de
CA por parte de las instituciones protectoras de derechos de los consumi-
dores (véase la propuesta que formulamos adelante, rubro 6).
Espectro general de los CA
Es cierto que donde mayormente se ha analizado la problemática de los

CA es en el terreno del derecho de los consumidores. Aquí ha encontrado
el terreno natural de desarrollo legislativo y doctrinal, al grado de consi-
derar que el tema de los CA es un tópico propio del derecho de los con-
sumidores. Se puede aseverar que es aquí donde ha adquirido carta de
naturalización, pues hablar de CA conlleva la identificación con los con-
147
tratos celebrados entre proveedores y consumidores, tanto en el ámbito

comercial como financiero.
Esta identificación temática no otorga exclusividad al derecho de los
consumidores, pues nada impide ni excluye la utilización de CA en rela-
ciones jurídicas distintas a las relaciones de consumo, reguladas en otras
disciplinas jurídicas.
Por añadidura, en esos CA que plasman diversas relaciones jurídicas en
general, pero no relaciones de consumo en particular, también se presen-
ta la posibilidad de que haya cláusulas abusivas. Sin embargo, por tratarse
de relaciones jurídicas que no son de consumo no son del conocimiento
de las instituciones protectoras de los derechos de los consumidores.
Con independencia de que en cada ámbito de aplicación jurídica se es-
tablecen reglas de salvaguarda para las partes signantes, lo cierto es que
donde mayor impacto jurídico y social tienen los CA es en el terreno eco-
nómico-financiero, por involucrar a un mayor sector poblacional, un mayor
número de operaciones jurídicas, una mayor cantidad de contratos firma-
dos, una mayor incidencia en el público, una mayor publicidad de bienes
y servicios y una mayor búsqueda y obtención de ganancias económicas.
4. Situación de los contratos de adhesión en relaciones

de consumo que no son competencia registral de la Profeco
Existen múltiples relaciones de consumo que se plasman en CA y que

repercuten en el público consumidor, entre otros, las de telecomunicacio-
nes (televisión de paga, telefonía móvil), las de servicios aéreos y las de
suministro de gas,7 cuyas leyes reguladoras nada establecen respecto a la
utilización de CA —aunque comúnmente los usan—, ni a la obligación de
inscripción registral, tampoco al control del clausulado contractual, ni a
una protección específica reconocida a una institución en particular.
7
En su momento las relaciones de consumo de carácter financiero y las de préstamo con
mutuo no eran de la competencia de Profeco. Por decisión de política jurídica se determinó
que Condusef conociera de los CA financieros, y que los CA de préstamo con mutuo re-
cayera en la competencia de Profeco (reforma a la LFPC del 6 de junio de 2006). En este
momento, la Profeco está analizando y proyectando la NOM en las materias de telecomu-
nicaciones, de aviación y de suministro de gas.
148
En el caso de relaciones de consumo plasmadas en CA que no son de

inscripción obligatoria en el RPCA, la interrogante a dilucidar es si la Pro-
feco puede pronunciarse sobre el contenido clausular de esos modelos de
CA utilizados por los proveedores, para determinar si hay o no cláusulas
abusivas que puedan violentar derechos específicos de los consumidores
reconocidos en la LFPC.
Ante la obligada búsqueda de una efectiva protección de los derechos
de los consumidores frente a proveedores que no están obligados a so-
meter su modelo de CA a escrutinio de Profeco ni a inscribirlo en el RPCA,
el camino es recurrir al criterio de interpretación que más favorezca a los
intereses del público consumidor. Se puede construir y establecer como
un principio general en materia de consumo el principio in dubio pro con-
sumidor, a partir de la aplicación mutatis mutandi del principio penal,8
lo que se traduce en aplicar la norma jurídica que resulte con mayor co-
bertura de protección al público consumidor, esto implicaría que en una
relación de consumo en la que el consumidor denunciara una actuación
abusiva de un proveedor corresponderá a éste la carga de la prueba de
que no hay tal abuso.
En el caso específico de los modelos de CA el principio in dubio pro
consumidor se traduciría en que ante cualquier duda en el clausulado
del contrato se resolverá en función de lo que mejor convenga al público
consumidor.
En ese sentido, habría correspondencia con la resolución del TCC de
diciembre de 2010, en la que se estableció que al analizar los CA, la in-
terpretación debe ser la más favorable al consumidor, para lo cual se debe
recurrir a los principios favor libertatis y favor debilis.9
El primero se traduce en que “en caso de duda, una cláusula debe in-
terpretarse contra quien ha estipulado algo y en liberación de quien aquél
8
La aplicación mutatis mutandi del principio penal desarrollado jurisprudencialmente sería
el siguiente: en lo penal “el principio in dubio pro reo… goza de de jerarquía constitucio-
nal… el acusado no está obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa
la comisión de un delito, en tanto que no tiene la carga de probar su inocencia, sino que
incumbe al Ministerio Público acreditar la existencia de los elementos constitutivos del de-
lito y la culpabilidad del inculpado”. Semanario Judicial de la Federación , Novena Época,
TCC, Tesis 1.4º.P.36 P, t. XXV, enero de 2007, p. 2295.
9
Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, TCC, t. XXXI, diciembre de 2010, p.
1748, Tesis I.7º.C.154 C.
149
ha obligado”. El segundo se traduce en “proteger a la parte débil, deudor

o acreedor”.
De esa manera, además de recurrir a ese principio general propuesto,
como al establecido en la resolución jurisprudencial, es dable reconocer a
la Profeco la atribución de analizar CA que no están señalados en la LFPC
ni en alguna NOM.
Por si fuera poco hay otros argumentos para hacer valer esa atribución:
— Existe una relación de consumo que no tiene establecida una com-

petencia específica en favor de una autoridad. Debido a que no
puede haber un vacío jurídico en el esquema protector de los con-
sumidores, se requiere determinar cuál es la instancia que debe
asumir el rol de carácter general en la defensa de los consumidores.
— El carácter de instancia protectora de carácter general lo asume la
Profeco por tres razones: histórica, legal y sustantiva.
En lo histórico, se trata de la primera institución a la que el legislador
mexicano reconoció la función de velar por la defensa de los dere-
chos de los consumidores en las relaciones de consumo entabladas
con los proveedores.
En lo legal, el artículo 3 de la LFPC precisa que “a falta de compe-
tencia específica de determinada dependencia de la administración
pública federal, corresponde …a la Profeco vigilar se cumpla con lo
dispuesto en la propia ley y sancionar su incumplimiento”.
En lo sustantivo, la LFPC no sólo fue la primera ley en la materia, sino
que establece los principios generales que rigen las relaciones de
consumo, así como las características, las condiciones y las conse-
cuencias jurídicas de la utilización de los CA. Además, fija las reglas
procedimentales para la investigación y resolución de las quejas y
denuncias de los consumidores.
— Existe un doble criterio jurisprudencial que precisa lo establecido en
los artículos 1, 3, 5, 6 y 24 de la LFPC.10 De ambas tesis se despren-
de lo siguiente:
10
Se transcribe en lo conducente lo establecido en ambos criterios: “…la inserción de los
entes de las administraciones públicas federal, estatal o municipal como sujetos obligados
de la ley en su calidad de proveedores, no debe entenderse bajo la connotación literal de
la fracción II del indicado artículo 2 (LFPC), esto es, como la persona física o moral que
150
a) La frase “a falta de competencia específica de determinada depen-

dencia del Ejecutivo Federal” del artículo 3 de la LFPC no implica
que las controversias derivadas de relaciones de consumo de una
dependencia gubernamental sean resueltas por la propia depen-
dencia aplicando las reglas de la LFPC. Se requiere que tal atribu-
ción le sea reconocida en ley de manera expresa.
b) Profeco tiene facultades para resolver las controversias derivadas
de relaciones de consumo celebradas por un consumidor y una
dependencia gubernamental, a la que se asigna para esos efectos
el carácter de proveedor.
c) La relación de consumo lleva aparejada una actividad lucrativa —que
no especulativa— por parte de la dependencia de gobierno, lo que
genera la posibilidad de obtener ganancias económicas. Esto no sig-
nifica que lo característico para la dependencia gubernamental sea
la intención lucrativa, lo que dificultaría acreditar el carácter de acto
de comercio y, por ende, de relación de consumo. En este sentido, el
criterio jurisprudencial es claro al señalar que se trata de una “rela-
ción comercial con actividades que generan lucro”, que es distinto a
una “relación comercial con intenciones lucrativas o especulativas”.
habitual o periódicamente ofrece, distribuye, vende, arrienda o concede el uso o goce de

bienes, productos y servicios, sino que para que tengan tal carácter y, por tanto, sus actos
sean regulados por dicho ordenamiento, deben llevarse a cabo dentro de una relación
comercial con actividades de lucro y no en un plano de Estado-gobernado, pues en este
caso su proceder como autoridad puede impugnarse mediante los respectivos recursos o
medios de defensa (ordinarios o extraordinarios), instituidos al efecto. Por tanto, la citada
procuraduría carece de competencia para conocer y resolver las quejas promovidas contra
las señaladas entidades gubernamentales, cuando el conflicto derive de la prestación de un
servicio en ejercicio de su función pública”. Semanario Judicial de la Federación, Novena
Época, TCC, t. XXIX, Tesis II.T.Aux.1 A, p. 1939. El otro criterio establece “la frase «a falta de
competencia específica de determinada dependencia del Ejecutivo Federal» está restringida
a la «aplicación y vigilancia en la esfera administrativa de las disposiciones de la presente
ley (Ley Federal de Protección al Consumidor)», esto es, la competencia específica de de-
terminada dependencia del Ejecutivo Federal se refiere única y exclusivamente a la facultad
expresa para aplicar y vigilar el cumplimiento de la ley invocada, no para aplicar la ley de la
materia que rija a la dependencia del Ejecutivo Federal que corresponda, puesto que ésta
es una facultad inherente a la propia existencia de todo órgano del Estado que se rija por
un ordenamiento legal específico. En efecto, la Secretaría de Comunicaciones y Transportes
no tiene facultad expresa (competencia específica) para aplicar y vigilar el cumplimiento de
las disposiciones de las disposiciones de la Ley Federal de Protección al Consumidor, sino
que goza de una competencia totalmente distinta…”. Semanario Judicial de la Federación,
Séptima Época, TCC, vols. 217-228, Sexta parte, Tesis, 97/2005, p. 469.
151
d) Aunque no haya referencia específica en ambas tesis de jurispru-

dencia a los CA, lo cierto es que de recibir quejas —en lo individual
o de forma colectiva— relacionadas con cláusulas abusivas en mo-
delos de CA utilizados por las entidades gubernamentales, la Profe-
co está obligada a conocer del tema. No es dable evadir su respon-
sabilidad mediante la falacia de un procedimiento de conciliación.
Es preciso exigir a la Profeco entrar al fondo del problema consis-
tente en la calificación de una cláusula abusiva de un modelo de
CA “público”.
— Si la actuación de la Profeco opera bajo un sistema de competencia

incluyente (ex artículo 5, LFPC), por mayoría de razón la Profeco
tiene competencia para analizar y calificar las cláusulas abusivas
de CA no previstos en la LFPC ni en una Norma Oficial Mexicana
en adelante, NOM) en particular. Esto no significa que tales CA que
derivan de la competencia incluyente de la Profeco deban inscribir-
se en el RPCA de la propia institución. La inscripción registral no es
un criterio exclusivo para reconocer competencia a la Profeco en
materia de CA.11
— El que la Profeco pueda analizar el contenido clausular de un CA, sea
público —el utilizado por una entidad gubernamental federal, local o
municipal- o privado -el utilizado por un empresario o comerciante-,
no implica, como se dijo, la exigencia al proveedor (empresario o de-
pendencia gubernamental) de registrar el modelo de CA en el RPCA,
cuando no hay obligación legal al respecto, aunque tampoco está
impedido para hacerlo de manera voluntaria.
En esa situación, lo único que se exige —aunque es fundamental—
es que la Profeco deba pronunciarse sobre el modelo de CA y optar
por alguna de estas alternativas:
11
Surge la interrogante en CA en materia de arrendamiento de inmuebles, en que el
arrendador tiene el carácter de proveedor al ser una empresa mercantil con fines lucrativos.
La materia de arrendamiento quedo excluida de la competencia de la Profeco en junio de
1993 (véase Guadarrama López, E., La protección…, op. cit., pp. 26 y 27), sin embargo,
no habría impedimento para que la Profeco analizara e hiciera un pronunciamiento general
respecto a cláusulas abusivas en modelos de CA que se utilizan masivamente por empresas
arrendadoras de inmuebles, pues lo que no es competencia de la Profeco es resolver las
controversias derivadas del contrato de arrendamiento.
152
1. Solicitar a las autoridades competentes en la materia del CA en cues-

tión que tomen cartas en el asunto cuando haya cláusulas abusivas,
a fin de superar la desventaja que padecen los consumidores.
2. Plantear el ajuste legal que corresponda, recurriendo a los medios a
su alcance, como lo puede ser el cabildeo legislativo o la presencia
en los medios de comunicación.
3. Recurrir ante tribunales para demandar la declaratoria judicial de
cláusula abusiva de un modelo de CA, haciendo valer la acción
colectiva en representación de grupos de consumidores afectados
(artículos 24, fracción III, y 26 LFPC).
5. Principios generales en materia de contratos

de adhesión de consumo
El desarrollo de este rubro tiene la finalidad de generar elementos argumen-

tativos para la tarea de calificación de las cláusulas abusivas en los CA.
Los principios generales en materia de CA en el ámbito de consumo son
los criterios de razón jurídica que se deben tener como referente obligado
en situaciones específicas derivadas de la relación de consumo plasmada
en un modelo de CA.
El fundamento de los principios generales deriva de la esencia, los fines
y el espíritu de la ley y de la normatividad protectora de los derechos de
los consumidores.
El carácter de principio general lo determina el legislador, pero puede
ser precisado por el juzgador y, en su caso, por el intérprete de la norma
jurídica.
Para la determinación de los principios generales en el ámbito de la
protección de los consumidores es necesario acudir a los primeros artícu-
los de la LFPC, en los que se enuncian los llamados principios básicos en
las relaciones de consumo encaminados a procurar un equilibrio jurídico
y de conocimiento sobre el alcance y consecuencias derivadas de la cele-
bración de la relación de consumo.
Los principios generales en materia de CA derivados de la LFPC se pue-
den distinguir en:
153
— Principios generales lato sensu. Tienen correspondencia con lo es-

tablecido de manera similar en otras disciplinas jurídicas.
— Principios generales strictu sensu. Se establecen como principios bá-
sicos en la LFPC.
— Principios generales específicos de los CA.
— Principios generales derivados de interpretación doctrinal.
A. Principios generales lato sensu
Las normas reguladoras en el ámbito de los consumidores son de orden

público e interés social. Para su explicación se recurre a los conceptos
vertidos en diversos criterios jurisprudenciales.
Los TCC emitieron una resolución en la que desarrollan los conceptos
de interés social y el orden público aplicados al ámbito del derecho de los
consumidores.12
El contenido de la resolución aprobada recoge lo que en diversas tesis
la SCJN ha delimitado para los conceptos generales de orden público e
interés social, esto es, que en ambos se debe procurar la salvaguarda de
los beneficios que las leyes reconocen a la colectividad social y evitar en
su contra afectaciones que pueden resultar de difícil resarcimiento. En la
hipótesis de una contraposición de intereses colectivos e intereses parti-
culares, las disposiciones legales precisan la prevalencia de aquéllos.
Lo que hace la tesis de jurisprudencia de los TCC al aplicar tales con-
ceptos a la protección de los consumidores es realizar una concatenación
de supuestos:
— La LFPC tiene por objeto proteger los intereses de los integrantes

de la sociedad en su carácter de consumidores. En virtud de que
la universalidad del grupo social puede tener en todo momento el
carácter de consumidor, el legislador reconoce en los consumidores
el interés social predominante en la relación de consumo.
— Se busca que las disposiciones de la ley sean un instrumento ágil y
eficaz para salvaguardar los derechos de los consumidores. Por ello,
12
154
la facilidad en el acceso a la institución, la gratuidad de los servicios

que presta, las reglas encaminadas a la debida información y a ge-
nerar una relación de consumo equilibrada y equitativa.
— Mediante de la seguridad jurídica en las relaciones de consumo que
se entablan entre proveedores y consumidores para la adquisición
de bienes, productos y servicios se alcanza el equilibrio en las tran-
sacciones comerciales.
En función de esos supuestos, el orden público en materia de protección

de los consumidores está determinado por las restricciones que la LFPC
impone a los comerciantes, siempre que sean necesarias para asegurar
la eficacia de los derechos de los consumidores como colectividad. De no
hacer la restricción se corre el riesgo de que los derechos de la colectivi-
dad resulten deteriorados o disminuidos con clara afectación del bienestar
e interés colectivo. En suma, los TCC resuelven que las disposiciones de
la LFPC son de orden público porque son benéficas para la colectividad.
En una relación de consumo prevalece el interés social por encima del
interés de los proveedores, que si bien pueden ser identificados como
grupo social (pueden constituir cámaras o asociaciones empresariales por
sectores económicos especializados), lo cierto es que representarían un
componente minoritario respecto al grupo de consumidores, a quienes va
destinada la eficacia de los preceptos legales.
Las normas protectoras de los consumidores son irrenunciables para
éstos. Esto significa que es nula de pleno derecho cualquier argucia o arti-
maña reflejada en una cláusula en la que un consumidor “voluntariamen-
te” acepta “por así convenir a sus intereses” la no aplicación al contrato o
una aplicación menguada de disposiciones de la LFPC.
Contra la observancia de las normas protectoras de los consumidores
no puede alegarse costumbre, usos, prácticas convenios o estipulaciones
en contrario. Se trata de un principio general del ámbito civil que alcanza
mayor amplitud en el ámbito de los consumidores, particularmente en el
rubro de los CA. La práctica empresarial, que es de clara inclinación lu-
crativa no puede estar encima del interés social de los consumidores, por
lo que no se puede pretextar la existencia de tal práctica para hacer una
inserción en el clausulado de un CA.
155
Equidad en las relaciones de consumo. Esto se corresponde con la bús-

queda de proporcionalidad y racionalidad en las obligaciones y beneficios
para las partes. Este principio, en materia de CA, juega un papel funda-
mental al momento de hacer la calificación del clausulado.
B. Principios generales strictu sensu
Relación de consumo con la mayor y adecuada información. Este principio

tiene una doble vertiente: información respecto de los productos, bienes o
servicios que se ofrecen al consumidor e información para la adecuada de-
fensa de los intereses de los consumidores ante las instituciones protecto-
ras de los derechos de los consumidores y ante instancias jurisdiccionales.
Acceso expedito y sin mayores formalidades a instituciones protectoras
de los consumidores. Este principio genera la obligación a las institucio-
nes defensoras de los derechos de los consumidores de brindar asistencia
y asesoría jurídica, así como el establecer procedimientos ágiles para la
presentación de quejas y denuncias y para la investigación y resolución
de las mismas.
Contra la publicidad engañosa opera todo el sistema de protección jurí-
dica y legal de los consumidores. Esto implica que se hagan valer no sólo
las disposiciones legales en ese rubro específico, sino todo el andamiaje
jurídico, legislativo y jurisprudencial al momento de analizar el clausulado
de un modelo de CA.
Libre albedrío del consumidor para celebrar una relación de consumo.
Este principio implica el reconocimiento a la facultad de autodetermina-
ción del consumidor para decidir libremente cuándo, dónde, cómo y con
quién celebra una relación de consumo.
El principio es fundamental al calificar el clausulado de un CA, porque
es común la práctica comercial de presionar al consumidor bajo un es-
quema de venta agresivo para que adquiera el bien o contrate el servicio
ofertado. Es posible reconocer como válido el esquema de venta, pues es
parte de la estrategia empresarial, pero requiere estar acorde con cláusu-
las contractuales equilibradas y equitativas.
De manera casuística el esquema de venta debe ser ponderado y valo-
rado en la calificación de una cláusula, pues está de por medio el princi-
156
pio de libre albedrío del consumidor, v. gr. contrato de tiempo compartido

(cualquiera que sea su denominación), en el que se reconoce el derecho
de cancelación del contrato dentro de los cinco días posteriores a su firma.
La interpretación tendría que ser favorable al consumidor en cuanto a
que ese plazo empiece a correr a partir de que concluya la estancia en el
hotel o estén de vuelta a su lugar de origen y no durante el tiempo en que
permanecen en el lugar vacacional, pues es ahí donde se les presiona para
la firma del contrato. Esa interpretación no aplicaría en caso de firma de
contrato en oficina o casa del consumidor, pues se entiende que el consu-
midor está en condiciones ordinarias o normales para analizar y determinar
el alcance de la firma contractual.
Esquema de educación y divulgación de un consumo adecuado. Este
principio es acorde con la búsqueda de una cultura del consumo inteligen-
te, consistente en la adquisición de bienes, productos y servicios que sean
necesarios como satisfactores en la vida cotidiana de un consumidor. No
se refiere a la inteligencia individual de cada consumidor, sino que se bus-
ca evitar el consumo inútil, absurdo o innecesario.
Privacidad de datos personales. Este principio se corresponde con el
esquema del Registro Público de Consumidores en materia publicitaria
—Profeco— (en adelante, RPC) que busca blindar los datos personales
de los consumidores ante la embestida publicitaria de proveedores y co-
merciantes.
Se tiene el caso de la cláusula de autorización para el envío de publi-
cidad incorporada en los CA financieros, al que los usuarios firman sin
cuestionamiento alguno. En virtud del principio de privacidad de datos
personales y de la irrenunciabilidad de derechos en materia de protección
de consumidores, es posible calificar de abusiva tal cláusula.
Reconocimiento de derechos incorporados en tratados internacionales.
Con la reforma constitucional en materia de derechos humanos publicada
en el Diario Oficial de la Federación del 10 de junio de 2011, la materia
de protección al consumidor también sale beneficiada para hacer valer lo
establecido en los tratados internacionales, pues es claro que los dere-
chos de los consumidores y usuarios en cuanto derechos sociales se ubi-
can en la categoría de derechos humanos.
157
C. Principios generales específicos de los CA
Control clausular a través del RPCA. A pesar de que la LFPC establece

para determinados proveedores un sistema de inscripción registral de los
modelos de CA, surge la duda si se trata de un mecanismo de control de
condiciones generales de contratación. En realidad, el RPCA cumple una
doble función:
a) Registrar modelos de CA. Esto siempre está relacionado con un pro-

veedor, una empresa, un sector económico o un tipo de actividad
empresarial determinada.
b) Controlar las cláusulas de los modelos de CA para que lo inscrito
no resulte abusivo o desproporcionado en perjuicio de los consu-
midores.
Aquí el problema es determinar si la Profeco puede exigir la inserción de

determinadas cláusulas, es decir, que un proveedor presente un modelo
de CA muy escueto, que no incluya ninguna cláusula abusiva, pero que
no contemple diversas circunstancias propias de la actividad comercial
relacionadas con el CA que sí impacte al consumidor y que el proveedor
alegue que se estará a las condiciones generales civiles o mercantiles.
Podría pensarse en el esquema de suplencia legal. Empero, el problema
estriba en la complejidad de aspectos específicos de una materia comer-
cial determinada. En un afán de mayor cobertura de protección la Profeco
puede exigir la inserción de determinadas cláusulas en los modelos de CA.
Efectos de la no inscripción registral. La LFPC de manera expresa es-
tablece en el artículo 87 que “los contratos que deban registrase y no se
registren, así como aquellos cuyo registro sea negado, no producirán efec-
tos contra el consumidor”.
Ante lo que resulta aparentemente una tajante disposición legal, en rea-
lidad es una desproporción del legislador, pues no se dimensiona la reper-
cusión que puede haber en la práctica comercial, al fijar una nulidad relati-
va generalizada. Aquí se debe considerar en un mismo plano de afectación
tanto al proveedor, como al consumidor y a las relaciones de comercio.
El RPCA no tiene —ni se pretende que tenga— efectos constitutivos de
derechos. Simplemente se busca que la inscripción de los modelos de CA
158
garantice el equilibrio y equidad jurídica que debe privar en las relaciones

de consumo. Por ello, en determinados modelos de CA (inmobiliarios, tiem-
po compartido y autofinanciamiento) la LFPC exige un clausulado mínimo.
De esa manera la falta de inscripción de un modelo de CA o cuyo re-
gistro sea negado no debería provocar que el o los múltiples contratos ce-
lebrados en la práctica comercial al amparo de dicho modelo queden sin
efecto, pues tales casos no tendrían que ubicarse en los supuestos de la
nulidad contractual previstos en la legislación civil.
En cambio, para el proveedor que no registra su modelo de contrato le
acarrea la imposición de una infracción administrativa por parte de la Pro-
feco en los términos de su ley.
Si bien la redacción de la última parte del artículo 87 no es la más
afortunada y denota una imprecisión del legislador, lo cierto es que se
debe considerar que la falta de inscripción registral no repercute en todos
los contratos particulares que se celebren, sino que genera una sanción
al proveedor que deja de observar la ley. Así, al tiempo en que se sancio-
na al proveedor infractor, se debe procurar el beneficio al consumidor no
reconociendo efectos a las cláusulas que le resulten desfavorables.
Por fortuna, el artículo 47 del RLFPC aclara que lo dispuesto en el artí-
culo 87 de la LFPC se refiere a disposiciones o cláusulas de los contratos
(infra, rubro 6.E).
D. Principios generales derivados de interpretación doctrinal
Principio in dubio pro consumidor. Con base en el desarrollo jurispruden-

cial del principio penal in dubio pro reo se puede aplicar mutatis mutandi
al ámbito de protección al consumidor.
En lo penal los TCC establecieron que:
el principio in dubio pro reo… goza de jerarquía constitucional… el acu-

sado no está obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le
imputa la comisión de un delito, en tanto que no tiene la carga de pro-
bar su inocencia, sino que incumbe al Ministerio Público acreditar la
existencia de los elementos constitutivos del delito y la culpabilidad del
inculpado.13
13
Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, TCC, Tesis 1.4º.P.36 P, t. XXV, enero
de 2007, p. 2295.
159
En el ámbito de protección del consumidor el principio in dubio pro con-

sumidor implicaría que en una relación de consumo, en la que el consu-
midor denunciara una actuación abusiva de un proveedor corresponderá a
éste la carga de la prueba de que no hay tal abuso.
En el caso específico de los modelos de CA el principio se traduciría
en que ante cualquier duda en el clausulado del contrato se resolverá en
función de lo que mejor convenga al público consumidor.
Control general de las cláusulas de lo que no es obligatorio inscribir en
el RPCA. Ya se desarrolló (supra, rubro 5) la argumentación jurídica para
sustentar la facultad de la Profeco de analizar y calificar cláusulas de mo-
delos de CA de no inscripción obligatoria en el RPCA.
Principio de interpretación de CA favorable a los consumidores. Este
principio ya fue reconocido en la resolución del TCC de diciembre de 2010,
en la que se estableció que al analizar los CA, la interpretación debe ser la
más favorable al consumidor, para lo cual se debe recurrir a los principios
favor libertatis y favor debilis.14
El primero se traduce en que “en caso de duda, una cláusula debe in-
terpretarse contra quien ha estipulado algo y en liberación de quien aquél
ha obligado”. El segundo se traduce en “proteger a la parte débil, deudor
o acreedor”.
Este principio se fortalece con aspectos de lógica jurídica: el consumi-
dor o usuario no es experto empresarial en la materia objeto del contrato
que celebra, no es experto en materia jurídica contractual, no cuenta con
respaldo empresarial, ni es su actividad profesional.
6. Propuesta de identificación de cláusulas abusivas

en contratos de adhesión
Con lo analizado en los anteriores rubros es dable diseñar una suerte de

protocolo de identificación de las cláusulas abusivas en los CA. Para ello,
hay que formular prevenciones preliminares y enumerar los criterios jurídi-
cos de calificación. Dado que estos aspectos pueden resultar insuficientes
para determinar lo abusivo de una cláusula, en el protocolo de identifica-
14
Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, TCC, Tesis I.7º.C.154 C., t. XXXI,
diciembre de 2010, p. 1748.
160
ción se agregan los que denomino criterios metajurídicos de calificación

de las cláusulas abusivas. Finalmente, planteo la operatividad para hacer
valer la nulidad de las cláusulas que son calificadas de abusivas.
A. Prevenciones preliminares
A manera de aproximación inicial hay que considerar que la identificación

de una cláusula abusiva deviene fundamentalmente de dos situaciones:
la pretensión del proveedor de evadir su responsabilidad contractual o de
trasladarla al consumidor y la búsqueda del propio proveedor de conseguir
condiciones económicas ventajosas o excesivas en relación al valor co-
mercial del bien o servicio objeto del CA.
La redacción del clausulado siempre tendrá una apariencia de claridad
jurídica, por lo que se debe hacer un análisis detallado de cada cláusula
El análisis particular de cada cláusula para determinar si es abusiva
debe realizarse en el contexto integral de todo el CA, pues no puede haber
contradicción ni diferencias entre cláusulas del mismo contrato.
Al cotejar la cláusula frente al resto del clausulado se puede apreciar,
entre otras cosas, cuando hay facilidad para firmar el contrato, pero tra-
bas y exceso de trámite y de tiempo para la cancelación del mismo. Por
supuesto ésta sería una cláusula inequitativa.
También se puede apreciar cuando el proveedor incluye diversos me-
canismos para no incurrir por su parte en incumplimiento contractual, sin
que se reconozca el mismo beneficio al consumidor v. gr. fijar un plazo adi-
cional al establecido para cumplir la obligación de reembolsar cantidades
a favor del consumidor, aunque en otra cláusula se fije un mismo porcen-
taje por concepto de pena convencional para ambas partes.
La justificación o explicación de un proveedor respecto a una cláusula
que tiene visos de ser abusiva puede servir para entender el propósito de
su contenido, sin que ello signifique que basta con que la entienda el ana-
lista de los CA para ser autorizada, sino que la claridad y la comprensión
del clausulado debe ser para el consumidor o usuario.
Los encargados de analizar las cláusulas deben asumir que su labor se
corresponde con la de asesores de los múltiples consumidores que habrán
de firmar el CA, por lo que su función es fundamental en el cumplimiento
161
de las funciones de las instituciones defensoras de derechos de los con-

sumidores y usuarios de promover relaciones de consumo equilibradas y
equitativas.
B. Criterios jurídicos de calificación de las cláusulas abusivas
De manera particular, a continuación se enumeran los aspectos de índole

jurídico que conllevan a identificar una cláusula abusiva:
Ser contrarias o evasivas de disposiciones legales. Es frecuente que
el proveedor recurra a mecanismos para eludir obligaciones legales v. gr.
recabar firma de autorización del consumidor o usuario para recibir publi-
cidad o utilizar sus datos personales para efectos publicitarios.
También se recurre a los contratos vinculantes entre dos o más provee-
dores, en que uno es quien aparece en la relación de consumo frente al
consumidor o usuario, mientras el otro evade su responsabilidad en caso
de incumplimiento. Se debe precisar el nexo entre ambos y fijar la obliga-
ción solidaria ante el consumidor o usuario, en términos de los artículos
73 y 79 de la LFPC.
Otra cláusula es la que establece la negativa ficta en las solicitudes de
aclaración de cargos en el estado de cuenta bancarios cuando no se re-
suelva en el término legal de 45 días hábiles (artículo 23-III, LTOSF).
En general, el artículo 90 LFPC recoge el esquema de la directiva comu-
nitaria europea de enumerar los supuestos de cláusulas abusivas. Las ca-
lifica de nulas y se consideran no puestas.15 Este precepto es el sustento
para la reclamación individual y para la acción institucional de cancelación
en términos del artículo 90 bis.
15
El artículo 90 de la LFPC establece: “No serán válidas y se tendrán por no puestas las
siguientes cláusulas de los contratos de adhesión ni se inscribirán en el registro cuando:
I. Permitan al proveedor modificar unilateralmente el contenido del contrato, o sustraer-
se unilateralmente de sus obligaciones;
II. Liberen al proveedor de su responsabilidad civil, excepto cuando el consumidor in-
cumpla el contrato;
III. Trasladen al consumidor o a un tercero que no sea parte del contrato la responsabi-
lidad civil del proveedor;
IV. Prevengan términos de prescripción inferiores a los legales;
V. Prescriban el cumplimiento de ciertas formalidades para la procedencia de las accio-
nes que se promuevan contra el proveedor; y
VI. Obliguen al consumidor a renunciar a la protección de esta ley o lo sometan a la
competencia de tribunales extranjeros.
162
Ser contrarias a los principios generales en materia de CA. Basta que

una cláusula no respete alguno de los principios generales expuestos en
el rubro 5, para que se califique de abusiva. Es importante conocer y te-
ner presente todos y cada uno de tales principios generales para hacerlos
valer en la calificación del clausulado de los modelos de CA. A guisa de
ejemplo:
a) Ser contrarias al orden público e interés público, v. gr., cláusula de

pena convencional o de pago de daños y perjuicios en caso fortuito
o de fuerza mayor o en la que se establezcan las dos obligaciones
con exigencia simultánea.
b) Ser contrarias al libre albedrío del consumidor para celebrar una
relación de consumo, v. gr. cláusula de exclusividad en que más
que “cliente consentido” se obligue al consumidor o usuario a ser
un “cliente cautivo”.16
c) Ser contraria al acceso expedito a instituciones protectoras de los
derechos de los consumidores, v. gr. establecer un procedimiento
conciliatorio o arbitral ante la unidad especializada de quejas y re-
clamaciones del proveedor como requisito de procedibilidad para
acceder a la Profeco o a la Condusef.
Que provoquen confusión en el público consumidor. Es el caso de la deno-

minación de un tipo de contrato cuando en realidad se trata de otro y que
arroje consecuencias distintas a las propias del contrato en cuestión, v.
gr., que se trate de una compraventa de inmueble y se pretenda ubicarlo
como una asociación en participación;17 que sea un contrato de tiempo
compartido y se presente como de hospedaje; que se trate de un contrato
de prestación de servicio de reparación y se denomine de extensión de
garantía.
16
En el caso de la relación del consumidor intermedio-proveedor es frecuente la inserción
de la cláusula de exclusividad en el respectivo CA. Sin embargo, aunque no hay obligación
de inscripción del modelo de CA. en el RPCA, ya señalamos que la Profeco sí podría analizar
y resolver sobre el contenido clausular del modelo de CA. Cfr. Guadarrama López, E., La
protección…, op. cit. pp. 65 y 66, en donde señalo que el artículo 2 de la LFPC delimita el
alcance de aplicación de la Ley al Consumidor intermedio.
17
Se conoció el caso de una desarrolladora inmobiliaria que pretendía que el propietario
de un inmueble firmara un contrato de A. en P. para construir condominios y, por otro lado,
ofrecer al público la transmisión de la propiedad.
163
Que sean desproporcionadas las obligaciones entre las partes. Se pre-

senta cuando es excesiva la carga al consumidor para cumplir sus obli-
gaciones contractuales, v. gr., exigir la firma de pagaré como garantía de
cumplimiento con el monto total del contrato —caso de contrato inmobi-
liario o de adquisición de un vehículo—.
Cabría el caso de establecer mayores hechos por los cuales cobrar
comisiones (en ocasiones empezar ofreciendo un servicio de manera gra-
tuita y luego establecer la comisión, así sea baja, ejemplo pagos domici-
liarios). Si bien el artículo 17 de la LTOSF prohíbe más de una comisión
por un mismo hecho nada impide establecer más hechos con cobro de
comisión. El punto es determinar dentro del servicio derivado del contrato
todos los hechos que de manera lógica y obligatoria debe cumplir la enti-
dad financiera para estar en una situación de equidad contractual. De lo
contrario sería desproporcionado aumentar los hechos objeto de cobro de
comisiones. Sería una cláusula abusiva la simple enumeración de hechos
y el monto de la comisión. Tendría que haber un análisis jurídico y econó-
mico del alcance de la obligación a cumplir por la entidad financiera en
cuanto al servicio que se obliga a realizar.
Que sean inequitativas las obligaciones entre las partes. Se presenta
cuando hay trato desigual entre las partes en situaciones similares, esto
es, se rompe el equilibrio jurídico, lo que provoca consecuencias distintas,
v. gr., plazo distinto de cumplimiento, porcentajes diferentes por concep-
to de pena convencional, cláusula de aceptación tácita por transcurrir un
tiempo determinado y no rechazar de manera expresa un servicio que pri-
meramente se ofrece gratis.
Aquí se engloban las situaciones de la práctica comercial en las que
los proveedores y prestadores de servicios de manera paralela a las con-
diciones jurídicas obtienen mayores ventajas económicas en la relación
de consumo.
C. Criterios metajurídicos de calificación de las cláusulas abusivas
Se corresponden con situaciones fácticas que se relacionan con la firma

del CA y colocan al proveedor en una posición abusiva frente al consumi-
dor y son:
164
Existencia del binomio publicidad engañosa-esquema agresivo de ven-

tas. En el análisis integral del CA se debe considerar que este binomio
puede jugar decididamente en contra del buen juicio del consumidor o
usuario que firma un CA. El consentimiento del consumidor si bien no
está coaccionado al plasmar la firma en el contrato si está condicionado
o influenciado por la manera cómo le venden el bien o producto y cómo
recibe información respecto a las condiciones contractuales de lo que está
por firmar, así como a lo que ha recibido publicitariamente previo a la firma
del contrato.
Nadie cuestiona que los empresarios recurran al binomio publicidad-
esquema de ventas como estrategia empresarial para obtener mejores
ganancias, pero al hacerlo, ese binomio debe desarrollarse de manera
sana tanto en el ámbito de competencia empresarial como de transpa-
rencia comercial.
Igualmente, para que el binomio publicidad-esquema de ventas tenga
validez a la luz de los CA debe tener plena correspondencia con las carac-
terísticas reales del bien, producto o servicio ofertado a los consumidores
o usuarios y con las cláusulas contractuales, que deben ser equilibradas
y equitativas.
Los dos componentes del binomio tienen reflejo en dos de los principios
generales en materia de CA. Por un lado, el principio relativo a que “con-
tra la publicidad engañosa opera todo el sistema de protección jurídica y
legal de los consumidores”. Por otra parte, el principio de “libre albedrío
del consumidor para celebrar una relación de consumo”.
De esa manera, al calificar el clausulado de los modelos de CA nada im-
pide que se analice la correspondencia entre lo que anuncia la publicidad
—en cualquiera de sus manifestaciones—, con lo establecido en el CA.
Igualmente, de forma casuística se puede hacer un ejercicio de ponde-
ración y valoración del esquema de venta para calificar una cláusula, pues
está de por medio el principio de libre albedrío del consumidor.
Existencia de la práctica comercial abusiva. En el análisis integral del
CA se debe tener presente que el proveedor puede imponer a los consumi-
dores y usuarios condiciones fácticas y no jurídicas. Hay que tener cuidado
con situaciones en las que el contrato no tiene problema clausular, sin
embargo, la aplicación real muestra un abuso de los proveedores, v. gr.,
el caso del redondeo en las relaciones de consumo telefónico, en las que
165
se cobra como consumo por minuto, las miles de llamadas cuya duración
concluye en segundos o en minutos más segundos. No se puede alegar
imposibilidad tecnológica, simplemente no se está cumpliendo ni garanti-
zando el cumplimiento de lo ofrecido en el contrato.
Otro ejemplo de práctica comercial abusiva se tiene en los contratos
de tiempos compartidos, en que hay un esquema agresivo de ventas, con
ofrecimiento de supuestos obsequios o regalos para conseguir la firma
del consumidor. Empero, cuando éste decide en el plazo de los cinco días
cancelar el contrato,18 el camino para recuperar la cantidad en dinero ini-
cialmente aportada resulta muy tortuoso.
En los casos de prácticas comerciales abusivas suele ocurrir que el
CA es válido, pero hay situaciones excesivas en la práctica comercial y
financiera, que deben considerarse al momento de calificar de abusiva la
cláusula.
Existencia de beneficios económicos excesivos del proveedor. No se
cuestiona el sistema de libre mercado y de no regulación de precios. Sin
embargo, si consideramos que el espíritu de la LFPC y de la LC es que
haya una relación de consumo equilibrada, se debe cuidar el esquema
de sanciones económicas al consumidor por incumplimiento contractual,
cuyo monto debe ser proporcional a la prestación económica principal.
Aunque no es factible la regulación de precios, ello no es impedimento
para exigir al proveedor que derivado del CA no haya lucro excesivo o exor-
bitante. En la actualidad, los esquemas empresariales tienen en las penas
convencionales y en la fijación de las tasas de interés mecanismos para
obtener ganancias desmedidas. Aquí es donde se requiere precisar que
si bien es libre la determinación de los intereses derivados del contrato,
éstos no pueden estar por encima de manera desproporcionada, a lo que
se establece en el mercado bancario y financiero.
Es cierto que no se puede fijar por concepto de ganancias una cifra
máxima o una cantidad numérica específica o un porcentaje determina-
do, pero ello no impide calificar de excesiva la obtención de ganancias en
18
Es lo que se denomina como derecho de desistimiento del consumidor. Véase Costas
Rodal, L., Los derechos de aprovechamiento por turno, pp. 131-134. Esta autora realiza
un análisis de la directiva comunitaria y la incorporación en la ley española. Destaca en un
comparativo con la legislación mexicana que el plazo para ejercer el derecho de desisti-
miento sea de diez días en Europa y sólo de cinco días en nuestro país.
166
un CA en concreto, en función del tiempo de duración del contrato, del

monto total de la operación, de las causales de terminación imputables
al consumidor y de los requisitos al consumidor para cancelar el contrato.
La regla se construye a partir del hecho de que el equilibrio jurídico de
la relación de consumo debe presentarse al firmar el contrato, pero debe
perdurar durante el tiempo de su vigencia y al momento de su conclusión
por incumplimiento de alguna de las partes.
Un ejemplo se encuentra en los tiempos compartidos, cuyo contrato
suele establecer que en caso de incumplimiento por parte del consumidor
se aplicará por concepto de pena convencional el equivalente al 30% o
40% del total del precio de la operación en el contrato. Se puede dar el
absurdo e inequitativa situación de que el contrato establezca cuatro o
cinco años para pagar a plazos el monto total del contrato y que el incum-
plimiento sea a los dos o tres meses de firmado el contrato. Resulta exce-
siva la sanción económica al consumidor. Esa situación abusiva podría dar
lugar a que el proveedor busque fórmulas para que el consumidor incurra
en incumplimiento, pues le acarrea mayores ganancias.
Una fórmula de solución sería que se incluya en el contrato una tabla
de valores o equivalencias cuyos parámetros sean: duración del contrato,
fecha en que se presenta el incumplimiento, porcentajes por concepto
de pena convencional con dos rubros como referentes: el monto total del
contrato y el tiempo restante para el vencimiento del contrato.
Al respecto es importante identificar el riesgo empresarial y que éste no
se traslade al consumidor o usuario. Debe quedar a cargo del proveedor
la prueba del costo del proceso productivo, esto es, a cuánto asciende la
inversión individual del producto o servicio plasmado en el CA, así como
el margen de pérdidas en caso de incumplimiento. De esa manera, el
empresario debe asumir parte de las pérdidas, para no trasladarlas en su
totalidad al consumidor incumplido.
D. Actuación de las instituciones defensoras de los consumidores

y usuarios para hacer valer la nulidad de las cláusulas abusivas
Las consecuencias jurídicas de calificación de cláusula abusiva de un mo-

delo de CA difieren en función de la obligación o no de los proveedores y
167
entidades financieras de efectuar la inscripción registral en el RPCA y en

el Regisgro de Contratos de Adhesión —Condusef— (en adelante, RCA).
Esta circunstancia condiciona la actuación de las instituciones defensoras
de los derechos de los consumidores y usuarios.
a) Tratándose de modelos de CA de registro obligatorio, el paso si-

guiente a la calificación de abusiva de una cláusula dentro de un
CA consiste en negar la inscripción registral. En este supuesto, el
proveedor solicitante del registro tiene la opción de corregir el clau-
sulado para obtener el registro o bien impugnar jurisdiccionalmente
la resolución.
b) Tratándose de modelos de CA de no registro obligatorio para provee-
dores particulares, cuando por una cuestión de imagen se solicita a
la Profeco la inscripción voluntaria. La institución tiene la obligación
de utilizar el mismo rigor de revisión como si se tratara de un mode-
lo de CA de registro obligatorio.19
Al respecto, cabe señalar que se presentaron por parte de la Profeco
tres demandas en contra de tres empresas de televisión de paga
—Sky, Dish, Cablevisión—, las cuales habían solicitado el registro
voluntario del modelo de CA, que les fue negado por presentar diver-
sas cláusulas abusivas, entre otras, fijar el cobro del decodificador
sin establecer un monto; fijar un plazo mínimo forzoso por el uso del
equipo; obligar a aceptar el envío de publicidad aunque se hubiera
dado de alta el número telefónico en el RPC.
Aunque se tiene reconocida la facultad de recurrir a la vía jurisdiccional,
resulta altamente conveniente para el fortalecimiento de la función de
la Profeco reconocerle la facultad de formular lo que se denominaría
declaratoria general de cláusula abusiva, a la que se daría amplia
19
En los casos de registro voluntario de modelos de CA se aplican las disposiciones legales
previstas para los modelos de registro obligatorio. Si bien no hay precepto que lo establezca
de manera expresa, lo cierto es que sería ilógico suponer que se registran sólo para os-
tentarse frente a consumidores, pero no asumen ninguna consecuencia jurídica en cuanto
a obligaciones derivadas del registro, por ejemplo, utilizar en la práctica un modelo de CA
distinto al que fue registrado. En ese sentido, la Profeco hace el análisis del clausulado de
un modelo de CA de registro voluntario con el mismo rigor jurídico que uno de registro obli-
gatorio. Esa debe ser la interpretación del artículo 88 de la LFPC. Cfr. Guadarrama López,
E., La protección…, op. cit., p. 139.
168
publicidad, para hacerla del conocimiento del público consumidor y

se obligara al proveedor a retirarla del modelo de CA correspondiente.
c) Tratándose de modelos de CA de no registro obligatorio para pro-
veedores públicos, tendría que considerarse la opción legislativa de
ampliar las facultades de la Profeco para revisar de oficio cualquier
modelo de CA, sean de carácter privado o de carácter público; sean
o no de registro obligatorio en el RPCA.
E. Análisis del tema de nulidad e ilicitud de las cláusulas

abusivas de los modelos de CA
Un análisis en conjunto del capítulo X de la LFPC, relativo a los CA, permite

distinguir tres supuestos en lo relativo a las cláusulas de los contratos que
no se ajustan al contenido ni al propósito de la ley:
— Cláusulas que no producirán efectos contra el consumidor por con-

tener alguna de las hipótesis a que se refiere el primer párrafo del
artículo 86 de la ley.20
— Cláusulas que no serán válidas y se tendrán por no puestas en los
contratos por incluir algún punto de los enumerados en el artículo 90.21
— Cláusulas que no producirán efectos contra el consumidor al acre-
ditarse que no se apegan a otras disposiciones de la Ley y a la nor-
matividad aplicable, según se desprende del artículo 85.22
20
El precepto refiere a las cláusulas que impliquen o puedan implicar prestaciones des-
proporcionadas a cargo de los consumidores, obligaciones inequitativas o abusivas o que
conlleven altas probabilidades de incumplimiento.
21
El precepto enumera seis supuestos: I. Permitan al proveedor modificar unilateralmente
el contenido del contrato, o sustraerse unilateralmente de sus obligaciones; II. Liberen al
proveedor de su responsabilidad civil, excepto cuando el consumidor incumpla el contrato;
III. Trasladen al consumidor o a un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad
civil del proveedor; IV. Prevengan términos de prescripción inferiores a los legales; V. Pres-
criban el cumplimiento de ciertas formalidades para la procedencia de las acciones que se
promuevan contra el proveedor; y VI. Obliguen al consumidor a renunciar a la protección de
esta ley o lo sometan a la competencia de tribunales extranjeros.
22
El precepto establece dentro de las características de los CA que sus cláusulas no violen
las disposiciones legales. Sin embargo, con un criterio analógico, la disposición se aplica
a la normatividad relacionada con la materia a que se refiere el contenido del contrato en
específico.
169
En los dos primeros supuestos ya se señaló que subsiste la relación ju-

rídica contractual celebrada por las partes y que lo controvertido es la
o las cláusulas que encuadran en los supuestos anteriores. En el tercer
supuesto, con independencia de la responsabilidad del proveedor por la
infracción a la ley, el consumidor tiene la opción de que se pueda sub-
sanar en su favor la cláusula en cuestión (nulidad relativa), en cuyo caso
el proveedor está obligado a entregar el bien o suministrar el servicio de
acuerdo con los términos y condiciones ofrecidos o implícitos en la publi-
cidad o información desplegados (artículo 42, LFPC).
Sin embargo, la interrogante estriba en determinar si hay sinonimia
entre una cláusula que no produce efectos contra el consumidor, una
cláusula nula por ir en contra de disposiciones legales o normativas y una
cláusula que no es válida y se tiene por no puesta en el contrato. Para di-
lucidar la duda se requiere analizar el contenido y alcance de los artículos
85, 86 y 90:
a) Una cláusula que sea contraria a la ley o a la normatividad aplicable
es ilegal y, por ende, es nula. Los efectos entre las partes quedan supedi-
tados al tipo de nulidad.23
b) Lo ilegal de una cláusula puede derivar de cualquier aspecto de la
LFPC y no sólo de lo relativo a los CA, v. gr., la renuncia de un consumidor
a la información que debe proporcionarle un proveedor inmobiliario o la no
coincidencia de lo ofertado por el proveedor a través de la publicidad, con
las características del bien o producto estipulado en el contrato.
c) Una cláusula ilegal generalmente se encontrará en contratos que no
se exige sean inscritos en el RPCA, pues los que son inscritos son someti-
dos a un análisis detallado. De cualquier manera el artículo 90 bis prevé la
posibilidad de que un modelo de CA registrado incluya cláusulas contrarias
a la ley, en cuyo caso se procederá a su cancelación.
d) Una cláusula nula se referirá a cualquier aspecto contrario a la ley
que sea diferente a los enumerados en el artículo 90, ya que en los casos
que enumera dicho precepto no se reconoce validez a la cláusula contrac-
tual que incluya tales puntos.
23
Para determinar la nulidad de una cláusula se siguen las reglas de las nulidades pre-
vistas en el artículo 1812 y ss. del CCF. Por supuesto, la nulidad de una cláusula puede
repercutir en la nulidad del contrato.
170
e) El tener por no puesta una cláusula debe interpretarse como que no

forma parte del contrato y no surte efectos entre las partes. En ese senti-
do el artículo 86 quarter establece que de haber diferencias entre el texto
de un modelo de CA inscrito y el utilizado en la práctica se tendrá por no
puesta. Aquí simplemente se hace el cotejo entre los dos textos y se apli-
ca el que está inscrito en el RPCA. No hay repercusión en la validez de la
cláusula diferente a la registrada.24
f) En el artículo 90 se enumeran los casos en que se tiene por no puesta
una cláusula y se considera como no válida. Aquí el legislador pensó en la
generalidad de los contratos que reflejan una relación de consumo, es decir
aquellos que no son de registro obligatorio en el RPCA.25 La paradoja está
en que para hacer valer la no validez de la cláusula corresponderá al consu-
midor presentar la queja o denuncia ante la Profeco, ya que la verificación
que ésta hace se circunscribe a que el modelo de CA, en su caso, esté
registrado, pero no a la verificación del contenido del contrato respectivo.
g) Ante el señalamiento de que no son válidas las cláusulas que inclu-
yan alguno de los aspectos previstos en el artículo 90, el problema estriba
en la corrección de la cláusula que esté en ese supuesto. Una posibilidad
para que no se afecte al contrato correspondiente es que se considere a
contrario sensu lo establecido en la cláusula, por ejemplo, si se establece
que el proveedor pueda modificar unilateralmente el contrato, se conside-
ra que no lo puede hacer; si se pretende liberar de responsabilidad civil al
proveedor, lo contrario sería que se aplican las reglas de responsabilidad
para el proveedor; los términos de prescripción inferiores a los de la ley,
se consideran aplicables los previstos en la ley. Claro que se trata de un
criterio de interpretación que sólo podría aplicarse en la Profeco cuando
se presente una queja.
h) En suma, no hay sinonimia entre una cláusula nula con una cláusula
no válida. Empero, en ambos casos no se producen efectos jurídicos con-
tra el consumidor.
24
Claro que en ese supuesto se genera responsabilidad del proveedor a quien se puede
iniciar un procedimiento por infracciones a la ley. Si la Profeco tuvo conocimiento de esa
situación con motivo de una verificación, es procedente lo dispuesto en el artículo 98 bis
de que se publicite por cualquier medio la situación de anomalía del proveedor para hacerlo
del conocimiento de los consumidores, quienes harán valer el texto inscrito en el RPCA.
25
En caso de modelos de CA registrados, que por alguna circunstancia contuvieran alguna
cláusula prevista en el artículo 90, se aplica lo dispuesto por el artículo 90 bis, esto es,
procede la cancelación.
171
i) Por otra parte, en cuanto a la expresión “contratos”, a que alude la

última parte del artículo 87, se tienen dos opciones de interpretación:
— Que la referencia a “contratos” con la que inicia el párrafo en cues-

tión se entendiera como modelo de CA lo cual implicaría que al no
estar inscritos en el RPCA no podrían ser utilizados por los provee-
dores.
— Que la expresión “contratos” se refiere al instrumento jurídico que
sustenta la relación proveedor-consumidor y que la previsión “no
producirán efectos contra el consumidor”, se entendiera referida a
las cláusulas del contrato celebrado entre un proveedor y un con-
sumidor que afectarán a éste, pero sin dejar sin efecto jurídico al
contrato en sí.
De optarse por la primera opción el problema que se generaría sería la

imposibilidad de imponer una sanción para la relación de consumo en
particular, ya que sólo se podría aplicar la sanción al proveedor por con-
cepto de infracción a la ley, pero no habría ninguna repercusión favorable
al consumidor.
En cambio en la segunda opción, además de la sanción por infracción
a la ley, al no inscribir el modelo de CA o al negarse su registro, se tiene
la posibilidad de dejar sin efecto jurídico aquellas cláusulas que resul-
ten contrarias a los intereses jurídicos del consumidor.26 Esta opción es
la más conveniente para la debida protección de los consumidores. Sin
embargo, la SCJN interpretó tal precepto legal antes de la aprobación del
Reglamento de la Ley Federal de Protección al Consumidor (en adelante,
RLFPC) estableciendo una nulidad relativa de los contratos que celebre el
proveedor con sus clientes cuando no cumple con la obligación de inscribir
su modelo de CA en el RPCA.
En estricto sentido jurídico, la fórmula del artículo 47 del RLFPC evita el
debate sobre la última parte del artículo 87 al acotar que no se trata de
una declaratoria de nulidad por disposición legal, sino de una repercusión
26
La decisión legislativa recae en la segunda opción. En efecto, el artículo 47 del RLFPC
establece: “A las disposiciones o cláusulas en los contratos que debiendo registrarse no
hayan sido registrados y que contravengan los intereses o derechos de los consumidores,
les será aplicable lo dispuesto por el artículo 87 segundo párrafo de la Ley”.
172
a ciertas cláusulas del contrato que sean contrarias a los intereses que la
ley protege a los consumidores.
7. Conclusiones
1. El desarrollo jurisprudencial, a partir de la LFPC de 1976, respecto a la

relación CA-cláusulas abusivas muestra poco avance. Los tribunales han
tenido mayor inclinación por la figura del CA. Hasta hace poco tiempo se
planteó la temática de las cláusulas abusivas. El recorrido jurisprudencial
aún es largo.
2. Ante la problemática jurídica de las cláusulas abusivas en los CA se
requiere recurrir a una doble fórmula de solución. De política jurídica, a
través del diseño legal adecuado para la mejor identificación de las cláu-
sulas abusivas y para la estandarización del contenido del clausulado.
De diseño institucional, mediante el fortalecimiento competencial de las
instituciones defensoras de los derechos de los consumidores y usuarios
financieros.
3. Para la identificación de las cláusulas abusivas en los CA es preciso
una interpretación legislativa favorable a los consumidores —tal como lo
han reconocido los TCC-, la cual se consigue, por una parte, con la confor-
mación de los principios generales en materia de CA, que obligadamente
deben ser observados por todo modelo de CA y, por otra parte, con los
que denominamos criterios metajurídicos, en los que primordialmente se
incorporan cuestiones económicas, publicitarias y de riesgo empresarial.
4. Para el fortalecimiento institucional es necesario reconocer a la Pro-
feco la facultad de revisar el clausulado de cualquier modelo de CA, sea
de índole público o privado, sin importar que sean o no de registro obliga-
torio en el RPCA.
173
Pemex y su nuevo régimen de contratación:

¿un feliz arribo al derecho privado?
Pemex and its new procurement regime:
safely nestled in private law?
Jorge Jiménez Arana* RDP

Cuarta Época,
Año I, Núm. 2,
Julio-Diciembre
de 2012
Sólo podemos dar una opinión imparcial

sobre las cosas que no nos interesan; sin
duda por eso mismo las opiniones imparcia-
les carecen de valor.
Oscar WILDE (1854-1900)
RESUMEN
El autor analiza el régimen de contratación que se realiza en Petróleos
Mexicanos y el desarrollo de todos sus proyectos productivos en el marco
de dos leyes: la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las
Mismas (LOPSRM), y la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios
del Sector Público (LAASSP). Expande la discusión al tipo de contratos
que se considerarían “contratos riesgo” o esquemas de la llamada “renta
petrolera” y se refiere al número de “cláusulas exorbitantes” que en los
mismos se pueden incluir. Al precisar la nueva libertad contractual de Pee-
mex, analiza su régimen de contratación administrativa y su conversión a
contratos de derecho privado.
PALABRAS CLAVE: contratos administrativos, contratos civiles.
* Licenciado en derecho por la Universidad Iberoamericana y maestro en derecho por la

Universidad de Texas en Austin. Admitido para ejercer como abogado en México y Nueva
York. Es socio del despacho López Velarde, Heftye y Soria, S.C. Las opiniones vertidas en
este artículo son personales del autor, y no necesariamente representan la opinión o punto
de vista del despacho del que es socio.
175

JORGE JIMÉNEZ ARANA
ABSTRACT
The author analyzes the contracting practices that Petróleos Mexicanos
and the development of productive ventures under two new laws: the Pu-
blic Works and Related Services Law (LOPSRM), and the Acquisitions, Lea-
sing and Services of the Public Sector Law (LAASSP). The author expands
the discussion to “risk contracts” or outlines of the “oil rent” and refers to
the number of “exorbitant clauses” that may be found in them. By surve-
ying the new contractual freedom of Pemex, he analyzes the new adminis-
trative procurement regime and its conversion into private law contractual
forms.
KEY WORDS: government contracts, civil contracts.
Sumario
1. Pemex y… el derecho privado

2. Un paso en la dirección correcta
3. Mayoría de edad para contratar
4. Las DAC’s y la libertad de contratación: ¿hasta dónde llega?
5. Los contratos de Pemex: contratos administrativos
6. Pero si son contratos administrativos, ¿cuál es el avance en materia con-
tractual?
7. El futuro próximo: los retos
1. Pemex y…el derecho privado
Al identificar en el título mismo de estas breves consideraciones, el nom-

bre de Petróleos Mexicanos —no sólo un organismo público descentraliza-
do del gobierno federal, sino tal vez uno de los ejemplos más importantes
de la empresa pública— resulta lógico que el lector se pregunte qué hace
el presente artículo insertado en una publicación jurídica de derecho priva-
do. ¿Qué acaso algo en el pasado reciente da la pauta para esta inclusión,
o se trata de un mero dislate?
El presente artículo pretende exponer la opinión del autor sobre la opor-
tunidad que los actores de la vida política y jurídica del país le han dado a
Pemex para dar un paso adelante en su gestión, y darse para sí un marco
contractual novedoso que permita a la empresa que hoy por hoy es motor
impulsor de varios sectores de la economía nacional, generar mayor valor
176
PEMEX Y SU NUEVO RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN...
económico para los mexicanos —sus dueños— y hacer crecer la industria

energética nacional. Como se expondrá más adelante, una parte impor-
tante del éxito dependerá de la capacidad que tenga Pemex de darle la
bienvenida al derecho privado.
Al citar al célebre y controvertido Oscar Wilde, reconozco que al tomar
posiciones sobre este tema estaré provocando a ciertos sectores de la
opinión. También reconozco que, siendo un tema de mi profundo interés,
no puedo dar una opinión imparcial. En todo caso, creo que el hacerlo no
abonaría en nada a una discusión jurídica que apenas inicia.
2. Un paso en la dirección correcta
Adicionalmente a una restricción presupuestal resultante de una visión de

la empresa como generadora de divisas a corto plazo, y a una política ten-
diente a privilegiar únicamente los proyectos que permitieran contar con
recursos en el corto plazo (en el mismo período de gobierno), Pemex ha
visto por lustros mermada su capacidad de crecimiento, ejecución, mo-
dernización de infraestructura, y qué decir de la exploración y sustitución
de reservas que caracteriza a una empresa petrolera de clase mundial, por
un inflexible y anacrónico esquema de contratación que ha dificultado la
estructuración de proyectos y su realización. El esquema ha tenido como
premisa básica una “obsesión por el cumplimiento de normatividad”, por
sobre la ejecución del objeto de los contratos, la supervisión de la calidad
de los trabajos, el desempeño de los contratistas.
Las grandes empresas petroleras a nivel internacional, sean estatales
(las llamadas national oil companies o NOCs) o de naturaleza privada, han
seguido en las últimas décadas una tendencia de la industria a desinte-
grar sus cadenas verticales de trabajo, para convertirse en cierta medida
en administradoras de proyectos. Para darle el mayor valor posible a sus
proyectos en cuanto a generación de recursos, acuden a los contratistas
especializados en cada eslabón de la cadena productiva. De alguna for-
ma, Pemex ha seguido dicho modelo en las últimas décadas, sólo que
en la administración de los activos que tienen encargados los servidores
públicos correspondientes, han dedicado una parte considerable de sus
capacidades y esfuerzos, no a la ejecución de los proyectos como tales
177
desde el punto de vista de la industria petrolera, sino a asegurarse del

cumplimiento de un marco repleto de normas administrativas en muchas
ocasiones de poco o nulo beneficio. Y es que por lustros, Pemex se ha
visto forzado por la legislación vigente a encuadrar, en el marco de leyes
no idóneas para su actividad, la ejecución de sus proyectos.
En efecto, hasta hace apenas unos meses, Pemex ha desarrollado to-
dos sus proyectos productivos en el marco de dos leyes: la Ley de Obras
Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas y la Ley de Adquisicio-
nes, Arrendamientos y Servicios del Sector Público. En el primer caso,
con una ley diseñada para realizar una obra pública tradicional como una
escuela, un hospital o un camino, y en el segundo caso, una ley diseñada
para adquirir bienes y servicios desde mobiliario de oficina hasta un servi-
cio de diseño de una campaña publicitaria, se encajonó a Pemex en sus
potencialidades.
Tras el reconocimiento de esta verdad histórica por parte de diversos
sectores no sólo de la academia y de la propia industria petrolera (estatal
y de los propios contratistas), sino inclusive del Congreso y de los actores
políticos diversos, se resolvió dar un paso adelante e incorporar, en el mar-
co de la llamada “reforma petrolera” de noviembre de 2008, un “régimen
especial” que excluyera del ámbito material de aplicación de la LOPSRM
y de la LAASSP, a todos los proyectos, y por tanto a sus correspondientes
contratos, que se relacionaran con las denominadas Actividades Sustan-
tivas de Carácter Productivo.1 Partiendo de lo anterior, el Congreso de la
Unión determinó que para la realización de proyectos que entraran en
dicho concepto, correspondería al propio Pemex darse sus propias reglas
de contratación, únicamente con ciertas limitantes generales establecidas
en la propia nueva Ley de Petróleos Mexicanos, así como en la Ley Regla-
mentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, misma
que también fue reformada.
Así, los artículos 50 y 51 de la nueva Ley de Petróleos Mexicanos se-
ñalan lo siguiente:
Artículo 51. Las adquisiciones, arrendamientos y prestación de servi-

cios, así como las obras y servicios relacionados con las mismas que
1
Para revisar el alcance del concepto de actividades sustantivas de carácter productivo
véanse los artículos 3o. y 4o. de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el
Ramo del Petróleo.
178
requieran contratar Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios,

tratándose exclusivamente de las actividades sustantivas de carácter
productivo a que se refieren los artículos 3o. y 4o. de la Ley Reglamen-
taria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, así como de
la petroquímica distinta de la básica, se regirán conforme a lo dispuesto
por esta Ley, su Reglamento y las disposiciones que emita el Consejo
de Administración, en términos del artículo 53 de esta Ley. Lo anterior,
salvo mención expresa establecida en esta Ley.
Artículo 52. La Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del
Sector Público y la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con
las Mismas, así como sus reglamentos y disposiciones que deriven de
esos ordenamientos, se aplicarán en sus términos, según corresponda,
para las adquisiciones, arrendamientos, obras y servicios que no for-
men parte de las actividades sustantivas de carácter productivo a que
se refieren los artículos 3o. y 4o. de la Ley Reglamentaria del Artículo
27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, así como de la petroquímica
distinta de la básica (las cursivas son nuestras).
Por su parte, la LOPSRM y la LAASSP fueron reformadas para asegurar

congruencia, excluyendo del ámbito de aplicación de dicha ley los proyec-
tos relacionados con “actividades sustantivas de carácter productivo”.2
Como otro eje fundamental de la reforma, en su “parte orgánica” la
Ley de Pemex incorporó los principios del llamado “gobierno corporati-
vo”. Dentro de ellos —que no analizaremos a detalle por no ser objeto de
este artículo— se incorporaron al Consejo de Administración de Pemex los
llamados consejeros profesionales, que entre otras funciones, presiden
tanto en Pemex como en cada uno de sus organismos subsidiarios, los
denominados Comités de Adquisiciones, Obras y Servicios. Son precisa-
mente dichos comités los que han recibido la encomienda legal de emitir
(con la ratificación formal del Consejo en pleno), y en su momento pro-
poner reformas, al nuevo marco normativo para la contratación. Es bajo
dicho estatuto que el Consejo de Administración emite las denominadas
Disposiciones administrativas de contratación en materia de adquisicio-
nes, arrendamientos, obras y servicios de las actividades sustantivas de
2
Cfr. Artículos 1o., tercer párrafo, de la LOPSRM, y 1o., tercer párrafo, de la LAASSP.
179
carácter productivo de Petróleos Mexicanos y Organismos Subsidiarios (las

llamadas DACs).3
Las DACs constituyen, sin lugar a dudas, uno de los pasos más impor-
tantes que ha dado Pemex desde el punto de vista jurídico, hacia su con-
versión en una empresa innovadora. Ahora expondremos las razones de
nuestra aseveración.
3. Mayoría de edad para contratar
Como señalamos anterioremente, la legislación anterior, al señalar las re-

glas para llevar a cabo un contrato, sujetaba a Pemex a una serie de dis-
posiciones administrativas de utilidad cuestionable, particularmente para
proyectos productivos. En ese sentido, la nueva Ley de Pemex reconoció
la necesidad de otorgarle mayor margen de libertad para contratar. El Le-
gislativo reconoció que Pemex debía dedicarse a administrar la industria
petrolera, y no a administrar normas. Así, el dictamen aprobatorio del Se-
nado, al acordar el establecimiento de mayor libertad y menor regulación,
señalaba lo siguiente: “no se pretende crear un sistema sobrerregulado ex
ante, que lo único que produce es menor valor agregado para la Nación
por lo costoso que resulta cumplir con las trabas y los procedimientos bu-
rocráticos.4
Ahora le tocaría a Pemex establecer sus normas de contratación y hacer
el mejor uso de esa autonomía administrativa.
En ejercicio de la “cláusula habilitante”, mediante la cual el Congreso
autorizó al Consejo de Administración a emitir su propia regulación en ma-
teria de contratación, se emitieron las DACs, que en términos de sus pro-
pias disposiciones transitorias comenzarían a regular toda la contratación
de Pemex y sus organismos subsidiarios para las actividades productivas.5
3
Publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 6 de enero de 2010.
4
Senado de la República. Dictamen de las Comisiones Legislativas de Energía y de Estu-
dios Legislativos a las Iniciativas del presidente de la República y de diversos legisladores
sobre la Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos, la Ley Federal de Entidades Paraestatales,
la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y la Ley de Obras
Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas. 20 de octubre de 2008, p. 6.
5
Posteriormente a su publicación en el Diario Oficial de la Federación, se entró en un
periodo de incertidumbre, donde Pemex decidió no comenzar la aplicación de las DACs en
180
4. Las DAC’s y la libertad de contratación: ¿hasta dónde llega?
Al emitir las DACs, el Consejo de Pemex hizo un importante y positivo es-

fuerzo: se trataba de conjugar una serie de reglas que le otorgara a Pemex
ciertas facilidades y mantuviera ciertos derechos “exorbitantes” limitados
como organismo público, y reglas que le dieran a Pemex suficiente lati-
tud para moldear los contratos conforme la naturaleza de cada contrato
requiriera.
En un paso fundamental, al regular el contenido de los contratos, las
DACs señalan la facultad de incorporar a los contratos cualesquiera dis-
posiciones de la legislación común. En efecto, en su artículo 51, las DACs
señalan lo siguiente:
Artículo 51. Los Organismos Descentralizados en los contratos que cele-

bren deberán apegarse a lo previsto en los artículos 6º de la Ley Regla-
mentaria; 60 y 61 de la Ley, así como en el Reglamento y en las presen-
tes Disposiciones y podrán incluir cualesquiera términos permitidos bajo
la legislación común, de acuerdo con los requerimientos y naturaleza del
contrato respectivo (las cursivas son nuestras).
De la revisión de la disposición en comento se pueden colegir los si-

guientes elementos:
1. Se deja a Pemex la facultad de determinar la inclusión de cuales-

quiera elementos, dependiendo de la naturaleza y circunstancias de
los proyectos y, por tanto, de las necesidades de sus respectivos
contratos.
2. Se establece como principio general que los contratos podrán regir-
se por las disposiciones del derecho común.
3. A lo que pacten las partes conforme al derecho común se estable-
cen como única restricción lo dispuesto en el artículo 6o. de la Ley
Reglamentaria, 60 y 61 de la Ley de Pemex, y lo dispuesto en las
propias DACs.
la contratación por parte de sus subsidiarias, hasta que quedaran instalados los Comités
de Adquisiciones de las propias subsidiarias. Dicha incertidumbre, sin embargo, concluyó
recientemente con la instalación de los Comités y la entrada en vigor, ahora sí en definitiva,
del nuevo marco normativo.
181
Para poder entender el verdadero alcance de esta libertad de contra-

tación, es preciso revisar entonces el contenido de las disposiciones nor-
mativas restrictivas señaladas en el párrafo anterior. Al respecto, es de
señalarse que tanto el artículo 6o. de la Ley Reglamentaria del 27 Cons-
titucional, como los artículos 60 y 61 de la Ley de Pemex, tienen por
objeto establecer limitantes a lo que Pemex puede pactar en materia de
contraprestaciones a los contratistas. Expande, pues, la discusión sobre
el tipo de contratos que se considerarían “contratos riesgo”, o esquemas
bajo los cuales se considera que Pemex estaría compartiendo la llamada
“renta petrolera”. Así, a nivel ley no se establece un marco restrictivo a lo
que Pemex puede o no pactar en sus contratos, fuera de lo relacionado
con las contraprestaciones al contratista.
Por lo que se refiere a las DACs, en su artículo 57 establecen el con-
tenido mínimo que deben contener los contratos de Pemex, desde ele-
mentos básicos como su objeto, plazo, programa de ejecución, responsa-
bilidad de las partes, jurisdicción aplicable. Además de dichos elementos
básicos, Pemex deberá incluir un número limitado de “cláusulas exorbitan-
tes”. Como probablemente recordará el lector, en teoría del derecho admi-
nistrativo, en tratándose de contratos con una entidad gubernamental, las
cláusulas exorbitantes son las que le dan al organismo estatal ciertos de-
rechos de los que no goza la otra parte (por ejemplo, el contratista), y con
las que cuenta precisamente por su carácter de organismo público. Es tal
vez uno de los elementos que más claramente definen cuando estamos
frente a un contrato administrativo, y no ante un contrato de naturaleza
privada. El régimen anterior de contratación de Pemex estaba repleto de
cláusulas exorbitantes. Mientras que el régimen de las DACs no pretende
renunciar a la facultad de Pemex de establecer ciertos beneficios espe-
ciales por su naturaleza, busca que estos sean la excepción, y así, en el
artículo 57 de las DACs reitera el principio de que, salvo por el contenido
señalado en dicho dispositivo, los contratos pueden incluir cualesquiera
disposiciones que permita el derecho común.
5. Los contratos de Pemex: contratos administrativos
Debe precisarse que la nueva libertad contractual de Pemex que estamos

analizando mediante estas breves consideraciones no pretende asumir
182
que Pemex ha dejado atrás, para sus contratos, el régimen de contrata-

ción administrativa, para convertir sus contratos en contratos de derecho
privado. En la medida que Pemex mantiene prerrogativas exclusivas por
medio de cláusulas exorbitantes como es el caso de la rescisión adminis-
trativa, sus contratos seguirán siendo contratos administrativos. Conside-
ramos útil para precisar este concepto referirse a la siguiente tesis juris-
prudencial de nuestro máximo tribunal:
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. SE DISTINGUEN POR SU FINALIDAD DE ORDEN PÚ-

BLICO Y POR EL RÉGIMEN EXORBITANTE DEL DERECHO CIVIL A QUE ESTÁN SUJETOS.
La naturaleza administrativa de un contrato celebrado entre un órgano
estatal y un particular puede válidamente deducirse de la finalidad de
orden público que persigue, identificada también como utilidad pública
o utilidad social, así como del régimen exorbitante del derecho civil a
que está sujeto. De ello se infiere que los contratos celebrados por un
órgano estatal con los particulares están regidos por el derecho privado
cuando su objeto no esté vinculado estrecha y necesariamente con el
cumplimiento de las atribuciones públicas del Estado y, por lo mismo,
la satisfacción de las necesidades colectivas no se perjudique porque
en aquellos actos el Estado no haga uso de los medios que le autoriza
su régimen especial. Por el contrario, cuando el objeto o la finalidad del
contrato estén íntimamente vinculados al cumplimiento de las atribu-
ciones estatales, de tal manera que la satisfacción de las necesidades
colectivas no sea indiferente a la forma de ejecución de las obligaciones
contractuales, entonces se estará en presencia de un contrato admi-
nistrativo, siendo válido estipular cláusulas exorbitantes que, desde la
óptica del derecho privado, pudieran resultar nulas, pero que en el cam-
po administrativo no lo son, en atención a la necesidad de asegurar el
funcionamiento regular y continuo del servicio público.6
También la siguiente tesis nos ayuda a confirmar los elementos de los

contratos administrativos:
6
Tesis aislada IX/2001. Juicio ordinario civil federal 1/2000. Jesús Guillermo Puente Cu-
tiño. 20 de febrero de 2001. Unanimidad de diez votos. Ausente: Genaro David Góngora
Pimentel. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: Silverio Rodríguez Carrillo.
183
CONTRATO ADMINISTRATIVO Y CONTRATO CIVIL O MERCANTIL. DIFERENCIAS. Para

determinar la naturaleza de un contrato administrativo frente a uno civil
o mercantil, debe atenderse a ciertos factores. En los contratos privados,
la voluntad de las partes es la ley suprema y su objeto los intereses par-
ticulares, mientras que en los administrativos está por encima el interés
social y su objeto son los servicios públicos. En los privados, se da la
igualdad de las partes, en los administrativos la desigualdad entre Estado
y contratante. En los privados, las cláusulas son las que corresponden de
manera natural al tipo de contrato, en los administrativos se dan las cláu-
sulas exorbitantes. En los privados la jurisdicción para dirimir controver-
sias recae en los tribunales ordinarios, en los administrativos interviene
la jurisdicción especial, ya sean tribunales administrativos, si los hay, o
en propia sede administrativa, según los trámites establecidos por la ley
o lo estipulado en el contrato mismo. En resumen, para que se den los
caracteres distintivos de un contrato administrativo deben concurrir los
siguientes elementos: 1) El interés social y el servicio público; 2) La des-
igualdad de las partes, donde una necesariamente debe ser el Estado;
3) La existencia de cláusulas exorbitantes; y, 4) La jurisdicción especial.7
Uno de los elementos que claramente marca a los contratos de Pemex

como contratos administrativos, al ser una clara cláusula exorbitante, es
la rescisión administrativa, que se define como la facultad de Pemex de
rescindir el contrato de manera unilateral sin necesidad de declaración
judicial, ante la existencia de un evento de incumplimiento por parte del
contratista. La rescisión administrativa tiene ya una larga tradición y bases
firmes en materia de legalidad en nuestro derecho administrativo.8 Y fue
ésta precisamente uno de los pocos elementos que se consideró resulta-
ba importante mantener como un derecho unilateral de Pemex.
7
Tesis P. IX/2001. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XIII,
abril de 2001, p. 324.
8
Véase Amparo en revisión 159/2000. Krysde, S. A. de C. V. 10 de enero de 2001. Cinco
votos. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretaria: Martha Llamile Ortiz Brena. CONTRATOS ADMI-
NISTRATIVOS DE OBRA PÚBLICA. EL ARTÍCULO 40, PRIMER PÁRRAFO, DE LA LEY DE ADQUISICIONES Y OBRAS
PÚBLICAS (ABROGADA POR EL ARTÍCULO SEGUNDO TRANSITORIO DE LA LEY DE ADQUISICIONES, ARRENDA-
MIENTOS Y SERVICIOS DEL SECTOR PÚBLICO, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 4
DE ENERO DE 2000), QUE FACULTA A LAS DEPENDENCIAS Y ENTIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FE
184
6. Pero si son contratos administrativos, ¿cuál es el avance en

materia contractual?
Como ya mencionamos, aún cuando se mantienen en los contratos de

Pemex ciertas cláusulas exorbitantes, la postura que asumen las DACs es
que éstas sean excepcionales. Así, las DACs eliminan una serie de cláu-
sulas exorbitantes que tenía Pemex bajo la LOPSRM y la LAASSP. Algunas
de las más importantes eran:
a) La terminación anticipada de manera unilateral, por “razones de in-

terés general” o por haberse agotado la necesidad del bien para el
Estado.
b) La obligación del contratista y el derecho de Pemex de obtener ga-
rantías (cartas de crédito o fianza) de cumplimiento y de vicios ocul-
tos, independienemente de la naturaleza del proyecto.
c) La imposibilidad por parte del contratista de ceder los derechos y
obligaciones del contrato a un tercero, aun con el consentimiento
de Pemex.
d) La imposibilidad para el contratista de obtener ampliaciones o modi-
ficaciones al contrato ante circunstancias cambiantes en cuanto al
objeto, métodos de trabajo, entre otros.
Adicionalmente, aun cuando no se trataba de cláusulas exorbitantes,

se establecían diversos mecanismos inflexibles para la operación del con-
tratista, como es el que el contrato necesariamente tenía que encuadrar
en un esquema de pago de precio alzado o precios unitarios. No podían
pactarse otros métodos o conceptos.
Al acordarse de que las cláusulas restrictivas sean la excepción, y no la
regla general, Pemex avanza sustancialmente. Y no debe entenderse que
al asumir posiciones más flexibles en cuanto a esquemas contractuales,
Pemex pierde terreno ante sus contratistas, en un afán de otorgarle mayo-
res ventajas a estos últimos y atraer un mayor rango de empresas. Pemex
era ya consciente de que muchos de estos esquemas poco útiles lo úni-
co que hacían era encarecer sustancialmente los precios a los cuales los
proveedores nacionales e internacionales ofrecían sus servicios median-
te las correspondientes licitaciones, a la paraestatal. Como en cualquier
185
campo de la economía, la búsqueda de condiciones equilibradas entre

las partes de un contrato beneficia a ambas, y a la propia ejecución del
proyecto, su correcto seguimiento, calidad y desempeño.
7. El futuro próximo: los retos
No debemos olvidar, por otro lado, que la emisión de legislación es nor-

malmente sólo un elemento de la ecuación. Ahora se presenta el reto para
Pemex de instrumentar contratos donde pueda capitalizar positivamente
la libertad contractual otorgada, a fin de implementar proyectos altamente
eficientes. Pero la inercia con la que ha venido trabajando por décadas
puede ser difícil de vencer en cuanto a migrar a nuevas prácticas contrac-
tuales, donde los administradores de los proyectos deberán evaluar cuán-
do es necesario contar con garantías, qué límites de responsabilidad con-
tractual deben asumir las partes, qué esquemas de contraprestación son
idóneos para cada proyecto y sus circunstancias especiales, entre otros.
La tentación de mantenerse en prácticas más conservadoras —pero mu-
cho menos eficientes— es grande. Como las DACs tampoco prohiben que
Pemex pacte cuestiones como una terminación unilateral similar a la que
se tenía, el reto será vencer las inercias. Y el marco normativo ahí estará
para darle soporte a dichas innovaciones.
Estamos convencidos que en el momento político y económico del país
conviene a México una empresa petrolera estatal fuerte, propietaria de los
recursos hidrocarburos, y con un regulador que ejerza de manera firme la
rectoría del Estado en la industria petrolera. Eso, sin embargo, no va en
contraposición, sino que perfectamente se complementa con el uso de
esquemas inteligentes de explotación, que al cumplir estándares interna-
cionales en materia contractual, den a Pemex acceso a las mejores tec-
nologías y servicios, nacionales y foráneos, y a un desarrollo eficiente que
permita a Pemex incrementar su valor económico.
Quienes creemos en el derecho privado, y en la posibilidad de que las
partes se otorguen entre ellas las mejores y mas propicias reglas para su
relación, debemos coincidir en que una mayor libertad de contratación
que parta de la voluntad de las partes como regla primordial de funciona-
miento, necesariamente traerá un desarrollo más armónico y condiciones
más favorables para la industria.
186
Consideraciones sobre el contrato de renting*

Considerations on renting contract
Pedro Alfonso Labariega Villanueva** RDP

Cuarta Época,
Año I, Núm. 2,
Julio-Diciembre
de 2012
No es la propiedad de un bien, sino su uti-
lización lo que engendra ganancias”.*** En
la sociedad actual —sociedad de las finan-
zas— la tecnología contractual ha suplanta-
do a la tecnología industrial.****
* Otro gerundio anglosajón. Arrendamiento empresarial lo ha calificado la jurisprudencia

española. Entre otras, las sentencias del Juzgado de Primera Instancia de Santander, (núm.
3), del 31 de mayo de 2003, Aranzadi Civil 2003\943; de la Audiencia Provincial de Oren-
se, núm. 404/2002 (Sección 2a.), del 18 de diciembre, en Westlaw JUR 2003\78256. El
renting también se conoce como contrato de alquiler con mantenimiento, expresión utili-
zada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia núm. 195/2002 (Sección 2a.),
del 18 de julio, Westlaw JUR 2002\246064 y 2003/78256. También se le conocen como
arrendamiento mercantil de bienes. Cuesta Rute (“Reflexiones en torno al leasing”, RDM,
Madrid, núm. 118, 1970, pp. 540 y 541) subraya que en estas materias no es fácil des-
terrar un término perfectamente admitido y reconocido en el tráfico universal, que además
añade la brevedad que el idioma inglés imprime. Este autor califica el término renting como
esnobismo lingüístico al distinguirlo de otro anglicismo, el leasing operativo.
Quizá deba su éxito publicitario al desconocimiento de su contenido contractual y a la
novedad de su denominación: los bancos que intervienen en su comercialización hablan de
un “producto joven”, por contraste al de leasing, más “maduro”.
** Investigador por oposición en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
*** Quiroga, “Leasing: un medio jurídico al servicio de una necesidad económica”, Boletín
de la Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito, núm. 30, junio de
1969, p. 18.
**** En la sociedad actual, expresa Galgano (Diritto ed economis alle soglie del nuevo
millennio, Contrato e Impresa, Padua, núm. 1, 2000, p. 196), calificada como sociedad de
las finanzas, la tecnología contractual ha suplantado a la tecnología industrial, de manera
que los productos financieros toman cuerpo y vida únicamente en virtud del sabio uso de la
técnica jurídica. En un primer momento, los contratos desempeñaban la función de hacer
circular las cosas; actualmente, sirven además, para producir, para crear productos finan-
cieros (los new properties).
187

PEDRO ALFONSO LABARIEGA VILLANUEVA
RESUMEN
Hoy en día, somos testigos del surgimiento paulatino de nuevos tipos de
arrendamiento de cosas que nos trasladan del tradicional proverbio ro-
manista res mobilis res vilis (cosa movible, cosa inservible) a la figura del
renting, cuya resonancia económica, jurídica y social halla campo fértil en
el ámbito del equipamiento industrial, los contratos y los servicios. El ren-
ting es un sistema que en sus diferentes modalidades ha de experimentar
—en un futuro cercano— un incremento notable, impulsado, desde luego,
por las buenas condiciones macroeconómicas que hoy en día vive nuestro
país. Este contrato ha sido importado de Estados Unidos a Europa y quizá
dentro de poco a Latinoamérica. En el derecho mexicano no tiene un equi-
valente, aunque el contrato de arrendamiento de cosas (leasing operativo)
es una figura bastante cercana que se ha venido utilizando en la renta de
maquinaria e instrumental de muy distinta índole.
¿Por qué debería rentar equipo en vez de comprarlo? Porque un arrenda-
miento evita que usted se quede con equipo obsoleto, porque le permite
mantener libres otras líneas de crédito, etcétera. Varias, pues, son las
ventajas económicas, financieras, laborales y fiscales que sugieren su im-
plementación entre nosotros. Sabemos, claramente, que no se trata de
una operación de adquisición de un automóvil, sino de un arrendamiento
o alquiler con un conjunto de peculiaridades relevantes.
Este ensayo explica que el renting es un contrato atípico, con peculiari-
dades propias que lo diferencian de otros arrendamientos de cosas, por
eso es que hacemos referencia a distintos aspectos como concepto, ele-
mentos personales, reales, formales y temporales, funcionamiento, ca-
racterísticas, modalidades, distinción con otras figuras jurídicas afines y
sus ventajas.
PALABRAS CLAVE: alquiler, arrendamiento financiero, arrendamiento operati-
vo, bienes de capital, bienes de equipo, bienes instrumentales, maquina-
ria, ofimática, renta, renting.
ABSTRACT
Today, we witness the gradual emergence of new types of leases, that take
us away from the traditional roman adage res mobilis res vilis (movable
thing, useless thing) and bring us closer to a new form of renting, whose
economic, legal and social repercussions are welcome in the ambit of in-
dustrial suppliers, contracts and services. Renting is a system that in its
various forms shall experience —in the near future— a significant increa-
se, driven, of course, by the favorable macroeconomic conditions prevaling
today in our country. This contract has been imported from the U.S. into
Europe and perhaps soon will arrive to Latin America. Mexican law has no
188
CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTRATO DE RENTING
equivalent, although operative leasing is a figure quite well known in the

rental of various types of machinery and industrial equipment.
Why should I lease equipment instead of buying it? Because a lease pre-
vents from keeping obsolete equipment, and allows to free other credit
lines, etcétera. Many rationales, such as economic, financial, labor and
fiscal benefits, suggest its adoption.
We clearly know that this is not a car purchase operation, but a lease or
renting with a relevant set of peculiarities.
This article explains that renting is an atypical contract, with its own pecu-
liarities that differentiate it from other leases, thus we refer to its concept,
terms, personal, real, formal and temporal features, performance, charac-
teristics and distinct legal aspects.
KEY WORDS: renting, financial lease, operating lease, capital goods, equip-
ment, machinery.
Sumario
1. Nota introductoria. Antecedentes

2. Concepto
A. Concepto según la doctrina
B. Concepto según la ley
C. Concepto según la jurisprudencia
3. Elementos
A. Personales
B. Reales
C. Formales
D. Temporales
4. Funcionamiento
5. Principales características de un contrato de renting
6. Modalidades
A. Renting de duración
B. Renting de vehículos
C. Renting de equipamiento
7. El contrato de renting y las figuras afines
A. Renting y compraventa a plazos
B. Renting y arrendamiento-venta
C. Renting y rent a car
D. Renting y arrendamiento financiero
189
8. ¿Qué ventajas tiene el renting?

9. Anexos.
1. Nota introductoria. Antecedentes
En los últimos decenios hemos sido testigos de un colosal protagonismo

del contrato; tanto que se ha llegado a afirmar que vivimos una etapa de
“pan-contractualismo” que predomina el escenario de nuestra época en
los distintos ámbitos o sectores.1
El arrendamiento de bienes muebles y el contrato de renting, entendido
como un arriendo mobiliario duradero con servicios, vienen adoleciendo
de una suerte de “invisibilidad jurídica” que no se justifica con su gran
poderío socioeconómico. Estos contratos carecen de una expresa regu-
lación ad hoc. En España existe abundante jurisprudencia recaída sobre
tales contratos, sin embargo, no es fácil rastrearla por falta de entradas
precisas en los tesauros al uso y por su confusión y camuflaje en contratos
próximos (leasing financiero, arrendamientos de inmuebles o de industria,
contratos de servicios); amén de que no han recibido aún el tratamiento
doctrinal de conjunto que merecen.2
En esta ocasión vamos a deambular el laborioso pero cautivante sende-
ro de la configuración jurídica del contrato de arrendamiento empresarial,
mejor conocido como renting.
Desafortunadamente, también en México, la doctrina, la legislación y
la jurisprudencia no se han ocupado de este contrato, cuya práctica es
bastante frecuente, por lo que hemos tenido que escudriñar en fuentes
ajenas a nuestra doctrina nacional.
Según Cogorno, el contrato de renting surgió a principios del siglo XX
con la compañía telefónica Bell Telephon System, que en lugar de vender
los aparatos telefónicos, los rentó a sus abonados. Sin embargo, el ver-
dadero auge de este contrato acaeció en 1945, cuando la United States
1
Galgano, “La categoria del contratto alle soglie del terzo millenino”, Contratto e impresa,
Padua, núm. 2, 2000, p. 919.
2
En España, los estudios científicos sobre el tema comienzan a aparecer hasta mediados
de los noventa, coincidiendo con el desarrollo real de esta actividad: Astorga Sánchez, J. A.,
1995; Fernández Inglés, J., El renting de bienes muebles, 1995; Pérez López, E., Contrato
de renting, 1997.
190
Shoes Machinary Corporation alquiló las maquinarias para fabricar calza-

do. Su ejemplo se esparció como reguero de pólvora, pues múltiples em-
presas imitaron la idea, entre ellas podemos mencionar a las más sobre-
salientes como la International Cigar Machinery, la International Bussines
Machines (IBM) y la Rand Xerox.3
Para Correira, en las décadas de los sesenta y setenta fue cuando
este negocio jurídico dejó de ser mero instrumento de comercialización
de productos o servicios en el mercado por parte de las propias empresas
fabricantes, para devenir como el objeto esencial (producto o servicio) y
autónomo de algunas empresas. Es decir, surge un negocio promovido
también por sociedades mercantiles que compran parques industriales de
bienes para colocarlos en el mercado con el fin de que satisfagan necesi-
dades de otras empresas.4
Es más, el perfil específico del renting se vio alterado cuando también
se comenzó a utilizar, en los noventas por los particulares, más concre-
tamente por los consumidores. Ciertamente, a mayor oferta, mayor mer-
cado, al que concurrieron no sólo las empresas y los profesionales, sino
todos los consumidores. Además, al extenderse la cantidad de contratos
de renting pactados, también las instituciones financieras comenzaron a
incluir este contrato en su “cartera de productos”, incrementando la oferta
y transformándola en más competitiva.5
Así que la aplicación de la tecnología a la producción de bienes y servi-
cios ha generado la aparición de nuevos equipos que facilitan y potencian
los procesos de producción. Y ello ha provocado que la tecnología contrac-
tual haya reemplazado a la tecnología industrial.
Efectivamente, se trata de un contrato que permite a cualquier empre-
sario, particularmente, a los micro, pequeños y medianos, poder contar
con bienes de capital de última generación sin descapitalizarse, es decir,
sin gastar importantes sumas de dinero para disponer de herramientas
3
Cogorno, E. G., Teoría y técnica de los nuevos contratos comerciales, Argentina, Eds.
Meru, s. f., p. 112. Otros autores asignan estos antecedentes, originalmente, al contrato
de arrendamiento financiero, con la advertencia de que en la actualidad se practican bajo
el contrato de renting; cfr. Lavalle Cobo, J. E. y Pinto, C. A., Leasing mobiliario, Buenos
Aires, Astrea, 1982, p. 3.
4
El contrato de renting, Salamanca-Coimbra, 2009, p. 38.
5
Ibidem, p. 40.
191
indispensables que les faciliten el desarrollo de la actividad empresarial a

la que están dedicados.
Gracias a la fórmula pay for use este contrato de provisión de herra-
mientas es extremadamente flexible y resulta ser muy conveniente para
los empresarios que no quieren adquirir un bien, sino que sólo tienen
interés en utilizarlo. Esta solución permite resolver problemas relativos a
la dotación de bienes instrumentales; en efecto, es posible efectuar un
alquiler a largo plazo, esto es, el renting, para bienes muebles con tal de
que sean herramientas para el desenvolvimiento de actividades produc-
tivas, comerciales, de servicios empresariales o de profesiones liberales.
Dichas herramientas o bienes instrumentales, pueden ser de tipo in-
formático u ofimático, como computadoras, impresoras, fotocopiadoras,
o cualquiera de los equipos periféricos de aquélla, o tecnológico como un
monitor de plasma, televisores de alta definición, ruteadores, proyectores
particulares, servidores, pero también medios de representación o despla-
zamiento y también instrumental profesional como por ejemplo aparatos
médicos, máquinas electrónicas, aparatos de sonido, de equipo audiovi-
sual, ropa para ceremonias, etcétera.
2. Concepto
A. Concepto según la doctrina
En la doctrina encontramos distintos conceptos que intentan capturar lo

esencial de la figura contractual. He aquí algunos de ellos.
El renting puede concebirse:
como un contrato de alquiler de bienes de equipo (mobiliario, automó-

viles, maquinaria, etcétera) a medio y largo plazo por el cual el arren-
datario se compromete a pagar una renta fija periódica —normalmen-
te mensual o trimestral— durante el plazo de vigencia del contrato. A
cambio de esta renta, recibirá de la compañía de Renting los siguientes
servicios: a) Uso del bien objeto de la operación; b) Mantenimiento del
Bien; c) Seguro del bien.6
6
Astorga Sánchez, J. A., “El renting: aspectos fiscales y contables”, en http://empreses.
192
Es una cesión temporal de uso de un bien mueble, que se completa,

en la misma operación y con la misma parte, con un contrato de presta-
ción de servicios, que incluye los derivados de las obligaciones propias de
todo arrendatario (entrega, saneamiento y evicción de la cosa arrendada,
mantenimiento en su goce pacífico y su reparación), además de otros
complementarios, como la contratación de un seguro.7
Contrato por el que una de las partes, el arrendador empresarial, se obli-

ga a ceder a otra parte (el arrendatario empresarial) el uso de un bien
de utilización empresarial por tiempo determinado y contra el pago de un
precio normalmente expresado en términos de cuota de arrendamiento
periódica, pero quedando a cargo del arrendador (y éste es el rasgo dis-
tintivo fundamental respecto del leasing operativo) las prestaciones (más
o menos amplias, según lo pactado) propias del mantenimiento del bien
cuyo uso se cede en las condiciones de utilización más perfectas.8
lacaixa.es/B2B/Images/Resources/art_opi_ren_1.pdf; capturado el 23-XI-2010.

7
Martínez Cañellas, A., “Aproximación al contrato de renting”, Revista Electrónica de la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad de Granada, en www.refdugr.com; publicado el 30 de
octubre de 2008, capturado el 18 de octubre de 2010. El renting “consiste en un acuerdo
de voluntades por el que un sujeto jurídico se obliga a ceder temporalmente a otro el uso
de un bien y, simultáneamente, a prestar ciertos servicios vinculados al mantenimiento y
reparación respecto del referido bien, mediante el pago de una renta fija como contrapres-
tación”; Horta Correia Ramírez, Paulo Nuno, El contrato de renting, Salamanca-Coimbra,
Ratio Legis, 2009, pp. 28 y 43. Según Cogorno (op. cit., p. 111) es un contrato mediante
el cual un fabricante o un concesionario de bienes altamente tecnificados renta los mismos
a un tercero con el fin de mantener un monopolio legal sobre éstos. Collart Dutilleul y Dele-
becque (Contrats civils et commerciaux, París, Précis Dalloz, 1991, p. 285) consideran que
el renting es un contrato que generalmente tiene por objeto un bien de equipo especializa-
do y muy costoso, tales como un material de alta tecnología (computadora, robot, etcéte-
ra), un vehículo de transporte (camión, camioneta, etcétera) (Le renting est un contrat qui a
généralment pour objet un bien d’equipement spécialisé et très coûteux, tels qu’un matériel
de haute technologie) (ordinateur, robot...), un véhicule de transport (camion, wagon…).
8
Lefebvre, F., Contratos mercantiles 2006-2007 (Memento practico), España, Eds. Fran-
cis Lefebvre, 2006, p. 459). Por su parte, Tobar (J. M., Banca para Empresas, España,
Deusto, 1981, p. 7) lo concibe como “el uso de bienes por plazo variable según contrato
previo, mediante el pago de una tasa de actualización, siendo de cuenta del propietario,
la conservación del objeto alquilado, pudiendo proporcionar en ciertos casos los medios
humanos necesarios para la explotación, cuyos gastos están normalmente incluidos en la
tasa de alquiler”. En el mismo sentido, Segurado Llorente (José Luis, El leasing, Barcelona,
1992, p. 20. ) define el renting o “alquiler simple” como “la adquisición del derecho de uso
de un bien por medio del alquiler en el que el arrendatario, como contrapartida del derecho
de disfrute, paga un canon de utilización durante un periodo de tiempo variable acordado
193
Arrendamiento de cosa mueble a medio o largo plazo, por el que el

arrendador cede el uso del bien al arrendatario a cambio de una renta
determinada, por tiempo fijo y sin opción de compra que lleva inherente
la prestación de diferentes servicios como el mantenimiento y repara-
ción del bien, entre otros.9
El arrendamiento temporal de bienes, generalmente de equipo, me-
diante pago de una tasa de actualización siendo por cuenta del propie-
tario la conservación del objeto alquilado, y en algunos casos la cesión
del personal técnico necesario para la explotación, gastos normalmente
incluidos en la tasa de alquiler.10
B. Concepto según la ley
La legislación mexicana no contiene una reglamentación expresa del arren-

damiento de bienes muebles y menos una regulación específica sobre el
por contrato, estando a cargo del arrendador la conservación y el mantenimiento del bien
alquilado, y en el que en ocasiones, el arrendador pone a disposición del arrendatario los
medios humanos para la explotación, repercutiendo en el alquiler los constes derivados de
este servicio”. De ahí que, constituya una puesta a disposición por parte del empresario
de renting a sus clientes de bienes de equipo o mejor, bienes de producción mediante el
alquiler, por un período de tiempo que, a diferencia del leasing, suele ser corto. Según el
Diccionario de economía y finanzas (Sabino Carlos, Diccionario de economía y finanzas,
Caracas, Ed. Panapo, 1991), bienes de producción son “aquellos cuya utilidad consiste en
producir otros bienes. Son así bienes de producción las máquinas y otras instalaciones que
permiten organizar procesos productivos que resultan en la creación de mercancías. Cuan-
do se adquieren bienes de producción se efectúa una inversión, pues se destina capital a la
compra de objetos con el propósito de realizar actividades productivas y no de consumirlos
por la utilidad que estos tengan por sí mismos”.
9
Pérez Gurrea, R., “Hacia una nueva tipología locativa: arrendamiento de bienes muebles,
renting o leasing operativo, especial estudio de sus caracteres esenciales”, RCDI, año
LXXXV, núm. 711, enero-febrero de 2009, p. 511. Esta autora añade que el renting “impli-
ca un arrendamiento mobiliario duradero con servicios que nos llevan a configurarlo como
un contrato de arrendamiento complejo, en el que es esencial la conexión causal entre la
cesión locativa y la prestación de servicios”. “En el renting, que algunos también llaman
leasing operativo, parece que la sociedad de leasing cede el uso de determinados bienes
muebles (automóviles, aeronaves, maquinaria agrícola…) por un período breve de tiempo,
determinado, y cierto precio que se determina teniendo en cuenta el tiempo de duración
del contrato, el tiempo de utilización del bien, el kilometraje realizado… No se incorpora al
contrato la opción de compra y, por tanto, se trata de un arrendamiento puro y simple”; cfr.
Vara de Paz, N., “Naturaleza y régimen jurídico del contrato de leasing”, Revista de Derecho
Bancario y Bursátil, España, año XX, octubre-diciembre de 2001, p. 194.
10
Barreneche et al., Los contratos más utilizados en la empresa, España, Deusto, 2000,
p. 211.
194
renting, pero sí existe un precepto que proporcione la noción genérica

de arrendamiento de cosas. En ese sentido, el Código Civil Federal (CCF)
establece que: “Hay arrendamiento cuando las dos partes contratantes
se obligan recíprocamente, una, a conceder el uso o goce temporal de
una cosa, y la otra, a pagar por ese uso o goce un precio cierto” (artículo
2398). Escuetamente, decimos que el renting es un contrato de arren-
damiento por medio del cual se cede el uso de un bien a cambio de un
precio cierto.11
C. Concepto según la jurisprudencia
La mayor parte de la jurisprudencia española califica el contrato de ren-

ting como un contrato de arrendamiento mercantil de cosa mueble12 o
arrendamiento empresarial,13 por ser contratos celebrados entre empre-
sarios en el seno de su actividad. Algunas sentencias definen en parte el
contenido del contrato para diferenciarlo del leasing financiero,14 o para
identificarlo con el leasing operativo.15
11
Casualmente, en la jurisprudencia mexicana encontramos una tesis aislada, en la que
tan sólo menciona el nombre de renting sin mayor referencia o comentario respecto de
dicho contrato: Amparo directo 562/2007. Arenas y Gravas Xaltepec, S. A. 11 de octubre
de 2007. Visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
diciembre de 2007, t. XXVI, p. 1673.
12
SAP La Coruña núm. 131/2003, 1o. de abril, JUR 2003\ 228267. SAP Sevilla núm.
369/2004, 6 de septiembre, JUR 2004\ 293145.
13
Sentencia Juzgado 1a. Instancia Santander (núm. 3), 31 de mayo de 2003, AC
2003\943. SAP Orense, núm. 404/2002, y 18 de diciembre, JUR 2003\78256. SAP La
Coruña núm. 218/2004, 30 de junio, JUR 2004\ 270965. SAP Cádiz, 17 de marzo 2003,
JUR 2003\ 158400; cit. por Martínez Cañellas, op. cit., p. 3.
14
SAP Madrid, 15 de junio de 1997, Revista Europea de Derecho, 1997, p. 2724, afirma
que en el renting “a diferencia de lo que sucede en el leasing, la entidad arrendadora no
realiza función mediadora y financiera, sino que cede temporalmente los equipos mediante
unas cuotas que retribuyen exclusivamente el uso, sin anticipar el precio, pues la finali-
dad es arrendaticia y no un medio de adquisición de los bienes”. En el mismo sentido,
SAP Orense núm. 404/2002, 18 de diciembre, JUR 2003\ 78256, SAP La Coruña, núm.
84/2007, 27 de marzo, AC 2007\1561; cit. por Martínez Cañellas, loc. cit.
15
STS, núm. 11/2000, 19 de enero, RJA 2000\139. Obiter dicta, identifica renting
con leasing operativo, diferenciándolo del leasing financiero. Así en el leasing operativo
–—“renting”— “la sociedad de leasing, asume el riesgo de la inversión, ya que su finalidad
es ceder única y exclusivamente el uso de lo adquirido”. SAP Cantabria núm. 380/2004, 27
septiembre, JUR 2004\286625, distingue el leasing del “leasing operativo-renting”. SAP
195
La primera sentencia que incluyó una definición de renting en su ratio

decidenci fue la SAP Barcelona, 28 de marzo de 2001. Considera este
veredicto que el contrato de renting es:
un arrendamiento empresarial, en el que la entidad arrendadora no rea-

liza función mediadora y financiera, sino que cede temporalmente el
bien, mediante unas cuotas que retribuyen exclusivamente el uso, pues
la finalidad es arrendaticia siendo por tanto las principales obligaciones
de las partes la de entrega del objeto y el pago de precio en que consiste
la contraprestación del arrendatario.
Aunque esta definición no manifiesta explícitamente si el renting es

sólo un arrendamiento o implica algo más, añade que en la misma fecha
se suscribió un contrato de servicios complementarios y adicionales de
mantenimiento, reparación, asistencia técnica y seguros. Esta definición
se ajusta a lo comercializado como renting especialmente por las entida-
des financieras españolas.16
3. Elementos
A. Personales
Por un lado, el arrendador que normalmente es una empresa de renting,

o bien el fabricante o concesionario del producto, que puede ser cualquier
persona física o jurídica y por el otro, el usuario del bien que es el arren-
datario, los cuales se relacionan directamente para acordar las cláusu-
las contractuales. Pensamos factible que una empresa constituida como
Asturias núm. 268/2004, 13 julio, JUR 2004\196668, identifica renting con leasing opera-
tivo, mencionando la STS 10 de abril de 1981, que señala que en el “leasing operativo…
la entidad arrendadora afronta el riesgo técnico prestando los servicios de mantenimiento y
asistencia”. SAP Zaragoza, 14 de diciembre de 1993, AC 1993\2377, diferenció el renting,
del leasing operativo y del leasing financiero. SAP Madrid, núm. 405/2007, 20 de junio,
EDJ 2007/123102, diferencia entre renting y arrendamiento operativo; cit. por Martínez
Cañellas, loc, cit.
16
Audiencia Provincial Barcelona (Sección 4a.), 28 de marzo de 2001, AC 2001\1811,
sentencia que define el contrato de renting para centrar el objeto del debate litigioso (la re-
solución de un contrato de renting relativo a un Audi A6); cit. por Martínez Cañellas, loc. cit.
196
arrendadora financiera, pueda realizar con carácter complementario acti-

vidades de arrendamiento no financiero, sin olvidar que tendrá que con-
tabilizar separadamente las operaciones de arrendamiento no financiero,
pues éstas pueden tener un régimen fiscal distinto al que se aplica a los
contratos de leasing.
Ahora bien, es oportuno indicar que el arrendador o empresario de ren-
ting no necesariamente tiene que ser el propietario de los bienes que ha
de entregar en alquiler. Por supuesto que ha de tener el derecho de uso,
ya esto es lo que transfiere y este derecho puede haberlo adquirido me-
diante la compra del bien o a través de otros contratos como el de usu-
fructo, leasing. Es más, cuando el renting devenga en un arrendamiento
con opción de compra, el arrendador puede no ser propietario del bien en
el momento de formalizar el contrato, es suficiente con que devenga tal
en el momento en que se ejecuta la opción de compra.17
Por cuanto se refiere al arrendatario o usuario, nada impide que sea
empresario, profesional o cualquier persona física o jurídica. Ciertamente,
es común que sea un empresario y que el contrato se configure de cola-
boración empresarial, ya que únicamente en dicha hipótesis se explotan
mejor las ventajas fiscales, contables y organizativas.18
B. Reales
Ellos son el bien, objeto del arrendamiento que el arrendador transfiere en

uso al arrendatario y el precio o renta que periódicamente el arrendatario
consigna al arrendador.
Respecto a la cosa materia del contrato, normalmente ha de ser un
bien mueble, es decir, bienes de capital (que se utilizan para producir
otros bienes). No podrán serlo los bienes muebles fungibles que se con-
sumen con el uso (artículo 2400 en relación con el artículo 763 del CCF),
17
García Solé y Gómez Gálligo, Derecho de los bienes muebles, financiación y garantías en
la contratación mobiliaria, Madrid, Marcial Pons, 2002, pp. 102 y 198.
18
Ferruz Agudo et al., “El renting como nueva alternativa de financiación”, Revista Estra-
tegia Financiera, España, núm. 173, 2001, p. 49; Pérez López, E., “Negocios fiduciarios
en derecho mercantil. Contrato de factoring, contrato de renting, contrato de suministro,
contrato estimatorio”, Contratos mercantiles especiales, dirigido por Villagómez Rodil, A.,
Madrid, 1977, p. 298; Rodríguez Rivas, J., “Las ventajas de operar con renting”, Revista
Estrategia Financiera, España, núm. 195, 2003, p. 54.
197
porque en ese supuesto, ciertamente estaríamos ante un mutuo con la

obligación de devolver otro tanto de la misma especie y calidad (artículo
2384, CCF). Dicha exclusión se refiere a los bienes que se consumen por
un primer uso y no a los bienes de consumo duradero. Además, la nor-
ma que dispone que los bienes fungibles que se consumen por el uso no
pueden ser objeto de este contrato (artículo 2400, CCF), alude exclusiva-
mente a aquellos bienes fungibles cuya única utilidad es la que determina
su consumación. Si tienen otra utilidad distinta, seguramente pueden ser
objeto de arrendamiento, v. gr. cuando se destinan a la exhibición y no al
consumo.19
Se ha polemizado respecto a que si los bienes inmuebles pueden ser
materia de este contrato. Tales discusiones devienen bizantinas, ya que si
el renting es un arrendamiento, podrá ser objeto de este contrato todo lo
que puede ser motivo de arrendamiento.
Para completar este aspecto hemos de considerar que como contra-
prestación el usuario del bien ha de entregar un precio cierto (artículo
2399 in fine), el cual normalmente es fijado en relación al tiempo de du-
ración del contrato, al empleo del bien o la combinación de ambos. Ahora
bien, el precio puede desglosarse en dos componentes: una percepción
fija y otra variable en función, por ejemplo, del periodo (días, meses) de
utilización de los bienes, o en función, en el caso de los vehículos, del ki-
lometraje recorrido.20
C. Formales
Conocido es que el artículo 2406 del Código Civil Federal dispone que
el contrato de arrendamiento sea por escrito, lo cual es aconsejable por
razones de prueba, con o sin intervención de fedatario público (artículo
2344, CCF). Ahora bien, los artículos que regulan el arrendamiento de
bienes muebles (artículos 2459-2477 del CCF) no establecen formali-
19
Medina de Lemus, M., “Contrato de renting”, Instituciones del mercado financiero-con-
tratos bancarios, Madrid, SOPEC, 1999, pp. 876 y 877. El artículo 1545 del Código Civil
español expresa clara y precisamente que “los bienes fungibles que se consumen con el
uso no pueden ser materia de este contrato” (de arrendamiento, por supuesto). Arce Gar-
gollo, Contratos mercantiles atípicos, 4a. ed., México, Porrúa, 1997, p. 181.
20
Vara de Paz, “El llamado contrato de renting”, La contratación bancaria, Madrid, Dykin-
son y Registradores de España, 2007, p. 939.
198
dad alguna, por lo que podría entenderse que rige la libertad de forma
que consagra el artículo 1832 del CCF para los contratos en general;
sin embargo, sería recomendable que constase por escrito y se ratificase
ante notario o corredor al igual que acontece con el contrato de leasing,
según dispone la LGOAAC (artículo 25, párrafo 3o.) y el Código Fiscal de
la Federación (artículo 15, párrafo 2o. y 25). También puede verificarse a
través de medios y soportes electrónicos como Internet. Desde luego que
si el objeto del contrato fuera un bien inmueble procede su inscripción el
Registro Público de la Propiedad (artículos 2446, párrafo 2o., 2448-G,
3042, fracción III, CCF; artículos 54 y 62, fracción I, del Reglamento al
Registro Público de la Propiedad del Distrito Federal).
D. Temporales
El artículo 2398 del CCF expresa que en el arrendamiento de cosas una

de las partes se obliga a proporcionar a la otra el goce o uso temporal de
una cosartículo Ahora bien, cuando se dice que el período por el que se
pacta el contrato es irrevocable se entiende que los contratantes quedan
vinculados por el plazo estipulado en el contrato, salvo que en el mismo
contrato se estipule la denuncia unilateral por una o ambas partes con-
tratantes.
4. Funcionamiento
¿Cómo opera este contrato? De lo más sencillo. Un empresario requie-

re utilizar un bien altamente tecnificado, del que existe un monopolio de
hecho y lícito. Acto seguido, se dirige al único fabricante o concesionario
del mismo a quien le solicita su alquiler. El arrendador, previamente a la
celebración del contrato, examina las referencias comerciales del solici-
tante o posible arrendatario, sus necesidades para hacer uso del bien y
las condiciones para la instalación del equipo que ha de rentarse, después
de que el solicitante ha aprobado el examen del arrendador, entonces, se
formalizará el contrato de arrendamiento.21
21
Ibidem, p. 113.
199
¿Cómo funciona? Mediante el pago de una cuota mensual durante un

plazo determinado, la compañía de renting alquila el bien al arrendatario.
En una sola cuota se incluyen los servicios de mantenimiento, reparacio-
nes, impuestos, seguro, etcétera. Antes de la finalización del contrato, el
usuario y la compañía acuerdan la renovación o no de la operación. Si
no se renueva, el contrato termina con la devolución del bien. Al final del
contrato el bien pasa a ser propiedad del proveedor.
5. Principales características de un contrato de renting
a) Se caracteriza porque su utilización se aprovecha en mercados de

bienes de rápida obsolescencia técnica (computadoras, fotocopia-
doras, faxes, etcétera) y también de los de mantenimiento excesiva-
mente especializado (automóviles).
b) La empresa que alquila o sociedad de renting, suele comprar el bien
seleccionado por el cliente si no lo tiene en su stock, y lo pone a su
disposición en régimen de alquiler.
c) La redacción del contrato es libre y se rigen por los pactos acordados
por la partes, respetando siempre el Código Civil y el Código de Co-
mercio. Esto implica que las coberturas, duración o las indemniza-
ciones por rescisión anticipada están fijadas en las propias cláusulas
del contrato.
d) No se contempla opción de compra, por lo que se utiliza en bienes
muebles que se deterioran mucho en el tiempo o su valor residual
tiende a cero con el paso del tiempo.
e) Esta tipología de contratación no tiene una regulación específica ni
está sujetas a normas individuales de supervisión, dado que no se
considera un producto financiero como tal.
6. Modalidades
En la doctrina, los autores suelen mencionar bastantes variedades o subti-

pos de dicho contrato. Y en tal virtud, se refieren al renting de automoción,
renting de equipamiento, renting internacional, renting inmobiliario, ren-
200
ting-back, renting apalancado, leverage renting, etcétera. Nosotros vamos

a considerar varios criterios para desarrollar la clasificación del renting ta-
les como duración, estructura subjetiva de operación económica, finalidad
del contrato desde la óptica del arrendatario, entre otros.22
A. Renting de duración
Respecto de la duración, encontramos renting a corto, mediano o largo

plazo. Se considera que las operaciones a corto plazo son aquellas cuya
duración es igual o inferior a un año,23 el mediano plazo, obviamente su-
pera dicho lapso para ubicarse hasta los cinco años,24 y por consecuencia,
los restantes negocios son catalogados como de larga duración (long du-
rée, long term). Como es claro suponer, tanto doctrinal como empresarial
y normativamente dichos límites no son coincidentes. Este discernimien-
to, fundamentado en el factor tiempo, además, deberá ser mitigado por
un concepto funcional sobre el destino de la concesión de crédito.25
Así pues, si hemos de aplicar el elemento cronológico al renting, habre-
mos de elegir los plazos de corto y mediano plazo, por ser los más apro-
piados al tipo de objeto requerido por el contrato que nos ocupa, es decir,
bienes muebles cuya vida útil no rebase los límites arriba apuntados. En
este sentido, la doctrina ha enfatizado la corta duración como rasgo dis-
22
Seguimos a Correira en esta categorización del renting, op. cit., p. 51.
23
En un principio, la corta duración era de noventa días (ocasionalmente ciento ochenta),
por ser el período normal para el deudor de vender los productos y así poder pagar al acree-
dor, véase Soarez Martínez, Economía política, 9a. ed., Coimbra, Almedian, 2001, pp. 666
y 667. Poco a poco se han ido extendiendo estos plazos hasta hacer que coincidan con la
duración de un ejercicio fiscal, es decir, un año (véase Corrales Romeo, J. A. y J. García-
barbón C., Sociedades de financiación, leasing y factoring, Madrid, Civitas, 1991, p. 42).
Hay también quien alarga dicho plazo hasta dos años.
24
Corrales Romero, ibidem, Coillot (El leasing, 4a. ed., Madrid, 1979, p. 32) apunta
que “las autoridades monetarias, y tras ellas los bancos, han aportado, poco a poco, a
la financiación de las inversiones de equipamiento una institución especial: el crédito a
medio plazo, con una duración generalmente limitada a cinco años”. También García Solé
y Gómez Gálligo (op. cit., p. 33), quienes, sin embargo, consideran que “se define (tauto-
lógicamente) el medio plazo como aquel en el que acaba el corto y el largo como el plazo
que excede el medio”.
25
Como explican Cooter y Ulen (Derecho y economía, México, FCE, 1998, p. 46), el corto
y largo plazo no corresponden al tiempo del calendario. Por el contrario, se definen en tér-
minos de los insumos de la empresa, o sea de sus inversiones.
201
tintivo del contrato de renting, como es el caso, entre otros, de Calón, el

cual hace mención de périodes courtes.26
Otros, en cambio, subrayan que se trata de un contrato pactado nor-
malmente a mediano o largo plazo, entre dos y cinco años,27 o inclu-
so, hay quienes sostienen que los autores que conciben el contrato de
renting como de corta existencia, desconocen el mercado, toda vez que
en la práctica de los negocios, el renting se concibe, ciertamente, como
arrendamiento de bienes muebles a largo plazo, precisamente entre tres
y cinco años.28
Algunos autores, al considerar la forma de operar en el mercado, y te-
niendo en cuenta el importante factor de la persona que toma la iniciativa,
establecen dos tipos de renting a medio plazo: primeramente, el que de-
nominan renting operativo, que es aquel en el que la iniciativa se genera
en el empresario de renting, que comercializa, directamente o a través de
una institución financiera, la cesión en uso de bienes de equipo de los que
tiene facultad de ceder su uso, bien por tenerlos en propiedad, por ser él
mismo el fabricante o distribuidor, o bien por pertenecer fabricante, distri-
buidor y empresa de renting a un mismo grupo, o bien por haber llegado
a un acuerdo con el fabricante o distribuidor.29
Otro tipo, considerado bajo el mismo criterio, es el llamado renting de
mediación, mediante la cual el usuario, previo contacto con el fabricante o
distribuidor del bien que necesita, conviene con el empresario de renting,
normalmente vinculado con una institución financiera, aunque no necesa-
riamente, que éste lo adquiera y se lo rente durante un plazo que oscila
entre uno y cuatro años (en ocasiones hasta cinco).30
26
“La location de biens d’Equipement ou Leasing”, Recueil Dalloz Sirey, 1964, 17éme
cahier-chronique, pp. 97 y ss. Véase también De Nova, G., “Il contratto de leasing”, Col-
lana di Diritto ed Economia, Milán, Giuffré, núm. 1, 1985, pp. 3 y 4; Fernández Fernández,
M. C., “El leasing frente al pacto comisorio: su vulneración por la modificación que la Ley
1/2000 ha introducido en la Ley de ventas de bienes muebles a plazos”, Revista de Dere-
cho Mercantil, España, núm. 239, 2001, pp. 201-226.
27
Astorga Sánchez, J. A., El leasing desde el punto de vista del arrendatario, ASNEF, 2000,
p. 49.
28
García Solé, op. cit., p. 99.
29
Martínez Canellas, El contrato de renting, p. 19.
30
Loc. cit.
202
B. Renting de vehículos
Como su nombre lo indica, éste se refiere al alquiler de automóviles, tanto

para clientes particulares y profesionales como para flotillas de empresas.
La duración de este contrato fluctúa entre 18 y 60 meses e incluye unos
topes de kilometraje que oscilan entre 10.000 y 250.000 Kms. En fun-
ción del kilometraje recorrido y del período de uso en meses, se calculará
la cuota a pagar. Si una vez concluido el contrato el usuario deseara pro-
longarlo, deberá solicitarlo con una anterioridad de al menos dos meses
respecto a la fecha de vencimiento y por escrito a la empresa de renting
que puede concederlo, reservándose el derecho a fijar las nuevas condi-
ciones contractuales por las que se regirá la prórroga.
En este tipo de renting la sociedad está obligada a suscribir una póliza
de seguro, normalmente a todo riesgo, en la que el tomador es el usua-
rio y el beneficiario la propia empresa de renting. Por otra parte, también
se obliga a realizar todos los servicios de mantenimiento, reparación y
asistencia técnica, en general en talleres concertados dentro del territorio
nacional.
C. Renting de equipamiento
Éste tiene lugar en todo tipo de bienes de uso duradero (equipos de tele-
comunicaciones, equipos informáticos, copiadoras, maquinaria...) El plazo
máximo, en el caso de España, está fijado en cinco años y, al igual que
en el renting de vehículos, el arrendatario puede decidir si reemplaza los
equipos objeto del renting o si renueva el contrato.
En ambos supuestos se puede solicitar la cancelación anticipada por
parte del cliente, sin embargo, éste habrá de pagar una penalización que
variará en función de la entidad y que en el caso del renting de vehículos
puede alcanzar el 50% del precio convenido entre la fecha de cancela-
ción y la terminación acordada inicialmente. Por otro lado, en este tipo de
renting puede ser que la compañía condicione la cancelación anticipada
a la realización de un renting sobre un equipo de mayores prestaciones o
dimensiones.
203
7. El contrato de renting y las figuras jurídicas afines
La confrontación frente a figuras afines deviene una especie de gimnasia

mental muy útil porque al conocer lo que no es propio del contrato en
examen, ejercicio tal nos permite inferir los elementos que nos muestran
claramente los perfiles característicos de ese instituto, de modo tal que lo
identifican, lo peculiarizan y lo diferencian de los demás. Es un camino por
el que podemos establecer el concepto, la función y la finalidad sustancial
de un determinado contrato, esto es, su naturaleza y régimen jurídicos.
En tal virtud, nos hemos percatado que, entre lo que es la mera cesión
del uso de la cosa por un corto periodo de tiempo y su cesión definitiva,
existe un espacioso terreno que se ha ido colmando por distintos contra-
tos que se aproximan más al arrendamiento de cosas o bien a la compra-
venta.31
En efecto, el contrato de renting tiene su punto de arranque esencial
cerca del arrendamiento de cosas clásico, desplazándose en ocasiones
hacia el otro extremo funcional de este conjunto de instrumentos econó-
mico-jurídicos.
Cotejemos, pues, el renting con algunas figuras que comparten afinidad
con él.
A. Renting y compraventa a plazos
Sin duda, existe proximidad entre las dos especies contractuales como mo-
dos de adquirir la propiedad de un bien como disyuntiva de pago al con-
tado. Sin embargo, se diferencian si tomamos en cuenta otros aspectos,
por ejemplo, en lo referente al momento de la transmisión de la propiedad
del bien, que ciertamente tiene lugar en la compraventa a plazos, pero no
necesariamente en el renting, salvo que se practique la opción de compra,
y esto sólo en la etapa terminal de este último contrato.32
Además, en la compraventa a plazos el traspaso de la propiedad se rea-
liza automáticamente al cubrir el monto de la última renta, mientras que
en el renting acontece en virtud de un acto jurídico de opción de compra.33
31
Campos Diogo Leite de, A locaçao financiera, Lisboa, Lex, 1994, p. 25.
32
Correia Ramírez, op. cit., p. 207.
33
Campos, “Nota sobre la admissibilidade da locaçao financiera restitutiva (leaseback)
204
Amén de que el valor de mercado, típico del contrato de renting, es regu-

larmente superior al valor de cada una de las rentas, mientras que en una
venta a plazos el último abono es de igual cuantía que los demás.
B. Renting y arrendamiento-venta
La compra a plazos (hire-purchase) es el origen del arrendamiento-venta,

por lo que comparte similitudes con respecto al renting de consumo a lar-
go plazo con opción de compra, esto es, la base arrendaticia como medio
de obtener la satisfacción de los intereses del consumidor y la transmisión
de la propiedad para éste.
Ahora bien, si buscamos mayor precisión tenemos que decir que por
lo que se refiere al contrato de renting la transmisión de la propiedad del
bien deviene una contingencia, ya que se trata de una opción, mientras
que en el arrendamiento-venta es una derivación necesaria al abonar la
última renta.34 En este caso —bien dice Correia— no se puede hablar ni
de valor de mercado ni, debidamente, de valor residual, puesto que con la
última renta se extingue el pago global de un bien amortizado de manera
idéntica en cada artículo De ahí que el arrendamiento-venta se base en
una unión alternativa de contratos, toda vez que el pago de la última renta
funciona como condición resolutoria del arrendamiento y suspensiva de la
compraventa.35
Por otro lado, si consideramos como parámetro la prestación de algu-
nos servicios complementarios (mantenimiento), aunque la obligación de
realizarla esté a cargo del arrendador en el arrendamiento-venta, como en
un normal arrendamiento, no se verifica con la cantidad y calidad de los
servicios prestados por el arrendador en un contrato de renting.36 Además,
no direitto português”, ROA, 1983, p. 781. Rodríguez Martínez, J. D., “El contrato de
compraventa de bienes muebles a plazos”, en Bercovitz Rodríguez-Cano (dir.), Contratos
mercantiles, Navarra, Aranzadi, 2001, p. 133.
34
Rolin, S. (Le lesing nouvelle techique de financement, Verviersm, Gérard & C°, 1970, p.
61) se refiere a una operación de venta final cierta.
35
Op. cit., p. 208.
36
En principio —expresa Duarte— (Rui Pinto, Escritos sobre leasing e factoring, Portugal,
Cascais, Principia, 2001, pp. 172 y 173) si en un contrato no se conviene la prestación
de servicios complementarios estamos delante de un contrato de arrendamiento de larga
duración. Si se acuerda la prestación de servicios como el mantenimiento y la reparación,
205
si atendemos al carácter puramente garantizador del mantenimiento de

la propiedad en el contorno jurídico del arrendador, es factible trasladar
dichas obligaciones al arrendatario.
C. Renting y rent a car37
Frecuentemente se confunden ambas figuras porque no hay duda de que

comparten semejanzas en cuanto al contenido y a la denominación, sobre
todo con el contrato de renting de breve duración; sin embargo, se trata
de negocios jurídicos distintos en los que las discrepancias se han acen-
tuado con el transcurso del tiempo.
En tal virtud, el rent a car como su nombre lo indica tiene como exclusi-
vo objeto mediato a los vehículos automotores, mientras que el contenido
del contrato de renting es bastante más heterogéneo.
Ciertamente, en un inicio, el renting se utilizaba en contrataciones a
corto plazo, sin embargo, actualmente las operaciones se efectúan a me-
diano y largo plazo, con la aclaración de que la duración del renting de
corto plazo requiere un tiempo mayor al del rent a car. De manera que
si los contratos de alquiler de automóvil se celebran por muy breve tiem-
po (algunos días, semanas, o máximo algunos meses), los de renting de
corto plazo se vienen realizando desde menos de un mes hasta los doce
meses.38
El caso más visible de la diferencia entre un contrato de renting y uno

de arrendamiento de bienes lo encontramos en el arrendamiento de ve-
hículos por parte de las empresas de rent a car. En éstos, es el arrenda-
tario quien asume obligaciones tales como el pago de las primas de los
seguros, a diferencia de lo que ocurre con el renting.
entonces tendremos un contrato de renting. De cualquier manera, frente a toda hipótesis,

se requiere examinar detenidamente el contenido contractual e intentar averiguar cuál es
la voluntad de las partes, así como la importancia relativa que se atribuye a cada uno de
los elementos en el contexto global del negocio jurídico. De modo que si el componente
utilización agota la lógica esencial del contrato, se trata de un arrendamiento de larga du-
ración; si existe un equilibrio o, inclusive, si predomina el ingrediente servicio, se generará
un contrato de renting.
37
Sobre esta distinción, véase Correia Ramírez, op. cit., pp. 212 y ss.
38
Ibidem, p. 213.
206
Así que:
la esencial diferencia entre el contrato de renting y un contrato de arren-

damiento de bienes muebles es la existencia en aquél de una causa
mixta de cesión de uso temporal junto con la de prestaciones accesorias
(de mantenimiento, reparación, aseguramiento) por parte del arrenda-
dor, que mantiene una verdadera intención de recuperar el uso una vez
finalizado el contrato.39
Existen, también, razones cualitativas, atinentes a la intensidad de las

relaciones jurídicas que se crean entre los sujetos, las cuales evidencian
la diferenciación entre ambos tipos contractuales. En efecto, en el rent a
car el arrendatario no tiene la carga del mantenimiento y reparación del
bien, lo cual no deviene un rasgo distintivo, ya que dimana de la posición
jurídica típica del arrendamiento clásico. En dicho contrato, al considerar
las condiciones en que la utilización del bien es otorgada, los servicios
complementarios que van a ser concreta y eventualmente prestados ca-
recen de autonomía respecto de la típica cesión de utilización de bie-
nes muebles particularidad del contrato de arrendamiento puro y simple.
Mientras que en el contrato de renting, se realiza una relación completa-
mente distinta, más intensa y compleja, de manera que los servicios pres-
tados constituyen un componente con cierto grado de autonomía respecto
de la utilización.40
D. Renting y arrendamiento financiero
Con bastante frecuencia, el leasing y el renting se asocian, pues la cuna

etimológica de las palabras inglesas (to lease y to rent) significan lo mismo
(alquilar o rentar); sin embargo, no pueden pasar inadvertidas las diferen-
cias entre uno y otro.41
39
Martínez C., “Aproximación…”, op. cit., p. 6, nota 27 y p. 7.
40
Correira, op. cit., p. 213.
41
Al examinar el renting es obligada la referencia al leasing, primeramente, por el aspec-
to fonético, pero también porque las prestaciones que realizan ambos productos podrían
confundirse; Astorga Sánchez, J. A., “Novedades en la contabilización de las operaciones
de renting”, Harvard Deusto, Finanzas y Contabilidad, núm. 48, julio-agosto 2002, p. 46-
55. En el mismo sentido, Medina de Lemus, M. (“Contrato de renting”, Instituciones del
207
Una primera diferenciación muy genérica la presentamos así:

El arrendamiento financiero (leasing propio): implica una operación de
financiamiento por parte de una institución financiera, es decir, una arren-
dadora financiera que concede el uso de los bienes arrendados y el arren-
datario tiene una opción de compra del objeto contractual.42
El arrendamiento operativo (leasing operativo): es el alquiler de bienes,
normalmente sin opción de compra, en donde una institución financiera,
que actúa como intermediario entre el productor o comercializador de
los bienes y el arrendatario, alquila los bienes, asegura su funcionamien-
to y su mantenimiento y presta servicios bancarios adicionales al propio
arrendamiento.43 Éste es un negocio cerrado entre dos partes y concebido
como distinto e independiente de cualquier intervención de un tercero
que aporte recursos precisos para llevarlo a efecto. Además, en el leasing
operativo el fabricante es quien ofrece sus productos, mediante la cesión
de su uso, a cambio de unas rentas que comprenden una cuota fija en
función de la amortización de los bienes, y una cuota variable que sirve
para recuperar los costos y las costas de beneficio bruto operado, corres-
pondiendo el entretenimiento de los bienes al fabricante.44
El arrendamiento empresarial (renting): implica también un alquiler de
bienes en el que no hay una Institución Financiera intermediaria entre un
mercado financiero-contratos bancarios, Madrid, SOPEC, 1999, p. 861) reitera que “la
semejanza fonética en español de los términos leasing y renting, y la circunstancia de que
ambas instituciones versen frecuentemente sobre el mismo tipo de objetos, ha podido
acaso generar alguna confusión”.
42
En México la arrendadora financiera debe estar constituida como Organización Auxiliar
de Crédito autorizada por la Secretaría de Hacienda para desarrollar dicha actividad (artícu-
los 3o., fracción II, y 5, LGOAAC). La fracción II del artículo 3o. ha sido derogada mediante
Diario Oficial de la Federación del 18 de julio de 2006, pero seguirá vigente hasta el 18
de julio de 2013, y el párrafo 1o. del artículo 5o. fue reformado por Diario Oficial de la
Federación del 18 de julio de 2006, pero seguirá vigente hasta el 18 de julio de 2013. De
ahí que, actualmente, el arrendamiento financiero es objeto de una doble regulación: la Ley
General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito y la Ley General de Títulos y
Operaciones de Crédito, artículos 408 y ss. Sobre el tema véase Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época, enero de 2008, t. XXVII, p. 2758, TCC, T. A.
43
En Italia, el leasing operativo (locazione finanziaria) es equivalente al renting. En el mis-
mo sentido se expresa De la Sierra Flores Doña, M., “El leasing financiero internacional en
el Tratado Unidroit”, en http://eprints.ucm.es/1533/1/PA_LHDuque.pdf, p. 5, capturado el
26 de octubre de 2010.
44
Medina de Lemus, M., “El contrato de renting”, en Sánchez Calero, F., Jornadas sobre
productos financieros,Madrid, Universidad Complutense, 1994, p. 82.
208
arrendador habitual de bienes (productor o comercializador de los bienes

rentados) y un arrendatario. En el renting pueden ser dos o tres las partes
que intervengan en la operación. Además, en éste,
el arrendador es una empresa que mantiene un parque propio de bie-

nes, que no fabrica, y previamente debió adquirir de un fabricante deter-
minado. Esta figura comporta la cesión de uso de unos bienes a cambio
de un precio cierto, pero aquí la necesidad de utilización de los bienes
es circunstancial, concretamente para realizar una obra o servicio de-
terminado.45
La distinción sustancial con el arrendamiento operativo es la ausencia

de una compañía financiera en la concesión del contrato.46
Enseguida, elegimos algunos criterios para fijar la distinción entre am-
bas figuras.
Por lo que respecta a la “finalidad económico-social” se estima que el
principal objetivo del leasing es el financiamiento de bienes, en el que se
traza un esquema de contraprestaciones, de tal manera que englobe el
valor del bien a lo largo del contrato y concluya con la opción de compra
por un valor residual predeterminado, tendencialmente simbólico e inferior
al valor real del bien al finalizar la vigencia del contrato. Mientras que el
contrato de renting posee una plasticidad funcional claramente distinta,
que radica en la fuerza del plazo convenido, en el tipo de objeto mediato
e incluso en el tipo de arrendatario, con lo que, aun cuando la función
de financiamiento pueda ser ineludible en determinados casos, aunque
devenga accesoria e implícita, sin embargo, la idea de mera “utilización
operativa” del bien se halla presente en todos los contratos de esta espe-
cie, y en ocasiones de forma exclusiva, como en el caso de un contrato a
corto plazo.47
Por lo que se refiere al “objeto mediato”, en el contrato de renting se
trata fundamentalmente de bienes muebles, característica que hoy en día
no resulta tan evidente en el leasing (piénsese, por ejemplo, en el lease
back o retroleasing). Además, el renting se contrata a corto y mediano pla-
45
Medina de Lemus, loc. cit., p. 84.
46
Cano Rico, J. R., Manual práctico de contratación mercantil, España, Tecnos, 2002, t.
II, pp. 249 y 250.
47
209
zo, mientras que el leasing se conviene esencialmente a mediano y largo

plazo.48 No está por demás señalar que no es coherente con el leasing su
contratación a corto plazo, ya que la presencia de opción de compra, ca-
racterística de dicho contrato, es inconciliable con un negocio jurídico cele-
brado por pocos meses. En cuanto al renting, convenir el corto plazo, es lo
propio, ya que en dicho lapso no se consume la vida útil objeto alquilado.49
En lo atinente a la “opción de compra” existe una distinción importan-
te entrambas figuras, que como ya hemos mencionado, para el contrato
de renting no deviene elemento sustancial, pero sí para el leasing50 (ar-
tículo 27 de la Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito
—LGOAAC). Es más, si éste último contrato no implica dicha opción, no
es arrendamiento financiero, sino otra figura parecida a éste como puede
ser el arrendamiento puro o contrato de renting.51 De ahí que ésta opción
carezca de autonomía, ya que no surge de un contrato de opción, sino
del de leasing, y según algunos da origen a un contrato autónomo, el de
compraventa por el que se adquiere la propiedad del bien, mientras que
según otros la propiedad resulta directamente del contrato de leasing, por
virtud del ejercicio de la opción de compra sin que se requiera celebrar un
nuevo contrato de compraventa.52 Amén de que en el contrato de renting,
al convenir una opción de compra se pacta el valor de mercado como refe-
rencia, mientras que en el leasing se trata de un valor residual respecto de
48
Cfr., entre otros, Arce Gargollo, J., Contratos mercantiles atípicos, 4a. ed., México, Po-
rrúa, 1997, p. 181; Huerta Ríos, E. et al., Arrendamiento financiero, 4a. ed., México, Insti-
tuto Mexicano de Contadores Públicos, A. C., 1999, p. 34; Buret, P.H. et al., Le Crédit Bail
ou Leasing, Rennes, Centre Régional d’Etudes et de Formation Economiques, s. f., p. 15.
49
50
De acuerdo con Arce Gargollo, op. cit., p. 203; Díaz Bravo, Contratos mercantiles, Méxi-
co, Harla, 1983, p. 92 ch); Broseta Pont, Manual de derecho mercantil, 7a. ed., Madrid,
Tecnos, 1987, p. 423. En contra Coillot, J., El leasing, Madrid, Mapfre, s. f., 187. Dauphin,
S. (“L’essor de la location longue durée: un contrat de location-service”, en CCC, Editions du
Juris-Classeur, 7éme Année, núm. 2, 1997, p. 4) reitera que en el crédito-bail y en el arren-
damiento con opción de compra, esa opción es un elemento sustancial, siendo los servicios
complementarios elemento meramente natural o accidental. Mientras que en el contrato de
renting la cesión temporal y los servicios complementarios, particularmente en lo atinente al
mantenimiento y a la reparación de los bienes arrendados, devienen elementos sustanciales.
51
Arce Gargollo, op. cit., p. 203. Es oportuno señalar que la Convención de UNIDROIT
sobre el Arrendamiento Financiero Internacional de 1988, regula tanto el arrendamiento
financiero como el renting, independientemente de que el arrendatario tenga o no la opción
(artículo 1.3).
52
Vara de Paz, “Naturaleza…”, cit., p. 197.
210
los pagos hechos a lo largo de su vigencia, y determinado puntillosamente

en el momento de su celebración.53
En cuanto a la “operación económica” en la que se funda la celebración
de estos contratos se advierte que la trilateralidad es la estructura subjeti-
va a la que tiende el leasing, en el que el arrendador deviene una sociedad
financiera organizada bajo reglas específicas, mientras en el renting, ade-
más de esta modalidad indirecta, prevé la relación directa entre fabricante
o proveedor y arrendatario.54
Sin embargo, la prestación de servicios complementarios deviene ele-
mento decisivo para establecer una distinción jurídico-conceptual entre
las dos figuras a que nos hemos referido. Ello significa que si el manteni-
miento y reparación del bien, así como los demás servicios ya menciona-
dos, incumben al usuario del contrato de leasing,55 en el renting, todo lo
contrario, dichas prestaciones son responsabilidad del arrendador.56
En el cuadro siguiente concentramos esquemáticamente las diferencias
entre leasing financiero y renting.57
53
Por su parte, Garrigues (Curso de derecho mercantil, 6a. ed., Madrid, 1974, t. II, p. 97)
refiere que el valor de opción se denomina residual “en cuanto que su cálculo viene dado
por la diferencia entre el precio originalmente pagado por la sociedad de arrendamiento
financiero (más los intereses y gastos) y las cantidades abonadas por el cesionario a esa
sociedad”.
54
55
El artículo 2412, fracción II, del Código Civil Federal impone al arrendador la obligación
de hacer todas las reparaciones necesarias para conservar las cosas en condiciones de ser-
vir para el uso a que han sido destinadas. “Pero en el leasing esto no puede suceder, dada
la finalidad del contrato y la posición de las partes. Una sociedad financiera no dispone de
personal especializado que se dedique a hacer reparaciones en las máquinas o herramien-
tas que utilicen quienes han contratado con ella”; Véase Puig Brutau, Fundamentos de de-
recho civil, t. II, vol. I, “Doctrina general del contrato”, Barcelona, Bosch, 1978, p. 462. En
efecto, el artículo 29 de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito
asigna a la arrendataria la obligación de conservar los bienes en el estado que permita el
uso normal que les corresponda, a dar mantenimiento necesario para este propósito y, con-
secuentemente, a hacer por su cuenta las reparaciones que se requieran, así como adquirir
las refacciones e implementos necesarios, según se convenga en el contrato. Amén de que
la arrendataria debe servirse de los bienes solamente para el uso convenido, o conforme a
la naturaleza y destino de éstos, siendo responsable de los daños que los bienes sufran por
darles otro uso, o por su culpa o negligencia, o la de sus empleados o terceros.
56
En opinión de Medina Lemus, “éste es uno de los puntos cruciales de la distinción entre
ambas categorías contractuales…” (op. cit., p. 889).
57
Bastantes de las diferencias que aparecen en el cuadro comparativo han sido proporcio-
nadas por Martínez Cañellas, El contrato de renting en el derecho español, Universidad de
las Islas Baleares, en http://works.bepress.com/anselmo_martinez_canellas/doctype.html.
211
Arrendamiento financiero (leasing) Renting

1. Operación financiera a mediano y largo 1. El plazo de la operación normalmente es
plazo. más corto que el de leasing.
2. Los gastos de reparación del bien 2. De ellos es responsable la empresa
entregado en arrendamiento son por cuenta arrendadora.
del usuario (artículo 29 Ley General de 3. En el contrato de renting no es
Organizaciones y Actividades Auxiliares de imprescindible cumplir con esa condición.
Crédito —LGOAAC—).
3. En el leasing el arrendatario debe

desarrollar una actividad empresarial a la que
quedar afectados los bienes.
4. Un bien adquirido por leasing aporta valor al 4. Por el contrario en el renting no existe la
inmovilizado de la empresa y a la finalización opción de comprartículo Además, contiene
del contrato ostenta la opción de compra, por prestaciones de servicios anexas. El renting
tanto, esta fórmula interesa al arrendatario se aplicará a aquellos bienes de rápida
cuando desee tener la propiedad del bien. evolución tecnológica, como la informática,
El leasing queda como vía más aconsejable la ofimática o en aquellos que el
para adquirir equipos cuyo plazo de mantenimiento técnico sea especialmente
obsolescencia sea más largo. valorable como ocurre en los automóviles.
5. En el leasing es a cargo del usuario el 5. Una compañía de renting asume el riesgo
mantenimiento del activo (artículo 29, técnico de sus operaciones buscando
LGOAAC). acuerdos entre fabricantes, empresas de
mantenimiento y compañías de seguros
para poder ofertar un servicio de alquiler
con la garantía de que el bien siempre
estará en perfecto estado de uso, siendo
por cuenta del arrendador la reparación o
sustitución del elemento cuando lo precise.
También es por cuenta del arrendador
hacerse cargo del valor residual del bien, lo
cual es un riesgo añadido para la compañía
de renting ya que deberá valorar el bien
a la fecha de finalización del contrato,
condicionando este hecho el cálculo de las
rentas periódicas.
6. La empresa arrendadora realiza función 6. La compañía arrendadora no desempeña
mediadora y financiera. Busca bienes esa función, sólo cede temporalmente los
para adquirirlos, rentarlos y en ocasiones equipos mediante cuotas (canon) que
revenderlos. retribuyen exclusivamente el uso. Tiene una
finalidad arrendaticia.
212
7. La arrendadora tiene que ser una Sociedad 7. El arrendador o empresa de renting

de Arrendamiento Financiero constituida puede ser cualquier persona natural o
como Organización Auxiliar de Crédito con jurídica y no requiere una autorización
autorización de la Secretaría de Hacienda específica por parte de autoridad alguna
para desempeñar dicha actividad (artículo para realizar esa actividad.
5o. y 8o. de la LGOAAC).
8. Es un contrato típico y nominado, ya que 8. Es un contrato atípico e innominado,
su concepto y caracterización se regulan por con tipicidad social, ya que cuando un
la LGOAAC. Hay, además, otras disposiciones empresario, oye hablar de renting, conoce
que también reglamentan el leasing, como el el contenido esencial del contrato, siempre
Código Fiscal, la Ley del Impuesto sobre la dentro de alguna de las modalidades antes
Renta, la Ley del Impuesto al Valor Agregado, expuestas. En nuestro país, esto todavía
la Ley del Impuesto al Activo, el Código no es tan frecuente como pudiéramos
Financiero del Distrito Federal y la Convención imaginar.
Internacional sobre el Arrendamiento
Financiero de 1988.
9. En el leasing financiero de bienes muebles 9. En el renting el contrato se puede
el objeto del contrato no se puede sustituir cancelar anticipadamente para sustituir el
antes del plazo mínimo fijado por la ley. bien por otro que cubra las necesidades
de manera inmediata, no existiendo límites
temporales exigidos por ley imperativa.
10. La opción de compra existe siempre en el 10. Normalmente no existe en el renting,
leasing financiero. aunque modernamente ello es factible, en
algunos casos.
11. En el caso del leasing, es inusual, aunque 11. En el renting es muy frecuente la
posible, que un bien pueda ser nuevamente posibilidad de que un bien sea alquilado por
arrendado, de no verificarse el ejercicio de la sucesivos arrendatarios. Aquí el usuario no
opción de compra. sufre la obsolescencia del bien, a diferencia
del leasing.
12. En el leasing, en caso de no ejercerse 12. En el renting es la compañía de renting
la opción de compra, corresponde al usuario y no el usuario quien se encarga de resolver
encargarse de revender o recolocar el bien. los problemas contractualmente previstos
de seguro, mantenimiento e incidencias del
equipo, lo que ahorra costos de personal,
tiempo y dinero al cliente (ya que así se
aprovechan las economías de escala que
se dan en la contratación en masa de el
empresario de renting).
213
13. En el leasing la entidad arrendadora 13. En el renting la relación es continuada

finaliza su relación con el cliente una vez durante todo el contrato, precisamente por
perfeccionado el contrato. las prestaciones de servicio aparejadas al
arrendamiento en el contrato de renting.
En caso de determinada maquinaria
de obra pública, material quirúrgico de
alta precisión,... se incluye uno o varios
operarios encargados de su manejo,
alquilándose su tiempo de trabajo.
14. En el leasing la finalidad financiera es 14. En el renting lo esencial es el uso
esencial, ya que el empresario pretende del bien, sin agotar su vida útil, siendo
fundamentalmente contar con una fuente de la finalidad financiera secundaria en
financiamiento en la adquisición de bienes de los contratos de renting a medio plazo e
equipo para su ejercicio empresarial. inexistente en los contratos de renting a
corto plazo.
15. En el leasing la empresa arrendadora 15. El renting supone la disponibilidad
es meramente financiera y no tiene por parte de la empresa arrendadora
conocimientos especiales de los bienes de un stock de material y de un equipo
arrendados, ni le interesa recuperar su de técnicos encargados de administrar,
posesión. reparar, revisar y, en su caso realquilar o
revender el material utilizado.
16.s En el leasing las rentas son formalmente 16. En el renting las cuotas retribuyen
parte del precio, de tal modo que el ejercicio el uso y mantenimiento de los bienes de
de la opción de compra recae sobre el valor equipo, de tal modo que de contener el
residual del bien a la fecha de su terminación. contrato de renting opción de compra,
su determinación atiende a precios de
mercado al momento de su finalización y
no al residual derivado de pagos previos.
17. En el leasing en caso de ejercerse 17. En el renting el bien no puede pasar
la opción de compra, el bien pasa a ser nunca a ser propiedad del arrendatario en
propiedad del arrendatario en virtud del virtud del contrato.
contrato.
18. Operación de carácter tripartito (artículos 18. Operación de carácter bipartito.
28, LGOAAC, 1 y 3 de la Convención de
UNIDROIT sobre el Arrendamiento Financiero
Internacional).
214
19. En leasing prevalece el factor financiero. 19. El renting es un producto en el que

predomina el componente de servicios
sobre el financiero.
20. El leasing es un contrato que deberá 20. Las operaciones de renting al no estar
otorgarse por escrito y ratificarse ante reguladas por una ley no necesariamente
fedatario público, además, podrá inscribirse tendrán que cubrir tales requisitos.
en el Registro Público de Comercio (artículo
25, párrafo 3o., LGOAAC).
8. ¿Qué ventajas tiene el renting?
Económicas. El arrendatario cuenta con la posibilidad de disfrutar del

uso del bien sin realizar un desembolso importante por la totalidad
de la inversión. Además, evita quedarse con equipo obsoleto, amén de
que siempre estará al día, ya que podrá trabajar con los equipos más
modernos que la tecnología proporciona en un mercado cada vez más
competitivo.
Financieras. La empresa no inmoviliza recursos; la estructura financiera
mejora en relación con los préstamos, dado que en el pasivo no figurará
ninguna deuda al tratarse de un alquiler, lo cual es importante a la hora
de solicitar financiación a instituciones de crédito. Esto permite contar con
mayor liquidez.
Por otra parte, tales bienes no se reflejan en el balance de la sociedad,
lo que contribuye a aligerar el mismo. Finalmente, al manejar la operación
como si se tratase de un simple alquiler permite la simplicidad adminis-
trativa, gracias a la integración de todos los servicios en un solo recibo
mensual.
Fiscales. Las rentas mensuales se consideran un gasto deducible

en su totalidad, siempre que el arrendatario destine el bien a
su actividad empresarial o profesional. De igual manera, el IVA
incorporado a las rentas mensuales será también deducible
al 100%. Por otra parte, se reduce a su mínima expresión
cualquier controversia relacionada con el registro contable de
215
la amortización del bien, ya que éste, no es propiedad de la

empresa y es el arrendador a quien compete su mantenimiento y
amortización.
Técnicas. Permite que la empresa se adecue a los constantes cambios

que exige la “revolución tecnológica” del mercado actual.
Contables. Puesto que los bienes rentados no son propiedad del clien-
te, por ende, no forman parte del inmovilizado de la empresa arrendataria.
Amén de que las operaciones del renting se contabilizan de forma senci-
llartículo.
Conocidas las diferencias y las ventajas, es el usuario quien debe va-
lorar la fórmula que mejor se adapte a sus necesidades. En este terreno,
el efecto fiscal de la operación será un condicionante básico. Hemos de
saber que en las operaciones de renting se supone un gasto fiscalmente
deducible el 100% del pago de cuotas por alquiler en el impuesto de so-
ciedades, así como en el régimen de estimación directa de los profesiona-
les, mientras que en las de leasing hay que desglosar la cuota devengada
en gastos financieros y en la parte imputable a la compra del bien; los
gastos financieros son deducibles, así como las cuotas por amortización,
permitiéndose una amortización acelerada de los activos adquiridos con
leasing hasta el límite del doble del coeficiente de amortización fiscal se-
gún tablas.
Por lo anterior, no ha de extrañar que el costo de una operación de
renting sea más elevado que otras opciones del mercado encaminadas a
diferentes formas de adquisición de activos. Aquí, todo el importe se en-
trega en concepto de alquiler y prestación de determinados servicios, esto
es, no se pagan gastos financieros, ni se registran amortizaciones puesto
que no se posee la propiedad del bien. Las empresas de renting cumplen
su cometido e intentan convencer a los usuarios de que el alquiler a largo
plazo aumenta la eficiencia y el ahorro de costes con un precio que se co-
rresponde con el servicio prestado, pero al final, el usuario decidirá sobre
la operación en la medida en que la fórmula de arrendamiento se adecue
a sus necesidades.58
58
Véase www.Sacampus.com; capturado en 2010.
216
Al no existir opción de compra en el contrato, la operación deberá con-

tabilizarse como un alquiler y las cuotas correspondientes como gasto. En
este supuesto no aparecerá ninguna partida relacionada con el contrato
en el balance de la empresa o compañía.
De ahí que el contrato de renting deviene un arrendamiento no finan-
ciero en el que el arrendatario registra el gasto por alquiler y el arrendador
el ingreso correspondiente a cada ejercicio, de acuerdo con su naturaleza.
217
9. Anexos
CONTRATO DE RENTING59
REUNIDOS
Sr. ..., gerente de la empresa ..., constituida en escritura pública otorgada

ante el Sr. ..., Notario de ..., e inscrita en el Registro Mercantil con fecha
de ... de ... de ..., libro ..., tomo ..., folio ..., con núm. ..., y con domicilio
social en ..., calle ..., con poderes de representación conforme a escritura
59
La fuente del esquema gráfico en su utilización con automóviles es: http://www.abanfin.
com/modules.php?tit=renting&name=Manuales&fid=ff0bcag, capturado el 25 de octubre
de 2010. La fuente del formato es: www.todalaley.com/mostrarFormularioII20.htm, captu-
rado el 27 de octubre de 2010. Un estudio de 12 contratos de renting de vehículos de la
revista de Ausbanc, Mercado de dinero, España, 8 de junio de 2000, p. 8, indica que las
cláusulas generalmente incluidas como servicios complementarios al arrendamiento son la
de mantenimiento, pago del impuesto de matriculación, seguro a todo riesgo, y asistencia
en carretera.
218
pública autorizada por el Sr. ..., Notario de ... con fecha de ... de ... de ...,
a partir de ahora arrendador, de una parte;
Sr. ..., gerente de la empresa ..., constituida en escritura pública otor-
gada ante el Sr. ..., Notario de ..., e inscrita en el Registro Mercantil con
fecha de ... de ... de ..., libro ..., tomo ..., folio ..., con núm. ..., y con
domicilio social en ..., calle ..., con poderes de representación conforme
a escritura pública autorizada por el Sr. ..., Notario de ... con fecha de ...
de ... de ..., a partir de ahora arrendatario, de otra parte;
Acuerdan celebrar el presente CONTRATO DE RENTING, con base en las
siguientes,
ESTIPULACIONES
I. La empresa ... entrega en arriendo a la empresa ... la maquinaria de su

propiedad especificada en el anexo 1 del presente contrato para (especi-
ficar la finalidad), sin que la misma pueda ser utilizada para fines distintos
sin autorización expresa de la empresa arrendadorartículo
II. La empresa arrendataria inspecciona la maquinaria confirmando que
se encuentra en perfecto estado para el uso al que va a ser destinadar-
tículo
III. El presente contrato comienza el día de hoy, finalizando en fecha de
... de ... de ....
IV. El precio del arrendamiento es de ... euros que se fracciona en ...
mensualidades, abonando la empresa ... a la empresa arrendadora la
cantidad de ... mensuales, en los cinco primeros días cada mes, ingresan-
do dicha suma en la cuenta que la empresa ... tiene abierta en la institu-
ción Bancaria ..., sucursal ..., número de cuenta ....
V. Por el presente contrato la empresa ... entrega a la empresa arren-
dadora la cantidad de ... pesos en garantía del cumplimiento de las obli-
gaciones. Dicha suma se reintegrará cuando la empresa arrendataria de-
vuelva la maquinaria en buen estado, habiendo cumplido su obligación del
pago de las rentas.
VI. La empresa arrendadora se obliga al mantenimiento de la maqui-
naria, seguros e impuestos. Cuando la reparación requiera de un mínimo
de ... días, la empresa arrendadora se obliga a reemplazar la máquina por
219
otra de similares características temporalmente hasta que finalice la repa-

ración, o definitivamente.
VII. La empresa arrendadora se obliga a la evicción y saneamiento por
vicios ocultos.
VIII. Si la empresa arrendataria incumple su obligación de pago de las
rentas, la empresa arrendadora podrá exigirlas manteniendo la vigencia
del contrato o podrá pedir la resolución del mismo con la restitución de la
maquinaria y exigiendo el pago de las cantidades de las rentas vencidas.
IX. Para resolver cualquier cuestión derivada del presente contrato las
partes se someten expresamente a los Tribunales de ..., con renuncia del
fuero propio.
Conformes, firman el presente contrato de renting, por duplicado y a un
solo efecto, el Sr. ..., como gerente de la empresa ..., y el Sr. ..., como
gerente de la empresa ....
En ... a ... de ... de ....
CONTRATO DE RENTING DE EQUIPOS INFORMÁTICOS

REUNIDOS
De una parte,
Sr./ Srartículo ………………………………………… en representación y
en su calidad de ………………………. con domicilio en ……………………..,
calle …………………. nº …. y con núm. ……………………., (el arren-
dador)
Y de otra,
Sr./Srartículo ………………………………………… en representación y
en su calidad de ……………………, con domicilio en ……………………..,
calle …………………. nº …. y con núm. ……………………. (en adelan-
te, el arrendatario).
Ambas partes se reconocen mutuamente capacidad jurídica suficiente
para intervenir en este acto, así como el carácter y representación con que
respectivamente lo hacen y, al efecto,
220
EXPONEN
Que el arrendador se dedica de forma profesional al arrendamiento de

bienes informáticos incluido su mantenimiento (en adelante, renting) y
que para la prestación de dicho servicio cuenta con los medios técnicos y
humanos que le permiten el desempeño de estas tareas de acuerdo a los
mejores estándares marcados por el sector.
Que el arrendatario está interesado en recibir por parte del arrendador
la prestación de dichos servicios en los términos y condiciones designados
en el presente contrato, arrendando los equipos informáticos descritos en
el Anexo I (en adelante, los equipos).
De acuerdo con lo expuesto, ambas partes de mutuo acuerdo suscriben
el presente CONTRATO DE RENTING, de acuerdo con las siguientes,
CLÁUSULAS
I. OBJETO
El presente contrato tiene por objeto regular la relación jurídica entre las
partes a la hora de establecer los términos del arrendamiento de equipos
y bienes informáticos con mantenimiento que presta el arrendador y en
los que tiene interés el arrendatario para utilizarlos en (INDICAR EL FIN PARA
EL QUE VAN A SER UTILIZADOS), a cambio de una contraprestación económica,
tal y como se fija en los términos de este contrato.
II. OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR
El arrendador garantiza que es el único y exclusivo titular de los equipos,

siendo originales los programas, aplicaciones informáticas, y demás que
pudieran ser objeto de arrendamiento, estando exentas de cargas o gra-
vámenes de cualquier naturaleza o clase.
El arrendador se compromete a hacer entrega en perfecto estado, y
en las instalaciones del arrendatario, de los equipos y todos los progra-
221
mas, documentación y todos aquellos definidos en el Anexo I del pre-

sente contrato.
El arrendador hará entrega de los equipos e incluye en el servicio el
desembalaje y la instalación de los mismos de tal forma que queden ple-
namente funcionales para su uso por parte del arrendatario.
El arrendador se compromete a mantener los equipos en correcto esta-
do de conservación y funcionamiento, y más concretamente llevará a cabo
las siguientes tareas de mantenimiento:
a) Configuración de los equipos.

b) Revisión física de los equipos.
c) Revisión lógica de los equipos.
d) Instalación de piezas o partes.
e) Configuración de Internet.
f) (Añadir todas las tareas que forman parte del servicio con el mayor
detalle posible).
Cuando la reparación requiera de un mínimo de ………. días, la empre-

sa arrendadora se obliga a reemplazar los equipos y bienes informáticos
por otros de similares características, temporalmente hasta que finalice la
reparación, o definitivamente, si no es posible la misma.
El arrendador se obliga a respetar los horarios, instalaciones y medidas
técnicas y organizativas del arrendatario a la hora de ejecutar la prestación
de los servicios, sin perjuicio de los derechos que al arrendador le corres-
ponden en virtud del presente contrato.
III. OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO
El arrendatario se compromete a cumplir con las condiciones económicas

fijadas en el presente contrato como contraprestación por el servicio pres-
tado por parte del arrendador.
El arrendatario ha hecho las comprobaciones necesarias y afirma que
los equipos y bienes informáticos se le entregan en buen estado.
El arrendatario permitirá, en todo momento, el acceso del arrendador
para la prestación del servicio tantas veces como sea necesario para
la comprobación y verificación del cumplimiento del presente contrato,
222
así como para el traslado en su caso de los equipos al fin del presente
contrato.
El arrendatario facilitará al arrendador toda la información que fuera ne-
cesaria para que el arrendador pueda prestar sus servicios, eximiendo de
cualquier responsabilidad a este en el caso de que se produjeran retrasos
en la misma por dicha causa.
El arrendatario se compromete a respetar y proteger los equipos, que
pertenecen y son propiedad del arrendador, estableciendo para ello las
medidas organizativas y técnicas que resultaran necesarias, y a no ceder,
subarrendar, facilitar o permitir el acceso por ningún medio a cualquier
tercero sin el previo consentimiento expreso y por escrito por parte del
arrendador.
En ningún caso el arrendatario dará un uso abusivo, que objetivamente
facilitara su deterioro o que por cualquier circunstancia fuera distinto a las
finalidades típicas descritas en el presente arrendamiento. El arrendatario
se hace exclusivo responsable de todos los daños, perjuicios o responsa-
bilidades que pudieran producirse o derivarse de dichas actividades.
El arrendador es el único responsable de la modificación o actualización
de los equipos, por lo que el arrendatario se abstendrá de llevar a cabo
cualquier acto de modificación o actualización de los mismos sin el con-
sentimiento expreso y por escrito del arrendador.
El arrendatario se compromete a embalar y dejar los equipos listos para
su traslado al momento de extinción del presente contrato, y permitirá al
arrendador acceder a las instalaciones a fin de permitir el traslado de los
equipos.
IV. DURACIÓN Y CONDICIONES ECONÓMICAS
El presente contrato entrará en vigor el mismo día de su firma. La duración

del mismo será anual, y se renovará de forma automática salvo extinción
del contrato por cualquiera de las causas fijadas en derecho o en el pre-
sente contrato, o por la solicitud fehaciente y por escrito de cualquiera de
las partes con …… días de antelación.
223
El precio a abonar por parte del cliente como pago por la prestación
del servicio prestado equivale a ……………… $ (……………pesos). Este
precio no incluye el IVA.
Dicha cantidad será abonada mediante domiciliación banca-
ria en la cuenta ………………………………………… de la entidad
………………………………………….
El arrendatario se obliga a prestar una garantía de forma expresa, me-
diante aval, depósito o seguro de caución, por un importe de dos mensua-
lidades, para asegurar el posible impago o incumplimiento contractual. Di-
cha garantía se mantendrá durante el tiempo de realización del contrato.
V. CONFIDENCIALIDAD Y PROTECCIÓN DE DATOS
Todos los documentos, informaciones, acuerdos, contratos y precontratos,

quedando incluidos los correos electrónicos y todo tipo de comunicacio-
nes para la realización de este contrato, así como cualquier conocimiento
o información que pudiera tenerse sobre cualquiera de las dos partes o
sus actividades son información completamente confidencial, por lo que
deberá ser tratada con el más absoluto de los secretos, aun extinguida la
relación contractual.
En cumplimiento de lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, le informamos
que sus datos personales quedarán incorporados y serán tratados en los
ficheros de ambas partes, con el fin de poder mantener la presente rela-
ción contractual. Le informamos de la posibilidad de ejercer sus derechos
de acceso, rectificación, cancelación y oposición sobre sus datos de ca-
rácter personal solicitándolo por escrito junto a una fotocopia de su DNI
en la siguiente dirección indicada en la cabecera del presente contrato.
VI. RESPONSABILIDAD
El arrendatario no se hace responsable del retraso en la entrega, insta-

lación o integración de los equipos por causas no imputables al mismo,
y muy especialmente que se deban a retrasos imputables al arrendador.
224
El arrendador es el legítimo titular de los equipos objeto del presente

contrato, pudiéndose garantizar que sobre los mismos no existe carga o
gravamen de ningún tipo, y que estos funcionan correctamente al momen-
to de entrega de los mismos.
El arrendador no puede responder de los daños directos o indirectos,
por daño emergente o lucro cesante, interrupción del trabajo, avería, fa-
llo o perdidas, o que se deban a causa mayor, entendiéndose esta como
aquella que sea consecuencia de hechos o circunstancias que estén fuera
de su control, incluido, a título enunciativo y no limitativo, acción guber-
nativa, incendio, inundación, insurrección, terremoto, fallo técnico, motín,
explosión, embargo, huelga legal o ilegal, escasez de personal o de mate-
rial, interrupción del transporte de cualquier tipo, retraso en el trabajo, o
cualquier otra circunstancia fuera del control de la fundación que afecte
de cualquier modo a los servicios.
El arrendador no se hace cargo de las reparaciones de daños que ten-
gan su origen en el mal uso de los equipos y bienes informáticos y los da-
ños que provengan del incumplimiento de las instrucciones del fabricante.
VII. COMUNICACIONES
Las partes se obligan a comunicarse toda la información que pudiera ser

necesaria para el correcto desarrollo de la prestación, cualquier cambio de
domicilio o dirección de contacto deberá ser comunicado a la otra parte
por escrito con una antelación mínima de …… días hábiles.
Toda comunicación entre las partes relativa al presente contrato se
realizará por escrito o telefónicamente. A efectos de comunicaciones y/o
notificaciones las partes designan en el Anexo I las personas de contacto.
VIII. CESIÓN DE DERECHOS
Las partes no pueden ceder, enajenar o subrogar su posición contractual a

favor de ningún tercero sin la autorización expresa y por escrito de la otra
parte. Dicha autorización no será precisa si la cesión contractual se pro-
duce como consecuencia de una fusión, reorganización u otra operación
225
de la transmisión a otra persona jurídica de la totalidad de los activos de

la parte contraria.
IX. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO
El incumplimiento por cualquier de las partes de cualquiera de las obli-

gaciones que este contrato impone, facultará a la parte contraria a re-
solver de forma inmediata el presente contrato o exigir su cumplimiento,
sin perjuicio de la indemnización de daños y perjuicios que proceda en
ambos casos.
No obstante el presente contrato se extinguirá, además de por las cau-
sas generales del Derecho, por las siguientes:
a. Por el incumplimiento de alguna de las cláusulas del presente contra-

to. En tal caso no será necesario preavisar, y en ningún caso abonar
cantidad indemnizatoria alguna por parte de la parte que rescindió
el contrato.
b. Por el transcurso de la duración del mismo, o en su caso si se hu-
biera solicitado la no renovación y siempre que se hubiera cumplido
con el plazo de preaviso.
c. Por ser declarados en situación de suspensión de pagos, quiebra o
concurso de acreedores cualquiera de las partes.
Si la empresa arrendataria incumple la obligación de pago de rentas, la

empresa arrendadora podrá exigirlas manteniendo la vigencia del contrato
o podrá pedir la restitución de los equipos y bienes informáticos, exigiendo
el pago de las cantidades de las rentas vencidas.
Finalizado el contrato por cualquier causa el arrendatario deberá resti-
tuir inmediatamente los equipos y bienes informáticos cedidos, con todos
los elementos integrantes y accesorios.
X. INTEGRIDAD Y CLAUSULA DE SALVAGUARDA
Todas las cláusulas o extremos del presente contrato deben ser interpre-
tadas de forma independiente y autónoma, no viéndose afectadas el resto
de estipulaciones en caso de que una de ellas haya sido declarada nula por
226
sentencia judicial firme. Las partes contratantes acuerdan sustituir la cláu-

sula o cláusulas afectadas por otra u otras que tengan los efectos corres-
pondientes a los fines perseguidos por las partes en el presente contrato.
XI. RELACIÓN MERCANTIL ENTRE LAS PARTES
En ningún caso se presumirá de la firma de este documento y sus anexos

o de la prestación de los servicios en el detallados la existencia de relación
laboral alguna entre el personal de ambas partes, existiendo únicamente
un acuerdo marco de colaboración entre ambas entidades.
Todo el personal del arrendador queda sujeto exclusivamente a la direc-
ción organizativa del arrendador y contará con los medios proporcionados
por esta.
XII. ENTRADA EN VIGOR
El presente contrato entra en vigor, con toda la fuerza de obligar a las par-
tes, a partir de la fecha de firma del mismo. Ambas partes acuerdan que
el presente contrato surte todos sus efectos jurídicos a partir de la firma
del mismo.
XIII. JURISDICCIÓN
El presente contrato se regirá por la ley mexicana y para cualquier con-

troversia que pudiera surgir entre las partes con respecto a su validez,
ejecución, cumplimiento o resolución, total o parcial, las partes se so-
meten expresamente a la Jurisdicción de los Juzgados y Tribunales de
…………………………., con renuncia expresa a cualquier otro fuero que
pudiera corresponderles.
Y en prueba de conformidad, ambas partes leen el presente documen-
to, que se extiende por duplicado ejemplar, y encontrándolo conforme lo
firman en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento.
227
La consolidación de un mercado intermedio

de valores
The consolidation of a securities market for midsized
companies
Juan Pablo Martínez Velasco*

Rebeca Sánchez Pérez**
RDP
Cuarta Época,
Año I, Núm. 2,
RESUMEN Julio-Diciembre
de 2012
La consolidación de un mercado intermedio de valores en México se ha
intentado desde hace varios años por parte de las autoridades bursátiles;
sin embargo, no fue sino hasta hace dos años que empresas medianas
tuvieron acceso al mercado de valores. Esta consolidación se está gene-
rando por diversos factores. Entre ellos se pueden mencionar la partici-
pación de los inversionistas institucionales, modificaciones regulatorias e
interés de las empresas medianas de financiarse con recursos provenien-
tes del público inversionista. Este artículo analiza este nuevo mercado y
los factores que están contribuyendo a su consolidación.
PALABRAS CLAVE: mercado intermediario de valores, bursátil, inversionistas,
financiamiento, modificaciones regulatorias, sociedad anónima de merca-
do de valores.
ABSTRACT
The consolidation in Mexico of a securities market for mid-sized compa-
nies has been sought for several years by the stock exchange authorities,
but it was not until two years ago that these companies were given entry
to the market. This consolidation is being generated by several factors.
Among them may be mentioned the participation of institutional investors,
regulatory changes and the interest of midsize businesses, financed with
funds from the investing public. This article discusses such new emerging
securities market and the factors contributing to its consolidation.
* Socio de SAI Consultores, S. C.; esgresado de la Facultad Libre de Derecho de Monte-

rrey y un L.L.M. de la Universidad de McGill.
** Asociada de SAI Consultores, S. C.; egresada del Instituto Tecnológico Autónomo de
México.
229

MARTÍNEZ VELASCO / SÁNCHEZ PÉREZ
KEY WORDS: securities markets, broker-dealers, institutional investors, cor-

porate finance, regulatory changes, stock market.
Sumario
1. Introducción
2. Consolidación de un mercado intermedio de valores
A. Antecedentes regulatorios
B. Tendencia internacional
C. Apertura actual
3. Conclusiones
1. Introducción
El objeto del presente análisis es estudiar el actual periodo de apertura y

acceso que está generando el mercado de valores para empresas media-
nas que buscan financiarse y allegarse de fondos provenientes del público
inversionista.
Desde hace dos décadas, las autoridades bursátiles mexicanas enten-
dieron que una forma de apoyar al crecimiento económico del país era
incentivando el uso del mercado de valores como un mecanismo de finan-
ciamiento no exclusivo para las grandes empresas.
Al respecto, se han llevado a cabo diversos intentos por tratar de hacer
accesible el mercado de valores y, en específico, el mercado de capitales,
para empresas medianas con proyectos con potencial. Entre dichos inten-
tos cabe mencionar a las sociedades de inversión de capitales (Sincas), la
creación de una sub sección en el Registro Nacional de Valores (RNV) y las
modificaciones efectuadas a la Ley del Mercado de Valores en 2001, así
como la publicación de una nueva Ley del Mercado de Valores en 2005.
A pesar de que los intentos por crear y consolidar un mercado interme-
dio de valores se remontan a décadas atrás, ha sido en los últimos dos
años que se puede discutir sobre una efectiva apertura del mercado de
valores mexicano a sociedades medianas que buscan financiar sus pro-
yectos de expansión.
230
LA CONSOLIDACIÓN DE UN MERCADO INTERMEDIO DE VALORES
Los autores del presente análisis sostienen que este fenómeno está
siendo causado por los siguientes factores: i) cambios regulatorios, en vir-
tud de que las autoridades entienden la importancia de que el mercado de
valores y, en particular, el mercado de capitales tenga un mayor número
de participantes; ii) interés por parte de inversionistas institucionales de
participar en proyectos de inversión de largo plazo, y iii) interés de las em-
presas medianas en dejar atrás sus estructuras de gobierno familiar para
establecer normas de gobierno corporativo a cambio de financiamiento
público.
El presente artículo tiene como objeto estudiar y explicar este fenóme-
no de consolidación del mercado intermedio de valores.
2. Consolidación de un mercado intermedio de valores
A. Antecedentes regulatorios
A pesar de que el acceso al mercado de valores por parte de empresas

medianas sea reciente, los intentos para proveer las condiciones para ello
no lo son. Al respecto, se pueden identificar tres antecedentes regulato-
rios sobre este tema: a) la creación de las Sincas; b) la creación de una
sub sección B del RNV, y c) las modificaciones la Ley del Mercado de Va-
lores en 2001, así como la publicación de una nueva Ley del Mercado de
Valores en 2005.
a. Sincas
Las sociedades de inversión son aquellas que tienen como objeto la ad-
quisición y venta de activos objeto de inversión con recursos provenientes
de la colocación de las acciones representativas de su capital social en-
tre el público inversionista, así como la contratación de los servicios y la
realización de las demás actividades previstas en la Ley de Sociedades de
Inversión.1
1
El artículo 2, fracción I, de la Ley de Sociedades de Inversión define a los activos objeto
de inversión como “los valores, títulos y documentos a los que les resulte aplicable el ré-
231
Las sociedades de inversión se dividen en los siguientes tipos:
i) Sociedades de inversión de renta variable.

ii) Sociedades de inversión en instrumentos de deuda.
iii) Sincas
iv) Sociedades de inversión de objeto limitado.
Al respecto, cabe señalar que las Sincas fueron creadas como un tipo
de sociedad de inversión cuyo objeto es la inversión en activos objeto de
inversión, tales como acciones o partes sociales, obligaciones y bonos a
cargo de empresas que promueva la propia Sinca y que requieran recursos
a mediano y largo plazo.
El capital mínimo pagado de las Sincas no puede ser inferior a la can-
tidad de un millón de pesos, el cual deberá estar íntegramente suscrito
y pagado en efectivo. Asimismo, deben mantener un capital contable no
inferior a un millón de pesos.2
Las Sincas no han cumplido su objetivo. Algunos autores consideran
que, por su naturaleza, debieron ser vehículos de inversión limitados a in-
versionistas institucionales y calificados, en oposición a un vehículo de in-
versión disponible para el gran público inversionista y regulado como tal.3
Asimismo, se piensa que no cuentan con un marco regulatorio que
incentive la inversión de capital de riesgo y, por ello, dicha figura no ha
podido cumplir su objetivo, lo cual es demostrado con el número reducido
de Sincas y de fondos administrados a través de ellas.4
gimen de la Ley del Mercado de Valores inscritos en el Registro Nacional o listados en el

Sistema Internacional de Cotizaciones, otros valores, los recursos en efectivo, bienes, dere-
chos y créditos, documentados en contratos e instrumentos, incluyendo aquéllos referidos
a operaciones financieras conocidas como derivadas, así como las demás cosas objeto
de comercio que de conformidad con el régimen de inversión previsto en la presente Ley
y en las disposiciones de carácter general que al efecto expida la Comisión para cada tipo
de sociedad de inversión, sean susceptibles de formar parte integrante de su patrimonio”.
2
Cfr. Artículo 13 de las Disposiciones de Carácter General Aplicables a las Sociedades de
Inversión y a las Personas que les Prestan Servicios.
3
Cfr. Álvarez-Macotela, Oscar S. et al., Derecho bursátil contemporáneo, Temas selectos,
México, Porrúa, 2008, p. XXXI.
4
Perezcano, Luis Alfredo y Fabre, Fernando, “El desarrollo e impacto del capital privado en
México”, Elaborado para la Asociación Mexicana de Capital Privado como parte del Estudio
del Impacto Económico de la Industria, México, julio de 2005. p. 10, http://www.egade.
itesm.mx/investigacion/fusiones/documentos/Est_capital.pdf.
232
b. La sub sección B del RNV
En 1993 se creó una sub sección B para la inscripción de valores en el

RNV, por virtud de la cual se permitió la entrada de empresas con un me-
nor capital contable, pero a las cuales se les impusieron las mismas obli-
gaciones que a las emisoras de la sub sección A.
La Sub sección B no funcionó en virtud de tres razones:5
i) Los costos altos que representaba para una empresa mediana el

cumplir con todas las obligaciones establecidas para una emisora
tradicional.
ii) las empresas medianas no estaban preparadas para realizar de for-
ma inmediata los cambios estructurales requeridos por la legislación
aplicable.
iii) En virtud de que el mercado de las empresas listadas en la sub sec-
ción B era menos líquido y de mayor riesgo que el mercado tradicio-
nal hubo escasa demanda de valores por parte de los inversionistas.
c. Ley del Mercado de Valores: reformas de 2001 y publicación

de nuevo ordenamiento en 2005
El 30 de diciembre de 2005 fue publicada en el Diario Oficial de la Fede-

ración la nueva Ley del Mercado de Valores (LMV), la cual entró en vigor
el 28 de junio de 2006. La LMV abrogó la Ley del Mercado de Valores
publicada el 2 de enero de 1975 (LMV de 1975).
Se ha escrito mucho sobre el avance que representó la entrada en vigor
de la LMV; sin embargo, para poder valorar dichos avances y entender el
estudio que precedió la promulgación de dicho ordenamiento, es conve-
niente analizar las reformas que se llevaron a cabo en 2001 a la LMV de
1975 (las “Reformas de 2001”).
Las reformas de 2001 incorporaron, entre otros temas, los siguientes:
i) el reconocimiento de mejores derechos a favor de los accionistas mi-
noritarios; ii) un mínimo de prácticas de buen gobierno societario en las
5
Cfr. Romero Casillas, Mariana, “La SAPIB como un mecanismo para facilitar el acceso al
mercado público de capitales mexicano”, Derecho bursátil contemporáneo, Temas selec-
tos, México, Porrúa, 2008, pp. 39 y 40.
233
emisoras; iii) los límites para la emisión de acciones sin voto o de voto li-
mitado o restringido; iv) las contrapartes centrales para mejorar la liquidez,
y v) un sistema que privilegia la revelación de información en sustitución
del régimen de inscripción de valores y aprobación de su oferta pública
basado en méritos. Sin embargo, las Reformas de 2001 dejaron fuera dos
aspectos fundamentales: a) incentivar el acceso de empresas medianas
al mercado de valores, y b) actualizar la estructura corporativa de las em-
presas emisoras.6
La LMV fue producto de un vasto análisis de derecho comparado. En
particular, los redactores de la LMV estudiaron el Informe Olivencia y el
Informe Aldama con respecto, entre otros temas, a: i) la composición y las
funciones del consejo de administración; ii) los deberes de los consejeros,
incluyendo a los independientes; iii) el funcionamiento de las comisiones
que auxilian al consejo de administración en sus funciones; iv) el principio
de transparencia y el deber de información, y v) los prestadores de servi-
cios profesionales de la emisora.7
El motivo de publicar un nuevo ordenamiento y abrogar la LMV de 1975
fue actualizar la regulación bursátil y ajustarse a los estándares internacio-
nales respecto de los mercados de valores. Asimismo, se buscó fomentar
la existencia de nuevas emisoras y las inversiones de capital de riesgo en
empresas que eventualmente podrían tener acceso al mercado de valores.8
La LMV ofreció diversas modificaciones con respecto a su antecesora.
Por ejemplo, con el objeto de desarrollar el capital de riesgo, se creó la
sociedad anónima promotora de inversión (SAPI), como una modalidad de
la sociedad anónima que otorga excepciones a lo dispuesto por la Ley Ge-
neral de Sociedades Mercantiles (LGSM) y mayor protección a los accio-
6
Cfr. Exposición de motivos de la Ley del Mercado de Valores publicada el 30 de diciembre
de 2005.
7
Cfr. Informe Olivencia, el Gobierno de las Sociedades Cotizadas, Documento de la Comi-
sión Especial para el estudio de un código ético de los consejos de administración de las
sociedades: el gobierno de las sociedades cotizadas, España, 1998, http://www.foretica.
es/recursos/doc/Biblioteca/Documentos_de_interes/Otros/28525_141420081800.pdf e
Informe Aldama, Informe de la Comisión Especial para el fomento de la transparencia y se-
guridad en los mercados y en las sociedades cotizadas, España, 2003, http://www.nebrija.
com/nebrija-santander-responsabilidad-social/documentos/Informe_Aldama.pdf.
8
Cfr. Robles Peiro, Rocío Haydee, “Acceso a los mercados bursátiles: el capital de riesgo y
la nueva Ley del Mercado de Valores mexicana”, Derecho bursátil contemporáneo, Temas
selectos, México, Porrúa, 2008, p. 5.
234
nistas minoritarios, así como avances en prácticas de gobierno corporati-

vo. Las SAPI ofrecen una estructura flexible para realizar transacciones, en
las cuales se proporciona una mayor certidumbre jurídica al inversionista.
Otra de las innovaciones de la LMV fue la creación de la sociedad
anónima promotora de inversión bursátil (SAPIB) para facilitar el tránsito
de empresas privadas a empresas públicas. Las acciones representativas
del capital social de una SAPIB están inscritas en el Registro Nacional
de Valores. Las SAPIB cuentan con un plazo de 3 años para adoptar la
modalidad de una sociedad anónima bursátil (SAB) y para ello deben se-
guir un calendario de adopción progresiva de dicho régimen que debe ser
aprobado por la Bolsa Mexicana de Valores, S. A. B. de C. V. (BMV) y por
la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV).
Asimismo, la LMV actualizó la estructura corporativa de la SAB y, para
ello se redefinieron las funciones de sus órganos sociales, así como las
responsabilidades de los consejeros, directivos y auditores externos.
Al respecto, cabe señalar que, con respecto a las SAB, las funciones
del consejo de administración y del director general fueron delimitadas
con el objeto de que la regulación se ajustara a la práctica de las socie-
dades emisoras. En este sentido, el director general debe encargarse de
la conducción y administración cotidiana de la empresa, mientras que el
consejo de administración debe encargarse de la estrategia y vigilancia de
la emisora.
Para efectos de claridad, a continuación se incluye un esquema de las
principales características de una sociedad anónima y de las sociedades
anónimas del mercado de valores:
SA SAPI SAPIB* SAB
Acciones
Capital social Acciones inscritas
Acciones Acciones inscritas en el
representado por en el RNV
RNV
Administrador
Consejo de
único o Consejo de Consejo de
Administración administración y
consejo de administración administración
director general
administración
235
Al menos, el
25% de los
miembros del
Consejeros Un consejero
N/A N/A consejo de
independientes independiente
administración
deberán ser
independientes
Comité de
Vigilancia Comisario Comisario** Comisario
Auditoría
Comité de
Órganos
Auditoría y
auxiliares del
N/A Comité de Prácticas Societarias Comité de
consejo de
Prácticas
administración
Societarias
Accionistas
titulares de
10% de las acciones
acciones con
25% del capital con derecho a voto,
Nombrar consejero derecho a voto
social incluso limitado o
que representen
restringido
el 10% del
capital social
10% de las acciones
con derecho a voto,
25% del capital
Nombrar comisario incluso limitado o N/A
social
restringido, o sin
derecho a voto
Titulares de
acciones con
Derechos Convocar 33% del capital 10% del capital social derecho a voto
de asamblea social*** de la sociedad*** que representen
minoría el 10% del
capital social***
Oponerse a
33% del capital 20% del capital social y derecho de voto en
resoluciones de la
social el asunto que corresponda
asamblea
Titulares de
acciones con
derecho a voto,
15% o más de las
incluso limitado
Ejercer acción de acciones con derecho
33% del capital o restringido,
responsabilidad a voto, incluso limitado
social o sin derecho
civil o restringido o sin
a voto, que
derecho a voto
representen el
5% o más del
capital social
236
Supervisión CNBV N/A N/A Sí Sí

* Requisitos mínimos de una SAPIB en la primera etapa del programa de adopción del régimen
aplicable a una SAB.
** Opcionalmente puede adoptar el régimen de administración y vigilancia de una SAB.
*** En términos del artículo 185 de la LGSM, existen dos casos en los cuales el titular de una
sola acción puede convocar a una asamblea general de accionistas. La LGSM es aplicable para
las sociedades anónimas del mercado de valores, en todo lo no previsto por la LMV, por lo que
dicho derecho también les sería aplicable.
B. Tendencia internacional
El esfuerzo por otorgarle acceso a las empresas medianas al mercado

de valores es una tendencia internacional. Actualmente, dicha tendencia
está acompañada por una situación mundial de crisis y, por lo tanto, el
interés para que empresas medianas se alleguen de recursos públicos se
ha vuelto también un interés por reactivar los mercados y las economías
nacionales.
Por ejemplo, una de las soluciones propuestas para salir del declive en
el que actualmente se encuentra el mercado de capitales estadounidense
con respecto a las ofertas públicas iniciales, es crear un mercado público
alternativo, fortalecer el mercado de capital privado e incentivar la partici-
pación de inversionistas institucionales.9
Por otro lado, es correcto afirmar que todas las empresas grandes un
día fueron pequeñas y hay mucha mayor demanda y necesidad de capital
por parte de empresas medianas y pequeñas que de empresas grandes.
Por dicha razón, se considera que cuando las ofertas públicas primarias
pequeñas desaparecen, el mercado de valores está roto.10
Lo anterior genera otro debate, ya que por un lado es deseable y ne-
cesario que existan empresas medianas emisoras y ello implica que se
les den facilidades de entrada al mercado de valores y, por el otro, es ne-
cesario que existan requisitos de entrada suficientes para proteger a los
9
Weild, David y Kim, Edward, “A wake-up call for America”, Grant Thornton, noviembre de
2009, pp. 29 y 30 http://www.gt.com/staticfiles/GTCom/Public%20companies%20and%20
capital%20markets/gt_wakeup_call_.pdf.
10
Weild, David y Kim, Edward, “Market structure is causing the IPO crisis”, Grant Thornton,
junio de 2010, p. 9 http://www.gt.com/staticfiles//GTCom/Public%20companies%20and%20
capital%20markets/Files/IPO%20crisis%20-%20June%202010%20-%20FINAL.pdf.
237
inversionistas. Un marco normativo óptimo del mercado de valores debe

procurar un balance entre protección a inversionistas y costos y obligacio-
nes para las sociedades emisoras.
La paradoja se encuentra en no establecer obligaciones tan rigurosas
que desincentiven el acceso de nuevas empresas al mercado de valores,
pero tampoco establecer reglas tan flexibles que provoquen fallas en el
mercado y desprotección a los inversionistas.
Con respecto a las tendencias internacionales en relación con la regula-
ción del mercado de valores y el acceso de las empresas al mismo, existen
diversas posturas.11
Entre dichas posturas, se encuentra la que considera que una regula-
ción rigurosa es benéfica para el mercado de valores. El principal argu-
mento sostenido para respaldar esta postura es que las medidas genera-
das con posterioridad a la crisis financiera de 1929, a pesar de aumentar
los costos de listado, a largo plazo generaron un desarrollo del mercado
estadounidense de valores que se sostuvo por varias décadas. En este
sentido, se argumenta que lo anterior también ocurrirá con la Ley Sarba-
nes-Oxley emitida en los Estados Unidos de América en 2002, la cual se
piensa que, a pesar de incrementar los costos de las emisoras y de listado
en bolsa de valores, a largo plazo generará grandes beneficios netos.12
En contraste, existe otra postura que sostiene que es más eficiente
contar con una regulación diferenciada de valores para ajustarse a las ne-
cesidades de distintas sociedades e inversionistas, sin que se sacrifique la
integridad del mercado.13
El mejor ejemplo para demostrar la eficiencia de esta alternativa es
la Bolsa de Valores de Londres (London Stock Exchange, la LSE), la cual
cuenta con un mercado para empresas medianas y pequeñas llamado
Mercado Alternativo para Inversionistas (Alternative Investment Market, el
AIM). El AIM fue creado en 1995 y desde su lanzamiento ha ayudado a
más de 3,100 compañías a obtener más de 67 billones de libras a través
de ofertas de capital iniciales y adicionales.14
11
Miguel Mendoza, José, “Securities Regulation in Low-Tier Listing Venues: the Rise of
the Alternative Investment Market”, Fordham Journal of Corporate & Financial Law, 2008,
p. 259.
12
Ibidem, p. 260.
13
Ibidem, p. 261.
14
A guide to AIM, London Stock Exchange, publicada por White Page Ltd, Reino Unido,
238
Se estima que la capitalización promedio de una sociedad, a través del

AIM, es de setenta millones de dólares.15
De conformidad con la LSE, el AIM ha tenido gran éxito, en virtud de los
siguientes factores:16
i) Un equilibrado acercamiento a la regulación, lo cual les ha facilitado a

las nuevas emisoras la transición a empresas públicas y a enfocarse
en su negocio una vez que están en el mercado.
ii) Una red de asesores experimentados en apoyar sociedades desde el
momento en que deciden flotar su capital hasta obtener dicho capi-
tal para desarrollar su potencial.
iii) Una base internacional de inversionistas con conocimiento y enten-
dimiento para invertir en sociedades en desarrollo y con confianza
en el marco regulatorio.
Entre otros aciertos del AIM se encuentran los siguientes:17
a) Ofrece a empresas pequeñas con alto potencial de crecimiento un

acceso rápido y de bajo costo al financiamiento público.
b) La diversidad de industrias a la que pertenecen las sociedades emi-
soras del AIM disminuyó la afectación que sufrió el mercado tras el
colapso del mercado de valores relacionado con el sector tecnoló-
gico a finales del siglo pasado.
c) Un marco regulatorio que se ajusta a las características y condicio-
nes de la sociedad que pretende ser emisora.
d) La confianza de los inversionistas no está depositada en la rigidez o
exigencia del mercado de valores, sino en la calidad y experiencia
del asesor designado (nominated advisor o nomad).
e) Existe una gran participación de inversionistas institucionales y de
inversionistas con alta capacidad económica y experiencia en inver-
siones, por lo que a veces se dice que es un mercado junior para
inversionistas senior.
2010, p. 4, http://www.londonstockexchange.com/companies-and-advisors/aim/publications/
documents/a-guide-to-aim.pdf.
15
Miguel Mendoza, José, op. cit., p. 289.
16
A guide to AIM, London Stock Exchange, op. cit., p. 3.
17
Miguel Mendoza, José, op. cit., pp. 287-297.
239
A continuación se describen las principales diferencias entre la LSE y

el AIM:18
LSE AIM
Capitalización mínima No se requiere capitalización mínima
3 años de historial de operación No se requiere historial de operación
25% de las acciones representativas No hay un porcentaje mínimo de acciones
del capital social en propiedad público que deban estar en propiedad del público
inversionista inversionista
Aprobación previa de los accionistas No se requiere autorización previa de
para adquisiciones importantes y los accionistas para la mayoría de las
enajenaciones transacciones, a menos que dicha
transacción implique un cambio sustancial
para la operación o grupo de control de la
emisora
Se requiere de un patrocinador (sponsor) Se requiere de un asesor designado
para ciertas transacciones (nominated advisor) en todo momento
Una de las principales figuras que caracterizan al AIM es el asesor de-

signado (nominated advisor). La principal función del asesor designado es
servir de asesor de la empresa desde que quiere ingresar al AIM y durante
la estadía de la empresa en dicho mercado. El asesor designado puede
ser un banco de inversión, un despacho de consultoría económica y cor-
porativa o un despacho de contadores y debe ser aprobado por la LSE.19
Cabe señalar que a pesar de la flexibilidad de la regulación del AIM, la
mayoría de las sociedades que quieren ser emisoras se ajustan a altos
estándares de revelación de información e incorporan normas de gobierno
corporativo, en virtud del consejo del asesor designado. 20
18
A guide to AIM, London Stock Exchange, op. cit., p. 6.
19
Ibidem, p. 10. El éxito del AIM generó, a principios de este siglo, figuras similares en Eu-
ropa, como el Mercato Expandi de la Borsa Italiana, el Irish Enterprise Exchange, el Alternext
venue de Euronext y el Entry Standard de la Deutsche Borse.
20
Miguel Mendoza, José, op. cit., 296.
240
Por otro lado, diversas bolsas de valores alrededor del mundo están in-
tentando crear mercados intermedios de valores para atraer a empresas
medianas que deseen obtener financiamiento público.
En China, recientemente se creó un mercado intermedio de la Bolsa de
Shenzhen llamado ChiNext que está dedicado al levantamiento de capital
del público inversionista por parte de empresas medianas y pequeñas. A
esta fecha, ChiNext cuenta con 103 empresas listadas.21 Sin embargo,
existen opiniones de que será complicado para ChiNext el seguir siendo
atractiva para emisoras y para inversionistas a largo plazo.22
Asimismo, se ha discutido la inclusión de una bolsa de valores en Ga-
les, Reino Unido, en cuyo modelo se daría acceso a empresas medianas.23
Por su parte, en Tailandia se está proponiendo una reducción de cinco
puntos porcentuales en el impuesto al ingreso a todas aquellas empresas
que se encuentren listadas en la Bolsa de Valores de Tailandia, con el ob-
jetivo de incentivar la participación de las empresas pequeñas y medianas
en el mercado público de capitales. Se espera que esta medida sea im-
plementada en los próximos meses.24
De forma similar, el Centro Financiero Internacional de Dubai está pla-
neando lanzar un mercado de valores para pequeñas y medianas empre-
sas en el Medio Oriente.25
C. Apertura actual
Una vez analizados los antecedentes regulatorios y la tendencia interna-

cional con respecto a mercados intermedios de valores, se analizarán los
21
Página oficial de la Shenzen Stock Exchange, http://www.szse.cn/main/en/ChiNext/
chinextlistedcompanies/.
22
“Capital markets: Evolution in Shanghai; make or break for ChiNext”, China Law and
Practice, 2010, http://www.chinalawandpractice.com/Article/2351832/Capital-markets-
Evolution-in-Shanghai-make-or-break-for-ChiNext.html.
23
Williamson David, “Experts agree the time has come to create a Welsh stock exchange;
Small businesses could access finance that banks won’t provide”, The Western Mail, sec-
ción Noticias, noviembre de 2009, p. 10.
24
“Panel to weigh easing of rules to pave way for SME listings Siriporn Chanjindamadee”,
The Nation (Thailand), julio de 2010.
25
Mazi, Walid, “Dubai preps to launch second-tier stock exchange”, McClatchy - Tribune
Business News, Washington, julio de 2010.
241
avances recientes que se han generado en el mercado de valores mexica-

no para brindarle acceso a empresas medianas.
a. Los CCD y las SAPIB
a) Santa Genoveva y RCO
A finales de junio de 2008, se realizó la primera emisión de certificados

bursátiles fiduciarios dirigida principalmente a inversionistas instituciona-
les y, en específico, de Sociedades de Inversión Especializada en Fondos
para el Retiro (Siefores). La emisión de referencia fue por un monto de
$1,650 millones de pesos y los recursos fueron destinados al financia-
miento de una plantación forestal de teca propiedad de Agropecuaria San-
ta Genoveva, S. A. P. I. de C. V. (Santa Genoveva).
El financiamiento de Santa Genoveva, por parte de las Siefores, fue po-
sible en virtud de una modificación a la regulación aplicable a su régimen
de inversión. En agosto de 2007, la Comisión Nacional del Sistema de
Ahorro para el Retiro (la Consar) modificó la Circular Consar 15-19 relati-
va a las Reglas Generales que establecen el régimen de inversión al que
deberán sujetarse las Siefores. En virtud de dicha modificación, la Consar
autorizó la inversión por parte de dichas sociedades en instrumentos es-
tructurados cómo los que emitió Santa Genoveva, con el fin de diversificar
y ampliar los esquemas de inversión.26
Al respecto, cabe señalar que actualmente las Siefores sólo pueden
invertir en Certificados de Capital de Desarrollo (CCD, mejor conocidos
como CKDs), que se destinen a la inversión o financiamiento de activida-
des o proyectos dentro del territorio nacional.
26
Dicha modificación es conocida como la Circular Consar 15-20, publicada en el Diario
Oficial de la Federación (DOF) el 1o. de agosto de 2007, en la cual se definen los instru-
mentos estructurados como los valores que garanticen su valor nominal al vencimiento, y
cuyo rendimiento parcial o total se vincule a activos subyacentes fideicomitidos que otor-
guen derechos sobre sus frutos y/o productos y que cuenten con las características que
se señalan en el Anexo “L” de dicha circular La definición y requisitos de los instrumentos
estructurados han sufrido diversas modificaciones desde 2007 y actualmente son consi-
derados instrumentos de capital y no de deuda. Para mayor referencia, favor de consultar
la Circular Consar 15-25 relativa a las Modificaciones y Adiciones a las Reglas Generales
que Establecen el Régimen de Inversión al que deberán Sujetarse las Siefores, la cual fue
publicada en el DOF del 24 de febrero de 2010.
242
Por otra parte, la colocación de Santa Genoveva detonó diversas cues-

tiones y tuvo dos consecuencias principales relacionadas entre sí: i) con-
cientizó a las empresas de la oportunidad de financiamiento que repre-
sentaban los recursos de las Siefores, y ii) puso en la agenda de las
autoridades la importancia de regular dicho fenómeno.
En relación con lo anterior, la CNBV consideró que, en virtud de que
el retorno de la inversión en las emisiones de certificados bursátiles fi-
duciarios cuyo objetivo era el desarrollo de actividades o la realización
de proyectos específicos dependía directamente del desempeño de las
sociedades o proyectos en los que se invirtiera, se debía contar con una
regulación tendiente, entre otras cosas, a: i) establecer un régimen de
gobierno corporativo para las sociedades, respecto de las cuales el fidei-
comiso emisor invirtiera o adquiriera títulos representativos de su capital
social, similar o semejante al previsto en la LMV para las SAB o SAPIB,
que otorgara derechos a los accionistas minoritarios o, en este caso, a los
tenedores del instrumento bursátil; ii) determinar políticas y lineamientos
mínimos que las emisoras debían seguir para la colocación de los certifi-
cados bursátiles fiduciarios y la revelación de información relacionada con
los mismos, y iii) robustecer los requisitos para obtener la autorización de
la oferta pública de los títulos de referencia.27
En virtud de lo anterior, la CNBV modificó las Disposiciones de Carácter
General Aplicables a las Emisoras de Valores y a Otros Participantes del
Mercado de Valores (Circular Única de Emisoras) en julio de 2009.28 Me-
diante dicha modificación, la CNBV reguló la emisión de títulos fiduciarios
que otorguen a sus tenedores el derecho a participar en una parte de los
frutos o rendimientos, de los bienes o derechos, o de la venta de los bie-
nes o derechos que formen parte del patrimonio del fideicomiso, hasta el
valor residual de los mismos, con el objeto de destinarlos a la inversión
que permita el desarrollo de actividades o la realización de proyectos de
27
Para mayor referencia, se pueden consultar los considerandos de la Resolución que
modificó las Disposiciones de Carácter General Aplicables a las Emisoras de Valores y a
otros Participantes del Mercado de Valores, publicada en el DOF del 22 de julio de 2009.
28
La resolución emitida por la CNBV tenía una vigencia de 6 meses a partir de su publi-
cación en el DOF. En relación con lo anterior, el 29 de diciembre de 2009 se publicó en el
DOF una resolución de la CNBV que modificó a la Circular Única de Emisoras en términos
sustancialmente idénticos a los contenidos en la modificación de julio, con lo que la vigen-
cia de esta regulación dejó de estar sujeta a plazo.
243
una o varias sociedades, o bien, la adquisición de títulos representativos

de capital social.
Por su parte, en agosto de 2009, la BMV modificó su Reglamento In-
terior para crear los CCD. De conformidad con el Reglamento Interior de
la BMV, los CCD se clasifican, según el tipo de inversión, en: i) CCD tipo A
(CCD-A), los cuales están dedicados a la inversión en títulos representati-
vos de capital o la adquisición de bienes o derechos sobre flujos de varias
sociedades, y ii) CCD tipo B (CCD-B) dedicados a la inversión en títulos
representativos de capital o a la adquisición de bienes o derechos sobre
flujos de una sola sociedad.
Aunque al momento de la operación no existía regulación específica,
el financiamiento de Santa Genoveva se relaciona con los CCD-B, ya que el
producto de la colocación fue dedicado al desarrollo de actividades de una
sola sociedad. Asimismo, el financiamiento otorgado a Red de Carreteras
de Occidente, SAPIB de C. V. (RCO), por un monto de $6,549 millones de
pesos, fue dedicado al desarrollo de un proyecto específico.29
Los CCD son certificados bursátiles emitidos por un fideicomiso. Los
inversionistas reciben CCD a cambio de su inversión. El patrimonio del fi-
deicomiso emisor está integrado por bienes o derechos relacionados con
la sociedad o sociedades que son financiadas con el producto de la colo-
cación. Por lo tanto, el retorno de la inversión de los inversionistas está es-
trechamente relacionado con los resultados de la sociedad o sociedades
objeto de inversión. Por lo general, los tenedores de CCD tienen derecho
a recibir el patrimonio del fideicomiso en caso de algún evento de incum-
plimiento por parte del fideicomitente, quien normalmente es la sociedad
que recibe el financiamiento, en el caso de los CCD-B, o el administrador
del patrimonio del fideicomiso, tratándose de CCD-A.
En el caso de Santa Genoveva, el patrimonio del fideicomiso está com-
puesto por activos forestales plantados y los derechos de cobro de las
ventas de la madera producida en la plantación. Por lo tanto, los flujos de
los tenedores de los CCD están vinculados con las operaciones de com-
praventa que celebre Santa Genoveva.
29
La operación de RCO fue la primera emisión de CCD autorizada, a partir de la entrada en
vigor de la nueva regulación referida en la Sección “Antecedentes”.
244
En la colocación de RCO, las acciones de dicha sociedad están aporta-

das al fideicomiso y los flujos de los tenedores están relacionados con los
dividendos que correspondan a las acciones que formen parte del patri-
monio del fideicomiso.
Los fideicomisos emisores de CCD deben contar con un Comité Técnico
integrado por un máximo de 21 miembros de los cuales, por lo menos, el
25% deberán ser independientes.30
Tratándose de CCD-A, el Comité Técnico tiene las siguientes facultades
indelegables:31 a) fijar las políticas conforme a las cuales se invertirá el
patrimonio del fideicomiso; b) aprobar la adquisición o enajenación de ac-
tivos, bienes o derechos con valor igual o mayor al 5% del patrimonio del
fideicomiso, ya sea que se ejecuten de manera simultánea o sucesiva, en
un periodo de doce meses, contado a partir de que se concrete la primera
operación, y que por sus características puedan considerarse como una
sola; c) aprobar las operaciones con personas relacionadas o que repre-
senten un conflicto de interés, y d) establecer los términos y condiciones
a los que se ajustará el administrador del patrimonio del fideicomiso o a
quien se encomienden dichas funciones, en el ejercicio de sus facultades
de actos de dominio y, en su caso, de administración.
La integración del Comité Técnico varía dependiendo de la operación de
que se trate, pero en dicho órgano están representados los intereses del
fideicomitente o de la sociedad objeto de financiamiento (en el caso de
CCD-B) o del administrador (cuando se trata de CCD-A), de los tenedores
y del representante común. Por lo general, el fiduciario tiene derecho a de-
signar a una persona para que esté presente en las reuniones del Comité
Técnico, sin que dicha persona tenga derecho de voto.
Las facultades de la asamblea general de tenedores de los fideicomisos
emisores de CCD dependen de la estructura de la operación de que se tra-
30
Por miembro independiente deberá entenderse aquella persona que se ajuste a lo pre-
visto en los artículos 24, segundo párrafo y 26 de la LMV. La independencia se calificará
respecto de las sociedades sobre las cuales el fideicomiso realice inversiones, del fideico-
mitente así como del administrador del patrimonio del fideicomiso o a quien se encomien-
den dichas funciones.
31
En el caso de CCD-B no existe obligación de asignarle estas facultades al Comité Técni-
co, pues las acciones o títulos de crédito que representen el capital de la sociedad objeto
de inversión deben estar inscritos en el Registro Nacional de Valores y, por tanto, se deben
otorgar derechos de minorías a los tenedores.
245
te. Por lo general, a dicha asamblea, entre otras cuestiones, corresponde

declarar el vencimiento anticipado de los CCD en caso de que ocurra un
evento de incumplimiento. En el caso de emisiones de CCD-A, la asam-
blea general de tenedores deberá reunirse para, en su caso, aprobar las
inversiones o adquisiciones que pretendan realizarse cuando representen
el 20% o más del patrimonio del fideicomiso, con base en cifras corres-
pondientes al cierre del trimestre inmediato anterior, con independencia
de que dichas inversiones o adquisiciones se ejecuten de manera simul-
tánea o sucesiva en un periodo de doce meses, contados a partir de que
se concrete la primera operación, pero que pudieran considerarse como
una sola.
Los tenedores de CCD, además de los derechos patrimoniales que les
correspondan en los términos del fideicomiso respectivo, tienen los si-
guientes derechos no patrimoniales, en términos de la Circular Única de
Emisoras: i) los tenedores que en lo individual o en su conjunto tengan el
10% del monto en circulación de los títulos fiduciarios, tendrán el derecho
a solicitar al representante común que convoque a una asamblea gene-
ral de tenedores, así como que se aplace por una sola vez, por tres días
naturales y sin necesidad de nueva convocatoria, la votación de cualquier
asunto respecto del cual no se consideren suficientemente informados;
ii) los tenedores que en lo individual o en su conjunto tengan el 20%
del monto en circulación de los títulos fiduciarios, tendrán el derecho de
oponerse judicialmente a las resoluciones de las asambleas generales de
tenedores; iii) los tenedores que en lo individual o en su conjunto tengan
10% del monto en circulación de los títulos fiduciarios, tendrán derecho a
designar y, en su caso, revocar el nombramiento de un miembro del comi-
té técnico u órgano equivalente.
La Circular Única de Emisoras establece que tratándose de una emisión
de CCD, cuyo único destino sea la inversión en acciones o el otorgamien-
to de derechos sobre los frutos o rendimientos o sobre proyectos identi-
ficados de una sociedad plenamente identificada, en donde las acciones
o títulos de crédito que representen el capital social de la sociedad objeto
de inversión se encuentren inscritos en el RNV, no será necesario estable-
cer en las condiciones generales de la emisión ciertas reglas requeridas
por la Circular Única de Emisoras con respecto a aprobación de inversio-
nes por parte de la asamblea general de tenedores y diversas facultades
246
del comité técnico respecto del patrimonio del fideicomiso emisor, actua-
ción del administrador de dicho patrimonio y operaciones con personas
relacionadas.32 No obstante lo anterior, las sociedades que se encuentren
en el supuesto anterior están obligadas a prever en sus estatutos el dere-
cho de los tenedores de los CCD a designar a un miembro de su consejo
de administración, cuando la operación con cargo al patrimonio del fidei-
comiso sea equivalente al importe del 10% del capital social de la referida
sociedad. El derecho referido podrá ser ejercido por los tenedores de CCD
por cada 10% sobre el capital social de la sociedad, al momento de la
emisión y durante la vigencia de la misma.
El porcentaje referido en el párrafo inmediato anterior puede generar
una sobrerrepresentación de los tenedores de CCD en el consejo de ad-
ministración de la sociedad objeto de inversión, ya que el número de con-
sejeros que tienen derecho a nombrar se obtiene de una razón entre el
producto neto de la colocación y el capital social de la sociedad de que se
trate. Lo anterior es muy relevante si se considera que en una colocación
de CCD se levantan millones de pesos y el capital social —al no estar re-
lacionado con el capital contable— puede ser de miles de pesos.
En relación con lo anterior, el Reglamento Interior de la BMV establece
que los fideicomitentes de fideicomisos emisores de CCD-B deberán listar
sin oferta pública los títulos representativos de su capital social en la Sec-
ción I del apartado de valores autorizados para cotizar en la BMV que se
establece en el numeral 4.002.02 de dicho reglamento.33
En consecuencia, las sociedades que son fideicomitentes de CCD-B
deben adoptar la modalidad de sociedades anónimas promotoras de in-
versión bursátil y, como tales, deben cumplir con el régimen de gobierno
corporativo que se establece en la LMV para dicha modalidad de sociedad
anónima que, en términos generales, será el mismo régimen que el re-
querido a las SAB.
En el caso de los CCD-B, la creación de los CCD implica una oportuni-
dad para que empresas medianas con proyectos específicos atractivos y
con potencial de crecimiento puedan allegarse de fondos públicos. Asimis-
32
En específico, no es necesario establecer lo dispuesto en los numerales 1.1 y 1.3 del
inciso c de la fracción II del artículo 7 de la Circular Única de Emisoras.
33
Al respecto, véase numeral 4.007.03 del Reglamento Interior de la BMV.
247
mo, los CCD-A representan una oportunidad para fomentar la inversión en

el capital social de empresas medianas, mediante estructuras tipo fondo.
Finalmente, cabe señalar que los inversionistas institucionales han te-
nido una gran participación en las colocaciones de CCD.
b) Colocación de acciones de SAPIB
Como se mencionó al describir los avances que implicó la LMV, la SAPIB

fue creada con el objeto de fomentar el acceso de empresas medianas al
mercado de valores.
Así las cosas, las empresas que no están preparadas para adoptar el
gobierno corporativo de una SAB tienen la opción de adoptar el régimen
de una SAPIB, acceder a recursos del público inversionista para crecer y,
en el transcurso de tres años, estar en condiciones de adoptar el régimen
propio de una SAB.
A pesar de que la LMV fue publicada en 2005 y entró en vigor en junio
de 2006, no fue sino hasta el 30 de junio de 2010 que una SAPIB se vol-
vió empresa pública y obtuvo recursos del mercado de capitales.34
Dicha colocación fue realizada por Proteak Uno, SAPIB de C. V. (Pro-
teak), la cual listó certificados de participación ordinarios sobre sus ac-
ciones en la BMV. El monto de la colocación fue alrededor de los $890
millones de pesos.
Por otra parte, cabe señalar que Proteak, en un primer momento, inició
trámites ante la CNBV y la BMV para colocar un CCD-B. Sin embargo, en
el transcurso de dicha de autorización se modificaron las Reglas Genera-
les que establecen el régimen de inversión al que deberán sujetarse las
Siefores. Mediante dicha modificación se permitió a las Siefores invertir en
acciones de emisores nacionales.35
34
Cabe señalar que aunque las empresas cuyo proyecto es financiado, a través de una
CCD-B, también son SAPIB, los rendimientos que se obtienen son provenientes del patri-
monio del fideicomiso y no de las acciones de la SAPIB en cuestión. De hecho, las acciones
de una SAPIB fideicomitente de un CCD-B no cotizan en la BMV. Asimismo, los CCD y las
acciones de una sociedad, así como los títulos de crédito que las representan, se inscriben
en secciones distintas del listado de la BMV.
35
Dicha modificación es conocida como la Circular Consar 15-24 y fue publicada en el
DOF el 6 de noviembre de 2009.
248
La estructura de del fideicomiso emisor de CCD de Proteak ofrecía a los

tenedores del instrumento rendimientos muy similares a los que tendrían
si fuesen accionistas de la sociedad. Por lo anterior y en virtud de que la
estrategia de ventas incluía como inversionistas a las Siefores, se consi-
deró que una colocación de acciones resultaría más atractiva que un CCD.
Adicionalmente, con una colocación de acciones en la BMV, en lugar de un
CCD, el proyecto de Proteak no tendría que limitarse a territorio nacional.
Según el prospecto de colocación de Proteak, los recursos obtenidos
del gran público inversionista serán utilizados para la expansión de la em-
presa y la compra de terrenos para la plantación de teca, madera que será
comercializada por la emisora.
Cada certificado de participación colocado por Proteak representa tres
acciones de Proteak, una acción serie “T” y dos de la serie “K”.
Dicha colocación representa un gran avance para el mercado financie-
ro mexicano, ya que a pesar del monto levantado —el cual es pequeño
comparado con el levantado usualmente por una emisora— es la primera
colocación de una SAPIB en el mercado de capitales y representa un in-
centivo para todas aquellas empresas medianas que están en busca de
financiamiento, el cual no debe estar limitado a la deuda.
Cabe señalar que Proteak cumple prácticamente con todos los requisi-
tos de gobierno corporativo aplicables a una SAB. De hecho, es el número
de inversionistas el que la distingue de una colocación de una SAB.36
Las diferencias entre una SAPIB y una SAB no se dan exclusivamente res-
pecto del gobierno corporativo, existen otros requisitos, como lo son los de
listado y mantenimiento en la BMV, que pueden incentivar que una empresa
busque allegarse de financiamiento público bajo una u otra modalidad.
Para efectos de mayor claridad, a continuación se incluye un cuadro
comparativo entre los principales requisitos de listado y mantenimiento en
la BMV para una SAB y para una SAPIB:
Requisitos BMV
Listado Mantenimiento
SAB SAPIB SAB SAPIB
36
En la colocación de Proteak no se alcanzó un número de 200 inversionistas.
249
15% del capital 12% del capital 12% del capital 12% del capital
social debe colocarse social debe social debe social debe
entre el público colocarse entre el mantenerse mantenerse
inversionista. público inversionista. colocado entre colocado entre
el público el público
inversionista. inversionista.
Mínimo de 200 Mínimo de 20 Mínimo 100 Mínimo 20

inversionistas, una inversionistas, una inversionistas. inversionistas.
vez realizada la vez realizada la
colocación. colocación.
Historial de operación Historial de Presentar el 30 de
de, al menos, 3 operación de, al junio de cada año
años.* menos, 2 años.* un informe sobre
el grado de avance
y cumplimiento a
sus programas de
adopción progresiva
al régimen aplicable
a las SAB.
Capital contable Capital contable
mínimo de 20 mínimo de 15
millones de unidades millones de UDIS.
de inversión (“UDIS”).
Utilidades operativas Utilidades operativas
en los últimos 3 en los últimos 2
ejercicios sociales.* ejercicios sociales.*
*La BMV puede exceptuar estos requisitos, siempre y cuando se trate de
emisoras o SAPIB con potencial de crecimiento.
Una SAPIB, además de cumplir con las características de gobierno cor-

porativo establecidas en la LMV y con el programa de adopción del ré-
gimen de la SAB —en un plazo de tres años—, está obligada a cumplir
con las obligaciones de revelación de información periódica y no periódica
establecida en la LMV.
Las empresas medianas que busquen financiamiento, a través de esta
figura jurídica, deben considerar que obtendrán recursos a cambio de ce-
der cierto control de la empresa.37 Asimismo, dicho financiamiento será
37
El porcentaje de control que se ceda, en virtud del financiamiento público, dependerá
250
complicado para sociedades en cuyos órganos corporativos permanezcan

estructuras familiares.
Los dos factores anteriores no fueron limitantes para Proteak, ya que
antes de la oferta pública inicial: i) no existía un accionista o grupo de ac-
cionistas de control, y ii) no existían estructuras familiares que limitaran la
toma de decisiones; de hecho, la confianza de los accionistas originales
no estaba depositada en la experiencia de un grupo de control, sino en la
eficiencia y buenos resultados de la administración en turno.
Se espera que en los próximos meses Proteak sea seguida por otras
empresas medianas que decidan asumir la responsabilidad y característi-
cas de una SAPIB y se alleguen de recursos públicos. Lo anterior, sin duda
alguna, representaría un paso firme hacia la consolidación de un mercado
mexicano intermedio de valores.
b. La participación de los inversionistas institucionales
Este estudio comenzó con diversos planteamientos respecto de la conso-

lidación del mercado mexicano intermedio de valores. Entre dichos plan-
teamientos se encuentra el considerar que el financiamiento de empresas
medianas con recursos públicos se está consiguiendo gracias a la partici-
pación de los inversionistas institucionales.
Sobre este tema, al estudiar los antecedentes regulatorios y las ten-
dencias internacionales, se puede apreciar que este tipo de inversionistas
siempre han sido considerados por los legisladores como participantes
activos de los planes para fomentar la existencia de un mayor número
de emisoras o de empresas que se financien a través del mercado de
capitales.
Por ejemplo, en las colocaciones efectuadas por las SAPIB se estable-
ce que sólo pueden participar inversionistas institucionales, inversionistas
calificados y personas que suscriban un documento mediante el cual haga
constar que conocen las diferencias entre una SAPIB y una SAB.38
del monto del capital social que se oferte a través de la BMV.

38
Dicho documento es conocido como el Anexo “S” de la Circular Única de Emisoras y
se denomina: “Formato de manifestación del conocimiento de las características de las
sociedades anónimas promotoras de inversión bursátil y sus diferencias con las sociedades
anónimas y las sociedades anónimas bursátiles y los potenciales riesgos que representan
251
En relación con lo anterior, un inversionista calificado es aquella per-

sona que mantenga en promedio, durante el último año, inversiones en
valores por un monto igual o mayor a un millón quinientas mil unidades
de inversión (UDIs) o que haya obtenido en cada uno de los dos últimos
años, ingresos brutos anuales iguales o mayores a quinientas mil UDIs.39
Los inversionistas institucionales son las personas que conforme a las
leyes federales tengan dicho carácter o sean entidades financieras, in-
cluyendo cuando actúen como fiduciarias al amparo de fideicomisos que
conforme a las leyes se consideren como inversionistas institucionales.40
En general, se entiende por inversionista institucional a las instituciones
de seguros, fianzas, fondos de pensiones, así como a los demás inver-
sionistas institucionales que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público
autorice expresamente.
Con respecto a las colocaciones analizadas en este artículo, cabe se-
ñalar que las Siefores participaron en aproximadamente un 98% en Santa
Genoveva y RCO y en un 95% en Proteak.
Como puede apreciarse, la intervención de los inversionistas institucio-
nales ha sido fundamental para generar los avances que se han señalado
con respecto al acceso de empresas medianas a recursos del gran público
inversionista.
Por lo anterior, puede afirmarse que los inversionistas institucionales y,
en específico, las Siefores, son los inversionistas que están abriendo el
mercado intermedio de valores. Son muchas las razones que pueden estar
causando lo anterior; sin embargo, consideramos que la principal causa
por la que los inversionistas institucionales se sienten atraídos a proyectos
como Santa Genoveva o Proteak es porque constituyen proyectos cuyos
rendimientos son atractivos y a largo plazo.
Al respecto, los inversionistas institucionales, como las Siefores, son
inversionistas ideales para proyectos de largo plazo, ya que no requieren
inversiones en ese tipo de valores”. En el caso de CCD, no existe una restricción para
que sólo inviertan inversionistas institucionales y calificados, pero sí debe acompañarse el
anexo “W” de la Circular Única para que cualquier inversionista que pretenda adquirir este
tipo de instrumentos manifieste por escrito y de manera expresa conocer los potenciales
riesgos que representan las inversiones en este tipo de valores.
39
Al respecto, véase el artículo 1, fracción XIII, de la Circular Única de Emisoras.
40
Cfr. Artículo 2, fracción XVII, de la LMV.
252
liquidez inmediata y, por tanto, pueden esperar a recibir rendimientos más

atractivos que los que ofrecen proyectos de corto plazo.
Lo anterior no implica, de forma alguna, que los proyectos de las em-
presas medianas que se presenten para financiamiento deban ser de largo
plazo, pero sí es correcto afirmar que el retorno de la inversión de una em-
presa mediana ocurrirá en un mayor tiempo que el de una empresa gran-
de que ya se encuentra consolidada en el mercado. Por lo anterior, cabe
destacar que los inversionistas institucionales parecen estar alineados en
intereses con las necesidades de las empresas medianas.
En relación con lo anterior, vale la pena señalar que el fenómeno ante-
rior no es exclusivo de México, sino que constituye una tendencia interna-
cional. En las propuestas para generar mercados intermedios siempre se
considera, como un factor muy importante, la participación de inversionis-
tas institucionales. Por ejemplo, uno de las razones que han contribuido
al éxito del AIM es la participación de inversionistas institucionales y de
inversionistas con alta capacidad económica y experiencia en inversiones.
3. Conclusiones
Después de lo analizado y expuesto, se puede afirmar que hasta el mo-

mento se han alineado los tres factores que se mencionaron en la intro-
ducción: a) participación de las autoridades regulatorias para fomentar el
crecimiento del mercado de capitales; b) participación de inversionistas
institucionales en colocaciones medianas, y c) empresas medianas dis-
puestas a adoptar normas de gobierno corporativo y dejar atrás sus es-
tructuras familiares. En este sentido, se considera que si estos tres facto-
res siguen convergiendo se podrá llegar a una consolidación del mercado
intermedio de valores.
Es un hecho que se está avanzando hacia la consolidación de un mer-
cado intermedio de valores, pero todavía no puede hablarse de una con-
solidación completa, ya que el movimiento de empresas medianas bus-
cando fondos del gran público inversionista es un fenómeno que comienza
a dar resultados. Sin embargo, ciertamente dichos resultados serán un
incentivo para que otras empresas medianas sigan el mismo camino.
253
Hasta el momento, el mercado mexicano intermedio de valores no tiene

liquidez. No obstante, ese no es un impedimento para los protagonistas
de este mercado: los inversionistas institucionales.
No es un mercado convencional, pero es un mercado que está cum-
pliendo su objetivo: está dotando de financiamiento y, por tanto, de re-
cursos a empresas medianas con proyectos de expansión atractivos que
coadyuvan al crecimiento de la economía nacional.
Con independencia de las características de este nuevo segmento del
mercado de valores, lo cierto es que en la agenda legislativa de las auto-
ridades bursátiles se encuentra la realización de modificaciones adiciona-
les a la regulación aplicable para seguir abriendo el mercado de valores a
nuevos participantes. Entre las ideas que tiene la BMV para llevar a cabo lo
anterior, se encuentra el flexibilizar los requisitos para el listado de nuevas
emisoras y la inclusión de una figura similar al asesor designado del AIM.
254
La revocación no es el medio idóneo para impugnar

las sentencias que resuelven incidentes
en los concursos mercantiles
Revocation is not suitable to oppose the judgments
that resolve commercial insolvency incidents
Fernando Pérez Correa Camarena* RDP

Cuarta Época,
Año I, Núm. 2,
Julio-Diciembre
RESUMEN de 2012
En el presente artículo el autor enfoca su análisis, a la forma en que con-

sidera se “pueden y deben” atacar las resoluciones judiciales que deciden
un incidente, dentro de un concurso mercantil. Este importante tema lo
reflexiona a la luz de la Ley de Concursos Mercantiles (LCM) y justifica sus
razonamientos, con base en el principio que ordena, que el juez no pue-
de revocar sus propias determinaciones, y el cual refiere, se ajusta a los
principios generales de derecho que tutelan los fundamentos de certeza,
economía procesal y lógica jurídica. Concluye con distintas propuestas
con las que ilustra y plantea la forma y el medio adecuados de solución
de los incidentes concursales, a fin de enfrentar y resolver con urgencia la
problemática que en ese tema se presenta, tanto desde el punto de vista
práctico, como desde el punto de vista técnico jurídico.
PALABRAS CLAVE: los incidentes en la Ley de Concursos Mercantiles, el recur-
so de revocación, naturaleza de la resolución judicial, incidente concursal.
ABSTRACT
In this article the author focuses his analysis in the way he considers the
judgments that decide a bankruptcy incident “can and must” be attac-
ked. He analyses this important issue, in light of the Bankruptcy Mexican
Code (LCM) and justifies his reasoning, based on the principle that jud-
ges cannot revoke their own statements, and which complies with general
law principles that protect the foundations of certainty, judicial economy
* Socio de SOLCARGOSolórzano, Carvajal, González y Pérez Correa, S.C. Egresado de la
UNAM.
255

FERNANDO PÉREZ CORREA CAMARENA
and legal logic. He concludes with several proposals which illustrate and
approach the proper manner and forms of solving those incidents, in order
to urgently address and solve the problems presented, both from the prac-
tical and legal technical standpoint.
KEY WORDS: Bankruptcy Mexican Code incidents, revocation appeal, nature
of judicial resolution, insolvency incident.
Sumario
1. Introducción
2. Planteamiento del problema
3. Los incidentes en la Ley de Concursos Mercantiles
4. El recurso de revocación en el Código de Comercio
A. Autos
B. Decretos
C. Proveído
5. Naturaleza de la resolución que resuelve un incidente
A. Sentencia
B. Sentencia interlocutoria
6. Conclusiones
1. Introducción
A diez años de que nuestro país adoptó una nueva Ley de Concursos Mer-
cantiles (LCM),1 lógicamente han surgido varios debates respecto de la
eficacia de su marco jurídico y los incentivos que crea (o inhibe), la inter-
pretación de sus disposiciones y la realidad que se vive en los tribunales
cuando se aplica. Son muy numerosos los temas que podríamos discutir
en un espacio de reflexión, incluso suficientes para escribir un libro exten-
so sobre la problemática de la Ley de Concursos Mercantiles. Sin embar-
go, éste no es el espacio para hacerlo, por lo que nos enfocaremos en uno
de los temas que considero más urgentes tanto desde el punto de vista
práctico como desde un punto de vista técnico-jurídico: ¿cómo pueden
1
La Ley de Concursos Mercantiles se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 12
de mayo de 2000.
256
LA REVOCACIÓN NO ES EL MEDIO PARA IMPUGNAR...
—y deben— atacarse las resoluciones que deciden un incidente dentro de

un concurso mercantil?
Desde el punto de vista de cómo pueden atacarse las resoluciones
dictadas por el juez de distrito dentro de un concurso mercantil, la ley ex-
presamente distingue dos tipos: i) las sentencias que pueden atacarse a
través del recurso de apelación y que son solamente tres: las sentencia
de concurso,2 la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de
créditos,3 y la sentencia de quiebra,4 y ii) “cuando no proceda el recurso
de apelación” dice la LCM, entonces procederá el recurso de revocación,
“que se tramitará conforme a las disposiciones del Código de Comercio”.5
Así pues, respecto de sentencias que deciden un incidente planteado
dentro de un concurso mercantil6 es preciso interpretar el texto y espíritu
del artículo 268 de la LCM para elegir una de dos opciones:
La primera opción consiste en concluir que, al establecer el artículo
268 de la LCM que cuando no proceda la apelación será procedente el
recurso de revocación, debemos entender que en contra de la sentencia
declarada dentro de un incidente procede la revocación, simple y senci-
llamente porque no procede la apelación. Es decir, esta postura parte de
dos premisas: i) que todas las resoluciones dictadas dentro del concurso
mercantil son recurribles por un medio ordinario, y ii) que al no ser proce-
dente la apelación contra una sentencia interlocutoria dictada dentro de
un incidente, entonces, por exclusión, debe necesariamente proceder la
revocación.
La segunda opción tiene su raíz en una sencilla observación: presen-
ta graves problemas lógicos, técnicos y prácticos la afirmación de que
un juez pueda revocar su propia sentencia interlocutoria, dictada en un
procedimiento incidental cuidadosamente regulado y en el cual hay una
demanda, una contestación, audiencia de desahogo de pruebas, presen-
2
Artículo 49 de la LCM.
3
4
5
6
La LCM regula de manera expresa y cuidados la tramitación de los incidentes en materia
concursal, lo cual es de tomarse en cuente pues en vez de remitir al Código de Comercio,
el legislador optó por codificar un incidente en materia concursal que difiere en varios as-
pectos del incidente mercantil genérico (cfr. artículo 267 de la LCM con artículos 1349 al
1358 del Código de Comercio).
257
tación de alegatos y finalmente una sentencia que resuelva todos los pun-
tos litigiosos. ¿Cómo podría un juez revocar su propia sentencia si para
dictarla ha presidido de un procedimiento en donde se planteó una litis,
se ofrecieron pruebas y alegatos, y después de valorar las pruebas y estu-
diar los argumentos de las partes resolvió en algún sentido? Después de
todo, existe aquel principio general del derecho (y de la certidumbre jurídi-
ca) que reza: el juez no puede revocar sus propias determinaciones. Esta
opción, entonces, rechaza como necesaria o inevitable la premisa de que
todas las resoluciones dictadas dentro de un concurso mercantil sean re-
curribles a través de un medio ordinario de defensa y lee el artículo 268 de
manera integral, es decir, procederá el recurso de revocación “conforme
a las disposiciones del Código de Comercio”, es decir, solamente contra
autos y decretos,7 pero no contra sentencias interlocutorias.
Con base en los razonamientos que expondremos a lo largo de este tra-
bajo, sostenemos que la interpretación más adecuada de la cuestión de
mérito es la segunda opción, pues es la que más refleja el texto y espíritu
de la LCM, incluyendo la intención de legislador, y también la que más
se apega a los principios fundamentales de certeza, economía procesal y
lógica jurídica.
2. Planteamiento del problema
Varios tribunales han adoptado la primera opción antes mencionada y en

consecuencia han admitido y tramitado el recurso de revocación como
medio de impugnación para combatir las sentencias interlocutorias que
deciden un incidente suscitado durante el trámite dichos juicios concursa-
les. Veamos qué problemática práctica y teórica nos presenta ese criterio.
Supongamos que usted es una de las partes en la litis incidentista (ya
sea la parte actora incidentista o la demandada incidentista) que plantea
una controversia de fondo que debe resolverse vía una sentencia interlo-
cutoria que adjudique los derechos y obligaciones aducidos por las partes
(por ejemplo un incidente de separación de un activo de la masa concur-
sal). El incidente se tramitó con base en la demanda incidental, la contes-
tación de la demandada incidentista, las pruebas ofrecidas y desahogadas
7
Véase artículo 1334 del Código de Comercio.
258
por las partes, los alegatos y los argumentos jurídicos hechos valer por
ambas partes. Tiempo después se dicta una sentencia y el juez resuelve la
controversia de fondo planteada por el actor incidentista.
Ahora bien, pongámonos en el lugar de la parte inconforme con la sen-
tencia interlocutoria. Esa parte ya ofreció pruebas e hizo valor sus argu-
mentos y razones jurídicas, y ahora tiene que comparecer ante el mismo
juez para intentar revocar la sentencia que le no le favoreció; ¿qué argu-
mentos de fondo puede decirle al mismo juzgador que no le dijo antes?
¿qué nuevas pruebas puede ofrecer? De acuerdo con la ley y su interpre-
tación por los tribunales, la respuesta es ni unos ni otras. En ese senti-
do, suena inútil y una pérdida de tiempo acudir ante el mismo juzgador a
discutir una controversia que él ya estudió y resolvió, pues no sería lógico
esperar que el mismo juzgador, examinando las mismas pruebas, cambia-
ra de parecer y dictara una resolución que contradijera la primera.
Si nos ponemos en el lugar de la parte que prevaleció en el incidente,
la problemática es incluso mayor: si dicha parte ya ganó en el incidente,
¿cómo podría esperar que el mismo juzgador dictara una segunda senten-
cia en la que se cambiara el resultado de la primera? A primera vista, sue-
na hasta injusto (e ilógico) que el mismo juzgador le diera primero la razón
para luego —con las mismas pruebas y argumentos— revertir el resultado.
De allí el principio general de que los juzgadores no pueden revocar sus
propias determinaciones8 pues atenta contra la seguridad y certeza jurídica
(y contra la propia idea de administración de justicia) el abrir la posibilidad
a que el mismo juzgador resuelva la misma controversia dos veces.
Además, el juez de distrito, tendrá que estudiar, analizar y determinar
nuevamente una cuestión que ya resolvió, lo que lógicamente implica el
retraso en el trámite del concurso pues distrae su atención y recursos y
retrasa los demás juicios tramitados ante su juzgado.
8
Este principio general ha sido reconocido en diversas ocasiones por la Suprema Corte de
Justicia de la Nación (SCJN) y los Tribunales Colegiados de Circuito. Un ejemplo reciente es
la Tesis de Jurisprudencia por contradicción de la Segunda Sala de la SCJN, publicada en el
Semanario Judicial de la Federación (SJF), Novena Época, diciembre de 2008, t. XXVIII, p.
283, intitulada QUEJA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 95, FRACCIÓN VI, DE LA LEY DE AMPARO. PROCEDE
CONTRA EL ACUERDO EN QUE, PREVIAMENTE A LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL, EL JUEZ DE DISTRITO DES-
ECHA O NIEGA TENER POR FORMULADA LA OBJECIÓN DE FALSEDAD DE DOCUMENTOS A QUE SE REFIERE EL
ARTÍCULO 153 DE LA LEY CITADA, en al cual nuestro máximo tribunal reconoce expresamente
este principio general.
259
Como puede verse, la problemática de adoptar la primera opción, tanto

desde el punto de vista tanto práctico como teórico, es innegable e in-
cluso insuperable. De allí que, incluso por meras razones prácticas y de
elemental lógica-jurídica debe sostenerse que las sentencias interlocuto-
rias que resuelvan un incidente dentro de un juicio concursal no pueden
ser atacadas por un medio de defensa ordinario como lo es el recurso de
revocación.
Finalmente, si nos ponemos en los zapatos del juzgador, el problema
no desaparece: ¿cómo podría un juez emitir sentencias sucesivamente
contradictorias respecto de una misma controversia (fondo), cuándo se
supone que la primera vez analizó, estudió y valoró las pruebas y argu-
mentos de las partes, tal y como se lo exige la ley? Además, tendría que
lidiar con la natural suspicacia de la parte inicialmente ganadora: ¿cómo
se explica que primero el juez le dé la razón a una parte, para luego, él
mismo, revertir el resultado?
3. Los incidentes en la Ley de Concursos Mercantiles
El artículo 267 de la LCM regula el trámite que deben seguir los incidentes
que se suscitan dentro de un concurso mercantil.
En dicha disposición se prevé el trámite de la demanda incidental, la
contestación a la misma, la forma en que determinadas pruebas (como
la testimonial y la pericial) se deben desahogar, la celebración de una au-
diencia de pruebas y alegatos, etcétera, y concluye dicho artículo señalan-
do que el trámite de un incidente culmina con el dictado de una sentencia
interlocutoria.
La norma en comento dispone:
Artículo 267. Para el conocimiento y decisión de las diversas cuestiones

que se suscitaren durante la tramitación del concurso mercantil, que
no tengan prevista una substanciación especial se plantearán, por el
interesado, a través de la vía incidental ante el juez, observándose los
siguientes trámites:
I. Del escrito inicial del incidente se correrá traslado por cinco días a
la parte o a las partes interesadas en la cuestión. Se tendrá como con-
fesa a la parte que no efectuare el desahogo, salvo prueba en contrario;
260
II. En los escritos de demanda incidental y contestación de ésta, las

partes ofrecerán pruebas, expresando los puntos sobre los que deban
versar, y que no sean extraños a la cuestión incidental planteada;
III. Transcurrido el plazo a que se refiere la fracción primera, el juez
citará a una audiencia de desahogo de pruebas y alegatos que deberá
celebrarse dentro de los diez días siguientes;
IV. Cuando las partes ofrezcan las pruebas testimonial o pericial, exhi-
birán con el escrito de ofrecimiento, copia de los interrogatorios al tenor
de los cuales deban ser examinados los testigos, o del cuestionario para
los peritos, señalando el nombre y domicilio de los testigos y en su caso
del perito de cada parte. El juez ordenará que se entregue una copia a
cada una de las partes, para que puedan formular por escrito o hacer
verbalmente preguntas al verificarse la audiencia. No se admitirán más
de tres testigos por cada hecho;
V. Al promoverse la prueba pericial, el juez hará la designación de un
perito, o de los que estime necesarios, sin perjuicio de que cada parte
pueda designar también un perito para que se asocie al nombrado por
el juez o rinda dictamen por separado;
VI. A fin de que las partes puedan rendir sus pruebas en la citada
audiencia, los funcionarios o autoridades tienen obligación de expedir
con toda prontitud a aquéllas, las copias o documentos que soliciten,
apercibidas que de no hacerlo serán objeto de las medidas de apremio
que el juez considere convenientes, y dejarán de recibirse las que no se
hayan preparado oportunamente por falta de interés en su desahogo, y
VII. Concluida la audiencia, sin necesidad de citación, el juez dictará
la sentencia interlocutoria relativa dentro del plazo de tres días.9
Los incidentes planteados en términos de esta Ley no suspenderán el
procedimiento principal.
Es trascendental para el análisis de nuestro estudio que el legislador haya

codificado reglas específicas y detalladas para los incidentes dentro del
concurso mercantil. El legislador previó diversos casos en los que las par-
tes del concurso plantearan controversias de fondo derivadas de o rela-
cionadas con el concurso mercantil que no podrían ser resueltas en las
sentencias de declaración de concurso, de reconocimiento de créditos o
de declaración de quiebra, por lo que tendrían que ser resueltas a través
9
Las cursivas son nuestras.
261
de una figura procesal distinta, en la especie, a través de sentencias inter-

locutorias dictadas con motivo de procedimientos incidentales, tal y como
aparecen regulados en el artículo en cita.
Sin embargo, dicha norma no prevé qué medio de impugnación pro-
cede en contra de la sentencia interlocutoria que decide un incidente,
dejando con esto una laguna legislativa (si así se le quiere ver) que los
tribunales deben llenar a través de la interpretación jurídica que hagan de
la LCM y sus leyes supletorias.
4. El recurso de revocación en el Código de Comercio
Como primer punto recordemos que el artículo 268 de la LCM dispone, como
ya vimos, que “cuando esta Ley no prevea el recurso de apelación pro-
cederá la revocación, que se tramitará conforme a las disposiciones del
Código de Comercio”. Por lo tanto, las normas relativas al recurso de re-
vocación en el Código de Comercio son relevantes para la LCM no sólo
por la supletoriedad general prevista en el artículo 8 de la LCM,10 sino por
disposición especial y expresa del artículo 68 de la misma.
Así, respecto de las normas que rigen al recurso de revocación tramita-
do dentro de un concurso mercantil, es crucial la frase “que se tramitará
conforme a las disposiciones del Código de Comercio”, porque, a diferen-
cia de lo que ocurre con los incidentes en materia concursal (que tienen
regulación propia), las revocaciones en material concursal, son idénticas a
la revocaciones que se tramitan dentro de los procedimientos mercantiles
regulados por el código de comercio (en esencia lo juicios ejecutivos y los
ordinarios mercantiles).
Decimos que lo anterior es crucial porque si las revocaciones que se
tramitan dentro de los procedimientos mercantiles previstos en el Código
de Comercio no pueden ser usadas para combatir sentencias interlocuto-
rias que resuelven un incidente, entonces no habría ninguna razón para
pensar que sí pueden usarse para combatir sentencias interlocutorias dic-
tadas dentro de un concurso mercantil.11
10
El artículo 8 de la LCM establece que son supletorios a sus disposición, en ese orden: I. El
Código de Comercio; II. La legislación mercantil; III. Los usos mercantiles especiales y gene-
rales; IV. El Código Federal de Procedimientos Civiles, y V. El Código Civil en materia federal.
11
Como veremos más adelante, el hecho de que el Código de Comercio prevea la ape-
262
Las disposiciones del Código de Comercio relativas al recurso de revo-

cación están codificadas en sólo dos artículos, los cuales establecen:
Artículo 1334. Los autos que no fueren apelables y los decretos pueden
ser revocados por el juez que los dictó o por el que lo substituya en el
conocimiento del negocio.
De los decretos y autos de los tribunales superiores, aun de aquellos
que dictados en primera instancia serían apelables, puede pedirse la
reposición.
Artículo 1335. Tanto la revocación en primera instancia como la re-
posición deberán pedirse por escrito dentro de los tres días siguientes a
que haya surtido efectos la notificación del proveído a impugnar, dando
vista a la contraria por un término igual y el tribunal deberá resolver y
mandar notificar su determinación dentro de los tres días siguientes.
De la resolución en que se decida si se concede o no la revocación o
la reposición no habrá ningún recurso.12
Como se desprende del texto mismo de las disposiciones en comento

la revocación en materia mercantil (y por ende en materia concursal) es
procedente únicamente en contra de autos que no fueren apelables13 y
decretos, o como genéricamente los refiere el artículo 1335, proveídos.
Al respecto, conviene referir definiciones sobre las voces en comento,
es decir, auto, decreto y proveído, para más adelante ver si éstas difieren
de lo que debe entenderse por “sentencia”.
En primer lugar, cabe mencionar lo que dispone el artículo 1077 del
Código de Comercio, en la parte que interesa para este efecto:
lación en contra de las sentencias que resuelven incidentes en los juicios previstos en el
mismo, no altera el argumento: de hecho, queda totalmente claro que: i) la revocación no
puede ser el recurso idóneo para impugnar una sentencia interlocutoria, y ii) cuando la
LCM refiere que la revocación en los concursos se tramitará “conforme a las disposiciones
del Código de Comercio”, precisamente incorpora a la LCM la noción de que la revocación
no es idónea para impugnar una sentencia interlocutoria que resuelve una controversia
incidental.
12
13
Es fundamental ver la expresión textual del Código de Comercio: la expresión “autos que
no fueren apelables” no es sinónimo de “sentencias que no fueren apelables” pues no es
lo mismo una “auto” que una “sentencia”, como veremos a continuación, máxime que en
materia concursal ningún auto es apelables, mientras que hay tres tipos de sentencias que
sí los son.
263
Artículo 1077. Todas las resoluciones sean decretos de trámite, autos

provisionales, definitivos o preparatorios y sentencias interlocutorias de-
ben ser claras, precisas y congruentes con las promociones de las par-
tes, resolviendo sobre todo lo que éstas hayan pedido. Cuando el tribunal
sea omiso en resolver todas las peticiones planteadas por el promovente
de oficio o a simple instancia verbal del interesado, deberá dar nueva
cuenta y resolver las cuestiones omitidas dentro del día siguiente. Las
sentencias definitivas también deben ser claras, precisas y congruentes
con las demandas y las contestaciones y con las demás pretensiones
deducidas oportunamente en el pleito, condenando o absolviendo al de-
mandado, y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto
del debate. Cuando estos hubieren sido varios, se hará el pronuncia-
miento correspondiente a cada uno de ellos.
Por su parte, el Código Federal de Procedimientos Civiles,14 en su artículo

220, establece: “Artículo 220. Las resoluciones judiciales son decretos,
autos o sentencias; decretos, si se refieren a simples determinaciones de
trámite; autos cuando decidan cualquier punto dentro del negocio, y sen-
tencias, cuando decidan el fondo del negocio”.
De igual forma, la doctrina mexicana ha distinguido de entre los dis-
tintos tipos de resoluciones judiciales: autos, decretos y proveídos, tal y
como se demuestra a continuación:
A. Autos
El procesalista Cipriano Gómez Lara15 dice al respecto:
…La ley adjetiva civil federal al hablar de las resoluciones judiciales las
clasifica en los siguientes términos: “Las resoluciones judiciales son de-
cretos, autos o sentencias; decretos, si se refieren a simples determi-
naciones de trámite; autos, cuando decidan cualquier punto dentro del
negocio, y sentencias, cuando decidan el fondo del negocio”. La legis-
lación procesal civil de Distrito Federal clasifica las resoluciones en los
14
Aunque el Código Federal de Procedimientos Civiles es supletorio a la LCM en términos
del artículo 8 de la misma, aquí usamos la cita para ejemplificar lo que se entiende por los
vocablos de mérito.
15
Gómez Lara, Cipriano, Teoría general del proceso, 7a. ed., México, UNAM, 1987, p. 323.
264
siguientes términos: “Simples determinaciones de trámite y entonces

se llaman decretos; determinaciones que se ejecuten provisionalmen-
te y que se llaman autos provisionales; decisiones que tiene fuerza de
definitivas y que impiden o paralizan definitivamente la prosecución del
juicio que se llaman autos definitivos; resoluciones que preparan el co-
nocimiento y decisión del negocio ordenando, admitiendo o desechando
pruebas, y se llaman autos preparatorios; decisiones que resuelven un
incidente promovido antes o después de dictada la sentencia, que son
las sentencias interlocutorias; y, sentencias definitivas…16
Por su parte, el jurista José Ovalle Favela17 sostiene:
…Las resoluciones judiciales son los actos procesales por medio de los
cuales el órgano jurisdiccional decide sobre las peticiones y los demás
actos de las partes y los otros participantes. La resolución judicial más
importante en el proceso es la sentencia en la que el juzgador decide
sobre el litigio sometido a proceso. Pero el juzgador emite resolucio-
nes judiciales no sólo cuando dicta la sentencia, sino también cuando
provee sobre los diversos actos procesales de las partes y los demás
participantes durante el desarrollo del proceso. A esta segunda clase de
resoluciones judiciales se les suele denominar autos…18
B. Decretos
Como ya se mencionó, todas aquellas resoluciones de trámite toman el

nombre de decretos, así lo retoma el artículo 1077 del Código de Comercio.
En el mismo sentido se pronuncia Ovalle Favela:19
…Esta clasificación de las resoluciones judiciales en autos y sentencias,

quizá sea la más sencilla y por lo mismo, es la más fácil de manejar en
la práctica.… Sin embargo, otros ordenamientos acogen una clasifica-
ción tripartita de resoluciones judiciales, agregando los decretos, a los
16
17
Ovalle Favela, José, Teoría general del proceso, 5a. ed., México, Oxford University Press,
2001, p. 288.
18
19
Idem.
265
que definen como “simples determinaciones de trámite” (artículos 71

del CPPDF y 220 del CFPC).20
C. Proveído
Finalmente, la locución “proveído” hace referencia a todas aquellas re-

soluciones (autos o decretos) pronunciadas por el juzgador para acordar
alguna instancia o escrito.
Encontramos tal definición en el Diccionario de derecho procesal civil:21
Proveer. Pronunciar alguna resolución judicial, acordar alguna instancia
o escrito. Proveído. El auto o resolución dado por el juez.
Además de las definiciones expresadas, según se desprende del artícu-
lo 220 del Código Federal de Procedimientos Civiles, supletorio de la LCM
de conformidad con su artículo 8, los decretos son simples determinacio-
nes de trámite, mientras que las sentencias deciden el fondo del negocio.
En ese tenor, el tratadista Cipriano Gómez Lara22 nos recuerda que “la
revocación es el recurso más simple, el más sencillo, porque lo interponen
las partes en contra de resoluciones simples, que se denominan decretos
o resoluciones de trámite, o bien, contra autos en los que por no ser ape-
lable la sentencia definitiva, tampoco ellos lo son”.
Como puede verse, una interpretación literal de los artículos 1334 y
1335 del Código de Comercio (la interpretación inicial que debe hacerse
cuando se interpreta una Ley)23 nos lleva necesariamente a concluir que
el recurso de revocación regulado en dicho ordenamiento simplemente no
puede usarse —ni está diseñado para— impugnar sentencias, ya sean in-
terlocutorias o definitivas, pues su función es meramente reparar equivo-
caciones de naturaleza procesal cometidas en proveídos de mero trámite
dentro del juicio.
El maestro Ovalle Favela comparte esa conclusión:24
20
21
Pallares Eduardo, Diccionario de derecho procesal civil, 29a. ed., México, Porrúa, 2008,
p. 660.
22
Gómez Lara, Cipriano, op. cit., p. 203.
23
Recasens Siches, Luis, Introducción al estudio del derecho, 11a. ed., México, Porrúa,
1996, p. 215.
24
Ovalle Favela, José, Derecho procesal civil, 9a. ed., México, Oxford, 2003, p. 270.
266
Dentro de las diversas clases de resoluciones judiciales que pueden ser

objeto de impugnación mediante el recurso de revocación, debemos
excluir a las sentencias, tanto las definitivas como las interlocutorias,
considerando la terminante disposición del art. 683, que expresa: “Las
sentencias no pueden ser revocadas por el juez que las dicta…25
Esta postura, además de recoger el sentido literal de los artículos 1334 y

1335 del Código de Comercio, es congruente que el ya mencionado prin-
cipio general del derecho procesal de que ningún juez puede revocar sus
propias determinaciones;26 principio que, por cierto, se encuentra implíci-
tamente codificado en el artículo 58 del Código Federal de Procedimientos
Civiles,27 tal y como lo ha resuelto la Segunda Sala de la SCJN:28
QUEJA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 95, FRACCIÓN VI, DE LA LEY DE AMPARO. PRO-

CEDE CONTRA EL ACUERDO EN QUE, PREVIAMENTE A LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL,
EL JUEZ DE DISTRITO DESECHA O NIEGA TENER POR FORMULADA LA OBJECIÓN DE
FALSEDAD DE DOCUMENTOS A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 153 DE LA LEY CITADA.
Conforme al artículo 153, en relación con los diversos 151 y 155, todos
de la Ley de Amparo, las partes pueden objetar de falsos los documen-
tos presentados en el juicio, en cualquier momento o al celebrarse la
audiencia constitucional. Ahora bien, en términos ordinarios, el Juez de
Distrito debe pronunciarse sobre la pertinencia de la objeción al mo-
mento de la audiencia y, de ser procedente, suspenderla para recibir las
pruebas y contrapruebas relativas a la falsedad o autenticidad del docu-
mento cuestionado; sin embargo, cuando previamente a la audiencia el
juzgador desecha la objeción o la tiene por no formulada, tal actuación
es eficaz y surte plenamente sus efectos, siendo impugnable a través del
recurso de queja previsto en el artículo 95, fracción VI, del ordenamiento
invocado, en virtud de que dicha resolución la emite el Juez de Distrito o
el superior del tribunal responsable, en los casos del precepto 37 de la
25
26
Principio general implícito en el derecho procesal mexicano, y codificado en varios orde-
namientos, incluido el Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, que el maestro
Ovalle Favela comenta en el texto citado.
27
Dicho artículo establece: “los jueces, magistrados y ministros podrán ordenar que se
subsane toda omisión que notaren en la substanciación, para el solo efecto de regularizar
el procedimiento”.
28
Contradicción de tesis 41/2008-PL. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Tesis de
jurisprudencia 177/2008, Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, diciembre
de 2003, t. XXVIII, p. 283.
267
propia legislación, durante la tramitación del juicio de garantías en la vía

indirecta, la cual es irrecurrible a través del recurso de revisión y, por su
naturaleza trascendental y grave, puede causar daño o perjuicio a algu-
na de las partes no reparable en la sentencia definitiva, en la medida en
que el juzgador no podrá examinar nuevamente en la audiencia de ley
la pertinencia de la objeción, porque contravendría el principio relativo
a que los juzgadores no pueden revocar sus propias determinaciones,
previsto implícitamente en el artículo 58 del Código Federal de Procedi-
mientos Civiles, de aplicación supletoria a la ley de la materia. Además,
al consumarse el derecho de la parte interesada a formular la objeción
por haberlo ejercido una vez, no podrá hacerlo valer de nueva cuenta
antes o al celebrarse la audiencia y, lógicamente, el Juez tampoco po-
drá pronunciarse en la sentencia sobre la pretensión de falsedad, con el
riesgo de que pueda reconocerse valor probatorio pleno al documento
cuestionado, no obstante que una de las partes lo tildó de falso; asimis-
mo, al constituir una decisión previa a la audiencia, el desechamiento de
la objeción tampoco podrá ser materia de impugnación al interponerse
recurso de revisión contra la sentencia, en términos del artículo 83, frac-
ción IV, última parte, de la ley de la materia (las cursivas son nuestras).
5. Naturaleza de la resolución que resuelve un incidente
Ya vimos que, según dispone el artículo 267 de la LCM, los incidentes en

materia concursal deben resolverse a través de una sentencia interlocuto-
ria. Ya vimos también lo que debemos entender por autos, decretos y pro-
veído. Resta entonces determinar qué debemos entender por “sentencia”
(el género) así como por “sentencia interlocutoria” (la especie).
A. Sentencia
El Diccionario de derecho procesal civil29 define el término sentencia de la

siguiente manera:
Manresa y Navarro dice “sentencia es el acto solemne que pone fin a la
contienda judicial, decidiendo sobre las pretensiones que han sido objeto
del pleito” (t. II, p. 124).
29
Pallares, Eduardo, op. cit., p. 724.
268
Chiovenda la define como “la resolución del juez que, acogiendo o re-
chazando la demanda, afirma la existencia o la inexistencia de una volun-
tad concreta de la ley, que garantiza un bien, o lo que es igual, respec-
tivamente, la inexistencia o existencia de una voluntad de la ley que le
garantice un bien al demandado” (Inst. I, p. 174).
Para Carnelutti, la sentencia definitiva es la “que cierra el proceso en
una de sus fases” y se distingue de las interlocutorias en que éstas se
pronuncian durante el curso del proceso sin terminarlo (Sist. III, p. 354).
El Diccionario jurídico mexicano30 dice que la sentencia: “Es la resolu-
ción que pronuncia el juez o tribunal para resolver el fondo del litigio, con-
flicto o controversia, lo que significa la terminación normal del proceso”.
Así, hay dos características importantes de toda sentencia: resuelve so-
bre las pretensiones de las partes respecto de una controversia concreta,
y la resolución tiene por objeto poner fin a dicha controversia. Esto es, una
sentencia nunca será una “resolución de mero trámite”.
En este sentido, Ovalle Favela nos explica que “las sentencias son
aquellos actos procesales mediante los cuales el órgano jurisdiccional de-
cide sobre las peticiones de las partes, pero es precisamente a través de
la sentencia que el juzgador decide sobre el litigio sometido a proceso”.31
Couture explica que la sentencia es “aquel acto procesal que emana
de los juzgadores por el cual deciden la causa o punto somerito a su co-
nocimiento; es decir, las sentencias definitivas son las que juez dicta para
decidir el fondo mismo del litigio que ha sido sometido a su jurisdicción”.32
B. Sentencia interlocutoria
La palabra interlocutoria proviene de los vocablos latinos inter y locutio,

que combinados significan una decisión intermedia o a la mitad. De esta
forma, una sentencia interlocutoria es aquella que, sin resolver el fondo
de la controversia planteada por las partes al juzgador, resuelve de manera
definitiva el fondo (por ello es sentencia) de una cuestión que se presenta
30
Diccionario jurídico mexicano, 11a. ed., México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas 1998, vol. 4, p. 2891.
31
Cfr. Ovalle Favela, José, op. cit., p. 288.
32
Cfr. Referido por Castrillón y Luna, Víctor M., Derecho procesal mercantil, 3a. ed., Méxi-
co, Porrúa, 2004, p. 238.
269
durante el juicio —a la mitad del juicio por así decirlo— y que debe ser
resuelta antes, y en una resolución separada de, la sentencia definitiva.
Para distinguir cuándo estamos ante una sentencia definitiva y cuándo
ante una interlocutoria, el Código de Comercio (artículo 1322) refiere que
las sentencias definitivas resuelven el negocio principal, y las sentencias
interlocutorias (1323) son aquellas que deciden, entre otras cosas, un
incidente.33
En esclarecedor para nuestro estudio que tanto el Código de Comercio
como la LCM expresamente digan que las resoluciones que resuelvan
incidentes serán sentencias interlocutorias. Con lo anterior, nos parece,
queda fuera de toda duda que nuestro derecho procesal ha instituido a
los incidentes como medio para dirimir controversias que surgen durante
la tramitación del juicio, y que, aún y cuando son ajenas al fondo de la
controversia principal, requieren de la resolución de una cuestión tanto
de hecho como de derecho (fondo), y por ende debe cumplir con todas
las formalidades esenciales del procedimiento (integración de la litis a
través de demanda y contestación, posibilidad de ofrecer pruebas y ar-
gumentos jurídicos, alegar y que se dicte una sentencia debidamente
fundada y motivada).
Por otro lado, el Código de Comercio es claro respecto al recurso or-
dinario procedente para modificar o revocar una sentencia: el recurso de
apelación, según lo establece su artículo 1336. De hecho, el Código de
Comercio prevé dos regímenes en relación la manera de combatir las sen-
tencias dictadas en los juicios mercantiles: las sentencias que son apela-
bles y por ende pueden ser recurridas por un medio ordinario de defensa,34
y las que no son apelables35 (ni revocables, obviamente), y por lo tanto,
solamente pueden ser atacadas a través de un medio extraordinario de
defensa, es decir, el juicio de amparo. Al respecto, hay un gran número de
precedentes judiciales que dejan clara esta regla. Citamos algunos de los
más sobresalientes:36
33
El artículo 1323 reza: “sentencia interlocutoria es la que decide un incidente, un artículo
sobre excepciones dilatorias o una competencia.”
34
El artículo 1336 establece: “se llama apelación el recurso que se interpone para que le
tribunal superior confirme, reforme o revoque las resoluciones del inferior que puedan ser
impugnadas por la apelación…”.
35
Véase artículo 1340 del Código de Comercio.
36
Tesis sostenida por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Séptimo Circuito,
270
AMPARO DIRECTO. ES IMPROCEDENTE EL PROMOVIDO CONTRA LA RESOLUCIÓN DE

SEGUNDA INSTANCIA QUE RESOLVIÓ LA APELACIÓN INTERPUESTA CONTRA LA SENTEN-
CIA DEFINITIVA QUE NO ADMITÍA ESE RECURSO, POR RAZÓN DE SU CUANTÍA, CON-
FORME A LOS ARTÍCULOS 1339
Y 1340 DEL CÓDIGO DE COMERCIO REFORMADOS
POR DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 17 DE ABRIL
DE 2008. Del examen relacionado de los numerales 44, 46 y 158 de la
Ley de Amparo se colige que el juicio de amparo directo procede cuando
se promueve contra sentencias definitivas, laudos y resoluciones que
pongan fin al juicio. Por lo que respecta a la primera categoría, el citado
artículo 46 las define como aquellas que deciden el juicio en lo principal
y respecto de las cuales las leyes comunes no conceden recurso ordina-
rio alguno, por virtud del cual puedan ser modificadas o revocadas. Por
tanto, si en la demanda de garantías se señala como acto reclamado la
sentencia pronunciada por el tribunal de alzada, que resolvió el recur-
so de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, el cual
no admitía legalmente recurso ordinario, por tratarse de una resolución
dictada en un juicio mercantil, cuyo interés era inferior a la cantidad
de doscientos mil pesos, y que en términos de los numerales 1339 y
1340 del Código de Comercio, reformados el diecisiete de abril de dos
mil ocho, era improcedente; debe concluirse que la indebida admisión
y subsecuente sustanciación de dicho recurso no pueden considerarse
suficientes para convalidar la sentencia pronunciada al efecto y, por
ello, atribuírsele a tal acto la característica de una sentencia definitiva,
pues ante todo debe tenerse presente que el procedimiento es de or-
den público y, por tanto, de estudio oficioso y, en esa medida, aunque
se haya admitido y sustanciado un recurso notoriamente improcedente,
sin que la contraparte se hubiese inconformado, ello no implica que
por ese consentimiento, su tramitación y consecuente resolución deban
tomarse en cuenta como sentencia definitiva para los efectos del juicio
de amparo pues, de hacerlo, se vulnerarían las garantías de legalidad y
de debida administración de justicia, establecidas en los artículos 14 y
17 constitucionales; de ahí que, si en el caso particular no se señala en
la demanda de garantías como acto reclamado la sentencia de primera
instancia que es a la que le resultaba el carácter de definitiva para los
efectos del juicio de amparo, en términos del referido artículo 46, es
inconcuso que el juicio de amparo promovido en contra de la diversa
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, enero de 2010, t. XXXI,

p. 2009.
271
resolución de segunda instancia deviene improcedente, al surtirse la

causal de improcedencia que resulta de relacionar la fracción XVIII del
artículo 73 con los diversos numerales 158 a contrario sensu, 44 y 46,
todos de la invocada ley.
Confirma lo anterior el siguiente criterio:37
REVOCACIÓN. PROCEDE CONTRA LOS AUTOS DICTADOS EN JUICIOS MERCANTILES

INAPELABLES (reforma al Código de Comercio, vigente desde el 18 de julio
de 2008). La interpretación sistemática y teleológica, con apego al pos-
tulado del legislador nacional, del texto vigente de los artículos 1334,
1335, 1336 y 1339 del Código de Comercio, en su nuevo texto, pone
de manifiesto que en los juicios mercantiles en que la sentencia definiti-
va es inapelable, todos los autos dictados por el Juez a quo son impug-
nables a través del recurso de revocación, y los del ad quem mediante
el recurso de reposición, a menos que exista disposición legal que deter-
mine específicamente su total inimpugnabilidad. Este criterio encuentra
apoyo en los siguientes argumentos: a) El sistema de recursos del Có-
digo de Comercio no contiene un apartado con disposiciones generales
para todos los recursos, por lo que las disposiciones dadas para alguno
de ellos no son aplicables a los demás; b) El artículo 1334 del código
establece la procedencia del recurso de revocación, contra los autos
que no fueren apelables y contra los decretos; c) En segunda instancia
este recurso adquiere el nombre de reposición; d) Conforme al artícu-
lo 1339 del código, sólo son recurribles en apelación las resoluciones
dictadas durante el procedimiento y las sentencias que recaigan en ne-
gocios que excedan de la cuantía determinada periódicamente, que en
principio era de doscientos mil pesos; e) Lo anterior implica solamente
que en los asuntos de cuantía menor quedó proscrita la apelación, pero
para los demás recursos se conservó la regulación preexistente; y f) En
estas condiciones, si los autos son revocables cuando no proceda con-
tra ellos el recurso de apelación, y contra los autos emitidos en asuntos
de menor cuantía no es apelable ningún auto, esto lleva a que todos
son revocables. Lo anterior es acorde con la finalidad perseguida por la
reforma, de dar celeridad, agilizar y eficientar los procesos mercantiles,
37
Tesis sustentada por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, enero 2010, t. XXXI,
p. 2009.
272
como se desprende de diversas partes de la exposición de motivos de la

iniciativa que culminó con el decreto legislativo correspondiente.
En suma, y como ya vimos, si nos atenemos a le mera literalidad del Códi-

go de Comercio, el recurso de revocación simplemente no puede ser la vía
idónea para atacar una sentencia interlocutoria dictada en un incidente
dentro de un concurso mercantil: el Código de Comercio establece que la
revocación solamente puede ser usada para combatir autos y decretos; el
recurso de revocación no está diseñado para combatir resoluciones que
dirimen una controversia de fondo entre las partes, y el Código de Comer-
cio prevé la apelación como único medio ordinario para combatir una sen-
tencia mercantil, por lo que, cuando el propio código niega la posibilidad
de la apelación respecto de determinadas sentencias, éstas solamente
pueden ser atacadas mediante el juicio de amparo (medio extraordinario
de defensa).
El hecho de que algunos autos puedan ser apelados (cuando la ley
expresamente lo prevé, como el auto que admite una prueba) y otros no
(contra los que procede la revocación, en términos del artículo 1334 del
Código de Comercio), no cambia al análisis. Es decir, el hecho de que, en
tratándose de autos, algunos son apelables y los que no lo son, son revo-
cables, no quiere decir que lo mismo es cierto para las sentencias.38 De
hecho, lo contrario es lo cierto: los autos y las sentencias tienen naturale-
zas jurídicas tan distintas entre que sí, que el legislador previó un régimen
procesal distinto para ambas.
Existen, además, por lo menos tres razones adicionales que apoyan la
lectura aquí planteada.39 La primera ha sido ya repetida en varias ocasio-
nes y consiste en que permitir la revocación para combatir una sentencia
interlocutoria violaría el principio general del derecho procesal mexicano
de que ningún juez puede revocar sus propias determinaciones.
La segunda tiene que ver con la intención del legislador al adoptar la
LCM. En efecto, en la exposición de motivos de la LCM, el legislador ma-
nifestó: “…Concretamente, los criterios más importantes que orientaron
38
Sostenerlo implicaría incurrir en la conocida (y desgraciadamente muy utilizada) falacia
del uso indebido de la analogía, es decir, buscar una analogía cuando la naturaleza de las
cosas no lo permite.
39
Como ya vimos, la interpretación literal debe ser el punto de partida de todo juzgador
para desentrañar el sentido de una norma.
273
el desarrollo de la Iniciativa fueron los siguientes: …h) Simplificar los trá-

mites judiciales y procedimientos administrativos para hacerlos más trans-
parentes y expeditos, reduciendo oportunidades e incentivos para litigios
frívolos”.
No vemos cómo el permitir que se utilice el recurso de revocación para
que el mismo juez que emitió una sentencia interlocutoria, vuelva a es-
tudiar el mismo expediente, las misma pruebas y los mismo argumentos
jurídicos, es una interpretación de la ley que favorezca a simplificar los
trámites judiciales, o los haga más transparentes y expeditos, reduciendo
oportunidades e incisivos para litigios frívolos.
Más bien la realidad es la inversa: si lo tribunales siguen permitiendo
el uso de la revocación para combatir sentencias incidentales dentro del
concurso mercantil, complican (en vez de simplificar) el trámite del con-
curso: obligan al juzgador de conocimiento a regresar una y otra vez sobre
el mismo tema, sacrificando tiempo y recursos que podrían ser usados
de manera mucho más productiva en otros esfuerzos; hacen más turbio
(en vez de más transparente) el concurso: como ya mencionamos, ¿cómo
podría explicar un juez que ya examinó y valoró las pruebas, y ya estudió
y analizó los argumentos jurídicos de una litis, fallar en sentido contrario
en una segunda oportunidad?; hacen más tardado (en vez de expedito) el
concurso: no sólo en el tiempo que toma la tramitación, estudio y resolu-
ción del propio recurso de revocación, sino, nuevamente, el tiempo y los
recursos que no pudieron ser invertidos en los demás temas del concurso
(costo de oportunidad) por tener que dedicarlos a la revocación; y aumen-
tan (en vez de reducir) las oportunidades e incentivos para litigios frívolos:
plantear dos veces lo mismo ante el mismo juzgador es una de las defini-
ciones clásicas de “litigio frívolo”.
La tercera razón está relacionada con la anterior y tiene que ver las más
esenciales (y aplicables a todo procedimiento judicial) garantías de admi-
nistración de justicia pronta y expedita y de economía procesal.
Es casi innecesario mencionar que cuando la posibilidad de interponer
recursos de revocación en contra de sentencias interlocutorias (cuando el
legislador no lo previó expresamente) tiene su origen en la interpretación
jurídica de la LCM a raíz de una laguna legislativa en la misma, es eviden-
te que dicha interpretación judicial, al menos prima facie, es contraria a
las garantías de administración pronta y economía procesal, pues en vez
274
de propugnar por la simplicidad, expedites y uso racional de los recursos

(economía), obtiene el resultado contrario, pues complica el trámite del
concurso, lo retrasa y obliga a un uso ineficiente y dispendioso de los re-
cursos tanto públicos (del tribunal) como privados (las partes se ven obli-
gadas a litigar los mismo dos veces ante el mismo juez).
Vale al respecto subrayar que la administración de justicia pronta, y la
economía procesal, han sido reconocidas como garantías por la Suprema
Corte de manera clara y contundente, lo cual obligaría a los tribunales in-
feriores a darle una segunda mirada a nuestro tema de estudio. Citamos
algunas de las tesis que han reconocido las garantías en comento:40
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. EL ARTÍCULO 17 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE

LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS ESTABLECE DIVERSOS PRINCIPIOS QUE INTEGRAN
AQUEL DERECHO PÚBLICO SUBJETIVO, A CUYA OBSERVANCIA ESTÁN OBLIGADAS LAS
AUTORIDADES QUE REALIZAN ACTOS MATERIALMENTE JURISDICCIONALES. La garan-
tía individual o el derecho público subjetivo de acceso a la impartición
de justicia, consagra a favor de los gobernados los siguientes principios:
1. Justicia pronta, que se traduce en la obligación de las autoridades
encargadas de su impartición, de resolver las controversias ante ellas
planteadas, dentro de los términos y plazos que para tal efecto se esta-
blezcan en las leyes; 2. Justicia completa, consistente en que la autori-
dad que conoce del asunto emita pronunciamiento respecto de todos y
cada uno de los aspectos debatidos, cuyo estudio sea necesario; y ga-
rantice al gobernado la obtención de una resolución en la que, mediante
la aplicación de la ley al caso concreto, se resuelva si le asiste o no la
razón sobre los derechos que le garanticen la tutela jurisdiccional que ha
solicitado; 3. Justicia imparcial, que significa que el juzgador emita una
resolución, no sólo apegada a derecho, sino, fundamentalmente, que no
dé lugar a que pueda considerarse que existió favoritismo respecto de
alguna de las partes o arbitrariedad en su sentido; y 4. Justicia gratuita,
que estriba en que los órganos del Estado encargados de su impartición,
así como los servidores públicos a quienes se les encomienda dicha
función, no cobrarán a las partes en conflicto emolumento alguno por
la prestación de ese servicio público. Ahora bien, si dicha garantía está
encaminada a asegurar que las autoridades encargadas de aplicarla, lo
hagan de manera pronta, completa, gratuita e imparcial, es claro que
40
Tesis 2a. L/2002, Segunda Sala de la SCJN, Semanario Judicial de la Federación, mayo
de 2002, t. XV, p. 299.
275
las autoridades que se encuentran obligadas a la observancia de la to-

talidad de los derechos que la integran son todas aquellas que realizan
actos materialmente jurisdiccionales, es decir, las que en su ámbito de
competencia tienen la atribución necesaria para dirimir un conflicto sus-
citado entre diversos sujetos de derecho, con independencia de que se
trate de órganos judiciales, o bien, sólo materialmente jurisdiccionales.
Asimismo, desde la Octava Época, la otrora Tercera Sala de la Suprema

Corta reconoció la existencia de la garantía de economía procesal que se
desprende igualmente del artículo 17 de la Constitución:41
ATRACCIÓN, FACULTAD DE. PUEDE EJERCITARSE POR LA TERCERA SALA AL RESOLVER

RECURSOS DE REVISIÓN EN MATERIA DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEYES O REGLA-
MENTOS. En los casos en que la Tercera Sala conozca de recursos de
revisión en materia de constitucionalidad de leyes o reglamentos, puede
ejercitar la facultad de atracción que le confiere el segundo párrafo del
inciso b), de la fracción VIII del artículo 107 constitucional y la fracción
III del artículo 84 de la Ley de Amparo, a efecto de dar cumplimiento a
la garantía de expedita impartición de justicia contemplada en el artí-
culo 17 constitucional, y al principio de economía procesal que de tal
precepto deriva. La condición para ejercitar esta modalidad de la facul-
tad de atracción, consiste en la estrecha relación entre las materias de
legalidad y constitucionalidad, así como en la efectiva posibilidad de
garantizar el principio de economía procesal.
Para concluir, es hace necesaria la pregunta: ¿se no procede el recurso

de revisión en contra de la sentencia que resuelve un incidente planteado
dentro de un concurso (como no procede en contra de una que resuelve
un incidente dentro de un juicio ejecutivo o uno ordinario mercantil), cómo
puede combatírsele?
La respuesta es sencilla: al no haber un medio ordinario de impugna-
ción para atacar dichas sentencias, queda como único medio de impug-
nación el juicio de amparo, en tanto medio extraordinario de defensa re-
conocido en nuestro derecho.
41
Tesis de Jurisprudencia, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época,
núm. 72, diciembre de 1993, p. 32.
276
De hecho, existe al menos un precedente publicado que así (correcta-

mente) lo concluye:42
CONCURSO MERCANTIL. EN CONTRA DE LA SENTENCIA QUE SE DICTA EN EL INCI-

DENTE DE ACCIÓN SEPARATORIA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 7o. DE LA LEY DE LA
MATERIA, PROCEDE EL JUICIO DE AMPARO DIRECTO. De acuerdo con lo estable-
cido por los artículos 44, 46 y 158 de la Ley de Amparo, un elemento
característico del juicio es el procedimiento “contencioso”, es decir, que
exista oposición entre las partes y que una sentencia dirima el conflicto
sometido a la autoridad jurisdiccional. En ese sentido, la acción separa-
toria establecida en el artículo 70 de la Ley de Concursos Mercantiles,
contiene bien definido el elemento contencioso ya mencionado, pues
se encuentra perfectamente determinado el derecho de acción y el de
contradicción, ya que el primero corresponde a un tercero extraño, cuyo
interés preponderante es separar de la masa concursal, los bienes sobre
los cuales considera que tiene derechos y que están en posesión del co-
merciante, mientras que el derecho de contradicción corresponde al co-
merciante, al conciliador o a los interventores; en esa medida, el tercero
que promueve un incidente de esa naturaleza es ajeno a la controversia
principal y, al ejercer esa acción separatoria vía incidental, debe acredi-
tar tener un interés propio y distinto al de quienes son parte en el juicio
principal por lo que las pretensiones debatidas son distintas, lo cual ma-
terialmente le da la calidad de juicio al poseer una sustantividad propia
y evidencia que los incidentes de acción separatoria son formalmente
juicios; en ese sentido, al considerarse como una acción independiente
al juicio principal, la sentencia que se dicte deberá reclamarse mediante
juicio de amparo directo.
6. Conclusiones
1. Si nos acogemos a la interpretación literal tanto de la LCM como del Có-

digo de Comercio (la interpretación inicial que debe hacerse), es claro que
42
Tesis IV.3o.C.29 C, Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito, Sema-
nario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, septiembre de 2009, t. XXX, p.
3106, que deriva del Amparo directo 499/2007. promovido por BBVA-Bancomer Servicios,
S. A., Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero BBVA-Bancomer y otra. 7 de no-
viembre de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: Víctor Pedro Navarro Zárate. Secretaria:
Juanita Azucena García Correa.
277
el recurso de revocación no puede ser el medio idóneo para combatir una

sentencia que resuelve un incidente planteado en un concurso mercantil.
2. La frase que indica que la revocación en los concursos “se tramitará
conforme a las disposiciones del Código de Comercio” debe leerse de ma-
nera integral, es decir, que incorpora a la LCM el marco jurídico y reglas
de procedencia aplicables a la revocación mercantil, pues de lo contrario
el legislador hubiera dicho lo contrario.
3. La interpretación aquí postulada es además compatible con el prin-
cipio general del derecho procesal mexicano de que ningún juez puede
revocar sus propias determinaciones.
4. A mayor abundamiento, en materia mercantil existe un régimen do-
ble para recurrir sentencias: las que pueden ser apeladas, y las que no
pueden ser recurridas mediante un medio ordinario de defensa (tampoco
pueden revocadas), y por ende solamente pueden ser combatidas me-
diante el juicio de amparo (medio extraordinario de impugnación).
5. En materia mercantil no existe la posibilidad de revocar una senten-
cia interlocutoria; al no haber dicho lo contrario expresamente el legisla-
dor en tratándose de concursos mercantiles, no debe inferirse semejante
excepción a la regla general mercantil, pues de así quererlo el legislador
hubiera previsto una excepción de manera expresa (lo cual, además, re-
presenta la técnica legislativa correcta, por lo que no debe inferirse un
“error” del legislador).
6. Como corolario a las dos conclusiones anteriores, es lógico concluir
que las sentencias interlocutorias dictadas dentro de un concurso mer-
cantil no son apelables, y, por lo tanto, no procede ningún recurso ordina-
rio en su contra.
7. Además tesis aquí planteada es compatible con la intención expre-
sa del legislador, así como con las garantías de administración de justicia
pronta, y de economía procesal; contrario a lo que sucede si de adopta la
postura contraria.
8. El hecho de que no proceda ningún recurso ordinario en contra de
una sentencia interlocutoria dictada en un incidente dentro de un concur-
so mercantil, no la hace inimpugnable; la parte afectada tiene expedito el
juicio de amparo, en tanto medio extraordinario de defensa.
9. La vía, ya directa, ya indirecta, que deberá usarse para pedir amparo
en contra de una sentencia interlocutoria dictada en un incidente dentro
278
de un concurso, dependerá de la naturaleza que tenga el incidente en

cuestión, debiendo usarse la vía directa cuando se trata de un procedi-
miento que pueda considerarse independiente al juicio concursal (como
sucede con la acción de separación de bienes), y la vía indirecta cuando
el incidente forme parte integral de las cuestiones concursales discutidas
a lo largo del concurso mercantil.
279
La ley aplicable a los contratos “arbitrales”

Applicable law to “arbitration” contracts
Leonel Pereznieto Castro*

James A. Graham** RDP
Cuarta Época,
Año I, Núm. 2,
Julio-Diciembre
de 2012
RESUMEN
Los autores analizan los contratos o cláusulas arbitrales, su naturaleza
jurídica y distinguen entre la las disposiciones de derecho común y de
derecho convencional. Se refieren a la necesidad de determinar la ley
aplicable a los acuerdos arbítrales y al momento de su celebración. Seña-
lan la intervención del Centro de Arbitraje y los respectivos árbitros. Estudian
la ley aplicable al acuerdo arbitral celebrado entre las partes. Finalmente,
analizan el contrato celebrado entre el Centro de Arbitraje y los árbitros,
para efectos de otorgar la necesaria seguridad jurídica entre las partes.
PALABRAS CLAVE: acuerdo arbitral, Centro de arbitraje, árbitros y seguridad
jurídica.
ABSTRACT
The authors analyze the contracts or arbitration clauses, its legal nature
and distinguish between the common law provisions and treaty law. They
refer to the need to determine the law applicable to arbitration agreements
and at the moment of its execution. They refer to the intervention of the
Arbitration Centre and the respective arbitrators. They study the applicable
law to the executed arbitration agreement between the parties. Finally, they
analyze the contract between the Arbitration Center and referees for the
purposes of providing the necessary legal certainty between the parties.
KEY WORDS: arbitration agreement, Arbitration Center, arbitrators and legal
certainty.
* Profesor de Carrera en la UNAM; miembro del SNI, nivel III; consejero de Jauregui,
Navarrete y Nader S.C. Correo: lpereznieto@jnn.com.mx.
** Profesor en la UANL y en la UDEM; miembro del SNI, nivel II; socio de Lobo, Graham y
Asociados S. C. Correo: graham@lobo-graham.com.
281

PEREZNIETO CASTRO / GRAHAM
Sumario
1. Introducción
2. El acuerdo arbitral
A. Derecho común
B. Derecho convencional
3. El acuerdo entre las partes y el Centro de Arbitraje
A. Ley aplicable
B. Calificación del contrato de administración del arbitraje
C. Momento de celebración
4. El acuerdo entre el Centro de Arbitraje y los árbitros
A. Ley aplicable
B. Calificación del contrato
5. El acuerdo entre las partes y los árbitros
6. Conclusión: grupo de contratos
1. Introducción
Mucho se ha escrito sobre la ley aplicable en materia contractual, sin em-

bargo, no se ha analizado lo suficiente el tema de los contratos que resul-
tan con motivo de un procedimiento arbitral. En efecto, hay toda una serie
de contratos que surgen con motivo de la instauración de un arbitraje. En
primer lugar, el acuerdo arbitral que es la base de todo este planteamien-
to. Se trata del acuerdo o cláusula arbitral por la que las partes deciden
someter al arbitraje su caso de litigio. Si la litis nace, interviene el contrato
entre las partes y el centro de arbitraje. Este último a su vez celebra un
contrato con los árbitros, quienes también celebran un acuerdo con las
partes. Ahora bien, en materia de arbitraje internacional, conviene pregun-
tarse cuál es la ley aplicable a estos contratos.
En el caso de México como un país federal, es importante determinar
si los diversos contractos que a continuación vamos a ver tienen una na-
turaleza mercantil o civil, sobre todo por el hecho de que los contratos
comerciales son regidos por la ley federal y los contratos civiles por la ley
local. México adoptó la teoría del acto comercial; es en función del acto
que se determina si se aplica la legislación comercial o no. Y es en virtud
282
LA LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS ARBITRALES”
de este criterio que vamos a analizar en un primer momento la ley aplica-

ble al acuerdo arbitral celebrado entre las partes. Enseguida veremos el
mismo tema respecto del contrato celebrado entre las partes y el Centro
de Arbitraje. Finalmente, analizaremos el contrato celebrado entre el Cen-
tro de Arbitraje y los árbitros.
2. El acuerdo arbitral
En este tema hay que distinguir, por un lado, las disposiciones del derecho
común y, por otro lado, las del derecho convencional que presenta dificul-
tades particulares y que intentaremos darles respuesta.
A. Derecho común
El artículo 1416-I enuncia que “el acuerdo de arbitraje podrá adoptar la

forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma
de un acuerdo independiente”; disposición que podría ser interpretada en
relación con la ley aplicable al acuerdo arbitral, que éste puede ser some-
tido como cláusula a la lex contractus del contrato principal, o ser regido
por su propia ley. Sin embargo, en virtud del principio de la autonomía de
la cláusula compromisoria, no cabe duda que ésa no está regida nece-
sariamente por la ley aplicable al contrato; la cláusula está regida por su
propia ley.
El acuerdo arbitral no es regulado por la Convención de México, por lo
que se aplica en virtud del artículo 13.V del Código Civil Federal (CCF) que
establece la autonomía de la voluntad, o bien la lex loci executionis que
es la ley del lugar en donde está la sede de arbitraje, quiere decir la lex
sitae arbitri; criterios que corresponden también a los del derecho con-
vencional.
Es menester señalar una tesis aislada del Tercer Tribunal Colegiado en
Materia Civil del Primer Circuito,1 que determinó en materia de transmisión
del acuerdo arbitral, que este constituye un “derecho a la certeza jurídica”,
1
Amparo en revisión 442/2004, Tesis I.30.C.475 C. Conproca, S. A. de C. V. y otra. 14
de diciembre de 2004. Mayoría de votos. Disidente: Anastacio Martínez García. Ponente:
Neófito López Ramos. Secretario: Raúl Alfaro Telpalo.
283
quiere decir un derecho de saber cómo se resolverán las controversias

sobre los derechos cedidos. En otras palabras, el deudor tiene el dere-
cho adquirido de ir al arbitraje porque se pactó así en el convenio inicial.
Si se sigue el razonamiento del Colegiado, se podría argumentar que no
hay a buscar la ley aplicable, sino reconocer el acuerdo arbitral pactado
al extranjero como un vested right en aplicación del artículo 13.1 CCF, no
obstante nuestra critica a tal postura,2 que además no está en armonía
con el derecho convencional.
Ahora bien, no obstante que nos parece que el derecho positivo requie-
re la aplicación de la ley de la sede arbitral para la validez del acuerdo
arbitral, quisiéramos invitar al poder judicial tomar otra dirección. Si se
considere el carácter transnacional del arbitraje, la validez del acuerdo ar-
bitral tiene que ser buscada en la ley del lugar de ejecución del laudo. Un
antecedente importante en esta dirección es lo que ha subrayado el tribu-
nal arbitral del asunto Salini Construttori:3 “An agreement to submit dispu-
2
Es común para los tribunales de referirse al artículo 13 del Código Civil Federal que dis-
pone que “serán reconocidas en el país las situaciones jurídicas válidamente creadas en
el extranjero”, es decir, se trata de la vieja teoría de los vested rights y su reconocimiento.
Sin embargo, conforme a esta teoría se parte de un paso adelante del que normalmente
se debe partir en la medida que siempre se supone que el derecho ya existe y que es sufi-
ciente aplicar o reconocer sus efectos, antes de constatar la existencia del derecho que la
persona ha adquirido. De ahí que el juez debe interrogarse conforme a cuál orden jurídico
nació el derecho para verificar si el derecho realmente existe. No es suficiente verificar la
existencia de un poder, sino que es necesario conocer la ley aplicable para verificar si fue
“válidamente” creado; los mismos tribunales mexicanos han reconocido el problema: DERE-
CHO EXTRANJERO. LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO QUE SURTIRÁ EFECTOS EN MÉXICO, DEBE ANALIZARSE
CONFORME A LA LEY DEL LUGAR DE CELEBRACIÓN DEL ACTO. Al establecer el artículo 13, fracción
I, del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en
Materia Federal que las situaciones jurídicas válidamente creadas en las entidades de la
República o en un Estado extranjero conforme a su derecho deberán ser reconocidas, sí
determinan como presupuesto esencial para ser reconocidas y consecuentemente para
que surtan sus efectos en esta ciudad o el país cuando así se establezca en el acto jurídico
respectivo, conforme a lo previsto por la fracción V de dicho ordenamiento legal, que el acto
jurídico sea válido conforme a las leyes del lugar en que se emitió, lo que implica la aplica-
ción del derecho extranjero para analizar precisamente si fue válidamente creado… (Tercer
Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo 10523/2000. Víctor
Vasarhelyl, alias Vasarely, hoy sus herederos André Vasarhelyl y Jean Pierre Vasarhelyl, alias
Yvaral. 12 de junio de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secre-
tario: José Álvaro Vargas Ornelas).
3
CCI (Gaillard; Bernardini, Bunni), Salini Construttori v. Etiopia, Laudo sobre jurisdicción,
7/12/2001, Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje, 2003, p.159; comentado
por Gaillard, Emmanuel, “L’interférence des jurisdictions du siège dans le déroulement de
284
tes to international arbitration is not anchored exclusively in the legal order

of the seat of the arbitration. Such agreements are validated by a range
of international sources and norms extending beyond the domestic seat
itself”.4 Aún más firme es la posición adoptada por jurisdicciones france-
sas, en particular por la Cour de Cassation en el asunto Dalico5 mediante
la adopción de una regla material que enuncia que el acuerdo arbitral es
siempre valido bajo reserva del orden público internacional. Recientemen-
te, esta Corte suprema tuvo la oportunidad de precisar que “el principio
de validez consagra la licitud de la cláusula arbitral independientemente
de cualquier referencia a una ley estatal”,6 lo que nos parece ser la vía
indicada a seguir para los tribunales judiciales mexicanos.
B. Derecho convencional
La ley aplicable al acuerdo arbitral se determina según los instrumentos in-

ternacionales, a saber la Convención de Nueva York y la Convención de Pa-
namá, por el principio de la autonomía de la voluntad o en ausencia de
elección, por la ley del lugar en donde se dictó el laudo. Cuando la fórmu-
la se refiere al lugar en donde se “dictó” el laudo, se refiere al lugar en
donde jurídicamente se encontraba la sede del arbitraje. Dicho en otras
palabras, jurídicamente se ha determinado en la cláusula arbitral el lugar
del arbitraje lo que supone que es ahí en donde el laudo se dicta aunque
en realidad se haga en otro lugar. Lo importante es que se sabe con preci-
sión la ley aplicable al acuerdo arbitral en caso de que las partes no hayan
escogido una ley diferente.
Ahora bien, queda abierta la cuestión planteada en el artículo II, inciso
3, de la Convención de Nueva York (que no tiene su equivalente en la Con-
vención de Panamá), que prevé que el juez, al inicio del procedimiento ar-
bitral, debe declarar cualquier recurso como improcedente, a menos que
l’arbitrage”, Liber amicorum Raymond, París, Litec, 2004, p. 83, y por Schwartz, Eric, “ Do
international arbitrators have a duty to obey the orders of courts at the place of the arbitra-
tion?”, Liber amicorum Briner, París, ICC, 2005, p. 795.
4
P. 129.
5
Civ1, 20 de diciembre de 1993, JDI, 1994, p. 432, Gaillard; Rev. crit., 1994, p. 663,
Mayer. También véase: Civ1, Omenex, 25 de octubre de 2005, Rev .arb., 2006, p. 103,
Racine.
6
Civ1, Copropriété maritime Jules Verne, 7 de junio de 2006.
285
el acuerdo arbitral esté viciado. No se precisa cuál ley tiene que aplicarse
al acuerdo. Bernardina se pronuncia a favor de la lex fori.7 Sin embargo,
nos parece ilógico que según el momento, la ley aplicable al acuerdo cam-
bie. En efecto, como lo hemos visto, el instrumento en cuestión dispone
que al momento de la ejecución del laudo, el juez aplicará al acuerdo
arbitral la ley elegida por las partes o la lex sitae arbitri. En realidad, para
una máxima eficiencia, la ley aplicable tiene que ser la misma siempre,
a saber, la prevista por el artículo V.1.a) de la Convención de Nueva York,
es decir, la escogida por las partes o la ley del lugar sede del arbitraje. No
cabe duda que esta afirmación que precede a favor de la ley de la sede
arbitral contradice nuestra posición a favor de la eliminación de la noción
de “sede arbitral”.8 Sin embargo, la paradoja se puede explicar en la me-
dida que hay que distinguir lo que es el derecho positivo, y a favor de la
ley de la sede arbitral, y lo que es de lege ferenda, y que está a favor de
la ley del lugar de ejecución del laudo.
3. El acuerdo entre las partes y el Centro de Arbitraje
Si al menos una parte es extranjera a México, y el Centro de Arbitraje elec-

to está en este país, estamos en presencia de un contrato internacional
por el cual se debe determinar cuál es la ley aplicable al contrato. Si la ley
mexicana se aplica es necesario de calificar dicho contrato y determinar
en qué momento se forma.
A. Ley aplicable
Desde el momento en que una de las partes tiene su establecimiento

fuera de México, el contrato será considerado como internacional y con-
secuentemente la ley aplicable será determinada por la Convención de
7
“Arbitration Clauses: Achieving Effectiveness in the Law Applicable to the Arbitration Clau-
se”, ICCA Congress series, París, núm. 9, 1999, p. 197.
8
Pereznieto, Leonel y Graham, James, Tratado de arbitraje comercial internacional mexi-
cano, Limusa, 2009, p. 192; “La muerte programada del Estado sede del arbitraje?”, Liber
amicorum Patricio Aylwin Azócar, Santiago de Chile, 2006, p. 595; “La muerte programada
del Estado sede del arbitraje?”, Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje, 2006,
p. 197, www.med-arb.net.
286
México de 1994 sobre los contratos internacionales.9 Si el centro está

en México, la ley que tiene los vínculos más estrechos es sin duda la ley
del lugar en donde el centro tiene su establecimiento,10 salvo si las partes
y el centro hayan pactado a favor de otra ley.
B. Calificación del contrato de administración del arbitraje
Como lo hemos visto, es importante conocer la naturaleza mercantil o

civil para determinar si la ley federal o la ley local se aplica al contrato
de administración. Sabemos que la comercialidad se define con respecto
al acto de comercio, y es un acto de comercio, entre otros, el acto cele-
brado por un comerciante, aunque la contraparte no tiene el estatuto de
comerciante.11 Consecuentemente, el contrato de administración de arbi-
traje tiene ciertamente una naturaleza mercantil si el centro de arbitraje
es una empresa comercial o si las partes al arbitraje tienen este carácter;
si todas las partes tienen una personalidad civil, entonces es la legislación
local que se aplica. A continuación, por razones de facilidad, se tomara la
hipótesis que el contrato tiene carácter comercial y que se aplica la legis-
lación federal.
En cuanto a la clasificación de los contratos, el contrato con el centro
de arbitraje puede ser considerado como un mandato12 porque el centro
efectúa ciertos actos jurídicos en nombre de las partes. Sin embargo, la
relación contractual también tiene aspectos del contrato de prestación de
servicios,13 haciendo del contrato un acto híbrido para no decir sui generis.
9
El artículo 5 de la mencionada Convención excluye sólo los acuerdos arbitrales y no los
contratos con un centro de arbitraje. Para la discusión, véase Clay, Thomas, L’arbitre, París,
Dalloz, 2001, p. 745.
10
Se considera que los vínculos más estrechos se determinan por el lugar en donde se
ejecuta “jurídicamente” el arbitraje; en este caso el establecimiento que administra el arbi-
traje (y no en donde se ubica la sede del arbitraje: TGI París, Cubic, 21 de mayo de 1997;
CA París, SNF, 22 de enero de 2009, Rev. Arb., 2010, p. 314).
11
El derecho comercial mexicano no reconoce la teoría del acto mixto y por lo tanto hace
prevaler el carácter mercantil sobre el carácter civil (artículo 1050, Código de Comercio).
12
Artículo 2546, CCF por aplicación supletoria al Código de Comercio.
13
Artículo 2606, CCF.
287
C. Momento de celebración
El contrato entre las partes y el centro tiene por particularidad que este
último no consiente al acuerdo en el mismo momento que las partes y que
por su naturaleza se trata de un contrato entre ausentes. Al respecto, el
Código de Comercio consagra la teoría de la declaración, disponiendo que
el contrato se forme en el momento en el destinatario declara que acepta
la oferta. Ahora bien, no es el centro que hace la oferta,14 sino las partes,
quiere decir que el centro, a través de la difusión de su reglamento invita
a ofrecer la administración del arbitraje si las partes pactan sus reglas. Las
partes que firman el convenio arbitral de acuerdo a las reglas del centro
hacen jurídicamente la oferta. Es al momento de la notificación de una
parte al centro, que éste acepta o rechaza la oferta. Es en los casos de
cláusulas inexactas que se verifica nuestra afirmación. Imaginemos que
un contrato prevé que la controversia se resolverá por arbitraje administra-
do por la Asociación de los Árbitros del Distrito Federal —que no existe—,
y que el demandante notifica al CAM. Éste puede rechazar la notificación
porque es otro centro el que figura en la cláusula compromisoria; en otras
palabras, la parte demandada ofreció al CAM administrar el arbitraje, y el
CAM, en nuestro ejemplo, rechaza la oferta.
La aceptación o rechazo de la oferta se hace a través del control prima
facie del centro, como se desprende del artículo 12.3 del Reglamento del
CAM:15 “el Consejo General podrá decidir que el arbitraje debe proceder,
siempre y cuando considere que, prima facie, existe un acuerdo arbitral
que se refiere a las Reglas de Arbitraje del CAM”. Aunque el reglamento
de la CANACO no lo estipula directamente, también hay un control prima
facie tácito como lo expresa el artículo 1:
Cuando las partes hayan acordado por escrito que sus controversias
relacionadas con una relación contractual o no contractual, se sometan
a arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México,
o utilicen expresiones que denoten su intención de someterse a este
14
Contra: Redfern, Alan y Hunter, Martin, Droit et pratique de l’arbitrage commercial inter-
national, 2a. ed., París, LGDJ, 1994, p. 129.
15
La disposición no ha cambiado con la entrada en vigor del nuevo reglamento vigente a
partir del 1o. de julio de 2009.
288
Reglamento, tales controversias se resolverán de conformidad con el

presente Reglamento de Arbitraje, sin perjuicio de las modificaciones
que las partes pudieran acordar por escrito.
4. El acuerdo entre el Centro de Arbitraje y los árbitros
Como es posible que el árbitro designado a actuar en un procedimiento

arbitral administrado por un Centro mexicano sea extranjero, se debe en
primer lugar identificar la ley aplicable a esta relación contractual, esta úl-
tima debiendo ser calificado para saber de cual tipo de contrato se trata.
A. Ley aplicable
Si el centro se encuentra en México la ley aplicable es la legislación mexi-

cana a menos que las partes acuerden otra cosa. Si el centro se encuen-
tra en el extranjero la ley mexicana no se aplica a menos que las partes
convengan de manera diversa.
Dijimos que el contrato entre las partes y el centro puede ser conside-
rado como un contrato mercantil si uno de los actores tiene una persona-
lidad comercial. El mismo razonamiento se aplica para el contrato entre el
Centro y el árbitro. Si el Centro es una sociedad mercantil, el contrato se
regirá por las leyes federales sobre comercio.
B. Calificación del contrato
Analizado desde la óptica de la teoría general de las obligaciones, el con-

trato a que nos referimos obliga al árbitro a prestar el servicio profesional
de administración del arbitraje y a las partes a pagar por sus servicios.
Es bilateral y sinalagmático a partir del momento en que el árbitro acep-
ta rendir sus servicios y las partes pagar por ellos. Las prestaciones son
conocidas y definidas pero requiere de la formalidad que sea por escrito
el acuerdo de arbitraje. Es un contrato intuito personae porque se está
seleccionando en la cláusula arbitral específicamente a un centro y no a
otro. Es un contrato autónomo porque no depende del contrato principal.
289
5. El acuerdo entre las partes y los árbitros
Además del contrato entre el centro y las partes, estas últimas tienen que
firmar también un contrato con los árbitros. Como lo hemos explicado, en
relación con el contrato entre el centro y los árbitros, el acuerdo entre las
partes y los árbitros está regido por la ley del establecimiento del centro,
en la medida que se trata de la ley que tiene los vínculos más estrechos
con el contrato entre las partes y los árbitros.
Con respecto a su naturaleza, el razonamiento es el mismo que en las
hipótesis anteriores citadas en relación con los contratos de administra-
ción de arbitraje; el contrato puede ser mercantil o no.
El contrato de arbitraje es un contrato consensual y conjuntivo; preci-
sando que el acta es unilateralmente conjuntiva porque las partes se unen
en una sola parte plural; el convenio no es bilateralmente conjuntivo por-
que los árbitros no pueden ser considerados como una parte plural,16 se
trata del tribunal arbitral aún que se trate de árbitro único. Sin embargo,
queda la interrogante de si se trata de un contrato nominado o innomina-
do, nosotros pensamos que es nominado en la medida que es un contrato
de prestación de servicios de administración del arbitraje. Es menester
señalar que hay una tendencia fuerte en derecho comparado para califi-
car el contrato entre las partes y los árbitros de mandato. Sin embargo,
tal análisis no corresponde al derecho mexicano. En efecto, de manera
general se establece que el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta del
mandante los actos jurídicos que éste le encarga; definición que se opone
a la naturaleza misma de la función jurisdiccional del árbitro, quien justa-
mente no puede representar a las partes, si no al contrario ser totalmente
independiente de las partes.17 Además, la ley por la cual se incorporó la
Ley modelo de Arbitraje al derecho mexicano, no retomó el término de
“mandato” que figura en el artículo 14 de la Ley modelo, sino la expresión
“cargo” tal como lo dispone el artículo 1430 del Código de Comercio.18
16
Clay, Thomas, op. cit., p. 631.
17
Siguiendo así la postura francesa: Civ2, Ury c/ Galleries Lafayette, 13 de abril de 1972,
Rev. Arb., 1975., 35, Loquin.
18
Cuando un árbitro se vea impedido de hecho o por disposición legal para ejercer sus
funciones o por otros motivos no las ejerza dentro de un plazo razonable, cesará en su
cargo si renuncia o si las partes acuerdan su remoción. Si existe desacuerdo, cualquiera de
las partes podrá solicitar al juez dé por terminado el encargo, decisión que será inapelable.
290
Quedan otras dos calificaciones posibles; la de la prestación de ser-

vicios, cuyo régimen no está regulado de manera extensiva; o la del re-
ceptum arbitri que sería un contrato sui generis, calificación que tiene el
favor de numerosos autores extranjeros.19 En el primer caso, las reglas
que regulan la prestación de servicios remiten a las reglas del Centro por
acuerdo de las partes a fin de determinar con la mayor precisión posible
las obligaciones que éste debe cumplir. Dicho en otras palabras, las partes
después de analizar las diferentes alternativas de administración de arbi-
trajes han escogido a uno de ellos mediante su mención o la aceptación
de sus reglas en dicha cláusula.
6. Conclusión: grupo de contratos
En el derecho de las obligaciones se conoce la teoría el “grupo de con-

tratos” que se puede definir como “una pluralidad de contratos que están
relacionados con el mismo objeto o que concurren a la misma finalidad
económica”. En este grupo se encuentra los “contratantes extremos” que
son aquellos que participan en el mismo grupo contractual pero que nun-
ca han directamente intercambiado un consentimiento a ser vinculados
entre ellos. Tal es el caso por ejemplo entre el vendedor y el subadquiridor,
el adjudicador y el subcontratista, etcétera.
Es cierto que la noción de grupo de contrato tiene poco véase ninguna
aceptación tal cual en el derecho positivo. Sin embargo, el ejemplo de la
pluralidad de contratos que se celebra en vista de organizar un arbitraje
es el ejemplo tipo de “una pluralidad de contratos que están relacionados
con el mismo objeto o que concurren a la misma finalidad económica”,
para retomar la definición de B. Teyssié.20 Eso tendría como consecuen-
cia que por un lado, la ley aplicable a los diversos contratos sería única.
Hemos visto que en presencia de sociedades mercantiles se logra una
cierta armonía (todos los contratos son mercantiles), tal no es el caso si
por ejemplo el centro tiene una naturaleza mercantil y las partes como
19
Fouchard-Gaillard-Goldman, op. cit., p. 1122 ; David, René, L’arbitrage dans le com-
merce international, París, Economica, 1982, p. 267. Para numerosas referencias doctri-
narias y jurisprudenciales, véase Clay, Thomas, op. cit., pp. 592 y ss.
20
Les groupes de contrats, París, LGDJ, 1975; véase también Bacache-Gibeili, La relati-
vité des conventions et les groupes de contrats, París, LGDJ, 1996.
291
los árbitros no son comerciantes. Se aplicaría al contrato entre el Centro

y las partes por ejemplo la legislación federal, mientras que se aplicaría al
contrato entre las partes y el árbitro la legislación local.
Si se acepta la idea del grupo de contrato, el “corazón” de este grupo
sería el contrato entre las partes y el Centro, porque los demás contratos
no son nada más que la consecuencia lógica del primer contrato. La ley
aplicable al contrato de administración de arbitraje sería la que se apli-
caría también a todos los demás y el carácter comercial o civil del primer
contrato se extenderían a los contratos subsecuentes. El fundamento jurí-
dico sería obviamente la noción de causa impulsiva y determinante21 visto
que el contrato entre las partes y el centro es la causa del contrato entre
el centro y los árbitros. Con tal enfoque, los tribunales mexicanos podrían
contribuir a que todas las partes interesadas pueden tener la seguridad
jurídica gracias a un concepto claro y fácil de aplicación.
21
La causa impulsiva y determinante es la que justifica económicamente la celebración
del contrato. En las palabras de Mazaud, se trata de la “razón, el motivo que han deter-
minado a cada uno de los contratantes a concluir el contrato; son los móviles concretos,
individuales, que no están unidos a los móviles de la otra persona, que también persigue
un fin personal con el contrato” (Lecciones de Derecho civil, Buenos Aires, Ediciones Ju-
rídicas Europa-América, 1976, p. 25; Larroumet, Christian, Droit civil, París, Economica,
1998, t. 3, pp. 441 y 455).
292
Algunas consideraciones sobre el contrato

internacional de consumo y la protección
al consumidor
Some thoughts on the international consumer
contracts and consumer protection
María Soledad Racet Morciego*

Alfredo Soler del Sol** RDP
Cuarta Época,
Año I, Núm. 2,
Julio-Diciembre
de 2012
Los hombres no se limitan, digamos así, a
una vida nacional. Si celebran un contrato
relacionado con diversos sistemas jurídicos
querrán garantizar la finalidad esencial del
contrato en su realidad internacional
Antonio BOGGIANO
RESUMEN
En este articulo se valoran aspectos generales sobre la naturaleza del con-
trato de consumo internacional, los posibles supuestos de ley aplicable al
mismo, así como a la protección al consumidor internacional, a través del
estudio de las principales fuentes convencionales e internas.
Se realiza una caracterización del elemento personal de la relación ju-
rídica de consumo, fundamentalmente de la figura del consumidor al
igual que de las diferentes formas y mecanismos institucionalizados a los
efectos de su defensa. Cuando el consumidor es internacional, la interna-
cionalidad se debe a la propia naturaleza de la relación de consumo por
poseer un elemento de extranjería. A su vez es activo, resultando nece-
sario establecer las bases doctrinales que permitan relacionar al contrato
* Profesora asistente del Departamento Derecho Empresarial e Internacional en la Facul-
tad de Derecho de la Universidad de Camagüey.
** Abogado de Bufetes Colectivos Camagüey.
293

RACET MORCIEGO / SOLER DEL SOL
internacional de consumo con el elemento personal “consumidor” para

determinar el régimen de derecho aplicable, por considerarse una de las
principales formas de protección del consumidor extranjero. Asimismo,
se efectúa un análisis de las escasas fuentes del derecho internacional
privado tanto internas como internacionales de protección al consumidor
internacional activo y, esencialmente, de las vías de solución de con-
flictos más eficaces para la resolución de los litigios de consumo en los
que una de las partes es este tipo de consumidor en especial. También
se ejecuta una valoración del sistema genérico cubano de protección al
consumidor identificando sus deficiencias e insuficiencias, así como en
particular del régimen concreto aplicable al consumidor extranjero, para
a partir de tales deficiencias e insuficiencias proponer soluciones que
contribuyan a su perfeccionamiento.
PALABRAS CLAVE: consumidor internacional activo, protección jurídica con-
sumidor, ley aplicable al contrato internacional, derecho internacional de
consumo.
ABSTRACT
This article analyses general aspects about the nature of international con-
sumer contract, the possible scenarios of law applicable thereto, as well
as international consumer protection, through the study of major conven-
tional and internal sources.
The study characterizes the personal element of the legal relationship of
consumption, mainly from the figure of the consumer as well as from di-
fferent shapes and institutionalized mechanisms for the purposes of its
defense. When the consumer is international, the internationality is due
to the nature of the consumption relation given that it contains a foreign
element. Simultaneously it is active, resulting necessary to establish the
doctrinal foundations that connect the international consumer contract
with the “consumer” personal element in order to determine the appli-
cable law, which is considered to be one of the main overseas forms of
consumer protection. Likewise, there is an analysis of the few sources
of Dipri both domestic and international of active international consumer
protection and, essentially, more effective conflict solution routes to sol-
ve consumer disputes in which one party is a specific kind of consumer.
The author also performs an assessment of the Cuban generic consumer
protection system by identifying its weaknesses and inadequacies, and in
particular the specific applicable regime to foreign customer, in order to
propose solutions that contribute to its improvement, derived from such
deficiencies and inadequacies.
KEY WORDS: active international consumer, consumer protection law, inter-
national contract applicable law, international consumer law.
294
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTRATO...
Sumario
1. Una introducción necesaria

2. Sobre el contrato de consumo internacional
A. Ámbito espacial
B. Tipos legales del contrato de consumo
C. Los elementos personales de la relación internacional de consumo
3. Necesidad de protección jurídica al consumidor internacional
A. Fuentes externas
B. Fuentes internas
C. Ámbito jurídico y mecanismos de protección al consumidor internacional
activo en Cuba
4. Consideraciones finales
1. Una introducción necesaria
En el mundo actual, producto del desarrollo científico tecnológico, de la

información y de las comunicaciones, el consumo internacional de bienes
y servicios ha experimentado un crecimiento como nunca antes. El des-
plazamiento transfronterizo de tales adquisidores de productos y servicios
y el surgimiento de nuevas técnicas de venta y prestaciones de servicios,
fundamentalmente a través del comercio electrónico, vía Internet o vía
móvil, permite que las transacciones se multipliquen, aumentando sensi-
blemente las relaciones de consumo internacionales.
Este fenómeno ha conllevado a que la posición tradicional de inferiori-
dad en la que se encuentra el consumidor en las relaciones de consumo,
resultado de su falta de especialización y de su déficit de negociación e
información en el mercado con respecto a los empresarios, productores y
proveedores, se agudice, situándose el consumidor en una doble posición
de indefensión: la antes mencionada y la exposición a nuevos riesgos pro-
pios del mercado internacional que producen su desconfianza (riesgo in-
formativo; riesgo lingüístico, riesgo producido por la distancia y por la velo-
cidad, etcétera), además del desconocimiento de la ley que será aplicable
al contrato celebrado, principalmente a la reparación de los daños y a la
indemnización de los perjuicios económicos que le hayan sido causados,
295
así como de los tribunales competentes para conocer de su problema y el

elevado costo que supone un litigio transfronterizo, etcétera.
La defensa del consumidor se concreta fundamentalmente en el reco-
nocimiento de determinados derechos y en el establecimiento de diferen-
tes mecanismos o formas de protección. Pero cuando él es extranjero,
generalmente sus derechos quedan imprecisos y carece de los medios
más efectivos para el ejercicio de los mismos. Sin embargo, la protec-
ción del consumidor no es únicamente del interés de éste, sino también
de la incumbencia de los empresarios, pues de ello depende el logro de
la estabilidad en su actividad comercial, su prestigio y el resultado de su
gestión económica. El consumidor concierta su relación de consumo con
el proveedor que mejor garantiza sus intereses, por lo que de la protección
que tribute éste a dicho consumidor dependerá en mayor o menor medida
la adquisición de sus ganancias Además, las reiteradas demandas de los
consumidores o de sus asociaciones representativas a los productores por
la comercialización de productos y servicios defectuosos, podría llevarlos
a poner en peligro su permanencia en el mercado.
Existe un importante vacío en el derecho internacional privado a todos
los niveles (universal, regional, subregional y nacional), tanto de fuente in-
terna como convencional en materia de protección al consumidor, funda-
mentalmente cuando éste tiene la peculiaridad de ser activo; es decir, que
se traslada de un país a otro para consumir. Tampoco se encuentran ins-
titucionalizados los mecanismos más eficaces para favorecerles el acceso
a la justicia cuando los consumidores son internacionales, esencialmente
los llamados alternativos (mediación, conciliación, arbitraje, etcétera).
Lo anterior nos lleva a la inevitable consideración de que la interna-
cionalización de las relaciones de consumo, requiere y exige de un trata-
miento jurídico que les brinde una respuesta satisfactoria a estas nuevas
relaciones que se dan entre un profesional y un consumidor y tienen la
peculiaridad de ser extranacionales. Es por ello que ciertos autores, como
Torres Manrique,1 hacen referencia a un derecho internacional de con-
sumo, que como sub rama del derecho internacional privado, regula las
relaciones jurídicas internacionales de consumo; es decir, aquellas rela-
1
Torres Manrique, Fernando J., Código de consumo. Propuestas de enmienda a su ante-
proyecto del derecho peruano o quizás para algunos del derecho de consumo peruano, en
http://www.fhernandotorresarrobahotmail.com.
296
ciones jurídicas que operan entre proveedores y consumidores en virtud

de la adquisición de bienes y prestaciones de servicios siempre que uno de
sus elementos sea extranacional. Esta consideración para nada atenta
contra la concepción del contenido amplio del derecho internacional pri-
vado, defendida por la Escuela Cubana, en tanto, las relaciones jurídicas
propias del acto de consumo, a pesar de considerase dentro del ámbito de
las relaciones jurídicas civiles, tienen particularidades que merecen con-
sideraciones independientes y por tanto son merecedoras de un estudio
pormenorizado y una tutela específica.
2. Sobre el contrato de consumo internacional
No obstante y a pesar de la mentada internacionalidad del acto de con-

sumo, estas relaciones van a seguir organizándose conforme al esquema
tradicional que para ello ha establecido el derecho privado: el contrato.
Los contratos de consumo son aquellos que tienen por objeto la pres-
tación de servicios; entendiendo por servicio aquella esfera de actuación
que tienden a solventar necesidades genéricas y disímiles de carácter pú-
blico y social a través de la entrega en posesión de un bien, la realización
de cierta actividad o la ejecución de un trabajo, que será desplegada por
personas naturales o jurídicas autorizadas para ello y que habitualmente
se dedican a ese fin.
Por ello, los contratos de consumo son contratos de prestación de ser-
vicios, que son aquellos en virtud de los cuales una persona presta un
servicio a otra, para la satisfacción de determinada necesidad, a cambio
de que esta última pague el precio establecido o convenido al efecto, todo
ello dentro del término fijado.
Se caracterizan por ser contratos que se perfeccionan por adhesión
a condiciones generales, y aún cuando su objeto es la prestación de un
servicio, tiene distintas formas de manifestarse en correspondencia con la
necesidad que el servicio va a satisfacer.2
Legislativa, jurisprudencial y doctrinalmente está reconocida la contra-
tación de consumo no como un tipo contractual, sino como una moda-
2
Ojeda Rodríguez, Nancy, Tesis en opción al grado científico de doctora, La Habana, 2004.
297
lidad de contratación con caracteres propios. Son transacciones que se

realizan en el mercado, que por sus características no pueden ser dejadas
simplemente bajo la esfera de las normas contractuales comunes; es de-
cir, las normas del Código Civil o Código de Comercio, cuando menos no
en el estado en el que se encuentran; por ello se han incorporado normas
especiales que reclaman su aplicación cuando se trata de esta modalidad
de contratar.
Estos contratos concluidos con consumidores, son contratos de natu-
raleza civil. A pesar de la creciente consideración de aspectos relativos al
consumo en el mundo del derecho mercantil, y aún cuando el empresario
moderno haya comenzado a hacer suya esta política para lograr posicio-
namiento de mercado, por mucho que se mercantilice el concepto, siguen
siendo contratos tutelados por el derecho civil.3
Los contratos de consumo pueden ser directos e indirectos en depen-
dencia de la intervención o no de un tercero facilitador de la celebración
del negocio. Serán indirectos aquellos contratos que se desarrollen con
la participación de un mediador o intermediario que se obliga a promo-
ver o facilitar la concertación del contrato a cambio de una remuneración
del que se somete a pagarle en el caso de que le ponga en contacto con
quien concertarlo, siendo los contratos turísticos el ejemplo más visible de
esta clase de contratos de consumo. Sin embargo, el consumo de bienes
y servicios fuera de la contratación turística se efectúa generalmente de
forma directa, sin la necesidad de la participación de una tercera persona.
A. Ámbito espacial
Para el derecho internacional privado, contrato internacional es aquel en

que uno de sus elementos posee el carácter de extranjero o internacional,
y, por ende, conecta la relación jurídica con el pluralismo de sistemas jurí-
dicos existentes.4 Se trata por tanto, de contratos que originan relaciones
3
Recuérdese que en el consumidor termina la cadena de consumo, y por tanto, una vez
adquiridos los productos o servicios ya no serán introducidos nuevamente en el mercado. Este
criterio es defendido por varios autores, entre ellos Vicente Chuliá, Rodrigo Bercovitz, etcétera.
4
Dávalos Fernández, Rodolfo, Fronteras y contratos. Derecho aplicable al contrato interna-
cional, La Habana, ed. Ciencias Sociales, 2005, pp. 1 y 2.
298
de tráfico externo o situaciones privadas internacionales, al decir de los

profesores Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo.5
Existe un acto de consumo internacional cuando existe una relación de
consumo de igual naturaleza, el cual constituye generalmente un contrato
internacional de consumo, ya sea de adquisición de bienes o de presta-
ción de servicios. Por tanto, será internacional, el contrato de consumo
cuando haya en éste al menos un elemento de extranjería, cualquiera que
sea su naturaleza —personal, real o local— se trata, por consiguiente, de
una situación privada internacional que debe contener uno o más elemen-
tos ajenos a la vida del país, elementos que deberán ser susceptibles de
acarrear la aplicación de ordenamientos jurídicos de distintos países.
Cuando en este tipo de contratos el elemento extranjero de la relación
de consumo es el sujeto, se pueden ofrecer varias situaciones generado-
ras de relaciones privadas internacionales: cuando el proveedor se tras-
lada de un país a otro para comercializar bienes o servicios, cuando el
consumidor adquiere bienes o servicios vía electrónica sin necesidad de
desplazarse del lugar de su domicilio o de su residencia habitual, cuando
el consumidor se desplaza hacia un Estado diferente donde será desarro-
llada dicha relación de consumo, o cuando, tanto el proveedor como el
consumidor, sostienen la relación en un tercer Estado ajeno al de ambos.
Esto significa que el contrato de consumo se concierta generalmente de
forma directa entre el consumidor y el proveedor (contrato de consumo
directo) Pero tal situación puede agravarse cuando en la misma se intro-
duce una tercera persona o intermediario para facilitarla, haciendo más
compleja la determinación del derecho aplicable a la misma (contrato de
consumo de mediación).6 En este estudio particularmente nos referiremos
a los contratos de consumo directo, pues los de mediación requieren a
nuestro juicio de una reglamentación y estudio especial.
5
Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, Madrid, Civitas,
1999, p. 24.
6
A diferencia de los contratos de consumo turísticos en los que casi siempre interviene un
intermediario, el resto de los contratos de consumo tienen la peculiaridad de ser directos,
siéndolo aún más cuando el consumidor se traslada a un país diferente al suyo, en el que
adquirirá bienes y servicios (consumidor activo). En los contratos de consumo no turísticos
en los que el consumidor o usuario se caracteriza por ser activo es poco probable la gestión
de una tercera persona que actúe como mediadora.
299
B. Tipos legales del contrato de consumo
Como es universalmente conocido, y a pesar de la existencia del princi-

pio de unidad para regular el régimen jurídico de un contrato,7 a todos los
tipos legales vinculados a esta figura no resultará aplicable la misma ley,
sino que están sometidos a conexión separada. Al igual que en cualquier
clase de contratos internacionales, en los contratos de consumo interna-
cional pueden identificarse tres tipos legales fundamentales: la capacidad
de los contratantes, la forma del acto y el contenido o fondo del negocio.
C. Los elementos personales de la relación internacional

de consumo
La Ley Modelo de Consumers Internacional para la protección de los de-

rechos del consumidor de América Latina y el Caribe (revisada en 2003)
considera que el proveedor es toda persona natural o jurídica, de carácter
público o privado, que desarrolle actividades de producción, fabricación, im-
portación, distribución, concesión de marca o comercialización de bienes
o de prestación de servicios a consumidores, por los que se cobre precio,
tasa o contribución.8
De acuerdo a esta definición, el proveedor o productor internacional es
aquella persona natural o jurídica, generalmente una empresa transna-
cional o multinacional cuya relación de consumo con fines profesionales,
especializados y contrapuesto a un consumidor, se encuentra vinculada
con más de un sistema de derecho.
De otro lado encontramos al consumidor. A pesar de ser en sí mismo
un concepto muy discutido, coincidiendo con Toniollo,9 consideramos que
el concepto de consumidor para el derecho internacional privado debe
tener una necesaria amplitud para comprender las distintas situaciones
necesitadas de tutela. Constatado que las características de los consumi-
7
Dávalos Fernández, Rodolfo, op. cit., p. 4.
8
Artículo 3 de la Ley Modelo de Consumers Internacional para la protección de los dere-
chos del consumidor de América Latina y el Caribe (revisada en 2003).
9
Toniollo, Javier Alberto, “La protección internacional del consumidor. Reflexiones desde la
perspectiva del derecho internacional privado argentino”, Revista de Derecho del MERCO-
SUR, año II, núm. 6, diciembre de 1998, pp. 94-117.
300
dores que serían aceptables por un mayor número de países se refieren a

su no profesionalidad y a la persona física, tal como refieren Nancy Ojeda
y otros;10 se puede decir que el consumidor internacional es aquel sujeto
cuya relación de consumo sin fines profesionales y frente a un profesional
se encuentra vinculada con más de un ordenamiento jurídico.11
En particular a los efectos de la protección por el derecho internacional
privado, algunos autores defienden la variante de clasificación del consu-
midor, a través de una distinción entre el consumidor activo, que es aquel
que se traslada de un país para otro, y el consumidor pasivo que es
aquel que recibe información o una oferta y que contrata en su país, sin
desplazamiento físico (consume generalmente por medios electrónicos).12
Consideramos muy acertada esta clasificación, a los efectos de determi-
nación de la ley aplicable a la relación jurídica de consumo, que evidente-
mente variará en cada caso.
a. Consumidor activo
Deberá entenderse por consumidor activo a todo aquel que consume en

un país diferente al suyo, siendo extranjero, sin distinguir entre residente,
turista o consumidor de servicios turísticos u otro estatus.
La OMT hace una distinción entre consumidor y turista, y conceptualiza
al turista, como aquella persona alejada de su entorno habitual, por un
periodo consecutivo inferior a un año con independencia de sus motivos.
Sin embargo, no se debe confundir al consumidor turista (consumidor
activo que se traslada de un país a otro) con el consumidor de servicios
10
En virtud de los debates en el foro virtual de la OEA sobre CIDIP VII de 2006, se constató
que si bien todos los países coinciden en cuanto a la consideración de la persona física
como consumidor, no se da este consenso en relación a la persona jurídica. Véase Dreyzin
de Klor, Adriana y All, Paula María, “Consideraciones generales sobre el artículo 1 de los
proyectos de reglamentación interamericana en materia de protección de los consumidores
presentados por Brasil y Uruguay”, Cadernos do Programa de Pós-graduação em Direito –
PPGDdir. /UFRGS, núm. V, marzo de 2006, pp. 161 y ss.
11
Delaloye, María L., La protección del consumidor internacional en América: rumbo a la
CIDIP VII, en http://www.ambito-juridico.com.
12
Lima Márquez, Cláudia. Confianza no comércio eletrônico e a proteção do consumidor:
um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico, São Paulo, Revista
dos Tribunais, 2004, p. 304.
301
turísticos, ya que consumidor turista es una categoría más amplia que

consumidor de servicios turísticos; pues el consumidor turista puede con-
sumir en virtud o no de un contrato de servicios turísticos, mientras que el
consumidor de servicios turísticos recibe un conjunto de servicios siendo
necesario la realización previa de un contrato turístico, lo que no significa
que no pueda adquirir otros bienes o servicios fuera del ámbito del con-
trato concertado.
Como es sabido, no todo el que se traslada a un país extranjero tiene
que ser considerado turista (aquel que exceda del año de estanciamien-
to), ya que las leyes migratorias de los Estados regulan diferentes catego-
rías de extranjeros que entran al territorio nacional, tales como residentes
temporales, permanentes, diplomáticos, visitantes, etcétera. Sin embar-
go, a pesar de estas diferencias en las categorías migratorias, cuando ese
extranjero realiza un acto de consumo, frente al empresario sigue siendo
un consumidor.
b. Capacidad jurídica del consumidor
Teniendo en cuentan que el consumidor es una persona física, su capaci-

dad como contratante se determinará con arreglo a la ley personal, per-
mitiéndosele a éste el arrastre de su derecho propio, pudiendo definirse
dicha ley personal a partir de la utilización de los puntos de conexión rela-
cionados con las personas, tales como: ciudadanía, nacionalidad, domici-
lio y residencia, en dependencia de la elección realizada por cada sistema
conflictual.13 En el caso de Cuba, teniendo en cuenta que no hay una refe-
rencia expresa, siguiendo lo establecido por el Código de Bustamante, que
ciñe el régimen jurídico de la capacidad de las personas naturales al esta-
tuto personal (artículo 27), se aplican por extensión los preceptos del artí-
culo 12 del Código Civil, que regula como ley personal la de la ciudadanía.
13
Este criterio parece unánime pues es manejado por igual en diferentes sistemas con-
vencionales, siendo coincidente, tanto en el sistema de Roma como el Restatement y, las
CIDIP. Véase Dávalos Fernández, Rodolfo et al., Derecho internacional privado. Parte espe-
cial, La Habana, ed. Félix Varela, 2007, p. 151.
302
c. Capacidad jurídica del empresario
Ya sea para determinar la capacidad para ser empresario o para actuar

como comerciante, se hará con arreglo a la ley personal del proveedor.
Cuando sea persona jurídica, y en particular sociedades, por ser estas
las que se encargan en su mayoría de las transacciones comerciales, la
capacidad será determinada de acuerdo a los criterios más relevantes: el
de la constitución y el de la sede social. Ello dependerá del tratamiento
que cada sistema conflictual ofrezca. En el caso de Cuba, de acuerdo a lo
regulado en el artículo 40, en relación al 12.3 del Código Civil, se aplicará
la ley del lugar de constitución.
d. Forma del contrato
La validez formal de los actos jurídicos tiene generalmente un marcado

carácter territorial, de acuerdo al principio locus regit actum regulado his-
tóricamente por el derecho internacional privado. Sin embargo, las fuen-
tes convencionales han adoptado diferentes posiciones al respecto. Tal es
el caso del Convenio de Roma y de México, que han dejado al lado esta
solución tradicional, permitiendo el principio de libertad de forma. Sin em-
bargo, si atendemos al carácter generalmente predisponente que tiene la
contratación de consumo, parece más posible aplicar, casi siempre, la ley
de la oferta. En el caso de Cuba, el artículo 13 del Código Civil consagra el
principio de aplicación de la ley del lugar de realización del acto.
e. Determinación de la lex contractus en contratos

concluidos con consumidores
Para la determinación de la ley rectora en los contratos de consumo habrá

que partir de dos valoraciones posibles:
Primera. La consideración tradicional del mismo como un contrato con
regulación autónoma, similar al caso del contrato de trabajo. Ambos tie-
nen en común que son concertados por adhesión, por lo tanto, la autono-
mía de la voluntad y las reglas comúnmente aplicadas por los ordenamien-
303
tos al resto de las obligaciones contractuales a falta de elección no son

aplicables. Por ser contratos predispuestos o preparados, la autonomía
conflictual está reducida, habría que atenerse a la aplicación de una regla
común: la lex loci actus, o ley del lugar del consumo. En este caso la au-
tonomía material también está restringida, pues el consumidor acepta o
no, las condiciones y cláusulas impuestas, sobre todo con la proliferación
de condiciones generales de contratación.
En la fase de determinación del contenido del contrato, la intervención

de la voluntad del consumidor se limita a su adhesión a la reglamen-
tación contractual establecida por el empresario o profesional, es un
consentimiento formal, que recae habitualmente sobre la prestación y
el precio, así como en determinados aspectos de la entrega o el pago
del precio. Se produce una unilateralización del instrumento contractual,
cuya relevancia no es puramente formal, sino que provoca un acusado
desequilibrio en el contenido de esa reglamentación a favor del predis-
ponente.14
De acuerdo a este criterio, parece claramente deducible, que debe apli-

carse la ley del lugar del consumo. Esa solución resulta más que desven-
tajosa para el consumidor internacional, que está impedido para some-
terse a un ordenamiento que le resulte más favorable o con el cual esta
mas familiarizado y cuya posibilidad de aplicación está justificada por la
conexión con su ordenamiento jurídico personal.
Segunda. La búsqueda de variantes flexibles que permitan aplicar a es-
tos contratos soluciones similares al resto de las obligaciones contractua-
les, es decir, la posibilidad de aplicación en determinados casos de leyes
más favorables al consumidor, como puede ser la de su residencia habi-
tual. De acuerdo a lo cual consideramos que pueden resultar aplicables:
1. El derecho de la plaza en la que se efectúa el consumo (lex loci actus)

solución que brinda seguridad a esta forma de contratación y facilita la
aplicabilidad de una única ley, la del lugar de la ejecución del contrato.
Además, en nada se contrapone al principio de la ley del lugar de los
vínculos más estrechos, proclamado por varias fuentes convenciona-
14
Ojeda Rodríguez, Nancy, op. cit., p. 4.
304
les, sobre todo en la Convención de Roma. Esta solución en cambio,

tiene como desventajas para el consumidor activo las siguientes:
— Que el consumidor no conoce el contenido de esos derechos en la

plaza contractual de consumo, o que aún conociéndolos difieran
notablemente de su derecho personal, que puede resultar más fa-
vorable.
— Que tenga dificultades para el ejercicio de sus derechos ante los
tribunales o que no estén instrumentadas vías rápidas más eficaces
para la solución del litigio de consumo.
2. La ley de la residencia habitual del consumidor Esta solución depen-

derá en todo caso de la categoría migratoria, pues si se trata de un
residente temporal o permanente, la ley de residencia coincide con
la ley del lugar del consumo, no así para los caso de visitantes, turis-
tas, en fin, personas que por el breve período de estancia no tienen
fácil acceso a los tribunales o desconocen por completo la ley del
lugar del consumo.
3. Necesidad de protección jurídica

al consumidor internacional
Si en una relación de consumo de carácter nacional es de suma importan-

cia la protección del consumidor por su situación de inferioridad en el mer-
cado, aún más lo será si dicha relación de consumo posee la característica
de ser internacional. Algunos Estados tienen diversas legislaciones y me-
canismos para tutelar los derechos de los consumidores cuando han sido
vulnerados. No obstante, estos últimos continúan siendo deficientes para
el logro de un fácil acceso de los consumidores a la justicia. En el merca-
do internacional, la posición del consumidor es todavía más vulnerable, lo
que hace necesario una urgente y efectiva protección de estos intereses y
una intervención positiva del Estado y los organismos internacionales. De
ahí que el ámbito de protección de los derechos de los consumidores sea
muy difícil de precisar, tanto desde el punto de vista normativo, material y
procesal, como desde la dificultad del acceso de los mismos a la justicia
305
en general. A ello se ha de sumar la problemática general con la que se

encuentran los consumidores para acceder a la justicia, ya sea a través
de los clásicos mecanismos de protección, por vía judicial, o sea por los
mecanismos alternativos de resolución de controversias.
El consumidor internacional se sitúa en una doble situación de des-
ventaja, la tradicional de desprofesionalización y desinformación frente
al empresario y la exposición a riesgos propios del mercado internacional
que producen su desconfianza (riesgo informativo; riesgo lingüístico, ries-
go producido por la distancia y por la velocidad, etcétera.). Por tanto, en
las transacciones transfronterizas, al consumidor se le presentan determi-
nados problemas que agravan su posición de inferioridad y desequilibrio
en las relaciones contractuales, y que son los siguientes:15
1. Desconoce la ley que se aplicará al contrato que ha celebrado.

2. Desconoce lo que dispone la ley aplicable cuando es una ley ex-
tranjera.
3. Desconoce si los tribunales competentes para conocer de su proble-
ma son los de su país o los de otro Estado.
4. Tiene dificultades para ejercer sus derechos ante un tribunal ex-
tranjero.
5. No puede hacer frente al elevado costo que supone un litigio trans-
fronterizo.
6. Tiene dificultades para obtener el reconocimiento y la ejecución for-
zosa, en el extranjero o en el propio país de una sentencia dictada
en el Estado del consumidor o en un tercer Estado respectivamente.
De los derechos que poseen los consumidores, consideramos que exis-

ten dos cuya protección debe de intensificarse cuando se trata de un
consumidor internacional activo, debido a que posiblemente sean los más
propensos a ser vulnerados: el derecho a la información y el derecho a la
reparación de los daños y a la indemnización por los perjuicios sufridos.
Cuando un individuo consume bienes o servicios en un lugar desconoci-
do carece del conocimiento necesario para desarrollar correctamente el
consumo, ya que el ejercicio del derecho a la información tiende a influir
en el derecho de elección que le asiste al consumidor. En lo referido a la
15
Lima Márquez, Cláudia, op. cit., p. 7.
306
indemnización de los daños y perjuicios sufridos, el principal problema

que se presenta es en lo relativo a la determinación de la ley aplicable a
la reparación del daño y a la indemnización de los perjuicios, así como a la
necesidad de un procedimiento rápido y eficaz que no afecte al consumi-
dor cuya estancia en el sitio donde se desarrolla la relación de consumo
sea de suma brevedad.
Aunque la aparición de conflictos en la contratación internacional es
inevitable, al menos pueden garantizarse vías para resolverlos, partiendo
de la utilización de normas de conflicto para la determinación de la ley
aplicable a la relación de consumo y por tanto, a los derechos de dichos
consumidores.
La protección del consumidor internacional puede ser encarada a nivel
estatal, regional, continental o universal. En el primer caso, las normas
jurídicas que tutelan las relaciones de consumo internacionales estarán
integradas a disposiciones normativas internas de los diferentes Estados
que tendrán rango de ley; sin embargo, en el resto de los niveles los tra-
tados serán la única fuente admisible.
A. Fuentes externas
En el ámbito convencional en materia contractual ya sea respecto de ley

aplicable o de jurisdicción, se pueden encontrar diversos instrumentos
internacionales. Sin embargo, suelen no regular o excluyen directamente
de su ámbito de aplicación los contratos celebrados con consumidores.
Puede observarse que muy pocas organizaciones internacionales y fo-
ros de codificación internacional se han ocupado del tema, por el contrario
tienden a excluirlo. En fin, a través de la codificación del derecho inter-
nacional privado de origen convencional, a excepción de las reglas de la
Unión Europea,16 el consumidor internacional activo, no ha sido contem-
plado o sus intentos han sido frustrados. Las iniciativas que se encargaron
de la reglamentación de la contratación internacional, excepcionaron los
contratos con consumidores o nada dijeron al respecto. Ello se debe a
16
La Unión Europea ha adoptado algunas normas y conexiones especiales para los con-
sumidores, presentes en la Convención sobre ley aplicable a los contratos internacionales:
Convención de Roma de 1980, y la Convención sobre jurisdicción, Convención de Bruselas,
hoy Reglamento 44/2001.
307
que la contratación internacional es fundamentalmente de carácter mer-

cantil y no civil, aunque algunos ordenamientos convencionales como el
Convenio de Roma de 1980 ofrezcan un tratamiento igualitario a ambas
modalidades. El contrato mercantil internacional difiere del contrato civil
internacional por su marcada internacionalización.
a. Marco de la Unión Europea
En Europa la necesidad de proteger al consumidor internacional fue detec-

tada en la década de los setenta, y desde ese momento, estudiosos del
derecho como Zweiger, Neuhaus y de Lando, abogaron por la necesidad
de normas de derecho internacional privado que protegieran a la parte
débil de la relación de consumo. Su defensa encuentra como principal
fundamento político el artículo 153 del Tratado Constitutivo de la Unión
cuando en su apartado primero reconoce los derechos de los consumi-
dores y usuarios.17 Establece que al definirse y ejecutarse otras políticas
y acciones comunitarias se deberá tener en cuenta las exigencias de pro-
tección de los consumidores.18
Sin embargo, resulta necesario recordar que el derecho del consumo
europeo se desarrolla, casi esencialmente, alrededor del artículo 95 del
propio tratado, que es la base jurídica para la aproximación de las legis-
laciones que tengan por objeto el establecimiento y funcionamiento del
mercado interior.19 A partir de ello se han ido adoptando paulatinamen-
te numerosas e importantes directivas que han tenido directamente en
cuenta las exigencias de protección de la parte débil de la relación de
consumo, conciliándolas con las exigencias derivadas de la realización
del mercado interior y con la progresiva liberalización de la circulación de
mercancías y de personas entre los Estados miembros.
17
Artículo 153.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea: “Para pro-
mover los intereses de los consumidores y garantizarles un alto nivel de protección, la
Comunidad contribuirá a proteger la salud, la seguridad y los intereses económicos de los
consumidores, así como a promover su derecho a la información, a la educación y a organi-
zarse para salvaguardar sus intereses”.
18
Artículo 153.2 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea.
19
Artículo 95.3 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea: “La Comisión, en sus
propuestas previstas en el apartado 1 referentes a la aproximación de las legislaciones en
materia de salud, seguridad, protección del medio ambiente y protección de los consumi-
dores, se basará en un nivel de protección elevado,…”.
308
Algunas de estas directivas y reglamentos más importantes son:
— Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del

25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y
las garantías de los bienes de consumo.
— Directiva 98/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 16 de
febrero de 1998, relativa a la protección de los consumidores en
materia de indicación de los precios de los productos ofrecidos a
los consumidores.
— Propuesta modificada de Directiva del Parlamento europeo y del
Consejo relativa a las acciones de cesación en materia de protec-
ción de los intereses de los consumidores (versión codificada).
— Reglamento (CE) núm. 2006/2004 del Parlamento Europeo y del
Consejo, del 27 de octubre de 2004, sobre la cooperación entre
las autoridades nacionales encargadas de la aplicación de la legis-
lación de protección de los consumidores.
Otra fuente convencional:
— Convención de Roma de 1980 sobre la Ley Aplicable a las Obliga-

ciones Contractuales.
El Convenio de Roma sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Con-

tractuales recoge normas específicas para proteger a los consumidores,
limitando la posibilidad de elección de las partes de la ley aplicable al con-
trato, con el fin de evitar que el empresario elija una ley poco protectora
para el consumidor.
Régimen de especial protección para el consumidor. En principio, el
contrato se regirá por la ley del país de residencia habitual del consumidor,
salvo que las partes hayan elegido otra ley, pero siempre que esta ley sea
más beneficiosa para el consumidor que la ley del país de su residencia
habitual.
Para aplicar este régimen especialmente protector deben darse deter-
minados requisitos:
1. Que se trate de un consumidor digno de especial protección.

2. Según el tipo del contrato de consumo.
309
Debe tratarse de contratos que tengan por objeto el suministro a un

consumidor de bienes muebles corporales o de servicios, así como los
contratos destinados a la financiación de tales suministros.20 El uso que
realice el consumidor de tales bienes o servicios deberá ser ajeno a su
actividad profesional.
El régimen especial no se aplica a los siguientes contratos de consumo:
— Contrato de transporte, excepto el de viaje combinado.

— Contrato de suministro de servicios cuando éstos deban prestarse
exclusivamente en un país distinto al de la residencia habitual del
consumidor, como por ejemplo: los cursos de idiomas, o las pres-
taciones hoteleras.
— Contratos cuyo objeto sean bienes inmuebles o inmateriales.
— Contratos de financiación independiente (crédito al consumo).
Régimen general. Si se trata de un consumidor que no reúne los requisi-

tos que establece la norma, o se trata de un contrato excluido en el Conve-
nio, la ley aplicable al contrato será la ley elegida por las partes, y en defecto
de pacto, la ley que presente los vínculos más estrechos con el contrato.21
Reglamento (CE) No 44/2001 del Consejo del 22 de diciembre de
2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución
de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. Cuando un con-
sumidor realiza una compra transfronteriza en un Estado miembro de la
Unión Europea, distinto del de su residencia habitual, para saber el Tribu-
nal que será competente para conocer de los litigios que se originen, se
acudirá a la normas de dicho reglamento relativo a la competencia judi-
cial, el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia
civil y mercantil.
20
Se incluyen, por tanto, los contratos siguientes: Contratos de suministro de bienes
muebles corporales y de servicios; Contratos destinados a la financiación de tales suminis-
tros de bienes y servicios; Contratos que por un precio global, comprenden prestaciones
combinadas de transporte y alojamiento (Packaje Tours); Contratos de acceso a Internet
que permiten la navegación electrónica; Contratos de servicios bancarios y bursátiles con
consumidores finales; etcétera.
21
Ejemplo: Si un consumidor español se desplaza a Francia y realiza allí una compra a
una empresa francesa, le será de aplicación la ley que hayan pactado las partes, y si no
han acordado nada, se aplicará la ley francesa, que es la que presenta unos vínculos más
estrechos con el contrato.
310
El Reglamento, en su artículo 16, con el fin de proteger a la parte más

débil en los contratos de consumo, establece que el consumidor sólo
puede ser demandado en el Estado donde esté domiciliado, aunque el
consumidor puede presentar la demanda frente al empresario o profesio-
nal en los tribunales de su domicilio o en los tribunales del domicilio del
empresario, a su elección.
El consumidor y el empresario sólo podrán acordar que el tribunal com-
petente no sea el del domicilio del consumidor en determinados supuestos
expresamente previstos. Por ejemplo: si el acuerdo de elección del tribunal
se ha pactado después de que surja el litigio, o bien si en el momento de
celebrar el contrato ambas partes tenía el mismo domicilio o residencia y el
acuerdo atribuye la competencia a los tribunales de dicho Estado.
b. Ámbito del MERCOSUR
En el ámbito del MERCOSUR se han dictado una serie de normativas des-

tinadas a la protección del consumidor.22 En 1994 el Grupo Mercado Co-
mún emitió la Resolución 126/94 por la cual dispuso que hasta tanto no
fuere aprobado un Reglamento Común para la Defensa del Consumidor
cada Estado parte aplicaría su propia legislación tuitiva del consumidor a
los productos y servicios que se comercializaren en su territorio; de lo que
se deduce que tales leyes nacionales de protección a los consumidores
también estarían destinadas a proteger a los consumidores internaciona-
les radicados en un Estado parte, que consumiesen en otro Estado miem-
bro del marco integracionista bienes y servicios.
En diciembre de 1996 el Consejo Mercado Común suscribió el Proto-
colo de Santa María sobre Jurisdicción Internacional en Materia de Rela-
ciones de Consumo (Decisión CMC núm. 10/96), el cual todavía no ha
entrado en vigor. Dicho Protocolo en su artículo 4 establece que tendrán
jurisdicción internacional en las demandas entabladas por el consumidor
que versen sobre relaciones de consumo, los jueces o tribunales del Es-
tado en cuyo territorio esté domiciliado el consumidor; y que el proveedor
de bienes o servicios podrá demandar al consumidor ante el juez o tribunal
del domicilio de éste solamente.
22
GMC No 126/94, 123/96, 124/96, 125/96, 126/96, 127/96, 48/98, 21/2004.
311
Por otra parte, el artículo quinto prescribe que también tendrá jurisdic-
ción internacional excepcionalmente y por voluntad exclusiva del consumi-
dor, manifestada expresamente en el momento de entablar la demanda,
el Estado:
a) De celebración del contrato.

b) De cumplimiento de la prestación del servicio o de la entrega de los
bienes.
c) Del domicilio del demandado.
A los efectos de este Protocolo, serán aplicables las leyes procesales

del lugar del proceso, en principio las leyes del Estado donde el consumi-
dor tenga su residencia habitual.
La problemática en cuanto a la entrada en vigor de este Protocolo está
dada en virtud de su artículo 18, el cual establece que el mismo sólo en-
trará a regir después de la entrada en vigor del Reglamento Común de De-
fensa del Consumidor. Respecto a éste no se encontró consenso, lo que
determinó que el Protocolo nunca pudiera entrar en vigencia.
c. CIDIP VII
Fue en ocasión del curso de Derecho Internacional organizado por la Orga-

nización de los Estados Americanos (OEA) donde se presentó la posibilidad
de revertir la actual situación de desprotección al consumidor en el conti-
nente americano. La profesora brasileña Claudia Lima Marques, reconoció
“la insuficiente protección del consumidor en el derecho internacional”23 y
sugirió la necesidad de realizar una Conferencia Especializada de Derecho
Internacional Privado (CIDIP) que regulara la materia.
Por esta razón la Convención Interamericana de Derecho Internacional
Privado CIDIP VII seleccionó la protección al consumidor como tema fun-
damental para tratar en su agenda, por ser el que contó con una mayor
adhesión por parte de los Estados miembros. Algunos de ellos realizaron
23
Márquez, Cláudia Lima, “A insuficiênte proteção do consumidor nas normas de direito
internacional privado – Da necessidade de uma Convenção Interamericana (CIDIP) sobre
a lei aplicável a alguns contratos e relações de consumo”, Revista dos Tribunais, vol. 788,
pp. 11-56.
312
interesantes proyectos: la delegación de Brasil presentó una propuesta

de Convención Interamericana sobre la Ley Aplicable a Algunos Contratos
y Relaciones de Consumo, la delegación de los Estados Unidos presen-
tó un esquema para una Ley Modelo sobre Mecanismos de Restitución
Monetaria para Consumidores, mientras que la de Canadá presentó un
informe sobre la Jurisdicción y la Protección al Consumidor en el Comer-
cio Electrónico.
La propuesta de una Convención Interamericana sobre la Ley Aplicable
a Algunos Contratos y Relaciones de Consumo elaborada por Claudia Lima
Márquez (Brasil) contiene reglas específicas que contemplan la definición
de consumidor (tales como la de considerar solamente como consumidor
a la persona natural) y establecen que los tipos contractuales, con es-
pecial enfoque a los contratos concluidos por comunicación electrónica,
serán regidos por la ley del país de residencia del consumidor o por la ley
más favorable a éste. También reglamenta contratos especiales como los
de viaje y turismo y los contratos de tiempo compartido. No obstante, lo
que interesa a los efectos del presente trabajo es lo referido al consumidor
que se traslada de un país a otro diferente para consumir bienes y servi-
cios y no en virtud de un contrato turístico.
En este aspecto el artículo 2.2 establece que los contratos celebrados
por el consumidor estando fuera del país en el cual se domicilia se regirán
por la ley que resulte elegida por las partes, quienes podrán optar por la
ley del lugar de celebración del contrato, la ley del lugar de su ejecución o
la del domicilio del consumidor.
Sin embargo, el artículo 3 sobre normas imperativas prescribe que no
obstante lo previsto en los artículos precedentes, se aplicarán necesaria-
mente las normas del país del foro que tengan carácter imperativo, en lo
referido a la protección del consumidor.
En el caso en que la contratación hubiera sido precedida por cualquier
actividad negocial o de marketing, por parte del proveedor o de sus re-
presentantes, en especial el envío de publicidades, correspondencias, e-
mails, premios, invitaciones, filiales existentes o representantes y demás
actividades dirigidas a la comercialización de productos y servicios y la
atracción de clientela en el país del domicilio del consumidor, se aplicarán
necesariamente las normas imperativas de ese país, para la protección
313
del consumidor, acumulativamente con aquellas del foro y de la ley aplica-

ble al contrato o relación de consumo (artículo 3.2).
Por otra parte, quedan excluidos del campo de aplicación de esta con-
vención: los contratos de transporte regulados por convenciones interna-
cionales y los demás contratos y relaciones de consumo, y las obligacio-
nes de ellos resultantes, que incluyendo consumidores, se encuentren
regulados por convenciones específicas.
B. Fuentes internas
En materia de contratos internacionales de consumo se debe tener en

cuenta que las leyes internas de defensa del consumidor son aplicables
en principio sólo respecto a los casos en que los nacionales de un Estado
consumen en territorio de su propio Estado. En cambio, los contratos de
consumo internacionales deberán regirse por el derecho que resulte apli-
cable como consecuencia del funcionamiento de las normas de derecho
internacional privado.
Las normas de carácter interno de derecho internacional privado que
constituyen fuentes de Dipri en materia de derecho aplicable al contenido
o fondo del acto de consumo internacional generalmente pueden encon-
trarse en las leyes especiales de protección al consumidor, en los códigos
civiles en sus títulos o secciones dedicados al derecho de contratos o en
aquellas disposiciones normativas específicas de derecho internacional pri-
vado de contenido diverso. Sin embargo, a nivel estatal no existen prácti-
camente normas de derecho internacional privado de protección específica
Un sector de la doctrina, adoptando un criterio territorialista, considera
que las normas nacionales de protección de los consumidores son leyes
policía o normas imperativas y en consecuencia no serían necesarias nor-
mas de derecho internacional privado protectoras del consumidor activo
ya que en definitiva el consumidor domiciliado o con residencia habitual
en un país o nacional de un país estaría siempre protegido por la aplica-
ción probable de estas normas.24 Sin embargo, aún no está claro cuál es
el orden público internacional de protección al consumidor en el Dipri.
24
Feldstein De Cárdenas, Sara L., Contratación electrónica internacional. Una mirada des-
de el derecho internacional privado, p. 116, en http://www.eumed.net.
314
En América, por ejemplo, las legislaciones nacionales no contienen

preceptos de derecho internacional privado sobre jurisdicción o sobre ley
aplicable que contemplen los casos internacionales de contratos de con-
sumo a excepción de dos Estados: Estados Unidos de América25 y Canadá,
expresado en el Código Civil de Québec de 1991, en el artículo 3.117. La
ley de Québec de 1991 establece en su modificación al artículo 3117 del
Código Civil que la aplicación de la ley elegida por las partes en contratos
de consumo no puede impedir la aplicación de las normas imperativas de
protección al consumidor del Estado de la residencia de éste.26 En este
caso opera la consabida excepción de orden público como límite a la au-
tonomía de la voluntad.
En España, por su parte, el Estatuto del Consumidor de Cataluña refiere
en su artículo 1.2 que quienes se consideren consumidores a los efectos
de dicha ley lo serán sin distinción de su nacionalidad o residencia; mien-
tras que la Ley del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Región
de Murcia (Ley 4 de 1996) en su precepto 2 prescribe lo mismo.
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986 utiliza una formu-
la semejante, al establecer en su artículo 29 que en el contrato que tenga
por objeto proveer cosas mobiliarias corporales o servicios a un consumi-
dor, incluido el financiamiento, la autonomía de las partes no puede privar
al consumidor de la protección que le aseguran las normas imperativas de
la ley del lugar de su residencia habitual.
En el caso de Austria, en relación con los contratos celebrados con los
consumidores son de aplicación reglas de conflicto especiales: en el artí-
culo 13a.1 de la Ley Federal de Protección de los Consumidores (Konsu-
mentenschutzgesetz, KSchG) del 8 de marzo de 1979, se incorporan las
25
Artículo 3.545 sobre “products liability”, y el artículo 3.547 sobre “convencional obliga-
tions” de la nueva ley de Lousiana. Ley 923 de 1991.
26
The choice by the parties of the law applicable to a consumer contract does not result in
depriving the consumer of the protection to which he is entitled under the mandatory provi-
sions of the law of the country where he has his residence if the formation of the contract
was preceded by a special offer or an advertisement in that country and the consumer took
all the necessary steps for the formation of the contract in that country or if the order was
received from the consumer in that country. The same rule also applies where the consumer
was induced by the other contracting party to travel to a foreign country for the purpose of
forming the contract.
If no law is designated by the parties, the law of the place where the consumer has his
residence is, in the same circumstances, applicable to the consumer contract [1991, c.
64, artículo 3117].
315
reglas de conflicto de una serie de Directivas de protección de los consu-

midores y se restringe la libertad de elegir la normativa en este sentido.
Asimismo, la ley suiza de derecho internacional privado de 1987, en su
artículo 120, excluye la elección del derecho en esta materia.
Los autores del presente trabajo plantean la necesidad de la existencia
de determinadas normas de conflicto que indiquen la ley aplicable a dicha
relación de consumo. La mayoría de los Estados carecen de regulaciones
internas de esta índole, dejando desprotegidos a los consumidores extran-
jeros a la hora de determinar el derecho aplicable a la relación de consu-
mo internacional y a la jurisdicción competente en caso de litigio, funda-
mentalmente en la situación de que el consumidor tenga la característica
de ser activo; es decir, que se haya trasladado para adquirir determinados
bienes y/o servicios en un país diferente al suyo y en el cual se desarrolla
la relación de consumo.
C. Ámbito jurídico y mecanismos de protección al consumidor

internacional activo en Cuba
Algunos sistemas conflictuales, como se ha podido apreciar, poseen nor-

mas de conflicto en materia de consumo para la determinación de la ley
aplicable a supuestos específicos de la relación cuando el consumidor es
ajeno a la vida del país; sin embargo, otros ordenamientos jurídicos en
nada se pronuncian al respecto, siendo posible la solución de tal cues-
tión mediante el reconocimiento del carácter de orden público de las nor-
mas de protección de los consumidores nacionales para hacerlas valer en
aquellas relaciones de consumo en la que el consumidor es internacional
para lograr cierto grado de protección al mismo.
Por tanto, en estos casos, el reconocimiento de los derechos de los ex-
tranjeros como consumidores estará en dependencia del régimen jurídico
de extranjería al que se adhiera cada Estado.
a. Necesidad de protección
La necesidad de protección al consumidor en Cuba es de gran importancia

tanto para los consumidores y usuarios como para los propios proveedo-
316
res cubanos. La protección del consumidor, como ha podido apreciarse,

es de interés para el adquisidor de bienes y servicios por su situación de
inferioridad en el mercado como para el empresario, fundamentalmente
si es de carácter público, generalmente por las características del sistema
económico cubano.
En Cuba, el propio Estado es el principal suministrador de productos y
servicios, y como su esencial finalidad es la satisfacción de las necesida-
des tanto materiales como espirituales del hombre, es el encargado de
ofrecer productos y servicios de calidad para elevar las condiciones de vida
de los ciudadanos. Sin embargo; el problema se agudiza si el consumidor
o usuario es extranjero, debido a que generalmente éste quiere arrastrar
su ley personal para hacer valer sus derechos y acceder a la justicia por
ser más beneficioso a sus propios intereses, afectando los de los produc-
tores, unido a la amplia cultura de consumo que se tiene en sus respec-
tivos países a diferencia de la que se ostenta en Cuba. En fin, que para
evitar estos conflictos la mejor solución sería la creación de normas de
conflicto que indiquen el derecho aplicable y protejan, tanto al consumi-
dor, como al mismo empresario.
Régimen jurídico de los derechos de los consumidores extranjeros en el
ordenamiento jurídico cubano. En el sistema conflictual cubano no existen
normas de Dipri en materia de consumo, por lo que al hacer referencia
a la protección de los consumidores internacionales en Cuba se puede
plantear que el reconocimiento de sus derechos, derechos que son de na-
turaleza civil, dependerá del régimen jurídico que para el reconocimiento
de los derechos civiles sea admitido por la legislación vigente. Es por ello
que se puede afirmar, que al establecerse en Cuba un sistema de igual-
dad entre nacionales y los que no lo son en cuanto a la determinación de
los derechos civiles de los últimos, los mismos tendrán iguales derechos
como consumidores que los nacionales.27 No obstante no se puede ob-
27
El Sistema de Protección al Consumidor reconoce para los consumidores los derechos
siguientes: derecho a la satisfacción de sus necesidades básicas; derecho a la protección
de la vida, la salud y la seguridad del consumidor; derecho a la protección de sus intere-
ses económicos; derecho a la información; derecho a la educación y la divulgación sobre
el consumo adecuado de bienes o servicios; derecho a escoger; derecho a la reparación
integral, oportuna y adecuada por daños y perjuicios; derecho a acceder a los órganos co-
rrespondientes para la protección de sus derechos; derecho a que no se atente contra la
conservación y preservación del medio ambiente.
317
viar que solamente se está haciendo alusión a los extranjeros residentes

permanentes, pues el resto queda desprotegido jurídicamente; es decir,
que la ley no reconoce la igualdad de sus derechos a los residentes tem-
porales, visitantes, invitados, turistas, etcétera; con la excepción de que
adquieran determinados bienes o servicios en virtud de algún contrato
turístico. Sin embargo, se conoce que en la práctica a tales individuos en
algunos aspectos se les tributa el mismo trato que a los ciudadanos y los
residentes permanentes.
b. Mecanismos de protección
La protección judicial. La condición jurídica del extranjero no concede el

derecho a un foro propio o peculiar; o sea, no justifica la existencia de un
fuero de extranjería.28 La sumisión de los extranjeros residentes en el terri-
torio nacional a los tribunales cubanos, adquiere noción de orden público
internacional, cuando el precepto constitucional establecido en el artículo
34 establece: “Los extranjeros residentes en el territorio de la República
se equiparan a los cubanos en la sumisión a la jurisdicción y resoluciones
de los tribunales de justicia y autoridades de la República”. El Código de
Bustamante aunque se encuentra en desuso se encargó de mantener ese
principio en la región latinoamericana al disponer en su artículo 315 que:
“Ningún estado contratante organizará o mantendrá en su territorio tribu-
nales especiales para los miembros de los demás Estados contratantes”.
Esta disposición dejó definitivamente excluido para los Estados ratificantes
y para los nacionales de los demás Estados el llamado fuero de extranje-
ría, lo que significa que tanto nacionales como extranjeros quedarán so-
metidos a la jurisdicción de los tribunales cubanos, siendo tales órganos
competentes para conocer litigios con elemento extranacional.
El sistema procesal cubano no dispone de normas específicas para que
el tribunal examine de oficio su competencia judicial internacional, ni re-
gula las vías para su impugnación a instancia de parte. Sin embargo, la
carta magna es precisa en cuanto al principio del respeto, la revisión y el
control de la competencia judicial internacional, al establecer en su artí-
culo 10 que todos los órganos del Estado, sus dirigentes, funcionarios y
empleados, deberán actuar dentro de los límites de sus respectivas com-
28
Op. Cit., p. 8.
318
petencias. Igualmente este principio está implícito en la Ley núm. 82, de

los Tribunales Populares, en su artículo 2, inciso 2, donde establece los
principios a los cuales debe ajustarse la función judicial, y en cuyo inciso
b dispone: “La función judicial se ejerce conforme a lo establecido por la
Ley”, y más adelante en el artículo 12 prescribe: “La jurisdicción de los
Tribunales Populares en sus distintos grados se ajusta a las necesidades
de la función judicial”.
Es por esto que los tribunales están obligados a armonizar correcta-
mente el cumplimiento de las garantías de la legalidad en la función judi-
cial, que prohíbe la renuncia a la impartición de justicia, que se expresa
en “la obligación de los Tribunales de dictar fallos o sentencias definitivas
y demás resoluciones judiciales que procedan sin que sea admisible ex-
cepción o excusa alguna” (artículo 7, inciso e, de la Ley de los Tribuna-
les Populares) y en el precepto que dispone que: “La jurisdicción de los
tribunales cubanos es indeclinable. Los Tribunales no pueden rehusar el
conocimiento de las cuestiones si cualquiera de los litigantes es cubano o
se refieren a bienes radicados en Cuba” (artículo 3 de la LPCALE), con la
obligación legal que ciñe su competencia judicial internacional a los casos
que corresponden a la jurisdicción cubana (artículo 2 de la propia ley),
razón por la cual la Ley rituaria establece claramente que la potestad de
juzgar puede ejercerse solamente sobre aquellos casos atribuidos por la
Ley como competencia del juzgador.
En tal sentido, aunque el artículo 2 de la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo, Laboral y Económico hace alusión a la jurisdicción y no a
la competencia, constituye un ejemplo de norma de competencia judicial
internacional. Nótese que si el litigio o asunto de que se trate no estuviera
comprendido en ninguno de los tres supuestos dados, no resultarán com-
petentes los tribunales cubanos, pero no se dice qué tribunal, en su lugar,
resultará competente para conocer entonces del asunto, por lo que las
partes que estuvieren involucradas en el caso deberán procurar otro foro
competente, de acuerdo con otro régimen (autónomo o convencional) de
competencia judicial internacional.
Como fue expresado con anterioridad, la jurisdicción civil es la com-
petente para resolver los conflictos surgidos en virtud del consumo tal y
como ocurre en la mayoría de los países.29 En Cuba, como fue argumenta-
29
Este criterio se manifiesta en el Decreto-ley 241/06, articulo 739, al excluir expresa-
319
do anteriormente, aunque no existe un procedimiento judicial especial de

consumo, los autores persisten en su criterio de que la jurisdicción civil a
través de los procedimientos ordinario o sumario en los respectivos casos
es la más indicada para tratar estas cuestiones debido a la naturaleza civil
de las relaciones de consumo. Por tanto, en caso de aquellas relaciones
de consumo con elemento extranjero, fundamentalmente cuando el ele-
mento ajeno a la vida del país sea el consumidor, los tribunales cubanos
a pesar de la inexistencia de una norma de competencia judicial interna-
cional específica para este tipo de cuestiones, podrán ser competentes
según lo dispuesto en el artículo 2.1 y 2.2 de la LPCALE.30 Para ello habrá
que tener en cuenta los criterios determinantes de la competencia judicial
internacional: la nacionalidad y el domicilio de los sujetos de la relación
jurídica, el lugar o territorio de la situación de los bienes o del cumplimien-
to de la obligación y la índole o naturaleza de la acción ejercitada, a los
que se integra la sumisión de las partes.31 En el precepto 2.1 el criterio
determinante es la nacionalidad de los sujetos, mientras que en el 2.2 lo
constituye el lugar o territorio del cumplimento de la obligación.
Los autores del presente trabajo consideran que lo más beneficioso a
tales efectos es la creación de una norma en la LPCALE que establezca la
competencia judicial internacional de los tribunales nacionales específica-
mente para cuestiones de consumo.
c. Las vías alternativas de solución de conflictos

en materia de consumo
En Cuba, como se ha dicho supra, no se encuentran institucionaliza-

das las vías alternativas de solución de conflictos de consumo. De lo que
si no cabe duda es de que aunque constituyen los mecanismos idóneos
mente del conocimiento de las Salas de lo Económico los litigios derivados de las relacio-
nes de consumo de la población.
30
Artículo 2 de la LPCALE:
Corresponde a esta jurisdicción conocer de:
1. Las cuestiones civiles que se susciten entre personas naturales o jurídicas, siempre
que al menos una de ellas sea cubana;
2. Las que se susciten entre personas naturales o jurídicas con representación o domici-
lio en Cuba, siempre que la litis no verse sobre bienes situados fuera de Cuba;
31
Dávalos Fernández, Rodolfo et al., op. cit., p. 8.
320
para la solución de esta clase de litigios por las propias características

que presentan, cuando el consumidor es extranjero resulta aún mayor su
idoneidad, debido a que el tránsito o la estancia de éste en el país donde
se suscita, el conflicto puede ser breve.
No obstante, para futuras proyecciones en cuanto a la protección de los
consumidores extranjeros se puede tener en cuenta el establecimiento de
tales vías, cuando se reconozcan jurídicamente los derechos como con-
sumidores de aquellos que siendo extranjeros según la normativa vigente,
no sean residentes permanentes y se encuentren de paso en territorio
cubano.
d. Regulación de normas de conflicto
Para los consumidores internacionales activos que ostenten alguno de los

otros estatus de extranjería que reconoce el ordenamiento jurídico cuba-
no que no sea el de residente permanente, se sugiere establecer varias
normas que indiquen el derecho aplicable, tanto al contrato de consumo
como a la protección misma al consumidor.
Debido a que en el ordenamiento jurídico cubano no se cuenta con
una regulación especial de protección al consumidor, ni con un código de
derecho internacional privado, tales normas podrían incluirse en el Libro
Tercero relativo a las Obligaciones y Contratos Civiles, en el título propues-
to anteriormente a denominarse: “Contratos concertados con los consu-
midores” y, en su defecto, en la parte general del propio cuerpo normativo
conjuntamente con el resto de los preceptos de Dipri. De promulgarse una
Ley de Protección al Consumidor sería la disposición normativa ideal para
la inserción de las normas de conflicto, pudiendo ser también en el Código
de Derecho Internacional Privado en caso de que fuere creado, así como
en el Código de Bustamante si finalmente llega a ser revisado, como se
ha propuesto en numerosas oportunidades.
4. Consideraciones finales
a) El consumidor es la persona natural que se encuentra en una situa-

ción de inferioridad en la relación de consumo, por lo que merece una es-
321
pecial protección jurídica; protección que se concreta fundamentalmente

en el reconocimiento de un conjunto derechos materiales e instrumenta-
les y en el establecimiento de diferentes mecanismos de defensa, siendo
los más idóneos los denominados alternativos, específicamente el arbitra-
je de consumo, debido a sus características y ventajas que ofrece.
b) La tradicional situación de indefensión a la que se encuentra suje-
to el consumidor internacional, se agudiza para el consumidor activo, al
trasladarse de un país a otro en el cual desarrolla el acto de consumo,
debido a la exposición a riesgos propios del mercado internacional y al
desconocimiento de la ley que resultará aplicable al contrato que ha ce-
lebrado así como al desconocimiento los tribunales competentes para
conocer de su inconformidad en caso de suscitarse un conflicto, siendo
considerada la determinación de la ley aplicable al fondo del contrato y
al contenido de sus derechos una de las principales formas de eliminar
el conflicto de leyes.
c) La ley y los tratados son las fuentes reconocidas en el derecho inter-
nacional privado para la regulación de las relaciones de consumo internacio-
nales; existiendo un importante vacío a todos los niveles, tanto de fuentes
internas como convencionales, fundamentalmente cuando el consumidor
tiene la peculiaridad de ser activo. Asimismo, las normas de conflicto
de carácter interno que indican la ley aplicable al contenido del contrato
pueden encontrarse en las leyes especiales de protección al consumidor,
en los códigos civiles en sus títulos o secciones dedicados al derecho de
contratos o en los códigos de Dipri.
d) Los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en particu-
lar el arbitraje, constituyen las vías idóneas para la solución de los litigios
suscitados en virtud del consumo, y denota mayor idoneidad aún para
el contrato internacional cuando el consumidor activo es el elemento de
extranjería, debido a que la estancia de éste en el lugar en el que se de-
sarrolla la relación puede ser de breve duración; sin embargo, para estos
casos se encuentran escasamente institucionalizados.
e) En Cuba se desarrolla un modelo sectorial de protección al consu-
midor, debido a la inexistencia de una disposición normativa de carácter
general que regule la materia. En el ordenamiento jurídico cubano no se
regula directamente el derecho de los consumidores como derecho funda-
mental, se aprecia un sistema disperso de normas jurídicas, tanto pena-
322
les, civiles y administrativas y no se encuentran institucionalizadas ni las

asociaciones de consumidores ni un instituto nacional de consumo; así
como tampoco las vías alternativas de solución de conflictos, fundamen-
talmente el arbitraje, ya sea para la solución de conflictos nacionales y/o
internacionales; además, se carece en el sistema conflictual de normas
que determinen la ley aplicable a cuestiones relativas al contrato interna-
cional de consumo .
f) Algunas de las posibles soluciones que contribuyan al perfecciona-
miento del sistema de protección al consumidor en Cuba deben partir de
una reorganización del régimen genérico y de la institucionalización, fun-
damentalmente, de los mecanismos alternativos de solución de conflictos
en materia de consumo que puedan ser utilizados tanto por nacionales
como por extranjeros, cualquiera que sea su clasificación migratoria y en
lo particular, de la incorporación al sistema conflictual cubano de normas
de Dipri que determinen la ley aplicable, tanto al fondo del contrato inter-
nacional de consumo, como al contenido de los derechos de los consumi-
dores internacionales.
323
Consideraciones actuales sobre el inicio y fin de la

personalidad jurídica: aborto y estado vegetativo
Current consiretations on the start and end of legal
personality: abortion and vegetative state
José Antonio Sánchez Barroso* RDP

Cuarta Época,
Año I, Núm. 2,
Julio-Diciembre
de 2012
RESUMEN
El inicio y el fin de la personalidad jurídica a primera vista puede parecer
un tema de poca trascendencia para la doctrina jurídica contempo-
ránea, pues tanto los tratadistas como la legislación han dejado claro
que inicia con el nacimiento y termina con la muerte de la persona.
No obstante, ante los nuevos conocimientos y avances generados prin-
cipalmente en el campo de las ciencias biomédicas que, por un lado,
han demostrado que la vida humana comienza con la concepción y,
por otro, que han permitido sustituir la mayoría de las funciones vitales
y controlar muchos de los procesos que solían conducir a la muerte es
necesario considerar algunas situaciones particulares del tema y, por
tanto, reformular ciertas premisas de antaño. Para dar una respuesta
acorde con las exigencias actuales la problemática debe ser abordada
desde dos enfoques: el científico-médico y el jurídico. En este sentido,
el presente trabajo pretende hacer una reflexión jurídica del tema desde
su génesis en el antiguo derecho romano hasta la doctrina y legislación
mexicana actual para evidenciar algunas incongruencias del sistema jurí-
dico y manifestar la importancia de incorporar los avances de la ciencia al
razonamiento jurídico.
PALABRAS CLAVE: personalidad jurídica, aborto, estado vegetativo, capa-

cidad jurídica, nasciturus.
* Doctor en derecho por la UNAM; catedrático por oposición de Derecho civil en la

misma universidad y profesor-investigador en la Universidad Panamericana.
325

JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ BARROSO
ABSTRACT
The beginning and the end of legal personality at first may seem a matter
of little concern to the contemporary legal doctrine, as both writers and
legislation have made it clear that begins with birth and ends with the
death of the person. However, in the new knowledge and advances gene-
rated mainly in the field of biomedical sciences, have shown that human
life begins at conception and, secondly, that allowed to replace most of
vital functions and control many processes that lead to death usually is
necessary to consider some particular situations of the subject and, the-
refore, reformulate certain assumptions of the past. To give a response
according with current requirements the problem must be approached
from two perspectives: the medical- science and legal. In this sense,
this paper attempts to make a legal analysis from its origins in ancient
Roman law to the current Mexican law and doctrine to demonstrate
some inconsistencies in the legal system and express the importance of
incorporating the advances of science to legal reasoning.
KEY WORDS: legal personality, abortion, vegetative state, capacity, nasci-
turus.
Sumario
1. Introducción
2. La personalidad y la capacidad jurídicas en el derecho romano
3. Naturaleza, definición y características de la personalidad jurídica
4. Inicio y fin de la personalidad jurídica
A. Inicio de la personalidad jurídica
B. Fin de la personalidad jurídica
5. Conclusiones
1. Introducción
Como lo señala Diego Gracia,1 durante la vida humana hay dos momen-
tos en los que especialmente se presentan cuestionamientos éticos y
jurídicos capitales debido a la imprecisión científica o, mejor dicho, al
1
Gracia, Diego, Ética de los confines de la vida, Colombia, El Búho, colección Ética y Vida,
2004, núm. 3, pp. 289 y 291.
326
CONSIDERACIONES ACTUALES SOBRE EL INICIO...
inacabado conocimiento científico en torno a ellos, me refiero al inicio y

al final de la vida humana. Ningún otro momento en la vida presenta tal
complejidad que estos dos.
La vida humana tiene comienzo y tiene fin y, por tanto, es una clase
de la que se entra y se sale. La entrada es el comienzo de la vida y la
salida su final, la muerte. La claridad que existe en el centro de este
círculo imaginario se va perdiendo poco a poco según se acerca uno a
la periferia. Ahí las cosas son más oscuras, los límites resultan más bo-
rrosos, hasta el punto de que en ciertos momentos puede dudarse si se
está dentro o fuera del círculo, es decir, de la clase. De hecho, la muerte
ha tenido que redefinirse no hace más de treinta años. En los confines
las evidencias se atenúan y las dudas aumentan. Si en algún punto es
necesario extremar cuidado es sin duda el de los confines de la vida,
porque ahí se concentran la mayor parte de los problemas morales. Esto
obedece a una profunda lógica que hunde sus raíces en la particular con-
dición de la realidad humana.
De este modo, el presente trabajo tiene como objetivo hacer un estu-
dio jurídico de la personalidad, principalmente en lo relativo al principio
y fin de la misma, a partir de analizar algunos tópicos particulares en el
antiguo derecho romano para después contrastarlos con los postulados
doctrinales y legales contemporáneos, y posteriormente hacer un análisis
de los mismos a la luz de los nuevos escenarios científicos y legislativos.
Para cumplir con este objetivo y con el propósito de evidenciar la necesi-
dad de repensar la protección jurídica del ser humano al inicio y al final
de su vida y, en especial, lo referente a la personalidad jurídica se exami-
narán dos situaciones concretas: el aborto y el estado vegetativo. Los mé-
todos que se utilizarán son: histórico, sistemático, deductivo y analítico.
Antes de iniciar formalmente este estudio es preciso aclarar dos co-
sas. En primer lugar, en los mismos términos que lo hace Barbero,2 el
concepto “personalidad jurídica” es conexo pero no sinónimo al de “ca-
pacidad”. La “capacidad jurídica” denota la medida de la idoneidad del
sujeto para ser titular de las relaciones jurídicas; en tanto que la “ca-
pacidad de actuar”, denota la medida de la idoneidad para determinar
2
Barbero, Domenico, Sistema del derecho privado, t. I, trad. Santiago Sentir Melendo,
Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-America 1967, pp. 190 y 191.
327
por acto propio modificaciones activas o pasivas en la propia esfera de

relaciones jurídicas, es decir, para adquirir, modificar o perder la titulari-
dad de las relaciones. La distinción entre esas dos capacidades es clara;
sin embargo, no siempre se advierte con esa facilidad la diferencia entre
personalidad y capacidad jurídica. Mientras que la personalidad es un
quid simple, la capacidad es un quantum y, por tanto, susceptible de
medición en grados. Se puede ser más o menos capaz en tanto que se
es persona, pero no se puede ser más o menos persona. Y, en segundo
lugar, con fines metodológicos en materia civil solamente haré referencia
Código Civil al Distrito Federal (CCDF). Hechas estas aclaraciones hay
que comenzar.
2. La personalidad y la capacidad jurídicas

en el derecho romano
En la antigua Roma, tal como se evidencia en las Instituciones3 de Jus-

tiniano, los hombres se dividían en dos categorías: en libres (homines
liberti) y en esclavos (servi).4
Los hombres libres, a su vez, en ciudadanos y no ciudadanos. Entre
los primeros, se distinguen los que no dependían de la potestad de otro,
es decir, los que son dueños de sí mismos (homines sui iuris),5 y los hijos
3
Justiniano, Instituciones, trad. Francisco Pérez de Anaya y Melquiades Pérez Rivas, Ar-
gentina, Omeba, 1964. Recuérdese que el Corpus Iuris Civile está compuesto por: las Ins-
tituciones, el Digesto, las Novelas y el Código. Cuando en este trabajo se haga referencia a
alguna de dichas partes solamente aparecerá la letra inicial correspondiente.
4
Cfr. I. 1, 3. D. 1, 5, 3.
5
La personalidad jurídica requería, además de ser ciudadano romano libre, ser sui iuris
y no alieni iuris. Sólo el paterfamilias era sui iuris, es decir, independiente de alguna patria
potestad. Los demás miembros de la domus estaban sometidos a su poder y participa-
ban de la vida jurídica romana sólo a través del paterfamilias. Los romanos alieni iuris
podían realizar actos jurídicos, pero su capacidad respectiva no era más que un reflejo de
la capacidad del paterfamilias bajo cuyo régimen se encontraban; por tanto, lo que adqui-
rían, lo adquirían para él. La mayoría de los ciudadanos libres son, al mismo tiempo, alieni
iuris y en el derecho privado no gozan de plena capacidad de obrar. Floris Margadant
S., Guillermo, El derecho privado romano, 8a. ed., México, Esfinge, 1978, pp. 132 y 133.
328
u otras personas de la familia sujetos a la potestad paterna.6 En cuanto

a la condición de esclavos no hay diferencia.7
En este sentido, tal como lo hace ver Wolfgang Kungel,8 son tres los
estados de las personalidad jurídica establecida por el derecho de las
personas romano: libertad (status libertatis), ciudadanía (status civitatis)
y pertenencia a una familia (status familiae). Y, como se aprecia en las
Instituciones9 de Gayo, a cada una le corresponden tres grados de pér-
dida o limitación de la capacidad (capitis domininutio): máximo, medio o
mínimo.10
La capitis domininutio maxima comportaba la pérdida de la libertad, la
ciudadanía y de la familia; como lo expresa el autor en comento, era la
aniquilación completa de la personalidad jurídica. La capitis domininutio
media originaba la pérdida de la ciudadanía y de la familia, pero no de la
libertad. Finalmente, la capitis domininutio minima se daba por salir de
la familia ya sea por dejación pura y simple del vínculo familiar o por el
ingreso a otra familia, más que la pérdida del status familiae, era una
modificación del mismo.
En este orden de ideas, es conveniente señalar, por un lado, que el
esclavo carecía por completo de personalidad jurídica, incluso todas las
normas del derecho de las cosas le eran aplicables y, por otro, que aun
el hombre libre no era, según la concepción de la antigüedad, sujeto de
derechos y obligaciones sino únicamente miembro de una comunidad.11
En cuanto a la capacidad de obrar, sólo se consideran como sujetos de
derecho a aquellos en situación de expresar una voluntad independiente
y con seriedad, y de disponer conscientemente sobre sus relaciones jurí-
6
“…Son hijos e hijas de familia, los que están en ajena potestad. Porque el que nace
de mí y de mi mujer, está en mi potestad; también el que nace de mi hijo y de su mujer,
esto es, mi nieto y mi nieta, están igualmente en mi potestad; y lo mismo mi biznieto y
mi biznieta, y sucesivamente los demás”. D. 1, 6, 4.
7
Cfr. I. 1, 3, 5. “… los esclavos están bajo la potestad de los señores…”. D. 1, 6, 1 § 1.
8
Kunkel, Wolfgang, Derecho privado romano, trad. L. Prieto Castro, España, Labor, 1937,
pp. 103 y 104.
9
Gayo, Instituciones, trads. Manuel Abellán Velasco, Juan Antonio Arias Bonet, Juan Igle-
sias-Redondo y Jaime Roset Esteve, Madrid, Civitas, 1985.
10
Cfr. G. 159-162.
11
Kunkel, Wolfgang, op. cit., p. 88.
329
dicas. Así, el derecho romano negó, total o parcialmente, la capacidad de

obrar a determinadas personas con capacidad jurídica.12
La pubertas o la madurez sexual natural marcaba el inicio de la ca-
pacidad de obrar, aunque se necesitaba de un curator hasta cumplir
los veinticinco años.13 Como lo afirma DÓrs,14 la aptitud natural para el
matrimonio suponía, para los varones, adquirir la capacidad de obrar en
los negocios privados y la de actuar como ciudadanos; en tanto que las
mujeres, estaban sujetas a la tutela en razón de su sexo. El tránsito a la
pubertad dependía en cada individuo del propio desarrollo físico; sin em-
bargo, se fijó una edad legal: catorce años para los varones y doce para
las mujeres.15
En cuanto a los que no han alcanzado la pubertad es necesario
distinguir a los infantes (niños menores de siete años) y los infan-
tes maiores (niños mayores de siete años, pero menores de doce
y catorce, respectivamente). Los primeros no tenían capacidad para
intervenir en actos de derecho, ni tenían responsabilidad delictual, y
los segundos respondían de sus delitos, podían realizar de manera in-
dependiente aquellos negocios por los cuales se enriquecieran —por
ejemplo, aceptación de una herencia—; 16 pero los que implicaran una
disminución o carga patrimonial —por ejemplo, pago de una deuda— 17
12
Ibidem, p. 125.
13
“Los hombre y las mujeres desde la pubertad hasta los veinticinco años cumplidos re-
ciben curadores, porque aunque sean púberos, todavía por su edad no pueden defender
sus intereses” I. 1, 23. “Aparece que promete auxilio a los menores de veinticinco años;
porque después de este tiempo es sabido que se completa el vigor viril”. “Y por esto hoy se
gobiernan hasta esa edad los adolescentes con el auxilio de curadores; y antes no deberá
confiárseles la administración de sus bienes, aunque manejen bien su hacienda”. D. 4, 4,
1 § 2 y § 3. También C. 5, 31, 1.
14
DÓrs, Derecho privado romano, 10a. ed., Pampona, Eunsa, 2004, p. 378.
15
“Los pupilos y las pupilas, cuando entran a la pubertad, salen de la tutela. Mas los an-
tiguos graduaban la pubertad en los valores, no sólo por la edad, sino aún por el desarrollo
del cuerpo… por una santa constitución que hemos promulgado, se establece que la pu-
bertad en los varones debe principiar a los catorce años cumplidos; dejando sin alteración
la regla establecida por la antigüedad, de que las hembras pueden ser reputadas núbiles
después de cumplidos los doce años”. I. 1, 1, 22.
16
Cfr. D. 26, 5, 9; D. 26, 5, 25; D. 26, 6, 1.
17
Cfr. D. 26, 8, 9 § 1-6.
330
y los que les impusieran alguna obligación debían realizarse con la in-
tervención del tutor. 18
También resulta necesario referirse a la incapacidad del demente o
furiosi, y del pródigo o prodigus. El loco permanecía en un estado de inca-
pacidad de obrar permanente mientras durase su trastorno mental; sin
embargo, los negocios realizados en intervalos de lucidez eran totalmente
válidos. El curator actuaba siempre en lugar del incapaz y de manera con-
tinua. Por lo que hace a la persona que dilapidaba sus bienes ponien-
do en peligro de indigencia a su familia (en un primer momento histórico
solamente se protegía la fortuna heredada del padre, pero después se
amplió a todos los bienes),19 continuando con la explicación de Wolfgang
Kungel, 20 podía ser privado de la administración de su patrimonio. En este
caso, la incapacidad de obrar solamente consistía en celebrar negocios
por los cuales se disminuyera su patrimonio o lo gravara pudiendo, en
consecuencia, realizar todos los que le produjeran enriquecimiento sin
necesidad de la intervención del curator.21
Por último, hay que destacar que en el Edicto22 se prevé el nombra-
miento de un curator para patrimonios privados que necesitan un ad-
ministrador por diversas causas como, por ejemplo, para conservar los
18
“La autoridad del tutor en ciertos actos es necesaria a los pupilos, y en otros no… Se ha
establecido que pueden sin la autorización del tutor mejorar su condición, aunque necesi-
tan de aquélla para hacerla peor…”. I. 1, 1, 21. “Le está permitido al pupilo hacer cuanto
mejore su condición, incluso sin el consentimiento del tutor”. D. 2, 14, 28. También D.
45, 1, 141 § 2; D. 44, 7, 43; D. 45, 1, 101; C. 6, 30, 12.
19
Cfr. D. 26, 5, 12 § 2.
20
Kunkel, Wolfgang, op. cit., p. 127.
21
“Los furiosos y los pródigos, aunque sean mayores de veinticinco años, se hallaban
por la ley de las Doce Tablas bajo la curatela de sus agnados. Mas comúnmente en
Roma el prefecto de la ciudad o el pretor, y en las provincias los presidentes, les dan
curadores en vista de la averiguación practicada”. I. 1, 1, 23, 3. También C. 5, 70, 1.
22
En tiempos de Adriano, cuando en gran parte la legislación ya se había concentrado en
manos del emperador, éste ya no quería que otras fuentes del derecho funcionaran con
independencia a su lado. Por eso encargó a Salvio Juliano que hiciera una codificación de
manos del emperador, éste ya no quería que otras fuentes del derecho funcionaran con in-
dependencia a su lado. Por eso encargó a Salvio Juliano que hiciera una codificación de las
disposiciones más acertadas de los edictos anuales. El resultado fue el Edicto de Adriano o
Edicto Perpetuum. La fecha es incierta, pero probablemente lo ratificó entre 134 y 138 d.
C. Floris Margadant S., Guillermo, op. cit., p. 71. También véase DÓrs, op. cit., pp. 75-78.
331
bienes que puedan corresponder a una persona que va a nacer (curator

ventris),23 o la administración de los bienes de un enfermo.24
De acuerdo con lo que se ha dicho es posible deducir: a) un ser
humano, de nacionalidad romana y sui iuris tiene personalidad jurídica25
y, por tanto, tiene plena capacidad de goce y de obrar en relación con su
propio patrimonio; b) sólo el paterfamilias tenía las anteriores condiciones;
c) la capacidad de obrar, o bien la capacidad de ejercicio, normalmente
comienza con la pubertad; d) los infantes, aunque son personas, no tie-
nen capacidad de obrar; e) mujeres, impúberes, furiosi y pródigos tienen
una limitada capacidad de ejercicio que no afecta su calidad de persona,
siempre y cuando sean ciudadanos romanos libres y miembros de una
domus, y f) las personas carentes de la capacidad de ejercicio o que no
gozan de ella en plenitud necesitan de un tutor o un curador, según sea
el caso, para ejercitar sus derechos. 26
En lo relativo a la pérdida de la personalidad, como lo señala Floris
Margadant,27 se extinguía por: a) muerte; b) esclavitud; c) pérdida de la
ciudadanía, y d) pérdida de la calidad de ser sui iuris.
23
Para los romanos era de suma importancia la protección de quien está por nacer o
conceptus, por ello se estableció: a) el curator ventris, que tiene por oficio vigilar que el
suministro necesario para el mantenimiento de la madre, y b) el curator bonorum, que
tiene por oficio administrar el patrimonio del nasciturus. Véase Alvarado Chacón, Joa-
quín Rafael, “La persona en el derecho romano y su influencia en el sistema jurídico de
América Latina”, Revista Anuario del Instituto de Derecho Comparado, núm. 25, 2002.
Cfr. D. 37, 9, 1 § 17. Al respecto, Mirta N. Keegan y Andrés E. Guillén en el XIV Congreso
Latinoamericano de Derecho Romano llevado a cabo en la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de Buenos Aires en septiembre de 2004 sostienen que sin necesidad de acudir
a fuentes de Derecho romano cristiano, sino solamente a juristas paganos de épocas an-
teriores, es evidente la constante preocupación de los romanos de proteger al concebido
no sólo en cuanto a su patrimonio, sino también en su vida. Así, por ejemplo, el padre del
rey Polidecto, que muere no teniendo hijos que lo sucedan, asume el cargo; pero cuando
se entera de que su nuera está embarazada aclara que sólo reina como tutor, pues si su
futuro nieto nace vivo él será el verdadero rey a quien habría que nombrarle un curador.
Cfr. Guillén, Andrés E. y Keegan, Mirta N., Protección al concebido y los problemas moder-
nos provenientes de la fecundación extracorpórea, en http://www.edictum.com.ar/miWeb4/
Ponencias/Prof.%20Mirta%20Keegan%20y%20 Andres%20Guillen.doc. Consultada el 18
de marzo de 2011.
24
DÓrs, op. cit., p. 386.
25
El término “personalidad jurídica” no existía como tal en el derecho romano, aquí sola-
mente se utiliza con fines explicativos.
26
Floris Margadant S., Guillermo, op. cit., pp. 133 y 134.
27
Ibidem, p. 136.
332
Antes de concluir este apartado en el que se ha expuesto brevemente

el tratamiento jurídico de la personalidad y de la capacidad en el de-
recho romano como preámbulo para su estudio en la legislación civil
vigente a la luz de los problemas actuales, resulta oportuno mostrar un
caso particular afín al tema central de este trabajo, el concerniente a los
concebidos no nacidos.
Conforme al principio: Qui in utero sunt, in toto paene iure civili in-
telliguntur in rerum natura esse,28 el nasciturus:29 a) Es considerado
como “persona” para ciertos asuntos expresamente regulados,30 b) tie-
ne derecho a las herencias legítimas,31 —incluso puede dar lugar al
testamento inoficioso—32; c) tiene derecho a que le sea custodiada su
herencia;33 d) puede ser instituido heredero;34 e) tiene derecho a que se
le nombre un curador,35 y f) tiene el ius postliminii.36 Además, el aborto
era sancionado.37
28
“Los que están en el útero, se reputan en casi todo el derecho civil que son como
nacidos…”. D. 1, 5, 26.
29
Un amplio y muy bien documentado estudio relativo al nasciturus puede verse en:
Cruz Ponce, Lisandro, “El nasciturus”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva
serie, año XXIII, núm. 67, enero-abril de 1990, pp. 33-63.
30
“El que está en el útero es atendido lo mismo que si ya estuviese entre las personas
humanas, siempre que se trata de las conveniencias de su propio parto, aunque, antes de
nacer, es manera ninguna favorezca a un tercero”. D. 1, 5, 7.
31
Cfr. D. 1, 5, 26; D. 5, 4, 1 § 5; D. 5, 4, 3; D. 5, 4, 5; D. 25, 4, 1 § 12; D. 38, 16, 3
§ 11.
32
Cfr. C. 3. 28. 30 § 1.
33
Cfr. D. 25, 5, 1; D. 25, 6, 1 § 1; D. 37.9. 1. 17.
34
Cfr. D. 28, 2, 4-6; D. 28, 2, 10; D. 28, 2, 22.
35
Cfr. D. 26, 5, 20.
36
El ciudadano romano que es hecho prisionero pero que logra su libertad por convenio
o fuga goza del ius postliminii, es decir, del derecho a recuperar todos sus derechos, con
efectos retroactivos, que había perdido por encontrarse cautivo. Véase Floris Margadant
S., Guillermo, op. cit., p. 125. E Iglesias-Robledo, Juan, Diccionario de definiciones y
reglas de derecho romano, 2a. ed., España, Ariel, 2005, p. 85. Conforme al principio:
“…la calamidad de la madre no debe perjudicar al que está en el vientre”, el que nace de
mujer prisionera, y lo fue estando embarazada, tiene el ius postliminii. D. 1, 5, 2 in fine.
También D. 1, 4, 26; D. 49, 15, 19.
37
Cfr. D. 47, 11, 4; D. 48, 8, 8. Desde la época del emperador Septimio Severo, por
aplicación analógica de la Lex Cornelia del año 81 a.C. que sancionaba el homicidio por
envenenamiento con la pena capital, aplicó la norma a la figura del aborto castigando este
delito con las penas de confiscación y destierro y, en el caso de producirse el fallecimiento
de la madre, con la pena de muerte. Guillén, Andrés E. y Keegan, Mirta N., op. cit.
333
Con lo anterior se develan algunas premisas epistemológicas nece-

sarias para el estudio del principio y fin de la personalidad jurídica en el
derecho contemporáneo. De este modo, se pueden formular las siguien-
tes conclusiones preliminares:
En primer lugar, no todos los seres humanos se consideraban perso-
nas, es decir, la categoría de ser humano no era correlativa con la de
persona en sentido jurídico —razón por la cual se justificaba la escla-
vitud, por ejemplo—; en segundo lugar, aquellas personas —a quienes
se les confería personalidad jurídica— debían cumplir una serie de
cualidades o requisitos para que, además, se les otorgara capacidad
de obrar o de ejercicio; en tercer lugar, sólo las personas con capacidad
de ejercicio gozaban de plena autonomía e independencia para conducir
sus relaciones jurídicas; en cuarto lugar, el ius civile se caracteriza por el
ánimo proteccionista del patrimonio —ello justifica la existencia del cu-
rador y del tutor, por ejemplo—; en quinto lugar, el derecho aplicable a
las personas sin capacidad de ejercicio se regía bajo la máxima de que
todos los actos debían realizarse con la intervención del curador, tutor o
paterfamilias y, sólo excepcionalmente, podían ejecutarse ciertos actos
expresamente previstos sin la participación de aquellos siempre y cuando
fueren a favor y no en contra del patrimonio del incapaz; en sexto lugar,
es el ius civile quien establece los supuestos para adquirir la personalidad
jurídica, asimismo determina aquellos para perderla y, en séptimo lugar,
al nasciturus se le tiene por nacido en aquellos casos expresamente pre-
vistos que le fueren favorables patrimonialmente.
3. Naturaleza, definición y características

de la personalidad jurídica
Prima facie la personalidad jurídica es una cualidad cuyo origen está

en el ordenamiento legal. En otras palabras, la atribución de persona-
lidad jurídica es una materia reservada a la autoridad estatal.38 Esto lo
38
Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, Derecho civil. Parte general, personas, cosas, ne-
gocio jurídico e invalidez, 4a. ed., México, Porrúa, 1994, p. 135. El exhaustivo estudio que
ha hecho ese autor ha servido como guía para el desarrollo de este apartado.
334
explica Ferrara39 del siguiente modo: el hombre es persona no por natu-

raleza, sino por obra del derecho. Lo anterior en virtud de que el hombre
como ente racional y capaz de voluntad —base ética— requiere un
reconocimiento positivo. Por ello, antes de la organización estatal el
hombre no es persona y, aun organizado el Estado, han existido hombres
a quienes se les ha negado la cualidad de personas, los esclavos.
Sin embargo, como lo refiere el mismo autor, el hombre es siempre
el punto central del derecho el cual sólo existe para ordenar las rela-
ciones humanas, su fin consiste en la realización de intereses humanos.
Así, la personalidad no puede ser más que la forma para llegar más ade-
cuadamente a la realización de los fines sociales. Es decir, el hombre
es sujeto en tanto que es hombre, es sujeto de derecho en cuanto es
considerado como fin en sí mismo. De este modo, no es justificable la
discrecionalidad de la autoridad estatal en el reconocimiento de la perso-
nalidad en los seres humanos.40
En suma, la personalidad no es algo que el ordenamiento jurídico
atribuya de manera arbitraria, es una exigencia de la naturaleza y de la
dignidad del hombre a la cual al derecho solamente le queda reconocer.41
En cuanto a la definición la doctrina ha sido bastante nutrida.42 Para
Domínguez Martínez,43 por ejemplo, persona es todo ser —refiriéndose
a los humanos—, o ente —aludiendo a las personas morales— sujeto
de derechos y obligaciones. La personalidad jurídica es, en consecuen-
cia, la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones, la cual tiene,
39
Ferrara, Franceso, Teoría de las personas jurídicas, vol. 4, México, Jurídica Univer-
sitaria, 2002, colección Grandes Maestros de Derecho Civil, pp. 130-132.
40
El sujeto es un prius del ordenamiento jurídico. No porque existe el ordenamiento
jurídico vienen a existir los sujetos, sino porque existen esos sujetos viene a existir y
existe el ordenamiento jurídico. En este sentido, la personalidad jurídica no es más que
una calificación formal, necesaria o libre (necesaria para el hombre, libre para los demás
casos), por efecto de la cual un ente se considerará sujeto de derecho. De este modo, se
fundamenta la negativa de que sea el ordenamiento jurídico el árbitro de atribuir o negar la
personalidad jurídica al hombre. La personalidad jurídica del hombre no puede ser menos
que reconocida. Cfr. Barbero, Domenico, op. cit., pp. 191-193.
41
Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de derecho civil, 2a. ed., Madrid, Tecnos,
1978, vol. 1, p. 259.
42
Véase Lucas, Javier de, Introducción a la teoría del derecho, 3a. ed., Valencia, Tirant
lo Blanch, 1997, pp. 198-201. Pereznieto Castro, Leonel, Introducción al estudio del
derecho, México, Oxford, 2005, pp. 167-169.
43
Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, op. cit., pp. 129 y ss.
335
además, las siguientes características: i) es única e inmutable, ya que

su significado ha sido siempre el mismo independientemente de la época
y del lugar en que se le considere; ii) no admite alteración alguna en
cuanto a su naturaleza, alcances y contenido, es decir, la sustancia, los
alcances y el contenido en sí de la personalidad jurídica son idénticos
en todos y cada uno de los sujetos; iii) en todos los sujetos, trátese de
personas físicas o morales, la personalidad es la misma; iv) no admite
graduación, no se puede tener más o menos personalidad comparati-
vamente con otras personas, así como no se puede ser más o menos
persona; v) ser persona —en sentido jurídico— está condicionado a te-
ner personalidad jurídica, se es persona porque se tiene esa cualidad;
vi) el origen y fundamento de la personalidad jurídica está en la ley, pues
el Estado por medio de la ley atribuye la personalidad que, en el caso
de las personas físicas, es un mero reconocimiento y, en consecuencia,
no queda a la mera discrecionalidad de la autoridad estatal, y vii) tiene
un principio y un fin.
Dicho autor añade que si bien la personalidad jurídica es la aptitud
para ser sujeto de situaciones y relaciones jurídicas que, en el caso de
las personas físicas se tiene por el mero hecho de tratarse de un ser hu-
mano con su desplazamiento desde su concepción hasta su muerte, ello
no comprende la sustancia misma de la personalidad. Esta se compone
de sus atributos que son un conjunto de caracteres a ella inherentes y
cuya razón de ser es precisamente alcanzar con ellos realidad, funciona-
lidad y eficacia jurídicas en la personalidad de los sujetos.
4. Inicio y fin de la personalidad jurídica
De acuerdo con el tema central que nos ocupa y en relación con la

última característica señalada es obligado formular la siguiente pregun-
ta: ¿en qué momento inicia y termina la personalidad jurídica? La res-
puesta parece bastante obvia, con el nacimiento y con la muerte de la
persona; sobre todo, cuando los textos legales equiparan la personalidad
con la capacidad jurídica o de goce. 44 Sin embargo, hemos de conside-
44
Artículo 22, CCDF. “La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el
nacimiento y se pierde por la muerte…”.
336
rar aquí algunos de los principales problemas doctrinales y legales que,

a partir de los acontecimientos científicos, políticos y sociales verificados
después de la Segunda Guerra Mundial, han puesto en tela de duda
algunos aspectos relativos al principio y fin de la personalidad, en par-
ticular, i) si en verdad inicia con el nacimiento, y ii) la precisión para de-
terminar el momento en que ocurre la muerte de una persona. En esos
puntos se dividirá este apartado.
A. Inicio de la personalidad jurídica
Pacheco Escobedo45 sostiene que debemos tener en cuenta antes que

nada el dato biológico para poder determinar con precisión el inicio de
la persona ya que la existencia del ser humano es un dato biológico. Del
mismo modo, es necesario tener en cuenta los datos de la ciencia médi-
ca para establecer cuándo termina la persona humana, es decir, cuándo
esta muerta.
En este sentido, existe suficiente evidencia científica que demuestra
que la vida humana inicia desde el momento de la concepción o fecunda-
ción y no desde la implantación en el endometrio ni desde cualquier otra
etapa del desarrollo intrauterino.46
La doctrina jurídica, por su parte, ha elaborado diversas explicaciones
que pretenden demostrar diversos momentos en que inicia la perso-
nalidad. Así, Castán Tobeñas47 refiere cinco teorías: de la concepción, del
nacimiento, ecléctica, de la viabilidad, y psicológica o de la conciencia o
sentimiento de la personalidad.
Ese autor considera que tanto en el terreno de la doctrina como en el
legislativo, la teoría del nacimiento es la que está más acorde, ya que
el concebido es considerado como spes hominis y los derechos que se
45
Pacheco Escobedo, Alberto, La persona en el derecho civil mexicano, México, Pano-
rama Editorial, 1985, p. 30.
46
Al respecto, véase Moore, K. y Persaud, T., Before We Are Born. Essentials of Em-
bryology and Birth Defects, Philadelphia, Saunders, 2003; López Moratalla, N. y Iraburu
Elizalde, M., Los quince primeros días de una vida humana, Pamplona, EUNSA, 2004, y
Sadler T. Langman, Embriología médica, Buenos Aires, Médica Panamericana, 2004.
47
Castán Tobeñas, José, Derecho civil español, común y foral, 11a. ed., Madrid, Reus,
1971, t. 1, vol. 2, pp. 100 y ss.
337
le atribuyen no suponen un reconocimiento de su existencia jurídica ni

implican ficción alguna, pues solamente son un caso de protección de in-
tereses expectantes y futuros que sólo por nacimiento pueden convertirse
en derechos definitivos.48
A pesar de que esa ha sido la idea imperante en el pensamiento jurí-
dico estimo que en la actualidad en razón de la evolución de las ciencias
médicas, de los derechos humanos y de la filosofía del derecho no es
la solución más favorable. Por tanto, al principio citado por Mazeaud49 y
establecido por el Código Civil español 50 que, a su vez, retoman del De-
recho romano conforme a lo dicho en el primer apartado de este trabajo:
el concebido se tiene por nacido para todo lo que le sea favorable,51
hay que darle una interpretación y aplicación mucho más amplia; es
decir, que la protección jurídica para el nasciturus no sea solamente pa-
trimonial, sino también personal u ontológica. Consecuencia de esto sería
que la personalidad se adquiere con el nacimiento o, incluso, en ciertos
casos —sin recurrir a una ficción jurídica—, desde la concepción; en
este caso, con la condición de nacer vivo y viable toda vez que se trata
de derechos existentes pero condicionales. Veamos qué dice la legislación
al respecto.52
El artículo 22 del CCDF establece dos supuestos normativos a modo
de una regla general y una regla particular. El primero, señala expre-
samente que la capacidad jurídica —y con ella la personalidad— inicia
48
En este mismo orden de ideas, Galindo Garfias considera que el derecho objetivo no
puede desatender ciertas medidas cautelares o precautorias de carácter conservatorio
de los derechos que pueda adquirir el concebido si llega a nacer y, por ende, a tener
personalidad jurídica. El derecho conserva a su favor los derechos que eventualmente
adquirirá si se cumple la condición suspensiva establecida por la ley. Cfr. Galindo Garfias,
Ignacio, Derecho civil. Primer curso, parte general, personas y familia, 2a. ed., México,
Porrúa, 1976, pp. 310-312.
49
Mazeaud Henri y León, y Mazeaud, Jean, Lecciones de derecho civil. Primera parte, vol.
II, trad. Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América,
1959, p. 9.
50
Artículo 29, CCE. “El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene
por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las
condiciones que expresa el artículo siguiente”.
51
También hay quien acepta dicha premisa pero bajo el esquema de la ficción jurídica. A
propósito, véase Maldonado y Fernández del Torco, José, op. cit., pp. 214-217.
52
Un estudio de derecho comparado en cuanto al status jurídico del nasciturus puede
verse en Alvarado Chacón, Joaquín Rafael, op. cit.
338
con el nacimiento y termina con la muerte, y el segundo determina que

el concebido —aun cuando no tiene personalidad en virtud de la regla
anterior— tiene protección jurídica y se le tiene por nacido en deter-
minados casos —numerus clausus—. Las consecuencias de esto son las
siguientes: i) en el referido ordenamiento –y en todo el sistema jurídico
mexicano– se adopta la teoría del nacimiento; ii) que el concebido tenga
protección jurídica no significa que sea persona —en sentido jurídico—,
pues existen otras realidades protegidas legalmente que no lo son,53 y
iii) los casos en que al concebido se le tiene por nacido están limitados
por la ley, de este modo, puede ser: heredero ya sea en sucesión legíti-
ma54 o testamentaria,55 legatario,56 acreedor alimentario,57 donatario58 y,
antes de las reformas al código citado publicadas en la Gaceta Oficial
del Distrito Federal (GODF) el 25 de mayo de 2000, también podía ser
reconocido.59
53
Sólo a modo de ejemplo: Artículo 2 de la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas
Arqueológicas, Artísticos e Históricos. “Es de utilidad pública, la investigación, protección…
de los monumentos arqueológicos, artísticos e históricos y de las zonas de monumen-
tos”. Artículo 2 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente. “Se
consideran de utilidad pública: …II. El establecimiento, protección y preservación de las
áreas naturales protegidas y de las zonas de restauración ecológica…”. Artículo 2 de la
Ley de Protección a los Animales del Distrito Federal. “Son objeto de tutela y protección
de esta Ley los animales…”.
54
Artículo 1377, CCDF. “No obstante lo dispuesto en el artículo 1375, el hijo póstumo
tendrá derecho a percibir íntegra la porción que le correspondería como heredero legí-
timo si no hubiere testamento, a menos que el testador hubiere dispuesto expresamente
otra cosa”.
55
Artículo 1313, CCDF. “Todos los habitantes del Distrito Federal de cualquier edad que
sean, tienen capacidad para heredar, y no pueden ser privados de ella de un modo absolu-
to; pero con relación a ciertas personas y a determinados bienes, pueden perderla por
alguna de las causas siguientes: I. Falta de personalidad…”. Artículo 1314, CCDF. “Son
incapaces de adquirir por testamento o por intestado, a causa de falta de personalidad,
los que no estén concebidos al tiempo de la muerte del autor de la herencia, o los
concebidos cuando no sean viables, conforme a lo dispuesto en el artículo 337”.
56
Artículo 1391, CCDF. “Cuando no haya disposiciones especiales, los legatarios se
regirán por las mismas normas que los herederos”.
57
Artículo 1375, CCDF. “El preterido tendrá solamente derecho a que se le dé la pensión
que corresponda, subsistiendo el testamento en todo lo que no perjudique ese derecho”.
58
Artículo 2357, CCDF. “Los no nacidos pueden adquirir por donación, con tal que
hayan estado concebidos al tiempo en que aquélla se hizo y sean viables conforme a lo
dispuesto en el artículo 337”.
59
Artículo 364, CCDF (Derogado). “Puede reconocerse al hijo que no haya nacido y al
339
Según Rojina Villegas, 60 para ser heredero, legatario o donatario se

necesita personalidad jurídica, ya que por tales calidades se adquieren
derechos patrimoniales; en consecuencia, el concebido sí tiene persona-
lidad jurídica antes de nacer la cual está sujeta a condición resolutoria
negativa de que no nazca viable, es decir, que no viva veinticuatro horas
o no sea presentado vivo ante el juez del Registro Civil como lo esta-
blece el artículo 337 del CCDF.
Recuérdese que la condición es el acontecimiento futuro de realización
contingente del cual depende la existencia y resolución de la obligación
(artículos 1938 y 1955, CCDF). Es resolutoria cuando permite que la
obligación nazca como si fuera pura y simple siendo eficaz desde el pri-
mer momento, pero si se verifica aquél acontecimiento, cesa su eficacia
y, por ende, se termina o se resuelve la obligación como si nunca se
hubiera producido ningún efecto (artículo 1940, CCDF). Y tendrá, ade-
más, efectos retroactivos (artículo 1941, CCDF).
En este orden de ideas: i) el concebido tiene personalidad —sujeta
a condición resolutoria negativa—; ii) si nace no viable —es decir, si
se cumple la condición— se extingue su personalidad con efecto retro-
activo, — iii) si nace viable –es decir, si no se cumple la condición— la
personalidad existió desde la concepción y no desde el nacimiento.
Domínguez Martínez,61 por su parte, suscribe el mismo razonamiento y
sostiene que el ser humano tiene personalidad jurídica desde la concep-
ción porque desde entonces existe la vida humana. Todo ataque contra el
concebido es un atentado contra la vida humana perpetrado con todas
las agravantes, con prepotencia y total abuso de fuerza dada la absoluta
indefensión del nasciturus.
Considero que la explicación de Rojina Villegas, apoyada por Domínguez
Martínez y otros doctrinarios, es la que en verdad proporciona la solución
más razonable y convincente al problema del inicio de la personalidad
jurídica, pues en definitiva el concebido tiene personalidad jurídica para
los casos antes señalados lo cual no supone de ninguna manera una fic-
ción. Incluso, esta afirmación lleva a cuestionar y replantear la situación
que ha muerto si ha dejado descendencia”. Cabe decir que dicho artículo está vigente en
el Código Civil Federal.
60
Cfr. Rojina Villegas, Rafael, op. cit., pp. 160-162.
61
Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, op. cit., pp. 153 y 154.
340
jurídica del nasciturus en la actualidad, así como el alcance normativo

del principio citado principalmente en dos aspectos fundamentales: el pri-
mero, en la posibilidad de ampliar los supuestos en los que se le reconoz-
ca personalidad jurídica al concebido más allá de los casos patrimoniales
y; el segundo, en el recién despenalizado aborto en el Distrito Federal.62
En cuanto al primero, si, como se ha dicho, la personalidad es la ap-
titud para ser sujeto de derechos, éstos no tienen por qué ser de ín-
dole estrictamente patrimonial. También podría hablarse de una serie
de derechos humanos del nasciturus como, por ejemplo, el derecho a la
vida.63 En este sentido, véase el texto de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos64 ratificada por México el 3 de febrero de 1981.65
62
Decreto por el que se reforman los artículos 144, 145, 146 y 147 del Código Penal
para el Distrito Federal, y se adiciona un párrafo tercero al artículo 16 Bis 6, y se adiciona
el artículo 16 Bis 8 a la Ley de Salud del Distrito Federal, publicado en la GODF el 26 de
abril de 2007.
63
En una sentencia sumamente relevante del Tribunal Constitucional de España se
establece que al nasciturus no le corresponde propiamente el derecho a la vida pero que
sí es un bien jurídico constitucionalmente protegido desde la concepción. Véase Jurispru-
dencia Constitucional, núm. de referencia: 53/1985, tipo: sentencia, fecha de aprobación:
11/4/1985, publicación Boletín Oficial del Estado: 18/5/1985. Para Laura Palazzani,
el derecho está llamado a reconocer el cuerpo biológico humano como fuente intrín-
secamente normativa incluyendo, entre otros, los que sólo son perceptibles por micros-
copio en virtud de la común naturaleza humana. Agrega que cada cuerpo es una alteridad
jurídica fuerte que exige ser reconocida, tanto cuando no se es aún capaz de reivindicar
como cuando no se es ya capaz de reinvindicar sus propios derechos. Cfr. Palazzani, Laura,
“Bioética y derechos humanos”, en Ballesteros Jesús y Fernández Encarnación (coords.),
Biotecnología y posthumanismo, Navarra, Garrigues Cátedra-Thomson-Aranzadi, 2007, p.
400, The Global Law Collection. Sebag sostiene que un sistema jurídico coherente debe
comenzar por otorgar al concebido el primero de sus derechos: el derecho a la vida.
Sebag, Louis, Personnes physiques et des personnes morales avant leur naissance,
París, Librairie du Recueil Sirey, 1938. p. 39. En Cruz Ponce, Lisandro, op. cit. p. 33. Véase
también Guillén, Andrés E. y Keegan, Mirta N., op. cit. In fine.
64
Artículo 1.2 “Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”.
Artículo 4.1 “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente”.
65
En este punto conviene aludir la iniciativa de reforma constitucional aprobada en lo
general por el Senado de la República el 8 de marzo de 2011. Dicha iniciativa preten-
de, entre otras cosas, proteger y reconocer los derechos humanos incluidos tanto en la
Constitución como en los tratados internacionales en los que México haya sido parte. De
este modo, aunque el derecho a la vida desde la concepción no está contemplado por la
Carta Magna, el Estado Mexicano está obligado a protegerlo y reconocerlo en virtud del
reformado texto del artículo 1 constitucional y de la Convención Americana sobre Derechos
341
Y, en lo relativo al segundo, choca contra la lógica y coherencia

jurídica el hecho de que el nasciturus tenga personalidad jurídica para
ser, entre otros supuestos, heredero; pero, a la vez, no se le reconozca
y proteja el derecho a la vida. Esto sin lugar a dudas constituye una abe-
rración jurídica.
Para evidenciar tal incongruencia del sistema jurídico, en particular del
Distrito Federal, planteo los siguientes escenarios:
a) Según los artículos 1313, fracción II, y 1316, fracción I, del CCDF
por el hecho de haber dado muerte al autor de la sucesión, además
de las sanciones penales por homicidio —homicidio en razón de pa-
rentesco—, se pierde la capacidad para heredar. Las razones de estas
disposiciones son muy claras: nadie debe aprovecharse de su propio
hecho ilícito.
Piénsese en el hijo que al conocer las disposiciones testamentarias de
su padre en las cuales es el único beneficiario, es decir, es único y
universal heredero, decide matarlo para disfrutar de la herencia. El hijo
pierde —a modo de sanción civil por el acto ilícito— sus derechos here-
ditarios y, por tanto, se verifica el supuesto establecido en la fracción
IV del artículo 1599 para abrir la sucesión legítima y así llamar a otras
personas a efecto de darle continuidad a las relaciones activas y pasivas
del de cuius. En este caso, las reglas del derecho sucesorio tienen su
fundamento en el principio antes citado.
b) El artículo 145 del Código Penal para el Distrito Federal (CPDF)
tipifica como delito al aborto cometido después de la semana doce de
gestación. Esto obliga a preguntarse lo siguiente: ¿por qué sólo es delito
el aborto cometido después de las doce semanas de gestación? ¿Qué
diferencia existe antes y después de las doce semanas de gestación?
¿Por qué no es punible el aborto cometido antes de las doce semanas
de gestación cuando hay evidencia científica suficiente que demuestra la
existencia de vida humana? ¿El grado de protección jurídica del nasciturus
depende de la temporalidad del desarrollo fetal?
Humanos ratificada por México, aun la declaración interpretativa hecha en 1982, ratificada
en 2002. Finalmente, conviene aclarar que la iniciativa todavía tiene que aprobarse por
las legislaturas locales. Véase Gaceta Parlamentaria, año XIV, núm. 3162, anexo IV, 15 de
diciembre de 2010. También véase http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-32.html,
consultada el 11 de marzo de 2011.
342
Ahora piénsese en el padre que al recibir la noticia de que su mujer

está embarazada decide otorgar su testamento nombrando como único y
universal heredero a su único hijo el cual no ha nacido. Si el padre mue-
re durante el embarazo de la madre, el hijo recoge para sí la sucesión
siempre y cuando no se cumpla la condición antes enunciada. Pero
si la mujer por su avaricia y afán de riqueza aborta para ser ella quien
suceda en los bienes del marido en sucesión legítima, podría perder —a
modo de sanción civil por el acto ilícito— sus derechos hereditarios.
Se utiliza el pospretérito “podría” porque en todo caso depende del
momento en que se practique el aborto, ya que el artículo 1316, fracción
I, del CCDF señala que para que opere el supuesto de incapacidad es
necesaria la condena, es decir, la sentencia condenatoria para la madre
de haber dado muerte al hijo del autor de la sucesión, y esto sólo es ju-
rídicamente posible si se realiza después de las doce semanas de gesta-
ción. En otros términos, si la mujer aborta antes de las doce semanas
no hay delito y no hay condena y, en consecuencia, estará llamada a
suceder en los bienes de su marido en sucesión legítima aun cuando
se aprovecha de su propio hecho ilícito. Sólo si aborta después de la
semana doce es posible verificar el supuesto del artículo antes citado.
Lo anterior evidencia una incongruencia en el sistema jurídico a partir
del establecimiento arbitrario, sin razón jurídica ni científica, de las doce
semanas.
Inclusive es posible hacer la siguiente afirmación: la despenalización
del aborto antes de la semana doce de gestación desconoce totalmente
la existencia de vida humana aun después de esa semana. Véase el si-
guiente razonamiento:
En primer lugar, el artículo 123 del CPDF establece que el homicidio
es privar de la vida a otro y lo castiga de ocho a veinte años de prisión;
en segundo lugar, el artículo 130 del CPDF, en su fracción IV, tipifica las
lesiones y las castiga con pena de prisión de dos a cinco años cuando
éstas dejen cicatriz permanente y notoria en la cara y, en tercer lugar, el
ya citado artículo 145 del CPDF señala como sanción tres a seis me-
ses de prisión o de cien a trescientos días de trabajo a la comunidad.
En materia de sanciones el texto constitucional, en el artículo 22 párrafo
primero, consagra el siguiente principio: toda pena deberá ser proporcio-
nal al delito que sancione y al bien jurídicamente afectado; no obstante,
343
no existe proporcionalidad en los tipos penales citados. ¿Por qué una

persona puede ser castigada hasta con veinte años de prisión si mata a
otra, y la persona que aborta después de la semana doce sólo hasta seis
meses de prisión? Y, por último, ¿por qué es mayor la pena para las
lesiones que producen cicatriz que la establecida para el aborto? Con
esto se prueba con suficiente holgura la anterior aseveración.
Una vez que se ha analizado lo relativo al inicio de la personalidad
jurídica, en especial aquellas cuestiones que merecen mayor estudio ju-
rídico en la actualidad, ahora es preciso abordar lo concerniente al fin de
la personalidad jurídica.
B. Fin de la personalidad jurídica
Tal y como se dijo anteriormente, el artículo 22 del CCDF establece dos

supuestos normativos. Según el primero, que es el que ahora nos inte-
resa, la capacidad —y con ello la personalidad jurídica— se pierde con
la muerte. Esta norma en sí misma no representa conflicto alguno, pues
resulta lógico que la personalidad no puede extenderse más allá de la vida
de una persona.
El problema radica en determinar el momento en que ocurre la muer-
te, sobre todo, cuando el desarrollo de las ciencias médicas ha permi-
tido sustituir la mayoría de las funciones vitales y, en consecuencia,
controlar algunos de los procesos que solían conducir a la muerte, tales
como: la parada cardiaca, insuficiencia respiratoria, fracaso renal, equi-
librio metabólico, etcétera. Es hasta nuestros días cuando la medicina ha
comenzado a tener un control real y efectivo sobre la muerte.
En este nuevo escenario conceptos como “muerte natural” o “des-
ahucio” se transforman en “muerte intervenida” o “reanimación”. La muer-
te deja de ser una consecuencia natural de la vida y se convierte en el
fracaso de un proceso técnico-científico. Antes la única actitud ante la
muerte era dejar que sucediera, una vez que aparecían ciertos síntomas
no había otra elección más que morir de la mejor manera posible. Pero
con la aparición de las medidas de soporte vital tiene cabida un espec-
tacular intento de reanimación que se caracteriza muchas veces por la
instrumentalización del cuerpo y por el abandono del ser humano cuando
la medicina ha fracasado.
344
La posibilidad de mantener con vida a una persona ha aumentado, in-

dudablemente, el cuestionamiento moral de los conocimientos médicos y
su aplicación en pacientes concretos, y también ha provocado una revo-
lución conceptual en la medicina, en el derecho y en la bioética.
En este sentido, antes de ser posible la sustitución mecánica o artificial
de las funciones vitales, una persona se consideraba muerta cuando su
organismo no podía continuar espontáneamente con dichas funciones,
el criterio para establecer la muerte era la parada cardiorrespiratoria. Sin
embargo, en la actualidad el cese de las funciones vitales no siempre es
definitorio de muerte por lo que es necesario establecer nuevas reglas
científicas y jurídicas que digan cuándo una persona está muerta, de
este modo aparece el criterio de muerte cerebral o muerte encefálica.66
Al respecto, conviene precisar cuatro ideas fundamentales: i) el pri-
mer criterio permite establecer con bastante exactitud el momento de la
muerte, lo que no sucede con el segundo pues la muerte ocurre en un
periodo de tiempo ya que es un proceso biológico de degradación es-
tructural que por su complejidad no es posible establecer con exactitud
el momento o instante de la muerte;67 ii) la búsqueda de precisión sintác-
tica puede ir seguida de una imprecisión semántica, pues el término an-
glosajón brain death ha sido traducido literalmente como muerte cerebral;
sin embargo, la traducción correcta es muerte encefálica pues el cere-
bro solamente es una parte del encéfalo, los hemisferios cerebrales;68
iii) tanto la muerte cardiorrespiratoria como la muerte encefálica no son
dos formas de muerte, sino dos modos o criterios de llegar al diagnóstico
66
Véase Echeverría, Carlos et al., Grupo de Estudios de Ética Clínica de la Sociedad Mé-
dica de Santiago, “Diagnóstico de muerte”, Revista Médica de Chile, vol. 132, 2004,
p. 96. Trueba Gutiérrez, Juan Luis, “La muerte clínica: un diagnóstico y un testimonio”,
Anales de Sistema Sanitario de Navarra, vol. 30, núm. 3, 2007, pp. 57-70. Diccionario
médico, 3a. ed., México, Masson–Salvat,1995, p. 428. Elorza Martínez, Gustavo de, Dic-
cionario médico Zamora, Colombia, Zamora editores, 2006, p. 741.
67
Gracia, Diego, Como arqueros al blanco, Madrid, Triacastela, 2004, pp. 395-431.
Morrison, R. S., “Death: Process or event?” Science, núm. 173, 1971; Polaino-Lorente,
Aquilino, “Eutanasia y actitudes sociales”, Persona y Derecho, núm. 7, 1980, pp. 322 y
323, y Trueba Gutiérrez, Juan Luis, “Cerebro y persona. Reflexiones sobre la suficiencia
constitucional”, en Masiá, J. (ed.), Ser humano, persona y dignidad, Madrid–Bilbao,
Universidad Pontificia de Comillas–Desclée de Brouwer, 2005.
68
Escalante Cobo, José Luis, “ La definición de muerte”, en Gafo, Javier (ed.), Tras-
plante de órganos: problemas técnicos, éticos y legales, Madrid, Universidad Pontificia de
Comillas, 1996, Dilemas éticos de la medicina actual, núm. 10, p. 60.
345
de la muerte clínica, 69 y iv) clínicamente el criterio de muerte encefálica

solamente se utiliza cuando la persona está bajo un control asistido de
sus funciones cardiovasculares, es decir, cuando está en una unidad de
cuidados intensivos (UCI) y conectado a un respirador.70
Bajo esta perspectiva, la Ley General de Salud (LGS) en su artículo 343
contempla ambos criterios71 y, por ende, permite platear dos situaciones
clínicas. En primer lugar, la persona que muere sin haberse sometido
a medidas de soporte vital72 tal es el caso, por ejemplo, del paciente que
muere a consecuencia de una enfermedad crónica73 como la diabetes o
la hipertensión sin que sus funciones vitales hubiesen sido sustituidas
artificialmente. En esta situación tiene vigencia el criterio de parada
69
El diagnóstico de muerte se hace al comprobar signos negativos de vida y no
signos positivos de muerte toda vez que éstos son más tardíos y, si se espera su apar-
ición para diagnosticar la muerte, se crearían una serie de problemas de orden higiénico
y epidemiológico. Echeverría, Carlos, et al., op. cit., p. 97.
70
Trueba Gutiérrez, Juan Luis, “La muerte clínica: un diagnóstico y un testimonio”, op.
cit., pp. 57-70, y Trueba Gutiérrez, Juan Luis, Cerebro y persona. Reflexiones sobre la su-
ficiencia constitucional, op. cit.
71
Artículo 343, LGS. “Para efectos de este Título, la pérdida de la vida ocurre cuando
se presentan la muerte encefálica o el paro cardíaco irreversible. La muerte encefálica se
determina cuando se verifican los siguientes signos: I. Ausencia completa y permanente
de conciencia; II. Ausencia permanente de respiración espontánea, y III. Ausencia de los
reflejos del tallo cerebral, manifestado por arreflexia pupilar, ausencia de movimientos
oculares en pruebas vestibulares y ausencia de respuesta a estímulos nocioceptivos. Se
deberá descartar que dichos signos sean producto de intoxicación aguda por narcóticos,
sedantes, barbitúricos o sustancias neurotrópicas”.
72
Según el Hastings Center, el tratamiento de soporte vital consiste en toda intervención
médica, técnica, procedimiento o medicación que se administra a un paciente para retra-
sar el momento de la muerte, esté o no dicho tratamiento dirigido hacia la enfermedad de
base o el proceso biológico causal. Hastings Center.
Guidelines on the termination of treatment and the care of the dyling, Nueva York,
Briarcliff Manor, 1987.
En Monzón Marín, J. L. et al., “Recomendaciones de tratamiento al final de la vida en
paciente crítico”, Medicina Intensiva, vol. 32, núm. 3, 2008, p. 5. Son tratamientos de so-
porte vital los siguientes: la resucitación o reanimación cadiopulmonar (RCP), la ventilación
mecánica, los sistemas de depuración extrarrenal, los fármacos vasoactivos, la nutrición
artificial, los hemoderivados, etcétera.
73
La enfermedad crónica es aquella que suele comenzar paulatina y progresivamente
y que, por lo general, termina por disolución. La lisis de las enfermedades crónicas hace
entrar al paciente en lo que hoy se conoce como “etapa o fase terminal”, término utilizado
sobre todo en oncología. Una vez diagnosticada la “terminalidad” es necesario iniciar una
nueva estrategia en el manejo del paciente, es decir, la atención médica no va dirigida a la
curación sino a la paliación de síntomas y la promoción del mayor confort posible.
346
cardiorrespiratoria para diagnosticar la muerte del paciente y que, en

términos jurídicos, no representa problema alguno en cuanto al fin de la
personalidad puesto que se puede saber con bastante precisión el mo-
mento de la muerte.
Y, en segundo lugar, la persona que muere tras haberse sometido a
medidas de soporte vital tal es el caso, por ejemplo, del paciente que
muere a consecuencia de una enfermedad aguda74 como un traumatis-
mo craneoencefálico derivado de un accidente aun con la sustitución
artificial de sus funciones vitales. En esta situación, a diferencia de la
anterior, tiene vigencia el criterio de muerte encefálica para diagnosticar
la muerte del paciente y que es donde en realidad se presentan los
principales cuestionamientos relativos al fin de la personalidad jurídica.
Veamos un problema concreto.
¿Quiénes se encuentran en estado vegetativo aún son personas, es
decir, todavía tienen personalidad jurídica?
El estado vegetativo (EV) es el cuadro clínico caracterizado por in-
consciencia completa del enfermo, tanto de sí mismo como del entorno,
acompañado de ciclos de vigilia-sueño y con preservación completa o
parcial de las funciones autonómicas hipotalámicas y troncoencefálicas.75
El llamado persistent vegetative state suele traducirse al castellano
como “estado vegetativo persistente” (EVP); no obstante, es más correcto
usar el adjetivo permanente, ya que todo EV comienza siendo persis-
tente pero puede ser reversible o no serlo. De este modo, existe EV
permanente que le es consustancial la irreversibilidad y el EVP que es
reversible. El EVP es un diagnóstico, mientras que el EV permanente
es un pronóstico.76
74
La enfermedad aguda es aquella que surge de modo repentino y el tiempo su duración es
corto y limitado; además, termina por resolución. La crisis de esta enfermedad conlleva a lo
que se denomina “situaciones críticas” cuyo manejo es abordado por la “medicina crítica” o
“medicina intensiva” cuya característica básica es el uso masivo de las llamadas medidas,
técnicas o tratamientos de soporte vital. La distinción entre enfermedades crónicas y enfer-
medades agudas tiene como propósito facilitar el análisis del tema. Establecer tal diferencia
en la práctica es difícil ya que, por un lado, enfermedades crónicas pueden obligar a ingresar
a un paciente en la UCI y, por otro, la atención de los pacientes con enfermedades agudas
no se limita exclusivamente a curar o mantener con vida.
75
Multi-Society Task Force on PVS, “Medical aspects of the persistent vegetative
state”, The New England Journal of Medicine, vol. 331, núm. 20, noviembre de 1994.
76
Véase Cal, de la M. A. et al., “Rercomendaciones de la 6a. Conferencia de Consenso de
la SEMICYUC. Estado vegetativo persistente postanoxia en el adulto”, Medicina Intensiva,
347
Para la medicina, los pacientes en EV permanente no cumplen los

criterios de muerte encefálica (tienen reflejos del tronco y respiración es-
pontánea) ni los de muerte cardiorrespiratoria por lo que hay que consi-
derarlos como personas vivas. Aunque también hay quien considera que
debería incluírseles dentro del criterio de muerte encefálica, pues al
perder de modo total e irreversible la conciencia se puede afirmar que
están cerebralmente muertos.77
¿Quién se atrevería a enterrar a una persona que tiene los ojos abier-
tos, duerme, despierta, le late el corazón…? ¿Lo anterior significa que
están realmente vivos?
Las interrogantes médicas, bioéticas y jurídicas son numerosas, y no es
el objetivo de este trabajo tratar de dar respuesta a cada una de ellas;
sino solamente evidenciar que el avance de las ciencias médicas lleva
consigo la obligación de repensar los supuestos para determinar el fin de
la personalidad jurídica, principalmente en lo concerniente a las situacio-
nes en que no con suficiente claridad se puede diagnosticar la muerte y,
en todo caso, el tiempo en que ocurre la misma.
5. Conclusiones
Primera. En la antigua Roma no todos los seres humanos eran perso-

nas. La categoría de ser humano no era correlativa con la de persona
vol. 27, núm. 8, 2003, p. 545. Campos Romero, J. M., “El estado vegetativo”, en Cabré
Pericas, Ll. (coord.), Decisiones terapéuticas al final de la vida, Barcelona, Edika Med,
2003, p. 128.
77
La pérdida irreversible de las funciones corticales superiores, la conciencia y las funciones
cognitivas son necesarias y suficientes para diagnosticar la muerte. Véase Veatch, Robert
M., “The Definition of Death: Ethical, Philosophical and Policy Confusion”, Annals of the
New York Academy Sciences, vol. 315, noviembre de 1978. Youngner, S. J. y Bartlett E. T.,
“Human death and high technology: the failure of the whole-brain formulations”, Annals of
Internal Medicine, vol. 99, núm. 2, agosto de 1983, pp. 252-258. Cranford, R. E. y Smith,
D. R., “Consciousness: the most critical moral (constitutional) standard for human person-
hood”, American Journal of Law and Medicine, vol. 13, 1987. Wikler, D. y Weisbard, A. J.,
“Appropriate Confusion over «brain death»”, JAMA, vol. 261, núm. 20, noviembre de 1989,
p. 2246. Truog, Robert D. y Flacker, J. C., “Rethinking brain death”, Critical Care Medicine,
vol. 20, núm 12, deciembre de 1992, pp. 1705-1713. Wikler, Daniel, “Not dead, not dy-
ing? Ethical Categories and the Persistent Vegetative State”, The Hastings Center Report,
1998, pp. 41-47. Green, Michael, B. y Wikler, Daniel, “Brain Death and Personal Identity”,
Philosophy and Public Affairs, vol. 9, núm. 2, 1980, pp. 105-133.
348
en sentido jurídico. Para ser persona se debían tener con una serie de
cualidades establecidas por el ius civile.
Segunda. Conforme al derecho romano ser persona no comportaba te-
ner personalidad jurídica como la comprendemos ahora, sino solamente
el hecho de ser miembro de una comunidad.
Tercera. Para el derecho romano el sujeto de derecho por antonoma-
sia era el paterfamilias en tanto que era un ser humano libre, ciudadano
romano y sui iuris. Es decir, aunque el término “personalidad jurídica”
como tal no existía en ese derecho; para fines didácticos, cabe decir
que sólo el paterfamilias tenía personalidad jurídica. Sin embargo, exis-
tían otras personas —sin esa “personalidad jurídica”— con la posibilidad
de participar de algún modo en la vida jurídica siempre y cuando fuesen
seres humanos libres como, por ejemplo, el infante maior.
Cuarta. Por lo que hace a la capacidad de obrar, la pubertas y la po-
sibilidad de conducirse deliberadamente en las relaciones jurídicas mar-
caban el inicio de ésta. No obstante, de modo excepcional se permitía
la realización de ciertos actos, en primer lugar, a quienes todavía no
alcanzaban la madurez sexual y, en segundo lugar, a los que aun siendo
maduros no podían conducirse por sí mismos. En ambos casos, sola-
mente bajo la premisa de que el acto fuera para su beneficio patrimo-
nial, es decir, que lo enriquecieran.
Quinta. En el derecho romano el patrimonio es lo esencial en tanto
que la persona lo accidental; por tanto, la protección del nasciturus
conforme al principio consagrado por el Digesto, que reza: “el concebido
se tiene por nacido para todo lo que le sea favorable” debe entenderse
como una protección en sentido patrimonial y, “lo que le sea favorable”,
como un enriquecimiento patrimonial que le sea legítimo. Ésta es la ra-
zón por la que, a partir de entonces, se establecen limitativamente los
supuestos en los que se le tiene por nacido.
Sexta. La tendencia del derecho romano es facilitar lo más posible el
enriquecimiento patrimonial lícito de la persona y, de igual forma, pro-
tegerlo de actos que lo disminuyan. En este sentido, es evidente la fle-
xibilidad de las reglas aplicables a los actos encaminados a incrementar
el activo patrimonial, o bien a disminuir su pasivo y, a la vez, la rigidez
de las reglas aplicables a los actos que se dirigen a disminuir el activo
patrimonial, o bien a incrementar su pasivo.
349
Séptima. En la actualidad, el sustento material de la personalidad ju-

rídica está en la ley, por ello se dice que es una atribución del Estado. Sin
embargo, su base formal se fundamenta en la dignidad del ser humano
como fin en sí mismo, razón por la cual se afirma que es un mero acto de
reconocimiento estatal. De cualquier forma, la personalidad jurídica, ya
sea en sentido material o formal, no debe ni puede quedar al arbitrio
de la autoridad estatal.
Octava. Es común que la legislación y algunos doctrinarios confundan
la personalidad jurídica con la capacidad. Ambos son conceptos íntima-
mente relacionados, pero no sinónimos. La personalidad es la aptitud para
ser sujeto de derechos y obligaciones, es decir, es la idoneidad del suje-
to para ser titular de relaciones jurídicas. Además, la personalidad no es
susceptible de medición en grados, no se puede ser más o menos perso-
na. La capacidad, por su parte, es una de las características inherentes
a la personalidad que hace posible su funcionalidad en la realidad jurídi-
ca. En otras palabras, la capacidad es la medida de la idoneidad para
determinar por acto propio el contenido de las relaciones jurídicas. La
capacidad, a diferencia de la personalidad, si admite gradación; es decir,
teniendo personalidad jurídica se puede tener más o menos capacidad.
Novena. Existe suficiente evidencia científica en el campo de la em-
briología que demuestra que la vida humana inicia desde el momento de
la concepción o fecundación, es decir, desde que se fusionan los gametos
masculino y femenino.
Décima. En lo relativo al inicio de la personalidad jurídica, el CCDF se
caracteriza en: i) que adopta la teoría del nacimiento, y ii) a consecuencia
de lo anterior en razón de la influencia romana, que la protección del
nasciturus es eminentemente patrimonial.
Décima primera. Aun cuando la protección que ofrece en CCDF al
nasciturus es eminentemente patrimonial, se justifica plenamente su
personalidad jurídica; pues para que se adquieran derechos patrimonia-
les es requisito sine qua non tener personalidad jurídica que, en el caso
del nasciturus, está sujeta a una condición resolutoria negativa de que no
nazca viable.
Décima segunda. En las condiciones jurídicas y sociales actuales que
se caracterizan por la evolución de las ciencias médicas, de los derechos
humanos y de la filosofía del derecho al principio del Digesto que ha
350
influido en la legislación civil de occidente ya no se le puede dar una

interpretación y aplicación restrictiva al ámbito patrimonial, “lo que le
sea favorable” ahora debe entenderse, además —y quizá con mayor
importancia—, como una protección ontológica.
Décima tercera. De acuerdo con las reformas constitucionales apro-
badas por la Cámara de Senadores en materia de derechos humanos
(pendientes de aprobación por las legislaturas locales) el nasciturus
tiene derecho a la vida desde la concepción. Por tanto, i) la protección
estatal ya no se limita al aspecto patrimonial; ii) su personalidad jurídica
rebasa los supuestos de antaño, y iii) el aborto, aun cometido antes
de las 12 semanas de gestación, es violatorio del derecho a la vida.
Esto en virtud de que: i) el nuevo texto del artículo 1 constitucional abre
la posibilidad garantizar derechos humanos no reconocidos expresamente
en la Constitución siempre que estén contenidos en tratados internacio-
nales suscritos por México, y ii) la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos ratificada por México reconoce el derecho a la vida desde
la concepción.
Décima cuarta. Las “doce semanas” como criterio para definir la lici-
tud/ilicitud del aborto es a todas luces arbitrario, pues no obedece a
ninguna razón jurídica ni científica.
Décima quinta. La muerte como supuesto para la pérdida de la perso-
nalidad no es objeto de discusión. La controversia, tanto médica como
jurídica, está en determinar el momento en que ocurre la muerte, sobre
todo, cuando la ciencia médica de nuestros días permite sustituir la
mayoría de las funciones vitales y controlar algunos procesos que antes
conducían inevitablemente a la muerte.
Décima sexta. Antes de que aparecieran las medidas de soporte vital
el criterio para determinar la muerte de una persona era la parada car-
diorrespiratoria. Sin embargo, al ser posible sustituir la mayoría de las
funciones vitales ahora el criterio es el de muerte encefálica.
Décima séptima. Tanto el criterio de parada cardiorrespiratoria como
el de muerte encefálica están regulados actualmente por la LGS toda
vez que no son dos formas distintas de muerte, sino dos modos o cri-
terios para diagnosticar la muerte de una persona de acuerdo con las
características clínicas propias de cada caso.
351
Décima octava. Los pacientes en estado vegetativo persistente plan-

tean una situación desconcertante para la medicina, la bioética y el de-
recho ya que no cumplen ninguno de los dos criterios para diagnosticar
la muerte. Por otro lado, hay que recordar que el diagnóstico de muerte
se hace al comprobar signos negativos de vida y no signos positivos de
muerte. Por tanto, difícilmente se podría justificar que por el hecho de en-
contrarse bajo esas condiciones clínicas han dejado de ser personas.
Décima novena. El jurista no con poca frecuencia da por sentado el
alcance y operatividad de muchas instituciones jurídicas; no obstante, lo
que ya damos por pensado comúnmente resulta lo más difícil de analizar,
argumentar y justificar. En este sentido, la personalidad jurídica no debe
tener el tratamiento como si se tratare de un tema agotado y ajeno a
toda realidad histórica, social o científica; por el contrario, los aconteci-
mientos sociales contemporáneos, la profundidad en la reflexión filosó-
fica que se ha alcanzado, los nuevos descubrimientos de la medicina, la
evolución en el reconocimiento y protección de los derechos humanos, las
aportaciones que ha hecho la bioética al derecho, etcétera. deben ser
ahora más que nunca cartas de navegación que orienten la vigencia
y contenido de las instituciones jurídicas sin olvidar el ineludible afán
de justicia.
352
El contrato, elemento constante en el devenir

humano, pasado, presente y futuro
Contract, constant element in human evolution:
past, present and future
Víctor Amaury Simental Franco*

RDP
Cuarta Época,
Año I, Núm. 2,
Julio-Diciembre
de 2012
RESUMEN
El contrato es una institución jurídica presente en prácticamente todas las
naciones contemporáneas, con las adecuaciones temporales correspon-
dientes. Pueden encontrarse antecedentes claros de contratos desde la
prehistoria humana. La evolución del contrato corre paralela a la respec-
tiva de la humanidad. Se describe el progreso del contrato siguiendo las
etapas de la historia universal con mayor aceptación: Edad Antigua, Edad
Media, Edad Moderna y Edad Contemporánea. Debido a los cambios tan
vertiginosos que está experimentando la sociedad de nuestros tiempos,
inundada de invenciones tecnológicas y de un avance sin precedentes en
la ciencia, son múltiples las perspectivas de desarrollo que puede asumir
el contrato en el futuro. En el presente, el autor sólo se aboca a desarrollar
el binomio Internet y contrato.
PALABRAS CLAVE: contrato, historia, Roma, evolución, Internet.
ABSTRACT
The contract is a legal institution, and it is present in practically all con-
temporary nations, with the corresponding temporary adjustments. Human
prehistory background of contracts can be easily found. The evolution of
the contract is parallel to mankind evolution. The author describes the pro-
gress of the contract according to the commonly accepted stages of world
history: Ancient, Medieval, Modern and Contemporary. Derived from rapid
changes experienced by society nowadays, flooded with technological in-
* Catedrático de la Facultad de Derecho de la UNAM. simental_franco@yahoo.com.mx.
353

VÍCTOR AMAURY SIMENTAL FRANCO
ventions and unprecedented progress in science, there are multiple pos-

sible development perspectives of the contract. In the present the author
focuses on the Internet and contract binomial.
KEY WORDS: contract, history, Rome, evolution, Internet.
Sumario
1. Preámbulo
2. Prehistoria y Edad Antigua
3. Roma
A. Delimitación teórico-conceptual
B. Definición de contrato
C. El formalismo romano
D. El consensualismo en Roma
4. Edad Media
A. Transición
B. La Alta Edad Media
C. La Baja Edad Media
5. Edad Moderna
A. España
B. Otros países de Europa occidental
6. Edad Contemporánea
A. Liberalismo
B. Socialismo
7. El presente del contrato
8. Contrato e Internet
A. Régimen legal de los contratos vía Internet en México
B. Problemática subsistente en la legislación mexicana
1. Preámbulo
Debemos advertir que aun cuando partimos desde la Edad Antigua para
dar inicio al estudio formal de la institución que motiva el presente trabajo,
no debe negarse que diversos grupos humanos habían alcanzado un alto
354
EL CONTRATO, ELEMENTO CONSTANTE...
grado de desarrollo antes de la invención de la escritura, por lo cual ofre-

cemos una referencia a la etapa prehistórica del hombre en lo relacionado
al acuerdo como género y en específico al contrato.
Rosas Benítez, consolida lo antes expresado, cuando expone,
no puede sostenerse que algún estado de civilización humana haya ca-

recido de principios jurídicos, por rudimentarios que se les suponga...
Por el contrario, la vida humana situada en cualquier etapa que al azar
se elija, estará siempre determinada por relaciones interhumanas, aún
cuando sean del todo primitivas... el derecho está presente en la natura-
leza social del hombre y sus manifestaciones siempre serán necesarias.1
2. Prehistoria y Edad Antigua
El mayor periodo de tiempo de existencia de la humanidad lo ha pasado

en la etapa conocida como prehistoria; sin embargo, durante tan largo
estadio el ser humano sentó las bases para salir de la barbarie origina-
ria, realizo múltiples descubrimientos y aplicación de los mismos, que le
permitieron llegar a la brillantez que el mundo antiguo legó a la posteri-
dad; por lo cual podemos inferir que las necesidades humanas (dadas
las adversas condiciones en las que se desenvolvía el ser humano de los
primeros tiempos) requerían para lograr subsistir: del trabajo común, de
la suma de esfuerzos individuales en beneficio de la colectividad, en otras
palabras: un acuerdo de voluntades (es decir múltiples acuerdos), la gran
socialización humana.2
Para las diversas ciencias abocadas al estudio del hombre de la anti-
güedad, si la humanidad sobrevivió fue por una razón, el entendimiento,
es decir el acuerdo, el convenio social primitivo; aquel que permitía dis-
poner a favor de todos de los satisfactores indispensables para subsistir;
aquel que dispuso la incipiente división del trabajo, en torno a las capaci-
dades del individuo (edad, sexo, vigor, experiencia, etcétera) y a las nece-
sidades de la comunidad.
1
Rosas Benítez, Alberto, Historia del derecho, Guadalajara, Facultad de Derecho Universi-
dad de Guadalajara, sin año de edición, p. 19.
2
Cfr. Engels, Federico, El papel del trabajo en la transformación del mono en hombre,
México, Exodo, 1999, pp. 5-7.
355
El acuerdo primigenio al que aludimos fue interior al grupo, dirigido

por los miembros de la tribu o clan hacia ellos mismos, pero los encuen-
tros que se daban entre unos grupos y otros, también debían concluir en
acuerdos; la falta de entendimiento absoluto entre los primeros grupos
humanos hubiera finalizado en el auto-exterminio de la especie, sin em-
bargo nuestra propia existencia comprueba la prevalencia del entendi-
miento, del acuerdo sobre la discordia.
El pastoreo y posteriormente la agricultura fueron descubrimientos que
significaron pasos agigantados rumbo a la civilización; pero tales descu-
brimientos no se debieron exclusivamente al azar, sino del frecuente in-
tercambio de bienes y de ideas que los pueblos prehistóricos llevaron a
cabo. Es bastante ilustrativo lo que al respecto nos dice Margadant: “La
agricultura sedentaria añade al panorama jurídico el derecho de propiedad
y posesión. La prosperidad de los sectores sedentarios atrae a los invaso-
res. De la guerra nace la esclavitud de los conquistados y así se complica
la estratificación social... Esta división del trabajo provoca la necesidad de
un comercio...”.3
El acto mercantil por excelencia, lo fue el intercambio: el trueque (pre-
cedente, aún vigente en varias regiones del planeta, del actual contrato
de permuta). Los antecedentes más remotos que podemos encontrar del
contrato se ubican en los albores de la humanidad, y que ha sido el con-
trato un hecho social, antes que jurídico, determinante para el devenir de
la humanidad. Alrededor del 3400 a. C. en la región que hoy conocemos
como Mesopotamia surge la escritura y con ello inicia la etapa histórica
de la humanidad.4
Si bien, los precedentes directos sobre el contrato moderno en la Edad
Antigua provienen de Roma, ésta a su vez elaboró sus instituciones so-
ciales (y en consecuencia jurídicas) por intercambios culturales (principal-
mente con los griegos y los etruscos) los cuales a su vez, también fueron
influenciados por otras culturas (las primeras grandes civilizaciones, las
del Medio Oriente, en especial las asentadas en la región Mesopotámica y
Egipto), que nos remiten al gran principio lógico-jurídico de que, la causa
3
Margadant S., Guillermo Floris, Introducción a la historia universal del derecho, Jalapa,
Universidad Veracruzana, 1974, t. I, p. 34.
4
Cfr. Asimov, Isaac, El Cercano Oriente, Historia Universal Asimov, México, Alianza Edito-
rial, 1983, p. 29.
356
de la causa es causa de lo causado; en este sentido aquellos pueblos que

alcanzaron primeramente el grado de civilización, fueron también quienes
primeramente regularon el acuerdo obligatorio.
El hecho de que esas primeras civilizaciones no hayan reglamentado
sistemáticamente la materia de los contratos (como tampoco lo harían
los romanos) no es óbice para reconocer que tales pueblos conocieron,
aplicaron y regularon al acto jurídico que hoy en día denominamos con-
trato, lo hicieron casuísticamente, es cierto, pero también es verdad que
conocieron y dieron los primeros pasos para reglar bajo una concepción de
justicia y legalidad al acuerdo obligatorio.5
3. Roma
A. Delimitación teórico-conceptual
El estudio del contrato con base en el tratamiento que el derecho romano

le dio, acarrea problemas difíciles de solventar, de entrada por el hecho
de que por derecho romano se entiende mucho, ya que tuvo una vigencia
plena hasta el año 476 de nuestra era, en la parte occidental del Imperio
romano, y en la parte oriental (bizantina) todavía diez siglos más (1453),
y aún posterior a esta fecha el conjunto de reinterpretaciones que se han
hecho y que bajo una óptica bastante circunscrita incluiría, por lo menos,
a la pandectística alemana.
Al problema que significa señalar una fecha límite de vigencia temporal
del derecho romano, se le debe añadir el incluso más problemático de de-
finir cuándo da inicio (retrotrayéndonos a fechas perdidas en la historia)6
5
Cfr. Rosas Benítez, Alberto, op. cit., p. 131. “Los egipcios, babilonios, asirios, hebreos e
hititas, prácticaron (sic) actos jurídicos que aunque se asemejan a contratos propiamente
dichos, no los son en el fondo, pero en cambio usaron otros muchos cuya identidad con-
tractual no deja lugar a dudas, pues la voluntad de las partes se hizo presente especifican-
do la manera en que se obligaban... Sin embargo, dichos pueblos no llegaron a tener un
concepto teórico y doctrinario sobre la naturaleza general de los contratos, no obstante que
la necesidad social y el grado de civilización que habían alcanzado, los impulsara a trabar
relaciones de tipo contractual bien definido”.
6
Y esto es así porque el pueblo romano (como prácticamente todo gran pueblo en la his-
toria de la humanidad) rescribió su historia al convertirse en la gran nación conquistadora
y dominadora del mundo, en este caso, lo relativo a sus orígenes desde el punto de vista
357
debido a que el año 753 a. C. probablemente representa más una fecha

mítica que una fecha verídica respecto a la fundación de Roma.
Dentro de este inmenso lapso es lógico entender que el tratamiento
dado a las instituciones jurídicas que integraron este ordenamiento ju-
rídico fue diverso, ello debido a innumerables causas sociales, políticas,
económicas, etcétera.
Petit indica cuatro periodos en los cuales puede dividirse el desarrollo
del derecho privado romano: 1. De la fundación de Roma a la ley de las
XII tablas; 2. De la ley de las XII tablas al fin de la República; 3. Del adve-
nimiento del Imperio a la muerte de Alejandro Severo; 4. De la muerte de
Alejandro Severo a la muerte de Justiniano.7
El derecho romano no termina su desarrollo con la caída del Imperio Ro-
mano de Occidente ni con el correlativo de Oriente. Desarrolla dicho plan-
teamiento Argüello en los siguientes términos: “es imposible en un derecho
en permanente evolución, de establecer en el lento y complejo proceso del
devenir del derecho romano líneas tajantes y definidas, momentos crono-
lógicos netamente separados en que se destaquen matemáticamente, por
así decirlo, el fin de un ciclo y la siguiente iniciación de otro”.8
Estamos hablando de la evolución histórica enfocada en una sola de
las manifestaciones humanas, en este caso el derecho, y en particular el
contrato; es por ello que, en la medida de lo posible, cuando se aborden
temas del tratamiento que los romanos dieron al contrato lo haremos to-
mando en cuenta las puntas intelectuales que alcanzaron.
B. Definición de contrato
Es paradigmático que Roma constituye la gran fuente en torno a la cual

se han alimentado la mayoría de los ordenamientos jurídicos del mundo
“histórico-oficial” de Roma, nos remiten simple y llanamente a la leyenda, seguramente los

modernos descubrimientos arqueológicos y paleontológicos aporten datos más fidedignos
de los primeros tiempos de los romanos, que lo que ellos mismos desde la República hayan
sabido sobre sí mismos.
7
Petit, Eugene, Tratado elemental de derecho romano, 10a. ed., trad. José Fernández
González, México, Porrúa, 1993, pp. 27 y 28.
8
Argüello, Luís Rodolfo, Manual de derecho romano, 3a. ed., Buenos Aires, Astrea, 2002,
p. 23.
358
occidental,9 sus juristas culminaron una excelsa teoría de las obligaciones

y, aunque fuese casuísticamente, en gran medida la materia de los contra-
tos, arrojando múltiples principios que aún hoy en día constituyen la base
contemporánea de la teoría del contrato.
El origen etimológico de la palabra contrato10 también procede de Roma
(del latín contractus), pero igualmente en Roma el contrato sufrió una cons-
tante evolución; por otro lado encontramos que los romanos (o en su caso
los neoromanistas) fueron los que vislumbraron posiblemente primero, que
el contrato no sólo es una acto jurídico fuente de obligaciones, sino que
también, a su vez, establece una norma jurídica individualizada, “...se dice
que los contratos son ley para quienes los celebran (lex inter partes)”.11
Los romanos no elaboraron una definición de contrato,12 el tratamiento
que le dieron a este fue más de tipo casuístico que genérico, en conse-
cuencia tal y como lo expresa Fernández de Buján,13 tampoco “elaboraron
una categoría general y abstracta que recogiese esta noción jurídica”14
y como todas las instituciones que conforman lo que hoy denominamos
como derecho romano, su desarrollo fue de manera paulatina, hasta cul-
minar en el pedestal en torno al cual se han construido las modernas teo-
rías jurídicas, en este caso las contractualistas. En el mismo sentido se
expresa Ortega, y dice que el contrato es:
el acuerdo celebrado por las partes con el fin de crear un vínculo obliga-
torio; sin embargo, no todo acuerdo de voluntad era considerado con-
trato, sino sólo aquellos acuerdos calificados expresamente como tales.
9
Petit, Eugene, op. cit., p. 17.
10
Contractus es la expresión sustantivizada del verbo contrahere que significa contraer:
Contrato significa entonces, “lo contraído”. Cfr. Fernández de Buján, Federico, Sistema
contractual romano, 3a. ed., Madrid, Dykinson, 2007, p. 103.
11
Si bien esta idea de considerar al contrato no solamente como un acto jurídico fuente de
obligaciones, sino a su vez como una norma jurídica individualizada sería en exceso aventu-
rado atribuirla a los romanos, García Máynez le da un soporte latinizado a tal supuesto en
su obra Introducción al estudio del derecho, 47a. ed., México, Porrúa, 1995, p. 85.
12
Sin embargo, en el Digesto refiriéndose a la convención podemos encontrar la siguiente
propuesta normativa: “convienen los que de diversos puntos se reúnen y van a un mismo
lugar; así también los que, por diversos movimientos del ánimo, consienten en una misma
cosa, esto es, se encaminan a un mismo parecer”. Digesto libro 11, ley 1, párrafo 3, título 14.
13
En el mismo sentido, cfr. Guarino (coord.), Dizionario Giuridico Romano, 3a. ed., Nápo-
les, Edizioni Simone, 2003, pp. 124 y 125.
14
Fernández de Buján, Federico, op. cit., p. 109.
359
De ahí la tipicidad del contrato romano, con la ulterior consecuencia que

a diferencia del derecho moderno, en Roma no es posible, al menos en
derecho clásico, dar una definición abstracta de contrato, sino sólo ofre-
cer una enumeración concreta de las singulares figuras contractuales
que, según Gayo 3,89, se agrupan en cuatro categorías verbales, litera-
les, reales y consensuales.15
Por otro lado, Arangio-Ruíz define a los contratos en los términos si-
guientes:
se llaman contratos aquellos negocios jurídicos bilaterales del ius civi-

le (en antítesis al pretorio), destinados para producir obligaciones: sea
que en el pensamiento de los antiguos prevalezca la idea de acuerdo
de voluntades o consentimiento (lo que ocurre solamente en los con-
tratos consensu), sea que la intención de obligarse o de obligar a otro
frente a sí se trasfunda íntegramente en el uso de determinadas formas
(contratos verbis y litteris) o en la entrega de ciertas cosas corporales
(contratos re).16
Grandes romanistas, como Margadant, coinciden en atribuirle al nexum

—vinculo generador de obligaciones— la categoría de ser el acto prísti-
no con los atributos jurídicos necesarios para reconocerle la calidad de
contrato, en otras palabras, para muchos es el antecedente más antiguo
directo del contrato moderno.
Básicamente el nexum —cuando se cumplía con la solemnidad del
nexum o del mancipium que las palabras que se pronuncien sean ley—
consistió en un forma primitiva de préstamo, se discute la naturaleza con-
tractual de esta figura, toda vez que el antiguo derecho romano contem-
plaba como sanción para el incumplimiento en este acto, una especie de
maldición que se refleja en torno a la siguiente manifestación: “si el deu-
dor no me reembolsa, sea damnatus”. Contemporáneo del nexum es la
mancipatio, inicialmente puede equipararse a una compra-venta, es decir
fue el modo arcaico de adquirir la propiedad. “Este modo de solemne de
15
Ortega Carrillo de Albornoz, Antonio, Derecho privado romano, Madrid, Ediciones del
Genal, 2007, pp. 253 y 254.
16
Arangio-Ruiz, Vicencio, Instituciones de derecho romano, 10a. ed., trad. José M. Cara-
més Ferro, Buenos Aires, Depalma, 1986, p. 331.
360
adquirir es sólo eficaz respecto de res mancipi y entre ciudadanos roma-

nos...se requiere para él la presencia de cinco testigos, las dos partes, un
libripens (portabalanza), una balanza y un pedazo de bronce (símbolo del
precio, recuerdo de una época premonetaria)”.17
C. El formalismo romano
La historia del derecho nos muestra que en toda sociedad que emprende
la elaboración de un orden jurídico sistematizado, y que además ha sufri-
do por la violación de las normas jurídicas a manos de quienes hasta ese
entonces han detentado el poder público, presenta una extrema rigidez
en dichas normas jurídicas y en las manifestaciones de las mismas. Los
romanos no escaparon a esta regla, ni tampoco una de sus manifestacio-
nes, en este caso el contrato.
Es por ello que, en los primeros tiempos, en Roma el convenio (el acuer-
do en sentido lato) no es suficiente para generar obligaciones, es decir,
para que tenga relevancia jurídica, para que tal acuerdo generara conse-
cuencias jurídicas era menester, que fuera manifestado conforme a las
reglas, fórmulas —formas— que la ley exigía, si se omitía el cumplimiento
de tales disposiciones, la sanción podía variar dependiendo del tipo de
transgresión, desde una nulidad (convalidable en algunos casos) hasta la
inexistencia, sin embargo la sanción más grave era que dejaba de producir
una situación jurídica amparada por acciones procesales (otro aspecto de
la inexistencia).
En tal sentido se manifiesta Sohm:
a través de su historia, el Derecho romano se mantiene fiel al princi-

pio de que no toda promesa contractual es válida y exigible, sino que
precisa la existencia de su fundamento jurídico —causa civilis— para
contrastar y hacer ejecutivo en Derecho el consentimiento que sirve de
base a la obligación… contrato no es todo acuerdo de voluntad, sino
exclusivamente aquel que da base a obligaciones sancionadas por una
acción.18
17
Margadant S., Guillermo Floris, El derecho privado romano, 12a. ed., México, Esfinge,
1983, p. 263.
18
Sohm, Rodolfo, Instituciones de derecho privado romano, historia y sistema, trad. de
361
Dice Bonfante que las causas que se manifiesten sin las formas legales
para constituir un contrato, “se presentan en el derecho romano como
excepciones”.19
D. El consensualismo en Roma
El paso dado entre el formalismo, elevado a solemnidad, que rigió al con-

trato al consensualismo tuvo como punto intermedio el reconocimiento de
los contratos reales; éstos ya no requerían como elemento esencial para
el reconocimiento de eficacia jurídica a la solemnidad, simplemente con
la entrega de la cosa objeto del contrato se perfeccionaban. Coincidimos
con Néstor De Buen en cuanto a que esta especie de contratos, “si bien
no sancionan situaciones nuevas, ya que no cabe duda de que antes que
aparezcan en la vida jurídica como figuras nominadas, existían las necesi-
dades y las operaciones mismas que las identifican, en cambio las resuel-
ven con mayor eficacia”.20
La sucesiva y lógica evolución que tuvo el derecho romano respecto del
contrato derivó en el reconocimiento de:
exaltar el acuerdo —conventio, consensus—,21 erigiéndolo en requisito

dominador. En el Derecho justinianeo, contrato es todo acuerdo capaz
de constituir a una persona en deudora de otra. Refiérese el acuerdo a
toda suerte de negocios, ya se encaminen a la constitución de obligacio-
nes o de derechos reales, ya a la modificación o extinción de cualquier
relación jurídica.22
En los contratos donde el elemento forma ha ya perdido su papel pre-

dominante para la perfección del contrato, “el consentimiento opera... de
Wenceslao Roces, México, Ediciones Coyoacán, 2006, p. 216.

19
Bonfante, Pedro, Derecho romano, 5a. ed., trad. de Luís Bacci y Andrés Larrosa, Madrid,
Instituto Editorial Reus, Madrid, 1979, p. 410.
20
De Buen Lozano, Néstor, La decadencia del contrato, 3a. ed., México, Porrúa, 2000,
p. 9.
21
No obstante, debe tenerse presente la máxima latina: Nudum pactum obligationem non
parit, que podemos entender como: ningún simple pacto genera obligación.
22
Iglesias, Juan, Derecho romano. Instituciones de derecho privado, México, Esfinge,
1997, p. 401.
362
tal modo que bastará que se establezca sobre la cosa y el precio para que
surja la obligación, aun cuando ésta pueda quedar aplazada o condicio-
nada por voluntad de las partes”.23 No obstante menciona Sohm que fue
por excepción el reconocimiento al consentimiento simple como elemento
básico para la conformación de los contratos.24
4. Edad Media
A. Transición
Prácticamente es unánime la coincidencia de señalar la caída del Imperio

Romano de Occidente (476 d. C.) como la fecha o momento enfático que
indica el fin de la Edad Antigua.
El contrato, institución que en los postreros tiempos del Imperio roma-
no de Occidente alcanzó la cima, que solamente sería superada por la
reglamentación ofrecida por el denominado “Código Napoleón” muchos
siglos después, entró en la Edad Media en una relativa regresión hacia es-
tadios más primitivos. El conjunto de hechos aislados que marcan el paso
de una época de la historia de la Humanidad a otra, explican mejor, el por-
qué de la regresión en muchos aspectos, del contrato a tiempos arcaicos:
— El aislamiento de la Humanidad en comunidades reducidas, aje-

nas a intercambios culturales; clara muestra de esta realidad es el
hecho de que en un lapso de tiempo relativamente corto, la iden-
tidad lingüística que representaron el latín (y su versión popular el
latín vulgar) para toda la región Mediterránea, se transformaron en
la gran variedad de lenguas (italiano, rumano, portugués, francés,
catalán, castellano, por mencionar algunas) que hoy existen en esa
región, lenguas que se gestaron durante la Edad Media, gracias al
aislamiento, y que derivaron en idiomas netamente diferenciados
entre sí, y de la lengua madre que les dio origen.
23
De Buen Lozano, Néstor, op. cit., p. 11.
24
Sohm, Rodolfo, op. cit., p. 234.
363
— Así como la invasión de grupos bárbaros25 (eslavos, germanos, hu-

nos, etcétera) que conquistaron a los descendientes directos de los
romanos, con la consiguiente “corrupción” que sufrieron las evolu-
cionadas instituciones jurídicas, heredadas de Roma por el inter-
cambio cultural que ello conllevo con las correlativas de los pueblos
bárbaros.
La suma de todos estos factores derivó en una época en la cual efec-

tivamente hubo cambios, pero fueron de manera sosegada e inicialmente
significaron para el contrato, en específico, una innegable regresión a so-
luciones muchísimo más rigurosas, a una formalidad ya superada y a una
limitación franqueada por la concepción dominante de la vida y de la so-
ciedad, existente en tales tiempos.
Siguiendo a Néstor de Buen es posible resumir que:
La Edad Media no aporta novedades importantes en la evolución del

contrato. Las condiciones económicas precarias en que se desenvuelve,
la guerra constante, la escasez de comunicaciones y una cultura que se
encierra en los monasterios, impiden que el derecho privado y su institu-
ción esencial, el contrato, puedan avanzar en forma notable por encima
de la evolución del derecho romano.26
No obstante lo anterior, el derecho canónico “enriqueció” de diversas

maneras al contrato, en cuanto que la doctrina cristiana sensibilizó las re-
glas de cumplimiento del contrato, en torno a una concepción mucho más
humanitaria del ordenamiento jurídico, la flexibilización de la norma jurídi-
ca no necesariamente incide en un mejoramiento real de las condiciones
sociales de la comunidad.
Aun cuando, en general la teoría del contrato no tiene un desarrollo
notorio en esta época, hay un aspecto singular que merece atención, el
25
Debemos aclarar en este punto que el uso de la palabra “bárbaro” tiene una conno-
tación relacionada con su origen histórico y etimológico, es decir más como sinónimo de
extranjeros que fue la denominación utilizada por los mismos romanos; que usada en un
sentido despectivo, más cercana al significado del español moderno, punto más que aleja-
do de nuestro deseo en esta elaboración. Los pueblos bárbaros, aludidos como si fuesen
una unidad, en los hechos no lo eran así, tenían diversos orígenes, pero principalmente
podemos decir que tenían raíces germánicas, eslavas y de los hunos.
26
364
contrato feudal. Es complicado discernir si éste contrato dio origen a la

forma de desarrollo social de esta etapa de la historia, o si ya, una vez ins-
talada esta concepción de organización social fue legalizada (o legitimada)
a través de esta institución.
Paúl Ourliac realiza un estudio pormenorizado del contrato de feudo,
cedemos la pluma a tan prestigiado autor en relación a este tema:
Este contrato se llevaba a cabo por el homenaje. Entrañaba obligaciones

a cargo del vasallo y del señor, obligaciones severamente sancionadas
por la costumbre.
El homenaje tomó las formas de la commendatio franca; ponía frente
a frente a dos hombres: uno que iba a servir y otro que deseaba ser jefe;
el primero unía y las ponía reunidas en las manos del segundo, símbolo
indudable cuyo sentido se acentuaba algunas veces todavía más por-
que se arrodillaba aquél. Después, jefe y subordinado se besaban en la
boca, símbolo de acuerdo y de amistad, y con algunas breves palabras,
el vasallo se reconocía el “hombre” de su contraparte, el juramente de
fe, sacramentum fidelitatis.
El señor adoptaba a un nuevo vasallo dándole armas o un símbolo
(briznas de paja, un bastón); lo reconocía así como a uno de los suyos.
Pero en la mayor parte de los casos no se limitaba a esas simples rela-
ciones personales.27
A partir del siglo XII, se sustituyó más sencillamente por un documento;

la confesión por la que el vasallo reconocía tener del señor aquello que se
contenía expresamente en el documento: la relación, la “enumeración”.
B. La Alta Edad Media
La Edad Media es dividida en dos grandes segmentos (junto a una inicial

etapa de transición) el primero es conocido como la Alta Edad Media, que
es cuando quedan por completo en el olvido las reglas de convivencia so-
cial dictadas en la época romana, para ser sustituidas por las del nuevo
sistema, caracterizado principalmente por el surgimiento de los señores
27
Ourliac, Paul, Historia del derecho, trad. de Arturo Fernández Aguirre, Puebla, Cajica,
1952, t. I, p. 244.
365
feudales, por el predominio absoluto de la Iglesia católica como institución

política sucesora en gran medida del Imperio romano de Occidente, por un
sistema de producción prácticamente de autoconsumo y, por supuesto,
por el aislamiento geográfico. El inicio de esta fase lo podemos ubicar en
el siglo VI d. C. para finalizar entre el siglo XI y XII d. C. tampoco es facti-
ble señalar fechas precisas, porque algunas regiones dejaron esta etapa
antes que otras.
Entre las peculiaridades del formalismo que imprimió el derecho ger-
mánico podemos mencionar que el contrato requería una forma audible y
visible (Brunner).28 “La entrega de una wadia (vara) o fertuca (tallo) cons-
tituye un elemento esencial. La promesa se perfecciona mediante la pal-
mata (es decir un apretón de manos) y las palabras solemnes”.29
La influencia de los germanos y de su derecho menos desarrollado que
el romano, llevan a retornar a un formalismo singular, diferenciado de las
prácticas romanas, el derecho se torna consuetudinario; es cierto que el
derecho romano es visto con respeto y en múltiples regiones es norma
positiva (en ocasiones coexisten como derecho positivo tanto el derecho
romano como las variantes vernáculas del derecho germánico).
De Buen hace alusión a una serie de características a destacar en esta
época, relacionadas con el contrato, como el hecho de que, en múltiples
contratos reales para perfeccionarse era necesario también la entrega de
arras, que el contrato celebrado ante la presencia judicial era especial-
mente preferido, que el documento donde se plasmaba una deuda no
solamente era necesario para la constitución del crédito, sino también
en el momento del cumplimiento del mismo, porque en dicho documento
se acostumbraba indicar la devolución de la wadia o la cautio que había
servido como garantía “si la devolución era imposible, el acreedor libraba
una carta mortuoria, una epístola evacuatoria que declaraba extinguida
la deuda”.30
Posteriormente ya no fue necesaria la epístola evacuatoria, el crédito
quedaba saldado cuando el concomitantemente al pago de la deuda era
entregada la cautio, momento en que era invalidado inmediatamente a
28
Brunner, Heinrich, Historia del derecho germánico, 8a. ed., trad. de José Luís Álvarez
López, Barcelona, Labor, 1936, pp. 208 y ss.
29
De Buen Lozano, op. cit., p. 19.
30
Ibidem, p. 20.
366
través de lo que se conoció como cassatura, o simplemente era destrui-

da, nos encontramos ya ante los antecedentes primigenios de los títulos
al portador.
España es la única región del mundo latino donde el derecho continuó
desarrollándose (en la Edad Media),31 esto es a través de las compilacio-
nes. En España dadas las condiciones históricas que vive durante prác-
ticamente toda la Edad Media (diferentes en aspectos de mucha impor-
tancia a las comunes al resto de Europa),32 el desarrollo del ordenamiento
jurídico es constante y se nota una evolución que trasciende a factores y
épocas, por lo cual no palpamos una notoria diferencia, dentro de la Pe-
nínsula Ibérica, entre el régimen jurídico positivo de la Alta Edad Media y
la Baja Edad Media.
Empero existen elementos símiles (a toda Europa), como el que, en los
albores de la Edad Media, expone Levaggi:33
el carácter materialista que tienen las obligaciones se debe no sólo a

los resabios de apego a los símbolos primitivos, sino también a la téc-
nica rigurosa de la contratación romana. Los únicos contratos a los que
se les da validez son a los solemnes. Las Partidas siguen en materia de
contratos, como en la mayor parte de sus leyes, la doctrina del derecho
común... donde la legislación castellana alcanza una solución original es
en el Ordenamiento de Alcalá de Henares de 1348. La Ley única de su
Título XVI se aparta del formalismo (sic) del derecho romano para consa-
grar... el principio espiritualista, hijo de la moral cristiana y del derecho
canónico.
31
Podemos destacar a las siguientes compilaciones, el Código de Eurico, el Código de
Leovigildo, el Breviario de Aniano, la Lex Visigothorum, el Breviario de Alarico, la Lex Theo-
dosi, y por supuesto los conocidos Código Gregoriano y Hermogeniano. En conjunto estas
últimas, dada su importancia fueron denominados como la Ley romana de Occidente, en
contraposición al derecho romano de Oriente (compilado por orden de Justiniano, que en
gran medida es la verdadera continuación del derecho romano).
32
La conquista árabe de casi toda la península y la posterior lucha de reconquista em-
prendida por los reinos cristianos, la unificación de poco más o menos de la totalidad de la
península en torno a los reinos católicos de Castilla y de Aragón, son las principales notas
peculiares que dan la singularidad hispana respecto del resto de Europa.
33
Levaggi, Abelardo, Historia del derecho de las obligaciones, contratos y cosas, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1982, p. 24, citando a Riaza y García Gallo.
367
A nuestro parecer, las Partidas si marcan una diferencia sustancial res-

pecto a la normatividad previa, además de significar la hispanización de
normas originalmente romanas; entre los puntos a destacar de las parti-
das encontramos las siguientes, la palabra contrato ya es mencionada, si-
tuación que no acontece en las anteriores compilaciones; incipientemente
abordan la teoría general del contrato; son reguladas las problemáticas
relativas a la capacidad y al consentimiento viciado, en especial el relativo
al error por virtud de la persona, de la cosa o de la naturaleza de la cosa, y
se le da un reconocimiento especial a la importancia que la violencia tiene
para invalidar una promesa.
C. La Baja Edad Media
Es en este periodo cuando el derecho vuelve a presentar un auge en cuan-

to a su desarrollo, como manifestación humana que es, se ve influido por
las variables sociales humanas, el factor económico, la situación política,
la cuestión demográfica, los conflictos bélicos, los descubrimientos apor-
tados por la ciencia y la tecnología, la lista es prácticamente innumerable,
pero son cuatro (a nuestro entender) las manifestaciones que detonan el
renacimiento de la ciencia jurídica: a) el resurgimiento en el estudio de
las fuentes romanas; b) el desarrollo del derecho canónico; c) el notorio
avance de las actividades de comercio; d) el fuerte movimiento migratorio
motivado por las cruzadas y por la reconquista de los territorios dominados
por los árabes.
El derecho romano se vuelve a estudiar a fondo, primeramente por
aquellos que fueron conocidos como los glosadores. Estamos ya en el
tiempo donde surgen las primeras universidades, es en ellas donde el am-
biente académico propicia el estudio de las instituciones romanas.
El derecho romano vuelve a tener reconocimiento tanto en la práctica
como en la doctrina, la importancia que adquiere la glosa supera a las
mismas fuentes originales, y lo que no es registrado por los glosadores
no tiene valor forense. Posterior a los glosadores, surgió un nuevo grupo
de estudiosos, los posglosadores, quienes durante mucho tiempo fueron
demeritados por varias razones, pero que independientemente de ello,
fueron un elemento clave en la difusión del derecho romano y en su rein-
troducción en la vida social de la Edad Media.
368
Después de un largo período de incubación, la religión cristiana por

medio de la Iglesia Católica controló el ámbito religioso de toda Europa, el
poder político que este hecho desencadenó, se vio reflejado en todos los
aspectos de la vida. Como entidad política la Iglesia católica, promovió el
desarrollo del pensamiento, una de estas manifestaciones, el derecho ca-
nónico, que se vio enriquecido por el pensamiento de los filósofos Tomás
de Aquino, principalmente, y en menor medida Guillermo de Ockham y
Tomás Moro (quien vivió en plena etapa de transición entre la Edad Media
y el Renacimiento —principio de la Edad Moderna—, 1478-1535, pero su
pensamiento es todavía representativo del medioevo). Parte del éxito que
alcanza el derecho canónico es debido a Ramón o Raymundo de Penyafort
(1175-1275), “autor de la colección de las Decretades realizada bajo el
Papa Gregorio IX, y de la Summa de Poenitentia et de Matrimonio”.34
Siguiendo a Levaggi, colegimos que el derecho canónico al liberarse de
las cargas formalistas, le da un giro al derecho de las obligaciones, conce-
diéndole acción a los pactos nudos. Tomás de Aquino, reconoce lo preci-
so del formalismo por lo cambiante de la voluntad humana, pero aún así
enuncia la norma de que toda promesa obliga, siempre que no sea ilícita
y que las condiciones económicas no cambien “por su promesa el hombre
se obliga respecto de otro hombre”.35 El criterio se funda en el mandato
de que quien no respeta la palabra otorgada, peca.
De acuerdo con Levaggi,36 son tres las ideas a destacar en cuanto hace
a las aportaciones del derecho canónico hacia el contrato: 1. El respeto
de la promesa, pero también la necesaria libertad para el contrato, que
no existe cuando la voluntad se encuentra viciada o ha sido arrancada por
coacción; 2. La razón, que justifica al acto por su finalidad. Es preciso que
la voluntad tenga una causa, pero la obtención de esta debe estar supedi-
tada a una causa razonable; 3. La moral, que reconoce la importancia de
analizar la intención de las partes, en cuanto a lo que los lleva a contratar
(objeto y fin), aunque restringido solamente a la ejecución del contrato, el
cual no debe convertirse en un vínculo de iniquidad, impidiendo que una
de los contratantes lesione a la otra.
34
35
Levaggi, Abelardo, op. cit., p. 21.
36
Ibidem, p. 22. Quien reconoce seguir el pensamiento de Ourliac y Malafose, sin citar
mayores datos.
369
La rapidez, característica del tráfico mercantil, requiere de disposicio-

nes menos solemnes, sin menoscabo de la seguridad jurídica. “Resistido
por los romanistas, el principio voluntarista tiene mayor aplicación en el
campo del derecho comercial que en el del civil”.37 Esto evidenció una
razón más para que la ciencia jurídica volviese a ser motivo de estudio.
Las causas que generaron el resurgir del pensamiento jurídico actuaron
conjuntamente, es decir, aisladamente no hubieran incidido en el cam-
bio que se presentó, todas en cierto sentido fueron causa y efecto de las
otras, en este sentido, el sentimiento marcial-bélico reflejado en las cruza-
das (a las cuales, la luz de la ciencia ha descubierto más fines comerciales
que religioso-espirituales) y por supuesto en la lucha de reconquista em-
prendida por los reinos cristianos de la Península ibérica en contra de los
árabes, que significaron un intercambio cultural muy fuerte, que enrique-
ció sobremanera todos los aspectos culturales de los pueblos europeos, y
que se vio por supuesto reflejado en el campo jurídico.
En conclusión podemos advertir un desarrollo bastante similar del con-
trato en la Edad Media respecto del vivido en Roma, De Buen lo explica
claramente: “Hay una época primitiva, que acoge un sistema verbal y
solemne; una época de transición en la que las necesidades económicas
exigen el contrato real y, finalmente, una tercera etapa en la que el con-
sensualismo empieza a imponerse para dar lugar a una forma de crear
obligaciones y derechos”.38
Es indiscutible... que junto a la solemnidad...existe una esencial inter-

vención de la voluntad... es, sin duda alguna, el elemento que permane-
ce y que caracteriza al contrato, tanto romano como medieval. Pueden
señalarse algunas limitaciones a la voluntad que habría que encontrar
en la prohibición canónica del préstamo con interés. Sin embargo, las
necesidades económicas superan ese freno y lo desbordan y ya en la
Baja Edad Media la actividad crediticia...constituye una de las manifes-
taciones más importantes de la vida contractual.39
Al respecto, no debe olvidarse que el Fuero Juzgo reguló lo concerniente

al préstamo con interés, bajo un perfil delimitativo de la usura.
37
38
39
Idem.
370
5. Edad Moderna
El paso entre la Edad Media y la Edad Moderna es marcado por varios

acontecimientos históricos que sirven para señalar el principio y el fin de
une etapa y otra, existe coincidencia de los historiadores para señalar que
corresponde a los siglos XV y XVI señalar la fase de transición de la Edad
Media a la Edad Moderna. La Edad Moderna, a su vez, culmina a finales
del siglo XVIII en torno al movimiento revolucionario generado por la Re-
volución francesa y la Independencia de los Estados Unidos de América, y
por el colapso de las monarquías absolutistas de Europa.
A. España
Vimos que durante la fase final de la Edad Media, fue en España donde
la ciencia jurídica tuvo mayor realce, tanto desde el aspecto académico,
como de manera destacada, en el legislativo. Ya en la Edad Moderna, la
continuidad en el estudio del derecho por parte de España fue la regla;
la labor compiladora fue en realidad extensa, y debe agregarse a Las
Partidas, los títulos del Ordenamiento de Montalvo y las Leyes del Toro,
la Nueva y la Novísima Recopilación, y en el aspecto mercantil, el de las
Ordenanzas de Bilbao.40
Es de resaltarse que esta legislación no sólo tenía aplicación en Espa-
ña, sino también en sus colonias ultramar, en específico la Nueva España,
y llegaron aun a tener vigencia en el México independiente.
En esta etapa, los recopiladores españoles son influenciados principal-
mente por el derecho romano, entra en franca decadencia la aplicación del
derecho visigodo, siendo Castilla el último reducto donde tiene aplicación
normatividad que tenga como base tal derecho, a través del Fuero Juzgo.
El derecho canónico, tal como debía esperarse, en una sociedad de
una religiosidad tan arraigada como la española de ese entonces, también
influyo en la legislación de la época. Es de resaltarse la sistematización
que la Novísima Recopilación, tiene en relación al contrato.
En la Novísima se destina a los contratos el Libro Décimo en particular en

el Título Primero denominado precisamente “De los contratos y obligacio-
40
De Buen, Néstor, op. cit., p. 42.
371
nes en general” se contienen las disposiciones que desde nuestro punto

de vista moderno podríamos calificar de parte general del contrato.41
De la Parte General, la Ley I, que tiene su antecedente en el Ordena-
miento de Alcalá, y la Ley 2, Tít. 16, Lib. 5 de la Recopilación, consagran
el principio de la preponderancia de la voluntad en la formación de los
contratos. Es interesante destacar como se establece categóricamente
que cuando haya constancia de que alguien se quiso obligar hacia otro,
no podrá invocarse como excepción el incumplimiento de las formalida-
des o inclusive solemnidades necesarias. Bastará, pues, el acuerdo de
voluntades para que surja a la vida jurídica el contrato.42
A la luz de lo anotado a pie de página, podemos afirmar que se ve reco-

nocido el principio de que el contrato es un acto generador de obligacio-
nes, independientemente de que previamente haya sido configurado por
la ley. Se reconoce la eficacia jurídica de los contratos innominados, de
igual manera que en Roma fueron reconocidos los pactos nudos.
Ligado al trabajo legislativo, la labor dogmática-docente, también de-
sarrolló la idea de contrato. Francisco García nos acerca al conocimiento
que de tal institución se tenía en los círculos académicos: “Contrato es un
legítimo consentimiento de muchos, que sobre alguna cosa convienen”43
es de resaltarse, la importancia que plenamente, ya se le reconoce al con-
sentimiento, como elemento esencial en la celebración de los contratos.
B. Otros países de Europa occidental
El resto de las naciones europeas, tuvieron un desarrollo jurídico, en re-

lación al contrato y a la teoría de las obligaciones menos destacado, que
el tenido en España. Esta etapa histórica fue notoriamente dominada por
Europa, erigiéndose, sin lugar a dudas en el centro de la cultura mundial,
en torno al cual giraron las culturas periféricas.
No obstante que es en España donde se alcanzan los más altos niveles
relacionados con el aspecto legislativo respecto del contrato, en Francia el
41
Idem.
42
43
García, Francisco, Tratado utilísimo y muy general de todos los contratos (1583), Pam-
plona, Eurisa, Universidad Navarra, 2003, p. 61.
372
desarrollo de la ciencia política, conlleva al ulterior desarrollo conceptual

del contrato.
Quizá a través del derecho público es donde alcanza mayor relevancia la

figura que nos ocupa. La obra de Rousseau, El contrato social (1762)
rinde homenaje a la libertad individual, como medio adecuado para crear
la voluntad general, que se inspira, a su vez, en un interés común. Las
leyes serán actos de la voluntad general y el Estado un organismo regido
por las leyes emanadas de aquella voluntad general, cuando adopte la
forma republicana.44
Se sabe que la Revolución industrial significó el cambio entre una forma

de producir basada en la manufactura por otra basada en la maquinaria,
la invención de la máquina de vapor, desplazó como principal fuente de
energía productora a la fuerza animal (ya sea animal en estricto sentido
o humana). Lo que representó un aumento en la producción, y sentó las
bases para el desarrollo del capitalismo, entendiéndolo como un fenóme-
no que conlleva la acumulación de capital en detrimento de la fuerza del
trabajo (la famosa plusvalía).
Todo este conjunto de elementos histórico-sociales, para la teoría del
contrato le devinieron en el fortalecimiento de las ideas de corte liberal; el
dejar hacer, dejar pasar francés tuvo consecuencias directas en el ámbito
jurídico; que alcanzarían su clímax en una nueva etapa de la historia de
la humanidad.
El desarrollo industrial, sumado al intelectual-político aportado por las
revoluciones finiseculares del XVIII, afectó el devenir de la humanidad.
El campo jurídico no iba a permanecer inmune a tales eventos, tal y
como poco tiempo después afirmaría León Duguit y su discípulo Georges
Scelle, a una dinámica social debe corresponder una dinámica jurídica,45
una verdad incuestionable.
Es por las anteriores consideraciones que podemos concluir que en esta
fase histórica de la humanidad quedaron firmemente asentados algunos
principios que regirían en el desarrollo de la teoría general del contrato y
que tales fueron, en gran medida aportados por el conocimiento español.
44
45
Citados por: Acosta Romero, Miguel, Teoría general del derecho administrativo, 13a.
ed., México, Porrúa, 1993, p. 19.
373
Vemos que en esta etapa, el contrato adquiere una fuerza tal, que deja
de ser considerado un acto que tenga únicamente inferencia en el campo
de las relaciones humanas privadas (derecho civil y derecho mercantil),
trascendiendo al ámbito del llamado derecho público, para posteriormente
integrarse también al derecho social.
Y también en la fase final de esta etapa empiezan a ser notados los
primeros atisbos de una regulación divergente para los contratos depen-
diendo, de que, se trate de contratos puramente civiles o de contratos
mercantiles. Reconociéndoseles mucha mayor libertad de convención a
los actos mercantiles, en los cuales el elemento consensual es lo primor-
dial, siendo más formalista la regulación relativa a los civiles.
6. Edad Contemporánea
Se ha reconocido como fecha de inicio de esta última etapa, el año en

que triunfa la Revolución francesa (1789), reiteramos que las fechas para
marcar el paso entre una gran fase de la historia de la humanidad hacia
otra, no pueden ser dadas rigurosamente; los cambios, aun cuando sean
vertiginosos, en el ámbito social siempre tienen un periodo de difusión,
que significan tiempo, años para cristalizarse. La Edad Contemporánea,
evidentemente es la continuación de la Edad Moderna, pero no solamente
en el aspecto cronológico, lo cual es lógico, sino principalmente en cuanto
al proceso del surgimiento de una nueva forma de pensar y actuar de la
población, de la nueva clase social (la burguesía) que en esta fase alcan-
zaría el predominio absoluto sobre los factores productivos, alcanzando el
control del poder en todas sus manifestaciones, económica, cultural, pero
sobre todo política.
Esta etapa, tal y como mencionamos, parte del fin del siglo XVIII y con-
tinúa hasta nuestros días (aunque para algunos historiadores hemos ya,
iniciado la siguiente Edad en la historia humana, denominada Postcon-
temporánea), el capitalismo como modo de producción fue y ha sido co-
bijado por una corriente ideológico-política conocida como liberalismo.46
46
Curiosidad del devenir humano es el hecho de que el liberalismo surge enfrentado al
denominado conservadurismo (liberal vs. conservador), actualmente aquellos que pregonan
374
A. Liberalismo
El liberalismo, que tiene subcorrientes de pensamiento, si bien ha sido la

doctrina política dominante hasta el día de hoy, ha convivido (casi siempre
en contracorriente) durante la Edad Contemporánea con otras doctrinas
del pensamiento político, principalmente el socialismo (fundado a su vez
en el materialismo dialéctico —marxismo—), la derivada del catolicismo
y, en los últimos tiempos la denominada Tercera Vía (que no es otra cosa
más que un capitalismo —liberalismo— controlado bajo ciertos criterios
de Estado, fórmula aplicada durante gran parte del siglo XX por los llama-
dos países del Tercer Mundo, incluyendo a México). Entre el liberalismo y
el socialismo se dio (y se seguirá dando) una lucha ideológica irreconci-
liable, son el fundamento ideológico de dos formas de concebir la orga-
nización de la sociedad humana de manera totalmente opuestas, las dos
están presentes durante prácticamente la totalidad de esta Edad Contem-
poránea, con vaivenes entre la expansión y el declive de una y otra sobre
el control de la organización de la humanidad.
En los ordenamientos jurídicos de los países en que tuvo vigencia el li-
beralismo, alcanzando su cumbre representativa en el Código Napoleón,47
una de las máximas obras legislativas de todos los tiempos, por la elegan-
cia, orden, sistematización, pureza de pensamiento, y por las aportacio-
nes que significó para la ciencia jurídica en general y en particular para la
teoría general de las obligaciones y del contrato; sin embargó dejó diver-
sas lagunas jurídicas, y en su afán de liberalismo incurrió en excesos que
a la larga llevarían a su total revisión.
En esta fase, la preeminencia de la voluntad como elemento preponde-
rante en el perfeccionamiento adquiere su más alta cúspide, simplemente
el liberalismo (identificado como neoliberalismo) son considerados conservadores. Es decir,

la fórmula liberal vs. conservador, “evolucionó” a liberal = conservador.
47
No obstante que es plenamente reconocido el Código Napoleón como la obra jurídica
cumbre del pensamiento liberal, el Código Argentino obra de Dalmacio Vélez Sarsfield es
todavía más individualista que el código francés, así lo comenta Levaggi (op. cit. p. 27):
“Por el artículo 1137 «hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una
declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos», y por el artículo 1197,
«las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma». Por incompatibles con esta concepción, quedan excluidas
del Código instituciones tales como la prohibición de la usura..., la lesión... y la restitución
integral”.
375
no tiene límite (exceptuando la ilicitud). Siguiendo a Levaggi, “basta que

la voluntad quiera para que, bajo la única reserva de que no invada la es-
fera de la voluntad ajena, tenga el poder jurídico necesario para realizarlo
(doctrina de la autonomía de la voluntad). Así se reconoce a la voluntad
una autonomía contractual casi ilimitada”.48 El contrato se convierte en
la figura jurídica central en torno a la cual gira el resto del ordenamiento
jurídico. “La justicia no es ya una exigencia superior a la que los contra-
tantes deben someterse, sino el resultado de la libre competencia... nadie
puede estar vinculado sin haberlo querido, y toda vinculación libremente
aceptada es justa... la fuerza obligatoria del contrato se impone tanto a
las partes como al juez”.49
El “respeto” dado al concepto de libertad (absoluta) implicó, como se
percibe, un exceso en su aplicación, partiendo de premisas no correctas
(como la igualdad del hombre, cierta en sí, pero no, en cuanto a la reali-
dad de los hechos, donde existe tanta desigualdad en todos los ámbitos
humanos), lo cual devino, en el desprestigio del liberalismo, principalmen-
te en los segmentos más bajos de la sociedad. “Para la economía liberal,
el contrato desempeña un papel fundamental, y la libertad de trabajo,
libertad de industria, libertad de comercio, son los pilares del nuevo orden
económico”.50
Comenta De Buen que posiblemente la norma más importante conte-
nida en el Código Napoleón (refiriéndose a la materia contractual) sea la
contenida en el artículo 1134, en el que textualmente se expresa que:

“Los convenios legalmente celebrados tienen fuerza de ley entre las
partes. No podrán ser revocados sino por mutuo consentimiento, o por
las causas que la ley señale. Deberán ser ejecutados de buena fe”.
Este precepto resume, con una precisión inimitable, muchos siglos de
evolución jurídica. De él se dice que plasma el principio jurídico sobre
el que descansa toda la sistemática contractual del siglo XIX y parte del
actual.51
48
49
Ibidem, p. 26.
50
51
376
La “libertad” reflejada en el campo jurídico, representada fielmente por

el Código Napoleón, podemos distinguirla en torno a las siguientes carac-
terísticas distintivas del contrato en ese momento histórico:
— Se impone el consensualismo al formalismo como regla de forma-

ción de los contratos.
— La libertad contractual es prácticamente absoluta (solamente limi-
tada respecto de objetos ilícitos).
— La libertad de contratar también es casi total, restringida únicamen-
te por las limitantes de la capacidad históricamente reconocidas.
— Es reconocida la fuerza normativa del contrato.
— Se acepta el principio de pacta sunt servanda, como un axioma
inexcusable por los jueces.
B. Socialismo
Una inferencia lógica nos lleva a la presunción de que los antecedentes

del derecho socialista son de origen liberal (al menos por orden secuencial
cronológico). Y es así en la realidad, la terminología liberal-burguesa usa-
da en el ordenamiento jurídico es aplicada bajo sus respectivas adaptacio-
nes por los Estados socialistas, que en muchos casos llevan a un signifi-
cado totalmente opuesto al originario de la palabra usada. Ahora veamos
lo estrictamente relacionado con nuestro objeto de estudio, el contrato, a
la luz del ordenamiento jurídico vigente en la URSS, a manera de ejemplo
y como modelo seguido por la mayor de los Estados socialistas.
Inicialmente se considera al contrato como la principal fuente genera-
dora de contratos, así lo disponía el artículo 106 del Código Civil Soviético
al estatuir: “Las obligaciones se derivan de los contratos y de las demás
fuentes indicadas en la Ley. Especialmente del enriquecimiento injusto y
del daño causado por una persona a otra”.
Los artículos subsiguientes —107-151— nos permiten conocer lo que
sería el tratamiento genérico dado a los contratos, y de su lectura aprecia-
mos que no existe diferencia de fondo respecto a la legislación vigente en
países con un modo de producción diferente y sustentado en la ideología
liberal (tal y como sería un caso ejemplar: México); pero la práctica se ale-
ja fatalmente de esta sencillez que encontramos en la teoría.
377
Primero porque muchos bienes se encontraban fuera del comercio, o

sujetos a una restricción comercial que en la práctica hacía inviable tener-
los como objetos válidos en una relación contractual.
Segundo precisamente en relación a esa serie de bienes y servicios
respecto de los cuales existía prohibición expresa de tenerlos como objeto
de un contrato, encontramos que son comercializados de manera mono-
polizante por el Estado a través de diferentes formas administrativas adop-
tadas ex profeso. Al respecto comenta Ioffe lo siguiente:
...ocupa un lugar preeminente el contrato económico, es decir, el con-

trato planificado, que se celebra entre las organizaciones socialistas y
sirve de vehículo para la distribución de la producción (el contrato de
suministro), para la ejecución de determinados trabajos (el contrato
de suministro), para la prestación de otros servicios entre las diferentes
organizaciones socialistas (el transporte, la expedición, etc.), a fin de
asegurar el cumplimiento de la tarea planificada de cada una de ellas y,
por tanto, el cumplimiento del plan de la economía nacional en su tota-
lidad. No es de extrañar, por ello, que la gran mayoría de las disposicio-
nes promulgadas en el período que nos ocupa, concernientes al derecho
contractual, se consagren a la estructuración jurídica de las relaciones
planificadas-contractuales entre las organizaciones socialistas.52
Al lado del conjunto de “contratos” planificados encontramos aquéllos

denominados genéricamente como compraventas al por menor.
Ioffe explica adecuadamente esta situación:
Al atribuir gran importancia a dicho contrato, que a raíz de la victoria del

socialismo era casi la única forma de servicio a la población prestado
por el sistema mercantil socialista, el legislador se preocupó no sólo de
su regulación en derecho civil, sino también de asegurar la observancia
más estricta posible, por parte de las sociedades mercantiles, de sus
obligaciones hacia los consumidores. El incumplimiento de la principal
de dichas obligaciones, la venta de mercancías, con su peso exacto y
cabal medida, se considera... como un fraude al Estado y un robo al
52
Olimpiad Solomonovich, Ioffe, Derecho civil soviético, trad. de Miguel Luban, México,
Instituto de Derecho Comparado-Universidad Nacional Autónoma de México, 1960, p. 247.
378
consumidor, que acarrean la aplicación de sanciones penales a las per-

sonas culpables de los citados actos.53
En todo ordenamiento jurídico encontramos relacionadas las distin-

tas ramas que integran la totalidad del árbol jurídico, sin embargo no es
frecuente encontrar una mezcla tan aleccionadora (en sistemas jurídicos
modernos, como lo fue el soviético) entre una figura netamente del “de-
recho privado” (civil) con el público (penal). En síntesis, el contrato es
un concepto jurídico abordado a conciencia por el socialismo real, que
sin embargo es adaptado en gran medida a otras instituciones jurídicas
conexas sólo tangencialmente a la esencia del contrato, el cual bastante
restringido conserva su esencia en la precitada compraventa al por menor,
y por supuesto en diversos “acuerdos” no reconocidos “oficialmente” por
el sistema gubernamental, pero existentes en la realidad social, bajo el
conocido como mercado negro.
7. El presente del contrato
Consideramos en contrariedad de las tesis fatalistas que hablan de una

decadencia del contrato, que este institución jurídica se erige como uno
de los pilares de la sociedad contemporánea, que permea a prácticamen-
te todos los ámbitos de lo sociedad; es cierto, debe ser revisada a fondo
su naturaleza y esencia, pero que en ningún modo implica la decadencia
de esta institución, ni en el aspecto cualitativo, y tampoco en el cuantita-
tivo, el hecho de que haya sido superado el liberalismo, que consideró como
un fin absoluto a la libertad sin contrapesos, no debe ser evaluado como un
retroceso, sino como una evolución en la regulación al contrato.
Hoy en día el contrato es una institución jurídica, prácticamente in-
dispensable para la vida de la sociedad mundial, trasciende a todos los
ámbitos de la actividad humana, y está inmerso dentro del marco jurídico
de la inmensa mayoría de los pueblos que habitan nuestra planeta (atre-
viéndonos a sostener que el concepto de contrato y sus consecuencias
trasciende a la totalidad de las naciones de la Tierra).
53
Ibidem, p. 266.
379
El contrato manifiesta una permanente evolución (o simplemente cam-

bio) y en consecuencia, esa evolución seguirá la tendencia hacia el futuro,
consideramos que el concepto, la idea del contrato seguirá sufriendo al-
teraciones, sin embargo la esencia permanece y, permanecerá inmutable
con el paso del tiempo.
El contrato en México y en el mundo se manifiesta como el acto por
excelencia en torno al cual la sociedad se obliga a cumplir los diversos
acuerdos que motivan la dinámica social; ante el cumulo de descubri-
mientos científicos, que determinan a la sociedad contemporánea como
la sociedad del conocimiento, el contrato admite en su seno regulador
una serie de objetos que fijan una permanente revisión de los contenidos
normativos.
Entre los nuevos objetos que serán materia de los contratos (algunos ya
en franca presencia en la realidad social) se tienen a:
a) La informática y la Internet.
b) Diversos descubrimientos médicos que han dado origen a una no-
vel disciplina del saber humano: la bioética, en la que destacan la
clonación, la eutanasia, la implantación de embriones en úteros
“prestados o rentados”, etcétera.
c) Los organismos genéticamente modificados (estrechamente vincu-
lado ello con la propiedad intelectual y con la propiedad originaria
del saber popular milenario).
d) La biodiversidad y el uso de los recursos naturales.
e) La colonización del espacio extraterrestre.
Sin embargo, el contrato como toda institución jurídica, es un reflejo del

poder legalmente instituido, y la esencia de éste puede pervertirse debido
a múltiples causas: la masificación del contrato, la generalización de los
contratos de adhesión (de los cuales con justa razón se objeta su calidad
de contratos), las cada vez mayores limitaciones a las libertades de los
contratantes, las modificaciones u omisiones legislativas sin la mesura
debida, las confusiones teóricas que incluyen dentro del mismo concepto
a figuras afines, pero que tienen su propia naturaleza jurídica, la lista es
larga; no obstante, el porvenir del contrato, como el de la humanidad que
lo motiva, se advierte con todo un largo camino aún por recorrer.
380
8. Contrato e Internet
Internet es una red de redes de ordenadores, que permite a éstos co-

municarse de forma directa y transparente, compartiendo información y
servicios a la mayor parte del mundo.54 La regulación jurídica, en México,
de este medio de comunicación en la materia contractual se dio a partir
del 29 de mayo de 2000. La reforma referida fue de carácter federal, es
así como los códigos locales, incluido el del Distrito Federal quedaron sin
cambios en la materia.
Tres son las aplicaciones principales de Internet para la celebración de
contratos:
a) El correo electrónico.
b) La conversación en línea, usualmente denominada chat.
c) La video llamada o video conferencia.
Las herramientas antes mencionadas tienen características distintas,

mientras que el primero es similar al correo ordinario (de ahí su denomi-
nación); el tercero se asemeja al teléfono con la ventaja de además poder
ver a él o los interlocutores; mientras que la conversación en línea tiene
características similares al teléfono sólo que en lugar de escucharse, las
personas se leen. Por lo cual un solo medio —Internet— debe ser regula-
do, al menos, desde tres puntos de vista distintos.
Como mencionamos, el 29 de mayo de 2000 entraron en vigor refor-
mas en el Código de Comercio y en el Código Civil y de Procedimientos Ci-
viles Federales, que contemplaron las transacciones hechas vía Internet y
mecanismos jurídicos que contribuyan a solucionar hipotéticas controver-
sias judiciales; a fin de proveer de mejores mecanismos legales, el Código
de Comercio nuevamente fue reformado y adicionado el 29 de agosto de
2003 en materia de firma electrónica.
A. Régimen legal de los contratos vía Internet en México
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los artículos

124 y 133, indica lo siguiente:
54
Esebbag Benchimol, Carlos y Martínez Valero, Julián, Internet, Madrid, Anaya Multime-
dia, 1998, p. 23.
381
Artículo 124. Las facultades que no están expresamente concedidas por

esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas
a los Estados.
Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del congreso de la Unión
que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la
misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República,
con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los
jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y trata-
dos, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las
constituciones o leyes de los estados.
Conforme a los artículos anteriores, tenemos que en nuestro país existe

una división de atribución de facultades para los ámbitos federal y estatal
(artículo 124); en tanto que el artículo 133 determina la supremacía para
la Constitución que comparte con los tratados internacionales y las leyes
federales.
Hubo reformas a la legislación mexicana que contemplaron el comer-
cio por vía electrónica el 29 de mayo de 2000, posteriormente el 29 de
agosto de 2003 entraron en vigor nuevas modificaciones en la materia,
los cuerpos normativos rectificados son los siguientes:
1. El Código Civil Federal que desde el 29 de mayo de 2000 es un

cuerpo normativo separado del Código Civil para el Distrito Federal.
2. El Código Federal de Procedimientos Civiles.
3. El Código de Comercio.55
4. La Ley Federal de Protección al Consumidor.
Las reformas publicadas el 29 de mayo de 2000, relativas a las tran-

sacciones realizadas vía Internet, tuvieron como marco de referencia a la
Ley Modelo sobre Comercio Electrónico aprobada por la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, siendo en algu-
nos de los artículos reformados, no sólo una guía, sino una copia exacta,
lo cual no es una crítica, ya que la finalidad de la citada ley, es lograr una
cierta homologación en las distintas legislaciones internas, debido a la na-
turaleza del medio, que no respeta fronteras, regímenes, idioma, ni raza.
55
Éste fue el único ordenamiento que fue modificado el 29 de agosto de 2003.
382
La regulación de la contratación por medios electrónicos (Internet) ha

sido realizada en el ámbito federal, de ello puede deducirse que en la
práctica el Estado mexicano ha considerado que esta materia es de com-
petencia federal. Sin embargo no encontramos disposición constitucional
de la cual deba inferirse efectivamente que la contratación vía Internet sea
competencia federal.
B. Problemática subsistente en la legislación mexicana
En lo relativo a los contratos civiles, es por demás notorio, que debido a no

haberse legislado aún en las distintas entidades federativas, al no existir
todavía cuerpo legal eficiente para resolver los conflictos que acarree la uti-
lización del Internet, subsiste un alto porcentaje de la problemática original.
La problemática que se vive con el uso de Internet la podemos señalar
en los siguientes puntos:
a) La inseguridad jurídica de las partes. Persiste la inseguridad, prin-

cipalmente cuando se trata de actos de naturaleza civil, porque
en cuanto a actos de comercio si debe considerarse resuelto este
problema.
b) Imposibilidad de constatar la capacidad del contratante. En el Códi-
go de Comercio este problema si es resuelto (artículo 90 del Código
de Comercio), mas no en materia civil.
c) La vulnerabilidad de los datos. Con respecto a la vulnerabilidad de
los datos, en materia mercantil ha quedado plenamente resuelto
este problema con la extensa implementación que se hizo en el Có-
digo de Comercio de la firma electrónica avanzada.
d) El error y el fraude. La implementación de la firma electrónica avan-
zada resuelve en un alto porcentaje este problema, pero en materia
civil el problema subsiste en toda su magnitud.
e) Problemas relacionados con la autenticación y el tiempo. La inclu-
sión de la firma electrónica avanzada puede considerarse la solu-
ción directa a este problema.
La manera de darle solución a la problemática planteada es reformando

los códigos civiles locales. En los países en los que se ha legislado al res-
383
pecto, generalmente se han creado leyes especiales que regulen la mate-

ria, pero consideramos que en el caso de México, lo ideal para no invadir
la esfera competencial de las entidades federativas como lo determina la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es que se legisle
localmente. En consecuencia, proponemos reformar el Código Civil para el
Distrito Federal y los artículos que a nuestro entender deben ser reforma-
dos son los siguientes: 1803, 1805, 1811, 1834, agregando el 1803 bis
y 1805 bis, así como un artículo al Código de Procedimientos Civiles para
el Distrito Federal para que puedan ser efectivas las reformas hechas en
el código sustantivo. Y que este conjunto de reformas sugeridas sirvan de
marco de referencia a las legislaturas estatales para tener una legislación
homologa dentro del territorio nacional.
384
La impugnación en materia mercantil: comentarios

en torno a la acción de oposición contra
las resoluciones de las asambleas generales
de accionistas de la sociedad anónima*
Challenge in commercial matters: comments regarding
challenge of decisions taken by the general meetings
of corporation´s shareholders
Juan Francisco Torres Landa Ruffo**

Ángel Domínguez de Pedro***
RDP
Cuarta Época,
Año I, Núm. 2,
RESUMEN Julio-Diciembre
de 2012
El objetivo del presente estudio es plantear, en forma general, las distin-
tas acciones de impugnación que nuestra práctica profesional identifica
como aplicables a los supuestos de resoluciones ilegales adoptadas por
asambleas generales de accionistas de sociedades anónimas; haciendo
especial hincapié en las particularidades de la controvertida acción de
oposición judicial a dichas resoluciones prevista en los artículos 200 a
205 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
PALABRAS CLAVE: impugnación mercantil, oposición, nulidad.
ABSTRACT
The aim of this study is to propose, in general, the various challenge ac-
tions that our professional practice identifies as applicable to illegal deci-
sions taken by general meeting shareholders of corporations, with parti-
cular emphasis on the particularities of the controversial judicial challenge
action to the decisions, referred to in Articles 200 to 205 of the Law of
General Commercial Companies.
KEY WORDS: commercial challenge, opposition, nullity.
* El presente estudio fue publicado previamente en Ars Iuris. Revista del Instituto Pana-
mericano de Jurisprudencia, México, núm. especial del LX aniversario del despacho Barre-
ra, Siqueiros y Torres Landa, S. C., 2009, pp. 549-588.
** Socio de Barrera, Siqueiros y Torres Landa, S. C. Egresado de la UNAM.
*** Socio de Barrera, Siqueiros y Torres Landa, S. C. Egresado de la Universidad Pana-
mericana.
385

TORRES LANDA RUFFO / DOMÍNGEZ DE PEDRO
Sumario
1. Nota inicial
2. Introducción
A. Régimen de acciones de ineficacia
B. El Código Civil de 1928
C. Teorías de nulidades
D. Principio de mayoría
E. Principio de conservación del acto jurídico
F. Artículos que regulan la oposición
G. Ámbito de la oposición
3. Acciones de impugnación de las resoluciones de las asambleas generales de
accionistas reguladas por la LGSM. Similitudes y diferencias
A. Distintas acciones de impugnación
B. Nulidad y oposición
C. Procedencia y efectos de las acciones
D. Objeto y efectos de la oposición
E. Excepción al principio de mayoría
F. Diferencias con la nulidad absoluta
G. Naturaleza de la oposición como acción sui generis
H. La suspensión como elemento crítico
I. Otorgamiento de la suspensión
J. Depósito de acciones
K. Subsanabilidad de acuerdos
4. Distintas acciones de oposición reguladas por la LGSM. Similitudes y dife-
rencias
A. Supuestos de oposición
B. Tipos de distintas acciones de oposición
C. Acciones por acreedores de la sociedad
D. Acciones en caso de liquidación de sociedades
E. Acciones en caso de fusión de sociedades
F. Acciones en caso de escisión de sociedades
G. Elementos comunes en las acciones de oposición
H. Suspensión en la oposición
5. La problemática de la acción de oposición a las resoluciones de las asam-
bleas generales de accionistas
A. Deficiente regulación
B. Alternativas para impugnar resoluciones de la asamblea de accionistas
C. Diferencias en supuestos de nulidad y de oposición
386
LA IMPUGNACIÓN EN MATERIA MERCANTIL...
D. Suspensión como elemento quasi esencial para la oposición

E. Necesidad de la suspensión para evitar consumación de actos
F. Implicaciones por el depósito de acciones
G. Problemas parta realizar depósito de acciones
H. Restricciones a notarios para recibir valores
I. Depósito ante instituciones de crédito
J. Cuestionamiento sobre el depósito de acciones como requisito
6. Conclusiones
1. Nota inicial
Ciertamente uno de los temas más controvertidos en el derecho mercantil es

el relativo al régimen jurídico de las acciones mercantiles de impugnación,1
no sólo por la dificultad natural que conlleva el determinar de manera
correcta su ámbito de aplicación en la materia comercial en general (por
tratarse de un régimen aplicable a una categoría específica de sujetos de
derecho, los comerciantes, cuyas actividades y relaciones a menudo no
pueden fácilmente o, por lo menos, sin margen de discusión, catalogarse
como puramente mercantiles), sino también porque respecto de institu-
ciones específicas, como sucede en el caso de las sociedades mercanti-
les, se establecen acciones de impugnación exclusivas de ciertas minorías
de socios o accionistas, sin definirse claramente sus alcances e implica-
ciones, tanto por lo que hace a sus efectos (particularmente en el caso
de la suspensión), como por lo que hace a sus requisitos de procedencia
(siendo especialmente interesantes la previsión de un brevísimo término
de caducidad y de requisitos especiales para acreditar la legitimación ac-
tiva ad causam) y características (resaltando la dificultad de determinar
sus consecuencias legales y la posibilidad de ejercer en forma paralela a
la misma acciones de invalidez en forma subsidiaria).
A la problemática que la especialidad de la materia y la existencia de
acciones o derechos especiales o sui generis plantean sobre el particular,
hay que añadir también que el régimen jurídico de las acciones de impug-
1
En este sentido se expresa la mayor parte de la doctrina mexicana, incluyendo a Ro-
dríguez Rodríguez, Joaquín, Tratado de sociedades mercantiles, México, Porrúa, 2001, p.
515, Mantilla Molina, Roberto, Derecho mercantil, México, Porrúa, 2005, p. 412, y Frisch
Philipp, Walter, La sociedad anónima mexicana, México, Oxford University Press, 1996, p.
462, entre otros.
387
nación no está regulado claramente en nuestra legislación mercantil (lo

que ocurre no sólo en México, puesto que la doctrina internacional en ma-
teria mercantil coincide en la dificultad de identificar sus particularidades
y, más aún, de ubicar y delimitar su correcta aplicación ante la presencia
del régimen general de nulidades en la materia civil). La deficiente regu-
lación de esta materia acarrea en la práctica mercantil, particularmente
en los siempre difíciles conflictos de derecho societario (ya sean entre la
sociedad y terceros, entre la sociedad y sus propios socios o accionistas,
o bien, entre los mismos socios o accionistas), incertidumbre respecto
a los requisitos de procedencia, características y efectos de las distintas
acciones de impugnación en materia mercantil. Dicha situación, además
de entorpecer la resolución de los conflictos mercantiles, genera falta de
certeza jurídica ante la imposibilidad de prever en forma clara cuando una
resolución será o no definitiva (ante la existencia de acciones diversas
cuya aplicación se presume en ocasiones subsidiaria).
Ante este complejo panorama, nuestro objetivo es plantear, en forma
general, las distintas acciones de impugnación que nuestra práctica profe-
sional identifica como aplicables a los supuestos de resoluciones ilegales
adoptadas por asambleas generales de accionistas de sociedades anóni-
mas, haciendo especial hincapié en las particularidades de la controverti-
da acción de oposición judicial a dichas resoluciones prevista en los artí-
culos 200 a 205 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (adelante,
LGSM).
2. Introducción
A. Régimen de acciones de ineficacia
Comenzaremos señalando que los actos de comercio se encuentran su-

jetos a un régimen exorbitante de acciones de ineficacia, derivado de la
importancia que para la materia mercantil tienen los principios de agilidad
en el tráfico mercantil, por un lado, y de seguridad jurídica, por el otro.
Así pues, la necesaria interrelación de estos principios, entendidos como
“aquellas proposiciones más abstractas que dan razón de, o prestan base
388
y fundamento al Derecho”,2 ha resultado en una amalgama específica de

derechos y obligaciones por cuanto respecta a las acciones de impugna-
ción lato sensu en materia mercantil, puesto que, si bien es cierto una de
las características esenciales de la actividad mercantil es la agilidad del
tráfico, negociaciones y empresas comerciales (consensualidad para evitar
en la medida de lo posible las formalidades o requisitos que dilaten inútil-
mente las convenciones mercantiles),3 también es cierto que uno de los
principales presupuestos de la especulación y el lucro mercantil lo consti-
tuye la seguridad jurídica, que se traduce en la certeza y estabilidad de las
inversiones que se realicen como parte de cualquier empresa comercial.4
La anterior situación conduce necesariamente a la disyuntiva funda-
mental consistente en cómo delimitar los efectos destructivos de las ac-
ciones de impugnación en materia mercantil (inexistencia, nulidad y opo-
sición) para asegurar la efectiva coexistencia de los principios de agilidad
en el tráfico mercantil y seguridad jurídica en las relaciones comerciales
(cuando dichas acciones resultan la fuerza contraria al principio de con-
servación del acto jurídico), pues, como señala el maestro Rodríguez Ro-
dríguez, “las consecuencias lógicas del principio de la nulidad son las
más contrarias a las necesidades de la seguridad y de la certidumbre del
comercio, lo que explica el multiplicarse de las opiniones y el contraste de
las soluciones en el tema que nos ocupa”.5
B. El Código Civil de 1928
Es precisamente a partir de la disyuntiva básica antes mencionada, que

entendemos la tendencia seguida por las legislaciones mercantiles de di-
versos países (primordialmente a partir de las consideraciones y estudios
2
Arce y Flores-Valdés, Joaquín, Los principios generales del derecho y su formulación
constitucional, Madrid, Civitas, 1990, p. 63.
3
En este sentido, el artículo 78 del Código de Comercio.
4
Al respecto, Hernando De Soto considera que para crear una economía de mercado
competitiva, es necesario garantizar a nivel nacional las bases de una economía que ge-
nere prosperidad a través de instituciones que protejan los derechos fundamentales y que
aseguren que las personas puedan lograr sus intereses comerciales siendo tan productivos
como sea posible en un marco de seguridad jurídica que los proteja. Al respecto, cfr. De
Soto, Hernando, The Mistery of Capital, Cambridge Ma., Editorial Basic Books, 2000.
5
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., pp. 120 y 121.
389
a este respecto en el derecho italiano), de prever, al lado de las acciones

destructivas de nulidad (nulidad absoluta o relativa, o bien, nulidad o anu-
labilidad, dependiendo de la postura doctrinal que se adopte),6 acciones
sui generis de oposición dotadas de medidas suspensivas tendientes a
evitar que el acto en cuestión se ejecute y surta sus efectos. Lo anterior se
corresponde con la visión de nuestra LGSM que en esta materia se inspiró
en la regulación italiana de la época, pero con el inconveniente de que el
sistema general de las nulidades del entonces reciente Código Civil para
el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia
Federal (en adelante, Código Civil de 1928), vigente hoy día en nuestro
actual Código Civil Federal, es de factura francesa, aun cuando el mismo
se inspiró también en los Códigos Civiles de Alemania, Suiza y Brasil7 (lo
que de suyo dificulta la aplicación del propio sistema de nulidades de de-
recho civil).
C. Teorías de nulidades
Así las cosas, a la complejidad del esquema de acciones de ineficacia de

derecho civil, fruto en parte de incorporaciones de legislación extranjera
realizadas en forma parcial, es decir, no consistente respecto del con-
tenido total del Código Civil de 1928, hay que sumar que el sistema de
ineficacias en materia mercantil que adoptó nuestra LGSM es de origen
italiano. En virtud de lo anterior, para esclarecer el régimen jurídico de las
acciones mercantiles de impugnación, nos encontramos ante la necesi-
6
En nuestro país incluiríamos como acción de efectos destructivos a la inexistencia civil,
dado que ésta ha sido equiparada diversas veces por nuestra jurisprudencia en sus efectos
a la nulidad absoluta (aún cuando su concepción original pretendió dotarla de caracterís-
ticas y efectos distintos). Al respecto, resulta especialmente ilustrativa la siguiente tesis
jurisprudencial, preparada por el maestro Rafael Rojina Villegas: Tesis 803380, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Sexta Época, t. LXVI, p. 1020. “NULIDAD E INEXISTENCIA,
ACCIONES DE. EFECTOS. Si el actor denomina su acción de nulidad, y el juzgador la denomina
de inexistencia, no se incurre en violación, porque de acuerdo con nuestra legislación, los
efectos jurídicos de la declaración de nulidad de un acto jurídico y el reconocimiento de su
inexistencia, son los mismos, ya que el acto queda privado de toda eficacia. Amparo direc-
to 1924/60. Pilar Mancilla Pérez. 3 de diciembre de 1962. Unanimidad de cuatro votos.
Ponente: Rafael Rojina Villegas.”
7
Rico Álvarez, Fausto et al., Teoría general de las obligaciones, México, Porrúa, 2005,
p. 19.
390
dad de considerar y correlacionar, por lo menos, tres teorías o criterios

distintos, a saber: i) la teoría clásica de las nulidades de derecho francés,
derivada primordialmente de la regulación del Código Napoleón de 1804;
ii) la teoría de la inexistencia e ineficacia del acto jurídico, derivada de la
teoría general de las obligaciones del Código Suizo de las Obligaciones in-
troducida en nuestro Código Civil de 1928 partir de los trabajos del maes-
tro Borja Soriano, y iii) la teoría especial de las impugnaciones en materia
mercantil adoptada por nuestra legislación mercantil del derecho italiano,
y en particular del Código Italiano de Comercio de 1882.
D. Principio de mayoría
De igual forma, trasladando el paradigma al ámbito del derecho societa-

rio, para la correcta aplicación del régimen de las acciones mercantiles de
impugnación se requiere además considerar los principios de imperio
de la mayoría y conservación del acto jurídico. El principio de imperio de
la mayoría constituye un fenómeno propio y, salvo en supuestos tasados,
un presupuesto fundamental del derecho societario, considerando que en
éste “La mayoría se funde y de tal fundición nace la voluntad del ente. El
voto es, en definitiva, una declaración de voluntad con la que cada decla-
rante coopera a la formación de la voluntad de la junta o asamblea y, por
ende, a la del ente corporativo”.8 De esta forma, atendiendo precisamente
a este principio “las resoluciones (de la asamblea general) no podrán ser
impugnadas por vicio de la voluntad o de capacidad de cualquiera de los so-
cios: es necesario que el vicio involucre la voluntad de la mayoría, porque
el negocio jurídico depende precisamente de la voluntad de la misma”.9
Consecuentemente, establece la doctrina italiana que “dada la natu-
raleza de las deliberaciones de las asambleas, que son actos unilate-
rales colegiados, formados de declaraciones de voluntad, es necesario
preliminarmente distinguir las causas de invalidez de cada una de las
declaraciones de voto, de las causas de invalidez de la deliberación en su
8
García de Velazco, Gonzalo, El derecho de las minorías en las sociedades anónimas,
México, Porrúa, 2003, p. 106.
9
Vivante, Cesare, Trattato di diritto comérciale, 5a. ed., Milán, Dottor Francesco Vallardi,
1929, vol. II, p. 217.
391
conjunto”,10 puesto que ambas figuras producen efectos jurídicos distin-

tos. Así, “la deliberación no puede impugnarse por el vicio de la voluntad
o de capacidad de alguno de los socios en lo individual: Es necesario que
el vicio trascienda a la voluntad de la mayoría, ya que el negocio jurídico
depende de la voluntad de la mayoría”,11 de lo que deriva lo que la doc-
trina ha dado en denominar la prueba de la resistencia, toda vez que no
todas las resoluciones con alguna ineficacia jurídica serán objeto de im-
pugnación, sino únicamente aquéllas en que la ineficacia sea resistente y
relevante de frente a la voluntad de la mayoría.
E. Principio de conservación del acto jurídico
Por su parte, el principio de conservación del acto jurídico constituye una

premisa, no sólo del derecho societario, sino de todo el derecho privado.12
Este principio sintetiza los principios de eficiencia, economía y trato justo
e igualitario, estableciendo que aún cuando existan causales de nulidad,
la importancia de ellas, su carácter adjetivo y la ausencia de materialidad
de sus efectos ameritan declarar la conservación del acto antes que su
nulidad (atendiendo a que los actos jurídicos se realizan con el propósito
de que surtan efectos jurídicos, por lo que se debe apoyar en lo necesario
para que las consecuencias deseadas se produzcan, aunque existan cir-
cunstancias que impiden esa plenitud de efectos jurídicos). Lógicamente,
el principio de conservación del acto jurídico, como hemos dicho, debe
ser una constante del derecho privado que sólo puede obviarse cuando
la trascendencia o importancia de las causas de nulidad así lo ameriten,
situación que, como veremos más adelante, resulta aún más patente al
entender el porqué de los requisitos y características especiales de la ac-
ción de oposición contra las resoluciones de la asamblea general de ac-
cionistas de la sociedad anónima (en adelante, la oposición) prevista en
los artículos 200 a 205 de la LGSM.
10
Graziani, Alessandro, cit. por Castrillón y Luna, Víctor, Sociedades mercantiles, México,
Porrúa, 2003, p. 385.
11
Vivante, Cesare, op. cit., p. 217.
12
Siendo ya reconocido en algunas legislaciones extranjeras par algunas ramas de dere-
cho público (como por ejemplo en materia de contratación administrativa).
392
Así, en el derecho societario nos enfrentamos a un régimen complejo

de ineficacias mercantiles (acciones de impugnación vía nulidad y oposi-
ción), donde necesariamente se interrelaciona, con todas las peculiarida-
des antes apuntadas, la valoración entre los principios de agilidad en el
tráfico mercantil y seguridad jurídica, a través del pugna entre los princi-
pios del imperio de la mayoría (democracia societaria) y conservación del
acto jurídico y los efectos destructivos de la nulidad.
F. Artículos que regulan la oposición
Centraremos pues nuestro estudio, por ser ésta una acción sui generis de
impugnación vía ineficacia en materia societaria, en la oposición prevista
en los artículos 200 a 205 de la LGSM, mismos que para los efectos de
nuestro estudio se transcriben a continuación:
Artículo 200. Las resoluciones legalmente adoptadas por las Asambleas

de Accionistas son obligatorias aun para los ausentes o disidentes, salvo
el derecho de oposición en los términos de esta Ley.
Artículo 201. Los accionistas que representen el treinta y tres por
ciento del capital social podrán oponerse judicialmente a las resolucio-
nes de las Asambleas Generales, siempre que se satisfagan los siguien-
tes requisitos:
I. Que la demanda se presente dentro de los quince días siguientes a
la fecha de clausura de la Asamblea;
II. Que los reclamantes no hayan concurrido a la Asamblea o hayan
dado su voto en contra de la resolución, y
III. Que la demanda señale la cláusula del contrato social o el precep-
to legal infringido y el concepto de violación.
No podrá formularse oposición judicial contra las resoluciones rela-
tivas a la responsabilidad de los Administradores o de los Comisarios.
Artículo 202. La ejecución de las resoluciones impugnadas podrá
suspenderse por el Juez, siempre que los, actores dieren fianza bastan-
te para responder de los daños y perjuicios que pudieren causarse a la
sociedad, por la inejecución de dichas resoluciones, en caso de que la
sentencia declare infundada la oposición.
Artículo 203. La sentencia que se dicte con motivo de la oposición
surtirá efectos respecto de todos los socios.
393
Artículo 204. Todas las oposiciones contra una misma resolución,

deberán decidirse en una sola sentencia.
Artículo 205. Para el ejercicio de las acciones judiciales a que se
refieren los artículos 185 y 201, los accionistas depositarán los títulos
de sus acciones ante Notario o en una Institución de Crédito, quienes
expedirán el certificado correspondiente para acompañarse a la deman-
da y los demás que sean necesarios para hacer efectivos los derechos
sociales.
Las acciones depositadas no se devolverán sino hasta la conclusión
del juicio.
G. Ámbito de la oposición
A diferencia de otros derechos,13 en México la oposición se encuentra:

i) prevista únicamente para la Sociedad Anónima,14 y ii) circunscrita al
ámbito de los derechos de minoría, por lo que no se encuentra al alcance
de cualquier accionista o grupo de accionistas. En este sentido, única-
mente en el caso de resoluciones de la asamblea general de accionistas
de la sociedad anónima, el accionista u accionistas que representen al
menos el treinta y tres por ciento del capital de la sociedad en cuestión
estará en posibilidad de intentar la oposición. Desde nuestro particular
punto de vista, las particularidades antes referidas, junto con otras que
iremos comentando a lo largo de nuestro trabajo, no hacen sino reafirmar
que el espíritu de la LGSM, de manera consistente con la dualidad pro-
pia del derecho mercantil que hemos venido comentando, es lograr un
balance entre la agilidad con que debe operar la voluntad de la mayoría
(finalmente integradora del proceso volitivo de la entidad mercantil) y la
seguridad jurídica respecto de sus resoluciones, delimitando perfectamen-
te no sólo el interés económico mínimo que debe representar una minoría
13
En el derecho italiano, por ejemplo, la oposición puede ejercerla cualquier accionista
en lo particular. “Mientras que la observancia de la ley por parte de los administradores se
confía regularmente a la asamblea general, la observancia de la ley por parte de la asam-
blea general se confía en principio a los socios en lo individual, que, en este campo, actúan
como órganos de defensa de la sociedad”. Vivante, Cesare, op. cit., p. 253.
14
Aunque ciertos autores puedan hablar de un régimen de la SA aplicable a otras socieda-
des mercantiles, en este caso, sin embargo, los requisitos de procedencia parecen hacer
inviable la oposición para otros tipos sociales.
394
disconforme para impugnar la voluntad de la mayoría, por lo menos vía

oposición, sino también los extremos de fondo y forma que debe cumplir
dicha minoría para detener o impedir la ejecución de las resoluciones de
la sociedad.
3. Acciones de impugnación en contra de las resoluciones

de las asambleas generales de accionistas reguladas
por la LGSM. Similitudes y diferencias
A. Distintas acciones de impugnación
En primer lugar, estimamos necesario distinguir entre las distintas accio-

nes de impugnación previstas en la LGSM. En este sentido, Barrera Graf
distingue siete diferentes tipos de impugnación,15 mientras que Rodríguez
Rodríguez nos remite a los antecedentes jurídicos de la institución, como
lo son las figuras de la nulidad (Nichtigkeit) y la impugnabilidad (Anfe-
chtbarkeit) en la doctrina y jurisprudencia alemanas,16 incorporadas pos-
teriormente al derecho italiano y, de ahí, a las disposiciones actualmente
en vigor en la LGSM.17
En todo caso, con independencia de las distintas consideraciones y cla-
sificaciones doctrinales, lo cierto es que para entender correctamente los
alcances y efectos de las acciones de impugnación en materia mercantil
(ineficacias) y, particularmente de la oposición, resulta necesario distin-
guir y no aplicar de inmediato en forma supletoria el sistema general de
las nulidades del Código Civil de 1928. Lo anterior, atendiendo a que, si
bien es cierto que el Código Civil Federal (fiel a dicho sistema) aplica su-
pletoriamente a las disposiciones de la LGSM, los acuerdos tomados en
una asamblea general de accionistas constituyen, como afirma Rodríguez
15
A saber: i) acciones de impugnación de la sociedad, que a su vez se dividen en: a) nuli-
dad de sociedades; b) nulidad de cláusulas de estatutos, así como pactos entre los socios
y de ellos con la sociedad; c) nulidad de asambleas; d) nulidad de acuerdos dictados por
éstas; e) ineficacia —no nulidad— de cláusulas y acuerdos, y f) nulidad civil e ineficacia de
ciertos actos frente a la sociedad, a los socios y frente a terceros, y ii) acciones de impug-
nación de los socios frente a la sociedad.
16
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., p. 517.
17
Mantilla Molina, Roberto, op. cit., p. 412.
395
Rodríguez, “negocios jurídico-complejos de carácter unilateral” a los que

“la teoría de la nulidad de los negocios jurídicos no se aplica, sino con
restricciones”.18
B. Nulidad y oposición
Así pues, coincidimos con la opinión de Rodríguez Rodríguez que al refe-

rirse a las causas de ineficacia de los acuerdos de las asambleas gene-
rales de accionistas las reduce a dos categorías: i) la acción de nulidad
(nulidad absoluta o ad-substantiam en términos del sistema seguido por
el Código Civil Federal), y ii) la impugnación u oposición.19 Adicionalmen-
te, para salvaguardar sus intereses frente a cualquier resolución ilegal de
la asamblea, estimamos que el accionista individualmente considerado
o la minoría de accionistas que intenten las acciones antes menciona-
das tendrán a su alcance, como último recurso y para el caso de que la
destrucción de los efectos de la resolución, en el caso de la acción de
nulidad, o la suspensión de su ejecución, en el caso de la oposición, no
fueran suficientes para evitarles verse afectados, tendrían en todo caso
la acción civil de daños para exigir a la sociedad anónima en cuestión o
a los accionistas responsables de dicha resolución el resarcimiento de su
detrimento patrimonial.
De esta forma, las acciones de impugnación (lato sensu) contra las re-
soluciones ilegales de la asamblea general de accionistas pueden clasifi-
carse como resoluciones nulas (dentro de las que se comprenderán las re-
soluciones que resulten ilegales por no haberse adoptado legalmente por
falta de convocatoria o reunión, de conformidad con lo establecido en el
artículo 188 de la LGSM),20 siempre ineficaces, o bien, como resoluciones
18
19
Joaquín Rodríguez Rodríguez identifica particularmente a la oposición como impugna-
ción, lo que en nuestra opinión no resulta del todo atinado, pues, en estricto sentido, tam-
bién la inexistencia y la nulidad constituyen acciones de impugnación, lato sensu, según
el significado que al término impugnar le da la vigésima segunda edición del Diccionario
de la lengua española, opinión con la que también Jorge Barrera Graf utiliza el término im-
pugnación para referirse indistintamente a la nulidad y a la oposición. Barrera Graf, Jorge,
Instituciones de derecho mercantil, México, Porrúa, 2003, p. 559.
20
Al respecto, Joaquín Rodríguez Rodríguez considera que “la deliberación es nula cuando
carece por completo de un elemento esencial, o sea cuando falta al sujeto persona-jurídica,
396
impugnables,21 no siempre ineficaces. Así las cosas, si bien, podemos sos-

tener la existencia de un sistema específico de acciones de impugnación,
también debemos señalar que su aplicación no puede limitarse a aquellos
casos en los que la ley se refiere expresamente a la nulidad o a la oposi-
ción, siendo siempre indispensable el análisis casuístico de conformidad
con el espíritu de la ley.22
C. Procedencia y efectos de las acciones
Aunado a lo anterior, es necesario distinguir entre la procedencia y los

efectos de la acción de nulidad y la procedencia de la acción de impugna-
ción, ya que, “la acción de anulabilidad no se identifica con la acción de
impugnación, pues mientras aquélla sólo se da al interesado, la segunda
se atribuye, con independencia de que exista un interés subjetivo lesiona-
do, a las minorías que representan un determinado tanto por ciento del
capital social”,23 opinión de Rodríguez Rodríguez que respalda Barrera Graf
al establecer que la acción de oposición es distinta a la de la nulidad en
cuanto a que no afecta la sustancia del acto mismo que se impugna, sino
a circunstancias ajenas a ella,24 es decir, ambas acciones tienen objetos
su capacidad y legitimación; cuando falta a la asamblea, o una voluntad, manifestación o

forma determinada, si ésta se exige ad-substantiam, o una causa o un objeto determinado
y posible física y jurídicamente; o bien cuando por el objeto o por la causa pugna directa-
mente con la ley prohibitiva establecida en interés general, o por las buenas costumbres”.
21
De igual forma, estima que “la deliberación es impugnable cuando es contraria a la
escritura constitutiva, a los estatutos o a la ley, sin ser ni válida ni nula, esto es, cuando
existen todos los elementos esenciales, pero uno o algunos de ellos o todos están viciados
o bien cuando en su contenido pugna con una norma imperativa prohibitiva de la ley, dicta-
da en interés particular, o con una norma imperativa prohibitiva de la escritura constitutiva
o de los estatutos”. Ibidem, pp. 526 y 527.
22
En este sentido, Joaquín Rodríguez Rodríguez señala que: “antes de tratar de clasificar
estos preceptos conviene manifestar que no son estos los únicos casos de nulidad o anula-
bilidad, según ya veremos, pues junto a ellos deberemos incluir todos los que no se basan
en un texto expreso concreto de la ley, sino que “apoyan su fuerza en un texto general o
en el espíritu de la ley. Dicho de otro modo, rechazamos expresamente el principio de que
no hay nulidad sin texto, porque al lado de las nulidades textuales hay también nulidades
virtuales”. Ibidem, p. 526.
23
Ibidem, p. 524.
24
Barrera Graf, Jorge, op. cit., p. 565.
397
y persiguen fines distintos e inclusive paralelos,25 razón por la cual tanto

las condiciones para ejercerlas y las circunstancias de su sustanciación
son distintas.
De la misma manera, los efectos de ambas acciones son distintos, si-
tuación que se aprecia en la naturaleza de sus sentencias. Al respecto,
Rodríguez Rodríguez estima respecto de la nulidad que “…opera ipso iure,
sin necesidad de declaración judicial, pero la obtención de ésta es acon-
sejable por razones de seguridad, sobre todo para hacer desaparecer la
apariencia de legalidad que tiene el acuerdo adoptado por la asamblea”,26
y respecto de la impugnación que “…es materialmente indispensable in-
validar el acuerdo de la asamblea mediante la decisión judicial corres-
pondiente, que tendrá carácter de sentencia de declaración constitutiva
extintiva,27 por lo cual los efectos de la extinción nacen ex tunc, en el
momento en que surge la deliberación que aquella anula”.28 A nuestro
parecer, resulta correcto distinguir las acciones de nulidad e ineficacia por
sus efectos e, incluso, por la naturaleza de sus sentencias respectivas.
Sin embargo, como comentaremos más adelante, no compartimos la opi-
nión de Rodríguez Rodríguez respecto a la forma en que opera el efecto
destructivo de las mismas. En nuestra opinión en el caso de la nulidad, la
nulidad entendemos siempre será ex tunc atendiendo a las características
de la nulidad establecidas en el artículo 2226 del Código Civil Federal,29
que el propio Rodríguez Rodríguez estima aplicable a la nulidad en mate-
ria mercantil30 y, por el contrario, nada evidente y difícil de comprender en
el caso de la impugnación, que en nuestra opinión será siempre ex nunc
atendiendo a su carácter de excepción al principio de imperio de la mayo-
25
26
27
Donati, citado por Joaquín Rodríguez Rodríguez, ibidem.
28
Idem.
29
“Artículo 2226. La nulidad absoluta por regla general no impide que el acto produzca
provisionalmente sus efectos, los cuales serán destruidos retroactivamente cuando se pro-
nuncie por el juez la nulidad. De ella puede prevalerse todo interesado y no desaparece por
la confirmación o la prescripción”.
30
En este sentido, Joaquín Rodríguez Rodríguez menciona que “… para la acción de nu-
lidad no se ha fijado plazo alguno, puesto que se regula por las disposiciones del Código
Civil, que establecen la imprescriptibilidad de las acciones de nulidad (artículo 2226 CCF)”.
398
ría (como derecho de minoría) y a la previsión, en nuestra consideración

excepcional,31 de una medida de suspensión.
D. Objeto y efectos de la oposición
En nuestra consideración, la oposición tiene como objeto y efecto funda-

mental el impedir la propagación jurídica de los efectos de aquellas reso-
luciones de las asambleas generales de accionistas que, habiendo sido
formalmente legalmente adoptadas, sufran ciertos vicios, sean contrarias
a preceptos legales establecidos en interés particular o pugnen con los es-
tatutos, siendo precisamente esa la razón por la cual parte de la doctrina
establece que “el recurso para la suspensión de la deliberación impugna-
da, que en el derecho vigente se considera a veces como fin en sí mismo,
ha sido por el contrario reglamentado en consonancia con su naturaleza
de procedimiento incidental”.32
E. Excepción al principio de mayoría
A partir de nuestro entendimiento, la oposición constituye una excepción

al principio de imperio de la mayoría (como se desprende del propio artí-
culo 200 de la LGSM), razón precisamente por la que, insistimos, contra-
rio a la opinión de Rodríguez Rodríguez, excepcionalmente se le dota de
una medida de suspensión,33 de requisitos de procedencia sine qua non
y de un plazo de caducidad sumamente corto, circunstancias todas ellas
que, lógicamente, la distinguen de la acción de nulidad. En esta medida,
la tesis que sometemos al juicio del lector es que la oposición constituye
31
En contra la opinión de Joaquín Rodríguez Rodríguez, quien considera que “No resulta
contradictorio el que propongamos la admisión de una acción para que se suspenda la
ejecución de los acuerdos nulos …” y que “La causa de la demanda debe ser la existencia
de resolución atacable, por nulidad o por impugnación, cuya ejecución ocasionaría un daño
a la sociedad”. Ibidem, p. 543.
32
Frías Salcedo, Carlos, “La nulidad de las asambleas de accionistas y de los acuerdos
emanados de ellas”, Revista Vínculo Jurídico, 6 y 7 de abril-septiembre de 1991, p. 3.
33
Opinión compartida por Jorge Barrera Graf, quien considera que “Estas acciones de
impugnación permiten que la ejecución del acto impugnado se suspenda por el juez, en los
términos del artículo 202, lo que no ocurre con las otras acciones de nulidad;…”. Barrera
Graf, Jorge, op. cit., p. 565.
399
en realidad una acción especial de impugnación vía ineficacia (es decir,

no aplicable de manera general a cualquier supuesto de resolución ilegal)
y que, precisamente por otorgarse como una excepción al principio de im-
perio de la mayoría, para su procedencia y eventual confirmación requiere
se cumplan todos y cada uno de sus requisitos de procedencia y, como
explicaremos más adelante, se conceda la suspensión de la ejecución de
las resoluciones ilegales de la asamblea general de accionistas.
F. Diferencias con la nulidad absoluta
Para destacar lo polémico del tema, basta con ver que Rodríguez Rodrí-
guez distingue las acciones de nulidad y oposición, identificando la acción
de nulidad con la nulidad absoluta34 (regulada como hemos visto en el
artículo 2226 del Código Civil Federal) y a la oposición con una nulidad
relativa sui generis35 diseñada especial y exclusivamente para impugnar
acuerdos o resoluciones legalmente adoptados por las asambleas genera-
les de accionistas pero que infringen disposiciones legales o estatutarias
“… cuando esta infracción no dé motivo para el ejercicio de la acción de
nulidad”.36 En este sentido, Rodríguez Rodríguez conceptúa a la oposición
como una acción sui generis de nulidad relativa con las características es-
peciales y sujeta a los requisitos de procedencia que se establecen en los
artículos 200 a 205 de la LGSM.37
Al respecto, Mantilla Molina manifiesta enfáticamente su desacuerdo
señalando que “Soluciones tales repugnan al más elemental sentido ju-
rídico y son también contrarias a aquellas normas que de modo expreso
34
A la que corresponderá la impugnación de las resoluciones de las asambleas generales
de accionistas que no sean adoptadas legalmente por falta de convocatoria o reunión en
términos de lo establecido en el artículo 188 de la LGSM. Rodríguez Rodríguez, Joaquín,
op. cit., p. 548.
35
“La acción de anulabilidad no se identifica con la acción de impugnación, pues mientras
aquélla sólo se da al interesado, la segunda se atribuye con independencia de que exista
un interés subjetivo lesionado, a las minorías que representan un determinado tanto por
ciento del capital social” y “La acción de impugnación se regirá específicamente por las
disposiciones de la LGSM, en cuanto no es una acción de anulabilidad, sino que tienen una
naturaleza completamente particular”. Ibidem, pp. 525 y 549.
36
Ibidem, p. 529.
37
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, Derecho mercantil, México, Porrúa, 1996, p. 122.
400
hablan de nulidad de las resoluciones de la asamblea”.38 Considera que

a partir de la interpretación de Rodríguez Rodríguez podría llegarse al ab-
surdo de que el treinta y dos por ciento de los accionistas debe necesa-
riamente aceptar que no podrán impugnar las resoluciones ilegítimas de
la mayoría o que por el sólo transcurso del plazo de quince días que esta-
blece la LGSM para la caducidad de dicha acción se les prive de un medio
de impugnación.
Mantilla Molina encuentra la distinción en que el citado artículo 201
de la LGSM:
establece una acción de oposición; distinta y paralela a la acción de nu-

lidad: aquella permite suspender provisionalmente los efectos de la re-
solución impugnada (artículo 202), al paso que la segunda permite que
los surta hasta que sea declarada judicialmente nula (artículo 2226,
CC), y sus efectos destruidos de modo retroactivo.39
Lo que, en principio, pareciera no ser contrario a la ya mencionada

yuxtaposición entre los principios de agilidad (mayoría) y seguridad jurídi-
ca (minoría) que permean el sentido jurídico de la oposición. No obstan-
te, como veremos más adelante, en nuestra opinión la interpretación de
Mantilla Molina favorece la tesis de considerar a la oposición como una
acción de impugnación (vía nulidad absoluta o vía nulidad relativa), favo-
recida con una medida de suspensión (lo que la diferenciaría de la acción
ordinaria de nulidad), situación que, en realidad, es la más contraría al
principio de imperio de la mayoría y de agilidad en el tráfico mercantil.40
Otra postura interesante nos parece la de Vásquez del Mercado, quien
opina que:
El derecho para impugnar las deliberaciones de las asambleas, está

limitado por la Ley Mexicana (artículo 201, LGSM). En efecto, para opo-
nerse a una resolución (ya sea inexistente, nula o anulable) es necesario
que la demanda se presente dentro de los quince días siguientes a la fe-
38
39
Idem.
40
Dado que lejos de limitar los supuestos impugnables vía oposición, como sostiene la te-
sis de Joaquín Rodríguez Rodríguez, amplía el marco de acciones generales de nulidad y por
tanto, contribuye a la limitación de los principio de imperio de las mayorías, conservación
del acto jurídico y agilidad mercantil.
401
cha de la clausura de la asamblea; que quienes reclamen no hayan con-

currido a la asamblea o hayan dado su voto en contra de la resolución, y
que la demanda señale la cláusula del contrato social o el precepto legal
infringido y el concepto de violación.41
En este sentido, para Vásquez del Mercado la impugnación u oposición

no es en sí una acción distinta de la acción de nulidad. Para él, toda im-
pugnación en contra de las resoluciones de las asambleas de accionista
debe intentarse por medio de la oposición, con independencia de que su
causa sea la inexistencia, la nulidad absoluta o la anulabilidad. No obs-
tante, además de que cabría preguntarse si resulta convincente el que
incluso la acción de nulidad absoluta se encuentre sujeta a un derecho
de minoría del treinta y tres por ciento,42 a partir de su razonamiento se ve
en la necesidad de llegar a conclusiones contrarias a la literalidad de los
requisitos establecidos en las fracciones I y II del artículo 201 de la LGSM
por resultarle incompatibles con las características propias de la inexis-
tencia y la nulidad absoluta,43 lo que en nuestra opinión debilita y hace
inoperante su tesis.44
Otros autores,45 intentan solucionar el problema realizando los clásicos
distingos entre inexistencia, nulidad y, en su caso, nulidad relativa o anu-
labilidad propios de la doctrina de derecho civil, alternativa con la cual
no necesariamente concordamos, según expusimos anteriormente, por la
necesidad que identificamos de precisar las características específicas de
las impugnaciones en materia mercantil, particularmente las de derecho
societario que son objeto de nuestro estudio.
41
Vásquez del Mercado, Óscar, Asambleas, fusión, liquidación y escisión de sociedades
mercantiles, México, Porrúa, 1997, p. 245.
42
En este sentido Mantilla Molina, Roberto, op. cit., p. 414, y Rodríguez Rodríguez, Joa-
quín, op. cit., p. 527, quienes coinciden en que no hay razón para negar la acción de nuli-
dad absoluta en contra de resoluciones ilegales de las asambleas generales de accionistas
al titular de una sola acción.
43
Vásquez del Mercado, Óscar, op. cit., pp. 245 y 246.
44
De igual manera, es nuestra opinión que la valoración de las características de la nulidad
absoluta, correctamente apreciadas por Vásquez del Mercado, hacen también inoperante
la tesis de Mantilla Molina en el sentido de que la oposición no es sino una acción de im-
pugnación (vía nulidad absoluta o nulidad relativa) favorecida por una medida de suspen-
sión, toda vez que sus requisitos de procedencia resultan contrarios a las características
propias de la nulidad absoluta.
45
Acosta Romero et al., Tratado de sociedades mercantiles con énfasis en la sociedad
anónima, México, Porrúa, 2004, p. 443.
402
G. Naturaleza de la oposición como acción sui generis
A partir del estudio de la variedad de tesis doctrinales al respecto, es nues-

tra opinión que la oposición, atendiendo a sus antecedentes legislativos y
al texto literal de la LGSM, constituye, como hemos dicho, una acción de
impugnación sui generis aplicable a resoluciones de las asambleas gene-
rales de accionistas que sufren vicios no trascendentes o que chocan con
normas, legales o particulares (estatutos) que no afectan el interés gene-
ral. Por dicha razón, encontramos en los estrictos requisitos de proceden-
cia de la oposición la medida que el legislador consideró conveniente para
equilibrar la balanza entre los principios de agilidad en el tráfico mercantil
y seguridad jurídica, dando prioridad a los principios de imperio de la ma-
yoría y conservación del acto jurídico sobre los efectos destructivos de la
ineficacia que resultaría de vicios no trascendentes o violaciones a normas
de interés particular respecto de las que debe prevalecer la integración de
la voluntad del ente corporativo.46 Lo anterior resulta aún más claro si se
toma en cuenta que a través de la oposición se lograría la ineficacia de
resoluciones de la asamblea general de accionistas (entendidas como
manifestaciones de la voluntad colectiva) por vicios no trascendentes o
ilegalidades de interés particular, cuyos efectos, ante la imposibilidad de
resultar aplicables sólo a la minoría opositora (por tratarse de un ente
corporativo) deben hacerse extensivos a la totalidad de los accionistas.47
H. La suspensión como elemento crítico
Por otro lado, la principal característica de la oposición (y también distin-

ción de la nulidad) es la medida que permite suspender la ejecución de
las resoluciones impugnadas y que, por lo tanto, es considerada como ya
dijimos un “fin en sí mismo”.48 A pesar de pronunciarse sobre distintos
46
Sólo así entendemos que el acceso a dicha acción se confiera como un derecho de mi-
noría (exclusivamente al accionista o accionistas que al menos representen el treinta y tres
por ciento del capital social), el brevísimo plazo de caducidad para ejercerla, la necesidad
de que dicha minoría haya sido ausente o disidente, la necesidad de depositar los títulos
de las acciones durante todo el tiempo que dure el procedimiento y, por si fuera poco, la
necesidad de caucionar.
47
Como lógicamente lo establece el artículo 203 de la LGSM.
48
Frías Salcedo, Carlos, op. cit., p. 3.
403
aspectos de la suspensión, la doctrina no trata las razones que fundamen-

tan la existencia de esta medida para la oposición, únicamente Rodríguez
Rodríguez, aún en contra de la literalidad del artículo 202 de la LGSM,
estima que la medida de suspensión debe resultar igualmente aplicable
a las acciones de nulidad (razonamiento al que llega por aplicación del
principio de mayoría de razón),49 y opinión con la que estamos en absoluto
desacuerdo.50 Vásquez del Mercado llega a la misma conclusión que Ro-
dríguez Rodríguez pero no aplicando contra el tenor literal del artículo 202
de la LGSM el principio de mayoría de razón, sino por su propia considera-
ción de la oposición con un único vehículo para impugnar las resoluciones
de las asambleas generales de accionistas vía nulidad absoluta o nulidad
relativa (lo que necesariamente implicaría atribuir a la nulidad absoluta y
a la nulidad relativa características especiales y distintas al régimen ordi-
nario de las nulidades civiles, pues al verse suspendidos los efectos de las
resoluciones, la consecuencia de dichas nulidades no sería la destrucción
retroactiva, ex tunc, de sus efectos).
Como ya hemos dejado ver anteriormente, estamos en descuerdo con
cualesquiera interpretaciones o tesis que contraríen o excedan la literali-
dad de la ley (atento a lo dispuesto en los artículos 14 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos y 19 del Código Civil Federal).
Precisamente por ello, atentos a las particularidades de la oposición, es
que la consideramos una acción de impugnación sui generis de efectos
distintos a la nulidad e, incluso, a la nulidad relativa (aún cuando concor-
damos con Rodríguez Rodríguez en que su aplicación se restringe a vicios
y violaciones legales de relativa trascendencia, por lo que se les podría
equiparar).
I. Otorgamiento de la suspensión
En cuanto al otorgamiento de la suspensión, del tenor literal de artículo

202 parece desprenderse que el otorgamiento de la medida de suspensión
es potestativo para el juez. Al respecto, Vásquez del Mercado coincide con
dicho criterio, aunque señalando que el juez estará obligado a conceder
49
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., pp. 529 y 543.
50
También en este sentido Barrera Graf, Jorge, op. cit., p. 565.
404
dicha medida en aquellos casos en que el o los actores otorguen la caución

correspondiente. En este sentido, Vásquez del Mercado afirma que:
El artículo 202 de la Ley General de Sociedades, determina que el juez

podrá suspender la resolución, siempre que los actores dieren fianza
bastante. Esta disposición debe interpretarse en el sentido de que la ley
no ha querido darle al juez facultad de suspender una resolución, sin
que medie una petición de parte interesada y el correspondiente otorga-
miento de una fianza.51
Discordamos completamente con dicha interpretación, dado que soste-

ner la posibilidad de que sea la minoría actora quien decida si le interesa
o no obtener la suspensión nos llevaría necesariamente a concluir que la
oposición no es otra cosa que una nulidad dotada de una medida sus-
pensoria (lo que destruiría por completo la tesis de Mantilla Molina, pues,
de no existir suspensión, no habría razón alguna por la que una acción de
nulidad debiera sujetarse a los requisitos de procedencia del artículo 201,
situación que resultaría absurda).
La anterior interpretación de Vásquez del Mercado resulta entendible
bajo su concepción de la oposición (acción única de impugnación en ma-
teria societaria con independencia de si la vía es la nulidad absoluta o la
nulidad relativa). No obstante, su tesis resultaría en que la oposición no
es sino una acción de impugnación para demandar, indistintamente, la
nulidad absoluta o la nulidad relativa de los acuerdos de las asambleas
generales de accionistas, con el beneficio para la minoría actora de poder
solicitar una medida de suspensión, lo que nosotros refutamos haciéndo-
nos la siguiente pregunta: ¿Qué interés podría involucrar el contar con una
acción de impugnación vía nulidad absoluta con requisitos de procedencia
sumamente exigentes pero sin una medida suspensiva que deba otorgar-
se en cualquier caso cuando éstos se cumplan? A nuestro parecer, como
ya mencionamos anteriormente, en ningún caso resulta lógico considerar
que la acción de nulidad absoluta de las resoluciones de las asambleas
generales de accionistas se encuentre también restringida a una minoría
del treinta y tres por ciento del capital social y, menos aún, si el otorga-
51
Vásquez del Mercado, Óscar, op. cit., p. 257.
405
miento de la suspensión que caracteriza a la oposición no se da necesa-

riamente como un presupuesto de la procedencia de dicha acción (siendo
incluso por ello la presentación de la fianza correspondiente un requisito
más de procedencia de la oposición), lo que consideramos puede inferirse
al contrastar las diversas acciones de oposición reguladas en la LGSM.
En ese sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha esta-
blecido jurisprudencia definida por contradicción, diferenciando entre la
nulidad y la oposición por la posibilidad de suspender la ejecución de las
resoluciones de las asambleas generales de accionistas impugnadas úni-
camente con fundamento en esta última.52
52
Tesis número 1a./J. 196/2005, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, No-
vena Época, mayo de 2006, t. XXII, p. 224. “SOCIEDADES MERCANTILES. LA SUSPENSIÓN DE LAS
RESOLUCIONES ADOPTADAS POR LAS ASAMBLEAS GENERALES DE ACCIONISTAS, PREVISTA EN EL ARTÍCULO
202 DE LA LEY GENERAL RELATIVA, ES APLICABLE TRATÁNDOSE DE LA ACCIÓN DE OPOSICIÓN, NO ASÍ PARA
LA DE NULIDAD. Contra las resoluciones adoptadas por la asamblea general de accionistas
proceden dos acciones: la de nulidad o la de oposición, y aunque ambas tienen la finalidad
de controvertir y dejar sin efectos el acto impugnado, son esencialmente distintas, pues
en cuanto a su ejercicio y tramitación tienen fundamentos legales diferentes. En efecto,
en términos del artículo 188 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, la primera se
ejerce cuando se estima que alguna resolución de la asamblea fue tomada con infracción
de los artículos 186 y 187 de la citada Ley, esto es, se apoya en la ausencia de requisitos
formales en las convocatorias, y su procedencia no se condiciona a que se haga el depósito
de las acciones ante notario, dentro de los 15 días siguientes a la clausura de la asam-
blea; mientras que la segunda únicamente tiene por objeto oponerse a la ejecución de los
acuerdos adoptados en la asamblea por contravención a los estatutos sociales o a la ley,
de modo que atiende a cuestiones de fondo de los acuerdos y no a circunstancias previas
a la asamblea que pueden incidir en su nulidad. En tal virtud, si las mencionadas acciones
son distintas, es evidente que a la de nulidad no puede aplicarse por analogía o mayoría
de razón la medida cautelar prevista por el artículo 202 de la Ley referida, consistente en
la suspensión de los acuerdos pronunciados en una asamblea de accionistas en la que se
incumplan los requisitos a que aluden los artículos 179, 188 y 189 de la señalada Ley, ya
que la celebración de la asamblea de accionistas, por sí misma, produce sus efectos hasta
en tanto no se declare su nulidad. En consecuencia, sólo en los casos de oposición a las
resoluciones legalmente adoptadas por las asambleas de accionistas prevista en el artículo
201 de la Ley en comento puede suspenderse judicialmente su ejecución, en términos del
artículo 202 de dicho ordenamiento, siempre que los actores otorguen fianza bastante para
responder de los daños y perjuicios que pudieren causarse a la sociedad por la inejecu-
ción de tales resoluciones, en caso de que la sentencia declarare infundada la oposición.
Contradicción de tesis 123/2005-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados
Quinto y Décimo Cuarto, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. 23 de noviembre de
2005. Mayoría de cuatro votos. Disidente: José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Olga Sánchez
Cordero de García Villegas. Secretaria: Rosalía Argumosa López. Tesis de jurisprudencia
196/2005. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha treinta
de noviembre de dos mil cinco.
406
J. Depósito de acciones
Otra de las circunstancias que diferencia a la nulidad y a la oposición es

el depósito de los títulos de acciones que se exige a la minoría actora
como requisito de procedencia sine qua non para esta última. En este
sentido, en términos de lo establecido en el artículo 205 de la LGSM, la
minoría actora debe depositar sus títulos de acciones ante notario públi-
co o ante una institución de crédito y adjuntar el certificado o documento
que acredite la constitución de dicho depósito a la demanda, mismo que
deberá mantenerse ininterrumpido hasta la conclusión del juicio. Así las
cosas, fuera de la opinión de Vásquez del Mercado que, como vimos, li-
mita el derecho a impugnar las resoluciones de las asambleas generales
de accionistas (sea por nulidad absoluta o nulidad relativa) a la oposición,
prácticamente la totalidad de la doctrina coincide en que el requisito de
procedencia antes apuntado constituye una diferencia más entre la opo-
sición y la nulidad.53
K. Subsanabilidad de acuerdos
Por último, por lo que hace a las circunstancias que distinguen la nulidad
de la oposición, tan sólo mencionar que en opinión de la mayor parte de
la doctrina extranjera y nacional, mientras los acuerdos nulos se conside-
ran no susceptibles de convalidación, los acuerdos impugnables vía opo-
sición se estiman siempre subsanables.54 Desafortunadamente, nuestra
LGSM no contempla expresamente la posibilidad de convalidar los acuer-
dos impugnables vía oposición, sin embargo, coincidimos con la doctrina
nacional mayoritaria al considerar la posibilidad de que “…en cualquier
momento e independientemente del posible carácter nulo del acuerdo,
las consecuencias pueden evitarse mediante la regularización del acuerdo
53
En este sentido, Barrera Graf, Jorge, op. cit., p. 566, y Frisch Phillip, Walter, op. cit.,
p. 476.
54
En este sentido, Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., pp. 523 y 549, al señalar,
respecto al derecho extranjero, que “En atención a la seguridad jurídica se reconoce la
posibilidad de la convalidación de los acuerdos ineficaces por otros posteriores, válidamen-
te adoptados” y, respecto al derecho mexicano, que “Es posible la convalidación de los
acuerdos impugnables”.
407
y puede hacerse uso de esa facultad, incluso iniciado el procedimiento”.55

Además, como explicaremos más adelante, estimamos que esta solución
heterocompositiva se infiere necesariamente del entendimiento del carác-
ter restrictivo y excepcional de la oposición, pues los exigentes requisitos
establecidos para su procedencia, especialmente su brevísimo plazo de
caducidad, en nuestra opinión no hacen sino evidenciar que la prerrogati-
va de dicha acción es abogar por que las resoluciones adoptadas por las
asambleas de accionistas surtan plenos efectos cuando existan causas
de anulabilidad de escasa trascendencia o importancia, favoreciendo los
principios de imperio de la mayoría y conservación del acto jurídico de ma-
nera consistente con lo que hemos venido expresando.
4. Distintas acciones de oposición reguladas por la LGSM.

Similitudes y diferencias
A. Supuestos de oposición
Visto lo anterior, a continuación procederemos a establecer las similitudes

y diferencias existentes entre los distintos supuestos de acciones de oposi-
ción regulados en la LGSM. En adición a la oposición que motiva el presen-
te estudio, ubicamos los siguientes cuatro distintos supuestos de acciones
de oposición reguladas en la LGSM:
— La que pueden ejercer los acreedores de la sociedad para oponer-

se a las disminuciones de capital en la parte fija (artículo 9 de la
LGSM).
— La que pueden ejercer los acreedores de una sociedad que se en-
cuentra en proceso de liquidación (artículo 243 de la LGSM).
— La que pueden ejercer los acreedores de sociedades que se fusio-
nen (artículo 224 de la LGSM).
— La que pueden ejercer los socios o acreedores de una sociedad que
se escinda (artículo 228 Bis de la LGSM).
55
Acosta Romero, Miguel et al., op. cit., p. 438.
408
B. Tipos de distintas acciones de oposición
De lo anterior, en nuestra opinión las distintas acciones de oposición re-

guladas en la LGSM pueden agruparse en tres grupos: i) las conferidas
exclusivamente a los acreedores de la sociedad (artículos 9, 224 y 243 de
la LGSM); ii) las conferidas exclusivamente a una minoría de accionistas
(artículo 201 de la LGSM), y iii) las conferidas tanto a los acreedores de
una sociedad como a una minoría de socios o accionistas (artículo 228
Bis de la LGSM).
C. Acciones por acreedores de la sociedad
Respecto a las acciones de oposición que ubicamos dentro del primer gru-
po, conferidas exclusivamente a los acreedores de la sociedad, el artículo
9 de la LGSM establece que acreedores de la sociedad, separada o con-
juntamente, podrán oponerse a la reducción del capital social efectuada
mediante reembolso a los socios o liberación concedida a éstos de exhi-
biciones no realizadas, desde el día en que haya sido tomada la decisión
y hasta cinco días después de la última publicación que debe realizarse.56
La reducción del capital se suspenderá hasta en tanto la sociedad no
pague los créditos de los opositores, no los garantice a satisfacción del
Juez que conozca del asunto, o hasta que cause ejecutoria la sentencia
que declare que la oposición es infundada. De lo anterior se desprende que
en el supuesto analizado, a no ser que la sociedad pague o garantice los
créditos de los opositores, el juez debe de oficio ordenar la suspensión sin
necesidad de que los opositores así lo requieran.
D. Acciones en caso de liquidación de sociedades
Las mismas reglas establecidas en el artículo 9 de la LGSM resultan apli-

cables a la acción de oposición prevista en el artículo 243 de la LGSM,
que establece que los acreedores de una sociedad que se encuentre en
56
El referido artículo 209 de la LGSM establece que dicha reducción del capital debe
publicarse por tres veces en el periódico oficial de la entidad federativa en la que tenga su
domicilio la sociedad, con intervalos de diez días entre cada publicación.
409
proceso de liquidación podrán en dichos términos oponerse al acuerdo

sobre distribución parcial del haber social que corresponda a los socios o
accionistas.
E. Acciones en caso de fusión de sociedades
Por su parte, el artículo 224 de la LGSM, referente a la fusión de socie-

dades, establece que cualquier acreedor de las sociedades que se fusio-
nan puede oponerse a la fusión dentro de los tres meses siguientes a la
fecha en que se haya efectuado la inscripción de los acuerdos de fusión
en el Registro Público de Comercio. También en este supuesto la fusión se
suspenderá hasta que haya causado ejecutoria la sentencia, debiendo la
autoridad judicial otorgar de oficio la suspensión (aún sin el requerimiento
expreso de los opositores).
F. Acciones en caso de escisión de sociedades
En el supuesto de oposición previsto para el caso de escisión de socieda-

des (artículo 228 Bis de la LGSM) tanto los acreedores como cualquier so-
cio o accionista, o en su caso grupo de socios o accionistas, que represen-
ten por los menos el veinte por ciento del capital social pueden oponerse
judicialmente a la escisión, debiendo para ello otorgar fianza bastante
para responder a la sociedad de los daños o perjuicios que pudiera oca-
sionarle la suspensión correspondiente. También en este caso, cumplida
la obligación de caucionar por parte de los opositores, la suspensión debe
otorgarse necesariamente por la autoridad judicial.
G. Elementos comunes en las acciones de oposición
En todas las acciones de oposición antes mencionadas encontramos las

siguientes constantes: i) la suspensión no se entiende como una facultad
otorgada a los opositores o a la autoridad judicial, sino que, por el con-
trario, resulta un presupuesto característico de la procedencia de dichas
acciones de oposición, y ii) no se confieren como un medio para que
410
los opositores cuestionen necesariamente la legalidad de las resoluciones

impugnadas, sino para la protección de sus intereses particulares, aun
y cuando las resoluciones correspondientes sean perfectamente legales
en cuanto a su forma y contenido, pero probablemente afecten y vayan en
detrimento de derechos tutelares a socios y acreedores, respectivamente.
H. Suspensión en la oposición
Como se desprende de lo anterior, por alguna razón, a diferencia de las

otras acciones de oposición reguladas en la LGSM, en el caso de la opo-
sición que centra nuestro estudio,57 el texto del artículo 202 de la LGSM
parece establecer que el otorgamiento de la suspensión resulta facultati-
vo (como hemos ya mencionado, según una parte de la doctrina para la
autoridad judicial y según otra para la minoría actora). En todo caso, con
independencia de la literalidad del referido texto legal, como ya hemos
mencionado anteriormente y según explicaremos más adelante, es nues-
tra opinión que al igual que en resto de las acciones de oposición regula-
das en la LGSM, también en la oposición la suspensión debe entenderse
como un presupuesto de su procedencia que, de cumplirse todos los re-
quisitos exigidos por la LGSM, especialmente con el relativo al otorga-
miento de la caución correspondiente, la autoridad judicial debe ordenar
necesariamente de oficio (aunque es cierto que de no exhibirse la fianza
la suspensión no surtirá sus efectos y no por ello se extinguirá la acción,
siendo el problema en todo caso el efecto que tendrá la sentencia que
llegue a declarar la ineficacia de los acuerdos impugnados).
5. La problemática de la acción de oposición a las resoluciones

de las asambleas generales de accionistas
A. Deficiente regulación
Como hemos visto hasta ahora, el problema principal de la oposición ra-

dica básicamente en la deficiente regulación del régimen jurídico de las
57
Que por equiparación se confiere a los titulares de acciones de voto limitado individual-
mente considerados de conformidad con lo establecido en el artículo 113 de la LGSM.
411
acciones de impugnación en materia mercantil, a la que hay que sumar la

problemática particular del régimen jurídico de las nulidades de derecho
civil y de su aplicación supletoria a la norma mercantil. Dichas deficiencias
han generado que los preceptos legales que regulan la oposición sean
interpretados en diversas formas, casi siempre conforme a los intereses
particulares inmediatos de las partes involucradas en su substanciación y
no necesariamente de acuerdo con los principios o razones de fondo que
deben encausarla (atendiendo a su muy especial y complejo ámbito de
aplicación).
Nuestra deficiente regulación de las acciones de impugnación en ma-
teria mercantil y, particularmente, de la oposición, ha generado, además
de las distintas interpretaciones doctrinales a las que nos hemos venido
refiriendo, una vaga e imprecisa interpretación jurisdiccional respecto a su
naturaleza, requisitos y efectos,
…debida principalmente, a los nulos o “casi” nulos conocimientos que

la mayoría de los titulares de los órganos jurisdiccionales tienen res-
pecto a las clases, sistemas o formas de interpretación, que integran la
valiosísima especie jurídica, perteneciente a la metodología del derecho,
denominada: hermenéutica jurídica.58
De esta forma, a partir de la regulación de la oposición y de las variadas

posturas doctrinales a las que nos hemos referido, intentaremos identifi-
car los puntos de mayor controversia en cuanto a la naturaleza, requisitos
y efectos de la oposición y pronunciarnos respecto a la interpretación que
nos parezca más atinada, atendiendo a los principios o razones de fondo
que estimamos deben encausarla (restricción de los efectos destructivos
de la nulidad para asegurar al máximo posible los principios de imperio de
la mayoría y conservación del acto jurídico).
B. Alternativas para impugnar resoluciones

de la asamblea de accionistas
Así, la primera cuestión será determinar si la nulidad de los acuerdos o

resoluciones de las asambleas generales de accionistas sólo puede inten-
58
Frías Salcedo, Carlos, op. cit., p. 1.
412
tarse a través de la oposición y, con ello, cumpliendo e todo caso con los
requisitos de procedencia establecidos para ésta en los artículos 200 a
205 de la LGSM. Al respecto, como hemos ya referido anteriormente, la
opinión de Vásquez del Mercado es precisamente que en materia socie-
taria la impugnación de cualquier tipo de ineficacia (inexistencia, nulidad
o anulabilidad) debe encuadrarse en la oposición. No obstante, discorda-
mos con la misma atendiendo debido a que, en contra de la literalidad de
los preceptos de la LGSM, requiere establecer excepciones a los requisitos
de procedencia de la oposición para poder hacerla compatible con las ca-
racterísticas de la inexistencia y la nulidad absoluta.
En nuestra opinión la oposición constituye una acción de impugnación
sui generis (con requisitos de procedencia y características especiales)
contra resoluciones de las asambleas generales de accionistas que sufren
vicios no trascendentes o que chocan con normas, legales o particulares
(estatutos) que no afectan el interés general (razón por la que también
entendemos constituye una acción distinta a la nulidad que procede en
supuestos diversos, no está sujeta a los mismos requisitos de procedencia
y no goza de medida suspensiva alguna). En este sentido, atendiendo a
la necesaria valoración entre el principio de conservación del acto jurídico
contra los efectos destructivos de la anulabilidad, coincidimos plenamente
con la opinión de Rodríguez Rodríguez en cuanto a su consideración de la
oposición y de los casos en que la misma resultará aplicable (supuestos
de vicios no trascendentes o ilegalidades de interés particular).
No obstante lo anterior, no pasamos por alto que del texto legal no se
desprende, como apunta Mantilla Molina, la posibilidad de conceptuar a la
oposición como una acción sui generis procedente únicamente en casos
que de ordinario encuadrarían como supuestos de nulidad relativa o anu-
labilidad. Sin embargo, aun así concordamos con la tesis de Rodríguez Ro-
dríguez atendiendo a las consideraciones realizadas por éste. Entendemos
que desde una perspectiva estrictamente legal, podría considerarse, como
lo hace Mantilla Molina, que la oposición no es sino una acción de im-
pugnación (vía cualquier tipo de ineficacia, es decir, inexistencia, nulidad
o anulabilidad) beneficiada por una medida de suspensión, pero a nuestro
parecer, aunque podemos hallar cierta lógica en entender a la oposición
esta perspectiva completamente distinta (como una acción sui generis de
impugnación que por ejercerse necesariamente por una minoría con un
413
peso específico determinado en la sociedad cuenta con el beneficio de la

suspensión), ello nos sigue pareciendo una interpretación que, contrario
a la consideración de nuestros antecedentes legislativos, favorece mayor-
mente la primacía de los efectos destructivos característicos de las nuli-
dades frente a los principios de agilidad en el tráfico jurídico y seguridad
jurídica que, compartimos, deben estar presentes en las resoluciones de
las asambleas generales de accionistas.
C. Diferencias en supuestos de nulidad y de oposición
Precisamente atendiendo a que en nuestra consideración la oposición sólo

procederá contra resoluciones de las asambleas generales de accionistas
que, habiendo sido legalmente adoptadas, sufran vicios no trascendentes
o pugnen con normas, legales o particulares (estatutos) que no afectan el
interés general, encontramos indispensable la realización de un análisis
casuístico para identificar correctamente aquellos supuestos que motiva-
rán la oposición y aquellos supuestos que motivará la nulidad (pudiendo
partir de un análisis general como el realizado por Rodríguez Rodríguez,
pero reconociendo, como bien apunta éste, “el riesgo que se corre de
llevar clasificaciones lógicas al extremo”).59 A través de la correcta iden-
tificación de los supuestos que motiven la oposición, se logrará además
evitar la inseguridad jurídica que provoca el abuso constante en la práctica
societaria de dicha acción, cuyo fin real, como ya mencionamos, es sal-
vaguardar los principios de agilidad en el tráfico mercantil y conservación
del acto jurídico y no favorecer los efectos destructivos que caracterizan
a las nulidades.
De igual forma, entendemos que sólo a partir de la anterior considera-
ción de la oposición pueden entenderse los extremos tan exigentes de los
diversos requisitos sine qua non establecidos para su procedencia,60 pues
al tratarse de resoluciones de las asambleas generales de accionistas
59
60
A saber: i) representar cuando menos el treinta y tres por ciento del capital de la socie-
dad; ii) presentar la demanda dentro de los quince días siguientes a la fecha de clausura de
la asamblea; iii) haber sido ausente o disidente; iv) precisar la cláusula del contrato social
o el precepto legal infringido y el concepto de violación; v) otorgar fianza bastante para
responder de los daños y perjuicios que se puedan causar a la sociedad por la inejecución
de las resoluciones, y vi) depositar los títulos de sus acciones ante notario o institución
414
que sufren vicios no trascendentes o contradicen normas que no afec-

tan el interés general, su no procedencia implicaría necesariamente su
convalidación o ratificación. Como ya mencionamos, siendo una premisa
aceptada prácticamente por la totalidad de la doctrina la posibilidad de
convalidar los acuerdos o resoluciones impugnables a través de la oposi-
ción, entendemos que de no cumplirse con cualquiera de sus requisitos
de procedencia el resultado más acorde con los principios de agilidad en
el tráfico jurídico y conservación del acto jurídico, es considerar convalida-
dos dichos acuerdos, solución heterocompositiva que, como ya comenta-
mos, se infiere necesariamente del entendimiento del carácter restrictivo
y excepcional de la oposición.
D. Suspensión como elemento quasi esencial para la oposición
Por lo que hace a la medida de suspensión característica de la oposición,

contrariamente a la posición de Vásquez del Mercado, quien la identifica
como facultativa para la minoría opositora (al considerar que ésta puede
discrecionalmente solicitarla o no y, en tal medida, otorgar o no la fianza
exigida por la LGSM), nos pronunciamos por considerarla como un pre-
supuesto indispensable de la procedencia de la oposición. Lo anterior,
tomando en consideración que: i) para el resto de las acciones de oposi-
ción reguladas por la LGSM su otorgamiento resulta imperativo,61 y ii) no
encontramos un argumento convincente que permita sostener la facultad,
de crédito, acompañando a la demanda el certificado correspondiente y manteniendo el

depósito hasta la conclusión del juicio.
61
Encontramos que respecto de todas las demás acciones de oposición reguladas en la
LGSM, se identifican específicamente las resoluciones cuya ejecución se suspenderá con
motivo de las mismas (reducción de capital, liquidación parcial del haber social, fusión y
escisión de sociedades). Así, de conformidad con la los preceptos correspondientes de la
LGSM se establece que se suspenderá la reducción, la liquidación parcial, la fusión o la
escisión. De esta forma, nos parece que la palabra “podrá” se utilizó por tratarse de un
precepto general que, ante la imposibilidad de determinar exhaustivamente el contenido de
todas las resoluciones contra las que podría intentarse la oposición, buscó dejar claro que
aún en el supuesto de resoluciones cuya ejecución pudiera considerarse inmediata, o bien,
agilizarse para buscar fraudulentamente escapar a los efectos de la acción, sería siempre
posible su suspensión (lo que equivaldría a sostener que, para efectos de la oposición, nin-
guna resolución de la asamblea general de accionistas puede considerarse ejecutada sino
una vez transcurrido el plazo de caducidad).
415
ya para la autoridad judicial, ya para la minoría opositora, de optar por re-

querir o no la suspensión. En nuestra concepción, el sostener lo anterior
equivaldría, como ya dijimos, a desvirtuar la oposición, además de que,
con total independencia de la tesis que se adopte respecto a los supues-
tos que la puedan motivar, no tendría lógica jurídica alguna el cumplir con
los exigentísimos requisitos de su procedencia para estar simplemente a
un resultado que bien podría conseguirse a través de la simple nulidad. Es
decir, si la minoría actora no va a buscar la suspensión no tendría sentido
alguno que pretendan inconformarse vía la oposición.
E. Necesidad de la suspensión para evitar consumación de actos
Aunado a lo anterior, encontramos el hecho de que, como acción sui ge-

neris, no estimamos aplicables a la oposición las disposiciones legales del
Código Civil Federal en materia de nulidades. De esta forma, estimamos
que la resolución favorable de una oposición en la que la medida suspen-
siva no se hubiera otorgado, no podría resultar en la destrucción retroac-
tiva de los efectos característica de la nulidad absoluta o relativa, pues
insistimos se trata de acciones distintas (y así lo han reconocido nuestros
tribunales). Precisamente por ello, contrariamente a la opinión de la ma-
yor parte de la doctrina, que identifica la procedencia de la oposición con
los efectos destructivos de las nulidades, e incluso a la opinión de Rodrí-
guez Rodríguez que, aún no considerándola propiamente una acción de
anulabilidad, estima que sus efectos destructivos operan ex tunc (como
ocurre con las nulidades), consideramos que los efectos destructivos de
la oposición dependen en todo caso de que la autoridad judicial, habiendo
verificado el cumplimiento de sus requisitos sine qua non de procedencia,
suspenda de oficio, en los casos en que ello resulte posible, la ejecución
de la resolución impugnada. Lo anterior es así, toda vez que al no ser la
oposición una acción de nulidad o anulabilidad (las que permiten la des-
trucción retroactiva de los efectos de acto impugnado), sus consecuencias
serán siempre ex nunc, es decir, a partir de la sentencia que declare pro-
cedente la acción, por lo que de no haberse suspendido la ejecución de
las resoluciones, resultaría imposible destruir retroactivamente sus efec-
416
tos y, por ello, el procedimiento substanciado necesariamente resultaría

inútil.62
F. Implicaciones por el depósito de acciones
Finalmente, por lo que hace al requisito consistente en el deposito ante

notario o institución de crédito de los títulos de las acciones de la minoría
actora, acompañando en todo caso a la demanda el certificado correspon-
diente y manteniendo el depósito hasta la conclusión del juicio, coincidi-
mos con la generalidad de la doctrina en que la finalidad de dicho requi-
sito es garantizar que los actores representen en todo tiempo la minoría
exigida por la LGSM para evitar el abuso de la oposición.
Al respecto, estimamos que el depósito exigido y su conservación no
es un requisito de mera forma o accesorio, pues justamente tiene que ver
con la seguridad jurídica que trae aparejada conocer que el porcentaje de
participación de la minoría opositora no se pierda, diluya o desaparezca,
por cualquier circunstancia, durante la secuela procesal del juicio corres-
pondiente, lo que vendría a eliminar su legitimación para accionar.
En ese sentido, para evitar especulaciones, maniobras o simplemente
la pérdida del ejercicio del derecho de demandar la oposición, la LGSM
impone sin excepción a la parte actora: i) que haga el depósito de los tí-
tulos de las acciones; ii) que el certificado del deposito así efectuado, se
acompañe a la demanda de oposición, y iii) que dicho depósito se man-
tenga de manera ininterrumpida durante el juicio correspondiente (siendo
tajante el señalamiento del artículo 205 de la LGSM de que los títulos de
las acciones no se devolverán sino hasta la conclusión del juicio).
A efecto de no limitar los derechos sociales de los accionistas que hu-
bieren realizado el depósito señalado, el propio artículo 205 de la LGSM
permite que con el documento en el que conste el depósito referido, los
accionistas puedan hacer efectivos los derechos sociales inherentes a las
acciones de que son titulares.63
62
Lo que nos lleva igualmente, como hemos ya manifestado, a negar la tesis de Joaquín
Rodríguez Rodríguez en el sentido de que la medida de suspensión resultaría dable no sólo
para la oposición, sino también para la nulidad.
63
En este sentido, la siguiente tesis de nuestros tribunales: Semanario Judicial de la Fede-
ración, febrero de 1993, t. XI, p. 331. “SOCIEDAD ANÓNIMA. LEGITIMACIÓN ACTIVA DE SOCIO PARA
417
Derivado del hecho de que la oposición se encuentra circunscrita al ám-

bito de un derecho de minoría, estimamos que el depósito de los títulos
de las acciones no es sólo un requisito de procedencia para la oposición,
sino, aún más, es un elemento esencial e indispensable que se debe acre-
ditar en el juicio respectivo.64
G. Problemas para realizar depósito de acciones
Es interesante mencionar como es que el requisito del depósito de accio-

nes ante notario o ante una institución de crédito a que se refiere el artí-
culo 205 de la LGSM presenta ciertos problemas en la práctica, derivado
de la prohibición expresa para tomar valores en depósito por parte de los
notarios, contenida en las diversas leyes del notariado a nivel local.
En ese sentido, a manera de ejemplo, la fracción IX del artículo 45 de
la Ley del Notariado del Distrito Federal establece que:
Queda prohibido a los notarios:

IX. Recibir y conservar en depósito sumas de dinero, valores o docu-
mentos que representen numerario con motivo de los actos o hechos en
que intervengan, excepto en los siguientes casos:
DEMANDAR LA NULIDAD DE ACUERDOS DE ASAMBLEA. Interpretando armónicamente los artículos

185, 188, 189, 191 y 201 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, se puede concluir
de manera que para el ejercicio de la acción intentada, los accionistas tienen la obligación
de justificar ante el órgano jurisdiccional que han depositado, bien ante una institución na-
cional de crédito o ante notario, los títulos de sus acciones, lo cual se justificaría, a través
de la certificación que en su caso expidiera el fedatario o la institución bancaria según la
elección; este requisito esencial claramente lo establece el artículo 205 de la Ley General
de Sociedades Mercantiles e inclusive se destaca en este precepto que para el ejercicio de
las acciones judiciales a que se refieren los artículos 185 y 201 de la ley en cita, los ac-
cionistas tienen la obligación de justificar el depósito de los títulos. De esa manera, si los
presupuestos necesarios contemplados en el numeral 205 de la ley invocada no quedaron
satisfechos por los accionistas en el contradictorio, es claro que los mismos carecían de
legitimación activa para reclamar la nulidad de diversos acuerdos de esa sociedad anóni-
ma. Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito. Amparo directo 282/92. Jesús Antonio
Parada Mexia. 30 de septiembre de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: David Guerrero
Espriú. Secretaria: Edna María Navarro García. Véase: Tesis 131, Octava Época, Semanario
Judicial de la Federación, Segunda Parte, p. 776, t. IV”.
64
En el caso de una asamblea que resuelva sobre un aumento de capital la participación
accionaria (y los títulos respectivos) a acreditar es con la que se celebró la asamblea y no
el resultante de las nuevas aportaciones.
418
a) El dinero o cheques destinados al pago de gastos, impuestos, con-

tribuciones o derechos causados por las actas o escrituras, o relaciona-
dos con los objetos de dichos instrumentos;
b) Cheques librados a favor de acreedores en pago de adeudos ga-
rantizados con hipoteca u otros actos cuya escritura de extinción vaya a
ser autorizada por ellos;
c) Documentos mercantiles y numerario en los que intervengan con
motivo de protestos; y
d) En los demás casos en que las leyes así lo permitan.
En los casos señalados en esta fracción, el notario, dará el destino
que corresponda a cada cantidad recibida, dentro de los plazos que
señalen las disposiciones legales aplicables; en su defecto, tan pronto
proceda.
En ese sentido, el artículo 2-XXIV de la Ley del Mercado de Valores en

vigor define a los valores como:
XXIV. Valores, las acciones, partes sociales, obligaciones, bonos, títulos

opcionales, certificados, pagarés, letras de cambio y demás títulos de
crédito, nominados o innominados, inscritos o no en el Registro, sus-
ceptibles de circular en los mercados de valores a que se refiere esta
Ley, que se emitan en serie o en masa y representen el capital social
de una persona moral, una parte alícuota de un bien o la participación
en un crédito colectivo o cualquier derecho de crédito individual, en los
términos de las leyes nacionales o extranjeras aplicables.
Adicionalmente, el Diccionario de la lengua española de la Real Acade-

mia de define la palabra valor como:
valor (Del lat. valor, - oris) …13. m. pl. Títulos representativos o anota-
ciones en cuenta de participación en sociedades, de cantidades pres-
tadas, de mercaderías, de depósitos y de fondos monetarios, futuros,
opciones, etc., que son objeto de operaciones mercantiles. Los valores
están en alza, en baja, en calma.
419
H. Restricciones a notarios para recibir valores
Así pues, la ley local parecería prohibir, en principio a los notarios recibir
acciones en depósito para los efectos del artículo 205 de la LGSM, no
obstante a lo cual, al encontrarse expresamente autorizado por dicho or-
denamiento, y en términos del inciso d de la fracción IX del artículo 45
de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, dicho acto se encontraría
autorizado a manera de excepción.65
Cuestión diferente, ocurre en las leyes locales de otras entidades fe-
derativas, tales como Tamaulipas, Veracruz, Aguascalientes, Estado de
México, Michoacán, Guerrero, Durango, etcétera, en que los notarios sim-
plemente se encuentran impedidos para recibir valores en depósito, ex-
cepto por cuanto respecta a las retenciones fiscales que deban realizar. En
nuestra opinión, dicha situación debe en todo caso observarse a efecto de
evitar que se tenga por no cumplido el requisito de procedencia en cues-
tión, atendiendo a que la competencia para legislar en materia notarial
corresponde a las legislaturas de las distintas entidades federativas en
términos de la división de competencia establecida en el artículo 124 de
la Constitución.
En nuestra opinión, la prohibición establecida a cargo de los notarios
públicos en las legislaciones notariales de ciertos entidades federativas no
contraviene a la LGSM, como legislación federal, dado que en todo caso
no sería la ley federal la competente para otorgar facultades a los notarios
públicos, pues, de hacerlo, invadiría la competencia reservada y reconoci-
da a los Estados por el artículo 124 de la Constitución.
I. Depósito ante instituciones de crédito
Por otro lado, por cuanto respecta al depósito de acciones ante una ins-
titución de crédito, el artículo 46 de la Ley de Instituciones de Crédito
actualmente en vigor establece: “Las instituciones de crédito solo podrán
realizar las operaciones siguientes: XVI. Recibir depósitos en administra-
65
No obstante a lo cual, resultaría inclusive cuestionable si, a nivel de competencia, la Fe-
deración tendría facultades para autorizar un acto civil como el depósito de las acciones a
los notarios en cuestión.
420
ción o custodia, o en garantía por cuenta de terceros, de títulos o valores

y en general de documentos mercantiles”.
Por lo anterior, a diferencia del caso de las distintas leyes del notariado
a nivel local, la —federal— Ley de Instituciones de Crédito prevé expre-
samente y con validez en todo el país la facultad de las instituciones de
crédito de recibir depósitos de acciones para los efectos del artículo 205
de la LGSM.
J. Cuestionamiento sobre el depósito

de acciones como requisito
Finalmente, algunos autores66 han llegado a considerar como inconstitu-

cional el requisito del depósito de los títulos de las acciones de la mino-
ría actora establecido en el artículo 205 de la LGSM, principalmente por
considerar que su única finalidad es acreditar el carácter de accionista de
la minoría actora o su legitimación activa en la causa. A partir de dicha
consideración, estiman que dicho requisito es desproporcionado toda vez
que los títulos de las acciones no serían los únicos medios por los que
podría acreditarse dicho carácter y, más aún, cuando en ocasiones los ac-
cionistas, por causas ajenas a ellos, pueden verse impedidos de obtener
los títulos de sus acciones. Al respecto, tan sólo señalar que, como hemos
dejado claro, no compartimos dicha opinión, toda vez que en nuestra opi-
nión la finalidad de dicho depósito no es únicamente acreditar el carácter
inicial de accionista, sino también garantizar que el porcentaje de parti-
cipación de la minoría opositora no se pierda, diluya o desaparezca, por
cualquier circunstancia, durante la secuela procesal del juicio, a efecto de
evitar el ejercicio abusivo de la oposición so pena de perder su legitima-
ción para accionar.67
66
Odriozola M., Carlos E., “Nueva lectura del artículo 205 de la Ley General de Socie-
dades Mercantiles a la luz de su constitucionalidad”, El Foro, Barra Mexicana, Colegio de
Abogados.
67
Este requisito impone a los accionistas la carga de contar siempre con los títulos de
acciones que representan su participación en el capital social. Si la sociedad no las emite
el accionista podrá demandar judicialmente su otorgamiento.
421
6. Conclusiones
Si algo queda claro del estudio de la oposición es que estamos ante una
herramienta de impugnación disponible para los accionistas de una socie-
dad mercantil que por gozar del beneficio de la suspensión de los acuer-
dos que se ataquen como ilegales, establece una excepción al principio
general de democracia social.
Dado el carácter suspensivo del beneficio al que pueden acceder los
actores en la oposición, la LGSM les fijó ciertos estrictos y rigurosos re-
quisitos de procedibilidad. No obstante lo anterior, al estudiar a fondo y
en detalle la regulación de la oposición nos podemos percatar que por no
compartir los mismos principios de las nulidades civiles, y no haber una
plena armonía con los sistemas de impugnación en materia mercantil,
nos vemos ante una herramienta procesal de no fácil utilización o enten-
dimiento.
Hemos descrito en este trabajo las distintas facetas de origen, elemen-
tos, alcances y objeto de la oposición. En nuestra opinión la misma no es
una acción accesoria a la nulidad, sino una de carácter sui generis que le
permite a quienes la puedan ejercer una posible declaración judicial de
ineficacia con la ventaja de haber suspendido los acuerdos que se tilden
de ilegales.
En nuestra práctica societaria y judicial a la oposición se le ha visto
como una acción más que pueden ejercer los accionistas que reúnen los
requisitos previstos por los artículos 201 y 202 de la LGSM. No obstante,
dicho entendimiento es corto en su alcance y limitado en sus dimensio-
nes reales de lo que la oposición implica. Existen pocos autores que se
pronuncien con claridad y contundencia respecto a la naturaleza, y ello
obedece en gran medida a que al copiarse instituciones de legislación
extranjera, los distintos preceptos y medios de impugnación no están en
perfecta comunión.
No obstante lo anterior, en la práctica es claro que la oposición es una
poderosa herramienta que siendo correctamente aplicada constituye un
derecho importante mediante el cual una minoría calificada de accionistas
puede suspender los efectos de los acuerdos que ilegalmente se hubieran
adoptado por la mayoría respectiva, y que se ataquen justamente por ser
violatorios de la ley y/o los estatutos correspondientes.
422
Sería oportuno que en alguna de las reformas legales que se puedan

plantear a la legislación mercantil se armonicen los defectos y discrepan-
cias que a la fecha existen y que crean confusión respecto a los supuestos
que avalan la interposición de la oposición y los eventos en los cuales es
necesario recurrir a una acción de nulidad.
423
La reparación del daño y los mecanismos

alternativos de solución de controversias
en el artículo 17 constitucional
The repair of damage and alternate dispute resolution
mechanisms in article 17 of the Constitution
Rubén Vasconcelos Méndez* RDP

Cuarta Época,
Año I, Núm. 2,
Julio-Diciembre
de 2012
RESUMEN
El autor reflexiona sobre los mecanismos alternativos de solución de con-
troversias. Analiza la finalidad de los mismos, en cuanto privilegian la sa-
tisfacción de la controversia entre las partes contendientes, con una mí-
nima o subsidiaria intervención estatal. Delibera sobre la permisión para
que las partes contendientes, los implicados y afectados se pongan de
acuerdo, sobre la manera en que consideran se debe resolver su contro-
versia, así como, de la forma en que se habrá de reparar el daño cau-
sado. Asimismo, se ocupa de estudiar la validez de dichos mecanismos
alternativos o prácticas restaurativas, en contraposición con la eficacia de
la justicia retributiva que contempla el castigo y que se implementa en
sistemas de justicia penal.
PALABRAS CLAVE: mecanismos alternativos, controversia, reparación del daño
causado, justicia retributiva.
ABSTRACT
The author reflects on alternate mechanisms for dispute resolutions. He
analyzes the purpose thereof as the dispute is solved between the conten-
ding parties, with minimal or subsidiary state intervention. He deliberates
on the permission for the disputing parties, as well as the involved and
affected parties, to agree on how they consider the dispute shall be solved
* Doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid e integrante del Sistema

Nacional de Investigadores. rubenvasconcelos@yahoo.com.
425

RUBÉN VASCONCELOS MÉNDEZ
and how shall the damage be repaired. He also analyses and studies the
validity of these alternative mechanisms or restoring practices, vis à vis
the effectiveness of retributive justice which foresees punishment and is
implemented in criminal justice systems.
KEY WORDS: alternative mechanisms, dispute, damage repair, retributive
justice.
Sumario
1. Introducción
2. Fines de los mecanismos alternativos
3. Los principios o ejes rectores de los acuerdos reparatorios
A. Voluntariedad
B. Confidencialidad
C. Flexibilidad
D. Neutralidad
E. Imparcialidad
F. Equidad
5. Sujetos legitimados para promover los medios alternativos
6. Supuestos de procedencia de los acuerdos reparatorios
7. Delitos excluidos de la posibilidad de acuerdos
A. Los homicidios culposos
B. Los delitos cometidos por servidores públicos en el ejercicio de sus fun-
ciones o con motivo de ellas
C. Delitos en contra de la libertad y seguridad sexual y el normal desarrollo
psicosexual
D. Delitos cometidos en perjuicio de menores de edad
E. Delitos de violencia familiar
F. Los delitos patrimoniales cometidos con violencia contra las personas
G. Los delitos cometidos en asociación delictuosa
8. Otros límites a la promoción de mecanismos alternativos
A. Cuando el imputado ya haya celebrado otro acuerdo reparatorio, por he-
chos de la misma naturaleza
B. Cuando exista un interés público en la continuación del proceso
9. Momento procesal en que se pueden promover los mecanismos alternativos
10. Datos que hagan posible la participación del imputado en la comisión del
delito y el reconocimiento de haber realizado la conducta
11. Algunos aspectos del procedimiento
426
LA REPARACIÓN DEL DAÑO Y LOS MECANISMOS...
12. Plazo para llevar a cabo el acuerdo

13. El acuerdo
A. Aprobación de los acuerdos

B. Determinación del plazo para el cumplimiento del acuerdo
C. Incumplimiento del acuerdo
D. Efectos del cumplimiento del acuerdo
14. Últimas palabras
1. Introducción
Con la reforma de junio de 2008 a la Constitución de la República, se con-

sagró, en el artículo 20, apartado A, fracción VII, como uno de los princi-
pios del proceso penal, decretar su terminación anticipada. Además, se
introdujeron los mecanismos alternativos de solución de controversias.
El artículo 17, tercer párrafo, señala: “las leyes preverán mecanismos al-
ternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su
aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en
los que se requerirá supervisión judicial”.
Antes de esta reforma, en varias entidades federativas, en algunos ca-
sos, incluso a nivel constitucional,1 ya se habían consagrado estos meca-
nismos de resolución de controversias haciéndose procedentes en diver-
sas materias, incluida la penal, aunque, en general, además de que se
regularon instrumentos concretos (conciliación, mediación, negociación,
arbitraje), eran limitados sus supuestos de procedencia y tímida su aplica-
ción.2 Más aún, y esto es lo determinante, los mismos no se establecieron
1
Por ejemplo, el caso de Oaxaca, donde mediante reforma constitucional publicada el 24
de agosto de 2002 se estableció en el artículo 11 de la norma básica local lo siguiente: “…
Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por los tribunales que estarán
expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus reso-
luciones de manera pronta, completa e imparcial si perjuicio de los centros de mediación
y justicia alternativa que puedan crearse por las autoridades. El servicio tanto de los tribu-
nales como de los centros de mediación o justicia alternativa mencionados, será gratuito,
quedando en consecuencia, prohibidos los costos por estos servicios”. En Nuevo León,
en 2004, en el último párrafo del artículo 16 de la Constitución local se estableció: “Toda
persona en el Estado tiene derecho a resolver sus diferencias mediante métodos alternos
para la solución de conflictos, en la forma y términos establecidos por la Ley”.
2
Según Meza Fonseca, entre las entidades que regularon la conciliación ante el Ministerio
427
como parte de una estrategia de reforma al sistema de justicia ni como

elemento de un modelo que concretizara un entendimiento específico so-
bre los fines del proceso penal y cumpliera ciertos objetivos de política
criminal, sino como una solución, por demás legítima aunque insuficiente,
para mitigar los problemas de acceso a la justicia y descargar de asuntos
al sistema institucional. La consagración y crecimiento, en la última déca-
da, de los medios alternativos en algunos Estados estuvo relacionada con
el aumento de la conflictividad social y la inoperancia y desbordamiento
de los institutos formales de justicia. En otras palabras, la “rueda de la
justicia” se había atorado y era preciso abrir nuevos carriles para encon-
trar soluciones a los problemas sociales. La justicia alternativa fue parte
de la solución.
En el nuevo sistema de justicia penal el establecimiento de los medios
alternativos responde a una concepción del proceso penal que privilegia la
resolución de conflictos entre la víctima y el imputado haciendo mínima o
subsidiaria la intervención del Estado. Lo importante pasa a ser dejar que
las partes, los implicados y afectados por el delito, se pongan de acuerdo
sobre la mejor manera de resolver la controversia surgida entre ellos y la
forma en que se repararán los daños ocasionados a la víctima. Esta res-
puesta a los delitos presupone la redefinición del sujeto afectado por las
conductas ilícitas,3 la “reapropiación” del conflicto por sus protagonistas,4
y el fin de la denominada “reserva de acción estatal” ante todas las dispu-
tas sociales ya que esta solo se producirá si con ello se reduce o inhibe la
violencia ocasionada por aquellas.
En desarrollo de esta concepción, los nuevos ordenamientos procesa-
les acusatorios dictados en algunos estados de la República (me refiero
a los códigos Procesales Penales de Chihuahua, Oaxaca, Zacatecas, Es-
Público en sus códigos de Procedimientos Penales antes de 2004, están: Baja California,
Michoacán, Yucatán, Guanajuato, Tamaulipas, Nayarit, Morelos, Tabasco, Sonora, Queré-
taro, Aguascalientes, San Luis Potosí, Nuevo León, Coahuila, Estado de México y Puebla.
Meza Fonseca, Emma, “Hacia una justicia restaurativa en México”, Revista del Instituto de
la Judicatura Federal, México, núm.18, 2004, p.204.
3
Desde esta concepción “un delito es un acto contra otro individuo o contra la comunidad,
más que contra el Estado”. Olson, Cynthia, “Aplicando la mediación y los procesos de con-
senso en el marco de la justicia restaurativa”, Justicia penal y sobrepoblación penitenciaria,
op. cit., p. 219.
4
Christie, Nils, Los conflictos como pertenencia, en http://neopanopticum.blogspot.
com/2005/11/christie-nils-los-conflictos-como.html.
428
tado de México, Morelos, Baja California y Durango mismos que serán

objeto de análisis en este trabajo), abren el espectro de mecanismos de
solución de controversias que se pueden emplear, esto es, regulan, como
ordena la Constitución, de forma amplia su aplicación, y para ello utilizan
la denominación de acuerdos reparatorios a los que definen como el pacto
entre la víctima y el imputado realizado “por cualquier medio idóneo” que
tenga como resultado la solución del conflicto. Más que el tipo de proceso
restaurativo lo importante es el resultado restaurativo.5 Todos los mecanis-
mos alternativos o prácticas restaurativas que se empleen serán válidos si
facilitan llegar a un acuerdo. Como escribe Binder, se “desplaza el trámite
por la construcción de un resultado”. De esta manera podrá emplearse
la mediación, la conciliación, el arbitraje, las conferencias de grupo fami-
liar, los círculos de sentencia, etcétera, siempre que permitan llegar a un
acuerdo constructivo y extrajudicial que repare el daño.
La elección del mecanismo que se emplee se deja a las partes ya que
el acuerdo es entre ellas, es decir, entre la víctima y el ofensor, no entre
éste y el Estado. Son los propios involucrados en los conflictos quienes
eligen la vía del acuerdo y lo producen. Estos gestionan directamente el
medio que utilizarán y la solución que darán a su problema. El Estado y
sus órganos solo participan, en unos casos, como motivadores e incenti-
vadores del acuerdo, en otros, como mediadores del mismo, y siempre,
como controladores de la satisfacción de sus requisitos legales.
Esta forma de respuesta a los delitos obliga al diálogo entre los parti-
cipantes como método para alcanzar soluciones adecuadas y ágiles. De
ahí la importancia que tienen las reglas del procedimiento o su forma de
llevarlo a cabo. Dentro de éste, la víctima y el imputado, y todos aquellos
afectados por la comisión del delito, buscarán una solución al conflicto de
intereses suscitado por el mismo, por lo que el mecanismo exige coopera-
ción e intercambio de razones y opiniones de todos los intervinientes en el
5
Dicen los Principios Básicos sobre la utilización de Programas de Justicia Restaurativa
en materia penal emitidos por el Consejo Económico y Social de la ONU: “2. Por «proceso
restaurativo» se entiende todo proceso en que la víctima, el delincuente y, cuando proceda,
cualesquiera otra persona o miembro de la comunidad afectados por un delito, participen
en forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la
ayuda de un facilitador. Entre los procesos restaurativos se puede incluir la mediación,
la conciliación, la celebración de conversaciones y las reuniones para decidir sentencias”.
El punto 3 define “resultado restaurativo”, como el “acuerdo alcanzado como consecuencia
de un proceso restaurativo”.
429
caso.6 Podemos decir, por ello, que en la forma en que se realicen los pro-
cedimientos restaurativos está el núcleo de las ideas que los sostienen y
la posibilidad de analizar y evaluar si su consagración contribuye efectiva-
mente, como promete el nuevo sistema de justicia penal, a la resolución
de los conflictos entre autor y víctima, o si bien, terminan por ser simples
instrumentos de descongestión del sistema de justicia.7
Lo anterior permite advertir que los medios alternativos implican meca-
nismos, procesos y acuerdos reparadores. En palabras de Marshall, con-
llevan la idea de proceso, la noción de las partes y la existencia de acuer-
dos restauradores.8
En adelante me ocuparé de los mecanismos alternativos considerándo-
los instrumentos formalizados dentro del sistema de justicia para resolver
conflictos penales. Los abordaré como salida alternativa al proceso judi-
cial no como método paralelo a éste. Describiré y analizaré los acuerdos
reparatorios como parte de un “sistema cooperativo, complementario e
interoperable en el sistema judicial”.9 Es preciso aclararlo ya que, como ha
enseñado Durán, estos “pueden tener lugar dentro del sistema penal —
funcionando como instrumentos de diversión—, fuera del sistema penal,
complementándolo, desarrollándose independientemente de él, paralela-
mente a él o, incluso, compitiendo con él”.10
Integrar a los mecanismos alternativos al sistema formal de justicia
penal implica aceptar que este comprende dos modelos en una suerte
6
Braithwaite señala, ante esta característica, que “la justicia restauradora es justicia de-
liberativa; es la gente que delibera sobre las consecuencias de los delitos, como tratarlos
y prevenir su repetición”. Cit. por Larrauri Pijoan, Elena, “Tendencias actuales de la justicia
restauradora”, Estudios de Derecho, Colombia, núm.38, 2004. p.63. Dice esta autora que
el diálogo y la voluntad de cooperación incrementan los “rasgos relacionales” de la justicia
penal.
7
Llobet, Javier, “Justicia restaurativa y derecho penal mínimo en Costa Rica”, en Bernal
Acevedo F. y Castillo Vargas, S. (comps.), Justicia restaurativa en Costa Rica: acercamien-
tos teóricos y prácticos, Costa Rica, Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Admi-
nistración de Justicia, 2006, p.157.
8
Definición de Larrauri Pijoan, Elena, “Tendencias actuales de la justicia restauradora”,
op. cit., p. 61.
9
Vilalta Nicuesa, Esther, La cultura del diálogo y la justicia relacional como “tercera vía, en
http://idp.uoc.edu/ojs/index.php/idp/article/view/n8_vilalta/n8_vilalta_esp.
10
Durán Chavarría, Duglas, “El sistema penal costarricense de cara al paradigma de la jus-
ticia restaurativa”, Justicia restaurativa en Costa Rica: acercamientos teóricos y prácticos,
op. cit., p.187.
430
de “doble” nivel o instancia: “una primera, a la que correspondería el

conjunto de métodos o procesos autocompositivos y heterocompositivos
de resolución, ADRS/ODR; y una segunda instancia, judicial”.11 También
conlleva admitir que ambos métodos comparten los principios y valores de
aquel y que su regulación, es decir, las reglas de procedencia, las normas
que regulan el procedimiento de sustanciación y los efectos del acuerdo,
deben estar consagrados en la misma legislación procesal (lo que no quie-
re decir que no pueda reglamentarse su utilización mediante otro tipo de
normas). Su naturaleza jurídica y su inclusión en el Código que regula el
método formalizado de solución de conflictos penales, garantiza su ade-
cuada utilización, mecanismos de protección para las partes, la existen-
cia de procedimientos equitativos, el carácter vinculante de los acuerdos
adoptados, posibilidades de supervisión judicial, y el deber de quienes
operan el sistema de asegurar que los procedimientos, las personas que
los llevan a cabo y los recursos para su tramitación estén disponibles para
todos los casos. Los órganos del sistema de justicia, principalmente el Mi-
nisterio Público y los jueces, en virtud de que estos mecanismos forman
parte de aquel, deben asegurar que existan los medios, recursos y progra-
mas para realizarlos y garantizar que todas las personas que quieran hacer
uso de ellos cuenten con esa posibilidad. Su consagración en las leyes
procesales asegura, a través de normas obligatorias, su realización y hace
patente que el nuevo modelo conlleva un sistema integral de justicia penal
con variadas salidas o respuestas a los conflictos12 evitándose, además,
que alguno de los procedimientos incluidos en aquella pueda contemplar-
se como “una especie de isla dentro del sistema de justicia tradicional”.13
11
Vilalta Nicuesa, Aura Esther, La cultura del diálogo y la justicia relacional como tercera
vía, en http://idp.uoc.edu/ojs/index.php/idp/article/view/n8_vilalta/n8_vilalta_esp.
12
Como escribe Kemelmajer: “el hecho de que la justicia debe atender a las necesidades
de la comunidad no debe conducir a reducir la justicia a la idea de pena justa, tratamiento
individualizado, o control del crimen”. Kemelmajer, Aída, “En búsqueda de la tercera vía.
La llamada «justicia restaurativa», «reparativa», «reintegrativa» o «restitutiva»”, en García
Ramírez, S. (coord.), Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos
Comparados. I. Derecho penal, UNAM, México, 2005, p. 297.
13
La cita del texto es de Walgrave, quien dice que “las garantías legales contenidas en el
sistema de justicia penal tradicional no pueden ser simplemente trasplantadas. La justicia
restaurativa reclama tener sus bases en una concepción de sociedad diferente y ofrecer
un nuevo paradigma de justicia... El debido proceso, el derecho a defensa, culpabilidad y
responsabilidad, proporcionalidad y otros principios siguen teniendo validez, pero su conte-
431
Asimismo, aceptar que el sistema penal se construye sobre una “doble

vía”, nos lleva a rechazar aquellas posiciones que consideran a los me-
dios alternativos como “vías para evitar la justicia”, o como señala Pásara,
para debilitarla, recortar su esfera de actuación o disminuir su legitimidad
y reconocimiento social,14 más bien al contrario, ellos implican la amplia-
ción de la concepción del sistema de administración de justicia, en otras
palabras, el reforzamiento de las capacidades de respuesta del sistema
estatal a las diversas problemáticas que surgen entre los miembros de la
sociedad. Esta misma noción ampliada del sistema penal conduce, por
tanto, a rechazar toda interpretación que considere a los medios alterna-
tivos como mecanismos “de segunda clase” y a precavernos del riesgo de
que estos se promuevan en virtud de las dificultades de instar, por razo-
nes económicas, los procesos judiciales. No podemos desdeñar el peligro,
como ha insistido Ferrajoli, de convertir al juicio oral en un lujo reservado
para quienes pueden disponer de defensas costosas. Si esto ocurriera, en
vez de ampliar los mecanismos de acceso a la justicia, estaríamos contri-
buyendo a las desigualdades dentro del sistema penal.15
Por último, es preciso reiterar que las normas del debido proceso deben
regir todos los procedimientos que se realicen dentro de la justicia penal
y los medios alternativos no son la excepción. Por ello en la aplicación de
los mismos, los órganos estatales, Ministerio Público y juez, siempre ejer-
cen la función de garantes de la legalidad de los acuerdos. Esto no obsta a
aceptar que por cuestiones derivadas de la naturaleza y fines de aquellos
procedimientos,16 los derechos puedan ser cumplidos de forma diversa al
proceso penal ordinario. Como escribe Alejandra Mera:
nido debe ser revisado críticamente en el contexto de la justicia restaurativa, posiblemente

reformulados, rechazados o reemplazados”. Cit. por Mera González-Ballesteros, Alejandra,
Justicia restaurativa y proceso penal garantías procesales: límites y posibilidades, en www.
scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122009000200006&lng=es&nrm
=iso&tlng=es.
14
Pásara, Luis, Siete observaciones sobre el futuro de la reforma del sistema de justicia,
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/temas/t_20080528_09.pdf.
15
Dice Silvestri: “los instrumentos alternativos llevan consigo el riesgo de perpetuar aque-
llas desigualdades que, durante años, se han invocado como la causa a la que imputar
el hecho de que a muchos les esté negada la posibilidad de hacer valer ante un juez sus
propios derechos”. Silvestri, Elisabetta, “Observaciones en materia de instrumentos alter-
nativos para la resolución de las controversias”, en Andrés Ibáñez P. (tr.), Jueces para la
democracia, España, núm. 37, 2000, p. 53.
16
Como escribe Fernández Segado, los recortes y limitaciones del derecho al debido pro-
432
los programas de justicia restaurativa no deben cumplir con todos los es-
tándares tradicionales y además muchas veces es necesaria la inclusión
de nuevos estándares o la reformulación de otros. Ello, básicamente por-
que al contrario de la justicia tradicional, que se ve obligada a entregar
un escudo de protección frente a la persecución estatal a todo aquél im-
putado de delito, los programas de justicia restaurativa presentan un es-
cenario incluyente, en el cual las partes participan de manera voluntaria
en orden a consensuar vías adecuadas de resolución de los conflictos.17
2. Fines de los mecanismos alternativos
Los mecanismos alternativos comparten algunos de los fines del sistema

penal (son un instrumento para evitar el proceso, la sentencia y el riesgo
de estigmatización que producen ambas), entre ellos, los siguientes.
a) La restitución o reparación de los daños causados a la víctima. Como
ordena la Constitución, estos mecanismos “asegurarán la reparación del
daño”, regla que reafirma la posición central de la víctima en la justicia pe-
nal y, por tanto, en todos los procedimientos incluidos en la misma. Al es-
tablecer este fin para los mecanismos alternativos, basados, como hemos
dicho antes, en el principio de autonomía, la Constitución hace explícita
la prioridad, en la solución del conflicto generado por el delito, del interés
de la víctima sobre aquel que el Estado pudiera tener por la persecución y
juzgamiento del delincuente. Estos deben ser medios para satisfacer ade-
cuadamente aquel. Asimismo, se busca que con dicha garantía y la amplia
participación de la víctima en el procedimiento, en el que debe ser tratada
de manera respetuosa y justa y ser escuchada, recupere las pérdidas que
el delito le provocó: la dignidad, la seguridad, la tranquilidad. Es decir, se
trata de que la víctima obtenga reparación del daño que le fue ocasionado
y al mismo tiempo encuentre paz y confianza en la vida comunitaria. La
acción de reparar por parte del imputado está orientada a la restitución y
a la resocialización.
ceso deben aparecer, “en último término, justificados por la ratio de las distintas institu-
ciones procesales en que dichos recortes o limitaciones se producen”. Fernández Segado,
Francisco, “El derecho a la jurisdicción y las garantías del proceso debido en el ordenamien-
to constitucional español”, Ius et Praxis, Chile, núm.1, 1999, p. 69.
17
Mera González-Ballesteros, Alejandra, Justicia restaurativa y proceso penal garantías proce-
sales: límites y posibilidades, en http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
00122009000200006&lng=es&nrm=iso&tlng=es.
433
b) El acuerdo tiene también como fin hacer responsable al delincuente

de su conducta. No puede ser de otra manera en los procedimientos inclui-
dos en la justicia penal. Los mecanismos alternativos deben desarrollarse
de tal forma que el imputado comprenda, en virtud de que se confronta
con su acción y su víctima, las consecuencias perjudiciales materiales y
morales de su conducta tanto para esta como para la comunidad,18 y el
valor de las normas vigentes en la sociedad, fines que subrayan la impor-
tancia de que dichos procesos restaurativos se verifiquen creando espa-
cios participativos e interactivos entre imputado y víctima.19 Al hacer que
el imputado se sienta responsable de sus actos (que se puede manifestar
de diversas formas, por ejemplo, a través del arrepentimiento) y repare
el daño por temor a sufrir sus consecuencias, se reafirma la vigencia del
ordenamiento jurídico puesto que se recupera la tranquilidad, satisfacción
y confianza de la víctima produciéndose los efectos de la prevención ge-
neral positiva, que forma parte de los fines del sistema penal. “Al sentirse
resarcido del daño la víctima u ofendido apreciará que el orden normativo
efectivamente se observa y cumple”.20 Está en lo cierto Giménez-Salinas
cuando escribe que:
un acto reparador implica no solamente la reparación de la víctima sino

también un acto de arrepentimiento del autor y con ello un paso a la
interiorización… Pero también significa… que cuando el autor repara
acepta públicamente la vigencia de las normas delante de la comunidad
y se reafirma la prevención general positiva.21
c) Los acuerdos también tienen como objetivo la reintegración del delin-

cuente a la sociedad que, junto con la víctima, resulta dañada por el ilícito.
Se busca, en este sentido, una respuesta constructiva dirigida a la restau-
18
La justicia restaurativa permite al responsable, “una verdadera oportunidad de asumir el
hecho y reparar su relación con la comunidad”. Ledwidge, Michael, “Acciones para la con-
fianza y la rendición de cuentas de la policía e introducción a la justicia restaurativa”, Serie
Cuadernos de Trabajo del Instituto para la Seguridad y la Democracia, México, 2004, p. 9.
19
Sánchez-Moreno, Paola, La mediazione penale minorile in Spagna: aspetti giuridici e
sociologici, www.dex1.tsd.unifi.it/altrodir/minori/sanchez/index.htm.
20
Meza Fonseca, Emma, “Hacia una justicia restaurativa en México”, op. cit., p. 204.
21
Giménez Salinas, Esther, La mediación en el sistema de justicia juvenil. Una visión desde
el derecho comparado, en http://www.ivac.ehu.es/p278-content/es/contenidos/boletin_re-
vista/ivckei_eguzkilore_numero10/es_numero10/adjuntos/gimenezsalinas.pdf.
434
ración de la relación entre delincuente y víctima y la reintegración de aquel

a la sociedad buscando que participe en la solución del conflicto que creó
y no reincida en conductas delictivas.22 Esto representa la apertura de nue-
vas vías, diferentes al enjuiciamiento y a la pena, para hacer realidad el fin
de reinserción social de las personas acusadas o sentenciadas de cometer
delitos que impone la Constitución. El logro de este fin no es una respon-
sabilidad estatal exclusiva. A su cumplimiento contribuye la víctima acep-
tando participar en estos procesos (eliminándose su concepción de sujeto
con “deseos de venganza” impulsada irresistiblemente por la imposición
del castigo) y la sociedad colaborando en las soluciones y actividades de
ejecución de las medidas que se impongan al delincuente, asumiendo, de
esta forma, un papel en la prevención del delito, en la promoción de la se-
guridad de los habitantes, y en la administración de justicia.
3. Los principios o ejes rectores de los acuerdos reparatorios
Los mecanismos alternativos están sujetos a ciertos principios expresa-

mente consagrados en varios de los códigos procesales recientemente
dictados, entre estos están los siguientes: voluntariedad, confidenciali-
dad, flexibilidad, neutralidad, imparcialidad, equidad, legalidad y honesti-
dad.23 Me referiré a continuación a algunos de ellos.
A. Voluntariedad
La regla 13 c) de los Principios Básicos sobre la Utilización de Programas

de Justicia Restaurativa en Materia Penal dice: “no se debe coaccionar a
la víctima ni al delincuente para que participen en procesos restaurativos
22
Dice Varona: “existen cuatro factores en las conferencias que se asocian con la reducción
de la reincidencia: cuando los infractores experimentan remordimientos; cuando los acuer-
dos son consensuados; cuando no se produce estigmatización; y cuando se encuentran cara
a cara con las víctimas”. Varona, Gema, Criterios de evaluación en la justicia restaurativa:
análisis comparado e internacional, en www.arrats.com/misdocumentos/gema.doc.
23
Sobre el significado de estos principios puede verse González Martín, Nuria, “Apuntes
sobre la mediación como medio alternativo de solución de conflictos: el contexto español
y mexicano”, Derecho internacional privado –derecho de la libertad y el respeto mutuo.
Ensayos en memoria de Tatiana B. de Maekelt, Paraguay, CEDE-ASADIP, s/f, pp. 621 y ss.
435
o acepten resultados restaurativos, ni se les debe inducir a hacerlo por

medios desleales”.
Lo anterior indica que las partes deben dar su consentimiento, libre e
informado, para participar en los procedimientos restaurativos. Es decir,
deben manifestar que aceptan incluirse en él voluntariamente, sin que
nadie los obligue. Esta manifestación voluntaria debe ser informada por lo
que le precede el conocimiento sobre el significado del procedimiento, su
tramitación, sus posibles resultados y efectos, los derechos y obligaciones
que se les atribuyen y cualquier otra información que requieran. Así se evi-
ta que la aceptación de participar sea producto de presiones o se obtenga
“por medios desleales”.
Este requisito de voluntariedad debe permanecer durante todo el proce-
dimiento. A nadie se puede obligar a iniciar pero tampoco a permanecer
en un proceso restaurativo. El consentimiento de las partes puede retirar-
se en cualquier momento (así lo establece, por ejemplo, el artículo 96,
fracción I, del Código de Zacatecas: “Tanto la víctima como el imputado,
acusado o sentenciado podrán retirar este consentimiento en cualquier
momento de la actuación”), incluso cuando este ya ha concluido y se ha
levantado el acta de acuerdo correspondiente. Entrar a un procedimiento
alternativo y decidir retirarse puede tener diversos motivos, entre ellos, la
tergiversación de los hechos motivo de la denuncia por parte de la vícti-
ma o la consideración que el proceso que se está llevando a cabo no es
imparcial ni justo.
El imputado siempre tiene el recurso del juicio y está protegido por el
principio de presunción de inocencia y el derecho a que la información
proporcionada no sea utilizada en su contra. Su inclusión en un procedi-
miento restaurativo no significa que renuncie a sus derechos solo es ma-
nifestación de que desea resolver el conflicto planteado de forma dialógi-
ca, la misma razón puede aducirse en torno a la víctima. Ello explica que
también el acuerdo al que se llegue deba ser aceptado voluntariamente.
Se ha puesto en duda que el imputado pueda realmente manifestar en
forma voluntaria su aceptación de participar en un acuerdo, puesto que en
todo momento está presente la posibilidad de que el Estado instruya con-
tra él un proceso penal. Por ello, se dice, el requisito de la voluntariedad,
es inalcanzable. Aimone señala que en estos procedimientos el imputado
se ve afectado por partida doble: al acceder a efectuar el acuerdo repa-
436
ratorio ya que de otra manera sabe que caerá sobre él todo el peso de la
persecución penal y en el desarrollo del procedimiento ya que su voluntad
siempre estará afectada por la posibilidad subyacente del castigo.24
Ante esta circunstancia “lo importante es que el imputado tenga efecti-
vamente una opción: sea de ir a juicio o de ir a un proceso de mediación, y
que esta opción no se vea afectada por presiones ilegítimas sobre el impu-
tado con el fin de obtener su participación en el proceso de mediación”.25
La posibilidad de optar y la protección contra interferencias a la elección
libre se garantiza, como hemos señalado antes, otorgándole la posibili-
dad de no aceptar ir al acuerdo, retirarse del procedimiento en cualquier
momento, y atribuyéndole el derecho de impugnar el convenio al que se
llegue cuando considere que se efectuó en condiciones desiguales o bajo
coacción o amenaza (por ejemplo, el artículo 217 del CPP de Durango se-
ñala: “cuando las partes o el Ministerio Público tengan motivos fundados
para considerar que alguno de los intervinientes no está en condiciones
de igualdad para negociar o ha actuado bajo coacción o amenaza, podrán
impugnar ante el juez de control la validez del convenio y éste, en su caso,
no lo tendrá por aprobado”. La misma regla está en el Código Modelo).
B. Confidencialidad
Toda la información que se produzca en los procedimientos restaurativos

es reservada y, por lo tanto, no puede ser divulgada ni utilizada en ningún
otro proceso. En otras palabras: imputado y víctima tienen el derecho de
que nada de lo vertido durante el procedimiento restaurativo sea utilizado
como prueba en el juicio en caso de que aquel fracase y este se reanude
y los participantes tienen un “deber de reserva” sobre la información que
se produzca. La garantía de este derecho corre a cargo del facilitador, el
Ministerio Público y el juez.
Consagrar expresamente el principio de confidencialidad tiene varios
objetivos, entre otros, incentivar que las partes participen en los proce-
24
Aimone, Daniel, Análisis de la procedencia de la mediación en el nuevo sistema procesal
penal, en http://www.cejamericas.org/doc/documentos/mediacion-sistema-pp.pdf.
25
Díaz Gude, Alejandra, La mediación penal y los acuerdos reparatorios: potencialidades
de aplicación y principios involucrados, en http://www.cejamericas.org/doc/documentos/2_
med_penal_3_adiaz.pdf.
437
dimientos y que los mismos se desarrollen en un entorno de franqueza y

confianza, para que se produzca un diálogo fluido, como lo requiere este
método de resolución de disputas. Para conseguir esto, las partes deben
tener la confianza y seguridad de que la información que se obtenga du-
rante el procedimiento no será utilizada dentro del proceso penal en caso
de que fracase el acuerdo y el juicio prosiga y, es más, que los sujetos que
contribuyeron a los acuerdos o participaron en el procedimiento no serán
llamados como testigos y obligados a declarar, protegiéndose así cualquier
efecto negativo para sus derechos e intereses.
Los nuevos códigos Procesales han establecido salvaguardias para ga-
rantizar este principio. Así, han prohibido utilizar la información que proven-
ga de un procedimiento alternativo en caso de que no se llegue a un acuer-
do o bien que llegándose a éste se incumplan sus términos y regrese el
caso a sede judicial. Por ejemplo, el artículo 380 del CPP de Oaxaca dice:
Prohibición de incorporación de antecedentes vinculados con formas

anticipadas o abreviadas. No se podrá invocar, dar lectura, ni incorporar
como medio de prueba al debate ningún antecedente que tenga rela-
ción con la proposición, discusión, aceptación, procedencia, rechazo o
revocación de una suspensión del proceso a prueba, de un acuerdo de
conciliación o de la tramitación de un procedimiento abreviado.
Además de la prohibición de incorporar al juicio elementos de informa-

ción obtenidos durante el procedimiento restaurativo, los códigos esta-
blecen la obligación de guardar secreto a quienes hayan participado en el
mismo. El Código de Morelos establece: “los conciliadores y mediadores
deberán guardar secreto sobre lo que conozcan en las deliberaciones y
discusiones de las partes” (artículo 207, última parte). Asimismo, se pro-
híbe que quienes tramitan estos procedimientos sean requeridos como
testigos. El artículo 339 del Código de Oaxaca señala:
Deber de guardar secreto. Es inadmisible el testimonio de personas que,

respecto del objeto de su declaración, tengan el deber de guardar se-
creto con motivo del conocimiento en razón del oficio o profesión, tales
como los ministros religiosos, abogados, notarios, periodistas, médicos,
psicólogos, farmacéuticos, enfermeros y demás auxiliares de las cien-
438
cias médicas, así como los funcionarios públicos sobre información que
no es susceptible de divulgación según las leyes de la materia.
Esta obligación se establece de forma más concreta y precisa en el CPP

de Zacatecas: “los facilitadores, mediadores o conciliadores no estarán
obligados a comparecer como testigos en el juicio oral para aportar infor-
mación sobre el imputado, cuando dicha información se derive del trámite
de alguno de los procedimientos previstos en este capítulo” (artículo 96,
último párrafo). Esta regla consagra “una especie de protección al secre-
to profesional de los mediadores, quienes podrían invocar esta norma en
caso de ser citados a declarar en juicio respecto de lo conversado o de-
clarado durante el proceso de mediación”,26 pero también consigna una
obligación por lo que en caso de que los propios profesionales o participantes
la quebranten, pueden imponérseles sanciones, incluso penales.
C. Flexibilidad
El procedimiento que se utilice para llegar a un acuerdo no debe estar su-

jeto a formas estrictas, ni a solemnidades, ni a reglas o trámites engorro-
sos. Los mecanismos alternativos deben ser ágiles, flexibles, no costosos
ni complejos. Como hemos dicho antes, lo importante es llegar al acuerdo
y que se produzcan formas de comunicación entre los participantes que
permitan personalizar el conflicto. La estructura del procedimiento y el
modo en que se lleve a cabo, se subordinarán a estos objetivos. Por ello,
cuestiones tales como el número de sesiones, el lugar donde se efectua-
rán, la duración de las mismas, los sujetos involucrados, etc., podrán ser
variables. En aquellas legislaciones en las que se han establecido plazos
máximos de duración del procedimiento, estos no son rígidos, pueden ex-
tenderse si fuera necesario a juicio de quien lo realiza y dirige y hay con-
formidad de las partes.
Lo anterior no significa que no estén vigentes y tengan que respetarse
ciertas normas, principalmente, los derechos de las personas. Flexibilidad
no significa violación de normas ni actuación sin límites. En otras pala-
bras, ausencia de formalidades no significa ausencia de garantías.27 Como
26
Idem.
27
Silvestri, Elisabetta, “Observaciones en materia de instrumentos alternativos para la
439
hemos dicho antes, estos procedimientos deben estar regulados en la

ley y su aplicación efectuarse conforme a la misma. La Recomendación
(99)19 del Consejo de Europa sobre Mediación en materia criminal es
enfática al respecto:
La Mediación tiene un carácter menos formal que los procedimientos

de justicia criminal, con el objeto de permitir una forma más personal
y comprehensiva de aproximación al conflicto. Estos procesos, no pue-
den, ni deben, ser regulados en detalle. Sin embargo, hay derechos y
salvaguardas procesales de los individuos en el proceso criminal que no
pueden ser descartados en una sociedad gobernada por el estado de
derecho.
D. Neutralidad
Quien conduzca un procedimiento restaurativo no debe tener preferencias

a favor de una de las partes ni pretender representarlo o asesorarlo. El fa-
cilitador debe pertenecer al margen del conflicto solo buscando satisfacer
los objetivos o fines del procedimiento. Como se señala en el párrafo 16
de la Recomendación (99)19 del Consejo de Europa: “Las partes en una
mediación penal, están, entonces, a diferencia de una mediación civil, en
una posición desigual, con la mayor parte de las obligaciones del lado del
ofensor. Sin embargo, de acuerdo al principio de presunción de inocencia,
el mediador no debe tomar posición sobre el asunto de la culpabilidad”.
E. Imparcialidad
Debe garantizarse que quien realiza el procedimiento actúe con objetivi-

dad frente al conflicto. Por ello algunas leyes estatales regulan supuestos
específicos en que existen conflictos de intereses para que el facilitador
pueda llevar a cabo un proceso concediendo la posibilidad a quien está
en esa posición de excusarse de conocerlos, y al mismo tiempo, otorgan
a las partes la posibilidad de recusar a quien consideran que no es confia-
ble para efectuarlo (más adelante señalaremos que algunos códigos han
resolución de las controversias”, op. cit., p. 53.
440
prohibido efectuar el procedimiento a los agentes del Ministerio Público

ya que se ha considerado que estos no garantizan la resolución imparcial
del mismo).
F. Equidad
Durante el procedimiento deben considerarse las posiciones de ambas

partes a fin de mantenerlas equilibradas y el acuerdo final debe ser justo,
proporcional a los daños causados. Si no se consideran las condiciones
de las partes se podría perjudicar a las más débiles. La regla 9 de los Prin-
cipios Básicos sobre la Utilización de Programas de Justicia Restitutiva en
Materia Penal indica: “Las diferencias conducentes a una desigualdad de
posiciones, así como las diferencias culturales entre las partes, se deben
tener en cuenta al someter un caso a un proceso restitutivo y al llevar a
cabo ese proceso”.
5. Sujetos legitimados para promover los medios alternativos
Los nuevos códigos procesales penales confieren a un amplio número de

sujetos legitimación para promover o solicitar la utilización de los meca-
nismos alternativos. Los mismos se pueden iniciar:
a) A instancia del imputado.

b) A instancia de la víctima o del ofendido.
c) A propuesta del Ministerio Público.
d) A propuesta del juez.
Para la víctima y el imputado la posibilidad de efectuar esta solicitud

está configurada como un derecho. Sin embargo, los únicos que pueden
acordarla y, en su caso, ordenar la realización del procedimiento corres-
pondiente son el Ministerio Público y el juez. El derecho de aquellos está
limitado por los supuestos de procedencia de estos mecanismos y los
principios del propio sistema penal a los que, como hemos dicho antes,
necesariamente están subordinados. En este rige el principio de oficiali-
dad, en virtud de que se basa en el sistema de persecución penal pública,
441
el procedimiento se desarrolla en sede penal y si bien, con la utilización

de los mecanismos alternativos el Estado se retrae con su poder coactivo,
esto no significa que no desarrolle ningún papel, sigue estando presente
en forma de instrumento de garantía. Además, los códigos confieren al
Ministerio Público facultades para realizar su política de persecución penal
e introducen la posibilidad de que este se oponga, aunque procedan, a la
realización de acuerdos por ser contrarios al interés público. El derecho
de aquellos encuentra un límite en las facultades que tiene éste como
representante social.
Al derecho de las partes de solicitar la utilización de los mecanismos
alternativos corresponde la obligación del Ministerio Público y del juez de
procurar no usar el sistema penal y encauzar la solución de las controver-
sias por estos medios. Los nuevos códigos procesales penales establecen
esta obligación e instan a estos órganos a promover la utilización de aque-
llos instrumentos desde su primera intervención en el caso. Dice el Código
de Chihuahua: “Desde su primera intervención, el Ministerio Público o,
en su caso, el Juez de Garantía, invitará a los interesados a que lleguen
a acuerdos reparatorios en los casos en que proceda, y les explicará los
efectos y los mecanismos de mediación o conciliación disponibles” (artí-
culo 199). No solo la legislación procesal también algunas de las recien-
temente aprobadas leyes orgánicas del Ministerio Público establecen la
misma obligación de exhortar a las partes a emplear dichos mecanismos.
Por ejemplo, la Ley Orgánica de la Procuraduría de Justicia de Baja Cali-
fornia (2009) señala que una de las funciones del Ministerio Público es:
“promover la resolución de los conflictos surgidos como consecuencia

de los delitos a través de la mediación, conciliación y el proceso restau-
rativo entre la víctima u ofendido y el imputado, en los casos autorizados
por las leyes; y en su caso sancionar los convenios que resulten proce-
dentes de acuerdo a las disposiciones aplicables (artículo 6, fracción IV).
De esta forma, siempre que sean procedentes los mecanismos alterna-

tivos, su utilización será favorecida por jueces y ministerios públicos con el
objeto de que el conflicto se resuelva en sede distinta a la judicial. Ambos
órganos deben ser promotores de la utilización de los mismos.
442
La promoción de estas salidas implica un análisis previo de su proce-

dencia, el estudio de las características del caso y de la mejor forma de
enfrentarlo para resolver el conflicto subyacente. Además, como hemos
dicho, esta obligación tiene límites legales y, en el caso del Ministerio Pú-
blico, los derivados de su carácter de representante social. Para éste, un
límite de ineludible consideración, a su facultad de promover y aceptar
la utilización de medios alternativos es el interés público cuya protección
es su cometido principal. Su deber de analizar la vía que mejor garantice
la resolución del conflicto pasa por la ponderación entre el interés públi-
co y el privado. Y cuando exista aquel este inevitablemente debe ceder.
Asimismo, deberá considerar las políticas de persecución de delitos im-
plementadas dentro de la institución a la que pertenece que ampliarán o
reducirán la posibilidad de auspiciar los acuerdos y, sobre todo, analizará
la conveniencia de su aplicación en torno a la resolución del conflicto, la
reparación a la víctima, y la responsabilización y reintegración social del
imputado. El cuidadoso análisis del caso le permitirá saber y decidir si el
mejor camino para su solución es un acuerdo reparatorio u otro instru-
mento procesal o definitivamente el juicio. Por ello se ha dicho que para
el Ministerio Público promover un acuerdo es una auténtica decisión es-
tratégica.
En el caso de los jueces algunos códigos procesales penales han es-
tablecido excepciones al deber de promoción de acuerdos en casos es-
pecíficos donde se considera que el bien jurídico que protege la norma
penal tiene especial importancia, por ejemplo, en los delitos sexuales, en
aquellos cometidos en perjuicio de menores de edad y los de violencia
intrafamiliar (Oaxaca, artículo 193, penúltimo párrafo, Zacatecas, artículo
102). En estos casos los jueces no pueden alentar a las partes a llegar a
un acuerdo. A ambos temas nos referiremos más adelante.
Otra cuestión importante es la forma en que tanto el juez como el Mi-
nisterio Público van a promover la realización de los mecanismos alterna-
tivos. Hay que evitar que en el inicio de estos existan motivos basados en
factores derivados de la falta de elementos para investigar u otros motivos
no legales. Jueces y ministerios públicos, pero sobre todo estos últimos,
deben siempre, para evitar malentendidos o una utilización inadecuada
del poder de persecución penal, hacer que todos los intervinientes partici-
pen en la decisión de utilizar esta vía.
443
Esto para evitar peligrosas “manipulaciones” de la acción penal por par-

te del mismo fiscal, pues en ella hay suficientes intereses controverti-
dos, lo que obliga al representante del MP a hacer un manejo transpa-
rente, dándole participación, lo más simultáneamente posible a todos
los sujetos involucrados. La “negociación” por separado, no garantiza
el éxito, sobre todo cuando los intereses presentes son muy volubles.28
Me parece que esta es la causa por la que en el CPP de Zacatecas se

incluyó esta norma: “En ningún caso, el Ministerio Público deberá tener
contacto con el imputado para los fines de este artículo, sin la presencia
de su abogado defensor” (artículo 102, último párrafo).
Una vez promovida y acordada, por el Ministerio Público y/o el juez, la
realización de un mecanismo alternativo, la pregunta es ¿Quién lo efec-
tuará? Me parece que al respecto se abren, en general, dos posibilidades:
que lo efectúen el juez o el Ministerio Público, o bien, que se deriven los
casos a otras instancias, como pueden ser: voluntarios, jueces de paz,
instancias públicas específicas para realizar esta función, instancias priva-
das de mediación o conciliación, u otros órganos estatales.29
Hay algunos estados donde expresamente se señala que el Ministerio
Público no puede realizar, él mismo, la conciliación entre las partes. Así,
en Oaxaca, el Código Procesal Penal dice: “Si la conciliación se produce
antes de que se judicialice la investigación, el Ministerio Público siempre
deberá auxiliarse de un facilitador certificado” (artículo 193 último párra-
fo). Esta norma excluye al Ministerio Público, no al juez, de fungir como
árbitro en la solución de conflictos, pero esta exclusión es solo en la fase
preprocesal ya que judicializado el caso el Ministerio Público, al tenor de
la norma, si puede efectuar la conciliación. En Zacatecas no solo el Minis-
terio Público, tampoco el juez puede fungir como facilitador. El Código de
la materia señala: “los agentes del Ministerio Público y los jueces se limi-
tarán a exhortar a las partes para que utilicen los mecanismos de justicia
restaurativa y a reenviar los casos a los facilitadores, mediadores o conci-
liadores, pero no podrán intervenir directamente con ese carácter” (artícu-
lo 97, último párrafo). Aquí, como se observa, se ha prohibido a jueces y
28
Araya Matarrita, Saúl, “Actividad mínima del Fiscal en la aplicación de salidas alternas”,
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público, Costa Rica, núm. 2, 1999, p. 55.
29
Barbero, Horacio, “La mediación penal: entre el orden legal y la voluntad de mejorar”,
Revista Penal, España, núm. 11, 2003, p. 127.
444
ministerios públicos fungir como facilitadores en mecanismos alternativos

en cualquier fase del proceso. Pero, ¿cuál es la razón de estas normas?
La primera razón es que de esta manera se hace posible “sacar” del
sistema penal formal el caso y dejar a un ente diferente, donde participan
otros sujetos, quizá hasta algunos miembros de la comunidad, su reso-
lución. Así se realiza el pretendido proceso de desjudicialización y la par-
ticipación ciudadana en la justicia. Una segunda razón es la decisión de
profesionalizar estos procedimientos y hacer que sean especialistas en la
materia, capacitados y entrenados en plantear, tramitar y proponer acuer-
dos que satisfagan a las partes, quienes los efectúen. De esta manera se
busca obtener resultados más satisfactorios cada vez que se decida que
un caso se resuelva por vía alternativa.
Hay una tercera razón de extrema importancia: garantizar la imparcia-
lidad de quien realiza el procedimiento alternativo. Esto se denota con
claridad en el caso de la exclusión del Ministerio Público. Es dudoso que
éste, si funge como facilitador, actúe imparcial o neutralmente por su
carácter de acusador, representante del interés social y de la víctima y,
por tanto, de sujeto interesado porque esta sea resarcida en el daño que
sufrió, lo que riñe con los principios en que se basan estos procedimientos
y dificulta la posibilidad de llegar a un acuerdo por la desconfianza que
generaría en el imputado su presencia. Podría resultar que este no presen-
tara en el procedimiento de conciliación toda la información disponible por te-
mor a que sea utilizada por el propio Ministerio Público en caso de que aquel
no termine exitosamente y regrese a sede judicial (en el caso de Oaxaca,
donde el Ministerio Público solo tiene prohibido realizar en fase preproce-
sal el acuerdo me parece que la razón de no prohibir su intervención en
la fase del proceso es precisamente la presencia del juez, quien tendrá la
obligación de avalar y controlar el acuerdo que realice aquel).
Diferente es la razón que hay para prohibir a los jueces la realización de
los acuerdos. En estos casos la justificación no está en la búsqueda de un
sujeto imparcial para efectuar los mismos, sino en concentrar al juez en
sus funciones jurisdiccionales evitando que realice otro tipo de actividades
para las que muchas veces no está preparado y en garantizar la imparcia-
lidad de este en el propio proceso en caso de que la conciliación no sea
fructífera y sea necesario llevar a cabo el juicio. Que el mismo juez realice
el procedimiento alternativo podría erosionar su carácter imparcial si se
reanuda el proceso.
445
Lo anterior obliga a aclarar varios temas. Primero, la falta de compe-

tencia para ser el órgano que realice los acuerdos no excluye la obligación
del Ministerio Público de ser promotor de los mismos; esto es importante
aclararlo y resaltarlo porque esta obligación no solo es uno más de sus
deberes, sino forma parte de su nueva posición procesal que lo liga a ser
más que “promotor del castigo”, un auténtico “gestor de paz”, como es-
cribe Binder. El Ministerio Público siempre va a poder ayudar a las partes
a llegar a un acuerdo, ya que su interés es la solución del conflicto, lo que
tiene prohibido es fungir como órgano que lleve a cabo el procedimiento.
Segundo. No en todos los casos deba haber una remisión a las instancias
especializadas por parte del Ministerio Público. Habrá asuntos en que las
propias partes, sin necesidad de un mediador o conciliador, en general, de
un árbitro, se pongan de acuerdo sobre la forma de resolver el conflicto.
Aceptar esta posibilidad es consecuente con los fines del proceso penal y
con la idea de que lo importante es llegar a acuerdos. Incluso, podemos
asegurar que por ello algunos códigos señalan que la intervención de los
especialistas se dará sólo en los casos que sea necesario para “facilitar
el acuerdo entre las partes” (Durango, artículo 215, y el Código Modelo
así lo propone, artículo 125.1). Debemos aceptar esto si pensamos que
la justicia restaurativa está orientada a que las partes resuelvan sus con-
flictos sin necesidad de que profesionales o especialistas intervengan en
los mismos y solo con la ayuda de personas que se consideran dignas de
confianza o bien con integrantes de la propia sociedad. Como escribió
Christie:
reduzcamos en la mayor medida posible la especialización y, particular-

mente, nuestra dependencia de los profesionales dentro del sistema de
control penal. El ideal es claro: debe ser un tribunal de iguales repre-
sentándose a sí mismos; si logran encontrar una solución entre ellos,
ningún juez es necesario; si no lo logran, los jueces deben, también, ser
sus iguales.30
Tercero. Lo anterior debe llevar a aceptar que habrá otros casos que se
resuelvan sin la presencia de profesionales en la materia y sin órganos del
30
Christie, Nils, “Los conflictos como pertenencia”, http://neopanopticum.blogspot.com/2005/
11/christie-nils-los-conflictos-como.html.
446
Estado fungiendo como árbitros, y participando en el procedimiento úni-

camente miembros de la comunidad. Quizá sea en estos asuntos cuando
se demuestra que los procesos restaurativos no tienen como sujeto a un
órgano del Estado y a la víctima, sino a las personas y a la comunidad di-
rectamente afectadas por el delito.
Cuarto. La disposición está relacionada con la sentida necesidad de que
en caso de ser necesario un facilitador éste realmente sea especializado.
Es decir, la exclusión del Ministerio Público y del juez como mediadores
en estos procedimientos, tiene el objetivo de profesionalizar este servicio.
Quinto. La derivación de casos impone a los Estados la obligación de
crear una amplia infraestructura que haga posible que todos los interesa-
dos tengan acceso al servicio, de otra forma podría suceder que debido a
la carencia de recursos, un delito que pueda ser conciliado en un lugar no
lo pueda ser en otro, ocasionado desigualdad en el tratamiento de casos
por la falta de oportuno acceso a los medios alternativos.
Hay otra cuestión importante relacionada con el tema que estamos tra-
tando. Para hacer posible la resolución de casos de forma rápida, varios
Estados han creado centros alternativos de resolución de controversias,
algunos haciéndolos depender de los poderes judiciales y otros de las
procuradurías de justicia. Con ello, se han institucionalizado estos proce-
dimientos. En ocasiones, esto es un arreglo de los propios códigos Pro-
cesales, como el caso de Baja California, donde el artículo 19 del mismo
señala:
Justicia alternativa. La Procuraduría General de Justicia del Estado a

través de su órgano u órganos competentes, promoverá y aplicará los
mecanismos de justicia alternativa, de mediación, conciliación y proceso
restaurativo, los cuales permitirán a la víctima u ofendido y el imputado,
actuar en forma activa y conjuntamente para resolver sus controversias
a través de los acuerdos reparatorios (este texto se adiciono al código
mediante reforma efectuada el 13 de noviembre de 2009).
Mientras que en otros estados ha sido producto del rediseño orgánico

de la institución ministerial producido en sus propias leyes para cumplir con
sus nuevas funciones y construir un eficiente sistema de gestión de casos.
Esto último se constata en Chihuahua, Oaxaca, Morelos y Durango don-
de se han creado, dentro de las procuradurías de justicia, instancias es-
447
pecializadas en la resolución de conflictos. En Chihuahua se creó el Cen-

tro de Justicia Alternativa mediante la Ley de Justicia Penal Alternativa
(2006); en Oaxaca se conformó, después de publicada una nueva Ley
Orgánica del Ministerio Público, la Subprocuraduría de Atención a Víctimas
y Justicia Restaurativa (2008) y una Dirección encargada de esta última;
en Morelos, el 18 de agosto de 2008, se publicó la Ley de Justicia Alter-
nativa en Materia Penal, que reguló el Centro de Justicia Alternativa de la
Procuraduría General de Justicia del Estado; y, en Durango, se dictó la Ley
de Justicia Penal Restaurativa (2009) que creó la Dirección de Justicia Pe-
nal Restaurativa (este órgano complementa la actividad desempeñada por
el Centro Estatal de Justicia Restaurativa, que depende del Poder Judicial
del Estado y que se creó en 2009 con la Ley de Justicia Penal Alterna-
tiva del Estado) y la figura de los agentes del Ministerio Público orienta-
dores encargados “de verificar los requisitos de procedibilidad y canalizar
de manera inmediata los hechos, conflictos, controversias, denuncias o
querellas que se presenten, así como informar a los interesados sobre la
existencia y beneficios al utilizar los mecanismos alternativos de solución
de conflictos o controversias” (artículo 3, fracción I).
Esta misma orientación, aunque sin establecerse aún el sistema acu-
satorio de justicia penal, se presenta en otros estados. Por ejemplo, en
Guanajuato, donde se ha creado la figura de agentes del Ministerio Pú-
blico conciliadores que actúan como mediadores que buscan la solución
de los conflictos entre dos partes en forma más rápida y menos costo-
sa, sin tener que llegar a procedimiento penal (según la información que
proporciona la Procuraduría estatal, los asuntos que concilia son: daños;
abuso de confianza; incumplimiento de las obligaciones de asistencia fa-
miliar; fraude, que no afecte el patrimonio de entidades públicas; usura;
revelación de secretos; ejercicio arbitrario del propio derecho; difamación
y calumnia; amenazas; allanamiento de morada, entre otros). En Tamau-
lipas, el 28 de abril de 2009, se publicó en el PO el Acuerdo del Procu-
rador General de Justicia del Estado mediante el cual se creó y reguló el
funcionamiento de los Centros de Mediación de la Procuraduría General
de Justicia, mismos que se establecieron en las Delegaciones Regionales
ubicadas en los Municipios de Nuevo Laredo, Reynosa, Matamoros, Victo-
ria y Tampico. Dice el punto cuatro de este Acuerdo:
448
El objetivo de los Centros de Mediación de la Procuraduría será el de

crear un medio alterno para la solución de los conflictos entre las partes,
bajo un esquema colaborativo y a través del diálogo, que permita reducir
la carga de trabajo de las Agencias del Ministerio Público Investigador,
de Protección a la Familia y de Justicia para Adolescentes.
También en Baja California, desde 2007, se crearon agencias concilia-

doras dentro de la Procuraduría de Justicia, contándose hasta aquel año,
según información oficial, diecinueve en todo el Estado (como se sabe, en
Baja California ya se publicó un nuevo Código Procesal Penal que entra en
vigor el 3 de mayo de 2010).
No se puede negar la importancia de estos nuevos órganos para la re-
solución de conflictos, más aún, para garantizar el derecho de acceso a
la justicia de las víctimas. Éstas tienen un medio institucional más para
obtener reparación a los daños que se les ocasionan. Además de la impor-
tancia de la creación de estos órganos y la trascendente labor que están
llamados a desempeñar, lo que me interesa destacar es el cuidado que
deben poner en garantizar el principio de imparcialidad en la resolución de
casos ya que aunque el Ministerio Público que recibe la investigación no
funge como árbitro o mediador, sigue siendo un órgano de la procuraduría
de justicia quien efectúa tal función y ello podría generar dudas sobre su
imparcialidad31 e, incluso, sobre la confidencialidad que se tendrá en el
manejo del caso, puesto que, por la relación jerárquica que existe, deberá
informar a su superior sobre el resultado del procedimiento y quizá de la
forma en que éste se efectúe. Esta es una de las razones por la que un
sector de la doctrina insta a realizar cualquier tipo de proceso restaurativo
en centros externos a las instituciones del Ministerio Público.
Salvo en Zacatecas, los jueces pueden realizar, ellos mismos, la con-
ciliación entre las partes. En Oaxaca se dice: “para conciliar, el juzgador
convocará a una audiencia y podrá solicitar el asesoramiento y auxilio de
personas o entidades especializadas para procurar acuerdos entre las par-
tes en conflicto, o instar a los interesados para que designen un amigable
componedor”. También pueden solicitar el auxilio de entidades especia-
lizadas o bien dejar que las partes designen una persona que sea de su
31
Esta observación en Díaz Gude, Alejandra, La mediación penal y los acuerdos repara-
torios: potencialidades de aplicación y principios involucrados, http://www.cejamericas.org/
doc/documentos/2_med_penal_3_adiaz.pdf
449
confianza para que procure el arreglo. Los códigos abren mayores oportu-
nidades en esta fase porque entienden que el proceso se realiza bajo la
tutela judicial.
6. Supuestos de procedencia de los acuerdos reparatorios
Los supuestos de procedencia nos permiten analizar el espacio que el sis-

tema de justicia ha abierto para resolver por vías no judiciales los conflic-
tos sociales derivados de la comisión de delitos. Visto desde el sistema de
justicia penal, la procedencia determina los casos en que el sistema opta
por privilegiar, como forma de resolución de los conflictos generados por
los delitos, el acuerdo entre las partes, asumiendo una posición subsidia-
ria, de intervención solo cuando a través de esta vía no se obtengan resul-
tados positivos. La procedencia es una definición positiva que establece
cuales conductas pueden ser sujetas a procedimientos alternativos, pero
también una definición negativa que consagra cuales son las conductas
que necesariamente tienen que ser tramitadas a través de un proceso ju-
risdiccional y, en su caso, sancionadas por el Estado.
La Constitución de la República ha dado a los estados libertad para
determinar que conductas tipificadas como delitos pueden ser objeto de
mecanismos alternativos. Cada sistema estatal de justicia adoptará la de-
cisión que considere más conveniente. Esto es de la mayor importancia
porque demuestra, además del respeto a la autonomía local, que la fun-
ción de las normas constitucionales es proteger la libertad y los derechos
y no establecer o preestablecer castigos. La Constitución no tiene como
objeto punir comportamientos. Esta es función del legislador.
El siguiente cuadro muestra, por estado, los tipos de delitos en los que
proceden los acuerdos reparatorios.32
32
Dicen Duce y Riego: “la idea de limitar la procedencia de los acuerdos reparatorios a
ciertas categorías de delitos se explica en atención a que se consideró, de conformidad
con nuestro actual desarrollo cultural, que todavía existirían ciertas categorías de delitos
que, por su gravedad, debían ser investigados y sancionados por el Estado, no obstante
encontrarse la víctima satisfecha con una determinada reparación. Es decir, que existirían
ciertos delitos en los que aún primaría el interés público por sobre el de la víctima del caso
concreto y que en el evento de no sancionarse, por existir un acuerdo entre autor y víctima,
se produciría una especie de disconformidad social. En estos casos existiría un plus de
450
Estado Procedencia de los acuerdos

reparatorios
a) Delitos culposos: excepto el homicidio.

b) Delitos perseguibles por querella.
c) Delitos de contenido patrimonial
Oaxaca (artículo 191) cometidos sin violencia contra las
personas.
d) Delitos que admitan presumiblemente
la substitución de sanciones o condena
condicional.
a) Delitos culposos;
b) Delitos en los que proceda el perdón
de la víctima u ofendido;
c) Delitos de contenido patrimonial que
Estado de México (artículo 117) se hayan cometido sin violencia sobre
las personas; y,
D) Delitos que tengan señalada una
pena cuyo término medio aritmético no
exceda de cinco años de prisión.
a) Delitos imprudenciales;
b) Delitos en que proceda el perdón de
la víctima u ofendido;
Chihuahua (artículo 197) c) Delitos de contenido patrimonial que
se hayan cometido sin violencia sobre
Zacatecas (artículo 100) las personas;
d) Delitos en los que se admitan
Morelos (artículo 205) presumiblemente la sustitución de
sanciones o condena condicional;
Baja California (artículo 196) e) Delitos cuya pena media aritmética
no exceda de cinco años de prisión y
Durango (artículo 212) carezcan de trascendencia social (en
Morelos la pena de prisión no exceda
de seis años) (En Baja California no se
establece el requisito de que carezcan
de trascendencia social; y en Durango,
el requisito es que “no se afecte un bien
jurídico o interés público”).
injusto que no respondería únicamente al interés privado”. Duce J., Mauricio y Riego R.
Cristián, Proceso penal, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 340.
451
a) Delitos de acción privada.

b) Delitos de acción pública a instancia de
parte.
c) Delitos culposos.
d) Delitos en los que proceda el perdón de
la víctima.
e) Delitos de contenido patrimonial que
se hayan cometido sin violencia sobre las
personas.
e) Delitos en los que admiten
presumiblemente la sustitución de
sanciones o condena condicional,
f) Delitos cuya pena máxima de prisión
Código Modelo del proceso penal acusatorio no exceda de cinco años y por las
para los Estados de la Federación. circunstancias concretas carezcan de
trascendencia social.
g) Delitos de acción pública cuyo término
medio aritmético de la pena no exceda de
cinco años de prisión, siempre y cuando el
bien jurídico protegido no afecte el interés
público, y víctima e imputado o acusado
acepten expresa y voluntariamente
someter su caso a una solución de justicia
restaurativa.
h) Delitos con pena superior a cinco años,
pero en estos casos, los mecanismos
alternativos de solución de controversias
sólo serán considerados para otorgar
algunos beneficios durante el trámite
de la actuación, o relacionados con la
disminución de la pena, o la ejecución de
la sanción.
Como puede observarse, la regulación sobre la procedencia es bastante

objetiva, salvo en algunos casos. Se deja poco margen de interpretación a
Ministerio Público y jueces, con el fin de dar a las partes seguridad jurídica
y evitar la discriminación o el trato desigual. Aunque hay variaciones signifi-
cativas en los estados, desde Oaxaca que restringe más la procedencia de
los acuerdos hasta el Código Modelo que propone ampliarla, parece haber
tres criterios que no escaparon a los legisladores para definirla: primero,
casos en que el interés de las partes es mayor que el del Estado para per-
seguir ciertos delitos. Así, por ejemplo, los ilícitos que exigen la querella del
ofendido o los delitos patrimoniales que perjudican directamente a las per-
sonas y que normalmente se traducen en daños económicos. Segundo, se
452
toman en consideración factores subjetivos relacionados con la intención

del activo de producir un daño, si esta intención no existe, es procedente el
acuerdo. Es el supuesto de los delitos culposos. Tercero, casos en los que
se considera que no tiene sentido seguir el proceso si presumiblemente al
final del juicio se impondrá una sentencia menor. Así ocurre cuando el tipo
de delito hace procedente el beneficio de substitución de sanciones o con-
dena condicional, por imponerse una sentencia de privación de libertad de
tres o cuatro años. Con la regulación de estos supuestos se cumple con el
fin de no imponer una sentencia y una pena al imputado. Son las mismas
razones que hacen procedente el acuerdo en aquellos delitos cuya pena
media aritmética no exceda de cinco años de prisión.
Es importante volver a señalar que la consagración de los supuestos
de procedencia no significa que el Ministerio Público esté, en todos estos
casos, obligado a promoverlos. Como dijimos arriba, pudiera suceder que
además de que no existe voluntad o consentimiento de una de las par-
tes para incluirse en un mecanismo de este tipo, el representante social
considere que no es conveniente o apropiado llevarlo a cabo, por diversos
factores, entre ellos porque no se satisfacen los fines del instrumento o
bien porque contrarían el interés de alguna de las partes. Con esto se ad-
vierte que el nuevo proceso penal, y todos sus mecanismos procesales,
confieren gran importancia al análisis caso por caso que realice el Minis-
terio Público. El “caso” aparece como el elemento que orienta y define la
vía que se utilizará dentro del sistema para solucionar la controversia que
se plantea. Este informará sobre las circunstancias personales y sociales
de las partes pero también de las posibilidades que para lograr fines de
prevención general y especial tendrá la promoción del acuerdo. Con ello
se destaca que si bien algunos de los efectos del uso de estos mecanis-
mos es la reducción de asuntos en el ámbito de la justicia y el ahorro de
recursos, estos de ninguna manera representan el objetivo principal de la
utilización de estos mecanismos.
7. Delitos excluidos de la posibilidad de acuerdos
Lo primero que hay que decir es que están excluidos de la posibilidad de

ser tramitados a través de mecanismos alternativos los delitos que no es-
tán considerados en el catálogo de procedencia. La normatividad procesal
453
declara las conductas sobre las cuales es procedente el acuerdo. Esto es

importante decirlo ya que pudo haber sido de otra forma, por ejemplo,
señalando, al contrario, los delitos no conciliables, pero los legisladores
estatales eligieron establecer una lista de delitos con el objeto de que me-
diante la limitación de la procedencia se dejara establecida la importancia
de la vía judicial para la tramitación de casos penales.
Sin embargo, algunos códigos excluyen expresamente algunos tipos de-
lictivos de ser objeto de mecanismos alternativos y, por lo tanto, siempre
se perseguirán y sancionarán penalmente. La pregunta sería: ¿porque se
hace una lista de estos delitos si la estrategia procesal fue la contraria?
Por lo menos hay dos razones poderosas: primero, porque el legislador
consideró que era precisa la exclusión expresa para subrayar la importan-
cia que le otorga a ciertos bienes jurídicos y reafirmar la protección que
el ordenamiento penal ofrece a determinados sujetos víctimas (como los
niños o las mujeres), y, segundo, para dejar aclaradas, en virtud de lo an-
terior, ciertas situaciones que pudieran presentar problemas de interpreta-
ción al momento de su aplicación.
Entre los delitos o tipos delictivos expresamente excluidos de la posibi-
lidad de ser sometidos a acuerdos están los siguientes:
A. Los homicidios culposos
Al respecto, en los Estados hay algunas variantes. En Oaxaca no puede ser

objeto de acuerdo ningún homicidio culposo (artículo 191 segundo párra-
fo). El Estado siempre perseguirá y castigará penalmente este delito. Aquí
el criterio de exclusión está determinado por la gravedad del resultado del
mismo. En los demás estados que analizamos si procede el acuerdo en
estos casos salvo en algunas situaciones excepcionales. Es decir, la regla
es la procedencia del acuerdo salvo que el delito se cometa bajo ciertas
circunstancias. En Chihuahua (artículo 197) sólo se excluye cuando es
perpetrado en accidentes de tránsito y el activo conduzca en estado de
ebriedad o bajo el influjo de estupefacientes o psicotrópicos u otras sus-
tancias que produzcan efectos similares (artículo 139 del Código Penal).
En Zacatecas, están excluidos de la posibilidad de pactar, “los homicidios
culposos producidos en accidentes de tránsito bajo el influjo de sustancias
454
que alteren la capacidad de conducir vehículos” (artículo 100, segundo

párrafo). En Baja California (artículo 196 segundo párrafo) y Durango (ar-
tículo 212), de la misma forma, se excluyen aquellos homicidios culpo-
sos que se “cometan con motivo del tránsito de vehículos y el responsa-
ble conduzca en estado de ebriedad o bajo el influjo de estupefacientes,
psicotrópicos u otras substancias que impidan o perturben su adecuada
conducción”. En estos casos se prohíbe el acuerdo como una forma de
castigar la irresponsabilidad y negligencia del sujeto activo.
En el Estado de México se introduce un requisito que amplía la proce-
dencia del acuerdo: no solo debe tratarse de un homicidio producido “en
accidentes de tránsito bajo el influjo de sustancias que alteren la capaci-
dad de conducir vehículos o con motivo de la conducción de vehículo de
motor de transporte público” sino que debe haberse causado la muerte
de dos o más personas (artículo 117, segundo párrafo). Únicamente en
estos casos no proceden los acuerdos. En Durango, estos se efectuarán
en los casos de homicidios culposos, sin importar su modo de comisión
o la situación personal de inculpado (mencionada arriba), pero siempre
que lo solicite “en forma expresa la víctima u ofendido o su representante
legal” (artículo 212). La misma regulación propone el Código Modelo (ar-
tículo 122.4).
B. Los delitos cometidos por servidores públicos en el ejercicio

de sus funciones o con motivo de ellas
En los códigos procesales penales de todos los Estados que estamos revi-
sando (Oaxaca, artículo 191; Chihuahua, artículo 197; Zacatecas, artículo
100, Morelos, artículo 205, segundo párrafo; Baja California, artículo 196
segundo párrafo) salvo el del Estado de México, expresamente se excluye
la procedencia de los mecanismos alternativos cuando el imputado sea un
servidor público que presuntamente comete el delito en ejercicio de sus
funciones o con motivo de ellas. Los legisladores han decidido ineludible-
mente llevar a proceso a los funcionarios públicos que faltando a su deber
son acusados de cometer delitos. Es una exclusión derivada de la calidad
del sujeto que comete la conducta ilícita.
455
La omisión de regulación en el Código del Estado de México debe ser

interpretada como una forma de hacer procedentes los acuerdos en es-
tos casos (aunque el Ministerio Público podrá oponerse a los mismos si
justifica que llevar a cabo un acuerdo en este supuesto afecta el interés
público, como veremos adelante). Solución diferente es la que propone
el Código Modelo que hace procedentes los mecanismos alternativos en
este supuesto pero para ello la víctima u ofendido o su representante le-
gal, deben solicitarlo en forma expresa al juez (artículo 122.4).
C. Delitos en contra de la libertad y seguridad sexual

y el normal desarrollo psicosexual
En algunos Estados, terminantemente se declara no procedente cualquier

tipo de acuerdo en este tipo de delitos, por considerárseles especialmen-
te graves. Así, en Chihuahua (artículo 197), Zacatecas, y Baja California.
Aunque no se excluyen expresamente, podemos asegurar que en el Es-
tado de México también está prohibido llegar a acuerdos en este tipo de
delitos, debido, precisamente, a que no se regula su procedencia.
En otros estados (Oaxaca y Zacatecas) la solución es diferente. Inicial-
mente, como los delitos sexuales no están enlistados entre aquellos por
los cuales pueden proceder los acuerdos (salvo en el Código Modelo) de-
bemos entender que está prohibida la utilización de un mecanismo al-
ternativo. Sin embargo, la prohibición no es absoluta, puede ceder, como
prescriben los mismos códigos, ante la solicitud de la víctima y de los repre-
sentantes legales de resolver el conflicto por esta vía (Oaxaca, artículo 193
penúltimo párrafo; Zacatecas, artículo 102; Código Modelo, artículo 122.4).
En otras palabras, los delitos de carácter sexual no pueden ser objeto de
conciliación, salvo cuando la propia víctima o sus representantes legales
soliciten al juez expresamente llegar a un acuerdo (como hemos dicho
antes, en estos ilícitos el juez tiene prohibido promover la conciliación)
¿Por qué se requiere la solicitud expresa? Porque en estos casos la norma
penal trata de proteger la libertad sexual de las personas, el crecimiento
de los niños y a la familia, y cuando las partes deciden llegar a un acuerdo
a pesar del daño producido a tan importante bien jurídico, no debe quedar
duda del consentimiento de quien sufrió el delito. La exigencia de solicitud
por escrito debe considerarse una manifestación reforzada de la voluntad
456
de la víctima de llegar a un acuerdo a pesar de la gravedad del daño que

le fue ocasionado con el delito.
D. Delitos cometidos en perjuicio de menores de edad
En el caso de Oaxaca (artículo 193 penúltimo párrafo) y Morelos (artículo

207, segundo párrafo) se excluyen los acuerdos en los delitos cometidos
en perjuicio de menores de edad salvo cuando lo soliciten expresamente
la víctima o sus representantes legales. En estos casos me parece que la
prohibición debería ser absoluta con el objeto de proteger a los niños de
cualquier lesión que les pudiera ser ocasionada por un adulto.33 Además,
en caso de emplearse algún mecanismo alternativo, no se cumple el re-
quisito de igualdad entre los participantes que, como dijimos antes, está
en la base de los mismos. La situación de desigualdad entre las partes no
puede generar acuerdos que cumplan el requisito de voluntariedad.
E. Delitos de violencia familiar
La procedencia de los acuerdos en estos casos está excluida en Chihu-

ahua (artículo 197), Durango (artículo 212), Zacatecas y Baja California.
En Oaxaca y Morelos se prohíbe su procedencia salvo cuando la víctima
o su representante lo soliciten expresamente al juez. Lo mismo se regula
en el Código Modelo.
F. Los delitos patrimoniales cometidos con violencia

contra las personas
En todos los códigos se excluye la posibilidad de tramitar un mecanismo

alternativo cuando se trate de delitos patrimoniales cometidos con violen-
33
En el ámbito de los derechos de la infancia la protección a estos debe ser reforzada. El
Código de la Niñez y la Adolescencia de Honduras, en su artículo 90 dice: “No se permitirá
ningún perdón, expreso o tácito, de parte del agraviado o de sus padres o representantes
legales, para los transgresores de los derechos de un niño”. El artículo 155 del Código de
la Niñez y la Adolescencia de Costa Rica señala: “No podrán ser objeto de mediación ni
conciliación los asuntos en los que existan derechos irrenunciables de las partes, los rela-
cionados con la violencia doméstica, los de suspensión o pérdida de la autoridad parental
ni los que puedan constituir delitos”.
457
cia contra las personas, lo que permite apreciar que los legisladores han
considerado que el modo de comisión de los ilícitos es determinante para
decidir si una conducta va a perseguirse penalmente o si su solución pue-
de dejarse a otros medios diversos al proceso judicial.
G. Los delitos cometidos en asociación delictuosa
Esta clase de delitos se excluyen expresamente en Oaxaca (artículo 191);

Chihuahua (artículo 197); Zacatecas (artículo 100) y Morelos (artículo
205). Lo mismo que en el caso anterior, la exclusión responde a la con-
sideración sobre la forma de comisión del delito y a la peligrosidad del
mismo.
En el caso del Estado de Morelos, la lista de delitos expresamente ex-
cluidos de la posibilidad de acuerdos es larga y muestra la intención del
legislador de eliminar desde el propio código las dudas que pudieran ge-
nerarse al momento de determinar la procedencia de los acuerdos ante
ciertas conductas El artículo 205 segundo párrafo del Código Procesal
Penal enumera los siguientes:
a) Homicidios culposos en los supuestos a que se refiere el artículo

128;
b) El delito de aborto previsto en la fracción II del artículo 115;
c) Delito de privación ilegal de la libertad previsto en el artículo 138;
d) Delito de secuestro previsto en el artículo 141 párrafo primero;
e) Delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual;
f) Delitos de robo cuando concurran las circunstancias a que se refie-
ren las fracciones I, II, III, IV, V, VI, XI del inciso a y el inciso b del
artículo 176, los previstos en el artículo 176bis;
g) Equiparable al abigeato previsto en el artículo 180, el abigeato y
su equiparable cuando concurran las circunstancias previstas en el
artículo 181;
h) Despojo cuando concurran las circunstancias previstas en el artículo
185;
i) Fraudes previstos en el artículo 189, fracciones I y V, cuando se si-
mule un acto judicial;
458
j) Delitos cometidos por fraccionadores previsto en el artículo 192;

k) Daños cuando se cometan por medio de inundación, incendio o ex-
plosivos en términos del artículo 194;
l) Delitos de operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto
en el artículo 198;
m) Delitos de tráfico de menores previsto en el artículo 204, párrafo
segundo, el de corrupción de menores previsto en el artículo 212;
n) Delito de peligro de devastación, previsto en el artículo 243.
8. Otros límites a la promoción de mecanismos alternativos
Algunos códigos han establecido otros límites a la procedencia de los

acuerdos reparatorios fundándolos en los fines que con los mismos pre-
tende alcanzar el sistema penal. Son normas de gran importancia, que
podemos llamar límites sustantivos para diferenciarlos de los formales
que hemos analizado antes, que muestran rasgos de la orientación de la
política criminal impulsada por el Estado. Entre ellos están la reincidencia
y el interés público:
A. Cuando el imputado ya haya celebrado otro acuerdo

reparatorio, por hechos de la misma naturaleza
Algunos códigos eliminan la posibilidad de resolver casos a través de me-

canismos alternativos cuando anteriormente el imputado ya hubiera cele-
brado otros por hechos de la misma naturaleza (Baja California, artículo
196 segundo párrafo; Chihuahua, artículo 197; Zacatecas, artículo 100;
Morelos, artículo 205 último párrafo; Durango, artículo 212, y el Código
Modelo, artículo 122.5). Se limita la procedencia de los acuerdos cuando
el imputado con su conducta reincide en la comisión de hechos ilícitos y
demuestra con ello que no se cumplieron sus fines castigándose su com-
portamiento; en estos casos el sistema considera que lo más conveniente
es eliminar la posibilidad de una resolución alternativa, llevar a proceso al
imputado y dictar una sentencia sancionando la habitualidad en la comi-
459
sión de delitos y evitando que se abuse de la utilización de estos meca-

nismos. Con ello se impone desde la ley una clara decisión de política cri-
minal: no conceder estos beneficios a los reincidentes de ciertos delitos.
Hay que subrayar que los códigos limitan la procedencia de los acuer-
dos a aquellos casos en que el imputado ya hubiere efectuado un pacto
y los nuevos hechos sean de la misma naturaleza. Esto significa, por un
lado, que por hechos de diversa naturaleza si proceden los acuerdos aun-
que ya hubiere un pacto previo y, por otro lado, que no se castiga la rein-
cidencia por los mismos hechos o por el mismo delito, sino por la lesión
a bienes jurídicos similares protegidos por la legislación penal. En Baja
California, en un intento de abrir más la procedencia de los acuerdos, se
consagró que para que no se puedan efectuar no solo deben tratarse de
hechos de la misma naturaleza sino también que estos sean cometidos
dolosamente. En Morelos, por el contrario, sólo procede el acuerdo en el
caso de que el nuevo delito sea culposo, por lo que en los demás casos
está terminantemente prohibido.
Hay algunos estados, como Oaxaca y el Estado de México, en que no se
regula nada relacionado con el tema que abordamos por lo que no existe
este límite en torno a la procedencia de los acuerdos. Aún en los casos de
reincidencia se puede efectuar un acuerdo.
Para hacer efectiva esta norma es importante que todos los acuerdos
reparatorios que se realicen sean debidamente registrados. Al respecto
es muy interesante la siguiente norma establecida en el Código Procesal
Penal del Estado de Morelos:
Artículo 217 Bis. Verificación del cumplimiento de condiciones y acuer-

dos anteriores, previo a la concesión de los beneficios. La Procuraduría
General de Justicia del Estado, contará con una base de datos para dar
seguimiento al cumplimiento de los acuerdos reparatorios, de la sus-
pensión condicional del proceso y de los procedimientos simplificados y
abreviados, la cual deberá ser consultada por el Ministerio Público y la
autoridad judicial antes de conceder alguna de estas formas de termina-
ción anticipada del proceso, para efectos de evitar que el imputado goce
de este beneficio en causas simultáneas o subsecuentes.
460
B. Cuando exista un interés público en la continuación del proceso
El Código Procesal Penal del Estado de Morelos señala que no procederán

los acuerdos: “si existiere un interés público prevaleciente en la continua-
ción de la persecución penal” (Morelos, artículo 205, último párrafo). De
forma similar se legisló en Baja California (artículo 197). En Durango no
procede el uso de los mecanismos alternativos de solución de controver-
sias, “cuando se afecte un interés público prevalente y así lo solicite el
Ministerio Público, en su caso, ante el Juez de Control” (artículo 212).
Esta norma es de gran importancia para entender el lugar que ocupan
los mecanismos alternativos dentro del sistema penal y comprender su
regulación ya que indica que habrá casos que aun estando en presencia
de un delito por el que procede el acuerdo como vía de solución del con-
flicto, otras consideraciones, derivadas del interés público, pueden hacer
que se decida llevar a cabo el proceso. En otras palabras, en los casos en
que haya un interés público para la persecución de cualquier delito este
es “prevalente” al interés privado de las partes. Me parece que con esta
norma sucumbe la idea de que el nuevo sistema considera a los delitos
solo como conflictos entre particulares. Las reglas actuales no dan mar-
gen a pensar que el delito sea únicamente un conflicto entre el autor y la
víctima. En todos los casos en que se justifique la presencia de un interés
social público, el Estado se puede sobreponer al interés privado y proceder
a perseguir los delitos. Éste es el titular de la persecución penal y en base
a los principios que rigen a esta también detenta la facultad de disponer la
forma en que se resuelven los conflictos de que conoce. Las reglas sobre
la procedencia de los mecanismos alternativos no determinan los casos
en que se desplaza definitivamente al Estado para hacer privilegiar los in-
tereses privados de las partes, más bien fijan los casos en que el Estado
se hace a un lado por considerar que, por estar en conflicto un problema
entre partes, es preferible que ellas lo solucionen, pero si en dicho con-
flicto aparece un interés público relevante este vuelve a ocupar el lugar
que le corresponde dentro del sistema. Al tiempo que el Estado fija cuales
son los delitos por los que procede el acuerdo entre las partes así también
establece que aun en estos casos este podrá retenerlos. No hay, en este
sentido, privatización del derecho penal.
461
Hay que advertir que el sujeto facultado y autorizado para valorar la

existencia del interés público solo es el Ministerio Público en su calidad de
representante social. Esto es muy claro en el caso de Durango, cuyo Códi-
go exige que la no procedencia del acuerdo sea solicitada por el Ministerio
Público. Están excluidos de efectuar dicha valoración otros sujetos, como
por ejemplo, los jueces. Esto es importante decirlo porque en otras legis-
laciones, como la chilena, el juez, de oficio, puede rechazar un acuerdo
cuando considere que hay un interés público prevalente para perseguirlo
y sancionarlo.34 En México esta facultad está reservada al Ministerio Pú-
blico, atribución que refuerza la responsabilidad y obligación que tiene de
estudiar con detenimiento caso por caso para decidir al efecto.
Ahora bien, que esta norma esté expresamente consagrada en algunos
códigos como límite a la procedencia de los acuerdos no quiere decir que
no opere para los estados que no la han plasmado en su normatividad. En
otras palabras, no es necesario que expresamente en los códigos proce-
sales se diga que no proceden los acuerdos reparatorios cuando exista un
interés público en la continuación del proceso ya que el Ministerio Públi-
co debe realizar dicha valoración en todos los casos puesto que es parte
de su obligación como representante social (esta facultad se expresa en
algunos códigos de otra manera, por ejemplo, señalándose que el límite
para la procedencia es la trascendencia social o que “no se afecte un bien
jurídico o interés público”).
La cuestión más importante es señalar cuando una conducta afecta un
interés público y se puede considerar éste superior al interés de las partes,
sobre todo si tomamos en cuenta que, como hemos dicho antes, su apli-
cación como forma de resolver conflictos, es prioritaria. Es difícil contestar
esta pregunta. El Código de Morelos otorga una respuesta: concurre este
interés, dice, “si el imputado hubiere incurrido reiteradamente en hechos
como los que se investigan en el caso particular” (Morelos, artículo 205,
último párrafo).35 Esto es, habrá interés público en llevar a proceso a las
34
El artículo 241 tercer párrafo del Código Procesal Penal chileno dice: “En consecuencia,
de oficio o a petición del Ministerio Público, el juez negará aprobación a los acuerdos repa-
ratorios convenidos en procedimientos que versaren sobre hechos diversos de los previstos
en el inciso que antecede, o si el consentimiento de los que lo hubieren celebrado no apa-
reciere libremente prestado, o si existiere un interés público prevalente en la continuación
de la persecución penal”.
35
Es notoria la influencia del Código chileno. Dice la última parte del tercer párrafo del
462
personas que reiteradamente están inmersas en hechos ilícitos de la mis-

ma naturaleza. El interés público no deriva del tipo de delito cometido o
de las circunstancias en que se realizó el mismo o la calidad del sujeto
activo, sino de la conducta anterior del imputado que ha sido reiterante
en la comisión de hechos similares. Éste es un supuesto objetivado, por
tanto, de consideración obligatoria, en el que el legislador ha decidido que
existe interés público en la persecución penal. Pero no podemos conside-
rar que sea el único. Como hemos dicho antes, la definición de cuando
hay un interés público queda a cargo del Ministerio Público como repre-
sentante del interés social por lo que este debe valorar caso por caso o
bien apoyar la afirmación de su existencia en los criterios generales que
guíen las políticas de persecución penal de la institución ministerial. Araya
señala, tratando de poner alguna luz sobre este tema, que el análisis del
interés público en la procedencia de fondo de los acuerdos puede estar
en relación con los siguientes aspectos: a) la reacción social que produce
el hecho; b) el número de afectados; c) la gravedad de los hechos; d) la
recurrencia por parte del imputado; e) la incidencia de este tipo de hechos
en el área geográfica, y f) la afectación a la credibilidad del sistema por
parte de los ciudadanos.36
Con el objeto de dar seguridad jurídica a quienes participan en los pro-
cesos y a toda la sociedad, el Ministerio Público chileno ha definido cuando
hay un interés público en la persecución de los delitos y establecido algu-
nos supuestos en los que el fiscal siempre debe considerar que existe un
interés público prevalente.37 Con respecto a lo primero, ha señalado que:
alegar la existencia de un interés público prevalente en la continuación

de la persecución penal para negar la aprobación de un acuerdo repara-
torio implica estimar que el conflicto provocado por un delito de mediana
gravedad debe enfrentarse mediante la imposición de una pena y no a
través de un acuerdo libre e informado de los sujetos concretamente
artículo 241 de éste: “…Se entenderá especialmente que concurre este interés si el impu-
tado hubiere incurrido reiteradamente en hechos como los que se investigaren en el caso
particular”.
36
Araya Matarrita, Saúl, “Actividad mínima del fiscal en la aplicación de salidas alternas”,
op. cit., p. 63.
37
Instructivo general núm. 34 sobre criterios de actuación relativos a los acuerdos repara-
torios emitida por el Fiscal Nacional del Ministerio Público.
463
afectados en sus intereses particulares. Por tanto, los fiscales justifica-

rán el ejercicio de esta facultad a la luz de los fines preventivos de la
pena, esto es, la prevención general o la especial, según sea el caso.
Con respecto a los casos en que los fiscales podrán estimar que concu-
rre un interés público prevalente y, por lo tanto, deben oponerse a la cele-
bración de acuerdos, el Ministerio Público chileno ha fijado los siguientes
supuestos:
a) La existencia de otro bien jurídico afectado de mayor entidad que

el principalmente vulnerado por el delito objeto de acuerdo repa-
ratorio.
b) La constancia de haber llegado a acuerdo reparatorio por el mismo
delito al menos en dos veces anteriores al proceso penal.
c) La concurrencia de agravantes objetivas.
La obligatoria consideración por parte del Ministerio Público del interés

público y su deber de salvaguardar los derechos de imputados y víctimas
lo obligan a establecer políticas de persecución en torno a los acuerdos
restaurativos. Asimismo, como lo vamos a analizar más adelante, si bien
aquel puede manifestarse contrario a la procedencia de algún acuerdo en
base a razones de interés público, su opinión no vincula al juez, éste pue-
de, aún con la oposición de aquel, declarar procedente el acuerdo debido
a que, en su opinión, se satisface el interés de la víctima sin afectarse
dicho interés público.
9. Momento procesal en que se pueden promover

los mecanismos alternativos
Los códigos procesales penales han abierto la posibilidad de que los acuer-
dos se promuevan en cualquier etapa del proceso. La oportunidad surge
desde el momento mismo en que el imputado o el asunto, es puesto a
disposición o hecho del conocimiento del Ministerio Público. Que se per-
mita presentar la solicitud lo más cerca en el tiempo de la comisión del
ilícito está en relación con la intención de hacer que el imputado salga
lo más rápido posible del sistema de justicia, lograr que la víctima ten-
464
ga pronta reparación al daño que sufrió y evitar que el conflicto entre las
partes vaya en aumento. Es más, en el Código Modelo se propone que el
acuerdo proceda aún antes de que el Ministerio Público inicie sus activida-
des de investigación, casos en los que será el centro especializado en me-
canismos alternativos de solución de controversias reconocido legalmente
quien los realizaría y aprobaría (artículo 126.1). Mientras más pronto se
utilicen estos mecanismos más se contribuirá al logro de sus fines dentro
del sistema penal, sobre todo con mayor celeridad se satisfará el derecho
de la víctima a obtener reparación al daño que le fue causado, para ello
es determinante la forma en que se recabe la información del caso, desde
la denuncia, por la policía y el Ministerio Público.
La posibilidad de promover los medios alternativos termina hasta an-
tes de dictarse el auto de apertura a juicio (Estado de México, artículo
118; Oaxaca, artículo 191; Chihuahua, artículo 198; Zacatecas, artículo
102; Morelos, artículo 206; Baja California, artículo 197; Durango, artí-
culo 213). Esto quiere decir que se puede solicitar la realización de un
acuerdo reparatorio:
a) Antes de la promoción de la acción penal, ante el Ministerio Público.

b) En la audiencia de formalización de la investigación.
c) En una audiencia realizada al efecto durante la etapa de investi-
gación.
d) En la audiencia de preparación del juicio oral.
Pudo haberse establecido mayor oportunidad procesal para promover el

acuerdo. Por ejemplo, hasta la clausura de los debates en el juicio oral38,
antes de dictarse resolución definitiva, previo a la comunicación de la sen-
tencia de primera instancia, o bien, hasta el momento en que la sentencia
haya causado ejecutoria. Seguro que habrá casos en que la reparación
del daño pueda acordarse y efectuarse hasta este momento. ¿Por qué no
permitir la posibilidad de un acuerdo entonces, es decir, durante el juicio
o antes del dictado de la sentencia? Tampoco se consagró en los códigos
la posibilidad de que los acuerdos se realicen ya cuando el sujeto respon-
38
Así, por ejemplo, el artículo 32 del CPP de El Salvador señala que la conciliación puede
producirse: “en cualquier momento del proceso, pero antes de que se clausuren los deba-
tes en la vista pública, la víctima comunicará el acuerdo al tribunal”.
465
sable esté cumpliendo la condena, es decir, en la fase de ejecución de la

pena. El acuerdo aquí sería requisito necesario para modificar el tipo de
pena impuesta o bien para darla por cumplida.
10. Datos que hagan probable la participación del imputado

en la comisión del delito y el reconocimiento de haber
realizado la conducta
“Los procesos restaurativos deben utilizarse únicamente cuando hay prue-

bas suficientes para inculpar al delincuente”, según lo establece la regla
7 de los Principios Básicos sobre la Utilización de Programas de Justicia
Restaurativa en Materia Penal. Este es un principio que debe ser cumplido
de forma estricta por Ministerio Público y jueces. Deben existir elementos
o indicios suficientes para considerar que el imputado es responsable del
delito cometido, de otra manera no puede efectuarse un procedimiento
alternativo, ni ningún otro procedimiento. “Si no existen los fundamentos
de una meridiana «causa probable», de una individualización del presunto
autor, y de un presunto delito, no puede haber acuerdo reparatorio alguno
que constriña al tenido por indiciado, pues nadie está autorizado para ha-
cer un uso indebido y exorbitante de una institución como el acuerdo”.39
Si no hubiera elemento de prueba alguno que atribuyera responsabi-
lidad al imputado en los hechos o no se tuvieran los indicios suficien-
tes para atribuirle la conducta, lo que procede es simplemente darle la
libertad o esperar a que dichos elementos se obtengan continuando el
trámite del proceso. Para promover y realizar el procedimiento alternativo
deben estar reunidos los elementos suficientes que permitan afirmar que
el imputado es responsable de la comisión del delito que se le imputa. La
reunión de esta información es obligación de los sujetos facultados para
plantear la posibilidad de realizar acuerdos restaurativos, principalmente,
claro está, del Ministerio Público, y el objetivo de tenerlo presente y reite-
rarlo es evitar que personas que no cometieron delitos acepten participar
en un procedimiento de este tipo por temor de ser llevados a juicio. Esta
cuestión es de gran importancia, puesto que muestra que el Ministerio
39
Hurtado Poma, Juan Rolando, Precisiones a los acuerdos reparatorios en el NCPP, www.
lozavalos.com.pe/alertainformativa/.../descargar.php?id=2486.
466
Público debe hacer un previo estudio y valoración del caso y saber con
precisión con que elementos de prueba cuenta para impulsar dicha salida
previendo la posibilidad de que no se realice o bien de que llevándose a
cabo no sea exitosa y tenga que efectuarse el juicio. Asimismo, esa exi-
gencia es una forma de evitar que el Ministerio Público mande o canalice
por esta vía los casos automáticamente obligándolo a tener datos sufi-
cientes para resolver el caso de la forma en que lo propone.
Además, los Principios Básicos (2002) exigen que la víctima y el ofen-
sor coincidan en los hechos básicos del caso para participar en un proceso
restaurativo (Principio 8). Esto implica que el imputado acepte responsa-
bilidad en los hechos que se le atribuyen, lo que no significa aceptar que
es culpable de los mismos. En sentido contrario, si el imputado niega la
comisión de la conducta no puede llevarse a cabo un acuerdo restaurati-
vo. Esta regla es una forma de hacer patente la existencia de una víctima
de los hechos y constituye una salvaguarda para evitar que el imputado,
que sabe que si no hay acuerdo continuará el proceso judicial, entre al
procedimiento alternativo en posición desventajosa que lo obligue a acep-
tar cualquier pacto.40
Si la inclusión del imputado en un mecanismo alternativo no implica
que reconozca su culpabilidad en los hechos que se le atribuyen, tampoco
esa participación puede utilizarse “como prueba de admisión de responsa-
bilidad en procedimientos jurídicos ulteriores”. En cualquier caso,
la conformidad para participar en un proceso de conciliación o de repa-

ración del daño no debe equivaler a la confesión formal de la comisión
del delito, en los mismos términos en que se recoge en la acusación,
sino que habrá de interpretarse como manifestación de una voluntad de
entendimiento con la víctima, a fin de aclarar los términos en que se
produce su participación en los hechos.41
40
Para Neuman, lo ideal “resulta del hecho de que a nadie se obligue a declarar su ino-
cencia y, si lo hace, la mediación debería terminar allí mismo y pasarse al juicio penal”.
Neuman, Elías, La mediación penal y la justicia restaurativa, Porrúa, México, 2005, p.139.
41
Cruz Márquez, Beatriz, La mediación en la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la res-
ponsabilidad penal de los menores: conciliación y reparación del daño, en www.criminet.
ugr.es/recpc.
467
El principio de presunción de inocencia debe permanecer incólume a

favor del imputado y la regulación y puesta en práctica de todo procedi-
miento alternativo debe respetarlo.42 De la misma forma, la negativa a
participar en dichos mecanismos tampoco puede calificarse como indicio
de responsabilidad ni influir o condicionar la posterior resolución judicial.
Es importante cuidar que no ocurra que alguien acepte participar en
un acuerdo para evitar ser llevado a juicio, aún cuando no tenga respon-
sabilidad alguna en los hechos que lo motivan. El deber de cuidado está
a cargo del defensor, pero también del Ministerio Público y del juez. Para
ello hay que garantizar que todos los imputados que entren a un proceso
restaurativo estén asesorados por un abogado y que este les haga saber
las consecuencias del mismo. Como escribe Alejandra Mera, con ello se
asegurará “que una persona inocente no se declare culpable por temor
a lo que deberá enfrentar en el futuro proceso penal”.43 El abogado debe
permanecer atento al desarrollo del procedimiento (sin afectar el objetivo
de este que, como hemos dicho antes, es promover un encuentro entre
los propios afectados para que discutan la mejor forma de resolver el
conflicto) y conocer el acuerdo para comprobar que su contenido no sea
desproporcional en detrimento de los intereses de su cliente.
11. Algunos aspectos del procedimiento
Sólo algunos comentarios sobre los principios y normas que rigen el pro-
cedimiento para llegar a acuerdos reparatorios.
a) Es muy importante insistir en que el imputado goza durante el proce-
dimiento alternativo de todos los derechos que consagra la Constitución y
la legislación procesal como parte del debido proceso. Entre otras conse-
cuencias, esto produce que aquel considere el procedimiento restaurativo
y sus resultados como justos. “La importancia de sentir que se ha sido
tratado de forma justa es trascendente, pues de acuerdo con los recientes
42
Como advierte Lamarca respecto a la utilización de estos medios alternativos, “existe un
riesgo evidente para la garantía procesal de la presunción de inocencia, ya que el sistema
de conciliación requiere que el delincuente admita inicialmente la realización del hecho
delictivo”. Lamarca Pérez, Carmen, “Una alternativa a la solución judicial de los conflictos:
la mediación penal”, La Ley Penal, Argentina, núm. 44, diciembre de 2007, p. 3.
43
Mera González-Ballesteros, Alejandra, op. cit.
468
estudios de justicia procedimental se defiende que éste es un factor rele-

vante que contribuye a que la gente respete el derecho”44. Si se eluden los
principios del proceso no habrá soluciones justas. Por ello no se pueden
disminuir los derechos bajo el argumento de que la aplicación de los me-
canismos alternativos significa recorrer una vía distinta al proceso judicial
y obtener otra forma de sanción.
b) Hay que considerar, también, que en estos procedimientos no se
busca probar los hechos acaecidos. Como dice Mera, los procesos res-
taurativos no son un proceso de averiguación de los hechos, se orientan,
al contrario,
a determinar qué pasa luego de que una persona ha admitido que ha co-
metido una ofensa criminal, o no ha negado su responsabilidad, según
sea el caso. El proceso no busca establecer si los hechos ocurrieron o
no. Se ocupa, en cambio, en determinar qué debe hacerse luego de que
la persona ha admitido algún grado de responsabilidad.45
c) Las partes durante todo el procedimiento deben estar asistidas le-

galmente. El imputado, por su defensor, y la víctima u ofendido, por el
Ministerio Público, como hemos dicho antes. Además, se conservan todos
los derechos señalados en las leyes, como la asistencia de intérprete o
traductor cuando se requiera.
d) Se debe otorgar a imputado y víctima amplia participación duran-
te el procedimiento, precedida de toda la información sobre éste y sus
consecuencias. Ambos deben participar, cara a cara, de forma activa, en
un ambiente informal, en la resolución del conflicto del que son protago-
nistas. Los mecanismos alternativos son, sobre todo, espacios para que
ambos se reencuentren, hablen, dialoguen, aclaren, expliquen, propongan
y cooperando logren una solución al conflicto. Debe crearse un espacio
donde las partes, imputado y víctima, puedan expresarse ampliamente. La
comunicación entre el autor del delito y la víctima, percatándose de sus
necesidades e intereses, es un vehículo hacia la reconciliación.
e) Los participantes deben estar en condiciones de igualdad para nego-
ciar y exentos de coacciones o amenazas. Las partes deben haber dado
44
Larrauri Pijoan, Elena, “Tendencias actuales de la justicia restauradora”, op. cit., p. 62.
45
Mera González-Ballesteros, Alejandra, op. cit.
469
su consentimiento libre para participar en el procedimiento. El sujeto que

realiza la conciliación o mediación o cualquier acuerdo restaurativo debe
cuidar que se cumpla esta condición y, después, el Ministerio Público o el
juez, quien apruebe el acuerdo, debe verificarlo. Éste es un requisito de
validez del acuerdo.
12. Plazo para llevar a cabo el acuerdo
En algunos estados se fija un plazo de duración del procedimiento res-

taurativo. En Oaxaca (artículo 194) y Durango (artículo 218), 30 días
naturales; en Zacatecas, 30 días hábiles (artículo 102); en Chihuahua,
Estado de México y Baja California, 30 días (en los tres no se dice si son
naturales o hábiles).
El establecimiento de un plazo responde a la consideración de que
la brevedad y celeridad del procedimiento redunda positivamente en el
cumplimiento de sus objetivos. Pero esta intención de hacer rápido el
procedimiento no puede llevar a desvirtuarlo en sus contenidos. Es muy
importante que se conceda un tiempo suficiente para llegar a un acuerdo
y en el transcurso se realicen las pautas de diálogo que conllevan los me-
canismos alternativos.
Durante estos días se suspenden el proceso y la prescripción de la ac-
ción penal. Las leyes toman precauciones para el caso de que no se logre
acuerdo alguno y por ello establecen que se pueden efectuar dentro de
este plazo las actuaciones que el juez o el Ministerio Público consideren
urgentes e inaplazables con la condición de que “no impliquen un acto de
molestia relevante para el imputado”. Es decir, se fijan resguardos para
evitar que por el paso del tiempo se pierda la prueba idónea si tiene que
continuar el proceso. Este resguardo opera no solo cuando se suspende
el proceso para llegar a un acuerdo sino también cuando llegado a éste
se establece un plazo para su cumplimiento. Además, aquella norma con-
sagra una facultad del Ministerio Público pero también una obligación ya
que será responsable de las consecuencias de no tomar las precauciones
debidas durante este plazo para no perder la prueba.46
46
Araya Matarrita, Saúl, “Actividad mínima del Fiscal en la aplicación de salidas alternas”,
op. cit., p. 62.
470
Esto nos vuelve a indicar el cuidado que debe tener el Ministerio Públi-
co cuando decide tramitar los casos mediante mecanismos alternativos,
ya que antes de hacerlo debe conocerlos con detalle y saber los elemen-
tos de prueba con los que cuenta, de otra manera no podrá determinar
cuáles diligencias por ser urgentes e inaplazables debe efectuar durante
el periodo de suspensión y por ese desconocimiento no las asegurará co-
rriendo el riesgo de perderlas y sufrir las consecuencias derivadas de su
irresponsabilidad.
13. El acuerdo
Como prescribe la Constitución, todos los medios alternativos “asegurarán

la reparación del daño” a favor de la víctima. Ésta puede ser: material o
pecuniaria, moral o simbólica,47 efectuarse mediante una promesa o dis-
culpa, a través de un servicio a favor de la propia víctima o de la comu-
nidad, incluso, mediante la asunción de compromisos personales como,
por ejemplo, asistir a cursos obligatorios, a programas de tratamiento,
etcétera. Lo importante es que la forma que adopte la reparación bene-
ficie o satisfaga a la víctima.48 Por ello tampoco la reparación tiene que
ser inmediata, puede sujetarse su cumplimiento a plazos, ni ser idéntica
al daño causado. Como escribe Maier: “a la víctima y al agente, inclusive,
puede convenirles que la satisfacción de su interés se cumpla mediante
una prestación del todo alejada del daño original”.
Al respecto, el Código Modelo del Proceso Penal Acusatorio para los
Estados de la Federación propone una serie de formas o contenidos que
puede tomar la reparación del daño. Dice: “Los mecanismos alternativos
de solución de controversias podrán referirse a la reparación, restitución
47
La reparación simbólica, dice Kemelmajer, siguiendo a Retzinger y Scheff, se manifiesta
en que el ofensor expresa una vergüenza genuina por el hecho y remordimiento por sus
acciones. “En respuesta, la víctima da, como mínimo, un primer paso hacia el perdón”.
Kemelmajer, Aída, op. cit., p. 305.
48
“Debe realzarse la importancia de que la víctima se sienta reparada por las disculpas
o por la efectividad del acuerdo reparador, pues un objetivo de la justicia restauradora, a
diferencia del sistema penal tradicional, es precisamente conseguir la satisfacción de las
víctimas. En consecuencia, subsiste un problema para los ideales de la justicia restaurado-
ra cuando la víctima, a pesar de las disculpas o de la reparación, permanece insatisfecha”.
Larrauri Pijuan, Elena, “Tendencias actuales de la justicia restauradora”, op. cit., p. 66.
471
o resarcimiento de los perjuicios causados; realización o abstención de

determinada conducta; prestación de servicios a la comunidad; la rehabi-
litación de derechos o pedimento de disculpas o perdón” (artículo 122.2).
Esta norma establece orientaciones importantes sobre el contenido del
acuerdo al que pueden llegar las partes.49 Incluso destaca que la forma de
reparación que se adopte puede estar dirigida a la víctima y/o a la comu-
nidad. Es decir, si bien la reparación debe beneficiar directamente a la víc-
tima, pudiera suceder que esta estuviera de acuerdo con que el imputado
realizara un servicio a la comunidad y considerar que se ha satisfecho el
daño que le fue causado.
Un límite al acuerdo es su viabilidad. Su contenido tiene que ser posible
de cumplir por parte del imputado, no se puede acordar algo que este no
pueda cumplir por su condición personal o porque no existan los instru-
mentos para ello. Además, la forma de reparación acordada tiene que ser
concreta, razonable y proporcional con el daño ocasionado por el delito.
Es importante no confundir el acuerdo obtenido mediante un meca-
nismo alternativo con una sentencia dictada por un juez. Las medidas
acordadas no son sanciones ni representan formas punitivas de resolver
el conflicto planteado, su imposición está mediada, como requisito obliga-
torio, por el consentimiento del imputado. Como escribe Kemelmejer, “el
imputado no sufre la sanción sino que la consiente y a la vez la reparación
no resulta de su sola adhesión, sino que requiere la voluntad de otro”.50
Hay que subrayar, por ello, que las medidas acordadas en un proceso al-
ternativo no son sanciones o penas ya que estas se imponen como conse-
cuencia de la comisión de delitos. El imputado debe dar su consentimien-
to sobre la forma en que se acuerda reparar el daño causado. Al respecto,
recuérdese las reglas de Tokio: “3.4. Las medidas no privativas de la li-
bertad que impongan una obligación al delincuente, aplicadas antes o en
lugar del procedimiento o del juicio, requerirán su consentimiento”.
Hay que insistir en que el objetivo del acuerdo al que se llegue es la
armonía entre las partes y dentro de la comunidad. Es decir, como se tra-
ta de un mecanismo de composición de conflictos, sus resultados deben
49
Para una explicación sobre el contenido que pueden tener los acuerdos véase Roldán
Barbero, Horacio, “La mediación penal: entre el orden legal y la voluntad de mejorar”, op.
cit., pp. 119-123.
50
Kemelmajer, Aída, op. cit., p. 308.
472
fomentar la paz. El imputado podrá volver a ver face a face a la víctima.

Esta, por su parte, “debe poder sentir que gana nuevamente el control
sobre su propia vida y sobre sus propias emociones, superando gradual-
mente los sentimientos de venganza, rencor y desconfianza hacia la au-
toridad que debió tutelarla”.51 Ambos, imputado y víctima, podrán evitar
el crecimiento del conflicto inicial y generar entre ellos nuevos vínculos.
El acuerdo al que lleguen las partes debe asentarse en un acta que
tendrá efecto vinculante y en el que se señalarán “las obligaciones de dar,
hacer o no hacer que hubieren acordado las partes”, es decir, la forma en
que se reparará el daño a la víctima, el plazo acordado y las condiciones
de su cumplimiento, el deber de informar al Ministerio Público o al juez
sobre la observancia de lo pactado y cualquier otra circunstancia que se
considere apropiado establecer. En dicha acta, si bien pueden plasmarse
antecedentes, datos del caso y referencias generales de los intervinientes,
no constará la información que se vertió durante el procedimiento para
asegurar que esta no sea utilizada en caso de que, por cualquier motivo,
se reinicie el proceso judicial.
A. Aprobación de los acuerdos
Dependiendo del momento procesal en que se efectúen los acuerdos, es-

tos serán aprobados por el Ministerio Público o el juez.
El Ministerio Público puede aprobar los acuerdos si ellos se efectúan
durante la etapa preliminar, cuando todavía el juez no conoce del caso.
Pero, ¿cómo es posible concederle esta facultad que implica la conclusión
del proceso? Galain Palermo se pregunta porqué la ley otorga al Ministerio
Público:
el señorío de poner fin a un conflicto penal (que previamente se ha des-

formalizado y devuelto a las partes), cuando es el juez el único funcio-
nario de la administración de justicia que tiene la potestad de dictar
una sentencia (así se trate de una disposición de homologar un acuerdo
entre las partes enfrentadas por un delito) y cuando es el juez quien tie-
51
Idem.
473
ne la obligación de ponderar que cualquier consecuencia jurídico-penal

cumpla con el principio de proporcionalidad y con los fines de la pena.52
Los nuevos códigos autorizan al Ministerio Público a no ejercer la ac-

ción penal o renunciar a ella en supuestos concretos. De esta forma, se
establecen excepciones al principio de legalidad procesal que ordena que
el Ministerio Público siempre acuse cuando está frente a un delito con-
sagrándose, al mismo tiempo, una retracción parcial de la “garantía juris-
diccional del Derecho penal”, que impone que la valoración de posibles
conductas ilícitas y sus consecuencias penales, ya sea en forma de delito
o de falta, sea única y exclusivamente efectuada por juzgados y tribunales
integrados en el Poder Judicial.53 Con esta facultad se ha vuelto al Minis-
terio Público un agente de resolución de conflictos. A su función de inves-
tigación de delitos se le ha sumado la de buscar soluciones a los casos
mediante la utilización de diversos medios distintos al proceso judicial. Su
deber es promover la paz social privilegiando la persecución de los hechos
punibles que afecten gravemente el interés público procurando que los
delitos menores los resuelvan sus protagonistas. Lo mismo sucede con
los jueces quienes, como hemos dicho antes, también están obligados a
promover la realización de acuerdos. Con ello queda claro que los ope-
radores del sistema penal tienen como parte de sus responsabilidades,
como enseña Daniel González, dar soluciones adecuadas a los conflictos
penales y evitar agravarlos.
En caso de que el acuerdo se efectúe cuando en el proceso ya hubiere
intervenido el juez, es este quien debe aprobarlo. Es la forma de concretar
la disposición constitucional que ordena la supervisión judicial.54 El juez
revisará varios extremos, relacionados todos con los requisitos de proce-
52
Galain Palermo, Pablo, Mediación penal como forma alternativa de resolución de con-
flictos: la construcción de un sistema penal sin jueces, en http://www.uhu.es/revistapenal/
index.php/penal/article/view/401/391.
53
Al respecto, Martín Diz, Fernando, Reflexiones sobre violencia de género y mediación
penal: ¿es una alternativa viable?, en www.fldm.edu.mx/documentos/revista3/articulo7.pdf.
54
Dice Carbonell: “El término “supervisión” que emplea el artículo 17 es un tanto ambiguo,
y el legislador deberá precisarlo. ¿Supervisar quiere decir revisar lo hecho por otras autori-
dades?, ¿la facultad de supervisión alcanza para proponer medidas distintas o hacer que
las partes tomen en cuenta X o Y elementos, o los jueces deben solamente dar una especie
de visto bueno?”. Carbonell, Miguel, El artículo 17 constitucional y la reforma penal, en
http://www.reformapenal.inacipe.gob.mx/pdf/Numero10(4aepoca)/1001.pdf.
474
dencia de aquellos: si el delito por el que se inició el procedimiento hace

procedente el instrumento restaurativo; si a los intervinientes se le dieron
a conocer sus derechos; y si el mecanismo que se empleó para llegar al
acuerdo cumplió con los principios y garantías que las leyes imponen para
su aplicación. Además, analizará si ambas partes dieron su consentimien-
to libremente, sin coacciones, engaños o amenazas, y si no influyó en el
acuerdo el dinero, el temor o un mal asesoramiento. Si no es procedente
el acuerdo, no hay consentimiento libre, o bien, hay un interés público en
la persecución penal, el juez no aprobará el acuerdo. Esto es lo que signi-
fica la obligación de no autorizar un acuerdo que sea contrario a derecho
que, como formula, está consagrada en diversos códigos (la aprobación
judicial parece todavía más acertada en aquellos casos en que se deja
abierto el tipo de mecanismos que se pueden emplear para llegar a solu-
ciones, ya que aquí será necesario vigilar el tipo de procedimiento a través
del cual se arribó a las mismas, el sujeto o sujetos que actuaron como
facilitadores, etcétera). Como se aprecia, la función de los jueces en es-
tos casos será, como corresponde a su posición institucional, de control
de garantías.
Con la necesaria aprobación del acuerdo por parte de los jueces se
manifiesta la intención de que el Estado, a través de sus órganos, siga
estando presente vigilando la forma en que se resuelven los conflictos so-
ciales, ejerciendo su función de velar por los derechos de los intervinientes
cuidando que estos, cuando acepten los convenios, no estén en posición
de inequidad con respecto a su contraparte o en desiguales condiciones
de negociar o bajo coacción o amenaza. Con ello también se elimina la
idea de que estos acuerdos significan la privatización del sistema de justi-
cia. Todas las decisiones vinculantes se adoptan por los órganos estatales,
incluso, en el caso de que sean entes privados de resolución de conflictos
los que conozcan de los casos, desarrollen los procedimientos y efectúen
los acuerdos, el sistema exige que estos sean avalados por los jueces.
Sólo la autorización de estos hace que exista el acuerdo. Y serán los jue-
ces, no instancias administrativas (en caso de centros de resolución de
conflictos ubicados, por ejemplo, en las procuradurías) o instancias priva-
das (en el caso, por ejemplo, de centros de mediación privado) quienes
emitirán la resolución definitiva. Como escriben Duce y Riego: “la interven-
475
ción judicial opera como garantía, para las partes y para la sociedad en su
conjunto, de que los acuerdos reparatorios no operarán como una forma
de abuso de poder por parte de quienes se encuentren en una posición
privilegiada respecto de su contraparte”.55 Incluso, en el Código Procesal
Penal de Baja California se estableció que en el caso de que el acuerdo
sea aprobado en la etapa preparatoria por el Ministerio Público, la víctima
u ofendido y el imputado pueden solicitar al juez, dentro de los cinco días
siguientes a su celebración, “verificar que el acuerdo se haya celebrado en
condiciones de igualdad para negociar y sin coacción y amenaza para las
partes” (artículo 198, tercer párrafo). Lo mismo se estableció en Durango,
donde las partes pueden impugnar, ante el juez de control, la validez del
convenio en los casos en que consideren que no estuvieron en condicio-
nes de igualdad para negociar o actuaron bajo coacción o amenaza.
Cuestión importante es señalar los límites que tienen los jueces al mo-
mento de aprobar los acuerdos. Estos no pueden negarse a aprobar un
acuerdo restaurativo por considerar no adecuada la obligación asumida
por el imputado o valorar como inconveniente el beneficio aceptado por la
víctima. Los juzgadores no pueden controlar la conveniencia o mérito del
acuerdo. Tampoco pueden alterar su contenido por no considerarlo justo.
Los jueces solo desautorizarán los acuerdos cuando estos no cumplan los
requisitos de procedencia o tengan fundados motivos para estimar que
alguno de los intervinientes no estuvo en condiciones de igualdad durante
el procedimiento o actuó bajo coacción o amenaza. Como escriben Duce
y Riego, el juez al aprobar o no el acuerdo, debe considerar únicamente
los requisitos de procedencia y no el merito del mismo.
Si se entendiera esto de otra forma, la conclusión sería que el juez se

encontraría facultado para rechazar acuerdos reparatorios en contra de
la voluntad de la víctima, haciendo primar el supuesto interés público
en la persecución penal por sobre la satisfacción concreta de ésta en el
respectivo caso, con lo cual esta institución sería completamente inco-
herente con los fundamentos declarados para su consagración.56
55
Duce J., Mauricio y Riego R., Cristián, op. cit., p. 345.
56
476
Los jueces deben vigilar que no se violen los derechos de las partes con
los acuerdos pero no pueden, de ninguna forma, condicionar el contenido
del convenio pactado, es decir, decidir la forma de reparación en un caso
determinado, así como tampoco pueden elegir, sustituyendo a las partes,
el procedimiento que consideran adecuado para solucionar el conflicto.
B. Determinación del plazo para el cumplimiento del acuerdo
El plazo para el cumplimiento del acuerdo pactado es decisión de los inter-

vinientes. La obligación puede ser cumplida de forma inmediata o consistir
en una prestación futura, por este motivo, y con el objeto de que la víc-
tima sea resarcida en sus derechos de forma oportuna y rápida, algunos
códigos señalan que cuando no se establezca un plazo se entenderá que
este se cumplirá en un año (Oaxaca, artículo 195; Morelos, artículo 208;
Baja California, artículo 199; Durango, artículo 216; Estado de México,
artículo 120), seis meses (Chihuahua, artículo 200), o noventa días há-
biles en Zacatecas (artículo 104) contados desde el día siguiente en que
se ratificó el convenio.
C. Incumplimiento del acuerdo
Es muy importante asegurar que los acuerdos sean cumplidos y que cuan-
do ello no ocurra haya una respuesta del sistema. Por ello, si el imputa-
do no cumple con las obligaciones pactadas sin causa justa, la víctima o
el Ministerio Público pueden informarlo al juez y este llevará a cabo una
audiencia para constatarlo y si considera, después de escuchar a ambas
partes, que hay incumplimiento injustificado, puede declarar la continua-
ción del proceso a partir de la última actuación que conste en el registro.
Con esta fórmula se establece un principio de la máxima importancia: el
efectivo cumplimiento de los compromisos contraídos. En todo momento
el Ministerio Público debe estar atento analizando si el imputado ha cum-
plido con las obligaciones pactadas y si no es así tendrá que oponerse al
sobreseimiento de la causa y solicitar la continuación del proceso.
477
D. Efectos del cumplimiento del acuerdo
El juez debe avalar el cumplimiento del acuerdo y la satisfacción de la

víctima en una audiencia convocada al efecto en la que podrán estar pre-
sentes ambas partes y manifestarse en torno al mismo.
Cuando el imputado cumple las obligaciones del acuerdo, el juez debe
ordenar su archivo definitivo o sobreseimiento y declarar extinguida la ac-
ción penal. Estos efectos se producen con el cumplimiento de lo acor-
dado, no cuando se produce el acuerdo, se levanta el acta del mismo o
vence el plazo fijado.
Es importante decir que en el Código Modelo se propone hacer proce-
dente el acuerdo, para algunos delitos, no para extinguir la acción penal
sino con el objeto de producir otros efectos. Dice el artículo 122, a inciso
c: “En los delitos con pena superior a cinco años los mecanismos alter-
nativos de solución de controversias sólo serán considerados para otorgar
algunos beneficios durante el trámite de la actuación, o relacionados con
la disminución de la pena, o la ejecución de la sanción”.
Este artículo debe ser interpretado entendiendo que en todos los deli-
tos procede un acuerdo entre la víctima y el imputado o sentenciado que
versará sobre la forma en que se reparará el daño, y si esta se efectúa
tendrá efectos positivos sobre el imputado mismos que pueden recaer,
según el momento procesal en que se lleva a cabo, en las medidas caute-
lares (por ejemplo, la prisión preventiva), la pena que se le puede imponer
(funcionando como atenuante) o bien las condiciones en que la misma
se ejecutará (sustitución, concesión de algún beneficio). Se pretende que
el sistema abra amplias posibilidades de reparar el daño ante cualquier
delito mediante un mecanismo alternativo y una vez efectuada atenuar los
efectos procesales, sin eliminar la controversia judicial, ya sea que esté
siendo juzgado o cumpliendo una sentencia. Se introduce, de esta forma,
la posibilidad de acuerdos para alcanzar beneficios procesales, incluida la
etapa de ejecución de la pena. Es una fórmula que tiende a valorar la ac-
ción del imputado después de cometido el delito y su disposición a repa-
rar el daño que ocasionó con su conducta mediante la atenuación de los
efectos de la responsabilidad penal.
478
14. Últimas palabras
La reforma penal constitucional y, concretamente, la modificación del ar-

tículo 17, ha hecho que, como escribe Vargas, el sistema de justicia se
conciba construido en tres niveles57 en el que cada peldaño señala una
determinada posición del Estado respecto a los diversos conflictos sociales:
a) casos en que el Estado no interviene porque las conductas se limitan a
cuestiones subjetivas o no perjudican bienes sociales útiles; b) conflictos de
relevancia jurídica que pueden ser resueltos directamente por los afectados
manteniéndose como subsidiaria la intervención del Estado, y c) conflictos
que afectan el orden público y quebrantan gravemente el orden jurídico exi-
giendo la intervención decidida del Estado.
Esto representa para el sistema de justicia penal un replanteamiento
de sus fundamentos. Se pasa, como se ha dicho reiteradamente, de una
justicia retributiva que contempla el castigo como la respuesta principal,
a un sistema donde lo importante ante un conflicto es llegar a soluciones
oportunas y apropiadas. En el centro de esta concepción está la idea de
que el proceso penal no puede ser la única vía para resolver los conflictos
sociales, que es preciso racionalizar la administración de justicia y deste-
rrar cualquier forma de panjudicialismo diseñando y ejecutando, “políticas
de gestión de la conflictividad”. Este cambio de paradigma conlleva, in-
defectiblemente, la necesidad de andar por las vías de una nueva cultura
jurídico penal que tenga entre sus objetivos y medidas principales la bús-
queda de acuerdos y la asunción de responsabilidades por parte de todos
los que intervengan en los procesos. La realización de éste paradigma
implica una visión de la justicia a largo plazo y la formulación de políticas
que tiendan a desarrollarlo pero sobre todo operadores jurídicos que asu-
miendo aquellos fines actúen decididos a llevarlos a la práctica.
57
Vargas, Juan Enrique, La modernización de la justicia criminal chilena, en http://www.dii.
uchile.cl/~revista/ArticulosVol2-N1/Art-JEVargas.PDF.
479
La distintividad adquirida en tratados

internacionales y otras jurisdicciones
Acquired distinctiveness in international treaties
and other jurisdictions
Roberto Arochi Escalante* RDP

Cuarta Época,
Año I, Núm. 2,
Julio-Diciembre
de 2012
RESUMEN
El estudioso se refiere a la capacidad distintiva de las marcas y estudia su
distintividad adquirida, a la vez del reconocimiento de dicha figura del de-
recho de la propiedad industrial en nuestro país, como una de las figuras
del derecho de marcas contemporáneo más innovadoras. Se refiere a la
Convención General Interamericana sobre Protección Marcaria y Comer-
cial (Convención de Washington), al Acuerdo sobre los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo
sobre los ADPIC), el Tratado de Libre Comercio entre la República de Chile
y los Estados Unidos Mexicanos y el Tratado de Libre Comercio entre los
Estados Unidos Mexicanos y la República Oriental del Uruguay.
PALABRAS CLAVE: marca, distintividad adquirida.
ABSTRACT
The author refers to the distinctiveness of the trademarks and examines
their acquired distinctiveness, and the figure of the Industrial Property Law
in our legislation, as one of the most innovative figures of contemporary
Trademark Law. He refers to the American General Convention for Trade-
mark and Commercial Protection (Washington Convention), to the Agre-
ement on Trade-Related Intellectual Property Rights (TRIPS), to the Free
Trade Agreement between the Republic of Chile and the United Mexican
States and the Free Trade Agreement between Mexico and the Eastern
Republic of Uruguay.
KEY WORDS: trademark, acquired distinctiveness.
* Arochi, Marroquín & Lindner, S. C. Egresado de la Universidad Panamericana.
483

ROBERTO AROCHI ESCALANTE
Sumario
1. Definición de la distintividad adquirida

2. Naturaleza de la distintividad adquirida
3. Aplicación de los tratados de propiedad intelectual en México
4. Distintividad adquirida en jurisdicciones latinoamericanas
5. Distintividad adquirida en México
6. Conclusiones
1. Definición de la distintividad adquirida
Este trabajo parte de la noción de que la función de la marca consiste en

la distinción entre las empresas que actúan en el mercado y los produc-
tos o servicios idénticos o similares que unas y otras ofrecen. Así, según
Baylos Corroza “son los consumidores los que deciden el resultado a que
conduce esa diferenciación, optando por adquirir unos productos, en lu-
gar de otros, atraídos por alguna de las marcas que se contraponen”.1 La
capacidad distintiva de una marca puede ser inherente o adquirida. El ob-
jeto de esta breve investigación es el de estudiar la distintividad adquirida
de algunas marcas, y el reconocimiento de dicha figura del derecho de la
propiedad industrial en nuestro país.
La distintividad adquirida es una de las figuras del derecho de marcas
contemporáneo más innovadoras que se ha presentado en los últimos
años. Lamentablemente, México en este sentido, se ha quedado rezagado
respecto al reconocimiento e incorporación de la distintividad adquirida o
Secondary Meaning en su sistema de propiedad industrial.
En términos generales, la distintividad adquirida surge cuando determi-
nadas marcas constituidas por signos descriptivos o genéricos pueden in-
formar a los consumidores a través de sus elementos estructurales sobre
los productos o servicios de un empresario.2 Así, para que se configure la
1
Baylos Corroza, Hermenegildo, Tratado de derecho industrial. Propiedad industrial. Pro-
piedad intelectual. Derecho de la competencia económica. Disciplina de la competencia
desleal, 3a. ed., Pamplona, Civitas-Thomson Reuters, 2009, p. 1257.
2
Cfr. Anca Stamate, Ecaterina, “Distintividad adquirida con el uso vs. Secondary Meaning:
un análisis comparado del derecho de marcas europeo y estadounidense”, Revista de De-
recho Mercantil, núm. 268, 2008, p. 679.
484
LA DISTINTIVIDAD ADQUIRIDA EN TRATADOS INTERNACIONALES...
distintividad adquirida basta con que los consumidores asocien una mar-
ca con un determinado y único origen empresarial, y que lo hagan gracias
precisamente a dicha marca.3 La distintividad adquirida implica entonces
la posible existencia de signos que, aún siendo inicialmente no distintivos,
adquieren dicha distintividad gracias al uso que como marca se hace de
ellos. Dicho uso se lleva a cabo en relación con determinados productos
y servicios, y tiene la consecuencia práctica de modificar la percepción
del signo por parte del público.4 Por lo tanto, la necesidad de preservar
las inversiones efectuadas por el empresario titular de un signo que es
originariamente descriptivo, pero que ha logrado imponerse en el tráfico
mercantil, debería llevar a nuestro sistema de la propiedad industrial ha
recoger la posibilidad de la consolidación sobrevenida de una marca origi-
nariamente descriptiva.5
El reconocimiento de la distintividad adquirida en nuestro país, impli-
caría el otorgamiento de distintividad a un signo, y por tanto, permitiría su
acceso al registro porque reconocería valor jurídico a una situación de he-
cho, el cual consiste en la percepción del consumidor de un determinado
signo como distintivo de determinados bienes o servicios, es decir, pese a
no ser marca entiende que dicho signo lo es.6
En el derecho de marcas mexicano la distintividad adquirida está esta-
blecido en los artículos 15.1 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Dere-
chos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo so-
bre los ADPIC),7 15-15.1 del Tratado de Libre Comercio entre la República
3
Ibidem, p. 683.
4
Cfr. Ruipérez de Azcárate, Clara, El carácter distintivo de las marcas, Madrid, Editorial
Reus, 2008, p. 108.
5
Cfr. Lobato, Manuel, Comentario a la Ley 17/2001, de Marcas, 2a. ed., Pamplona,
Thomson-Civitas, 2007, p. 902.
6
Cfr. Ruipérez de Azcárate, op. cit., p. 109.
7
Artículo 15. Materia objeto de protección. 1. Podrá constituir una marca de fábrica o de
comercio cualquier signo o combinación de signos que sean capaces de distinguir los bie-
nes o servicios de una empresa de los de otras empresas. Tales signos podrán registrarse
como marcas de fábrica o de comercio, en particular las palabras, incluidos los nombres
de persona, las letras, los números, los elementos figurativos y las combinaciones de co-
lores, así como cualquier combinación de estos signos. Cuando los signos no sean intrín-
secamente capaces de distinguir los bienes o servicios pertinentes, los Miembros podrán
supeditar la posibilidad de registro de los mismos al carácter distintivo que hayan adquirido
mediante su uso. Los Miembros podrán exigir como condición para el registro que los signos
sean perceptibles visualmente.
485
de Chile y los Estados Unidos Mexicanos8 y 15-14.2 del Tratado de Libre

Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la República Oriental del
Uruguay,9 los cuales establecen que cuando los signos no sean intrínseca-
mente capaces de distinguir los bienes o servicios pertinentes, los Miem-
bros podrán supeditar la posibilidad de registro de los mismos al carácter
distintivo que hayan adquirido mediante su uso.
La distintividad adquirida no es una figura del derecho de marcas re-
ciente ni ajena al derecho internacional de la propiedad intelectual, ya
que desde 1929 la Convención General Interamericana sobre Protección
Marcaria y Comercial (Convención de Washington), establece en el artí-
culo 3o., inciso 2o., el reconocimiento de la distintividad adquirida.10 Hay
que señalar que México, participó en las negociaciones plenipotenciarias
y firmó la Convención mencionada, sin embargo, hasta la fecha no ha sido
ratificada por el Senado de la República.
Un obstáculo que se presenta para lograr el reconocimiento de la dis-
tintividad adquirida en nuestro país, es la falta de congruencia del Instituto
Mexicano de la Propiedad Industrial respecto al derecho de los tratados
8
Artículo 15-15. Materia objeto de la protección. 1. Podrá constituir una marca de fábrica
o de comercio cualquier signo o combinación de signos que sean capaces de distinguir los
bienes o servicios de una empresa de los de otras empresas. Tales signos podrán registrar-
se como marcas de fábrica o de comercio, en particular las palabras, incluidos los nom-
bres de personas, las letras, los números, los elementos figurativos y las combinaciones
de colores, así como cualquier combinación de estos signos. Cuando los signos no sean
intrínsecamente capaces de distinguir los bienes o servicios pertinentes, cada Parte podrá
supeditar la posibilidad de registro de los mismos al carácter distintivo que hayan adquirido
mediante su uso. Las Partes podrán exigir como condición para el registro que los signos
sean perceptibles visualmente.
9
Artículo 15-14. Materia objeto de la protección. 2. Cuando los signos no sean intrínseca-
mente capaces de distinguir los bienes o servicios pertinentes, cada Parte podrá supeditar
la posibilidad de registro de los mismos al carácter distintivo que hayan adquirido mediante
su uso.
10
Artículo 3.- 2o). Que estén desprovistas de todo carácter distintivos, o consisten exclu-
sivamente en palabras, signos o indicaciones que sirven en el comercio para designar la
clase, especie, calidad, cantidad, destino, valor, lugar de origen de los productos, época de
producción, o que son o hayan pasado a ser genéricas o usuales en el lenguaje corriente, o
en la costumbre comercial del país al tiempo en que solicite el registro o depósito, cuando
el propietario de la marca las reivindique o pretenda reivindicarlas, como elementos distin-
tivos de la misma. Para determinar el carácter distintivo de una marca, deberán tomarse
en consideración todas las circunstancias existentes, en especial la duración del uso de la
marca, y si dicha marca ha adquirido de hecho en el país en que se solicite el depósito,
registro o protección, una significación distintiva de la mercancía del solicitante.
486
internacionales, ya que en frecuentes ocasiones dicho Instituto ha soste-

nido que la aplicación de los tratados internacionales es heteroaplicativa
(esto es, que la incorporación al sistema jurídico mexicano tiene que ha-
cerse a través de una ley o una reforma a una ley), por lo que la aplicación
y uso del concepto jurídico “distintividad adquirida” contemplado en los
tres tratados internaciones firmados y ratificados por México, es constan-
temente impedido por la falta de criterio de la autoridad competente.
2. Naturaleza de la distintividad adquirida
La distintividad adquirida constituye una figura que se puede producir a lo

largo de la evolución económica y social de un signo que ampara produc-
tos o servicios en el mercado. Sin embargo, no se puede perder de vista
que nuestro derecho reconoce la vulgarización de las marcas, esto es, la
pérdida del carácter distintivo de las mismas por su uso inadecuado; así,
la distintividad adquirida sería el fenómeno inverso jurídicamente desea-
do, esto es que el carácter distintivo pudiese ser adquirido por el uso co-
rrecto de un signo en el mercado, esto para lograr lo conformidad con el
principio de coherencia del derecho. Lo anterior implica el reconocimiento
de un hecho con consecuencias jurídicas, como lo es la adquisición de un
carácter distintivo.
3. Aplicación de los tratados de propiedad

intelectual en México
Ante esto, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa ha emitido

la siguiente tesis que confirma la aplicación autoaplicativa de los tratados
internacionales en materia de propiedad intelectual:
ACUERDO SOBRE LOS ASPECTOS DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

RELACIONADOS CON EL COMERCIO. LAS SALA SUPERIOR SON
SECCIONES DE LA
COMPETENTES PARA CONOCER SOBRE SU APLICACIÓN. Las Secciones de la Sala
Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, por dis-
posición del artículo 20 fracción I inciso b), de su Ley Orgánica, son
competentes para conocer de los asuntos en los que la resolución im-
487
pugnada se encuentre fundada en un tratado o acuerdo en materia co-

mercial, suscrito por México, y cuando el demandante haga valer como
concepto de impugnación que no se hubiere aplicado en su favor algún
tratado de tal naturaleza o acuerdos relacionados. De ahí que cuando en
el juicio contencioso administrativo se sostengan cuestiones relativas a
la aplicación del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propie-
dad Intelectual Relacionados con el Comercio, se actualiza plenamente
la competencia de las Secciones de la Sala Superior para resolver el
juicio, toda vez que dicho ordenamiento constituye un acuerdo multila-
teral en materia comercial, en el que se establecen principios básicos,
normas y estándares mínimos para la protección de la propiedad inte-
lectual.
Juicio Contencioso Administrativo Núm. 35739/04-17-05-6/655/05-
S2-10-03. Resuelto por la Segunda Sección de la Sala Superior del Tri-
bunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en sesión de 27 de fe-
brero de 2007, por unanimidad de 4 votos a favor. Magistrado Ponente:
Guillermo Domínguez Belloc. Secretaria: Lic. Gabriela Badillo Barradas
(Tesis aprobada en sesión de 3 de mayo de 2007).
Hay que añadir que la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia

de la Nación, en el amparo en revisión 237/2002 (ministro ponente: Juan
Díaz Romero) también ha aceptado que los tratados internacionales en
materia de propiedad intelectual son autoaplicativos:
[Los] tratados internacionales relacionados a este juicio (el Convenio

de París para la Protección de la Propiedad Industrial, el Acuerdo sobre
los ADPIC y el Tratado de Libre Comercio de América del Norte) forman
parte integrante del contexto jurídico aplicable en derecho interno en
materia de propiedad industrial, y por tanto representan derecho vigente
que debe ser aplicado por las autoridades al fundar y motivar sus actos,
incluso también se han precisado los alcances de estos preceptos como
normas especiales y complementarias de la Ley de la Propiedad Indus-
trial, conclusión que se arriba partiendo del espíritu del artículo 133
constitucional (foja 364).
Ahora bien, en otras jurisdicciones se ha aceptado por vía judicial, la

autoaplicación de los tratados internacionales en materia de propiedad in-
telectual, por ejemplo, en España, la Sentencia 08/2008 de la Audiencia
488
Provincial de Barcelona ha establecido, en concreto, que el Acuerdo sobre

los ADPIC es autoaplicativo:
Si dejamos al margen el problema de hasta donde se extienden las

competencias comunitarias en materia de patentes, al que luego nos
referiremos, lo cierto es que fuera de ese ámbito cada Estado regula la
recepción y aplicación en su ordenamiento interno de los tratados inter-
nacionales. La distinción entre sistemas monistas y dualistas no es tan
diáfana como se piensa (ordenamientos monistas como el comunitario
—SSTJUE Demirel de 30 de septiembre de 1987 y Sevince de 20 de sep-
tiembre de 1990— no prejuzgan los efectos concretos internos de la nor-
ma internacional, mientras que otros tradicionalmente dualistas como
el británico admiten sin problemas la aplicabilidad directa del Derecho
Comunitario), pero cabe afirmar que el ordenamiento español es monis-
ta, con arreglo a lo que disponen el artículo 96.1 de nuestra Constitu-
ción, que ubica sin más a los tratados válidamente celebrados, una vez
publicados oficialmente, como parte de nuestro ordenamiento interno, y
el artículo 1.5 del Código Civil, que igualmente establece la aplicabilidad
directa de las normas internacionales a partir de su integración en el
ordenamiento interno mediante su publicación oficial.
La doctrina señala certeramente que la aplicabilidad directa en Espa-
ña de las normas internacionales desde su publicación no puede supo-
ner, sin más, que los particulares puedan invocarlas antes los tribunales
nacionales para exigir una decisión exclusivamente sobre su base. No
cabe predicar esto ni de las normas internas publicadas de igual ma-
nera. Para que ello ocurra, es preciso que la norma, por su forma de
redacción y contenido, sea autoejecutiva (self executing), y según la STS
Sala 3a. de 10 de marzo de 1998, además de su entrada en vigor in-
ternacional y su publicación oficial interna, ello exige una redacción sufi-
cientemente precisa para consentir esa aplicación directa sin necesidad
de un ulterior desarrollo legal y reglamentario que represente la voluntad
de los Estados contratantes. Más concretamente, la doctrina identifica
estos requisitos: la norma ha de contener disposiciones susceptibles
de incidir directamente en la esfera de los particulares, por reconocer-
les derechos o imponerles obligaciones, a éstos, y no directamente a
España; ha de contar con una redacción suficientemente precisa para
consentir esa aplicación directa sin necesidad de un ulterior desarrollo
legal y reglamentario que aclare la voluntad de España; y es preciso que
489
en nuestro ordenamiento se reconozca la aplicabilidad directa de la nor-

ma internacional, sin condicionarla a la publicación de una disposición
formal de recepción.
Desde esta perspectiva, es claro que los artículos 27.1 y 70.2 del
ADPIC son autoejecutivos. Carece de sentido efectuar un juicio global
sobre si todo el ADPIC, en bloque, es self executing o no, pues como en
todos los tratados, existen en el ADPIC normas autoejecutivas junto a
otras que no lo son. Pero lo que no parece dudoso es que los artículos
citados, al establecer que las patentes podrán obtenerse por todas las
invenciones, sean de productos o de procedimientos, en todos los cam-
pos de la tecnología, siempre que sean nuevas, entrañen una actividad
inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial; que las patentes
se podrán obtener y los derechos de patente se podrán gozar sin dis-
criminación por el lugar de la invención, el campo de la tecnología o el
hecho de que los productos sean importados o producidos en el país;
o que se generan obligaciones relativas a toda la materia existente en
la fecha de aplicación del presente Acuerdo para el Miembro de que se
trate y que esté protegida en ese Miembro en dicha fecha, o que cumpla
entonces o posteriormente los criterios de protección establecidos en el
Acuerdo, establecen mandatos claros, precisos e incondicionales, reco-
nocen derechos concretos que no necesitan ningún desarrollo normativo
posterior y pueden ser objeto de aplicación directa.
Es por eso que, en nuestro país, la regulación de desarrollo del ADPIC
ha sido muy escasa y limitada. La misma OEPM publicó su Instrucción
2/1995 de 30 de diciembre, en la que, aunque reconociendo la con-
veniencia de modificar la legislación española y adecuarla al ADPIC en
ciertos aspectos, partía, por las razones que se acaban de exponer, de
la aplicabilidad y primacía de la norma internacional. Posteriormente,
cuando el Consejo ADPIC examinaba en mayo de 1997 el estado de
la legislación española en el punto atinente a las medidas cautelares,
nuestra delegación confirmó esta idea, aludiendo al recurso de apela-
ción si los tribunales españoles no aplicaran los artículos 27.1 y 28 del
ADPIC. Finalmente, la Comisión Interministerial para las Negociaciones
con la OMC informó en la reunión de 29 de mayo de 1997 que, reuni-
dos el 4 de abril de ese año los representantes de Comercio Exterior,
Farmacia y Patentes y Marcas, habían acordado que “las solicitudes de
patentes de procedimiento anteriores al 7 de octubre de 2002 que así lo
soliciten deberán ser resueltas en el sentido de conceder la patente de
producto, que es la modalidad de protección otorgada por la legislación
490
española desde esa fecha”, cumpliendo así, se dijo, con lo estableci-

do en el ADPIC y su interpretación jurídica más sólida. El tema sobre la
mesa era el artículo 70.7 y las solicitudes pendientes, pero es evidente
que esto marca la posición de la Administración española sobre la apli-
cación directa del ADPIC y de los derechos que concede.
En Argentina, para la aplicación de medidas cautelares en materia de

infracción a derechos de propiedad intelectual se aplica directamente el
artículo 50 del Acuerdo sobre los ADPIC, como lo ejemplifican las siguien-
tes sentencias de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comer-
cial Federal:
C. 6511/2008 -I- “The Topps Company Inc. c/ Arcor SAIC s/ medidas

cautelares”.
[C]abe precisar que esta Sala se ha pronunciado en el sentido de
que el art. 50 del ADPIC (aprobado por la ley 24.425, publ. en el B.O.
del 5/1/95) tiende a otorgar protección a los titulares de derechos de
propiedad intelectual —en la que se incluye a las marcas de fábrica o
comercio, según el art. 1, inc. 2—, reconociendo a las autoridades judi-
ciales facultades para ordenar la adopción de medidas provisionales rá-
pidas y eficaces destinadas a evitar que se produzca la infracción de los
derechos tutelados (inc. 1, ap. a), incluso sin haber oído a la otra parte,
en particular cuando haya probabilidad de que cualquier retraso cause
daño irreparable a su titular (inc. 2); (cfr. causas 1440/97 del 29/5/97,
2049/98 del 28/5/98, 4176/99 del 10/8/99 y 2945/01 del 10/5/01).
C. 11.465/08 “UNILEVER DE ARGENTINA S. A. Y OTRO s/ medidas cau-
telares”.
[C]orresponde recordar que el art. 50 de ADPIC faculta a conceder la
medida allí prevista, aún sin ser oída la parte contra la cual se pretende
impedir la explotación, siempre que el peticionario presente las pruebas
de que razonablemente disponga, con el fin de establecer, con un grado
superficial de certeza, la titularidad del derecho y probabilidad de que
éste va a ser objeto inminente de infracción; lo que implica que quien
pide la medida debe aportar los elementos necesarios para formar la
convicción del juez en la dirección pretendida (v. inc. 3; esta Sala, causa
5004/03 del 21-8-03).
491
4. Distintividad adquirida en jurisdicciones latinoamericanas
En otro orden de ideas, en Brasil, desde 1980, el poder judicial ha recono-

cido en diversos casos la distintividad adquirida de varias marcas. Lo inte-
resante en estos casos es que dicho tipo de distintividad fue reconocido a
partir de la interpretación realizada al Convenio de París para la Protección
de la Propiedad Industrial, en concreto en el artículo 6quinquies C, 1.11 Los
casos más relevantes son los siguientes:
a) Caso Polvinho Antisséptico de septiembre de 1985. La Corte Federal

de Apelaciones brasileña reconoció que la marca POLVINHO ANTISSÉP-
TICO había adquirido distintividad, por el paso del tiempo. Los consu-
midores brasileños reconocían que ambas palabras utilizadas para
designar un polvo limpiador hacían eran distintivas de dicho produc-
to. La Corte ordenó el registro de la marca.
b) Caso Doublemint de agosto de 2006. En este caso la Corte Federal
de Apelaciones brasileña reconoció que el elemento DOUBLE de la
marca utilizada para designar goma de mascar había adquirido dis-
tintividad respecto a dichos productos.
c) Caso Gasthaus de junio de 1996. La Corte Federal de Apelaciones
reconoció que la marca en cuestión adquirió distintividad, por lo que
ordenó su registro a la oficina brasileña de patentes y marcas, para
amparar servicios de alimentación.
d) Caso Kitchens de septiembre de 2002. La Corte Federal de Apela-
ciones reconoció que la marca KITCHENS, evocativa de muebles para
cocinas adquirió distintividad para los mencionados productos, por
lo que declaró la nulidad MISTERS KITCHENS, ya que vulneraba a la
primera marca.
e) Caso Residência. Tanto la Corte Federal de Apelaciones, como la
Corte Suprema de Justicia de Brasil reconocieron que el término RE-
SIDÊNCIA adquirió distintividad. Lo significativo de este caso, es que
11
Artículo 6quinquies. Marcas: protección de las marcas registradas en un país de la Unión
en los demás países de la Unión (clausula “tal cual es”). C. 1) Para apreciar si la marca es
susceptible de protección se deberán tener en cuenta todas las circunstancias de hecho,
principalmente la duración del uso de la marca.
492
dicha distintividad se adquirió para un nombre comercial que ampa-

raba a una empresa dedicada a cuestiones inmobiliarias.
f) Caso Cultura Inglesa. La Corte Suprema de Justicia de Brasil recono-
ció que CULTURA INGLESA adquirió distintividad para amparar servicios
educativos de enseñanza del idioma inglés.
En Perú, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad

Intelectual también ha otorgado registros marcarios a partir del recono-
cimiento de la distintividad adquirida de los signos propuestos. El fun-
damento legal a partir del cual el mencionado tribunal ha reconocido la
distintividad adquirida de varias marcas es el segundo párrafo del artículo
136 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones que es-
tablece: “un signo podrá ser registrado como marca si quien solicita el
registro o su causante lo hubiese estado usando constantemente en el
País Miembro y, por efecto de tal uso, el signo ha adquirido aptitud distin-
tiva respecto de los productos o servicios a los cuales se aplica”. Como
ejemplo de lo aplicación del mencionado párrafo, el Tribunal de Defensa
de la Competencia y de la Propiedad Intelectual otorgó recientemente el
registro de la marca FESTIVAL DE LIMA. ENCUENTRO LATINOAMERICANO DE CINE.
La distintividad adquirida en un plano internacional fue incorporada en
el Acuerdo sobre los ADPIC por Austria, durante la Ronda de Uruguay del
GATT que generó tanto la creación de la Organización Mundial del Comer-
cio, como del Acuerdo en comento. La propuesta austriaca de incorporar
esta figura del Derecho de Marcas se encuentra en el documento MTN.
GNG./NG11/W/55.
Incluso en el ámbito de las soluciones de controversias la distintividad
adquirida ha sido utilizada en distintos argumentos. Así, es de especial
interés señalar que la Unión Europea sostuvo en un Panel de Solución de
Diferencias de la Organización Mundial de Comercio que las indicaciones
geográficas y las denominaciones de origen, pueden llegar a ser utilizadas
como marcas cuando aquellas han adquirido distintividad. Esto se plan-
teó en el asunto WTC/DS/174/R, el cual no fue objeto, ni por los Estados
Unidos, ni por el Panel.
Las Comunidades Europeas aducen que los criterios para la aceptación

del registro de marcas de fábrica o de comercio limitan a priori la posibi-
493
lidad de conflictos entre indicaciones geográficas y marcas de fábrica o

de comercio anteriormente existentes. Las denominaciones geográficas
son principalmente no distintivas, y, como tales, no son aptas para su
registro como marcas de fábrica o de comercio. Su utilización también
puede ser engañosa en la medida que se usen para bienes que no son
originarios de la ubicación que designan. De conformidad con el derecho
comunitario, sólo pueden registrarse como marcas de fábrica o de co-
mercio cuando la denominación geográfica no está actualmente asocia-
da con el producto de que se trate y pueda suponerse razonablemente
que no lo estará en el futuro; o cuando la denominación ha adquirido
carácter distintivo mediante el uso.
La Comisión Europea considera que los criterios enumerados en el
apartado 3 del artículo 14 del Reglamento no son exhaustivos, por lo
que pueden tenerse en cuenta otros criterios pertinentes, como la simi-
litud entre los signos o entre los bienes de que se trate, para evaluar si
el registro de la indicación geográfica dará lugar a una probabilidad de
confusión. La probabilidad de confusión dependerá en gran medida del
carácter distintivo que la marca de fábrica o de comercio haya adquirido
mediante su uso. Una marca de fábrica o de comercio consistente en
una indicación geográfica que nunca se ha utilizado o no tiene notorie-
dad o renombre no debería haberse registrado inicialmente porque care-
cería del carácter distintivo requerido. La duración del uso de una marca
de fábrica o de comercio no limita el apartado 3 del artículo 14 a casos
en los que la marca de fábrica o de comercio se ha utilizado durante un
tiempo prolongado, y cabe concebir que una marca de fábrica o de co-
mercio que se ha utilizado durante un período de tiempo relativamente
corto puede haber llegado a adquirir un carácter marcadamente distinti-
vo por otros medios, por ejemplo la publicidad.
En la Ley de la Propiedad Industrial de Chile y la Ley de Marcas de Uru-

guay se contempla la distintividad adquirida como reconocido para obte-
ner el registro de un signo.
5. Distintividad adquirida en México
Respecto a esta figura del derecho de marcas, hay que señalar que si bien
la Ley de la Propiedad Industrial es omisa en cuanto a su regulación, ha
494
sido el Poder Judicial de la Federación, a través de algunas de sus tesis

que ha reconocido la figura de la distintividad de marcas. Así quedó esta-
blecido en las siguientes tesis:
MARCA COMERCIAL. SU CONCEPTO Y FUNCIONES. Del artículo 88 de la Ley de la

Propiedad Industrial que establece: “Se entiende por marca a todo signo
visible que distinga productos o servicios de otros de su misma especie
o clase en el mercado”, se colige que marca es el signo, denominativo,
gráfico o mixto, que requiere materializarse en un envase, producto o
expresión publicitaria, y vincula psicológicamente a una idea, concepto
de un producto o prestación de un servicio, evocando en el consumidor
las características, procedencia empresarial, nivel de calidad o reputa-
ción. Es así que la información derivada de la marca es aprehendida por
el consumidor y desencadena representaciones en su mente, lo que
evoca el aspecto dinámico e ingrediente psicológico del signo marcario.
En este orden de ideas, la marca comercial debe ser susceptible de dis-
tinguir, por sí, productos o servicios respecto de otros de su misma es-
pecie o clase, determinando y constituyendo así su valor económico, en
cuanto permite y es un instrumento para que el comerciante los ofrezca
y logre venderlos, aunado al beneficio de que éstos tengan demanda y
aceptación entre los consumidores. Así, a partir de las peculiaridades
referidas, se tiene que, como funciones de una marca, están las de
indicar la procedencia empresarial del producto o servicio, su calidad
y publicitar su eventual reputación e implicar en los consumidores una
distintividad inherente o adquirida respecto de significados secundarios
que se asocian a la marca. Registro: 170489, Tesis: I.4o.A.609 A, te-
sis aislada, materia(s): administrativa, Tribunales Colegiados de Circuito,
Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, enero
de 2008, t. XXVII, p. 2793.
CUARTO Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.
Amparo directo 239/2007. Arturo Feldman Stark. 24 de octubre de
2007. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secreta-
ria: Mayra Susana Martínez López.
MAGEN COMERCIAL. SUS CARACTERÍSTICAS. Es usual que la marca sea per se

o vaya asociada de cierta apariencia o presentación que le es peculiar,
como elementos de ornato y complementos en general, verbigracia, co-
lores, tipo, estilo de letra, envases, etcétera. Así, este signo o aparien-
495
cia con la que se presenta o publicita en el mercado el signo marcario

se conoce como “imagen comercial” y tiene una función dinámica y un
ingrediente psicológico, porque evoca o imprime en la mente del consu-
midor un conjunto de las peculiaridades del producto o servicio, ya sea
por distintividad inherente o adquirida por el uso. Por otra parte, esta
asociación es dual, tanto con el empresario como con el bien, en la me-
dida que entre más notoria, reconocida y afamada sea la marca, los pro-
ductos y servicios son mejor valuados, aceptados y reputados. Registro:
170512, Tesis: I.4o.A.610 A, tesis aislada, materia(s): administrativa,
Tribunales Colegiados de Circuito, Novena Época, Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta, enero de 2008, t. XXVII, p. 2787.
Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.
Amparo directo 239/2007. Arturo Feldman Stark. 24 de octubre de
2007. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secreta-
ria: Mayra Susana Martínez López.
5. Conclusiones
Por lo anterior se puede concluir lo siguiente:
1. Los tratados internacionales de propiedad intelectual son autoapli-

cativos en nuestro país, como lo han establecido el Tribunal Federal
de Justicia Fiscal y Administrativa y la Suprema Corte de Justicia de
la Nación.
2. La autoaplicación de los tratados internacionales de propiedad inte-
lectual no es una figura extraña en otras jurisdicciones, como que-
dó establecido en las decisiones judiciales españolas y argentinas
comentadas.
3. La distintividad adquirida es una institución que se encuentra in-
corporada al derecho de la propiedad industrial mexicano a través
de tratados internacionales firmados y ratificados por México, en
concreto: el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Pro-
piedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los
ADPIC), el Tratado de Libre Comercio entre la República de Chile y
los Estados Unidos Mexicanos y el Tratado de Libre Comercio entre
496
los Estados Unidos Mexicanos y la República Oriental del Uruguay.

Incluso en tratados regionales en materia de derecho de marcas,
como la Convención General Interamericana sobre Protección Mar-
caria y Comercial contempla la figura jurídica aquí estudiada.
4. La distintividad adquirida en México ha sido reconocida por el Poder
Judicial de la Federación.
497
La nulidad del título de propiedad

y sus consecuencias con respecto
a la prescripción adquisitiva
The nullity of the ownership title
and its consequences regarding adverse
possession (prescripción adquisitiva)
María Teresa Lobo Sáenz* RDP

Cuarta Época,
Año I, Núm. 2,
Julio-Diciembre
Hablemos del caso en el que el poder con el que se ostentó el supuesto de 2012
representante del dueño del bien materia de la compraventa fue falsifi-
cado. Una vez demostrado tal hecho se pone de manifiesto que tal docu-
mento tuvo como origen la comisión de un hecho delictuoso, que sirvió al
supuesto representante para enajenar un terreno que no era suyo.
El Código Civil para el Distrito Federal establece al respecto, lo siguiente:
Artículo 2269. Ninguno puede vender sino lo que es de su propiedad.

Artículo 2270. La venta de cosa ajena es nula y el “vendedor es
responsable de los daños y perjuicios si procede con dolo o mala fe,
debiendo tenerse en cuenta lo que se dispone en el título relativo al Re-
gistro Público para los adquirentes de buena fe.
Lo dispuesto por los artículos transcritos con antelación debe compaginar-

se con lo que establece el artículo 3009 del Código Civil, al tenor siguiente:
El Registro protege los derechos adquiridos por tercero de buena fe,

una vez inscritos, aunque después se anule o resuelva el derecho del
otorgante, excepto cuando la causa de la nulidad resulta claramente
del mismo registro. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los
contratos gratuitos, ni a actos o contratos que se ejecuten u otorguen
violando la ley.
* Especialista en Derecho Civil.
579

MARÍA TERESA LOBO SÁENZ
El último artículo debe interpretarse en el sentido de que tratándose de

la venta de cosa ajena la protección de la buena fe del tercero adquiren-
te no es ilimitada, puesto que la ley protege los derechos adquiridos por
tercero de buena fe, a condición de que no se trate de contratos gratuitos
u otorgados con violación de la ley, y si bien dicha norma no aclara el al-
cance de la expresión “actos otorgados violando la ley”, debe entenderse
referida a las de interés público, como lo son las leyes penales, que miran
directamente a la defensa del conglomerado social y están por encima del
interés privado e incluso deben considerarse de mayor entidad que las que
tienden a otorgar seguridad al tráfico inmobiliario.
En este sentido, si la compraventa del inmueble se celebró mediando la
falsificación y uso de un documento falso, ya que el que se ostentó como
representante del dueño del bien exhibió una escritura de poder falsa, es
de concluirse que la parte compradora, como tercera adquirente, no pue-
de invocar en su favor la buena fe registral que en su primer párrafo con-
templa el artículo 3009 del Código Civil, sino que tal buena fe debe ceder
ante el interés público que exige evitar que los delitos se agoten hasta
sus últimas consecuencias, como sucedería si se permitiese convalidar la
venta en las circunstancias apuntadas, por el solo efecto de la inscripción
en el Registro.
Luego, si la anulación del derecho del otorgante se debe a la falsifi-
cación del poder del supuesto vendedor, es evidente que se está dentro
del caso de excepción a que se refiere la última parte del precepto antes
citado, ya que la falsificación pugna con el interés público y aún con la ley
penal, según la cual un acto de esa naturaleza constituye un delito.
Entonces, para la declaración de nulidad del contrato de compraventa
no resulta necesario que el real propietario del bien, compruebe que los
poseedores celebraron el contrato de compraventa con dolo o mala fe,
pues aun cuando se trate de adquirentes de buena fe, esta última cede
frente al interés público, en atención a lo previamente expuesto.
Sin embargo, el hecho de que se anule tal título de propiedad no impide
que los poseedores del inmueble (“compradores”) se encuentren legitima-
dos para ejercitar la acción de prescripción adquisitiva.
En efecto, entre los requisitos de la posesión originaria para prescribir,
ciertamente es necesario distinguir un elemento esencial como condición
sine qua non para adquirir, consistente en el dominio.
580
LA NULIDAD DEL TÍTULO DE PROPIEDAD...
El artículo 826 del Código Civil vigente estatuye lo siguiente: “Sólo la

posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño de la cosa po-
seída puede producir la prescripción”.
De la interpretación del artículo transcrito con antelación se colige que
para la prescripción adquisitiva es requisito poseer animus dominii; po-
seer, como dice el Código vigente, en concepto de dueño, como se cono-
ce a la posesión originaria.
La posesión en concepto de dueño es elemento esencial porque cons-
tituye una condición sine qua non para adquirir el dominio; un elemento
de definición de la misma prescripción, pues faltando el título de dueño se
tratará de una posesión derivada, que no produce la prescripción.
Ahora bien, el título al que la ley alude y que es apto para la usucapión,
puede ser objetivo o subjetivo.
El objetivo es aquél que reúne todos los requisitos que el derecho exige
para la adquisición del dominio y para la transmisión del mismo, requisitos
independientes de la creencia del poseedor, requeridos en la norma jurídi-
ca para darle plena validez al título.
Éste es, naturalmente, el título perfecto para que la posesión sea apta
para prescribir; pero al mismo tiempo no tiene aplicación práctica, porque
si el título es objetivamente válido, no habrá, generalmente, necesidad de
recurrir a la prescripción para consolidar el dominio; en esa hipótesis, la
propiedad se ha obtenido válidamente, y en consecuencia ya no se nece-
sita poseer durante cierto tiempo para adquirir el dominio, mismo que por
virtud del título ya se ha transmitido legalmente.
En cuanto al título subjetivamente válido, se considera como tal a aquel
que se cree fundadamente suficiente para adquirir el dominio, aunque en
realidad no sea bastante para esa adquisición.
Esta creencia del poseedor debe ser seria y debe descansar en un error
que en concepto del juez sea fundado; que sea un error que en cualquier
persona pueda haber provocado una creencia seria respecto de la validez
del título.
Tiene, por consiguiente, una gran utilidad para la prescripción que el
título pueda ser subjetivamente válido cuando descansa en una creencia
fundada, pues aunque en dicho supuesto el título no sea en sí mismo sufi-
ciente para convertir al comprador en propietario, como sucede si se trata
de una adquisición a non domino, sí es apto para poner de manifiesto el
581
MARÍA TERESA LOBO SÁENZ
carácter originario de la posesión, y en ese caso la adquisición del domi-

nio puede producirse no por virtud del título viciado sino por el transcurso
del tiempo y con las condiciones fijadas por la ley; luego, es inexacto que
por la circunstancia de tratarse de un título nulo, carezcan los poseedo-
res (“compradores”) de título para efectos de la usucapión, pues aquella
circunstancia sólo implica que no se está en presencia de un título obje-
tivamente válido.
En este aspecto, es importante precisar que con base en lo dispuesto
por los artículos 807 y 808 del Código Civil se presume siempre a favor
del poseedor que éste ignora los vicios de su título, y que es, por tanto,
poseedor de buena fe, y toca al contrario desvirtuar esa presunción legal
para demostrar que el poseedor conocía los vicios del título.
Por lo anterior, el hecho de que se declare nulo el título de compraventa
que los poseedores (“compradores”) invocan para justificar el dominio so-
bre el bien controvertido, no significa que no lo posean con animus domi-
nii, puesto que basta un título subjetivamente válido, dado que si bien los
poseedores no pudieron haber adquirido el dominio al amparo del título
en cuestión, debe tenerse en cuenta que la institución de la usucapión
ha sido creada precisamente para purgar los vicios del título, por el trans-
curso del tiempo, cuando la posesión reúne las características previstas
por la ley.
582

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4. Concepto y contenido del derecho de propiedad

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