LA APELACION POR ADHESION O APELACIÓN ADHESIVA Y EL ÁMBITO DE

COMPETENCIA DEL SUPERIOR

Jorge María Luzuriaga Chiappe

Abogado

RESUMEN
La apelación por adhesión no puede ser estudiada sin tomar en consideración el recurso
de apelación inicial o principal, porque este tipo de apelación no puede existir sin esa
apelación primaria, por las características que le son propias y que vamos a examinar en
el desarrollo del presente artículo. También es importante aclarar, desde ya, que en
nuestro sistema procesal civil la apelación por adhesión no solo está contemplada
expresamente en los casos en que el recurso de apelación del oponente se ha
interpuesto contra una sentencia dictada en procesos de conocimiento o abreviados,
conforme al artículo 373 del Código Procesal Civil, sino que lo está en los casos de la
apelación de autos con efecto suspensivo y de autos sin efecto suspensivo, de cuyo
tramite se ocupan, respectivamente, los artículos 376 y 377 del citado código. Asimismo,
analizaremos el ámbito de competencia del superior para absolver el grado en los casos
en que se haya interpuesto el recurso de apelación con el carácter de adhesivo, así como
la prohibición de reforma en peor (reformatio in peius).

ABSTRACT
The appeal by accession can not be studied without taking into consideration the initial
or main appeal, because this type of appeal can not exist without that primary appeal,
due to the characteristics that are proper to it and that we are going to examine in the
development of the present Article. It is also important to clarify, from now on, that in
our civil procedural system the appeal by accession is not only expressly contemplated
in cases in which the appeal of the opponent has been lodged against a sentence handed
down in knowledge or abbreviated processes, according to the Article 373 of the Civil
Procedure Code, but it is in the cases of the appeal of proceedings with suspensive effect
and of proceedings without suspensive effect, whose procedure is dealt with,
respectively, Articles 376 and 377 of the aforementioned code. Likewise, we will analyze
the scope of competence of the superior to acquit the degree in the cases in which the
appeal has been filed with the nature of an adhesive, as well as the prohibition of reform
in worse (reformatio in peius).

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PALABRAS CLAVE:
APELACION: recurso ordinario que lleva ese nombre; en este contexto también se le
llama apelación inicial o primaria.
APELANTE: litigante que interpone el recurso ordinario (dentro del plazo).
APELANTE ADHESIVO: el apelado que interpone el recurso fuera del plazo.
APELADO: la contraparte del apelante.

1. CONCEPTO DEL RECURSO DE APELACION ADHESIVA

1.1 La llamada apelación por adhesión o, más brevemente, apelación adhesiva, se

configura como un recurso de oportunidad, que concede la ley procesal a aquel
litigante que, por cualquier motivo y a pesar que la resolución lo agravia en alguna
medida, no interpone en su oportunidad procesal (es decir, dentro del plazo
ordinario) recurso de apelación contra la misma, pero que luego decide impugnarla
en vista que la contraparte (a quien, obviamente, le resolución le agravia en
demasía) ya la ha impugnado mediante dicho recurso, y esa apelación interpuesta
por la contraparte considera él (el apelado) que puede ocasionarle una desmejora
de lo ya resuelto en la resolución recurrida que, obviamente puede resultar, por
causa de esa apelación de la otra parte, modificada adversamente a sus intereses
en el proceso, a pesar que, en su momento, los consideró satisfactoriamente
resueltos con la sentencia o auto que no impugnó; de este modo, este sujeto, que
no se constituyó en parte apelante dentro del plazo ordinario para apelar, lo hace
ahora, cuando tiene noticia del recurso interpuesto por su contraparte, y se adhiere
al mismo, pero fundamentándolo en sus propios agravios, tal como se indica el
tercer párrafo del art. 373 del CPC que debe hacerse.

1.2 Por ese motivo es que la denominación de “apelación adhesiva” o “apelación por
adhesión” no me parece apropiada, porque da la idea que el apelante adhesivo hace
suyos los agravios expresados en el recurso de apelación interpuesto por su
contraparte cuando no así, pues el apelante adhesivo, al menos en nuestro sistema
procesal civil, expresa los agravios que la sentencia le causa a él, lo que quiere decir
que no se adhiere a la apelación (propiamente a los fundamentos del recurso) del
otro, en el sentido gramatical del término, sino que verdaderamente impugna la
resolución en base a sus propios agravios. A pesar de lo dicho, es también cierto que
el DRAE define el verbo “adherir” en su 4ª. acepción (Derecho) como pronombre
así: “Dicho de una persona: sumarse al recurso formulado por otra”, pero en su 3ª.
Acepción, lo define como verbo intransitivo con el significado
de: “Sumarse o manifestar apoyo a una doctrina, declaración, opinión, etc.”,

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 aunque hay que considerar, como contrapartida, que, en el lenguaje común, el
significado del sustantivo femenino “adhesión” es el de la 3ª acepción del verbo
“adherir”. Esto, desde luego, sin desconocer que el uso del sintagma “apelación
adhesiva” está tan generalizado que sería difícil, a estas alturas, pretender cambiarle
el nombre. No es el propósito de este breve artículo analizar todas las
denominaciones con que se ha querido substituir el nombre con que la conocemos
y la seguiremos conociendo, esto es, “apelación por adhesión” o “apelación
adhesiva”.

1.3 Así, junto a la apelación principal, que es el recurso interpuesto originariamente por
la parte a quien agravia seriamente la resolución recurrida, la ley le concede al
apelado o contraparte la oportunidad de apelar después, dándole «una oportunidad
al litigante que inicialmente no recurrió, pese a que la sentencia dictada no le haya
reconocido totalmente la concreta tutela pretendida, de arrepentirse de su decisión
inicial, precisamente a consecuencia de que su adversario no se haya aquietado».
(cita de autor).

En efecto, esta adhesión a la apelación es un mecanismo impugnativo que utiliza un

recurso ya interpuesto por el apelante inicial, pero con la finalidad de impugnar
aquellos aspectos de la resolución que le causan un agravio (se sobreentiende que
de menor intensidad) al apelante adhesivo, tal como se ha señalado en el numeral
anterior. Además de lo dicho, la interposición de este recurso por adhesión produce
como, consecuencia necesaria, que el superior no se vea impedido de reformar en
peor la resolución recurrida por el apelante principal, por aplicación de la
prohibición de “no reforma en peor”, establecida en el art. 370 del CPC, reforma
peyorativa que ciertamente puede aplicarse cuando la otra parte también haya
apelado o se haya adherido a la apelación del impugnante principal.

En palabras del jurista español Vicente Gimeno Sendra puede definirse la adhesión
a la apelación como un medio de impugnación autónomo, formulado por la parte
recurrida, esto es, por quien inicialmente prestaba conformidad con la asunción del
gravamen que la resolución le suponía, pero siempre que el mismo no se viera
agravado por el recurso contrario, y ante la interposición de éste aprovecha la
ocasión que la ley le brinda para convertirse también en impugnante.

1.3 En nuestro sistema procesal civil, cuando se trata de apelación de sentencias, y

conforme al ya citado artículo 373 del CPC, esta impugnación posterior la debe
formalizar la contraparte dentro de los diez días de haber tomado conocimiento del
recurso mediante el traslado que le corre el superior de la apelación original, y lo

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 hace interponiendo su recurso ante el mismo ad quem, tal como indica dicho
artículo.

En lo concerniente a la apelación adhesiva con respecto de autos, ésta está

contemplada en los artículos 376 y 377 del CPC que, respectivamente, se ocupan de
la apelación con efecto suspensivo y sin efecto suspensivo de autos. Como es sabido,
el plazo para apelar un auto es siempre, en nuestro sistema procesal civil, de tres
días; en el caso de la apelación de autos con efecto suspensivo, ese es el mismo
plazo que tiene la contraparte para adherirse a la apelación según dispone el inc. 1
del art. 376 que señala que “La apelación contra autos a ser concedida con efecto
suspensivo se interpondrá dentro de los siguientes plazos: 1. Tres días si el auto es
pronunciado fuera de audiencia: Este es también el plazo para adherirse…”.
Tratándose de la apelación de autos sin efecto suspensivo, el apelado puede
adherirse “Dentro de los tres días de notificado el concesorio…”, según el segundo
párrafo del art. 377.

Sobre el primer caso, el de la apelación de autos con efecto suspensivo, no se

entiende bien lo que quiere decir el inciso 1, pues la interpretación literal del mismo
conduce a concluir que el plazo de tres días le corre en paralelo a las dos partes del
litigio, pero entonces no tiene sentido hablar de apelación por adhesión, ya que la
idea de la misma en darle la oportunidad al apelado para que interponga el recurso
adhesivo una vez vencido el plazo para interponerlo como recurso ordinario, dado
que la apelación adhesiva se interpone en razón de haberse interpuesto esa
apelación principal, lo que no se daría si esa fuera la interpretación correcta del
inciso; lo lógico, en mi opinión, es que tuviese tres días más luego de haber tomado
noticia de la interposición del recurso de apelación de la contraparte o, mejor aún,
del traslado del concesorio de esa apelación ordinaria.

1.4 Como ya señalé, la ley parte de la premisa que una de las partes a la que la
resolución le era solo parcialmente perjudicial, no quiso o no pudo interponer el
recurso en el momento procesal oportuno, pero se ve compelido a hacerlo cuando
la contraparte interpone el recurso, con la finalidad de evitar que el tolerable
agravio que le causaba la resolución se vea aumentado por efecto de esa apelación
interpuesta por la contraparte, a la que sí agravia seriamente lo resuelto.

Aunque ya adelanté la respuesta, la pregunta obligada con relación al contenido de

la apelación adhesiva es saber si este apelante de segundo lugar pude solicitar al
superior que, cuando revise la recurrida respecto de los extremos cuestionados por
el apelante original, la revise también respecto de otras materias no denunciadas

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 como agravios en ese recurso inicial, pero que le causan agravio al apelante
adhesivo. Este punto, de suma importancia, ha sido desarrollado en un interesante
artículo por Carlos Cruz Lezcano bajo el título EL RECURSO DE ADHESIÓN EN EL
CÓDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO: Una Aproximación al Tema, publicado en la
Revista Oficial del Poder Judicial - 2008.

Dice Cruz Lezcano en dicho artículo, haciendo referencia a un estudio sobre el

mismo tema del profesor Héctor Lama More, a quien cita literalmente así: “El
referido autor opta por una respuesta afirmativa a la cuestión, esto es que en su
concepto el que se adhiere puede introducir cualquier materia contenida en la
sentencia o auto apelado que le cause agravio, aun cuando el apelante no la haya
incluido en su recurso”. Y da como ejemplo el caso de una sentencia que, siendo
favorable al apelante adhesivo, le causa algún agravio, como cuando exonera del
pago de las costas y costas al vencido, hecho que denuncia como agravio en su
recurso de apelación. Obviamente hay muchos más ejemplos, pero en mi
experiencia el apelante por adhesión muchas veces no se limita en su recurso a
denunciar los agravios que le causa a él la sentencia que inicialmente consintió, sino
que introduce temas de debate con relación a los fundamentos del recurso del
apelante original, esto es, una pretendida refutación a los argumentos que son parte
del recurso originario de apelación, lo que es apropiado hacerlo al absolver el
traslado de la apelación que se le ha corrido, más no cuando se interpone la
apelación adhesiva. La apelación adhesiva es un recurso propio del apelado, y solo
puede ceñirse a impugnar los gravámenes que le causa la resolución recurrida que
inicialmente consintió en aras a una solución rápida y aceptable de lo controvertido,
pero que ahora, en vista de la impugnación del apelante, decide apelar.

1.5 Nuestro Código Procesal Civil no se ocupa de manera particular del tratamiento de
este instituto, como sí lo hace tratándose del recurso de apelación ordinario, pero
lo reconoce explícitamente en algunos de los artículos que conciernen al recurso de
apelación, como son los artículos 376 y 377, que lo autorizan respecto de autos, y
respecto de sentencias, lo trata en el artículo 373, bajo el epígrafe “Plazo y trámite
de la apelación”, donde se ocupa de la apelación adhesiva en el cuarto y quinto
párrafo del mismo. A mi parecer el tratamiento de la apelación adhesiva debería de
hacerse en un artículo bajo el epígrafe correspondiente, tal como “Apelación por
adhesión” o “Apelación adhesiva”, que se ocupara de definir el instituto, y su
contenido y alcances, pues existe mucha confusión al respecto por ausencia de una
definición precisa del código.

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2. EL PRINCIPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM Y EL ÁMBITO DE
COMPETENCIA DEL SUPERIOR

2.1 El significado en castellano del principio expresado en latín es “Tanto deferido como
reclamado”, aunque traducido literalmente significa “Tanto te devuelvo como lo
apelado”, haciendo referencia al antiguo concepto de apelación devolutiva, como si
la jurisdicción originaria hubiera sido siempre del superior y no del juez de primera
instancia, que la ejercería por delegación, concepto, hoy día, totalmente superado
que, además, implicaba que la apelación devolvía al ad quem el poder de conocer y
decidir sobre todo lo que ya había sido conocido y decidido en la instancia inferior,
y no solamente sobre los agravios denunciados en el recurso, lo que hoy resultaría
intolerable a la luz de la nueva concepción del proceso civil como proceso dispositivo
más que como inquisitivo. De hecho, en lo personal abogo por la primacía del
proceso dispositivo por contraposición al inquisitivo, y me opongo firmemente a la
prueba de oficio, que solo beneficia al demandante que, teniendo todo el tiempo
del mundo para reunir los medios probatorios antes de interponer la demanda, no
ha sido capaz de probar adecuadamente su derecho; entonces, por esta perversión
del proceso inquisitivo, viene el Juez en su ayuda y se sustituye en su deber de
probar, ordenando de oficio la actuación de un medio probatorio, cuando lo que
debería hacer es aplicar al caso no probado lo que establece el art. 200 del CPC en
cuanto a la improbanza de la pretensión, es decir, declarar infundada la demanda,
pues el propio código señala que el deber de probar los hechos en que funda su
pretensión el demandante corresponden a él, según el art. 196.

Lo cierto es que hoy por hoy el juicio de apelación debe ceñirse a conocer solo
aquello de lo cual se ha apelado; así, el ámbito de resolución del superior queda, en
principio, supeditado a resolver los agravios denunciados en el recurso de apelación
interpuesto contra la resolución que va a ser materia del grado.

2.2 Como dije, el principio implica que el superior que conoce de la alzada solo puede
decidir, al absolver el grado, sobre los agravios denunciados por el apelante, no
pudiendo ir más allá de esas denuncias; hay, sin embargo, situaciones en que, por
razones de orden público, el superior tiene que ir más allá de los agravios
denunciados y resolver de oficio sobre nulidades advertidas en segunda instancia
que afectan tan gravemente el proceso que lo hacen inviable de no ser subsanados
esos actos severamente viciados.

En nuestro código procesal el principio tantum apellatum quantum devolutum, que

estoy desarrollando, está recogido en el art. 364 y en la parte final del art. 370, que

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 se ocupan, respectivamente de definir el objeto de la apelación el primero, y de la
prohibición de la reforma en peor, el segundo, así como del caso en que se puede
obviar dicha valla procesal, que ocurre cuando la contraparte también apela o se
adhiere.

De esta manera, los pronunciamientos de la sentencia de la instancia inferior que

no hayan sido impugnados por ninguna de las partes no puede ser materia de
revisión por el superior, al quedar delimitada la jurisdicción devolutiva de éste por
los agravios expresados por el/los apelante/s. Ya se ha visto que esto no excluye que
el superior pueda pronunciarse sobre vicios procesales que, por su gravedad, deben
subsanarse para que pueda proseguirse la causa con las garantías del debido
proceso de ley. También se ha visto que, en muchos casos, el superior anula estos
actos y ordena al inferior esa subsanación porque, normalmente, los vicios no
pueden ser subsanadas por el superior.

La doctora Eugenia Ariano Deho, reconocida autoridad en la materia, en un artículo

publicado bajo el epígrafe SOBRE LOS PODERES DEL JUEZ DE APELACIÓN, dice que
“…hay que aclarar que la disposición contenida en el primer párrafo del art. 370 CPC
está referida (implícitamente) a la apelación de las sentencias (y no a los autos) y
solo tiene relevancia cuando pese a haber vencimiento recíproco no todas las partes
apelen de los extremos o partes desfavorables de la sentencia de primera instancia.
Ella, en consecuencia, nos permite inferir la extensión del efecto devolutivo de la
apelación: el juez ad quem en virtud del recurso es investido de la competencia (o
sea del poder) para conocer y pronunciarse solo sobre aquello que fue apelado. Lo
demás, lo no apelado, está fuera de su competencia (o sea de su poder)”.

2.3 En el derecho comparado, citando nuevamente el artículo del doctor Cruz Lezcano,
de modo particular en el derecho procesal italiano, señala este autor que existen
hasta tres tipos de apelación: la apelación principal, que es la que se interpone por
las partes en la oportunidad correspondiente; la apelación incidental, que la
propone el apelado vencido el plazo de la apelación para interponer la apelación
principal, pero que solo puede contener materias o puntos que ya se encuentran en
la apelación principal; y la adhesión a la apelación, que tiene una naturaleza distinta
a la nuestra, ya que la interpone el litisconsorte del apelante, es decir quien tiene
con el apelante la misma posición de parte en el proceso, no el apelado, como
ocurre en nuestro sistema procesal.

En el derecho español, refiere también el mencionado autor nacional, la apelación

adhesiva es tratada como una impugnación de sentencia por quien inicialmente no

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 hubiere recurrido, por lo que se entiende que dicha impugnación implica que el
apelado se convertirá en verdadero apelante, para sostener una impugnación
autónoma e independiente del apelante original o inicial, tal como ocurre en
nuestro derecho en que, como se ha visto, la parte que se adhiere está inicialmente
dispuesta a soportar el gravamen parcial que la sentencia le causa, pero ante la
expectativa que dicho gravamen pudiera incrementarse por efecto del recurso de
apelación de la otra parte, usa el cauce que la ley le ofrece para deducir su concreta
impugnación respecto del gravamen inicialmente consintió.

En nuestro país, como se ha visto arriba, el código ha incorporado la apelación

adhesiva como un recurso de apelación con características propias, pero no ha
precisado ni su naturaleza, ni sus alcances ni su amplitud. Al respecto, el profesor
Lama More, citado por Cruz Lezcano, dice lo siguiente: “Aun cuando el actual Código
Procesal Civil no lo ha señalado de modo expreso, se advierte de su texto algunos
indicios que nos llevan a pensar que el legislador optó por un recurso de adhesión a
la apelación de carácter autónomo, inclinándose de modo parcial por el antiguo
principio de la comunidad de la apelación, no en el sentido que el superior pueda
revisar la resolución apelada en beneficio de no quien no apeló, de oficio, aun en
perjuicio del apelante, sino en el que el superior puede revisar la resolución apelada
-auto o sentencia-, también por el hecho de haber sido impugnada por el que no
apeló, para que la misma se revise en lo que le agravia”.

2.4 Algunos autores nacionales sostienen que el recurso de apelación por adhesión, tal
como está legislado en nuestro Código Procesal Civil, se parece más a la apelación
incidental del derecho italiano, pero, como se ha visto, en éste el apelado tiene que
limitar su recurso a los agravios expresados y argumentados por el apelante
principal, lo que no ocurre en nuestro derecho, donde el apelante por adhesión
expresa sus propios agravios en el recurso adhesivo. Además, no tendría sentido
limitar el contenido del recurso a esos agravios inicialmente denunciados por el
apelante principal, pues lo que variaría sería la fundamentación, pero no el objeto
del recurso, lo que lo haría, de cierto modo, inútil para los fines que se propuso el
legislador nacional.

3. EL IMPEDIMENTO O PROHIBICIÓN DE REFORMA EN PEOR Y LA JURISDICCION QUE

SE LE “DEVUELVE” AL SUPERIOR.

3.1 Como señalé arriba, en 2.1 , lo que puede resolver el superior, es decir, el ámbito
de su competencia está enmarcado por los límites que el apelante le impuso en su

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 recurso, al expresar los agravios que le causa la resolución impugnada; por tal
motivo no puede el superior que absolverá el grado exceder de esos límites, de
manera tal que, así como no puede favorecerlo en más de lo pedido, tampoco puede
perjudicarlo más que lo que le agravia la resolución apelada . La prohibición de
modificar la sentencia en perjuicio del único apelante es la llamada reforma en peor
(reformatio in peius) o reforma peyorativa. Sin embargo, esta prohibición cede
cuando ha mediado también apelación de la parte contraria por haber ésta
interpuesto también el recurso ordinario de apelación, o por haberse adherido al
del apelante original, que es, sin duda, otra forma de impugnar la resolución.

Objetivamente, la finalidad de la prohibición de reforma en peor es no agravar más

la situación del apelante de lo que ya le agravia la resolución del juez inferior que,
precisamente, y por tal motivo, ha sido materia del recurso de apelación, con la idea
que el superior mejore la situación del recurrente y no al revés, pero esto no
funciona cuando también la otra pare interpone apelación o se adhiere al recurso
del apelante original.

3.2 A la pregunta obligada de porqué ocurre esto, la respuesta más sencilla es porque
la delimitación primera del ámbito de resolución del superior, que había sido
establecida inicialmente por los agravios denunciados en el recurso de apelación del
primer apelante, ha sido ampliada por el recurso de apelación de la contraparte,
que también ha apelado, o que se ha adherido a la apelación primaria. Pero la
ampliación de ese ámbito de resolución del superior no es la misma cuando la
contraparte hace uso de la apelación como recurso ordinario que cuando hace uso
de la apelación adhesiva.

En efecto, cuando hace uso de la apelación adhesiva, expresando sus propios

agravios, de menor intensidad que los que le causa al apelante primario, el ámbito
de resolución del superior se circunscribe a examinar los agravios de este último y
los del apelado, pero el superior no puede ir más allá de esta delimitación, es decir,
no puede desconocer la prohibición de reforma en peor sino hasta el límite que le
fija el apelante adhesivo, que de ordinario no agrava mayormente la situación del
apelante principal.

Distinta es la legislación y doctrina jurisprudencial colombiana, que en un fallo de la

Sala Civil de la Corte Suprema dice lo siguiente:

“El ad quem (en referencia al tribunal de alzada) modificó la decisión del juzgado,
pues si bien confirmó la condena, también ordenó al demandante pagar la

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 indexación que corresponde al capital debido “conforme a la pérdida de poder
adquisitivo del peso ocurrida desde el 9 de diciembre de 2002”.

Para arribar a esa decisión, el Tribunal delimitó primero su propia competencia,

resaltando que en vista de la “apelación adhesiva” presentada por Bancolombia S.A.,
podía decidir sin restricción el asunto en segunda instancia, conforme dispone el
artículo 357 del C. de P. C.”

En efecto, el mencionado artículo del Código del Proceso Civil de ese país dice así:

Art. 357.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 175. Competencia del
superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por
lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto
del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer
modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo,
cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso,
el superior resolverá sin limitaciones (el resaltado es mío).

Lo anterior significa que cuando solo una de las partes apela, la competencia del
superior queda delimitada a resolver los agravios que le causa al apelante la
sentencia, pero esa delimitación desparece cuando la otra parte también apela o se
adhiere a la apelación principal, lo que habilita al tribunal de alzada para reexaminar
toda la controversia ex novo.

Según la Dra. Ariano, este sistema “devolutivo” de la apelación es el que la apelación

traslada al ad quem el poder de conocer y decidir todo lo que fue conocido y decidido
por el a quo; a esto se llama efecto devolutivo pleno, por oposición al efecto
devolutivo limitado a los extremos apelados, en que solo se trasladan los extremos
que han sido materia de apelación.

En efecto, en nuestro sistema procesal cuando la otra parte también interpone el

recurso de forma ordinaria (por contraposición a la forma adhesiva), el ámbito de la
resolución del superior se va a ampliar en mayor medida, pero siempre dentro de los
límites de los agravios expresados en sus respectivos recursos por partes apelantes,
aunque la reforma en peor puede ser más agraviante para los recurrentes que en el
caso anterior.

3.3 Como ya dije, la competencia del superior puede ampliarse de oficio para resolver
un vicio de nulidad no denunciado por la/s parte/s en su/s recurso/s de apelación,
cuando el vicio es de tal gravedad que no se puede obviar sin causar serio perjuicio a
una de las partes o a ambas, o incluso al proceso concebido como una forma de
solucionar un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica entre particulares,
pero que es de interés público en la medida que servirá para orientar la jurisprudencia

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 a niveles de predictibilidad, permitiendo conocer a los potenciales justiciables la
orientación de los jueces en determinados casos; de ordinario se trata de un vicio que
debe ser subsanado por la instancia inferior anulando uno o varios actos procesales,
si es que no puede serlo por el superior que conoce del grado. Sobre este punto hay
numerosa y conteste jurisprudencia a nivel de la Corte Superior y de la Corte Suprema,
incluso, que autoriza al superior a actuar de oficio en estos casos.

Pero en principio, como también dije, el ámbito de la competencia del superior está
circunscripto a la resolución impugnada y a su tramitación; de manera extraordinaria
puede pronunciarse sobre vicios de nulidad no alegados por el apelante o apelantes.

Valga la reiteración, pero es la expresión de agravios del recurso de apelación el

fundamento de su pretensión impugnativa; mutatis mutandi, viene a ser como la
pretensión de la demanda, de manera que para guardar el principio de congruencia,
la resolución no puede decidir más allá de lo pedido (ultra petita), ni fuera de lo pedido
(extra petita), ni dejar de resolver sobre lo pedido (citra petita); así, el superior no
tiene más facultades de revisión que aquellas que han sido objeto del recurso y sobre
ellas debe pronunciarse: no puede entrar a examinar las cuestiones incuestionadas
por las partes o que no han sido denunciadas como agravios por los recurrentes,
porque por el principio de preclusión procesal éstas han quedado consentidas en la
medida que no han sido atacadas en el recurso; esto, desde luego, sin perjuicio de
poder resolver sobre nulidades de actos procesales en que el vicio sea de tanta
trascendencia que vulnere el orden público y las buenas costumbres o que exista una
manifiesta vulneración de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue
advertido por el recurrente

3.4 Retomando el tema de la amplitud del efecto “devolutivo” del recurso, mejor dicho,
del ámbito de competencia del superior, en el código colombiano, el mismo artículo
357 continúa así en el párrafo siguiente al ya transcripto:

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el

recurso, liquidar costas y decretar copias y desgloses. Si el superior observa que en la
actuación ante el inferior se incurrió en causal de nulidad que no fuere objeto de la
apelación, procederá en la forma prevista en el artículo 145. Para estos fines el superior
podrá solicitar las copias adicionales y los informes del inferior que estime conveniente.

Esto es lo que se llama traslado total del efecto devolutivo, porque el superior puede
conocer todo nuevamente, y pronunciarse sobre todo lo pretendido y controvertido,
como si no existiera extremo alguno en la sentencia que no pueda ser objeto de un
nuevo pronunciamiento por el superior.

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 La doctora Ariano Deho, en el mismo trabajo que estoy comentando, da un ejemplo
muy gráfico de la diferencia entre los dos sistemas; dice así:

“Las diferencias entre los dos sistemas son notorias. Así en el siguiente ejemplo:
demandado el pago de 100 más una suma por intereses legales a partir de la constitución
extrajudicial en mora, el juez a quo declara fundada en parte la demanda condenando al
demandado a pagar 90 más intereses que corren desde la notificación de la demanda. El
demandante apela solo respecto del extremo referente al momento en que corren los
intereses. En el primer sistema la apelación transferiría al juez ad quem el íntegro de la
controversia, por lo que éste no solo podría reformar la apelada mejorando la posición
del apelante (que se pague 100 y los intereses desde la constitución en mora), sino
reformarla empeorándola por completo (declarar infundada la demanda en todos sus
extremos). En cambio, en el segundo sistema lo único que pasaría a conocimiento del juez
ad quem sería el extremo referido al momento del cómputo de los intereses, por lo que
el ad quem solo podría pronunciarse sobre ese punto (igual o reformando in melius), pero
no podría pronunciarse (ni siquiera in melius) sobre el extremo del capital, que no fue
impugnado.

El segundo sistema (que parece ser el nuestro) se explica racionalmente: la apelación de

una sentencia impide que ésta adquiera firmeza, por lo que si ella se apela solo en parte,
lo no apelado queda firme y alcanza la «autoridad» de cosa juzgada (art. 123 CPC), por lo
que mal podría el juez ad quem pronunciarse sobre algo que quedó consentido”.

3.5 En el primer “sistema”, como le llama la autora, la controversia se traslada en su

totalidad al superior cuando ambas partes han apelado, o la que no apeló se hubiera
adherido al recurso, el que, solo en tal caso, va a examinarla ex novo, como si no
existiera ya un pronunciamiento de fondo sobre la misma, lo que convierte a la
segunda instancia en una suerte de nueva instancia, cuando eso no es lo que propicia
el moderno derecho procesal, que limita la jurisdicción de esta instancia revisora a los
agravios denunciados por el/los apelante/s, con las limitaciones que impone la no
reformatio in peius cuando solo una de las partes hubiera apelado, como se ha visto
(y, siempre, pudiendo decidir sobre nulidades procesales que, de no ser corregidas,
dañan irremediablemente la viabilidad del debido proceso).

Nuestro sistema, sin duda, es el segundo, esto es que la jurisdicción “devolutiva” se

ciñe a resolver sobre los agravios denunciados por el apelante, y para el caso que la
otra parte apelara o se adhiriese al recurso de apelación principal, a examinar los
agravios expresados por ambas partes, pero no puede hacer un examen ex novo de la
toda la cuestión materia de la controversia, ignorando el fallo del juez inferior.

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3.6 Por último resta examinar qué ocurre cuando se apela de una sentencia inhibitoria.
Si el superior declara fundada la apelación y anula el fallo inhibitorio ¿debe dictar
sentencia resolviendo sobre el fondo de la controversia, o debe limitarse a anular el
fallo y devolver los actuados para que sea el a quo el que dicte la sentencia de fondo
que resuelva la controversia?

En el proceso civil colombiano, el citado art. 357 del C de PC resuelve así este punto:

“Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior

éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante”.

Eso no pasa en nuestro país, donde si se apela una sentencia inhibitoria y el superior
decide revocarla o anularla o de cualquier otro modo dejarla sin efecto, ordena al juez
inferior que se pronuncie sobre el fondo de la controversia.

En mi opinión ésta es la solución más adecuada, pues garantiza el principio de la doble

instancia, en la medida que permite que existen dos pronunciamientos sobre el fondo
de la controversia, habida cuenta que inicialmente no ha habido un pronunciamiento
sobre el fondo al dictarse una sentencia inhibitoria.

Como es sabido, la sentencia inhibitoria, y en general las resoluciones inhibitorias o

decisiones judiciales inhibitorias son aquellas que, por diversas causas, ponen fin a
una etapa procesal sin decidir sobre el fondo el asunto que se le plantea al juez, es
decir, absteniéndose de adoptar una decisión de mérito, por lo que el conflicto de
intereses o la incertidumbre jurídica llevada a la justicia queda sin ser resuelto.

Cuando la decisión inhibitoria del primer juez es apelada por el agraviado, y el superior
encuentra que el rechazo al pronunciamiento de mérito estuvo errado, revoca o anula
el fallo apelado y le ordena al a quo que falle sobre el fondo de la causa sometida a su
decisión.

El Tribunal Constitucional ha dicho [EXP. N.° 01901-2010-PA/TCCUSCO FLORENTINO

CUSITITO NINANTAY]en reiteradas oportunidades que “El derecho al debido proceso se
encuentra expresamente reconocido en el artículo 139.3 de la Constitución, y está
integrado por un conjunto de garantías mínimas e indispensables que deben estar
presentes en todo proceso sea cual fuere su naturaleza, para que éste sea considerado
como debido o regular. Entre otros atributos garantistas se reconoce a la pluralidad
de instancia y el derecho a la defensa. Sobre el derecho a la pluralidad de la instancia el
Tribunal ha sostenido que éste tiene por objeto garantizar que todo justiciable “tenga
la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un

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 órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los
medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal” [Expediente N.°
03261-2005-AA/TC]. En efecto, la exigencia constitucional de establecerse funcional y
orgánicamente una doble instancia de resolución de conflictos jurisdiccionales está
directamente conectada con los alcances que el pronunciamiento emitido por la última
instancia legalmente establecida es capaz de adquirir la inmutabilidad de la cosa
juzgada.”

Del texto transcripto resulta incuestionable que el derecho a la pluralidad de instancia

significa que la controversia sometida y resuelta por un juez inferior puede ser
revisada por un juez superior, sin perjuicio de la delimitación de la competencia de
este último por razón de los agravios expresados por el apelante, o por ambas partes
si también ha apelado o se ha adherido la contraparte; resulta obvio que si en primera
instancia no ha habido una decisión de fondo, mal puede pronunciarse sobre el fondo
el superior, porque estaría actuando como instancia única, afectando el derecho a la
pluralidad de instancia y el derecho de defensa.

Es evidente que la garantía constitucional a la pluralidad de instancia no existiría

cuando el juez de la alzada se pronuncia directamente sobre el fondo al revocar o
anular una sentencia o. en general, dejar sin efecto, en todo o en parte, cualquier
resolución inhibitoria del juez inferior.

3.7 En nuestro sistema procesal, cuando el superior considere que el fallo inhibitorio no
está totalmente justificado, la causa debe ser devuelta al juez de primera instancia
para que este rectifique y se pronuncie sobre el fondo.

Por regla general, los fallos inhibitorios deben dictarse de manera excepcional, pues
para evitar que, luego de tramitado todo el proceso en primera instancia, finalmente
se dicte una sentencia inhibitoria que declare improcedente la demanda, hay dos
filtros previos que tienen los jueces de primera instancia a su alcance: el primero es el
del artículo 427 del CPC, que es el filtro de procedencia o de procedibilidad como le
llaman ahora, y que le permite al juez rechazar liminarmente la demanda cuando ésta
no cumpla con alguno de los requisitos que señala dicho dispositivo, en cuyo caso la
declara improcedente; el segundo, que se presenta más adelante en el proceso, lo
tiene en la estación de saneamiento procesal, que anteriormente se daba en la
audiencia de conciliación y que ahora, al haberse modificado el artículo 465 del CPC
se da cuando el juez expide resolución (auto) declarando la existencia de una relación
jurídica procesal válida o la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez
insubsanable de la relación, de manera que para llegar al extremo de dictar una

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sentencia inhibitoria el juez tiene que haber errado, tanto al calificar la demanda como
procedente cuando no lo era, como, posteriormente, al declarar la existencia de una
relación jurídica procesal válida; dos errores ya es mucho y, por eso, la sentencia
inhibitoria solo se puede dictar como último remedio jurídico (extremun remedium
iuris), es decir, cuando no queda alternativa legal alguna para salvar el proceso de su
aniquilación total, por lo que los fallos inhibitorios sólo son tolerables cuando estén
basados en la necesidad extrema e indiscutible de adoptar una decisión en ese
sentido.

En consecuencia, si la sentencia inhibitoria vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva, que es un derecho de orden constitucional consagrado en el art. 139, inc. 3,
de la Constitución Política, y receptado en el Art. I del Título Preliminar del Código
Procesal Civil, es indudable que se ha bloqueado ese derecho al demandante en el
caso llevado a juicio, por lo que el superior, si decide revocar o anular ese fallo por
considerarlo injustificado, debe devolver el expediente al a quo para que examine el
fondo de la controversia que no llegó a analizar inicialmente al advertir su
improcedencia al tiempo de dictar sentencia, pues resolver sobre el fondo la
controversia en segunda instancia en vez de devolver el caso al juez de origen,
equivaldría a convertir la causa en un asunto de única instancia, privando de esta
manera a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente
su defensa, por ausencia de instancia plural.

Por eso resulta altamente cuestionable el último párrafo del art 357 del C PC
colombiano, que he transcrito en el numeral 3.6 (al comienzo), porque dispone que
cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior
deberá éste “proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante”,
de manera tal que el apelante, que no puede ser otro que el propio demandante, va
a ver recortado su derecho de defensa en la medida que no se respeta el principio de
doble instancia, o garantía de pluralidad de instancia.

Hay mucho por decir sobre el tema del epígrafe, pero creo que la parte importante ha
sido tratada en este breve artículo, de modo que no queda sino darlo por concluido.

Lima, Julio de 2018

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