Actualidad 06/07/2018

Responsabilidad civil de las Entidades Bancarias y Financieras. Salidera

bancaria.
Se condena al banco demandado a resarcir los daños y perjuicios padecidos por la actora y sus
hijos a raíz del robo a mano armada padecido en la vía pública luego de que retirara una suma de
dinero importante de una de sus sucursales, toda vez que la desatención de la entidad bancaria al
cumplimiento de las medidas de seguridad mínimas reguladas expresamente y que debía proveer
en el ejercicio de su actividad, permiten encuadrar el proceder de su conducta desde la
perspectiva valorativa que fija el art. 512, Código Civil, y, en consecuencia, tener por configurada
su conducta culposa frente a la inobservancia del deber de seguridad que se encontraba
constreñida a brindar.

L., V. V. y otro vs. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s. Ordinario /// Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial Sala F, 08-05-2018; RC J 3637/18

Texto

En Buenos Aires a los ocho días del mes de mayo de dos mil dieciocho, reunidos los Señores Jueces
de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos "L., V. V. Y OTROS
CONTRA BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A. SOBRE ORDINARIO" EXPTE. N° COM
22806/2014; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente
orden: N° 16, N° 18 y N° 17.
Por los motivos que surgen de fs. 427 se solicitó la integración de esta Sala, y en virtud de lo
decidido en fs. 430, resultó sorteada a tal fin la Vocalía N° 13 correspondiente al doctor Ángel
Oscar Sala.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 352/366?
La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:
I. Antecedentes de la causa.
a. V. V. L. (en adelante, "L."), por derecho propio y en representación de sus hijos menores de
edad G. K. L. y A. K. L., inició demanda contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. por
incumplimiento contractual, reclamando u$s 101.000 y $160.000 con más los intereses y costas.
Explicó que el 5.5.10 se presentó en la sucursal de la demandada denominada "La Torre", situada
en Tte. Gral. Perón 430 de CABA, en compañía de sus hijos, con la finalidad de cancelar un
depósito a plazo fijo por u$s 180.000, extraer en efectivo u$s 100.000 e invertir nuevamente el
remanente en un nuevo contrato de depósito a plazo fijo.
De seguido, describió la modalidad de la operatoria en la entrega del dinero, la que calificó por
demás irregular. Así, refirió que fue atendida en las cajas ubicadas en el subsuelo, donde la
hicieron esperar un prolongado período de tiempo en el que luego de intercambiar los cajeros
pedidos de efectivo en moneda extranjera, algunos de ellos a viva voz, fue invitada a aguardar en
el hall, a la espera del dinero.
Agregó que luego de transcurrida una hora se aproximó la cajera que había salido de la línea de
cajas, junto con personal de seguridad, y le manifestó que al no lograr reunir el efectivo debían ir a
buscarlo en otro sector.
Luego de pasado otros 15 a 20 minutos y cuando había regresado la cajera, le fue informado que
contaban con u$s 70.000 y que el saldo de u$s 30.000 le podía ser entregado en su equivalente en
pesos. Explicó que, harta por la demora y exposición, decidió aceptar el ofrecimiento y terminar
con la operación.
Detalló que la cajera colocó los fajos en un sobre a la vista del público y se los entregó. Tras ello,
refirió que los guardó en la cartera que llevaba -de color verde- y se retiró del banco dirigiéndose
hacia su automóvil que se encontraba mal estacionado en la salida donde la aguardaba su madre.
Explicó que condujo el vehículo de regreso a su domicilio pero al llegar a las proximidades de la
intersección de las calles Crisólogo Larralde y Tres de Febrero de CABA, debió detener el vehículo
por motivo del tránsito.
En dicho instante, prosiguió relatando, se presentaron dos sujetos, uno por cada lado del rodado,
los cuales luego de romper la ventanilla del conductor mediante un disparo de arma de fuego le
exigieron la entrega de la cartera con el dinero. Dijo que pretendió hacer entrega de aquella que
era de su madre -color marrón- pero los delincuentes efectuaron un segundo disparo al interior
del vehículo y exigieron que entregara la suya de color verde, por lo que debió acceder sin más.
Luego de que los sujetos se marcharan en una motocicleta, se dirigió hasta la Comisaría N° 35
donde formuló la denuncia del robo.
Agregó que al día siguiente se presentó en la sucursal bancaria e informó lo sucedido, y refirió que
por sugerencia del personal de la entidad, presentó una nota en la que solicitó la cancelación del
depósito a plazo fijo y extracción de dinero para concluir una operación inmobiliaria.
Expresó que días después personal del banco le comunicó que había sido autorizada su petición
por lo que extrajo u$s 16.000 sin la necesidad de presentar su documento nacional de identidad,
pues este había quedado en el interior de la cartera sustraída. Señaló que tal autorización importó
el reconocimiento de la demandada de un obrar ilegítimo en el procedimiento seguido dentro del
banco el día del robo.
Añadió que se presentó como parte querellante en la causa penal que se inició, y que en la misma
el 21.5.13 se dispuso su archivo.
Endilgó responsabilidad a la entidad bancaria por la violación del deber de seguridad. Señaló que:
i) al carecer del dinero necesario, la cajera consultó a viva voz a los restantes cajeros sobre la
disponibilidad del mismo, ii) luego, ante la respuesta negativa, procedió a cerrar
momentáneamente su caja y dirigirse con personal de seguridad a otro sector de la entidad
mientras debió aguardar a un costado de la misma varios minutos, y iii) a su regreso con el dinero,
éste le fue entregado a la vista del público sin ofrecer un lugar reservado para ello.
Refirió que la demandada incumplió con lo dispuesto en la Comunicación A 3390 del BCRA que
establecía que la entidad bancaria debía contar con un lugar o recinto para operaciones
importantes con suficiente nivel de reserva, de modo de impedir la observación por terceras
personas.
Sostuvo también que aquélla desatendió el deber de preservar los registros fílmicos por un
periodo de 365 días y remitirlas a la justicia penal, tal como le fuera exigido en dicha sede y que
tampoco cumplió diligentemente la obligación de suministrar los datos del personal que prestó
funciones en la línea de cajas ese día.
Cuantificó su reclamo en: u$s 100.000 por daño emergente, u$s 1.000 por pérdida de reserva,
$5.000 mensuales por pérdida de valor locativo, $ 10.000 por daño psicológico y $ 50.000 por
daño moral, para cada uno de los actores.
Finalmente, ofreció prueba y fundó en derecho su postura.
b. En fs. 49/56 Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. (en adelante, "Galicia SA") contestó demanda.
Inicialmente reconoció la existencia de un depósito a plazo fijo por u$s 180.000, la presencia de la
actora en compañía de sus hijos el 5.5.10 en la sede situada en la calle Perón 430 de CABA, la
extracción de u$s 70.000 y una suma de pesos equivalente a u$s 30.000 y la constitución de un
nuevo plazo fijo con el remanente del dinero.
Tras ello explicó que en las cajas situadas en el subsuelo del edificio sólo operan los clientes que
retiran fondos para depositarlos en las cajas de seguridad adyacentes; y aclaró que la actora fue
atendida allí dado que se desconocía la operatoria que debía realizar. Precisó que el resto de los
clientes deben concurrir al edificio situado en frente, en la calle Perón 407.
Refirió también que la demora en la entrega del dinero obedeció a que la accionante no avisó con
la debida antelación que retiraría u$s 100.000. Señaló que es de público conocimiento que tales
operaciones deben ser informadas previamente y que es costumbre del banco avisar a sus clientes
para que no se presenten de improviso. Ello así, pues, por razones de seguridad no se cuenta con
dicha suma en la línea de cajas.
Negó que los cajeros hubieran intercambiado pedidos de dinero a "viva voz", en tanto que realizan
sus labores con la mayor de las discreciones; y dijo que se encuentran situados en un pequeño
ambiente a un metro y medio entre uno y otro. Aclaró que el dinero no fue entregado a la vista del
público, sino que se lo hizo en un sobre que impedía conocer su contenido.
Dijo además que las cajas están ubicadas en un sitio al que se arriba luego de transitar 20 metros
en el subsuelo del edificio.
Refirió que la actora pudo haber sido "marcada" por delincuentes al momento de dejar el vehículo
estacionado en la vía pública con su madre en su interior aguardándole alrededor de una hora y
media. Explicó que en el microcentro hay una gran cantidad de personas merodeando en busca de
víctimas.
Negó que en el momento del robo le hubieran exigido la entrega de la cartera color verde; y
expuso que, en todo caso, cualquier ladrón que pudiera haber estado en la calle la habría visto
salir del banco ofuscada con dicha cartera en la mano, lo que explicaría eventualmente que le
requiriera su entrega.
Desconoció también que la autorización para cancelar anticipadamente el plazo fijo sin contar con
el certificado correspondiente y su documento nacional de identidad luego del robo, implicaría un
reconocimiento de su responsabilidad. Explicó que la operatoria bancaria podía llevarse a cabo sin
más con los registros internos.
Sostuvo que la actora fue negligente al dejar estacionado su vehículo en una zona céntrica
bancaria, pues ello llama la atención a eventuales delincuentes.
Refirió que, interpretar que todo robo luego de una extracción bancaria es responsabilidad de la
entidad, importa tanto como endilgar una responsabilidad objetiva.
De otro lado, explicó que el error al remitir las filmaciones el día del hecho obedeció a la
imprecisión del pedido formulado en sede penal. Ello porque la Fiscalía requirió las de la calle
Perón al 400, siendo que allí se sitúa tanto la Casa Matriz como el edificio denominado "La Torre".
Sostuvo que esto tuvo su causa en la información que suministrara la propia actora al formular su
denuncia. Es así -prosiguió- que se enviaron las filmaciones del primer edificio, por ser el lugar
donde se atiende al público en general, y siendo que el restante sólo tiene tres cajas de atención
para los clientes que operan con las cajas de seguridad.
A todo evento, destacó que la ausencia de registros fílmicos no importa un nexo de causalidad
entre el obrar antijurídico endilgado a su parte y los daños invocados.
En torno a la disposición de los empleados de seguridad explicó que los relevos son efectuados sin
guardar un registro pormenorizado de los mismos y negó que existiera desorganización en la
disposición del personal.
Finalmente, ofreció prueba y fundó en derecho su defensa.
II. La sentencia de primera instancia.
Mediante el pronunciamiento obrante en fs. 352/366 el a quo rechazó la demanda, e impuso las
costas a la actora.
Para así decidir inicialmente refirió, en virtud de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial
de la Nación (Ley 26994), que la cuestión debía ser resuelta a la luz del derecho vigente al tiempo
en que se sucedieron los hechos.
Tras ello, halló incontrovertido que L. resultó titular de un plazo fijo por u$s 180.000, efectuó una
extracción parcial de fondos el 5.5.10 en la sucursal situada en la calle Perón 430 de CABA
perteneciente a la demandada y posteriormente fue objeto de un robo.
De seguido, analizó la prueba pericial en ingeniería y concluyó que Galicia SA dio cumplimiento
con las medidas de seguridad exigida por la Comunicación "A" 3390 denominada "Medidas
Mínimas de Seguridad en Entidades Financieras".
Razonó además que dicha conclusión no puede ser desvirtuada por las declaraciones de los
testigos, atento el carácter técnico y profesional del dictamen del perito.
Ponderó también que de la lectura de la causa penal no podía extraerse conclusiones en sustento
de la postura asumida por la actora.
Añadió que el sólo incumplimiento en la remisión de los videos por parte de la demandada resultó
insuficiente para imputar responsabilidad al banco. Destacó que la causa penal fue archivada por
no haberse colectado elementos que incriminasen a persona alguna.
Consideró ausente entonces el factor de atribución de la responsabilidad, y enfatizó que el robo
ocurrió a una considerable distancia de la sede de la demandada.
III. El recurso.
Contra dicho pronunciamiento apeló la parte actora en fs. 369 y la Defensora Pública de Menores
e Incapaces en fs. 375. Sus recursos fueron concedidos libremente en fs. 370 y 376,
respectivamente.
Los agravios de la actora obran en fs. 387/399 y recibieron respuesta en fs. 401/403.
La Representante del Ministerio Público Pupilar ante esta Cámara fundó su recurso en fs. 405/408
y fue contestado en fs. 414/415.
A fs. 425 se llamaron autos para dictar sentencia y en fs. 426 se practicó el sorteo previsto en el
Cpr. 268.
IV. Los agravios.
Las quejas de las recurrentes transitan por los siguientes carriles: i) las pruebas fueron valoradas
parcialmente, ii) el perito sólo puede dar cuenta de la existencia de medidas de seguridad, pero no
sobre su real utilización, iii) fue demostrado que no se usó el recinto reservado para la entrega del
dinero, iv) la demandada infringió el deber de seguridad, v) incumplió la obligación de preservar y
remitir las grabaciones el día del robo, y vi) fue imprecisa en el suministro de información en sede
penal.
V. La solución.
a. Aclaro, liminarmente, que el análisis de los agravios esbozados por las quejosas no seguirá
necesariamente el método expositivo por ellas adoptado; y que no atenderé todos los planteos
recursivos sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa
(conf. CSJN, "Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica", del 13.11.1986; íd,:
"Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas", del 12.2.87; íd.,: "Pons, María y otro" del
6.10. 87; íd.,: "Stancato, Carmelo", del 15.9.89; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279;
233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).
b. No se encuentra controvertido en autos que: i) L. resultó titular de un depósito a plazo fijo por
u$s 180.000, ii) el día 5.5.10 concurrió a la sede situada en la calle Perón 430 de CABA solicitando
la entrega de u$s 100.000 y renovando el saldo en un nuevo contrato de depósito, y iii) en la
misma fecha dicha suma le fue robada en la vía pública.
c.1. Sentado lo anterior, recuerdo que cuestionaron la parte actora y la Defensora Pública de
Menores e Incapaces que el a quo concluyera que, a la luz de lo dictaminado por el perito
ingeniero, Galicia SA cumplió con las medidas que en materia de seguridad le era exigible adoptar
de conformidad con lo establecido en la Comunicación "A" 3390 emanada del BANCO CENTRAL DE
LA REPÚBLICA ARGENTINA y que dicha conclusión no puede ser desvirtuada por las declaraciones
de los testigos, atento el carácter técnico y profesional del dictamen del perito.
Dijeron en sus agravios que aun cuando el perito pudiera expedirse sobre la existencia de los
elementos de seguridad exigidos por la normativa, no podía aseverar que el día del robo la
demandada hubiera utilizado los recintos reservados y entregado el dinero ocultándolo de la vista
del público; y que el informe no podía aseverar si los sistemas de cámara de video funcionaban y
grabaron la operación de la actora, y si cumplió Galicia SA con el deber de preservar las imágenes y
luego remitirlas a la justicia penal.
Agregaron que el incumplimiento del deber de utilizar los recintos existentes para operaciones
importantes fue acreditado por medio de la declaración de los propios empleados de la entidad
bancaria.
c.2. Anticipo que propiciaré la revocación del veredicto de grado. Para así decidir, primeramente
he de referirme a la extensión de las obligaciones de Galicia SA, a los fines de decidir si en el caso
existió o no un obrar antijurídico, como primer elemento de la responsabilidad civil.
Veamos. Sabido es que dentro de los contratos que los clientes pueden entablar con las entidades
bancarias está el del depósito a plazo fijo, en el cual transfieren al banco dinero y éste se obliga a
devolverlo en el tiempo convenido (conf. Villegas, Carlos Alberto; "Compendio jurídico, Técnico y
Práctico de la actividad bancaria", t° I, pág. 476, ed. Depalma, Buenos Aires, 1989).
Sin embargo, no cabe pensar que, en el caso, Galicia SA solo estaba constreñido a prestar simple y
exclusivamente un servicio de depósito a plazo fijo. Por el contrario, la extensión y contenido de
sus prestaciones debe fijarse sobre la base fáctica del servicio principal prestado y los riesgos
propios de la actividad desarrollada.
Es en este sentido, y tal como expresé al emitir mi voto el 8.8.13 en esta Sala en los autos "De Luca
Sandra Elena c/ HSBC Bank Argentina S.A. y otro s/ ordinario", que existen deberes colaterales con
fundamento en la buena fe, como el deber de seguridad, que integran la relación contractual
(conf. arg. art. 1198 del CCiv.).
Expresé allí que desde esta perspectiva conceptual, nadie puede desconocer que resulta propio de
la actividad bancaria y hace a su esencia, la custodia de valores para sustraerlos del riesgo del robo
y/o hurto que importa la guarda propia o el traslado de capitales.
También, que no resulta extraño a tal objetivo la adopción de medidas conducentes a fin de evitar
la comisión de ilícitos y la disminución de la posibilidad de su ocurrencia.
Agregué que a la misma solución se arriba respecto del contenido prestacional al que las entidades
financieras se encuentran obligadas, si se estudia la relación jurídica mantenida por las partes
desde los principios contenidos en el art. 42 de la CN y en la Ley 24240, por aplicación del principio
"iura novit curia".
Observé que a partir de la reforma de 1994 en el art. 42 de la Constitución Nacional se reconoció a
los usuarios de bienes y servicios ciertos derechos en relación al consumo, a saber: a la protección
de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad
de elección, entre otros. Esta incorporación en aquella norma constitucional denota la
trascendencia que han querido otorgar los constituyentes a tales derechos; y es desde esa
perspectiva normativa que también deben analizarse sus consecuencias.
Referí que paralelamente, la ley de defensa del consumidor (Ley 24240) consagra una norma
específica que tiene como fin la protección de la salud e integridad física de los consumidores y/o
usuarios. En efecto, el art. 5 dispone lo siguiente: "Protección al Consumidor. Las cosas y servicios
deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o
normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores
o usuarios.".
Se trata, como ha sido dicho, de la introducción legislativa expresa del deber de seguridad
(Vázquez Ferreira, Roberto, "La obligación de seguridad", L. L., Suplemento especial, "Obligación
de Seguridad", p. 3 y ss, Bs.As., 2005; Gregorini Clusellas, Eduardo, "La obligación de seguridad en
la relación de consumo y su base constitucional", L. L. LTGR on line").
En este sentido -continué- el contenido de la obligación de seguridad en el marco de las relaciones
de consumo, supone a manera de principio incorporar al mercado productos y servicios seguros
conforme a las exigencias normativas y a las expectativas legítimas del consumidor (conf.,
Hernández, Carlos, "Las exigencias de seguridad en las relación de consumo", L. L., Suplemento
especial, "Obligación de Seguridad", p. 21 y ss, Bs.As., 2005).
Analizada así la relación jurídica sometida a juzgamiento desde la perspectiva del deber de
seguridad, sea que se lo considere incorporado al vínculo por fuente constitucional (conf. arg. art.
42 de la CN) o legal (art. 5 LDC y art. 1198 del CCiv), evidente resulta que pesaba sobre Galicia SA
la obligación de adoptar aquellas medidas de prevención que fueran adecuadas a los concretos
riesgos existentes en orden a la actividad profesional realizada (conf. C.S.J.N., voto del Dr.
Lorenzetti, considerando 6to., "Ferreyra, Víctor D. y otro c. V.I.C.O.V. S.A.", del 21.03.06).
c.3. Plasmadas entonces las premisas básicas necesarias para resolver los agravios, corresponderá
ahora delimitar cuál es el contenido exacto de las prestaciones a las que Galicia SA se obligó en el
contexto del servicio ofrecido.
Como quedó dicho, uno de los principales servicios prestados por las entidades financieras es la
custodia de valores, para sustraerlos del riesgo del robo y/o hurto que importa la guarda propia o
su traslado. En efecto, usuarios y clientes deciden, en el primer supuesto, dejar en depósito sus
valores y reubicar su custodia en el banco, y, en el segundo, realizar pagos a terceros mediante
depósitos y/o transferencias bancarias.
A esta altura del pronunciamiento resulta una obviedad destacar que, a los fines de cumplir
correctamente con sus obligaciones, deben los bancos adoptar medidas de seguridad dentro de
sus sucursales para prevenir, evitar y/o paliar los robos y/o hurtos; y, en caso de que sucedan,
disminuir al mínimo sus consecuencias dañosas.
c.4. Tras un pormenorizado y detenido análisis de las probanzas producidas en el caso, encuentro
evidente que la defendida desatendió la exigencia de prestar adecuadamente el servicio de
seguridad dentro de sus instalaciones.
Para así decidir primeramente he de referir que la Comunicación "A" 3390 emanada del Banco
Central de la República Argentina relativa a las medidas mínimas de seguridad que debían adoptar
los bancos en cada una de sus casas ubicadas en el país -vigente al momento en que se sucedieron
los hechos- establece en su apartado 2.7 la necesidad de contar con un "Lugar o recinto para
operaciones importantes, con suficiente nivel de reserva como para que no permita la observación
por terceros" (v. fs. 138).
Si bien la existencia de dicho recinto en la sucursal de la demandada fue corroborada por el perito
ingeniero en su dictamen, lo que en principio conllevaría al cumplimiento -cuanto menos, de
modo formal- de la normativa que regula su actividad, ello no resulta por sí solo suficiente a
efectos de cubrir mínimas exigencias en materia de seguridad.
En efecto. Tal como refiriera el a quo, en el caso el perito ingeniero constató que "Efectivamente
existía, y existe, un recinto reservado para realizar operaciones de carácter privado. Este recinto se
utilizaba y utiliza, de acuerdo a lo informado, para la realización de operaciones comerciales y
entrega reservada de sumas de dinero de cierta magnitud" (ver respuesta 4° al cuestionario de la
parte actora, en fs. 196).
Sin embargo, asiste razón a la actora y la Defensora Pública de Menores e Incapaces en sus quejas
en punto a que, de acuerdo a lo manifestado por los dependientes de Galicia SA, en la operatoria
en cuestión no se utilizó dicho recinto. Así, en lugar de usarse el ámbito reservado con el que
contaba la entidad bancaria, la operación fue realizada en la línea de cajas.
Así surge de la declaración que prestó Mariana Denise Funes en fs. 187, quien se desempeñó
como cajera y atendió el 5.5.10 a L. (v. rta. cuarta). Véase que al ser cuestionada sobre dónde se
entregó el dinero, expresó que "no lo recuerdo pero se que por procedimientos del banco se tiene
que hacer los pagos delante de la cámara en el sector de cajas en el mostrador para que conste
que uno le pago a la persona" ("sic.", v. rta. sexta).
Resulta también relevante el testimonio brindado por Rolando Nibaldo Villanueva Jara en fs. 188,
quien al ser interrogado sobre si la sucursal contaba al 5.5.10 con lugares o recintos para
operaciones importantes, con suficiente nivel de reserva para impedir la observación por terceros,
respondió que "si, el sector poseía la salas de escrituración donde se podían realizar operaciones
fuera de la vista del todos, salvo que necesitara pasar el dinero por caja y de esa manera tendría
que presentarse en ventanilla por medidas de seguridad, para los plazo fijos no se podía realizar la
operatoria en estas salas dado que es una operación netamente de cajas. Los plazos fijos se debían
abonar en ventanilla para que queden filmada la entrega del dinero" ("sic.", v. rta. décima).
A los relatos anteriores agregó el de Susana Lucrecia Magaldi en fs. 189, responsable del servicio al
cliente, quien explicó que "Las salas se utilizaban para escrituras, operaciones con el banco,
prestamos que otorgaba el banco y operaciones relacionadas con los clientes de cajas de
seguridad porque ese sector era exclusivo para clientes de cajas de seguridad, clientes
corporativos, no se utilizaba operaciones de plazo fijo, que yo recuerde" ("sic"., v. rta. décima).
Lo anterior permite corroborar sin hesitación que la defendida cumplió formalmente con la
obligación de contar con un recinto para operaciones importantes con suficiente nivel de reserva
como para que no se permitiese la observación por terceros; no obstante, en su operatoria
habitual, utilizaba dicho lugar para hacer transacciones vinculadas con clientes que operaban en
las cajas de seguridad, corporativos, celebración de escrituras, etc., mas no para hacer entrega de
sumas de dinero que alcanzaban, como en el caso, u$s 100.000.
Ello sin perjuicio de destacar -y este dato no es menor- que no resultó un hecho controvertido que
la operatoria efectuada el 5.5.10 por la actora fue realizada por la línea de cajas, aun cuando el
banco contaba con lugares reservados que debieron ser, a no dudarlo, utilizados en el caso
ventilado aquí.
c.5. En otro orden, advierto que si bien la actora hizo hincapié en el incumplimiento de la contraria
al deber de emplear el recinto reservado para las operaciones de envergadura, a la luz de lo
expresamente establecido en el apartado 2.7 de la Comunicación "A" del BCRA (v. fs. 26 vta.), lo
cierto es que en la contestación de demanda Galicia SA ninguna defensa ensayó sobre el punto.
Obsérvese que allí sólo se limitó a expresar que: i) la actora no podía operar en las cajas situadas
en el subsuelo del edificio de la calle Perón 407 de CABA, ii) la demora en la entrega del dinero era
imputable a la contraria por no avisar con antelación que efectuaría el retiro, iii) la operatoria no
fue realizada a la vista del público por estar situadas las cajas en un subsuelo, y iv) los delincuentes
pudieron haberla "marcado" a la salida de la sucursal o por haber dejado su vehículo mal
estacionado por un prolongado tiempo.
Dable es advertir entonces que la defendida desatendió la carga que le pesaba de negar el
endilgado incumplimiento del deber de utilizar el recinto planteado por L. al demandar, y
proporcionar su versión de los motivos por los cuales dicha inobservancia a la reglamentación
emanada del órgano Superintendencial no acarraría consecuencias jurídicas en su contra.
Es que la correcta interpretación del Cpr. 356, lleva a concluir en lo que hace a la forma de
contestación de la acción, que debe contener necesariamente la posición de la parte respecto a
cada una de las afirmaciones de su adversaria. Por tanto, incumbía al accionado la carga de
expedirse en forma explícita, clara y circunstanciada acerca de cada uno de los hechos contenidos
en la demanda.
No obstante, y tal como fuera referido, ninguna consideración formuló Galicia SA en punto a la
obligatoriedad de utilizar un lugar o recinto adecuado por la envergadura de la operación que se
llevara adelante en su sede.
Sólo abordó la cuestión lacónicamente al contestar los agravios de la actora, donde expresó que
"como manifiesta el experto el recinto reservado se utilizaba para la realización de operaciones
comerciales y entrega de sumas de dinero de cierta magnitud, el caso de autos es el pago de un
simple plazo fijo que se realizaba en la línea de cajas justamente por cuestiones de estricta
seguridad para poder ser filmada la totalidad de la operación" (v. fs. 401).
No ignoro que el apartado 2.7 de la Comunicación "A" 3390 prevé como requisito para la
utilización de aquel recinto especial, que se trate de "operaciones importantes" y que la ausencia
de una determinación precisa en la norma sobre el monto de la transacción, deja librada su
consideración a la discrecionalidad de la entidad bancaria.
Sin embargo, es clara la reglamentación en cuanto a que su finalidad es dotar de mayores medidas
de seguridad a la operatoria bancaria. En este sentido es que se aprecia que una suma equivalente
a u$s 100.000 puede considerarse de una magnitud tal que la ausencia de privacidad el momento
de su entrega expone al cliente a un eventual siniestro. Es ello lo que impone a la entidad bancaria
la necesidad de activar los mecanismos preventivos para minimizar los riesgos existentes.
Corrobora dicha conclusión la exigencia señalada por el banco para hacerse del dinero y el propio
mecanismo interno adoptado.
En efecto. Al contestar demanda Galicia SA explicó que "En cuanto a la espera que dice haber
tenido que hacer la actora para que le pagaran, se debió pura y exclusivamente a que no avisó con
el debido tiempo que retiraría la suma de Cien mil dólares, suma que obviamente, por razones de
seguridad, no están en las tres cajas que atienden al público en el edificio de Perón 430, sino en el
Tesoro del Banco. Este es un tema público y notorio, siendo costumbre del Banco avisar a sus
clientes para que no se presenten de improviso a solicitar la entrega de gruesas sumas de divisas,
para evitar las esperas correspondientes" (v. fs. 50, el resaltado me pertenece).
La magnitud de la operación aparece, de ese modo, reconocida por la propia defendida.
Por su lado, sus empleados fueron contestes sobre dicha exigencia.
Así, María Denise Funes expresó que "en el caso que el cliente quiera hacer un retiro importante,
tienen que avisar con antelación para disponer de los fondos, en caso de que no haya avisado, y
que el cajero no los tenga en ese momento le consulta al tesorero si hay posibilidad de obtener los
fondos, y cuanto va a tardar y es el tesorero el que los va a buscar al tesoro en caso de ser
necesario" ("sic.", v. rta. decimocuarta, a fs. 187, el resaltado me pertenece).
Villanueva Jara dijo que "puedo asegurar que no se disponía de grandes sumas en las cajas por lo
tanto se pedía a los clientes que avisaran con anterioridad para tener el dinero disponible" (v. rta.
noventa, fs. 188, el resaltado me pertenece).
Finalmente, Susana Lucrecia Magaldi, señaló que "si el cliente les avisaba previamente para poder
disponer de los fondos en el tesoro, y venía en el horario que habían arreglado, esperaba un rato,
media hora y sino le avisaba el cajero al tesorero que necesitaba dicha suma y este concurría al
tesoro en la torre" (v. rta. novena, fs. 189).
Esta "reglamentación interna" del banco permite ver que cuando un cliente pretendía retirar una
suma importante debía advertir con suficiente antelación el día y hora en que lo haría, por
carecerse en la línea de caja de tales importes, al considerarlos "importantes". Además, en caso
que no contarse con los mismos, debían ser extraídos del tesoro de la sucursal, lo que implicaba
además una demora de entre veinte minutos y una hora (v. sobre el punto la declaración de los
testigos Funes, Villanueva Jara y Magaldi, en fs. 213, 215 y 217 de la causa penal "L. V. V. s/ robo
con armas" N° CCC 16643/2010, que en este acto tengo a la vista).
Ello permite inferir que la operación que realizó la actora tenía para Galicia SA, insisto, una
envergadura considerable, a punto tal que imponía un proceso interno distinto del habitual para
hacerse del dinero.
Esto es, el banco argumentó que le exigía a los clientes que informasen previamente el día y hora
en que extraerían el dinero para tenerlo preparado, y en caso que ello no se efectuara, debían los
empleados acudir a buscarlo a otro sitio de la entidad.
Sin embargo, la conducta seguida por el banco se presenta contraria a sus propios actos, desde
que al momento de concretar la entrega, tales montos no son considerados de magnitud
suficiente como para ser efectivizados en un lugar con suficiente reserva, como lo exige el
apartado 2.7 de la Comunicación "A" 3390.
Y, vuelvo a referir, fue reprochado por la defendida que la actora no avisó con antelación
suficiente que efectuaría el retiro de tamaña suma de dinero (v. fs. 50). A todo evento, he de
señalar que en el caso no fue demostrado por Galicia SA que hubiera, tan siquiera, comunicado
aquella normativa interna a L..
Es así que el ensayo argumental desplegado por la defendida en la contestación a los agravios de
la actora donde refirió que "el caso de autos es el pago de un simple plazo fijo que se realizaba en
la línea de caja" (v. fs. 401), se presenta ambivalente, y por lo antes dicho, desestimable.
Ello pues, en la operatoria habitual asumía una conducta interna en resguardo de su propia
seguridad, al imponer mecanismos que evitaban tener considerables sumas de dinero disponibles
en la línea de caja, a menos que tuviera la certeza del día y hora en que serían entregadas. Esto
permite inferir que tenía por finalidad desalentar un eventual episodio de robo en la institución, o
cuanto menos, minimizar las consecuencias disvaliosas.
No obstante, al momento de efectuarse la extracción, y por tanto trasladarse el riesgo a la clienta,
no adoptaba las medidas de prevención, seguridad y reserva mínimas exigidas en la normativa que
regula la materia para resguardarla en oportunidad de retirarse transportando los valores.
Sobre el punto se torna oportuno recordar la regla establecida en el art. 902 del Código Civil que
establece que, cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.
Tal norma se encuentra referida a un mayor grado de imputación de las consecuencias en virtud
de los conocimientos especiales que pueden atribuirse al agente, con lo cual pone un ingrediente
subjetivo para analizar el presupuesto de la causalidad (conf. Bueres, Albeto J.- Highton Elena I.,
"Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", tomo 2B, pág. 432,
ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2008, con cita al pie, Cifuentes, en "Código Civil y leyes
complementarias. Comentado, anotado y concordado", A. C. Bellucio (dir.) - E. A. Zannoni (coord),
1982, t 4, p. 65).
c.6. Dado que propondré, como anticipé, la revocación de la sentencia apelada, por el principio de
adhesión implícita de la apelación cobran virtualidad todas las defensas planteadas al contestar
demanda y aquellos argumentos expuestos por la defendida al tiempo de responder la expresión
de agravios (conf. arg. Hitters, Juan C. "Técnica de los recurso ordinario", ed. Librería Editora
Platense, La Plata, 1988, p. 419). En líneas siguientes me someteré a su estudio.
En primer orden, he de señalar que el argumento según el cual no podía el banco utilizar los
recintos reservados debido a la necesidad de filmar la entrega de dinero, como medida de
seguridad, resulta desestimable.
Sobre el punto he de referir que las consecuencias derivadas de la inexistencia de una cámara que
registrase dicho acto en el recinto reservado, mal podría ser soportada por la actora en su carácter
de cliente de la entidad.
Antes bien, es la propia demandada quien debe velar por el debido cumplimiento de las exigencias
que regulan la materia, esto es, filmar la entrega del dinero en el recinto especial.
No cabe soslayar que el perito ingeniero, al expedirse en punto al grado de exposición al público
de las cajas a la fecha del siniestro, dictaminó que "Anteriormente a lo dispuesto en materia de
colocación de mamparas de seguridad, que asegura la no inmisión visual por terceros de las
operaciones que los clientes realizan en área de cajas, no existía tal precaución, de manera que las
operaciones bancarias quedaban expuestas a la observación del resto de los clientes en la fila de
espera para su atención, que se formaba de acuerdo al orden de llegada previo a la atención en
cajas. Podía darse que personas que estuvieran en situación de espera, permanecieran en las
inmediaciones del área de cajas, sin formar la fila correspondiente y con posibilidades de
observación de los movimientos que tuvieren lugar en aquellas cajas" (v. rta. 3° al cuestionario de
la actora, fs. 195).
Por último he de puntualizar que la información que suministrara Galicia SA al perito ingeniero en
la oportunidad de inspeccionar la entidad bancaria se contrapone absolutamente a las
declaraciones que efectuaran sus propios dependientes.
En efecto. Tal como ya hubiera referido, el experto señaló que "Este recinto se utilizaba y utiliza,
de acuerdo a lo informado, para la... entrega reservada de sumas de dinero de cierta magnitud" (v.
respuesta 4° al cuestionario de la parte actora, en fs. 196).
No obstante, sus propios empleados refirieron que las salas se utilizaban para escrituras,
operaciones con el banco, préstamos que otorgaba el banco y operaciones relacionadas con los
clientes de cajas de seguridad y clientes corporativos (vgr. declaración de Susana Lucrecia Magaldi
en fs. 189).
c.7. Tampoco resulta un argumento refractario del incumplimiento al deber de seguridad la
circunstancia que, en palabras de la defendida, la actora hubiera operado en un sector en el cual
no estaba autorizada, por tratarse de cajas destinada a clientes de: cajas de seguridad, que operan
en las salas reservadas, empleados del banco, etc. (v. fs. 50 y 414).
Ello pues el ensayo defensivo se contrapone claramente con el propio obrar del banco a poco que
se razona que no le fue vedado el ingreso por parte del personal de seguridad del edificio de la
calle Perón 430, denominado "La Torre", así como tampoco el acceso a las cajas situadas en el
subsuelo del mismo y además fue atendida sin ningún tipo de reparo por el personal situado en la
línea cajas.
c.8. Ahora bien.
Galicia S.A. no solo incumplió, claramente, con su deber de seguridad, sino también con la
exigencia referente a la guarda del registro de imágenes establecida en el apartado 2.10.2.4 pto. b
de la Comunicación "A" 3390.
Dicha norma establece que "En caso del eventual registro de un siniestro, el soporte con esa
información, deberá desafectarse de la grabación continua y resguardarse por separado por un
período de 365 días, como mínimo, en condiciones de entregar una copia a la Justicia cuando sea
requerido".
En tal sentido, observo que en el trámite de la causa "L. V. V. s/ robo con armas", N° CCC
16643/2010, fue requerido a Galicia SA el mismo día del robo "copia de los registros fílmicos del
día 05-05-10 entre las horas 10:30 y 12:30 correspondiente a la sucursal sita en la calle Pte. Perón
al 400 particularmente el hall de ingreso y los sectores donde acorde la cifra retirada (CIEN MIL
DOLARES) habría concurrido la damnificada" (v. fs. 11).
Sin embargo, al evacuar dicho requerimiento, las imágenes enviadas por el banco no se
correspondieron con los registros de la sucursal en la que operó la actora situada en la calle Perón
430, denominada "La Torre"; véase que, en efecto, se remitieron imágenes de la sucursal situada a
pocos metros, en la calle Perón 407, denominada "Casa Matriz".
De acuerdo con las explicaciones brindadas por Alfredo Mario Sepeich, segundo jefe del
departamento de seguridad de la demandada, y Jorge Horacio Mazzoni, auxiliar administrativo de
la misma área, las grabaciones solicitadas "fueron borradas, debido al paso del tiempo y a una
mala interpretación en la recepción, atento a que la nota dice calle "Pte. Perón al 400", ante ello
se supuso se trataba de la sucursal casa matriz, luego de haber enviado erróneamente videos que
nada tenían que ver con la operación" ("sic"., v. fs. 118 y 120 de la causa penal).
Si bien se advierte que el pedido de guarda de los videos no fue preciso en punto a cuál de ambas
sucursales se refería -dado que aludió genéricamente a la sucursal sita en la calle Pte. Perón al
400-, resulta evidente que, ante la eventual incertidumbre, un obrar diligente de parte de una
entidad que vela celosamente por la seguridad exigía, cuanto menos, la remisión de las
filmaciones de una y otra sucursal (se encontraban una frente de la otra), o, en su caso, el
resguardo de ambas y la previa consulta sobre la exacta ubicación de la sucursal aludida.
Pero hay más.
A todo evento, el Fiscal actuante en la investigación hizo constar que en la comunicación en la cual
se cursó el pedido el mismo día del hecho se asentó el nombre completo y DNI de la clienta, V. V.
L. (v. fs. 118 y 120 de la causa penal). Ello permitía a Galicia SA, en caso de que existiera algún tipo
de duda, compulsar los registros internos para lograr esclarecer la ubicación de la caja en la que
había operado la clienta y, en consecuencia, determinar certeramente la sucursal respecto de la
cual debían resguardarse los videos.
Y eso no es todo.
No se explica tampoco por qué razón en los registros internos de la entidad se asentó que la caja
que operó L. se encuentra en la "Casa Matriz", situada en Perón 407, cuando en los hechos dicha
caja y la transacción fue realizada en la sucursal denominada "La Torre" emplazada en Perón 430
(v. respuesta a pt. 4° y 7° de pericial contable, fs. 234/236). Tal imprecisión, bien se ve, sólo pudo
ser imputable a la demandada, dado que en definitiva es ella quien registra en su sistema interno
la ubicación de cada una de las cajas de atención al público.
Agrego, adicionalmente, que la testigo Susana Lucrecia Magaldi, empleada del banco, reconoció
haber tomado conocimiento directo del hecho por la declaración de la propia actora (v. rta.
décimo tercera, fs. 189 vta). También la pericial contable dio cuenta de la presentación de una
nota el 10.5.10, esto es, dentro de los 5 días de ocurrido el robo, donde L. informaba el hecho
delictivo y adjuntaba copia de la denuncia policial (v. rta. 6° del informe pericial contable, fs. 235
vta.). Ello importaba, claramente, que a partir de dicho instante, la entidad debía necesariamente
activar los mecanismos de preservación de los registros fílmicos por un período mínimo de 365
días.
La inobservancia de las obligaciones legales de la demandada en el deber de aportar pruebas al
proceso que dieran cuenta del modo en que fue llevada adelante la operatoria dentro del recinto
bancario, vino entonces a conspirar contra su propio argumento defensivo que se sustentó en que
su proceder resultó ajustado a derecho. Todo ello permite valorar su conducta en forma negativa
(Cpr. 163.5).
d. Relación de causalidad.
Recuerdo que Galicia SA, al contestar demanda, postuló la inexistencia de nexo causal entre el
obrar antijurídico endilgado a su parte y los daños invocados.
En este sentido, si bien reconoció el hecho del robo (v. fs. 51), negó la descripción de la secuencia
que relatara la actora; en particular, negó que ante la presencia de los delincuentes les hubiera
ofrecido la cartera de su madre, y frente a esto, le exigieran la suya donde se encontraban
guardadas las sumas extraídas (v. fs. 53).
A los fines de decidir el punto y determinar si existe adecuada relación de causalidad entre su
obrar y el hecho delictivo y, en consecuencia, si le resultan atribuirles los daños aquí reclamados,
liminarmente he de referir, como lo hiciera al comienzo de mi voto, la extensión de las
obligaciones propias de la entidad bancaria.
Ello pues solo con dicha precisión podrá decidirse qué consecuencias se encuentran en relación de
causalidad adecuada con la conducta debida (conf. arg. art. 901 a 906 del CCiv.).
Como fuera referido, la obligación de Galicia SA no se limita a prestar simplemente un servicio de
depósito de valores a plazo; antes bien, se encuentra implícito el deber de seguridad propio de
toda actividad riesgosa, y en particular, el acatamiento de la normativa que en materia de
seguridad regula su funcionamiento (Comunicación "A", 3390 del BCRA).
En este sentido, era obligación de Galicia SA disponer y hacer uso de un lugar o recinto para
operaciones importantes con suficiente nivel de reserva como para que no se permitiese la
observación por terceros (apartado 2.7).
He juzgado en el caso que el servicio que prestara a la accionante desatendió el deber de reserva y
preservación de seguridad dentro de la entidad al entregar una considerable suma en la línea de
cajas y no en el lugar asignado específicamente para ello.
Y este grosero incumplimiento -como se verá- se encuentra en relación de causalidad adecuada
con el daño objeto de reparación.
En efecto. El modo en que se desarrolló el hecho del robo resulta elocuente para concluir que los
delincuentes contaban con información precisa sobre el lugar en el que había sido guardada la
suma entregada a L. en la línea de cajas.
Para así razonar he de reparar en la declaración que prestó en sede penal María Guillermina A.,
madre de la actora, quien la acompañó el día de la extracción y estaba presente al momento de
ocurrir el hecho delictivo.
Este testigo explicó que luego de retirarse del banco junto con la actora a bordo de su vehículo
"tomaron la autopista Arturo Illia hacia el barrio de Nuñez y cuando estaban sobre la calle
Crisologo Larralde, antes de cruzar la calle Grecia, fueron interceptados; primero por un hombre
que choco con la moto la parte delantera del auto y luego golpeó violentamente la ventanilla del
acompañante con un casco intentando romperla. Al mismo momento, del lado del conductor un
hombre disparó un arma de fuego rompiendo el vidrio del lado del conductor. Ante ello las
víctimas quedaron paralizadas por el temor, a lo que sus atacantes le volvieron a exigir la entrega
del dinero, así fue que la declarante intentó darle su cartera color marrón a lo que el hombre
armado, le disparó cerca de las piernas, mientras la insultaba y decía, que entregue la otra cartera
-color verde- por que sino le mataría un chico, mientras apuntó a G.. Luego de ese episodio los
hombres se montaron a la moto y se dieron a la fuga velozmente" ("sic"., v. fs. 129 de causa "L. V.
V. s/ robo con armas" N° CCC 16643/2010).
De lo supra referido puede advertirse que el relato formulado por la accionante en su demanda (v.
fs. 25) y en la denuncia policial formulada el mismo día del robo (v. fs. 1 de causa penal) fue
corroborado por medio de la declaración testimonial de la testigo presencial del hecho.
Y si bien no soslayo que la deponente resulta ser una testigo excluida en los términos del Cpr. 427,
lo cierto es que su declaración fue formulada en el cauce del trámite de un proceso penal, donde
ningún reparo se formuló al respecto.
Véase que, en el marco normativo de dicho proceso, el art. 242 del Código Procesal Penal de la
Nación sólo prevé que "No podrán testificar en contra del imputado, bajo pena de nulidad, su
cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, a menos que el delito aparezca ejecutado en
perjuicio del testigo o de un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el
imputado".
Es así que la prohibición para los ascendentes, como es el caso, no existe cuando el testimonio no
resulta en perjuicio del imputado, ya que es claro que lo que se intenta proteger es la estabilidad
de la familia evitando resquebrajar los vínculos sentimentales y afectivos que unen a sus
componentes (conf. Almeyda, Miguel Ángel; "Código Procesal Penal de la Nación Comentado y
Anotado", t° II, pág. 355, ed. L. L., Buenos Aires, 2007).
Dentro de este escenario fáctico, estimo veraz y objetiva la declaración de María Guillermina A..
Así pues se trató de un testigo necesario por la intervención personal y directa en diversos
aspectos de los hechos cuyos alcances se discuten en el juicio (conf. CNCom., Sala B; in re:
"Provesur SA c/ Peñaflor SA s/ ordinario"; del 21.06.05).
Señalo además que, conforme a las reglas de la sana crítica, la existencia de la declaración de un
testigo único no obsta a reconocerle eficacia probatoria a sus dichos si la declaración es completa,
circunstanciada, coherente y verosímil, y no ha sido contradicha por ningún elemento probatorio
incorporado a la causa (conf. C3^Civ. Y Com., Córdoba, Taborda, Arminia Cleofe c/ Saravia, María
Cristina y otros s/ordinario - daños y perj. - otras formas de respons. extracontractual -
12/06/2012, RCyS 2012- X, 195, L. L. Online, AR/JUR/40397/2012).
En otro orden, he de destacar que la violencia con la que se llevó adelante el robo permite
vislumbrar que los delincuentes contaban con la expectativa de sustraer bienes de importante
valor, y que por tanto no se trató de un hecho azaroso o de un robo "al voleo".
En efecto. La vehemencia con que los malhechores utilizaron armas de fuego evidencia que
contaban con información precisa sobre la existencia de valores considerables transportados por
la actora en su vehículo.
Adviértase que los delincuentes efectuaron dos disparos, uno contra la ventanilla del lado del
conductor produciendo su rotura para lograr tomar contacto directo con la actora y acceder al
interior del vehículo, y otro hacia el interior del rodado impactando en el panel interno de la
puerta delantera del lado del acompañante, donde estaba sentada la madre de la actora con
ambas carteras (v. acta de secuestro obrante a fs. 5/9, 17/19, 30/33 y 36/42 de causa penal "L. V.
V. s/ robo con armas" N° CCC 16643/2010).
Lo anterior permite razonar que no se trató de un mero robo en el cual los delincuentes ignoraban
previamente si podían sustraer bienes de algún valor. Máxime cuando el hecho aconteció a plena
luz de día (12:00 hs) y en una zona de la Ciudad de Buenos Aires en la que existe una gran
movimiento de personas y vehículos (intersección de la calles Crisólogo Larralde, entre 3 de
Febrero y 11 de septiembre).
Sólo quien espera un alto beneficio asume un importante riesgo.
Además -y esto es relevante- descartaron la cartera propiedad de la madre de la actora y que les
fuera ofrecida en primer término, llevándose únicamente aquella en la que L. guardó los valores
retirados minutos antes de la entidad bancaria.
Destaco que ninguna trascendencia ostenta el hecho de que el robo se hubiera perpetrado a una
distancia considerable de la sucursal bancaria, lo que podría considerarse como una interrupción
del nexo de causalidad.
Ello en tanto que no fue referido en la causa penal ni este proceso que la accionante hubiera
efectuado detenciones intermedias con el rodado que pudieran ser meritadas en ese sentido. Así,
la secuencia ininterrumpida desde que la actora se retiró del banco hasta que fue interceptada por
los delincuentes permite razonar que el obrar antijurídico de la defendida fue idóneo para alcanzar
el resultado dañoso.
Finalmente he de señalar que la referencia efectuada por Galicia SA en su contestación de agravios
a la nota anónima incorporada en la causa penal a fs. 44 ninguna virtualidad proyecta en la
solución del caso. Ello en tanto que en el trámite en dicha sede ninguna consideración formuló el
Tribunal actuante sobre la veracidad de los hechos allí narrados.
Por lo demás, en la declaración que prestó L. en dicho proceso negó haber recibido cualquier tipo
de amenaza o informado a las personas allí mencionadas sobre el retiro del dinero (v. fs. 55 vta. de
causa penal).
e. Factor de atribución.
Establecida la responsabilidad de la demandada y la existencia de suficiente relación de causalidad
adecuada con el hecho dañoso, de seguido me abocaré a tratar el factor de atribución que
corresponde considerar en el caso.
En el supuesto en particular, el deber de seguridad no podrá considerarse como una obligación de
resultado que conlleve un factor de atribución objetivo. En este sentido, fue dicho que "no es
posible afirmar la existencia de una garantía de resultado, de manera que el usuario no sufra daño
alguno" (conf. C.S.J.N., voto del Dr. Lorenzetti, considerando 6to., "Ferreyra, Víctor D. y otro c.
V.I.C.O.V. S.A.", del 21.03.06).
Es así que procede analizar la cuestión desde la óptica del factor de atribución subjetivo, siendo
para el caso la atribución de culpa suficiente para establecer la responsabilidad del obligado.
En efecto. El art. 512 del Código Civil dispone que la culpa del deudor en el cumplimiento de la
obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación,
y que correspondiesen a las circunstancia de las personas, del tiempo y del lugar.
Sobre tales consideraciones, la desatención de Galicia SA al cumplimiento de las medidas de
seguridad mínimas reguladas expresamente y que debía proveer en el ejercicio de su actividad
bancaria, permiten encuadrar el proceder de su conducta desde aquella perspectiva valorativa y,
en consecuencia, tener por configurada su conducta culposa frente a la inobservancia del deber de
seguridad que se encontraba constreñida a brindar.
f. Daños.
Finalmente, resta abordar el análisis de los daños invocados por la actora (v. fs. 31).
f.1. Reclamó L. por daño emergente u$s 100.000 correspondiente al monto desafectado y retirado
de la entidad bancaria que resultara objeto de robo, con más sus intereses hasta el momento del
pago.
De su lado, Galicia SA impugnó tal monto al señalar que la propia actora reconoció en su demanda
que le fueron entregados u$s 70.000 y el saldo de u$s 30.000 en su equivalente en pesos (v. fs.
55).
Encuentro que asiste razón a la defendida. Ello así, en tanto que L. en su escrito de demanda
explicó que la cajera le "informó que no tenía todo el importe en dólares billete, por lo cual
podrían completar la diferencia en pesos. Harta por la demora y la exposición, decidí aceptar y
terminar la operación. Así me entregó U$S 70.000.- en dólares billete, y la suma de U$S 30.000.-
en su equivalente en pesos al cambio de la fecha" (v. fs. 24 vta.).
Así lo admitió también en sede penal, cuando dijo que "solicitó retirar de su cuenta la suma de
CIEN MIL dólares en efectivo y posteriormente se decidió por retirar SETENTA MIL dólares y el
resto para completar los cien mil, en pesos" (v. fs. 81 vta. de causa penal).
No puedo dejar de observar que el perito contador expuso en su dictamen que el plazo fijo fue
pagado en su totalidad en la moneda de origen (dólares estadounidenses) y que "No surge de las
registraciones contables del Banco demandado que le fuera entregado importe en pesos a la
actora" (v. rta. n° 2 y n° 3° al cuestionario de la actora, fs. 235).
No obstante lo cual, y más allá de las constancias regístrales, en el caso, habrá de estarse a cuanto
fuera objeto del relato circunstanciado de los hechos que efectuara la actora en su líbelo
inaugural, en tanto que ello impone un examen congruente con los daños que reclama.
Sobre tales consideraciones es que corresponderá reconocer la suma de u$s 70.000, monto al que
se le adicionarán intereses a una tasa del 7 % anual, desde la ocurrencia del hecho y hasta su
efectivo pago (conf. esta Sala, "Tonni Juana Victorina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/
ordinario", del 18.5.17, "Kapusta Teodoro y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/
ordinario", del 18.5.17 y "Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario",
del 22.8.17).
La suma de u$s 30.000 será admitida en su equivalente en pesos a la cotización vigente a la fecha
del hecho, esto es, el 5.5.10 -dado que no fue invocado ni acreditado el valor de la moneda
foránea en dicho momento-, resultado al que se le adicionarán desde la mora -establecida en la
misma fecha- intereses mensuales equivalentes a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina
para sus operaciones de descuento a 30 días y hasta su efectivo pago (conf. esta Sala, "Moreno
Constantino Nicasio c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario", del 01.08.13").
f.2. Pérdida de reserva.
Reclamó L. además la suma de u$s 1.000 por pérdida de reserva.
Explicó en su demanda que la suma sustraída iba a ser empleada para cancelar el saldo de precio y
así adquirir dos departamentos situados en el barrio "Consorcio de Propietarios del Complejo
Habitacional Wilde", uno en la torre 27 y otro en la Torre 4, y que a raíz del hecho solo pudo
concretar la operación del primero, perdiendo la reserva que había abonado por el restante (v. fs.
249).
Encuentro que el reclamo de este rubro se presenta desestimable. Ello así en tanto que fue
negado por la contraria que tales operaciones fueran a llevarse adelante (fs. 49 vta.) y la actora no
cumplió con la carga procesal de acreditar dicha circunstancia (Cpr. 377).
En efecto, si bien L. acompañó en su demanda el instrumento de reserva concerniente al inmueble
cuya operación dijo haberse frustrado (v. fs. 23) y ofreció prueba testimonial de reconocimiento
(v. fs. 32 vta, pto. C), lo cierto es que luego desistió de la misma (v. fs. 313).
Además, al presentar la accionante su alegato sostuvo que "La autenticidad de la reserva en
cuestión no pudo ser acreditada mediante la declaración de la testigo CHILIUTTi renuente a
comparecer a las audiencias fijadas" (v. fs. 335).
Asimismo, en la nota que presentó al banco solicitando la cancelación del plazo fijo refirió a la
necesidad de realizar una única transacción. Es así que fundó su solicitud en que "Necesito el
importe para afrontar pagos urgentes y efectuar operación inmobiliaria" (v. fs. 236).
De otro lado, en varios pasajes de la causa penal dijo que sólo llevaría adelante una sola de las
operaciones inmobiliarias.
En efecto. Al formular la denuncia policial en los minutos siguientes a que sucediera el robo
explicó que los fondos retirados del banco "estaban destinados a la compra de un automóvil y un
departamento" (v. fs. 1 de causa penal).
También expresó en dicho trámite que "en razón de que estaba próxima a comprar un
departamento en la localidad de Wilde Pcia. de Bs As., es que retiro el dinero pero solo sabían
sobre la compra del inmueble los vendedores del mismo" ("sic", v. fs. 82 vta.).
Es sobre tales consideraciones que el reclamo sobre este punto será desestimado.
f.3. Pérdida de valor locativo.
Igual suerte correrá el concerniente a la pérdida de valor locativo. Así porque el presupuesto
básico para su procedencia, esto es, la frustración de la adquisición de un segundo inmueble
destinado a renta, fue desestimado.
f.4. Daño moral.
f.4.1. Seguidamente me abocaré a tratar el reclamo por daño moral que reclamó L. por derecho
propio y en representación de sus hijos menores de edad G. K. L. y A. K. L. y que fuera cuantificado
en $50.000 para cada uno.
Liminarmente entiendo indispensable recordar que el daño moral es un perjuicio que aprehende
el orden jurídico. Y es así en la medida en que lesiona los bienes más preciados de la persona
humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad. Toda persona vive
en estado de equilibrio espiritual y tiene derecho a permanecer en ese estado; las alteraciones
anímicamente perjudiciales deben ser resarcidas (conf. esta Sala, mi voto, "Perez Alejandro
Norberto c/ BBVA Banco Frances S.A. s/ ordinario", 27.12.12, id., "Oriti, Lorenzo Carlos c/
Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario", 01.03.11).
Y esa modificación disvaliosa del espíritu -como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel
en "Reflexiones en torno al daño moral y su reparación", JA del 17.09.86- no debe ser identificada
exclusivamente con el dolor. Así porque pueden suceder, como resultas de la interferencia
antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la
aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el
equilibrio referido (Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daños", t. V, p. 53/4, Ed.
Rubinzal - Culzoni,
1.999).
Por otro lado, no desconozco que cuando el daño moral tiene origen contractual (art. 522 CCiv.),
debe ser apreciado con criterio estricto, desde que generalmente en ese ámbito de interacción
humana sólo se afectan intereses pecuniarios. En este sentido, corresponde a quien reclama la
indemnización la prueba de su existencia, es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas
susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que la actitud del incumplidor
provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral. Ello pues, de su mismo concepto se
desprende que el mero incumplimiento contractual no basta para admitir su procedencia en los
términos de la norma citada (CNCom., Sala A, "Aguerri de Ribot, Sara c/ Héctor A. García", 25.6.82;
id., "Capon Bonell S.A. c/ Papel Prensa s.a.", 13.5.83; id., "Collo Collada, A. c/ Establecimientos
Metalúrgicos Crespo S.A.", 13.7.84; id., "Transpuertos S.A. c/ Austral Líneas Aéreas S.A.", 24.10.84;
id., "Rosner, David c/ Banco Río de La Plata S.A.", 29.11.84; id., "Danisewski, Juan c/ Jorge
Hitszfelder", 22.5.86; id., "Criado soc. de hecho c/ Federación Patronal Coop. de Seguros Ltda.",
30.8.95; Sala B, "Cilam S.A. c/ IKA Renault S.A.", 14.3.83; id., "Katsikaris, A. c/ La Inmobiliaria Cía.
de Seguros S.A.", 12.8.86; id., "Cabral, Raúl c/ Aseguradora Rural S.A.", 1.6.88; id., "Rossano de
Rossano, María c/ Ramiro Pazos", 22.3.89; id., "Borelli, Juan c/ Omega Coop. de Seguros Ltda.",
10.4.90; id., "Barven S.A. c/ Mellino S.A.", 10.4.90; id., "Gelman, Juan c/ Edic. Corregidor S.A.",
10.8.90; id., "Colombo, Jorge c/ Sevel S.A.", 27.11.92; Sala C, "Nassivera, Oscar c/ Ares S.R.L.",
7.12.81; id., "Fernández, Vicente c/ Tavella y Cía. S.A.", 17.2.83; id., "Peralta Hnos. S.A. c/ Citroen
Argentina S.A.", 23.4.84; id., "Campomar, María c/ Aseguradora Rural S.A.", 21.8.87; id., "Labriola,
Walter c/ La Nueva Coop. de Seguros Ltda.", 29.9.88; id., "Gagliano, Juan c/ Chacabuco Cía.
Argentina de Seguros S.A.", 27.4.89; id., "Wolf, Manuel c/ Prado, Raúl", 5.10.89; id., "Lucarelli, José
c/ Asorte S.A.", 10.11.89; id., "Perez Leiros c/ Plan Rombo S.A.", 23.6.93; id., "Percossi, Nora c/ Cía.
Argentina de Seguros Visión S.A.", 29.7.94; id., "Federación Patronal Coop. de Seguros Ltda. c/
Garage Bosso", 14.4.97; Sala D, "Indeval S.A. c/ Fenochietto, Carlos", 7.9.81; id., "Penna, José c/
Bejmias, Jaime", 29.7.85; id., "Desup S.R.L. c/ Irusta Cornet, José", 25.6.90; Sala E, "De Vera, Diego
c/ Programa de Salud S.A. s/ ordinario", 07.09.1990; id. "Cammarata, Ricardo c/ La Defensa Cía.
Argentina de Seguros S.A.", 28.8.85; id., "Balk Rolff c/ Instituto Italo Argentino Cía. de Seguros
S.A.", 20.4.87; id., Piquero, Hugo c/ banco del Interior y Buenos Aires", 6.9.88; id., "De Vera, Diego
c/ Programa de Salud S.A.", 7.9.90; id., "Izaz, Pedro c/ Sanabria Automotores S.A.", 11.12.90, entre
muchos).
Sentado lo anterior, juzgo que, en el caso, quedó demostrada la existencia de la angustia padecida
por la actora en razón del evento dañoso del que resultara víctima.
En efecto, la testigo Silvina Andrea García al ser interrogada por las consecuencias del hecho, dijo
en referencia a L. que: "ella sigue estando mal y hasta le agarró parálisis facial, le cambió hasta el
carácter, es una persona más insegura, era muy emprendedora, ahora a todo le tienen miedo,
quedó muy temerosa, se le cayó el pelo, había que acompañarla a todos lados, hasta tenía miedo
de llevar a los chicos al colegio" (v. respuesta a la quinta pregunta, obrante a fs. 206).
Sobre tales bases, encuentro acreditado el menoscabo moral denunciado por la accionante -quién
vio conculcada la confianza depositada en Galicia SA-, producto de la desatención al deber de
seguridad al que se encontraba constreñida la demandada.
Máxime ponderando el propio reconocimiento que formulara el banco al expresar que
"Ciertamente, quien es asaltado sufre daño moral, nadie lo niega, pero para que el mismo sea
resarcible, debe existir un nexo de causalidad entre las acciones del demandado y el daño, que en
autos no existe" (v. fs. 55 vta.). Como se vio, la existencia de un adecuado nexo de causalidad
entre su obrar antijurídico y el daño irrogado ha sido desarrollado a lo largo del presente voto.
f.4.2. En otro orden, cuando el daño moral tiene origen extracontractual -como lo es el originado a
los hijos menores de edad de la actora, G. K. L. y A. K. L., su reconocimiento tiene sustento en el
art. 1078 del Código Civil. Dicha norma establece que "La obligación de resarcir el daño causado
por lo actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación
del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo
competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima,
únicamente tendrán acción los herederos forzosos".
En lo que hace al alcance del menoscabo en la órbita extracontractual, ha sido dicho que en forma
contraria a lo establecido por el art. 522 (que en la esfera de los negocios económicos confiere al
magistrado la facultad de declarar la procedencia de la reparación del daño), aquí el legislador ha
querido evitar esta discrecionalidad judicial y estableció su reparación obligatoria, sin perjuicio del
quantum, que sí es motivo de estimación judicial (conf. Ghersi, Carlos, A., "Cuantificación
Económica -Daño moral y psicológico - Daño a la Psiquis", 2° edición, ed. Astrea, Buenos Aires,
2002, pág. 101).
A lo anterior cabe agregar que, no obstante, la configuración del daño moral padecido por los
niños -que resulta manifiesta, si se repara en que ellos presenciaron nada más ni nada menos que
un asalto a mano armada de su progenitora con disparos incluidos-, aparece corroborada en el
caso por medio de las declaraciones testimoniales aportadas al proceso.
Así, la testigo Silvina Andrea García expresó que "la nena al día de hoy no quiere quedarse sola
dentro del auto ni en ningún lado, duerme con la madre con la luz prendida y el nene también,
viven con susto, estuvieron un tiempo yendo al psicólogo...después del hecho G. casi repite, los
dos se retrajeron, se dispersaban, la nena tuvo muchos problemas de angustia, había que ir a
buscarla al colegio antes de la hora de que termine la clase, tenía mucha angustia, el nene también
quería faltar al colegio, no querían salir de la casa" (v. respuesta a la quinta pregunta y ampliación
obrante a fs. 206).
De su lado, Domingo Oscar Kesseler declaró que los menores "no querían salir a la calle incluso
para ir a visitar a la abuela hay que ir a buscarlos, no querían ni que la madre salga a la calle, se
que Verónica tuvo una paralisis facial, eso los tuvo preocupados a los chicos y a todos y no querían
ir al colegio, les iba mal en el colegio no querían salir a la calle ni que saliera la madre, durante
mucho tiempo tuvieron que dormir los 3 juntos porque estaban con mucho miedo" ("sic"., v.
respuesta a la quinta pregunta obrante a fs. 251).
f.4.3. Sobre tales bases, de acuerdo con los antecedentes de la litis y según el prudente arbitrio
exigido por el Cpr. 165, estimo que corresponde conceder a cada uno de los tres actores la suma
de $50.000 por daño moral. Importes éstos valuados al momento del dictado del presente
pronunciamiento.
Dicho rubro devengará una tasa de interés pura del 6 % anual desde el hecho, esto es, el 5.5.10,
hasta el instante fijado para el cumplimiento de la sentencia, y a partir de allí, se aplicará un
interés equivalente a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus
operaciones de descuento a 30 días (conf. esta Sala, "Fernández Rey María Ximena y otro c/ La
Meridional Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario", del 16.2.17).
f.5. Daño psicológico.
f. 5.1. De seguido examinaré el reclamo por daño psicológico formulado por los actores.
En primer lugar, destaco que no desconozco la existencia de posturas diversas en punto a la
posibilidad de otorgar tratamiento diferenciado a los daños psicológico y moral. Así, ha sido
juzgado que resulta improcedente considerar al primero como autónomo del segundo, pues aquél
en todo caso daría lugar al "daño moral agravado" (CNCom., Sala D, "Cáceres, Juan José c/ Trasp.
Autom. Chevallier S.A. s/ sum.", 8.6.99; íd., "Alegre, Humberto c/ Somorrostro Carlos, s/ sumario",
25.10.95).
Tampoco soslayo que en un sentido técnico-jurídico sólo existe en nuestro derecho el daño
patrimonial y el moral extrapatrimonial, como sostuvo la a quo.
Empero -y si bien desde el mentado plano no podría hablarse de la existencia de un tercer género
o clase de daño en nuestro ordenamiento que exorbite la genérica división entre el daño
patrimonial y el extrapatrimonial-, entiendo que no cabe realizar una identificación necesaria y
absoluta entre el daño psicológico y el daño moral (conf., esta Sala "Palacios Marta c/ Bankboston
NA s/ ordinario, del 18.11.10; íd., "Alvez Hugo Cesar c/ Compañía Financiera Argentina S.A. y otros
s/ ordinario", del 12.4.11, íd., "Onorato Viviana Antonia y otro c/ Llao Llao Resorts S.A. s/
ordinario" del 3.4.12; íd., "Pelay Alfredo Ismael y otro c/ Plan Rombo SA p/f determinados s/
ordinario" del 29.10.15; íd. "Carpitella Francisco Natalio c/ Banco Hipotecario S.A. y otros s/
ordinario" del 29.10.15; íd, "Leuchi, Julio Jose c/ Banco Itau Buen Ayre S.A. s/ ordinario", del
1.3.16; "Douglas Clelia Eugenia c/ Caja De Seguros S.A. s/ ordinario", del 1.9.16; entre otros).
En efecto, el daño psicológico apunta a efectivas disfunciones y trastornos de orden psíquico que
alteran de algún modo la personalidad integral del reclamante y su vida de relación; en tanto que
el moral está dirigido a compensar padecimientos, molestias o angustias sufridas (CNCom., Sala A,
16.12.92, "Gómez Beatriz, c/ Giovannoni Carlos, s/ sumario"; Sala E, 13.5.97, "Winograd, Marcos
c/ Calviño Alberto"; íd., 16.02.96, "Alucen, Marcelo, c/ Segurado Eduardo").
Como tiene dicho esta Sala, el daño psicológico comporta una perturbación permanente del
equilibrio espiritual preexistente y tiene carácter patológico. Será material cuando cause un grado
de incapacidad psíquica mensurable en dinero o cuando se reclamen los costos del tratamiento
correspondiente (ver voto del Dr. Barreiro en autos, "Palacios Marta c/ Bank Boston S.A. s/
ordinario", del 18.11.10; CNCom., Sala B, "Pérez, Isabel, c/ Hermida, José, s/ sumario", 9.8.04).
En el caso bajo examen, los accionantes reclamaron $ 10.000 para todos ellos, o lo que en más o
en menos surgiera de la prueba a producirse (v. fs. 32).
Ahora bien. La perito psicóloga sostuvo en su informe respecto de L. que "En la evaluación
psicológica gestual, actitudinal, corporal y discursiva llevada a cabo durante la entrevista, se
advierte la manifestación de un monto considerable de angustia y turbación, a medida que el
relato revive las escenas traumáticas padecidas por ella, sus hijos y su madre". Agregó que "Al
recordar los sucesos se sensibiliza, siendo esto reflejado en su expresión gestual, corporal,
actitudinal y discursiva. Se advierte estrés y desborde de angustia vinculados al motivo de
entrevista" (v. fs. 113).
Concluyó entonces que "Los resultados de las pericias diagnósticas son compatibles con depresión,
estrés postraumático y valores de mecanismos defensivos incrementados" (v. fs. 114).
Recomendó por ello tratamiento psicológico durante dos años, con una frecuencia semanal e
interconsulta psiquiátrica, a fin de abreaccionar, tramitar y elaborar las consecuencias del hecho
traumático vivenciado, las irreparables pérdidas sufridas, con un costo aproximado mensual de $
2.500.
Respecto de las secuelas psicológicas correspondientes a G. K. L., expresó que los tests
administrados revelan, en lo que aquí importa, necesidad de protección, temor, desconfianza,
inseguridad, retraimiento, inhibición, introversión, control defensivo de impulsos y dependencia
materna (v. fs. 115).
En relación a A. K. L. la perito expuso que "En la Entrevista Diagnóstica Infanto-Juvenil la madre
manifestó que los hechos de esta causa provocaron en su hija A. miedos fóbicos a permanecer en
el vehículo, así como trastornos en el sueño, hasta el día de hoy" (v. fs. 115).
Recomendó para ambos menores tratamientos psicológicos durante un año, con una frecuencia
semanal y con un costo aproximado de $ 2.000 mensuales cada uno.
Las conclusiones a las que arribó la perito fueron objeto de observación por la defendida (v.
fs.181/183).
Argumentó Galicia SA respecto de L. que la experta aceptó como verdades hechos que son objeto
de discusión en el proceso (movimiento de dinero en público), describió síntomas que no fueron
comprobados y no se realizaron test para comprobar la veracidad de los dichos de la actora.
Agregó que de conformidad con la prueba informativa dirigida al Instituto Luis Pasteur, la actora
recibió atención psicológica, por lo que no correspondería la continuación del tratamiento, luego
de transcurrido varios años del hecho.
En torno a los hijos, expresó que no fueron correctamente interrogados, lo que priva al trabajo de
toda seriedad científica.
Encuentro que los cuestionamientos formulados por Galicia SA resultan desestimables.
Así pues, de un lado, la perito psicóloga al evacuar la impugnación de la defendida, en fs. 200/202,
rechazó los cuestionamientos sosteniendo que el examen de L. se realizó por medio de:
entrevistas, escala suceso de vida, Bender, MMPI, Test de Zulliger, PBLL, HTP y EDIJ.
Descartó además que pudiera haber existido simulación por parte de la paciente por no verificarse
en ninguno de los criterios específicos e indicadores que fueran administrados. Señaló también
que las diferentes técnicas utilizadas son coincidentes en sus resultados.
También en referencia a los menores explicó que si bien no se les efectuaron preguntas directas
referidas al suceso traumático objeto de la litis, ambos fueron peritados con entrevista de
interrogación abierta, y administrada la batería diagnóstica detallada en el dictamen pericial: PBLL,
HTP y Familia Kinética en presente, pasado y futuro.
Subrayo, de otro lado, y como pauta de interpretación general que rige esta materia, que ha de
tenerse en cuenta que si los datos brindados por la perito no son compartidos por los litigantes,
deben estos probar la inexactitud de lo informado, resultando insuficientes las meras objeciones.
Así pues, es necesario algo más que disentir, es menester probar, arrimar evidencias capaces de
convencer al juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o
que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocados (CCiv. y Com. Mar
del Plata, sala II, 07.06.05, Esso SAPA c/ Norpetrol SA", LLBA 2005-1260). Y en este trámite, más
allá de las inconducentes explicaciones pedidas por la demandada (transcriptas parcialmente más
arriba), que no significaron ningún aporte relevante, nada se comprobó en punto a la inexactitud
de la conclusión a la que llegó la perito.
Además, como es sabido, aunque el experto desarrolle conclusiones personales, si sus
afirmaciones obedecen a elementos de juicio que ha tenido en cuenta y se apoyan
suficientemente en los antecedentes de la causa y en sus conocimientos técnicos específicos,
quedará satisfecha su labor como auxiliar de la justicia a la que contribuye con su saber, ciencia y
conciencia (CSJN, 01.12.92, "Pose, José Daniel c/ Chubut, Provincia del y otra s/ daños y
perjuicios", Fallos 315:2834, cons. 5°; esta Sala, 2.09.2010, "Vecor Internacional SA c/ Shell
Compañía Argentina de Petróleo SA, s/ ordinario"). Por tal motivo, no corresponde desechar el
asesoramiento pericial cuando éste carece de deficiencias, no siendo razonable descartar la
idoneidad probatoria del informe. Para ser atendible, la impugnación de la pericia debe tener
suficientes fundamentos para evidenciar la falta de competencia, idoneidad o principios científicos
en que se funda el dictamen (CNCom, Sala B, 10.10.06, "Peñaflor S.A. c/ Del Virrey SRL", LL 2006-F-
743).
Finalmente, el argumento impugnatorio por el cual resulta innecesario que L. lleve adelante
tratamiento psicológico, por haber realizado 10 sesiones a partir del 9.6.10, también es
desestimable (v. fs. 182 vta.).
Así pues, la evaluación y dictamen pericial a partir del cual se concluyó sobre la necesidad de
efectuar tratamiento psicológico e interconsulta psiquiátrica fue realizada con posterioridad a
dicha terapia, lo que permite entrever la necesidad de continuar y/o concluir el tratamiento.
f. 5.2. Así las cosas, y siendo que se encuentra suficientemente acreditado el daño psicológico
padecido por L. y sus hijos, G. K. L. y A. K. L., es que corresponderá conceder por dicho rubro las
sumas de $ 60.000, $ 24.000 y $ 24.000 a cada uno de ellos respectivamente, monto éste valuado
al tiempo de la presentación de la pericia.
Sobre dichos importes corresponderá el devengamiento de una tasa de interés pura del 6 % anual
desde la mora, acaecida el 5.5.10, hasta el 27.4.15 (fecha de presentación de la pericia), y desde
dicho instante se aplicará un interés equivalente a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación
Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días (conf. esta Sala, "Fernández Rey María
Ximena y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario", del 16.2.17).
g. Costas.
De conformidad con lo previsto por el Cpr. 279, ponderando la modificación de la sentencia de
grado que aquí se propone, procede la readecuación del régimen de costas decidido en la anterior
instancia.
Conforme al art. 68 del Cpr., el principio general es la imposición de las costas al vencido, y solo
puede eximirse de esa responsabilidad -si hay mérito para ello- mediante un pronunciamiento
expreso acerca de dichas razones, bajo pena de nulidad (conf. Fallos: 328: 4504 y 332: 2657).
Por ello, y por no advertir motivos suficientes para apartarme del principio establecido en dicha
norma, corresponde que las costas del pleito, en ambas instancias, se impongan a la parte vencida
(conf. CSJN, "Ferreyra, Claudia Alejandra c/ Universidad Nacional de Córdoba s/ Civil y Comercial -
varios" 13.3.15).
V. Conclusión.
Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mi distinguido colega del Tribunal,
propongo al Acuerdo: i) acoger los agravios plasmados por la accionante y, consecuentemente,
revocar el pronunciamiento de grado, condenando a Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. a abonar
a: a) V. V. L. la suma de u$s 70.000, la suma de u$s 30.000 en su equivalente en pesos conforme la
cotización de la divisa al 5.5.10 y la suma de $ 110.000; b) a G. K. L. la suma de $ 74.000, y c) a A. K.
L. la suma de $ 74.000; montos todos que devengarán intereses según lo dispuesto en los punto
"f.4.3" y "f.5.2"; ii) imponer las costas de ambas instancias a la demandada perdidosa; y iii) fijar el
plazo de diez días para el cumplimiento de la presente.
Así voto.
El doctor Rafael F. Barreiro dice:
Comparto en lo principal la solución propiciada por la doctora Tevez en el voto que abrió este
Acuerdo.
No obstante, disiento en punto al mecanismo propuesto para resarcir el daño por tratamiento
psicológico concedido. Entiendo que una revisión de la cuestión me lleva a adoptar una solución
diversa que entiendo es más eficaz y equitativa. Sobre todo porque en general debido a la demora
en la tramitación de las causas, la situación personal de quienes impetran el reclamo -como es
lógico-, va mutando. Por otra parte, no puedo desconocer la diversidad de escenarios que se
plantean ante estos estrados; en efecto: hay quienes inmediatamente de padecido el daño inician
una terapia con la finalidad de sobrellevar la situación penosa y pretenden el reconocimiento de
aquellos importes desembolsados -y los que en el futuro deban realizar- a través de una sentencia
que así lo declare, mientras que hay otros tantos que por carecer de posibilidades económicas
aguardan al dictado de un pronunciamiento que les dé esa oportunidad. Lo cierto es que en uno u
otro caso, los reclamantes pretenden revertir a través del apoyo de profesionales especializados
las consecuencias de índole psicológica que han padecido frente a un determinado evento.
Entonces, probada -como ocurrió en la especie- la necesidad de efectuar un tratamiento
psiquiátrico, creo conveniente condenar a la parte demandada a afrontar los gastos que sean
necesarios para que L. y sus hijos, G. K. L. y A. K. L. puedan concretar la terapia aconsejada por el
experto o una similar, hasta tanto logre revertir su situación o hasta que el médico tratante
indique que ello no es posible, en cuyo caso deberá resarcirse el grado de incapacidad permanente
residual, indemnización que se determinará mediante auxilio pericial si fuere menester o por la vía
que indique el Sr. Juez de la primera instancia.
Tal cosa no importa mutar la pretensión originaria -v.fs.32 - consistente en percibir un importe
dinerario por el daño psicológico y para afrontar los gastos del tratamiento, desde que tiende a
asegurar el fin último perseguido por el reclamante: esto es, la efectiva cura o remisión de la
dolencia que lo afecta.
La integración de esta parte de la condena queda sometida a la condición de que dentro de los 30
días corridos de quedar firme la presente decisión, el demandante indique en forma precisa y
concreta su intención de efectuar el tratamiento y por ante qué profesional, bajo apercibimiento
de dar por decaído el derecho (CNCom., Sala C, "Borthwick Raúl c/Falabella SA", 20.06.08; esta
Sala, mi voto el 3.9.2013, "Dorfman Norberto David c/Banco Bansud SA s/ordinario"; íd.,
29.10.2015, "Pelay Alfredo Ismael y otro, c/ Plan Rombo SA P/F Determinados").
Por todo ello, en la etapa de ejecución de sentencia, el magistrado deberá determinar el modo en
que la demandada cumplirá su prestación y, paralelamente, la forma en que la actora deberá
acreditar la realización de la terapia (arg. cpr. 36, inc. 1°).
Con dicha salvedad, adhiero al voto de la vocal preopinante.
El Dr. Ángel O. Sala dice:
Comparto los fundamentos vertidos por la vocal preopinante, Dra. Alejandra N. Tevez en la
cuestión que originó mi integración del Tribunal y adhiero a la solución por ella propiciada, dado
que participo de la postura que adoptó en relación al modo en que debe ser examinado el daño
moral y el daño psicológico, pues en reiteradas oportunidades fije posición al respecto,
estableciendo que se trata de rubros conceptualmente diferentes que deben estimarse y
cuantificarse en forma autónoma. Asimismo, me inclino por el mecanismo que empleó para
resarcir el daño psicológico, acorde con lo dicho en numerosos antecedentes (v. mis votos en
"Marrochi, Virna Lorena c/ Transporte Alberdi S.A. s/ ordinario", del 10.3.08; "Ocampo Aznarez,
Guillermo Diego c/ Dapena, Rubén Darío s/ ordinario; Pasik, Andrés Octavio c/ Dapena, Rubén
Darío s/ ordinario; y Dapena, Rubén Darío c/ Touring Coop. de Seguros Ltda. s/ ordinario", del
24.7.08; "Sepúlveda, David Demetrio c/ Empresa de Transportes Teniente General Roca S.A. s/
ordinario", del 18.12.08; "Moizzi, Elsa Rosa y otro c/ Provincia Seguros S.A. s/ ordinario", del
12.2.09; "Castro, Genaro René y otro c/ Obra Social para el Personal de la Industria del Vidrio y
otros s/ ordinario", del 16.3.09; "Rasgido, Claudia Andrea c/ Ferrovías S.A.C. s/ ordinario", del
14.4.09; Vindman, Diego Hernán c/ Hotelería y Negocios S.A. y otro s/ordinario", del 5.5.15;
"Sánchez de Barna, Graciela Isabel c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario", del
19.5.16 y "Pinjosovsky Noga y otros c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ordinario", del
5.10.16; entre otros).
Así voto.
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:
Rafael F. Barreiro - Alejandra N. Tevez - Ángel O. Sala.
Y Vistos:
I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) acoger los agravios
plasmados por la accionante y, consecuentemente, revocar el pronunciamiento de grado,
condenando a Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. a abonar a: a) V. V. L. la suma de u$s 70.000, la
suma de u$s 30.000 en su equivalente en pesos conforme la cotización de la divisa al 5.5.10 y la
suma de $ 110.000; b) a G. K. L. la suma de $ 74.000, y c) a A. K. L. la suma de $ 74.000; montos
todos que devengarán intereses según lo dispuesto en los punto "f.4.3" y "f.5.2"; ii) imponer las
costas de ambas instancias a la demandada perdidosa; y iii) fijar el plazo de diez días para el
cumplimiento de la presente.
II. HONORARIOS
Toda vez que la sentencia dictada supra ha sido modificatoria del pronunciamiento de la instancia
anterior, corresponde, teniendo en cuenta el art. 279 del CPCC, determinar en esta Alzada los
honorarios relativos a los trabajos realizados en autos, de acuerdo al resultado ahora obtenido en
la prosecución del proceso.
Ahora bien, la Ley 21839 (T.O. 24.432) era el ordenamiento vigente cuando se cumplieron los
trabajos objeto de remuneración. Ello determina, a juicio de los firmantes, que resulte aquel
marco normativo el llamado a regir su fijación (conf. CSJN in re "Francisco Costa e Hijos
Agropecuaria c/Buenos Aires Provincia de s/daños y perjuicios" del 12/9/1996, en igual
orientación, SCBA, "Morcillo Hugo H. c/Provincia de Bs. As. s/inconst. Dec. ley 9020" del
8/11/2017).
Contribuye a reforzar tal postura, la observación del P.E.N. (art. 7 Dec. 1077/17) al art. 64 de la Ley
27423 que disponía su aplicación "a los procesos en curso en los que no existiera regulación firme
de honorarios".
Atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión,
así como la naturaleza y monto del proceso -computándose los intereses como integrantes de la
base regulatoria (conf. esta Sala "Vital Nora Angélica c/ Peñaflor S.A. s/ ordinario", del 01/04/14)-,
se fijan en los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, doctor Rodolfo Miguel Vaini y
en los de la letrada apoderada de la parte demandada, doctora María Belén Federico (Ley 21839,
t.o. Ley 24432: 6, 7, 9, 19, 37 y 38).
De acuerdo -en lo pertinente- con las pautas ut supra consideradas y ponderando la complejidad e
importancia de los trabajos realizados en autos, se fijan en los honorarios del perito contador
Alejandro Luis Camiletti; en los de la perito psicóloga Ethel Silvina Miroschnik; en los del tasador
Mauro César Galli y en los del perito ingeniero Remigio V. Sánchez (Dec. ley 16638/57: art. 3 y
ccdtes./Dec. ley 7887/55. art. 88, modificado por la Ley 21165 y Cpr.: 478, 1er. párr.; introducido
por Ley 24432).
Asimismo y teniendo en cuenta lo establecido en la Ley N° 26589, la fecha en que recayó la
sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia y los establecido en el
art. 2, inc. g) del Anexo I del decreto 2536/15 (conf. esta Sala "Ammaturo Francisco Horacio y otros
c/ Darex SA y otro s/ ordinario"; "All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario" ambos
del 29.03.12), se fijan en ciento veinte (120) UHOM, los honorarios regulados a favor de la
mediadora, doctora Karina Marcela Farfaglia.
Asimismo y por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en
los emolumentos del doctor Rodolfo Miguel Vaini (art. 14 ley cit.).
III. Notifíquese a las partes y a la Defensoría Pública de Menores e Incapaces (Ley n° 26685, Ac.
C.S.J.N. n° 31/2011 art. 1° y n° 3/2015). Fecho, devuélvase a la instancia de grado.
Hágase saber la presente decisión a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (cfr. Ley n° 26856, art. 4 Ac. n° 15/13 y Ac. n° 24/13 y n° 42/15).
Rafael F. Barreiro (en disidencia parcial) - Alejandra N. Tevez - Ángel O. Sala.