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INSEGNAMENTO DI

DIRITTO PENALE

LEZIONE XVI
“ I L TE N TA TI V O ”

PROF. FABIO FOGLIA MANZILLO


Università Telematica Pegaso Il tentativo

Indice

1 L’INIZIO DELL’ATTIVITÀ PUNIBILE --------------------------------------------------------------------------------- 3


2 L’IDONEITÀ DEGLI ATTI ------------------------------------------------------------------------------------------------- 6
3 L’UNIVOCITÀ DEGLI ATTI ----------------------------------------------------------------------------------------------- 8
4 LA DESISTENZA VOLONTARIA E IL RECESSO ATTIVO DAL DELITTO TENTATO ----------------- 10
5 IL PROBLEMA DELLA CONFIGURABILITÀ DEL TENTATIVO NELL’AMBITO DELLE VARIE
TIPOLOGIE DELITTUOSE------------------------------------------------------------------------------------------------------- 11

Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente
vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore
(L. 22.04.1941/n. 633)

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1 L’inizio dell’attività punibile


Nell’ordinamento c’è bisogno di una norma che estenda la responsabilità anche a chi tenta
senza riuscirvi di realizzare un fatto delittuoso. Nel nostro ordinamento questa disposizione è
prevista nell’art. 56 c.p., che integrandosi con le norme di parte speciale che descrivono i singoli
delitti, da’ vita ad altrettante nuove figure delittuose, che sono ‘forme di manifestazione’ meno
gravi che quei delitti: tentativo di omicidio, di furto, di rapina, etc. La funzione di estendere la
responsabilità a chi concorre alla commissione di un reato da parte di altri è assolta nel nostro
ordinamento dall’art. 110 c.p., che, combinandosi con le norme che prevedono la forma consumata
o tentata dei singoli reati, dà vita ad una nuova ‘forma di manifestazione’ di quei reati: concorso
in omicidio, in furto, in rapina, etc.
A norma dell’art. 56 co. 1 c.p., “chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a
commettere un delitto, risponde di delitto tentato se l’azione non si compie o l’evento non si
verifica”. Rispetto al corrispondente delitto consumato, il tentativo rappresenta un titolo autonomo
di reato, e non una circostanza attenuate. Ne deriva una serie di conseguenze, la prima delle quali
riguarda il procedimento per la determinazione della pena. La definizione legislativa contenuta
nell’art. 56 c.p. mostra altresì che il legislatore ha circoscritto la funzione estensiva della norma sul
tentativo ai soli delitti.
Il legislatore ha sviluppato coerentemente l’idea “non c’è reato senza offesa ai beni
giuridici”: si può parlare infatti di tentativo soltanto se gli atti compiuti dall’agente sono “idonei” a
commettere un delitto, cioè se creano un pericolo per il bene tutelato dalla norma incriminatrice di
parte speciale. Comportando il tentativo un’offesa meno grave rispetto al corrispondente reato
consumato, la legge fa obbligo al giudice di applicare una “pena diminuita”: in particolare, come si
è anticipato, l’art. 56 co. 2 c.p. stabilisce che “il colpevole del delitto tentato è punito: con la
reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita (per il delitto consumato) è l’ergastolo;
e, negli altri casi, con la pena stabilita per il delitto (consumato) diminuita da un terzo a due terzi”.
Nel configurare la struttura del tentativo il legislatore deve peraltro compiere una seconda
scelta di fondo. Non basta infatti che egli abbia richiesto che gli atti compiuti dall’agente siano
potenzialmente in grado di approdare alla lesione del bene giuridico: anche nell’acquisto di un
coltello, ad esempio, può annidarsi il pericolo che l’acquirente ne faccia uso, successivamente, per

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commettere una rapina, anziché, come di regola, per affettare il pane o per spalmarvi la nutella. Il
legislatore deve, perciò stabilire quali fra gli atti compiuti dall’agente, se idonei, possono rilevare
ai fini del tentativo: deve cioè individuare un momento nell’iter criminis, a partire dal quale
può configurarsi il tentativo di un determinato delitto.

Sono penalmente irrilevanti a titolo di tentativo gli atti preparatori, cioè gli atti che
abbiano un carattere strumentale rispetto alla realizzazione, non ancora iniziata, di una figura di
reato: tali atti potranno rilevare solo se integrano una figura di reato a sé stante.
• Già il tenore letterale dell’art. 56 c.p. pone in evidenza che l’inizio
dell’attività punibile coincide con l’inizio dell’esecuzione della fattispecie
delittuosa. Il requisito dell’univocità degli atti esprime una caratteristica
oggettiva della condotta: gli atti devono di per sé rilevare che l’agente ha
iniziato a commettere un determinato delitto. Possono infatti uscire
all’equivoco ed essere diretti verso un determinato delitto solo gli atti che
rappresentino l’inizio di esecuzione di quel determinato delitto.
• Questa lettura dell’art. 56 c.p. trova conferma, sul piano sistematico nel
disposto dell’art. 115 c.p., il quale considera non punibili sia l’accordo sia
l’istigazione che abbiano per oggetto la commissione di un delitto, che poi
non venga commesso.

Non è particolarmente difficile individuare l’inizio di esecuzione nei reati a forma


vincolata: esecutivi sono gli atti che corrispondono allo specifico modello di comportamento
descritto nella norma incriminatrice.
Quando ai reati a forma libera, solo apparentemente l’azione tipica non è individuata dal
legislatore: libertà non significa mancanza di forma. L’azione tipica s’individua infatti in funzione
del mezzo impiegato in concreto dall’agente: esecutiva è l’attività che consiste nell’uso del mezzo
impiegato dall’agente.
Una diversa lettura del requisito dell’univocità degli atti è stata prospettata nel corso dei
Lavori preparatori del Codice penale: l’univocità esprimerebbe l’esigenza di provare la presenza
del dolo in capo all’agente.
L’irrilevanza degli atti preparatori ai fini del tentativo non sempre comporta la loro
irrilevanza penale. Da un lato, l’art. 115 c.p. prevede la possibilità per il giudice di applicare una

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misura di sicurezza in caso di accordo per commettere un delitto e in alcuni casi di istigazione a
commettere un reato. D’altro lato, eccezionalmente l’ordinamento prevede come reati a sé stanti
una molteplicità di atti preparatori di altri reati. Si noti che le figure delittuose che danno
autonoma rilevanza agli atti preparatori non tollerano che la soglia della punibilità sia ulteriormente
spostata all’indietro: tali reati non ammettono dunque il tentativo.
Una parte della giurisprudenza ritiene che sia configurabile il tentativo anche quando siano
realizzati atti meramente preparatori. Nella giurisprudenza della Corte di cassazione la tesi della
rilevanza dei soli atti esecutivi è stata a lungo minoritaria. Tuttavia, una svolta sembra intervenuta
di recente, con una sentenza corredata da un’ampia motivazione aderente all’orientamento della
Corte costituzionale e alle tesi della dottrina.

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2 L’idoneità degli atti


Accertato che gli atti compiuti dall’agente rappresentino l’inizio dell’esecuzione di un
determinato delitto, nel nostro ordinamento bisogna compiere un’ulteriore indagine: a norma
dell’art. 56 co. 1 c.p., bisogna accertare se quegli atti erano “idonei a commettere” il delitto, se cioè
avevano creato la probabilità della consumazione del reato, e quindi la messa in pericolo del bene
tutelato dalla norma incriminatrice del corrispondente reato consumato.
Si tratta ora di chiarire la struttura del giudizio di idoneità degli atti. In particolare,
essendo l’idoneità degli atti sinonimo di ‘probabilità della consumazione’ va precisato: a) qual è il
termine di relazione del giudizio di probabilità; b) a quale momento ci si deve riportare per
formulare il giudizio; c) quali sono i criteri che il giudice deve utilizzare per formulare il giudizio;
d) quale deve essere la base del giudizio.
L’idoneità come giudizio di probabilità ha quale necessario termine di relazione la
consumazione del delitto. Nei reati che si esauriscono in un’azione o in più azioni l’idoneità andrà
quindi rapportata al completamento dell’azione o delle azioni richieste dalla legge per la
consumazione del reato. Nei reati di evento, l’idoneità degli atti andrà invece valutata in relazione al
verificarsi dell’evento o degli eventi.
Il giudizio di idoneità va formulato ex ante: il giudice deve cioè fare un ‘viaggio nel
passato’, riportandosi idealmente al momento dell’inizio dell’esecuzione del delitto.
Quanto ai criteri per accertare la probabilità della consumazione, il giudice dovrà utilizzare
il massimo delle conoscenze disponibili al momento in cui compie l’accertamento, comprensive
delle eventuali conoscenze ulteriori del singolo agente. In particolare, il giudice dovrà far ricorso
alle leggi scientifiche note al momento dell’accertamento, tenendo conto anche di speciali
conoscenze scientifiche di cui, al momento dell’azione, disponesse il singolo agente. Si farà invece
ricorso a massime di esperienza quando si tratta di accertare la probabilità del completamento
dell’azione o del verificarsi di eventi incarnati da un comportamento umano.
La base del giudizio di probabilità è rappresentata non dai soli mezzi impiegati dall’agente,
ma anche dalle circostanze concrete in cui quei mezzi sono stati impiegati. Il giudice deve porre a
base del giudizio tutte le circostanze esistenti al momento dell’azione (prognosi a base totale).
Lo impone in primo luogo il principio di offensività, che vincola l’interprete nella ricostruzione
delle norme.

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A favore del giudizio di idoneità come giudizio pronognostico a base totale sembra parlare
anche un’altra disposizione del nostro codice, l’art. 49 co. 2, che, sotto la rubrica “reato
impossibile”, stabilisce che “la punibilità..è esclusa quando, per la idoneità dell’azione o per la
inesistenza dell’oggetto di essa, è impossibile l’evento dannoso o pericoloso”: dopo aver escluso la
punibilità, la norma all’ultimo comma, soggiunge peraltro che “il giudice può ordinare che
l’imputato prosciolto sia sottoposto a misura di sicurezza”. La mancata esposizione a pericolo del
bene può essere dovuta a fattori impeditivi non conoscibili ex ante, come l’inesistenza dell’oggetto
materiale(deve trattarsi di inesistenza assoluta, non di occasionale assenza), ovvero l’inidoneità
dell’azione(che si verifica quando un ostacolo inopinato paralizza l’efficacia causale dell’azione).

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3 L’univocità degli atti


Delitto doloso

Sia nella rubrica, sia nel testo dell’art. 56 c.p. si parla di “delitto”, mentre non si dice nulla
circa il criterio di imputazione soggettiva della responsabilità: per individuare tale criterio, come si
è anticipato, si deve dunque fare riferimento alla regola generale dettata per i delitti nell’art. 42 co. 2
c.p., dalla quale si ricava che “nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come
delitto(tentato) se non l’ha commesso con dolo”. Nella sfera del tentativo, in assenza di un’apposita
previsione legislativa, nessuno spazio compete dunque alla responsabilità per colpa.
Oggetto del dolo nel tentativo è la realizzazione del corrispondente delitto consumato: sotto
il profilo dell’oggetto del dolo, non c’è dunque differenza tra delitto tentato e delitto consumato.
Potrà dunque rispondere di tentato omicidio a titolo di dolo eventuale chi, fuggendo dal luogo in
cui ha commesso una rapina, spari in direzione degli inseguitori per farli desistere
dall’inseguimento: spari cioè non al fine di uccidere, ma la fine di sottrarsi alla cattura, accettando
però l’eventualità che una pallottola raggiunga e uccida una delle guardie giurate lanciate al suo
inseguimento.
Ciò che l’agente deve voler realizzare, per la sussistenza del dolo di tentativo, è un fatto
concreto, che integri un modello di fatto descritto da una norma incriminatrice di parte speciale. Il
fatto realizzato costituisce reato solo nella mente dell’agente: si tratta di un reato putativo per
errore di fatto.

Il tentativo nei reati omissivi

In relazione alla configurabilità del tentativo, bisogna distinguere tra reati omissivi propri e
reati omissivi impropri.
Per i reati omissivi impropri è pacificata la configurabilità del tentativo. L’inizio
dell’omissione punibile ex art. 56 c.p. si ha quando il mancato compimento dell’azione aumenta il
pericolo che il garante ha l’obbligo giuridico di neutralizzare per impedire che si verifichi l’evento.
Elemento caratteristico dei reati omissivi propri è sempre il mancato compimento di
un’azione entro un termine, che la legge fissa talora in modo puntuale, talora con una certa

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approssimazione; ne seguirebbe che prima della scadenza del termine non vi sarebbe spazio per
alcuna responsabilità penale, perché nessun obbligo è stato ancora violato, mentre una volta scaduto
il termine il reato omissivo sarebbe consumato. Piuttosto, uno spazio per la configurabilità del
tentativo può individuarsi in ipotesi in cui il soggetto non sfrutti il primo momento utile per
adempiere all’obbligo di agire, ma conservi una chance ulteriore per adempiere a quell’obbligo.

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4 La desistenza volontaria e il recesso attivo dal


delitto tentato
La desistenza volontaria
“ Se il colpevole volontariamente desiste dall’azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti
compiuti, qualora questi costituiscano per sé un reato diverso”: questa la disciplina che l’art. 56 co.
3 c.p. dedica alla desistenza volontaria, della quale già quale già si sono chiariti altrove la natura di
causa sopravvenuta di esclusione della punibilità del delitto tentato e il fondamento politico-
criminale.
La desistenza volontaria consta di due requisiti: a) la condotta di desistenza; b) la
volontarietà.
• Quanto alla condotta di desistenza, nei reati commissivi si identifica con il
non completare l’azione esecutiva, iniziata, ma non ancora portata a
compimento. Nei reati omissivi desistere significa compiere l’azione
doverosa inizialmente omessa, quando vi sia ancora la possibilità di un
adempimento tempestivo.
• La desistenza è volontaria quando si possa dire che l’agente ha ragionato in
questi termini: “potrei continuare, ma non voglio”; inversamente la
desistenza non è volontaria quando l’agente ha detto a se stesso: “vorrei
continuare, ma non posso”. La volontarietà della desistenza presuppone
dunque la soggettiva convinzione dell’agente di poter completare l’attività
esecutiva iniziata: una possibilità che non sussiste quando vi sia una
coazione esterna che impone all’agente di abbandonare l’attività intrapresa,
né quando agli occhi dell’agente non vi sia comunque la possibilità di
completare con successo l’attività delittuosa iniziata.

Il recesso attivo

Nei reati di evento, oltre alla desistenza volontaria, la legge dà rilievo ad un comportamento
dell’agente tenuto dopo aver completato l’azione o l’omissione: e cioè al volontario impedimento
dell’evento. Si parla in proposito di recesso attivo dal delitto tentato. Quanto alla volontarietà, tale
requisito del recesso attivo va ricostruito negli stessi termini a proposito della desistenza.

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5 Il problema della configurabilità del tentativo


nell’ambito delle varie tipologie delittuose
Cosi come, in via d’eccezione, gli atti preparatori di un delitto sono talora previsti dal
legislatore come reati a sé stanti, così, altrettanto eccezionalmente, un comportamento che
integrerebbe gli estremi di un tentativo può essere configurato dal legislatore come una figura
autonoma di delitto. Si parla in proposito di reati a consumazione anticipata.

Delitti di attentato

Alla categoria dei reati a consumazione anticipata appartengono in primo luogo i delitti di
attentato, caratterizzati dalla presenza, nella rubrica, della parola “attentato”, ovvero, nel testo
della norma incriminatrice, di formule quali: “chiunque attenta a..”, “chiunque commette un fatto
diretto a..”, “chiunque compie atti..diretti e idonei a..”, “chiunque...commette un fatto diretto e
idoneo a ..”. Secondo un orientamento unanime in giurisprudenza e dominante in dottrina, i delitti
di attentato presentano entrambi i requisiti strutturali del tentativo: l’inizio di esecuzione e
l’idoneità degli atti esecutivi. La coincidenza tra la struttura dei delitti di attentato e quella del
tentativo comporta che i delitti di attentato non ammettono il tentativo: il minimo necessario per dar
vita a un tentativo è già sufficiente per la consumazione.

Reati a dolo specifico

Tra i reati a dolo specifico – tutti caratterizzati dalla presenza di una finalità la cui
realizzazione non è necessaria per la consumazione del reato e tutti identificati da formule come “al
fine di”, “allo scopo di”, etc. – bisogna operare una distinzione in due gruppi: reati a dolo specifico
nei quali l’evento perseguito dall’agente non è dannoso né pericoloso e reati nei quali invece è un
evento offensivo di beni giuridici protetti dall’ordinamento. Con riferimento al secondo gruppo di
reati a dolo specifico si pone il problema se costituiscono altrettante ipotesi di delitto tentato punite
come reati a sé stanti.

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Dal momento che il tentativo non è configurabile in tutte le ipotesi in cui atti preparatori
sono elevati a reati a sé stanti, ne consegue che anche i reati a dolo specifico caratterizzati dal
perseguimento di un evento offensivo di beni giuridici non ammettono il tentativo.

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