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CARRERA DE DERECHO
TRUJILLO - PERÚ
2018
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DERECHOS REALES DE GARANTÍA
Contenido
“UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO” .................................................................... 1
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ............................................................ 1
1. LA GARANTÍA MOBILIARIA............................................................................................... 5
1.1. CONCEPTO:................................................................................................................. 5
1.2. SUJETOS INTERVINIENTES: ...................................................................................... 5
1.3. BIENES MUEBLES COMPRENDIDOS: ....................................................................... 6
1.4. DERECHOS Y DEBERES DEL CONSTITUYENTE O EVENTUAL ADQUIRIENTE ..... 6
1.5. CONSTITUCIÓN ........................................................................................................... 7
1.5.1. Formalidad............................................................................................................ 7
1.5.2. PRELACIÓN .......................................................................................................... 8
1.6. TRANSMISIÓN DEL ACTO JURÍDICO CONSTITUÍDO EN GARANTÍA MOBILIARIA 9
1.7. EXTINCIÓN DEL CRÉDITO OTORGADO EN GARANTÍA .......................................... 9
1.8. ACTOS INSCRIBIBLES. .............................................................................................. 9
1.9. LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN. ...................................................................... 10
1.10. REGISTRO MOBILIARIO DE CONTRATOS Y SISTEMA INTEGRADO DE
GARANTÍAS Y CONTRATOS ............................................................................................... 11
1.11. DE LA EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA MOBILIARIA ........................................... 12
2. LA ANTICRESIS ................................................................................................................ 13
2.1. ANTECEDENTES ....................................................................................................... 13
2.2. DEFINICIÓN ............................................................................................................... 14
2.3. CARACTERÍSTICAS DE LA ANTICRESIS ................................................................ 15
2.4. PRESUPUESTOS DE LA ANTICRESIS ..................................................................... 16
2.5. LOS SUJETOS ........................................................................................................... 16
2.6. DIFERENCIA DE LA ANTICRESIS ENTRE ALGUNAS FIGURAS CIVILES ............. 20
2.6.1. DIFERENCIAS ENTRE ANTICRESIS E HIPOTECA ........................................... 20
2.6.2. DIFERENCIAS ENTRE PRENDA Y ANTICRESIS .............................................. 20
2.7. EXTINCIÓN DE LA ANTICRESIS............................................................................... 21
3. DERECHO DE RETENCIÓN ............................................................................................. 22
3.1. NOCIONES HISTÓRICAS .......................................................................................... 22
3.2. DEFINICIÓN ............................................................................................................... 23
3.3. CARACTERÍSTICAS: ................................................................................................. 24
3.4. FUNDAMENTO JURÍDICO DEL DERECHO DE RETENCIÓN................................... 25
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1. LA GARANTÍA MOBILIARIA
1.1. CONCEPTO:
1ARGUELLO, LUIS RODOLFO (1985). Manual de Derecho Reales, Argentina Editorial Astrea,
2da. Edición. P 165.
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1.5. CONSTITUCIÓN
1.5.1. Formalidad
2ARIAS SCHEREIBER PEZET(1984), Max. EXÉGESIS DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE . TOMO
VI .DERECHO REALES DE GARANTÍAS. Gaceta Jurídica Editores SRL, lima. Perú.
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1.5.2. PRELACIÓN
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Para otorgar mayor garantía a los acreedores, la LGM prescribe que actos serán
inscritos en el Registro Mobiliario, siendo ellos:
1. La garantía mobiliaria a que se refiere esta Ley y los actos relativos a su
eficacia, modificación o eventual cesión.
2. Las resoluciones judiciales, arbitrales o administrativas referidas a la
garantía mobiliaria regulada por esta Ley.
3. Los actos jurídicos que a continuación se enumeran, para los efectos de su
prelación, oponibilidad y publicidad, cualquiera que sea su forma,
denominación o naturaleza, destinados a afectar bienes muebles o
derechos de toda naturaleza, presentes o futuros, determinados o
determinables, sujetos o no a modalidad, incluyendo:
3CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Las garantías mobiliarias y el sistema registral que requiere
para operar eficientemente, en http://www.ceal.org/ceal-
org/seminario/Ceal_Brief_cantuaria07.PDF
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sumarísima, conforme al Código Procesal Civil, sin suspenderse la venta del bien
mueble afecto a garantía mobiliaria y bajo responsabilidad.
Se permite la venta por arbitraje (establecido en el artículo 48), la misma que se
realiza conforme a la ley de la materia, para lo cual es necesario que las partes
suscriban previamente un convenio arbitral o una cláusula compromisoria. 5
2. LA ANTICRESIS
2.1. ANTECEDENTES
contra y "Chresis" que significa uso. Con ello se quiere significar la idea de que
contra el uso del capital que tiene el deudor, este entrega el uso de la cosa al
tiene mucha relevancia en el mundo jurídico desde su origen hasta nuestros días.
un contra uso, y proviene de las voces anti que quiere decir contrario y cresis que
En otras palabras el deudor entregaba una cosa al acreedor para que este se
hiciera pago de los intereses con el valor de los frutos que la cosa originaba. No
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ahora un contrato poco usado, sobre todo porque la tradición del inmueble priva
recaer esta garantía sobre muebles. En ambos casos el deudor entrega el bien al
acreedor en garantía del pago de una obligación. Es obvio pensar que este
implica identidad.
2.2. DEFINICIÓN
Esta figura civil es un derecho real de garantía que, constituyéndose sobre bienes
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del inmueble o finca para su pago. Los frutos obtenidos se aplican en primer lugar al pago
el propio código civil en el artículo 881 manifiesta que las figuras que se encuentren
escritura pública, bajo sanción de nulidad. La infracción acarrea la nulidad del acto
jurídico, conforme a los incisos 6 y 7 del artículo 219 en concordancia con el 1092
del C.C.
anticrético del jus utendi y jus fruendi (derecho de uso y disfrute) que pasan al
disposición) y por tanto el deudor puede vender el bien gravado” (Zavaleta, 2002,
p.1147).6
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Guarda semejanza con la hipoteca, la cual también grava bienes inmuebles, pero
por prescripción por ser un poseedor inmediato, y como tal, posee para el dueño.
de plena capacidad como para enajenar y adquirir bienes. Esta persona puede ser
directamente, o mediante un tercero, este debe hacerlo con las facultades especiales
tercero, ante todo, es requisito sine qua non que el constituyente ostente la facultad
debe tener capacidad absoluta para ejercer sus derechos civiles por sí mismo. Puede
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pluralidad de personas como deudores, por ejemplo, cuando se tiene como objeto un
bien sometido a copropiedad, para cuyo efecto, se exigirá el acuerdo unánime de los
copropietarios.
en el significado de los términos "dividir" o "separar "una cosa de otro. Además manifiesta
particularidad de la anticresis como derecho real es que siempre tiene como objeto
un fin de naturaleza inmobiliaria, que puede ser urbana o rural. Bien que debe
efectiva del bien, pues así lo exige el modo de perfeccionar el contrato de préstamo
acreedor para exigirla, No existe garantía real de anticresis sin tradición real o
de dinero.
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nulidad absoluta por la misma ley (artículo 140, inciso 4; 219, inciso 6; 1092 del
anticrética suscrita en documento privado, aun cuando este tenga las firmas
interés pactado y el monto de la renta que se percibirá, para que de esa manera
No existe una norma expresa en materia de anticresis que exija la entrega del bien
al acreedor. Sin embargo, en el caso peruano el artículo 1096 del Código Civil hace
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aplicables a la anticresis las normas sobre prenda, las mismas que sí establecen
Asimismo, es evidente que el acreedor necesita estar en posesión del bien para
explotarlo, percibir frutos y cobrarse, por lo que resulta indispensable que el deudor
casos el único signo que permite a los terceros conocer de la existencia del
gravamen.
non domino, esto es cuando el acreedor celebre el contrato con aquel que
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perjuicios contra el deudor por el acto indebido que realizó al entregar un bien de
del gravamen.
mismo bien, ya que no se podría cumplir con el requisito de la entrega física del
bien a todos los acreedores para que cada uno de estos pudiese explotarlo y
que su objeto son cosas inmuebles, no muebles queda por sentado que la
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distinción más resaltante con la anticresis está dada por el hecho de que la primera
recae solo sobre bienes muebles, mientras que la segunda se constituye sobre
inmuebles.
Asimismo, el uso del bien por parte del acreedor prendario requiere de un acuerdo
expreso con el deudor, mientras el uso del bien por el acreedor es consustancial
a la anticresis.
Igualmente, si bien ambas figuras permiten que el acreedor haga suyos los frutos,
explotación del bien, es decir la percepción de los frutos como forma de cobrar el
"permuta de rentas".
entrega del bien al acreedor para que a través de su explotación proceda al cobro
de su acreencia.
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2) Por convenio de partes. Los interesados que dieron origen al contrato de mutuo
afectado.
5) Por pago normal. EL pago puede hacerlo un deudor o un tercero. Pagada la deuda
la obligación.8
3. DERECHO DE RETENCIÓN
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excepción del dolo mientras no se le haya reembolsado el importe de sus gastos, por lo
menos cuando es de buena fe.
3.2. DEFINICIÓN
El derecho de retención es aquel que asiste a un determinado sujeto para que pueda
prorrogar la posesión sobre una cosa, con finalidad de garantía. Es decir, que éste es
aquél que le permite a la empresa principal retener de los pagos que debe efectuar a los
contratistas que no acrediten el cumplimiento íntegro de sus obligaciones laborales y
previsionales, los montos por los cuales es responsable y pagar por subrogación al
trabajador o institución previsional acreedora.11 El mismo derecho tienen los contratistas
respecto de sus subcontratistas.
Para algunos Doctrinarios, El derecho de retención ha sido definido como aquel tendiente
a garantizar el cumplimiento de una obligación, a través de la tenencia por parte del
acreedor, de bienes que pertenecen al deudor.
Para Los Hermanos Mazeaud, lo conciben como una medida de seguridad, tendiente a
que el poseedor de cosa ajena pueda conservarla hasta que se le pague lo debido.
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Por otro lado, Josserand, lo define como una acción que tiene el demandado, donde se
le faculta para retener la cosa que está obligado a entregar a otro, hasta que no se le
pague lo que se le debe en razón de un crédito vinculado con la misma obligación de
restituir.
3.3. CARACTERÍSTICAS:
-Legalidad: El ejercicio del derecho de retención nace de la ley, por lo que están previstos
expresamente los casos en los que se faculta o no su uso. Su regulación se puede
encontrar en el Código Civil, Procesal Civil y Código de Comercio.
12López de Haro. (1921). “EL DERECHO DE RETENCIÓN”. Madrid. Editorial Reus. Pág.
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-Conexidad: consiste en que debe haber una relación entre el bien y el crédito que se
pretende asegurar, dándose la unión cuando el deudor pretende la devolución de lo
retenido y el acreedor el pago de lo debido, como resultado de la misma relación jurídica.
Es por tanto, que tal conexión existe cuando hay obligaciones recíprocas entre acreedor
y deudor, y que se encuentran ligadas por una causa.
-La ley: como se explicó anteriormente, el derecho de retención en nuestro país tiene
como característica la legalidad, por lo que es un derecho que nace en la ley y sólo pueda
darse en los casos expresamente estipulados por ella. El derecho de retención es una
defensa excepcional del crédito, por lo que no podría ser admisible fuera de los casos
previstos por el legislador. Basado en lo anterior, esta tesis parte del principio de que la
ley es el único fundamento del derecho de retención, y que sólo puede darse en los casos
explícitamente estipulados, que son los contemplados en los códigos Civil y Código de
Comercio.
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-La equidad: según lo que nos dice la teoría de la equidad se basa en que sería injusto
que el acreedor devuelva el bien a su dueño, siendo este último su deudor.
14En este derecho ejercido correctamente producirá efectos jurídicos entre las partes y
frente a terceros, lo que daría como resultado el surgimiento de derechos y obligaciones.
-Derecho de retener los frutos: respecto a este punto, se manifiesta que el retenedor no
está obligado a hacer producir el bien, pero si la cosa produce, puede retener por
accesoriedad los frutos e imputarlos a la satisfacción de la deuda.
-Mejoras necesarias: el retenedor no tiene la facultad de disponer del bien, salvo que sea
necesario. Para la mejora necesaria es aquella que, si no se realiza, el bien no se podría
conservar; esto puede entenderse mejor en el tanto la calidad de retenedor obliga a
mantener en buen estado el bien. Sin embargo, indica que el retensor no está facultado
para incorporar mejoras con el propósito de cobrarlas, puesto que el derecho de retención
no brinda tales facultades de disposición sobre el bien.
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establece que debe responder por cualquiera de ellos, no así por daños causados
por fuerza mayor o caso fortuito.
-Abstención de uso: el acreedor no puede disponer libremente del bien, pues es prohibido
usar o explotar la cosa retenida, puesto que ese derecho sólo se concede al titular
del dominio, es decir, el dueño de la cosa. Señala que "El acreedor no puede disponer
de ninguna forma, solo tiene derecho a retenerlo, siempre y cuando la ley lo autorice
expresamente". El legislador le conceden al acreedor otros beneficios, como el de
asegurar la conservación de la cosa retenida mediante un contrato de seguro por su
cuenta o por cuenta del propietario y controlar la sustitución judicial de la retención por
otra garantía.
-Acorde con lo establecido Louis Josserand, son cuatro los derechos del deudor y dos
sus obligaciones, los cuales se mencionan a continuación:
-Ante un uso indebido por parte del acreedor, tiene derecho al reintegro del bien.
-En caso de extinción del derecho de retención, puede pedir la restitución de la cosa.
-El deudor conserva la titularidad sobre el bien, por lo que puede enajenarlo, siempre y
cuando el comprador respete la retención.
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debe ser directamente o por depósito judicial y el excedente se distribuirá entre el resto
de acreedores.
c) Indivisibilidad: La cosa retenida y cada parte de ella quedan afectados al pago de todo
el crédito y cada parte del mismo. Por lo tanto, el retentor no estará obligado a devolver
la cosa, hasta que el crédito haya sido totalmente satisfecho.
El artículo 1125 del Código Civil describe esta característica: “El derecho de retención es
indivisible. Puede ejercerse por todo el crédito o por el saldo pendiente, y sobre la
totalidad de los bienes que estén en posesión del acreedor o sobre uno o varios de ellos”.
Según una corriente el derecho de retención es un derecho real que afecta directamente
a la cosa sobre la que se ejerce: se le reconocen efectos persecutorios además es
oponible no solo al deudor sino también a terceros.
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Para otros autores16 es un derecho personal, por que participa de la naturaleza del crédito
al que accede no confiere ius persequendi y no es oponible a los terceros, si no al deudor
y a sus sucesores universales Para una tercera posición se trata de una cualidad o
ventaja inherente a determinados derechos creditorios. El acreedor por su misma
situación de encontrarse en directa posesión del bien , hace uso del derecho de retención,
con la cual no goza de las mismas facultades que se le concede al acreedor en la prenda,
anticresis o hipoteca , para hacer efectiva la obligación pero tiene un instrumento jurídico
muy valioso para conseguir sus derechos , la posesión La garantía que ofrece el la
retención reposa en la posesión real que ejerce el retenedor, hasta que el propietario
deudor pague la totalidad de la obligación.
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DERECHOS REALES DE GARANTÍA
c) Perecimiento del bien: si el bien es destruido o perece, se extingue el derecho por falta
de objeto, siendo indiferente si pereciere por caso fortuito o culpa de cualquiera de las
partes. Se establece que en caso de ser fortuito, el retentor no puede reclamar la
sustitución por otro objeto, pero podrá cobrar posteriormente la obligación, ya que se
extingue el derecho de retención pero no el crédito, y en caso de ser culposo, es
responsable de la desaparición por la tenencia, lo que lo obliga a pagar al propietario los
daños y perjuicios.
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DERECHOS REALES DE GARANTÍA
e) Cuando el acreedor pasa a ser dueño: si adquiere el dominio total por medio de
cualquier título, el derecho se extingue, puesto que sería ilógico ejercer la retención sobre
un bien propio.
Conclusiones:
3.9.1. En Argentina.
Se define el derecho de retención como un derecho en virtud del cual el acreedor que
tiene una cosa del deudor está facultado para conservarla hasta el pago de lo que se le
adeuda. Además de que se ejercita como un derecho real que afecta a la cosa sobre la
cual se ejerce. Para el derecho argentino, existen dos tipos de derecho de retención: uno
legal que deriva de la ley y otro convencional que se establece por la voluntad de las
partes, reconociendo un privilegio para el locador sobre todos los bienes que se
encuentran en el inmueble arrendado, no sólo por los alquileres que se le deban, sino
también por todas aquellas obligaciones que se deriven del contrato de arrendamiento.
Es así como se reconocen a favor del acreedor unas garantías reales que llevan consigo
la desposesión del deudor, y otras que procuran la desposesión de la cosa en sí.
También se faculta al locador para retener los frutos y objetos con que se halle amueblada
la vivienda para asegurarse el pago del precio y se autoriza al juez para sustituir el
derecho de retención por una garantía que a su criterio sea suficiente, como una hipoteca,
prenda, fianza o embargo. Por lo anterior, es preciso que el acreedor se encuentre en la
tenencia del bien, sin ser prescindible la posesión propiamente dicha, la cual al mismo
tiempo puede ejercerse sobre bienes corporales e incorporales, sean estos últimos
títulos valores o documentos.
La retención puede ser ejercida de hecho mientras la cosa se encuentre en poder del
retenedor y es a partir de ese momento, en que el dueño o titular reclama su entrega,
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Según el Doctrinario Leiva, hace una diferenciación entre un derecho irregular o retención
anómala y la retención regular, donde la primera es la facultad de retención y la otra es
el derecho de retención en sí. Siendo que la retención anómala es una modalidad de la
facultad de retención y no un instituto autónomo, es facultad del acreedor decidir si ejerce
la retención pura o no, puesto que en la irregular se autoriza al retenedor a usar la cosa
retenida, de modo tal que al cabo de un tiempo compense el crédito que autoriza la
retención con lo que deba por el uso que hace sobre la cosa durante su ejercicio. El autor
antes mencionado es claro en citar algunas diferencias marcadas entre una y otra, en
cuanto a su duración y la forma de uso, sea que en la regular su duración puede ser
indefinida y se prohíbe usar, alquilar o dar en garantía la cosa retenida; mientras que en
la anómala se extingue al satisfacerse el crédito que la originó y no hay prohibición de
utilizar el bien. En la retención pura, la garantía actúa sobre la cosa misma, no sobre su
valor, ya que el retenedor no puede cobrarse sobre el valor del bien y si quiere hacerlo
tendría que embargar.
Por su parte, Vásquez, expone que la retención nace para el acreedor, siendo así que su
ejercicio no requiere ningún acto previo, sólo surge cuando el acreedor exige
injustamente la prestación sin satisfacer simultáneamente al deudor. Sostiene el autor
antes citado, que la cosa retenida deber ser embargable, pues la inembargabilidad es
declarada en atención a razones de interés superior, porque cualquiera que sea el
privilegio del acreedor, no podrá ejercer sobre el lecho de lo cotidiano del deudor y su
familia la retención, es decir, que no podrá retener ropa, muebles o instrumentos para su
uso indispensable o el desempeño de su profesión u oficio. Haciendo un
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DERECHOS REALES DE GARANTÍA
De todo lo anterior se puede determinar que son numerosas las atribuciones que se le
conceden al retenedor, pero además de las que se le otorgan comúnmente, se pueden
citar otras que podrían ser útiles para reconocerlas en nuestro régimen, tales como
mantener la relación real con los frutos de la cosa, sea esto que al cumplir con su deber
de conservarla, puede atribuir los frutos a la satisfacción de su crédito, al igual que podrá
mantener la relación real en garantía de pago por gastos de conservación, es decir, que
si para conservar la cosa hubiese hecho gastos o mejoras, tendrá derecho a ser
indemnizado.
3.9.2. En Chile.
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En Chile no se organiza en forma sistemática, sino que el Código Civil y las leyes en
general lo acuerdan en diversas hipótesis a través de toda la legislación, por lo que no
puede aplicarse por analogía o vía doctrinal general, sino solamente en los casos que
señala la ley. Se reconocen además tres fuentes básicas para su extinción, las cuales
contemplan la falta de alguno de los requisitos esenciales del derecho, la renuncia del
acreedor y el abuso que pudiera cometer el detentor sobre la cosa retenida. Ahora bien,
del estudio que realiza el autor antes citado se desprende como requisito necesario una
resolución judicial que declare su procedencia a petición del que pueda hacerlo valer,
esto como exigencia para ser eficaz, explicado como el principio de que nadie puede
hacerse justicia por sí mismo. Es de relevancia destacar que se consagran tres tipos
de derechos dentro del derecho de retención: el derecho de realización (considerando
los bienes retenidos como hipotecarios o constituidos en prenda), el derecho de pagarse
con su producto y el derecho de preferencia a favor del retencionario, no así el derecho
de persecución, ya que no puede perseguir la cosa en manos de un tercero o del propio
deudor cuando el acreedor hubiere perdido la tenencia de esta. Disiente la autora de este
artículo en la forma de aplicación de la retención que se da en este país, puesto que
como se ha explicado en los primeros apartados, sería cualquier cosa menos eficaz
esperar una resolución por parte de la autoridad que dé cabida al derecho; y, como
segundo punto, se da un error, pues en ningún caso se está causando un daño grave al
inquilino, por consiguiente no se estaría de ninguna manera tomando la justicia en mano
propia. Asimismo, los derechos contenidos dentro del derecho de retención lo desvirtúan,
ya que se confunde con el embargo que se aplica en materia de ejecutivos, al
considerarse los bienes retenidos como de naturaleza hipotecaria o prendaria a favor de
los créditos que garantizan.
3.9.3. En Colombia.
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DERECHOS REALES DE GARANTÍA
Ahora bien, tomando en consideración esta posición, se faculta a ambas partes por igual
a hacer uso de la retención, casi convirtiendo la figura en una especie de compensación,
en la cual tanto deudor como acreedor se deben una contraprestación. Tomando en
consideración esto, hasta qué punto sería abusiva la figura empleándola de esa manera,
al dejar prácticamente desprotegida a la persona que supuestamente debería proteger,
sea este el arrendador, quien en principio es el que está siendo perjudicado en sus
pretensiones.
3.9.4. En España.
En el derecho español, la retención constituye una posesión natural, con un título propio,
que no faculta para vender la cosa con la finalidad de cobrarse el crédito, ni cuenta con
la persecutoriedad de los derechos reales. Se comprende como un acto jurídico que
produce efectos de inhibición del cumplimiento de la obligación de restitución, justifica la
posesión de retentor y determina la necesidad de liquidez y exigibilidad de la obligación.
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DERECHOS REALES DE GARANTÍA
De esta forma, es necesario para su uso que el acreedor posea título suficiente, que
subsista la situación posesoria del acreedor en el momento de ser exigible el crédito y
que haya cierto vínculo entre el crédito y la cosa retenida; con todo esto, su efecto
principal sería el de autorizar al acreedor a la conservación y no devolución de las cosas,
hasta que el deudor no le satisfaga lo que debe. Es importante destacar con respecto a
la posición que expresa Cano, que en nuestro país se reconoce el derecho de retención
a modo de garantía para el acreedor, como medio de coacción para lograr el pago que
se le adeuda; no así opina dicho autor, puesto que el retentor no puede vender los bienes,
ni tampoco tendría preferencia para el cobro, solamente una simple posición de acreedor
quirografario.
Ahora bien, se constituye la retención como una excepción absoluta, ya que comienza
cuando el retentor se resiste a entregar la cosa como tercero, sea esto por cesión de
quien la recibió inicialmente, respecto de quien se la entregó a su vez a este, pues se
establece que la retención frente a su cedente sería excepción de incumplimiento de
contrato y no la figura analizada. Es del criterio de la autora de este artículo que así vista
la retención sería confusa, dada la complejidad con la que se aplica, y carecería de
importancia, puesto que se está perdiendo de vista lo que realmente se quiere regular
con ella. Haciendo referencia a lo que expresa Lete Del Río, el fundamento que toma del
derecho de retención, visto como un principio de responsabilidad, donde todos los bienes
del deudor responden por sus deudas, es un principio que en nuestro país lo aplicamos
en procesos concursales, donde todo el patrimonio del deudor es prenda común de sus
acreedores.
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DERECHOS REALES DE GARANTÍA
3.9.6. En México.
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DERECHOS REALES DE GARANTÍA
4. LA HIPOTECA
4.1. HISTORIA:
Derecho primitivo:
En la mente del legislador de esta época no podían concebirse más que dos derechos
reales: la propiedad y las servidumbres. El problema era amoldar a los límites del
pensar jurídico de la época alguna garantía para el acreedor. La solución fue la
adquisición en propiedad de la cosa gravada por el acreedor y su posterior devolución
cuando la deuda fuese totalmente pagada; de esta manera la propiedad de la cosa
era suficiente garantía.
Periodo intermedio:
Periodo final:
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DERECHOS REALES DE GARANTÍA
en la última parte de esta evolución vemos combinados los dos sistemas que ya
hemos estudiado, y nace un tercero que funciona casi en la misma forma que el que
conoce; nos modernamente.
La hipoteca en el derecho romano no fue más que una perfección de la prenda, y se
diferencia de ella —en el ordenamiento 110 jurídico que estudiamos- en que la prenda
(pignus) implicaba desposesión, cosa que no ocurría con la hipoteca; ambas podían
recaer tanto sobre cosas muebles como sobreinmuebles. En el antiguo derecho
español las Siete Partidas establecían que la institución del “peño” involucraba tanto
la garantía sobre valores muebles como sobre inmuebles.17
A mediados del siglo XVI hasta inicios del siglo XIX, nuestro país era parte integrante
del imperio español, donde predominaban las leyes castellanas.
Antes de la invasión de Francia a España, el Perú se regulaba a través de las leyes
castellanas y del derecho romano; por lo tanto, la hipoteca se podía realizar sobre
bienes muebles como inmuebles, incluso se usaba a los esclavos como objetos de
la hipoteca. Esto cambia cuando Napoleón en 1808 invade a España y pone como
rey a su hermano José Bonaparte; esto llevó a que el equilibro de poder que tenía
España sobre sus colonias se rompa, permitiendo la independencia de estas. En
1821 el Perú logra su independencia política y económica, pero lamentablemente aún
era dependiente de las leyes de España, es decir que en 1821 aún se mantenía
vigentes las leyes castellanas de la época medieval.18
17
LOPEZ DE CARRIL, J. (2010). “LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA HIPOTECA”. Argentina. Instituto de
Derecho Civil. Pág. 109-115. Recuperado el 23 de junio de 2018, de
http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/15/naturaleza-juridica-de-la-hipoteca.pdf
18
RABANAL CANELO, R. (2017). Apuntes sobre la evolución de la hipoteca. Lima- Perú. Recuperado el 23 de junio
del 2018 de: https://legis.pe/evolucion-hipoteca/#_ftnref12
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En 1852 se dio nuestro primer Código Civil peruano; este tiene gran influencia del
Código Civil, por ello asume la distinción francesa entre hipoteca y prenda.
CARACTERÍSTICAS:
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3. Por prescripción.19
Después de 70 años de vigencia del primer Código Civil peruano, se vio la necesidad
de cambiarla ante los diversos cambios sociales y políticos que transcurrieron en esa
época, desde la prohibición de la esclavitud hasta la publicación del Código Civil
alemán.
CARACTERÍSTICAS:
En este Código no define a la hipoteca y sufre de una escasa regulación con tan
solo diecinueve artículos, de similar regulación con las demás instituciones y de
manera muy distinta a las regulaciones de la época y a pesar de la importancia de
esta institución.
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DERECHOS REALES DE GARANTÍA
La hipoteca está regulada en título III del libro V desde el artículo 1097 al 1131.
CARACTERÍSTICAS:
a. Las modificaciones que introdujo el Código Civil de 1984 sobre hipoteca fueron
mínimas. Así, en lo formal, a diferencia del Código de 1936 en el artículo 1097 intenta
otorgar una definición a hipoteca y en lo sustancial, al señala los derechos que otorga.
El referido artículo otorga el derecho de “venta judicial”, significó que algunos
entendieran que podía efectuarse una venta presentando una solicitud de venta ante
el juez. Debido a ello a alguien se le ocurrió hacer tal solicitud, más a través de una
acción de amparo se estableció que tal práctica constituía una violación al debido
proceso.
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cambios legislativos, que oscilaron entre un sistema mixto y otro que eliminaba la
inscripción de las hipotecas legales.
e. Sin embargo, este mecanismo tenía una desventaja, porque en vez de registrarse
las hipotecas como las convencionales que las hacia el registrador bajo su
responsabilidad, ocurrió que algún registrador se olvidó. Esto generó un grave
problema de inseguridad, pues el tercero adquirente basado en la gestión de
Registros Públicos, actuaba diligentemente y de buena fe, y se encontraba que el
registrador no había inscrito una hipoteca legal.
21 DE TRAZEGNIES, Fernando. (1992). “LA IDEA DE DERECHO EN EL PERÚ REPUBLICANO DEL SIGLO
XIX”. PUCP Lima, Perú: Fondo editorial. Pág. 47-48
44
DERECHOS REALES DE GARANTÍA
Por lo cual, el artículo 1097 del Código Civil se refiere a la hipoteca en los
términos siguientes: “Por la hipoteca se afecta un inmueble
en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o
de un tercero”, es decir, que se trata de un derecho real de garantía que confiere al
acreedor hipotecario los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del
bien hipotecado. La hipoteca recae sobre inmuebles, garantiza el cumplimiento de
cualquier obligación propia o de un tercero y no implica la desposesión del
constituyente.
Asimismo, La hipoteca confiere a su titular las ventajas propias de todo derecho real,
esto es las facultades de persecución y preferencia. Por la primera, el acreedor tiene
el derecho de perseguir y recoger el bien en manos de quien se encuentre, a fin de
hacerlo ejecutar judicialmente y cobrarse la suma debida.23
La hipoteca es un derecho real que nace con su inscripción los registros públicos, por
lo tanto, debe estar sujeta a los Registros Públicos (SUNARP).
Como mencionaba antes , la hipoteca puede definirse como aquel “derecho real
constituido sobre el inmueble de un deudor o de un tercero, en seguridad del
DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLON (1997). “SISTEMA DE DERECHO CIVIL”. 3era. edición. Volumen II.
22
23JORGE AVENDAÑO, Valdez y FRANCISCO AVENDAÑO, Arana. (2012). “APUNTES SOBRE LA EXTENSIÓN
OBJETIVA DE LA HIPOTECA Y LA OPONIBILIDAD DE LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN SOBRE EL BIEN
HIPOTECADO”. Ius Veritas La Revista N°35. Lima- Perú. Pág. 52. Recuperado el 23 de junio del 2018 de:
dehttp://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/viewFile/12283/12846
45
DERECHOS REALES DE GARANTÍA
24 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max (1998). “EXÉGESIS DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984”. Tomo VI. Derechos
Reales de Garantía. Lima, Perú: Gaceta Jurídica Editores SRL. Pág. 169
46
DERECHOS REALES DE GARANTÍA
Es Indivisible porque: El artículo 1102 del Código Civil señala que «La hipoteca es
indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados», La
indivisibilidad significa que cada parte del inmueble o inmuebles hipotecados
garantiza la totalidad del crédito. Si el inmueble se fracciona, cada parte sigue
garantizando la integridad del crédito. Si fueran varios los inmuebles hipotecados,
cada uno de ellos responde por la totalidad de la deuda. La indivisibilidad significa
también que cada parte del crédito se encuentra garantizada por la integridad del
bien hipotecado. En tal sentido, si el crédito se divide, la hipoteca subsiste entera en
garantía de cada fracción de la deuda. De la misma forma, si el crédito se extingue
parcialmente, todo el inmueble hipotecado mantiene plena vigencia y garantiza la
parte del crédito no pagado.
La especialidad en cuanto al bien está contemplada en los artículos 1110 y 1106 del
Código Civil. Según el artículo 1110, «La hipoteca debe recaer sobre inmuebles
específicamente determinados». De acuerdo con el artículo 1106, «No se puede
constituir hipoteca sobre bienes futuros». Detengámonos en lo de bienes futuros. En
la doctrina el significado de bien futuro no es unívoco. Por bienes futuros se entiende
aquellos bienes existentes que no se han integrado al patrimonio de una persona.
25
JORGE AVENDAÑO, Valdez y FRANCISCO AVENDAÑO, A. Op. Cit. 7. Pág. 55
47
DERECHOS REALES DE GARANTÍA
Son los bienes ajenos, los que pertenecen a otro. Son futuros para el constituyente
de la garantía porque no son de su propiedad. Por bienes futuros también se entiende
aquellos bienes que no existen actualmente, pero que pueden llegar a existir. Para el
Código Civil, bien futuro es aquel que no existe. Si bien el Código Civil no define lo
que son bienes futuros, el inciso 1 del artículo 1409, a propósito del «objeto del
contrato», dice que la prestación materia de la obligación creada por el contrato
puede versar sobre «Bienes futuros, antes de que existan en especie, y también la
esperanza incierta de que existan, salvo las prohibiciones establecidas por la ley».
Además, el artículo 1106 del Código Civil no puede aludir a los bienes futuros como
aquellos respecto de los cuales no se tiene la propiedad, porque el inciso 1 del
artículo 1099 exige como requisito de validez de la hipoteca que el constituyente sea
el propietario del bien. En otras palabras, si por bien futuro entendiéramos al bien que
no le pertenece aun al constituyente de la garantía, sería innecesario que el Código
Civil en el inciso 1 del artículo 1099 diga que el constituyente debe ser el propietario
del bien. La especialidad está relacionada con la denominada «extensión» de la
hipoteca. Como explicaremos más adelante, la hipoteca se extiende a todo lo que se
integra al bien hipotecado. Esto significa que el bien puede modificarse, como en
efecto se modifica un terreno cuando se levantan construcciones sobre él. Existe una
posición jurisprudencial 26según la cual las edificaciones que se levantan sobre un
terreno ya hipotecado, son bienes futuros, por lo que la hipoteca no se extiende a
ellas. Discrepamos frontalmente con esta posición. Las edificaciones que se levantan
sobre un terreno no se hipotecan antes de que existan. La hipoteca se extiende a
ellas. El bien (el terreno) se modifica, como se modifica una casa cuando se hace
una pared adicional o se abre una ventana. A todo ello se extiende la hipoteca. 27
26
Casación 4297-2001-Arequipa, publicada el 30 de junio de 2003
27
JORGE AVENDAÑO, Valdez y FRANCISCO AVENDAÑO, A. Op. Cit. 7. Pág. 55
48
DERECHOS REALES DE GARANTÍA
el acreedor hipotecario tiene así un derecho real sobre la cosa hipotecada; el deudor
propietario goza de todas las facultades inherentes a su condición (art. 3157). no es
el derecho real de dominio, usufructo, etc. Que suponen con esa relación una
exclusión del que otorga, confiere o acuerda tales derechos. Por el contrario, los de
él permanecen intactos: excluye al mismo acreedor, y no se le veta su venta. Hay,
eso sí, una explicable limitación que le impide disminuir la garantía acordada y cuya
violación podrá determinar la inmediata protección de los derechos del acreedor para
que ella permanezca intacta: como se convino.
Y es evidente que en cuanto el inmueble sale del patrimonio del deudor deba
auxiliarse a la hipoteca con un recurso persecutorio; al no crearse una
indisponibilidad patrimonial que conspiraría contra los principios económicos que
abonan su vigencia, obvio es que con el jus persequendi se establezca una virtual
reintegración de la garantía, como si nunca hubiese salido del poder del deudor y se
ejecute como si fuese contra él mismo.
49
DERECHOS REALES DE GARANTÍA
De ahí se explica que la acción puede intentarse contra cualquiera ante el juez donde
se promueve la ejecución hipotecaria28: el juicio pondrá de relieve en poder de quien
se encuentra, y desde él se abocarán a los terceros como representantes actuales
de una propiedad afectada a un crédito cuyo pago persigue el acreedor.
28
CAMMAROTA,ANTONIO.(2003). “TRATADO DE DERECHO HIPOTECARIO.USMP”. Lima, Perú. Pág. 03-
08
50
DERECHOS REALES DE GARANTÍA
oportunidad legal. Y el jus preferendi, hacer valer el privilegio sobre el valor logrado
en la subasta. Lo excepcional de una adjudicación no altera este enunciado.
51
DERECHOS REALES DE GARANTÍA
e) La realización del valor del inmueble hipotecado: Toda realización del bien dado
en hipoteca debe hacerse mediante su venta judicial.
Según el artículo 1117 del Código Civil, el efecto frente a terceros es el siguiente:
“El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la acción personal; o al tercer
adquirente del bien hipotecado, usando de la acción real. El ejercicio de una de estas
acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se
ejecute el bien que este en poder de un tercero, salvo disposición diferente de la ley”.
EFECTOS ESCENCIALES:
52
DERECHOS REALES DE GARANTÍA
CLASIFICACIÓN ORDINARIA
Para los autores León y Mazeaud31 las hipotecas se clasifican de conformidad a los
siguientes criterios:
Puig Brutau32 manifiesta que las convencionales “sólo podrán constituirlas quienes
tengan la libre disposición de aquéllos, o en caso de no tenerla, se hallen autorizados
para ello con arreglo a las leyes”.
30
CABANELLAS, GUILLERMO (2001). “DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE DERECHO USUAL”.
Argentina: Editorial Heliasta. 7a Edición; Tomo IV; Pág. 283
31
DÍAZ GONZÁLEZ, Carmelo (1967). “INICIACIÓN A LOS ESTUDIOS DE DERECHO HIPOTECARIO”, Tomo
III; Madrid, España: Editorial Revista de Derecho Privado. Pág. 7,8.
32
PUIG BRUTAU, José (1953). “FUNDAMENTOS DE DERECHO CIVIL”. Barcelona, Bosch: Casa Editorial. Tomo
III Derecho de Cosas. Pág. 559
53
DERECHOS REALES DE GARANTÍA
b) Las hipotecas pueden ser de capital o de renta: según que garanticen una
obligación de cumplimiento unitario o total, o que aseguren la efectividad del pago de
rentas o pensiones periódicas
a) POR SU ORIGEN:
33
ROCA SASTRE, Ramón M. (1954). “DERECHO HIPOTECARIO”. Barcelona. BOSCH: Casa editorial. 5ta
edición. Tomo IV Hipotecas. Pág. 82.
34
MATTA CONSUEGRA, D. Op. Cit. 13. Pág. 537 - 540
54
DERECHOS REALES DE GARANTÍA
C) POR SU PUBLICIDAD:
55
DERECHOS REALES DE GARANTÍA
BIENES HIPOTECABLES:
Barros Errazuriz35 expresa que los bienes hipotecables son: “Bienes inmuebles:
Inmuebles o fincas o bienes raíces, son las cosas que no pueden transportarse de
un lugar a otro (…)”
Hay dos clases de bienes inmuebles: inmuebles por naturaleza e inmuebles por
destinación:
a) Inmuebles por naturaleza: Son inmuebles por naturaleza aquellos bienes cuya
condición habitual y ordinaria es la inmovilidad, no obstante que puedan
accidentalmente movilizarse por medios extraordinarios. Tales son: las tierras, minas,
los árboles y los edificios.
1. Tierras: Las tierras son los inmuebles por excelencia. La propiedad de ellas no se
limita a la superficie, sino que comprende lo que en su seno entraña y lo que sobre
ella se levanta;
2. Árboles: Todos los vegetales que adhieren al suelo por sus raíces son inmuebles
de la misma manera son inmuebles los productos de las plantas mientras no han sido
35
ERRAZURIZ BARROS, Alfredo (1930). “CURSO DE DERECHO CIVIL”. Chile: Editorial Nacimiento. 4ta
Edición. Pág. 252 - 254
56
DERECHOS REALES DE GARANTÍA
3. Edificios: Son inmuebles, por ser cosas que adhieren permanentemente al suelo.
Los materiales con que se construyen los edificios son esencialmente muebles, pero
se convierten en inmuebles a medida que se incorporan al edificio.
BIENES NO HIPOTECABLES:
Soto Álvarez36 clasifica los bienes que no pueden ser objeto de hipoteca de la
siguiente manera:
1. “Los frutos y rentas pendientes con separación del predio que los produzca.
NOCIONES DE DERECHO CIVIL”. México: Editorial Limusa. 1era edición. Pág. 370
57
DERECHOS REALES DE GARANTÍA
4. El derecho de percibir los frutos en el usufructo concedido por este código a los
ascendientes sobre los bienes de sus descendientes.
5. El uso y la habitación.
6. Los bienes litigiosos, a no ser que la demanda origen del pleito se haya registrado
preventivamente, o si se hace constar en el título constitutivo de la hipoteca que el
acreedor tiene conocimiento del litigio; pero en cualquiera de los casos, la hipoteca
quedará pendiente de la resolución del pleito
a. “Por contrato;
b. Por testamento;
37
BRAVO GONZÁLEZ, Agustín y Sara BIALOSTOSKY (1976). “COMPENDIO DE DERECHO ROMANO”.
México: Editorial Pax. Pág. 94
38
MORINEAU IDUARTE, Marta y Román, IGLESIAS GONZÁLEZ (2009). “DERECHO ROMANO”. México. 4ta
edición. Pág. 135 - 136
58
DERECHOS REALES DE GARANTÍA
39
ESPÍN CANOVAS, Diego (1975). “MANUAL DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL”. Volumen II, Derechos Reales.
Madrid: Editorial Revista del Derecho Privado. 4ta Edición. Pág. 428
40
GÓMEZ PINZÓN, Juan J. (2015). “DERECHOS REALES DE GARACTÍA: LA HIPOTECA”. [archivo PDF].
Guatemala. Pág. 56. Recuperado de: http://recursosbiblio.url.edu.gt/tesiseortiz/2015/07/01/Gomez-Juan.pdf
41
RODRÍGUEZ NAVARRO, Manuel (1964). “DOCTRINA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO”. Madrid, Estaña:
Aguilar, S.A de Ediciones. Apéndice II a la 1era edición. Pág. 980
59
DERECHOS REALES DE GARANTÍA
Sobre la disposición del inmueble hipotecado Roca Sastre42 expresa: “la hipoteca
entraña en cierto modo una limitación en las facultades dispositivas que
substancialmente conserva el dueño del inmueble gravado. Como vinculación del
valor en cambio, la hipoteca limita las facultades dispositivas en el sentido de que el
propietario no podrá enajenar como libre el bien gravado; y como derecho de
realización de valor, la hipoteca entraña limitación de dichas facultades en cuanto en
caso de impago puede imponer la venta forzosa al dueño de la cosa hipotecada.
De acuerdo al Código Civil vigente, articulo 1101: “La hipoteca se extiende a todas
las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las
indemnizaciones de los seguros y de la expropiación, salvo pacto distinto”.
42
Roca Sastre, Ramón M. Op. Cit. 17. Pág. 70
43
COLIN, AMBROSIO y H. CAPITANT (1955). “CURSO ELEMENTAL DE DERECHO CIVIL”. Madrid, Instituto:
Editorial Reus. 3era edición. Tomo V, Garantías Personales y Reales. Pág. 375 - 377
60
DERECHOS REALES DE GARANTÍA
Según Puig Brutau44 indican que en cuanto a la extinción de este derecho real de
garantía “Naturalmente que cuando se extingue la obligación principal, se extingue la
hipoteca, y esto es lo que sucede cuando se paga el monto del crédito; pero mientras
tanto el gravamen pesa sobre la totalidad de la cosa.”
Toda cancelación de una hipoteca exige escritura pública e inscripción del asiento de
cancelación en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria.
Puede extinguirse por:
44
Puig Brutau, J. Op. Cit. 16. Pág. 567 - 568
61
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5. Consolidación.
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5. CONCLUSIONES:
63
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6. LINKOGRAFÍA
dehttp://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/viewFile/12283/12846
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7. BIBLIOGRAFÍA
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Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, (2003). Derechos
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