Estudiante: Oscar Coyla Urquizo Curso: Filosofía del Derecho

CUI: 20131509 Grupo: 6to “C”

La teoría jurídica discursiva no positivista de Robert Alexy

Se observa que la obra de Alexy se encuentra presente en múltiples artículos en diferentes lenguas
que contienen su tesis con nuevos matices y variaciones sin desviarse de su núcleo teórico.

1. La opción no-positivista (nichtpositivismus)

Para Alexy el concepto de derecho deriva de la interpretación y ponderación entre: legalidad

conforme al ordenamiento, eficacia social y corrección material; dicha ponderación depende a
la posición que se asuma: las teorías positivistas conllevan a considerar que el derecho no asume
ningún concepto moral y consecuentemente solo depende de la legalidad y la eficacia social; en
cambio, las teorías no positivistas incorporan elementos morales o de corrección material.

Alexy propone una teoría no positivista que avala conexiones entre derecho y moral,
admitiendo la posibilidad de definir al derecho en dos perspectivas: La del observador no toma
interés sobre la solución de un determinado problemas; cosa contraria a la del participante –
generalmente asume papel de juez – quien se compromete a la corrección de aquello que
vulnera la norma. En segundo lugar evalúa si considerar la validez de la norma (procedimiento
de validez), para pasar en un tercer lugar a evaluar la perspectiva interna (sistema de
procedimiento de creación de normas) o externa a considerar (normas que forman el sistema
jurídico). Posterior a ello se observa que la conexión entre derecho y moral puede ser
clasificatoria (derecho no existe sin moral) o cualificante (ausencia de moral provoca deficiencia
en la norma). Alexy propone su concepto de derecho no positivista bajo la perspectiva del
participante, incluyendo la validez del derecho asumiendo al derecho como sistema de
procedimientos, admitiendo conexiones clasificantes y cualificantes.

2. De la pretensión de la corrección (anspruch auf richtigkeit) a la teoría del discurso

(diskurstheore)

En la vida humana es de uso común la manifestación de aserciones que son considerados actos
por los que se plantea una pretensión de verdad o de corrección, que necesariamente ha de
estar validada mediante argumentos al respecto, a cuyo vacío se le calificaría como una renuncia
al contenido de la aserción; dejar de lado el significado de aserción deriva inevitablemente en
la pérdida de convicciones objetivas con valor general y universal, para dar lugar a un valor
subjetivo bajo la forma de una pretensión de poder.

Alexy no se apoya en los dos extremos (objetivo y subjetivo), más bien plantea un camino
intermedio mediante la teoría del discurso cuya base se erige sobre un conjunto de reglas de la
razón práctica que asegurarían la argumentación y los resultados en un entorno de negociación.
Dichas reglas tienen un carácter universal y formulan exigencias de racionalidad de forma
universal aplicadas en lo referido a monólogos, y, sobre la especialidad, se asumen reglas que
aseguren la imparcialidad en cuyo término aparecen la libertad e igualdad entre los
participantes.
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3. De las debilidades de la teoría del discurso al derecho

El principal problema de la teoría del discurso refiere a que no necesariamente se llegará a un

único resultado en un número definido de pasos; desglosando dicho inconveniente se
encuentra primero que se carece de puntos de partidas, no se determinan los pasos de la
argumentación, algunas reglas solo se aplican de forma ideal; bajo las reglas descritas solo se
llegaría a la suposición de resultados del discurso ideal, cuya aplicación solo se limita como idea
regulativa del discurso real. En ese contexto, toma relevancia la necesidad de establecer pasos
que garanticen llegar a un resultado y adopción de una decisión. Otro punto refiere a que el
resultado no puede ser garantizado respecto a su cumplimiento u observancia por todos,
debiendo invocar a la coacción. Finalmente, respecto a la organización se observa que no se
puede lograr el resultado mediante acciones individuales.

Alexy manifiesta que el carácter ideal de la teoría del discurso remite a su necesaria
consideración en la teoría del estado y del derecho .

4. El derecho como sistema jurídico del estado democrático constitucional

Simplificando: El derecho necesita del discurso para lograr legitimidad, así como el discurso
necesita del derecho para alcanzar la realidad; la teoría del discurso llega de contenido sobre
los derechos fundamentales y la democracia.

Es así que su premisa demuestra que la teoría del discurso ha de estar ligada a la democracia y
al establecimiento de regímenes constitucionales, puesto que llena de contenido en origen a la
libertad y la igualdad entre sus pares, principios sobre los que se erigen otros derechos básicos
como la vida; se recuerda a su vez que directamente no es posible extraer dichos beneficios por
sobre la teoría del discurso sin observar su aplicación.

5. Un sistema jurídico de tres niveles (reglas, principios, procedimientos)

Alexy plantea una propuesta de sistema jurídico compuesto de tres elementos: reglas, principios
y procedimiento, habiendo descartado sus variantes con cada uno de los elementos por lo
siguiente: el primer caso conlleva a la restricción de la racionalidad práctica en el sistema
jurídico; en el segundo caso se observa que se establecería un sistema con una débil vinculación
al derecho y una fuerte indeterminación por no establecer una regla directriz; en el tercer caso
sobre una sistema de reglas y principios fracasa por la indeterminación de procedimientos que
establezcan la forma de aplicación y límite a los primeros elementos; finalmente, el caso del
sistema con los tres elementos permite una correcta aplicación de las normas (reglas) al amparo
de una adecuada ponderación bajo los principios, y cubiertos por un orden establecido por los
procedimientos

6. El sistema jurídico como un sistema de procedimientos (y el constitucionalismo

moderado)
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Alexy plantea una teoría alternativa denominada “modelo procedimental en cuatro niveles” que
ve la concretización de la razón práctica discursiva como un proceso gradual y progresivo:

1) Discurso práctico general: Discierne lo que es pasible de ser sometido a la teoría discursiva.
2) Procedimiento de creación estatal del derecho, pretende definir concretamente mediante
el legislador quien en aplicación de derechos constitucionales orientará la dirección de la
creación normativa.
3) Procedimiento del discurso jurídico, sujeto a un análisis conjunto del marco normativo
vigente, precedentes judiciales, dogmática al respecto y fundamentos racionales y
correctos.
4) Procedimiento del discurso judicial, en el que se hará uso de la corrección presente en la
argumentación práctica general.

7. La teoría de la argumentación jurídica (theorie der juristischen argumentation)

Por la década de los 80 Alexy observa que la teoría de la argumentación debía orientarse por la
actividad lingüística bajo la corrección de enunciados normativos considerando postulados
prácticos que sean de aplicación en las normas bajo criterios racionales.

En los diferentes discurso jurídicos se hacen justificaciones que dar valor o corrigen ,
desvirtuando los casos donde se afirma algo para posteriormente negarlo; con el objeto de
evitar aplicar nuevamente las reglas de la racionalidad, Alexy se vale de la distinción entre
justificación interna y externa: la interna resume su justificación a lo planteado en el silogismo
jurídico bajo una norma universal con una particular se garantiza una justicia formal; la
justificación externa es la justificación de las premisas usadas en la justificación interna que
pueden ser originados en reglas de derecho positivo (fundamentado en su validez del
ordenamiento jurídico) , enunciados empíricos (fundamento en métodos de ciencias empíricas)
o premisas (validado con la argumentación jurídica)

En años posteriores se resalta: argumentos interpretativos aplicables a conflictos de normas,

argumentación dogmática del derecho asignando las actividades de descripción, análisis
sistemático y conceptual y elaboración de propuestas de solución; por otra parte se incorpora
el uso de precedentes de forma universal y la adopción de argumentos jurídicos especiales a la
analogía.

8. El derecho y la moral

Ambos elementos resultan inseparables debiendo dar precisiones con lo siguiente:

A. La pretensión de corrección
Según el argumento de la corrección, las normas jurídicas, las decisiones judiciales, así
como los sistemas jurídicos, formulan, en tanto que actos de habla regulativos, una
pretensión de corrección. Esta pretensión de corrección no es, en lo esencial, distinta de
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aquellas pretensiones de verdad asociadas a los actos de habla asertivos e implica,
igualmente, una pretensión u oferta de fundamentación y una expectativa de aceptación.
Esto es, la pretensión de corrección formaría parte del núcleo de significado de los actos
de habla regulativos, propios del discurso práctico, y del que el razonamiento jurídico es un
caso especial. Alexy pretende demostrar el carácter necesario de la pretensión de
corrección de los actos de habla regulativos mediante reducción al absurdo a partir de
algunos ejemplos.

B. El discurso jurídico como caso especial del discurso practico general

La afirmación de que tanto los sistemas jurídicos, como las normas consideradas
aisladamente y las decisiones judiciales formulan necesariamente una pretensión de
corrección a la vez que, únicamente respecto de los sistemas jurídicos, podemos hablar de
una conexión clasificante o constitutiva de la juridicidad. Como vimos, se da una conexión
clasificante entre derecho y moral si la satisfacción de determinados criterios es condición
necesaria de la juridicidad, mientras que se trata de una conexión cualificante cuando no
lo es; de ahí resulta que la primera es una conexión conceptual y, por tanto, analítica,
mientras que la segunda, en tanto contingente, es empírica. Si, como sostiene alexy, la
formulación de una pretensión de corrección constituye condición necesaria de la
juridicidad (conexión cualificante) únicamente respecto de los sistemas jurídicos, pero no
de las normas aisladas o las decisiones judiciales (conexión cualificante), entonces, y en
clara contradicción con la tesis de la vinculación, la formulación de una pretensión de
corrección no es condición necesaria de la juridicidad de las normas aisladas o las
decisiones judiciales.

En última instancia, la conexión conceptual entre el derecho y la corrección (moral)

descansa en una serie de presupuestos lingüísticos en relación con determinadas prácticas
jurídicas (básicamente, la legislación y la aplicación del derecho) en tanto que actos de
habla regulativos. Alexy no desarrolla una auténtica teoría en relación con esta cuestión,
sino que, asumiendo las ideas fundamentales de Apel y Habermas, se limita a formular una
serie de ejemplos que vendrían a mostrar cómo se da esa conexión. Aquí cabrían, por tanto,
dos estrategias de ataque: una crítica general y frontal a la teoría del lenguaje subyacente
en esta defensa de la tesis de la vinculación, o bien una crítica indirecta, que toma como
objetivo inmediato los ejemplos sugeridos por Alexy.

C. El argumento delos principios

El argumento de los principios trata principalmente de la vida jurídica cotidiana. Los
principios son tipos de normas para Alexy, así, estos no ordenan nada definitivo como lo
harían las reglas, pues solo ordenan que algo se realice en la mayor medida posible según
las posibilidades fácticas y jurídicas.
Las posibilidades jurídicas de la realización del principio están determinadas
especialmente, además de las reglas, por los principios opuestos.
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En ese sentido, Alexy, desarrolla una interesante teoría acerca del conflicto de principios,
no solo individuales, sino también colectivos.

D. La validez del derecho

La teoría de Alexy, refiere de la existencia en el ordenamiento jurídico de gradas, esto es,
la constitución, normas promulgadas conforme a la constitución y aplicación del derecho.
- La validez de la constitución: las normas, en primer término, deben ser válidas en el
sentido que deben ir de acuerdo a la constitución. Ahora bien, antes de esto, la
constitución, previamente debe ser válida, y para esto basta con que dicho texto sea
socialmente eficaz.
- La validez de la segunda grada: las normas promulgadas conforme a la constitución,
deben guardar validez conforme a la constitución, más que eficacia social.
- La validez de tercera grada: la aplicación del derecho no siempre puede ser fácil, y en
ello, participan en gran medida los operadores jurídicos, quienes deberás valerse de
los principios para maximizar la eficacia social.

9. Balance conclusivo

Desde un punto de vista normativo (argumento de la injusticia), un concepto de derecho no

positivista no sólo no resulta más eficaz que un concepto positivista para combatir la injusticia
legal, sino que supone, además, la asunción de algún tipo de objetivismo moral, siempre difícil
de justificar. Desde un punto de vista analítico o conceptual (argumento de la
corrección/argumento de los principios), la cuestión del concepto de derecho tampoco queda
resuelta en el planteamiento de alexy, puesto que la pretensión de corrección presupone ya la
tesis de la vinculación, que es lo que se pretende demostrar. No obstante, esto no cierra el
debate. La cuestión de fondo es la relación entre los distintos contextos de la razón práctica. Un
concepto no positivista de derecho presupone el principio de unidad del razonamiento práctico;
así alexy 73. Según este principio, la corrección es una categoría absoluta y unívoca, de manera
que, predicada de una decisión o argumento, lo es en un sentido único y definitivo74. Esto no
supone la negación de la existencia de una diversidad de discursos prácticos (moral, político,
jurídico), sino el establecimiento entre ellos de una relación de prioridad que hace descansar la
unidad de la razón práctica en las razones morales (argumentos universalizables).

Así, todo deber justificado lo es también, y necesariamente, en un sentido moral, o mejor dicho,
todo deber, cualquiera que sea el discurso práctico en que se debate, o está justificado (en un
sentido único) o no lo está. No cabe, por tanto, decir que un mismo deber u obligación está
justificado jurídicamente, pero no moralmente. Para quien defienda el principio de unidad de la
razón práctica, las pretensiones de corrección formuladas por los actos jurídicos de creación y
aplicación de normas contienen, aunque no únicamente, aspectos morales. Pero, como se ve,
el vínculo entre derecho y moral que plantea la pretensión de corrección es anterior a ésta, no
consecuencia de la misma.