2007  |  Resumen de La Supremacía constitucional y su tutela

Bolilla III - La Supremacía constitucional y su

tutela.
a)- Supremacía constitucional: noción. Su contenido en el funcionamiento del estado
federal, en los límites del poder y la protección de los derechos humanos

Noción: (B Campos 333 T1) Lo podemos ver en dos sentidos:

En ese sentido fáctico , propio de la constitución material, significa que dicha constitución es
el fundamento, la base de todo el orden jurídico del estado, una norma previa que tiene el
vigor para aplicar, exigir, autorizar el dictado y la validez de las normas de ella derivada, por lo
que son inferiores no pueden estar en pugna con una norma superior.

Para el constitucionalismo supremacía constitucional se refiere a que la constitución formal

vestida de superlegalidad obliga a que las normas y los actos estatales y privados se ajusten
a ella por:

El contenido de su regulación , la materia;

Por los sujetos a quienes regula, derechos humanos;

Por el posicionamiento en el orden jurídico , norma de normas.

Es un deber ser , porque posee en sí misma el vigor de la normatividad jurídica para surtir el
efecto de su aplicabilidad, exigibilidad y obligatoriedad y, así, asegurar su efectividad en la
dimensión sociológica del mundo jurídico (en los hechos). Se evita la contradicción en la
normas jurídicas y la anarquía con las pautas rectoras de la constitución nacional.

Por lo tanto la Supremacía Constitucional cumple la funciones de ser:

-Fundacional, Funda un estado: Eso se manifiesta como fuente primaria y fundante del orden
jurídico estatal colocándola en la cúspide de dicho orden y disponiendo la gradación
jerárquica del mismo (puede disponer que los tratados internacionales tengan jerarquía
constitucional y en el art 27 que estén en conformidad con los principios de derecho público
establecidos en la CN).

- Función de Ordenación: Establece un orden jerárquico, supone una gradación jerárquica y de

subordinación del orden jurídico derivado dando una relación de coherencia (en argentina por
ser orden federal prevalece sobre el provincial). (Art. 5 y 31; Art 27 tratado superior a las
leyes; Art 28 la CN superior a las leyes; Art 99 inc 2º donde las leyes son superiores a los
decretos.)

- Función de Concordancia Desde el punto de vista formal y material:

Desde el punto de vista Formal : Poder constituyente, Existe un procedimiento formal para el
dictado de la norma: La supremacía se la da su origen en el poder constituyente y por ello los
poderes constituidos deben estar sometidos a ella. El hechos de ser escrita establece
procedimientos de reformas distintos del seguido por el Congreso para el dictado de las leyes
ordinarias; sustrae la competencia y formas propias de los órganos del poder constituido y
por lo tanto los actos que se le oponen deben reputarse privados de validez.

Desde el punto de vista Material : porque las normas inferiores no pueden oponerse a los
mandatos constitucionales, desvirtuándolos o violándolos.

-Función de Control: Necesita órganos de control que garanticen la defensa de la

constitución. (En argentina el órgano de control es judicial)

La Supremacía de la constitución es consecuencia de la Doctrina de las leyes fundamentales

(hay leyes que fundan y organizan un estado) y de la del Derecho Natural (el hombre tiene
derechos anteriores al ordenamiento), ya que al existir leyes fundamentales o leyes naturales
(el derecho las reconoce) estas deben ser supremas respecto de cualquier decisión humana
que las contraríe, aunque emane del Rey o del Parlamento, y que además no deben ser
fácilmente reformables como las leyes inferiores.

Antecedentes:

Algunos autores opinan que en la Antigua Grecia de Aristóteles y Platón ya había un embrión
de control de legalidad.

En la España Medieval los fueros de Aragón y de Navarra constituyen un importante

antecedente de superlegalidad, eran superiores a la voluntad real.

En Inglaterra, los documentos Agreement of people (1647) y el Instrument of goverment

(1653), debido a la revolución burguesa y por instancia de Oliver Cromwell, prohibían
cualquier ley que fuera contra sus mandatos y principios.

El antecedente constitucional principal es la Constitución de EU, de 1787, que establecía: que

la constitución, las leyes que en su consecuencia se dictaren y todos los tratados, que se
celebren bajo la autoridad del gobierno, serían considerados ley suprema, fue tomado por el
art 31 de la CN.

La CSJF de los EU, ante la indeterminación de un órgano de control, fue la que mediante la
jurisprudencia generado por su sentencia en el caso “Marbury c/ Madison” sentó la doctrina
judicial respecto a la preeminencia de las normas constitucionales frente a cualquier otra
disposición legal y, asimismo, la facultad de cualquier órgano judicial de declarar la
inconstitucionalidad de una ley. Reflejado en el voto del Juez Marshall donde establece la
doctrina del control pretoriano. Fundamento de Marshall:

-La Constitución es ley superior.

-Un acto legislativo contrario a la CN no es una ley.

-Es deber del tribunal decidir entre dos leyes en conflicto.

-Si un acto legislativo es contrario a la CN, el tribunal debe rehusarse a aplicar el acto
legislativo.

-Si no se rehúsa destruye el fundamento de todas las constituciones escritas.

Las constituciones se modifican por convenciones constituyentes.

Su significado de funcionamiento en el estado federal, en los límites del poder y la

protección de los derechos humanos.

Dada la estructura federal de nuestro estado, la supremacía constitucional reviste un doble

alcance: (B.C. 337 T1)

a)La constitución prevalece sobre todo el orden jurídico político del estado;

b)La constitución en cuanto federal, prevalece también sobre todo el derecho provincial y con
ella todo el derecho federal, leyes, tratados, etc. art 5 (llamado garantía federal) y 31. Los
tratados sobre las leyes por el art 27, para la supremacía de las leyes, art 28, y para los
decretos del poder ejecutivo que reglamentan las leyes en el inciso 2º del art 99.

Con la reforma del 94 los tratados internacionales de derechos humanos que revisten igual
supremacía que la constitución, están en el mismo orden de prelación, y aunque no forman
parte del texto de la constitución. Consecuentemente estos once tratados conforman con la
CN el llamado “bloque de constitucionalidad Federal” que tiene prevalencia sobre el resto del
sistema que compone el “derecho infraconstitucional” es decir los tratados internacionales
sin jerarquía constitucional ( todos los que suscriba nuestro país exceptuando los del art. 75,
inc 22) y leyes nacionales dictadas por el congreso, decretos de necesidad y urgencia,
constituciones provinciales, leyes provinciales, Códigos de forma (procesales), etc.

Siguiendo la estructura piramidal sobre las jerarquías del ordenamiento jurídico, donde debe
haber relaciones de derivación y aplicación, tenemos:

El artículo 31 y el art 75 inc 22 establece un bloque federal de constitucionalidad y que Bidart

Campos lo ubica en el vértice de la pirámide Kelseniana. El resto lo denomina derecho
infraconstitucional y está en el orden jerárquico inferior.

Dos tipos de pirámides existen en la Argentina : Establece el orden de prelación legislativa.

Ascienden

Los tratados sobre Dº Hº incorporados en 1994 y los 3 posteriores, a la

cúspide con la misma fuerza Art 31 y 75 inc 22, al bloque federal de constitucionalidad.

Bloque Infra constitucional : el derecho comunitario, Demás tratados Internacionales y

ß leyes, PL y, ascienden, los decretos de necesidad y urgencia, PE.

El decreto de necesidad y urgencia formalmente es un decreto porque proviene del PE

(aplicación de una ley) pero materialmente es una ley, porque tienen la fuerza, imperan de
manera general y se aplican directamente de la constitución.

Si se pregunta si una disposición es ley o decreto fijarse quien la dicta, vemos el aspecto
formal. Me fijo en el órgano que la dicta.

Si se pregunta si materialmente es ley o decreto , hay que ver el grado de imperatividad en el

sistema jurídico, la amplitud que abarca. Me fijo en la validez o imperatividad que tiene la
norma.

Debido a la posibilidad de incorporar o sacar tratados se dice que nuestra constitución se

volvió flexible , porque dicen que el Congreso puede modificarla con mayoría especial de 2/3
y que no hace falta congreso constituyente.

Ocurre eso porque no distinguen entre constitución formal y material y no es correcto decir
que los tratados fueron incorporados a la constitución, solo se les dio jerarquía
constitucional, pero no fueron incorporados. Los tratados son los flexibles no la constitución,
para ella rige el artículo 30 de la exigencia que sea por una convención constituyente.

Cuando en sede penal se citan tratados internacionales, hay doctrina que opina que es una
ridiculez porque incluso los tratados reconocidos con jerarquía no tipifican delitos y es
imposible que hayan tipos penales en los tratados y si los hay no lo son hasta que una ley
penal formal no lo determine y nadie puede decir que un delito previsto en un tratado
internacional debe ser juzgado en organismos internacionales. Los tratados internacionales
sirven para obligar al estado nacional a consagrar los delitos en una ley penal.

Supremacía del orden jurídico federal sobre el derecho local.

Como ya citamos la CN asegura la supremacía de las leyes nacionales que se ajustan a ella
por corresponder al derecho federal tienen preeminencia sobre todo el derecho provincial,
como lo establece el art 31, que estructura un orden jerárquico, y esla fuente de la cual surgen
las demás normas, leyes, decretos, resoluciones, etc.. La supremacía del derecho federal (la
CN y tratados internacionales suscripto por la nación, leyes nacionales) se corrobora también
en los artículos 5º, 28 y 128 (respetar la constitución nacional, y los gobernadores de
provincia son agentes de custodio de la CN).

Significado en los Límites del poder y la protección de los Derechos Humanos (Fundamenta
el control e constitucional)

La doctrina de la supremacía pasa de inmediato a forjar el control o la revisión constitucional.

El control de constitucionalidad en la Argentina lo establece la CSJN por ejemplo en el fallo

del 5/12/1865, al referirse expresamente a las leyes pero que se hace extensivo a normas y
actos distintos (sobre los actos administrativos no políticos del PE), y cuya formula daen esa
razón en un es mundo en el en ningún edad no un en un ni en de un un en de un: (B. C.T1, 337)

“Que es elemento de nuestra organización constitucional, la atribución que tienen el deber en

que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se
atraen a su decisión, comparándolas con el texto de la constitución para averiguar si guardan
o no su conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas, si la encuentran en oposición con
ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales
del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar
los derechos consignados en la constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de
los poderes público.”

Y en el caso “Sojo “, habla expresamente de la supremacía.

¿Cómo resolver los conflictos entre derechos? (S. T2, 253)

La Corte Suprema de Justicia varias veces dijo que los

derechos tienen igual jerarquía y que deben interpretarse
armoniosa mente pero por otro lado admite derechos
dispares (Bidart campos y Ekmekjian)esto quiere decir
entonces que hay distintas valoraciones ¿quien cotiza los
derechos?. En algunos casos el mismo constituyente,
ejemplo el artículo 14,autoriza el comercio y artículo 15, lo
limita, otras veces los Pactos internacionales como el pacto
San José de Costa Rica cuando censura los espectáculos
públicos porque prefiere salvaguardar el valor moral pública
sobre el de libertad de expresión.
Los tribunales y la Corte suprema de Justicia como intérprete
final, en la interpretación dinámica de la constitución
nacional, tiene en cuenta más que la cotización histórica la
valuación actual, tal como surge de la conciencia
contemporánea.
Protección de los derechos humanos.

Derechos Humanos son el conjunto de facultades que

corresponden a todos los seres humanos como
consecuencia de su innata dignidad, destinados a permitir el
logro de sus fines y aspiraciones en armonía con los de otras
personas, y que deben ser reconocidos y amparados por los
ordenamientos jurídicos de cada Estado.

Nuestra constitución en la parte dogmática, en el título de

Las Declaraciones, Derechos y Garantías, tiene como
característica fundamental: “promover y perseguir como fin
último del estado y de su organización institucional la
defensa de los derechos y libertades del hombre, limitar al
estado y dar seguridad al individuo frente a él”.

Todo derecho fundamental o primario del hombre puede y

debe ser considerado incluido en la constitución, esté o no
reconocido expresamente.
Pero esta parte dogmática se corresponde con la parte
orgánica que tiene como meta organizar el poder
implantando una estructura de poder limitado, distribuido y
controlado, lo cual se logra través de la forma republicana de
gobierno con su división de poderes, restringiendo la
actividad del poder, para garantizar la libertad individual.

Además los derechos humanos se ven receptados en nuestro

derecho interno mediante los Tratados de Derechos
Humanos incorporados según el artículo 75, inciso 22.
Del plexo de derechos humanos se descomponen tres
categorías, según el orden cronológico el que fueron siendo
reconocidos históricamente:
-Los derechos de primera generación, llamados derechos
civiles (artículo 7 a 12, 14 a 19, 26,28, 36, 41,42 y 75 inciso 2,
17, 19, 22 y 23; derechos civiles de los extranjeros: artículos
20,21 y 25) y políticos (artículo 37, 39 y 40);
-Los derechos de segunda generación: sociales(artículo 14
bis, 4142 y 75 incisos 17 y 23), económicos y culturales
(artículo 75 inciso 19) con el constitucionalismo social en el
siglo XX.
-Los derechos de tercera generación: el derecho la paz, a la cultura, aún medio ambiente
sano, etc. y que podrían titularse derechos colectivos (artículos 41 y 43).

-finalmente el art. 33 incluye los derechos implícitos de toda índole y el artículo 75 inciso 22
los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.

b) Control de Constitucionalidad: noción, diversos sistemas.

Control de constitucionalidad del derecho argentino: órgano
encargado, vía procesal posible, sujetos legitimados, efectos.
Controles no judiciales de constitucionalidad.
Noción.

Para que se cumpla el principio de Supremacía Constitucional dice la doctrina de la

supremacía que es necesario la existencia de un órgano facultado para controlar mediante
procedimientos que confrontan normas, actos, disposiciones con la constitución nacional, y
determine si son contrarios a la constitución, verifique si están de acuerdo con ella y en caso
de no estarlo los declaren inconstitucionales.

El objetivo es mantener la Supremacía de la Constitución.

Para asegurar esta supremacía de la Carta Magna es necesario establecer un sistema de

vigilancia jurídica al que denominamos control de constitucionalidad.

"La fuerza normativa de la Constitución no quiere decir que se va a hacer efectiva si no hay
resortes que hagan operar, funcionar y aplicar la Constitución, y que corrijan todos los
desvíos, todas las violaciones, que las eviten, que las sancionen y que, cuando se hayan
producido, las reparen."

Cómo realizar el control de constitucionalidad

1 - La idea del Ordenamiento Jurídico en Kelsen

Según el esquema kelseniano podemos decir que todo el conjunto de normas de un

determinado orden jurídico no es una mera superposición, sino un todo íntegro, vinculado por
relaciones de fundamentación y derivación. Un conjunto de normas constituye un
ordenamiento cuando la razón de ser o validez de todas ellas proviene de una sola norma,
sobre la cual todas las otras se apoyan, constituyéndose así en la norma fundamental, basal.

Para expresar esto Kelsen nos ha enseñado (y Merk la ha graficado) la idea de la pirámide
jurídica, que es (quizás demasiado) ampliamente conocida. En ese ordenamiento piramidal
se cumplen las relaciones de creación y aplicación por las cuales los estamentos inferiores
deben respetar a los superiores y todo el conjunto se debe subordinar a la Constitución.
Cuando esta relación de derivación se interrumpe surge la antijuridicidad.

Por lo tanto, si una ley contradice a una norma jerárquicamente superior surge la ilegalidad y
si se opone a la Constitución, norma basal del sistema, denominamos a este vicio
inconstitucionalidad o anticonstitucionalidad.

2 - La coherencia del Ordenamiento Jurídico basada en la supremacía de la constitución:

Transitando desde abajo hacia arriba la pirámide, nos encontramos con la cúspide de la
pirámide de Kelsen, que no puede ser tocada si no es por el órgano constituyente y sólo
mediante esta intangibilidad podemos preservar la coherencia del ordenamiento. Si no
hubiese normas supremas, de las cuales todas las demás fueran derivación, no se podría
construir un ordenamiento lógico, razonable. La Constitución ha de ser preservada como
regla procedimental y como norma sustantiva.

"En último término, debemos obedecer las decisiones de un juez o un órgano administrativo,
porque debemos obedecer la Constitución. Si nos preguntamos por qué debemos obedecer
las normas de una Constitución vigente, es posible que tengamos que remontarnos a una
Constitución más antigua que ha sido sustituida de modo constitucional por la presente
Constitución. Y remontándonos en el tiempo llegamos por fin a la primera Constitución de la
Historia."

Así llegamos a la idea de "Supremacía Constitucional" según la cual "la Constitución formal,
revestida de superlegalidad, obliga a que las normas y los actos estatales y privados se
ajusten a ella.".

El mismo Bidart Campos nos dice que: "La Constitución está en el techo del ordenamiento y
tiene que filtrarse con consecuencias prácticas a todos los resquicios de ese ordenamiento, a
todos, no hay ninguno que se pueda evadir."

3 - La propuesta de Kelsen para realizar el control de constitucionalidad:

Para realizar este control propuso un régimen concentrado de revisión de constitucionalidad,

centralizado en un "Tribunal Constitucional" que operase como órgano extrapoder (fuera de
los tres poderes clásicos), ya que sostenía, acertadamente, que la tarea de nulificar los actos
contrarios a la Constitución no puede ser confiada al órgano que dictó el acto, que puede ser
cualquiera de los tres poderes clásicos.

Para algunas cátedras, hay niveles pero no pirámide positivista como la de Kelsen.

Distintos Sistemas de control de constitucionalidad

existentes en el mundo:
 

Seguiedo principalmente a Sagüés

1 - Un sistema ideal (Según Sagüés), requisitos indispensables que debe considerar.

1.1 - Constitución rígida : las constituciones flexibles, como sabemos, son aquellas que se
estructuran mediante leyes, no hay un Poder Constituyente distinto del poder constituido; son
ejemplos típicos los países del common law. Aquí no se puede analizar si una ley es
inconstitucional ya que toda ley es constitucional. Por ello únicamente los ordenamientos con
constituciones rígidas, sólo modificables por un Poder Constituyente y/o por un
procedimiento especial, son susceptibles de generar leyes viciadas de inconstitucionalidad y,
por ende, estos ordenamientos necesitan de un control. (En nuestra constitución el art. 30).

1.2 - Órgano de control independiente del órgano controlado, y especializado en la materia

constitucional: no creemos que un sistema de autocontrol sea efectivo pues, como reza el
dicho, "no se puede ser juez y parte". Por ello desconfiamos de regímenes donde el Poder
Legislativo controle la constitucionalidad de las leyes o el Ejecutivo la de los actos
administrativos, e incluso dudamos de la independencia del Poder Judicial a la hora de
revisar la constitucionalidad de las sentencias. Por todo esto nos inclinamos por la idea de un
órgano extrapoder. Pero también creemos fundamental la especialidad de este órgano,
concordando con las ideas de Kelsen ya expuestas.

1.3 - Facultades decisorias del órgano de control : de nada sirve un control que culmine en
recomendaciones, advertencias, sugerencias. Hasta tal punto es incomprensible un sistema
así que el diccionario de la Real Academia Española da como definiciones del vocablo
"control" las siguientes: "1.Comprobación, inspección, fiscalización, intervención. | 2.Dominio,
mando, preponderancia." . La sinonimia empleada nos da idea de poder, de facultades de
decisión, no de meros consejos.

Si no otorgamos capacidad de intervención efectiva al órgano controlador nunca tendremos

vigor ni efectividad suficientes para evitar la inconstitucionalidad. Este requisito, ya
enunciado por Kelsen, nos conduce inevitablemente a reclamar efectos erga omnes para las
sentencias declarativas de inconstitucionalidad.

1.4 - Amplio acceso a la jurisdicción : es imprescindible que todo lesionado en un derecho

subjetivo, interés legítimo o interés simple pueda tener derecho a reclamar e impulsar el
control. Dudamos de la utilidad de sistemas donde los legitimados activamente para
reclamar que se controle son entidades taxativamente enumeradas (que se habilite la vía
directa).

1.5 - Sometimiento de todo el mundo jurídico al control : normas, actos y omisiones, del
Estado y de los particulares, deben ser susceptibles de control pues son susceptibles de
inconstitucionalidad. Si admitimos que algunas áreas estén exentas de inspección
(cuestiones no judiciables) estamos admitiendo que no hay una Supremacía Constitucional
absoluta.

Diversos sistemas de control. Derecho comparado.

Según la admisión

A) Positivos : Admiten explícitamente en el texto constitucional, o tácitamente en el Derecho

Constitucional consuetudinario, admiten la existencia de control. Sagüés diferencia dentro de
esta categoría los sistemas completos, que cumplen los cinco requisitos que apuntamos sub
1, de los incompletos, que no los cumplen a todos, aclarando que la mayoría de los sistemas
son incompletos.

B) Negativos : no admiten el control de constitucionalidad pese a tener necesidad de él por

ser su Constitución del tipo rígido .

Según los órganos de control:

A) Judiciales (o con fisonomía judicial): el control se encarga a tribunales, pertenecientes o

no al Poder Judicial. Esta variante se subdivide en tres:

a) Difuso (o desconcentrado): cualquier juez puede realizar la verificación de

constitucionalidad. Ejemplo: Argentina en 1º, 2º y 3º instancia

b) Concentrado (o especializado): es el sistema ideado por Kelsen que resumimos

anteriormente . Algunos países la han implementado exactamente como él propuso; otros
ubicaron al Tribunal Constitucional dentro del Poder Judicial. Otros países quedaron a mitad
de camino otorgando la función del Tribunal Constitucional a un órgano ordinario del Poder
Judicial, sea a la Corte Suprema o a una sala de ella llamándola "Sala Constitucional".
c) Mixto : intenta compaginar las ideas del sistema difuso y del concentrado . Así, por
ejemplo, todos los jueces resuelven las cuestiones de constitucionalidad en las acciones
ordinarias con efectos inter partes, pero en ciertas acciones especiales, generalmente
reservadas a ciertos órganos (Presidente, Fiscal General) van directamente al Tribunal
Constitucional cuya sentencia será erga omnes. O bien el Tribunal conoce por apelación en
los aspectos constitucionales de los casos comunes pero es primera instancia en las
acciones generales de inconstitucionalidad.

B) No judiciales : En algunos países la desconfianza por la judicatura (conservadora, no electa

popularmente) ha hecho que se entregue el control de constitucionalidad a otros entes.
Veamos:

a) Poder Legislativo : Es el mismo Parlamento quien controla, o él a través de un órgano suyo

. Se trata principalmente de naciones que sostienen la doctrina del "centralismo democrático"
donde el órgano más representativo del pueblo (Poder Legislativo) es quien concentra mayor
poder, prevaleciendo sobre los demás. Inglaterra

b) Poder Ejecutivo : normalmente el Ejecutivo puede vetar cuando considera que una ley
sancionada es inconstitucional, este es el control de constitucionalidad propio suyo. Pero
también ha existido algún sistema donde era el Ejecutivo el órgano de control frente al
cuestionamiento.

c) Electorado : se han estructurado algunos sistemas bajo la idea de la democracia directa en

los cuales es el pueblo quien decide si determinada norma coincide o no con los lineamientos
constitucionales. Un sistema, denominado "apelación popular de sentencias", prevé que
cuando el Superior Tribunal declara inconstitucional una norma, el 5% del electorado puede
exigir que se someta a referéndum la decisión del tribunal. Otro ha previsto que mediante
consulta popular se derogue una ley por considerarla inconstitucional.

c) Órganos sui generis o especialmente creados al efecto.

Incluiremos bajo este acápite a órganos que, o no se estructuran como tribunales, o su forma
de integración es especial, o fundan el control en principios extrajurídicos, o su método de
control es novedoso.

a) El Consejo de la Revolución Portugués : estuvo integrado por el Presidente de la República

y oficiales de las fuerzas armadas. Podía declarar la inconstitucionalidad con efectos erga
omnes. Tenía también a su cargo el control de la inconstitucionalidad por omisión, por ello lo
veremos infra.

b) El Consejo de los Custodios Iraní : está conformado por seis teólogos designados por el
Ayatollah y seis juristas musulmanes. Antes de la sanción controlan los proyectos de ley
comparándolos con los principios socio religioso del Islam y con la Constitución.

c) El Consejo Constitucional francés : Inscripto dentro de los sistemas de control

especializado, preventivo, abstracto y limitado.

Lo componen todos los ex-presidentes de la República y nueve miembros más: tres

designados por el presidente, tres por el presidente del Senado y tres por el de la Asamblea
Nacional (Cámara de Diputados) . Alguna doctrina francesa critica, creemos que con acierto,
la integración del instituto: "¡Qué composición a priori absurda! La institución debe ser
independiente del poder político: sus miembros son nombrados por las autoridades más
políticas que hay. La institución debe tener una legitimidad indiscutible: sus miembros
proceden de una elección puramente discrecional."

Además vela por la regularidad de la elección de Presidente de la República y actúa como

tribunal electoral respecto al escrutinio de esta elección; con respecto a la elección de
diputados y senadores sólo actúa en caso de apelación ; asimismo vela por los referendos y
proclama sus resultados .

d) El Tribunal de Garantías Constitucionales ecuatoriano : se compone de once miembros,

tres designados directamente por el Congreso y ocho elegidos por el Congreso entre ocho
ternas enviadas por las centrales nacionales de trabajadores, cámaras de la producción,
presidente de la República, alcaldes cantonales, prefectos provinciales, etcétera. Puede
suspender los efectos de las leyes, decretos y ordenanzas que considere inconstitucionales
pero sometiéndose a la decisión definitiva del Congreso Nacional.

Según los límites estatales

A) Nacional : los órganos del control son órganos propios del Estado controlado.

B) Internacional : los países firmantes de ciertos convenios internacionales se han sometido

a la jurisdicción de ciertos tribunales supranacionales que pueden desvirtuar lo sentenciado
por el Poder Judicial Nacional, pues sus sentencias definitivas son obligatorias para los
estados. Y así puede ocurrir cuando derechos consagrados en la Constitución están también
resguardados por el tratado, esto adquiere características de importancia en Argentina tras la
reforma de 1994.

Según la formación de los jueces

A) Letrados : en la mayoría de los sistemas. Algunas constituciones con sistema

concentrado exigen una altísima formación profesional, lo que, sin duda, redunda en
beneficio de la independencia y capacidad de los magistrados.

B) Legos : en algunos sistemas se admite que los jueces legos (no abogados) realicen el
control en las jurisdicciones donde no hay jueces letrados.

C) Mixtos : otros regímenes mezclan juristas con legos. Algunos lo hacen en búsqueda de
mayor conciencia social de los jueces, otros para lograr especialistas en otra materia
considerada de importancia.

Según el momento

A) Preventivo : el control se efectúa antes de la sanción de la ley, sobre el proyecto. O bien,

sobre la ley pero antes de su promulgación. En el caso del Consejo Constitucional Francés el
control es preventivo, se ejerce antes de la promulgación. En algunos casos obligatoriamente
(leyes orgánicas, reglamentos de las cámaras) y en los demás casos, sólo a petición de parte,
siendo los únicos legitimados el Presidente de la República, el Primer Ministro, el Presidente
de la Asamblea Nacional, el Presidente del Senado, sesenta diputados o sesenta senadores.
B) Reparador : después de que la norma entró en vigencia. Ejemplo: en argentina se aplica al
caso concreto y con efecto Inter partes.

C) Mixto : Se puede controlar antes y después de que la norma se sancione. En algún sistema
el presidente de la República puede reclamar al Tribunal Supremo el control de un proyecto, si
esto no ocurrió, el tribunal puede controlar la norma reparadoramente. Otro da el control
preventivo al Tribunal Constitucional y el reparador a la Corte Suprema.

Según el modo de impugnación

A) Abstracto : el impugnador no se halla en una relación jurídica donde se vea afectado por la
norma inconstitucional. Aquí se utilizan las acciones populares o las acciones declarativas
puras (o abstractas) de inconstitucionalidad. Realiza un análisis lógico abstracto, es un
sistema de legislación negativa porque anula la positiva del legislador.

B) Concreto : está legitimado únicamente cuando hay una relación jurídica donde alguien se
ve lesionado por la norma inconstitucional en un derecho subjetivo, un interés legítimo o un
interés simple. Las vías de acceso a la jurisdicción son diversas: acción declarativa concreta
de inconstitucionalidad, acción de amparo, demanda incidental, juicio ejecutivo o sumario,
etc..Ejemplo: argentina.

Según la posibilidad de acceso al órgano de contralor

A) Condicionado : hay un órgano preseleccionador de los casos que llegarán al órgano

controlador de la constitucionalidad.

B) Incondicionado : todos los casos pueden llegar al órgano máximo de control, aunque haya
instancias previas.

Según los sujetos legitimados (quien puede acceder como demandante)

A) Restringido : sólo los sujetos taxativamente enumerados pueden excitar el control. Así en
Francia donde los legitimados son: el Presidente de la República, el Primer Ministro, el
Presidente de la Asamblea Nacional, el Presidente del Senado, sesenta diputados o sesenta
senadores.

B) Amplio : está legitimado todo aquél que tenga un derecho subjetivo, un interés legítimo o
un interés simple, afectados por la norma inconstitucional.

C) Amplísimo: está legitimada cualquier persona, se vea o no afectada.

Según la cobertura

A) Total : todo acto, ley y omisión, del Estado y de los particulares, están sujetos al control.

B) Parcial: sólo una porción del mundo jurídico está sometida al control.

Según la facultad de decisión que tenga el órgano para invalidar la norma

A) Decisorios : el controlador invalida la norma. Hay tres variantes:

a) Inter partes : sólo la invalidación rige para las partes y respecto al asunto de la sentencia .

b) Erga omnes : todos los habitantes quedan exentos de respetar la norma declarada
inconstitucional. Otra posibilidad es que la norma embrionaria quede preventivamente
abolida, con efectos absolutos, e incluso sin recurso alguno contra la decisión, como en
Francia.

c) Intermedio : El Tribunal Constitucional puede evaluar el caso y decidir inter partes o erga
omnes.

B) No decisorios : en estos sistemas el órgano de control emite pronunciamientos que no

invalidan la norma cuestionada sino que transmite una impugnación al órgano encargado de
dictarla y abrogarla (doctrina del paralelismo de competencias).

Según la temporalidad de los efectos:

A) Ex nunc : los efectos no son retroactivos.

B) Ex tunc : los efectos son retroactivos. Como si la ley no hubiese sido dictada.

3 – Resumen esquemático: Los subrayados son el sistema argentino

El Control de Constitucionalidad Federal en la Argentina.
 

1 - El control de constitucionalidad federal argentino. Siguiendo a "Marbury versus Madison"

1803 EU.

La doctrina habla indistintamente de 'control constitucional' y de 'revisión constitucional'; no

había hasta la reforma del 94 norma constitucional en la Argentina que explícitamente prevea
la atribución judicial de verificar la coherencia de las normas y actos con la Constitución
nacional, tampoco la hay en los Estados Unidos de Norteamérica, actualmente nuestro
artículo 31 sí lo establece (Antes de la organización nacional de 1853/60 en la argentina los
gobernadores de provincia tenían el poder de controlar la inconstitucionalidad, tener en
cuenta que la división de poder era inexistente)

Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, influida por la Corte Estadounidense, tomó el
famoso caso "Marbury versus Madison" de 1803 como leading case (Primer caso o caso
líder) estableciendo el control judicial constitucional pretorianamente porque descubre que
no hay ninguna norma que autorice a la CSJ o a jueces a hacerlo (Recordemos que en dicho
caso una ley del Congreso autorizaba a la CSJF a emitir un mandamiento en instancia
originaria para la corte, violando lo que establece la constitución norteamericana para el
funcionamiento de la CSJF).

Hasta tal punto fue nuestra Corte influenciada por su par norteamericana que no fundamentó
extensivamente dando como lógica y aceptada unánimemente su facultad de contralor. En
ese momento el Procurador General de la Corte, el doctor Eduardo Costa, llegaba a decir:
"Estando de perfecto acuerdo la doctrina establecida por esta Corte con la que rige para la
Corte americana, no veo la necesidad de investigar..."

¿Qué se dijo en Estados Unidos de Norteamérica para convencer de tal forma a nuestros
magistrados?

Baste una cita del fallo donde el juez Marshall (Presidente de la CSJF) expone sus
argumentos:

Partiendo de la afirmación de que los jueces, dentro de los límites de la constitución, son un
cuerpo intermedio entre el pueblo (que es titular de la soberanía y se organizó mediante una
constitución) y el Congreso (que dicta las leyes que pueden afectarlo) y por la función de
control que le compete al Poder Judicial debe preferir la voluntad del pueblo a la de los
representantes

"Hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas, o la Constitución controla
cualquier ley contraria a ella, o la Legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley
ordinaria.

Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema

inalterable por medios ordinarios o se encuentra en el mismo nivel que las leyes y de tal
modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al
Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la
Constitución no es ley; si en cambio, es verdadera la segunda, entonces las constituciones
escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza... Si
una ley contraria a la Constitución es nula, ¿obliga a los tribunales a aplicarla no obstante su
invalidez? o bien, en otras palabras, no siendo ley ¿constituye una norma operativa como una
ley válida? Sin lugar a dudas la competencia y la obligación del Poder Judicial es decidir qué
es ley; si dos leyes entran en conflicto entre sí, el Tribunal debe decidir acerca de la validez y
aplicabilidad, del mismo modo, cuando una ley está en conflicto con la Constitución y ambas
son aplicables al caso, de modo que la Corte debe decidir conforme a la ley desechando la
Constitución o conforme a la Constitución desechando la ley.

La Corte debe determinar cuál de las dos normas en conflicto gobierna el caso. Esto
constituye la esencia misma del deber de administrar justicia. Luego, si los tribunales deben
tener en cuenta la Constitución y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitución y
no la ley la que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren."

Llegando a la conclusión de que la ley que se opone a la Constitución no es válida.

Convencida por estos lúcidos e impactantes argumentos, nuestra Corte, el 5 de diciembre de

1865, se limitó a decir que:

"Es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en

que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se
traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan
o no su conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentra en oposición con
ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales
del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar
los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de
los poderes públicos."

En "Sojo en 1886" la CSJN dijo:

"El palladium de la libertad no es una ley suspendible en sus efectos, revocable según las
conveniencias públicas del momento, el palladium de la libertad es la Constitución, esa es el
arca sagrada de todas las libertades, de todas las garantías individuales cuya conservación
inviolable, cuya guarda severamente escrupulosa, debe ser el objeto primordial de las leyes, la
condición esencial de los fallos de la justicia federal."

Similar postura tuvo la Corte en casos anteriores, aunque no había definido tan claramente su
papel : en 1863 "Ríos" y en 1864 "Calvete".

Hubo más adelante varios fallos que reportan interés , sólo mencionaremos "Mendoza",
"Viuda de Elortondo c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" y "Horta c/
Harguindeguy" , inter alteros.

Características del sistema de control de constitucionalidad

federal argentino.
1 – Generalidades

Estado de Derecho:

Debemos tener en cuenta previamente que la vigencia y el control de la Constitución se da

dentro de un Estado de Derecho, es decir el Estado donde se sustituyó la voluntad del
Monarca, por la de la ley emanada de los organismos constitucionales.

El Estado de Derecho se Basa fundamentalmente en el principio de la dignidad humana ( la

persona es un fin en sí mismo, centro de imputación de derechos y garantías públicas, y no
un medio para el Estado –como en el marxismo-, o una raza, etc); en una constitución rígida,
en el principio de legalidad (art 18 de la CN, nadie puede ser juzgado sin juicio previo ni por
ley anterior al proceso judicial), así como el de reserva institucional del art 19 (donde nadie
está obligado a hacer lo que la ley no mande o prohíba); donde la primera ley es la
constitución nacional; requiere un poder judicial independiente; la separación del poder en
funciones como la Ejecutiva, Legislativa, Jurisdiccional, que de posibilidad de acceso
concretos, que se protejan los derechos y se den garantías; donde impera el principio de
publicidad de los actos de gobierno; donde se exige responsabilidad a los funcionarios
públicos.

El estado de derecho es el sometimiento de todos a la ley, gobernantes gobernados; que la

CSJN es el Interprete final de la CN; la supremacía de la CN es la fuerza normativa.

El control de constitucionalidad heredado de los EU establece un método específico para

cuando una norma de jerarquía inferior entra en colisión con la CN.

Para exponer los caracteres definitorios de nuestro sistema de control constitucional

seguiremos a grandes rasgos a los Dres. Vanossi y Ubertone así como al doctor Sagüés
(también dice que es una costumbre praeter constitucional).

a) Es un sistema judicial , ya que el control es ejercido por el Poder Judicial

b) Es un sistema difuso , todos los jueces, de todos los tribunales, están obligados a declarar
la inconstitucionalidad de las normas y actos que se presenten ante ellos, y especialmente la
Corte Suprema de Justicia de la Nación la cual reiteradamente se ha autocalificado como
"tribunal de garantías constitucionales" . En este sentido también se pronunció el primer
secretario de nuestro máximo tribunal: "Es la Corte Suprema que con la Justicia de sus fallos
y con su acción sin estrépito pero eficaz, está encargada de hacer que la Constitución eche
hondas raíces en el corazón del pueblo, se convierta en una verdad práctica, y los diversos
poderes, nacionales y provinciales, se mantengan en la esfera de sus facultades."

c) Es fundamentalmente letrado , pero en las jurisdicciones donde los jueces son legos
también deben realizar el control.

d) Es permanente , pues los órganos de control tienen funcionamiento continuo.

e) Es concreto en cuanto a que debe haber un perjuicio. No podría juzgarse en un caso

abstracto o donde haya desaparecido la causa de la controversia, aplicando la doctrina del
moot case (caso mudo) o mootness (mudez). Es una vía indirecta o de excepción: el objeto
es lograr desestimar la demanda basándose en la inconstitucionalidad de la ley en cuestión,
es un medio de defensa promovido en el proceso. Se debe determinar si es una cuestión
principal o accesoria y decidir si entra en colisión o no.

f) Es contencioso : debe existir un proceso judicial. Vía indirecta, por el artículo 2 de la ley 27,
pero a partir de 1985 se comienza a admitir la existencia de vías directas, pero no hay
acciones declarativas de inconstitucionalidad puras.

g) Se sentencia respetando las reglas de competencia jurisdiccional, un juez solamente

puede declarar la inconstitucionalidad en las causas en que le toque conocer por razón de la
materia, lugar, personas, etc.. Esto se desprende del sistema difuso.

h) Es primordialmente realizado a pedido de parte . Esto lo desarrollaremos más adelante.

i) La legitimación es amplia : Todos los que sean partes de un proceso, por el titular de un
derecho a quien la ley o acto impugnado puedan causar algún perjuicio, afectadas en sus
derechos subjetivos, intereses legítimos o intereses simples. Es amplísima en el habeas
corpus y en el amparo del nuevo artículo 43 (además son vías directas). También al titular de
un interés legítimo que no tiene calidad de derechos subjetivo. En los intereses difusos, como
la caza de ballenas por los japoneses en nuestro mar de sur, son todos los habitantes, el
Ministerio Público, Asociaciones, pero también depende del Juez porque es un caso dudoso.
j) La materia controlable es amplísima : incluye tanto normas (normas operativas, no
programáticas, ejemplo no se puede pedir que se cree el Consejo de la Magistratura, pero si
que se regule el salario mínimo vital y móvil), de cualquier índole, como actos públicos y
privados. Y puede ser por vulneración como por omisión de una norma. Infra se tratará esta
cuestión in extenso.

k) Los tribunales , en principio, no pueden controlar las denominadas "cuestiones políticas no

judiciables" o "actos de gobierno" considerando tales a las emanadas de facultades privativas
de los poderes.

l) En nuestro sistema, los efectos de la declaración de constitucionalidad o

inconstitucionalidad se producen únicamente inter partes, para el caso concreto y no erga
omnes. No obstante la ejemplaridad de las sentencias de la CSJN se proyectan más allá del
caso no produciendo la derogación de las normas declaradas inconstitucionales pero logra
un precedente negativos para casos equivalentes.

m) Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad sólo afectan a la parte cuestionada

de la norma, siempre que sea escindible del resto.

n) Es reparador . El control general se realiza ex post facto. Salvo en el caso del habeas
corpus donde se podría hablar de un control preventivo.

ñ) Es decisorio . Las resoluciones destinadas a impedir la continuidad de un acto

inconstitucional son obligatorias, con la salvedad hecha en el punto l). Incluso la Corte ha
recurrido a las sanciones contra los renuentes.

o) Hay posibilidad de control internacional por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, después que lo analiza la CSJN.

p) Los efectos son ex tunc (retroactivos) y restitutivos o reparadores. El juez ha de resolver la

causa como si la norma no existiera . A ser posible se volverán las cosas a su estado anterior,
de lo contrario habrá de repararse económicamente al damnificado.

Requisitos para que se ejerza el control de constitucionalidad en Argentina (Bidart Campos

365 T1).

1)Causa Judiciable: necesita un proceso Judicial y se expresa con una sentencia pronunciada
y firme, requisito que surge del artículo 116 de la constitución nacional: causas o asuntos
regidos por la constitución nacional.

2)Que la ley o acto inconstitucional causen gravamen al titular del derecho y se sostenga en
el tiempo (y no se haya derogado la norma), salvo en el amparo.

3)Medie petición de parte interesada (Para Bidart Campos no debería ser así, Benvenuti
tampoco). Es una cuestión de derecho, no de hecho, por lo que no se alegan pruebas.

Para que la CSJN actúe como Tribunal Constitucional, declare la inconstitucionalidad, se

deben agotar todas las instancias, en el caso de derecho local (los casos que no son
federales) en la causa Estrada se estableció que se deben agotar las 3 instancias locales,
incluso la Corte local, para recién interponer el Recurso Extraordinario que permite acceder a
la CSJN, sería como una cuarta instancia (sabemos que en los casos Federales,
excepcionalmente son tres instancias, porque la CSJN solo lo hace en casos limitados por el
monto de dinero, mayor de 1.000.000, o en la extradición de criminales, o en los que la ley
establece, los demás solo tienen dos instancias judiciales.

Acción declarativa de constitucionalidad en el Orden Federal

y en el Derecho Público Provincial
-En cuanto al órgano el sistema es siempre jurisdiccional difuso. Pero en las provincias que
reconocen, además de la vía indirecta, la vía directa o de acción, está debe articularse ante el
Superior Tribunal Provincial, dándose entonces para la vía directa un sistema jurisdiccional
concentrado a la manera de Italia o Uruguay. Las provincias no pueden negar el uso de la vía
indirecta.

-En lo que respecta a las vías, muchas provincias (Buenos Aires, Misiones, Chaco, Neuquen,
etc.) admiten la vía directa, de acción o de demanda.

También hay una especie de controles no judiciales :

Por los poderes políticos por ejemplo cuando el presidente veta una ley lesiva a la
constitución nacional o cuando no se la respecta tanto al reglamentársela como al
sancionársela por el Congreso.

Por el control popular en las elecciones y por medios no institucionalizados como la prensa,
los partidos políticos, los grupos de presión, las personas individuales, etc.

El control político : Entre 1853 y 1860 nuestro régimen lo conoció transitoriamente porque se
atribuía al congreso federal la revisión de las constituciones provinciales antes de su
promulgación, ese control era parcial porque se refería sólo a la constitución provincial.

La casación

El tribunal de casación fue concebido en nuestro derecho positivo a partir de la Constitución

de 1949 (luego derogada). La casación en nuestro país reconoce como fuente al derecho
francés.

La casación tiene como fin desentrañar el sentido de una norma jurídica, que se torna de
aplicación obligatoria para los tribunales inferiores. El tribunal de casación, válido es
destacarlo, juzga siempre sobre cuestiones de derecho, nunca de hecho. Por otra parte,
puede estar a cargo de los mismos tribunales reunidos o de tribunales especiales.

C) El control de constitucionalidad en el marco de la división de poderes: poder judicial y

poder político. Las cuestiones políticas no justiciables.

Las facultades privativas de los otros poderes.

Existen ciertas cuestiones que escapan al control de constitucionalidad. Hay cierto tipo de
medidas que solamente un poder puede tomar y que están eximidas del control de
constitucionalidad. ¿Cuales son estas cuestiones? Las llamadas cuestiones políticas,
denominadas también «cuestiones no judiciables" o “no justiciables”.

En el derecho judicial de nuestro país se consideran, entre otras, como no judiciables, no

sujetas al control constitucional a:

-La declaración del Estado de Sitio a cargo del Poder Ejecutivo (art. 23 CN)

-La intervención federal (art. 6 CN), medida que se toman el Congreso y el poder ejecutivo en
forma conjunta (ver Bol. XIX).

-La declaración de guerra.

-Las causas determinantes de la acefalía presidencial.

-El título del presidente de facto.

-La declaración de utilidad pública en la expropiación.

-La reforma de la Constitución Nacional (art. 30).

Tampoco se revisan los propósitos de los legisladores, de la conveniencia, la oportunidad, el

acierto, la eficacia de la ley o de los criterios de su autor. Se limita a analizar si lo establecido
esta o no de acuerdo con la constitución nacional.

Carácter no justiciable de las denominadas “cuestiones políticas”: argumentos a favor y en

contra.

El principio es que todas las cuestiones que "... versen sobre puntos regidos por esta
constitución y leyes de la Nación... (art. 11 6) deben ser judiciables, es decir, pasibles de ser
sometidas al control de constitucionalidad (Para Bidart Campos, Ejemplo: del estado de sitio
una vez declarado el PJ lo puede revisar para ver si está acorde a las causales; en la
declaración de guerra se puede ver si es constitucional el llamado de un soldado). No otra
podría ser la solución si se aspira a mantener un sistema de respeto a la CN. Sin embargo,
como ya se analizó, existen ciertas cuestiones, que, por sus características especiales, no se
someten a este control de constitucionalidad. Para Sagüés, que haya cuestiones no
judicialbles, está en retroceso, para Benvenuti hay materias que no pueden ser sujetas a
control;

Frente a este problema la doctrina distingue ciertas diferencias entre estas cuestiones
políticas. (S. 234/38 T1 -

Cuando se trata de la declaración de guerra se coincide en general en que aquí, por la

excepcional circunstancia que implica una guerra, nada tiene que hacer el control de
constitucionalidad. Se ha dicho con razón que la guerra es «el fracaso, la derrota del
Derecho». Por otra parte, en la declaración de guerra la CN exige solamente que la declare el
ejecutivo con acuerdo del Congreso, pero nada dice sobre ¡os casos, causas, oportunidades y
condiciones que harían procedente la declaración y realización de la guerra. Por ende, cuando
constitucionalmente la guerra esta bien declarada, es decir, cuando la declaración fue
efectuada por los poderes legitimadas para hacerla, nada tiene que hacer la supervisión de
los jueces.

Por el contrario, en la declaración del Estado de sitio (art. 23) y en la intervención federal (art.
6) las normas de la CN marcan un cuadro bien concreto de causas, ocasiones y
condicionamientos (p. Ej., en el estado de sitio debe darse un caso de "conmoción interior o
ataque exterior" como dice el art. 23). De ello se sigue que si tales órganos hacen la
declaración o intervienen violando aquel marco condicionante, violan también la constitución,
y en ese campo aparece, claramente la “cuestión constitucional", sobre la cual recae (en
causa judicial) la función de controlar si la Constitución ha sido o no transgredida.

El criterio que ha mantenido la CSJN a través de los años, es, en cambio, muy distinto . En la
declaración de guerra, como vimos, respecto a su conveniencia nada tendría que hacer el
control de constitucionalidad y solo sería valido el mismo con respecto a la competencia para
declararla (órganos legitimados para realizar la declaración). En el estado de sitio y la
intervención federal la situación sería distinta. Aquí cabría el control¡ porque la CN delimita
expresamente el marco situacional donde se puede declarar el estado de sitio o la
intervención federal: si no se dieran ciertas circunstancias no podría declarase legítimamente
ni el estado de sitio ni la intervención federal ni la expropiación. En consecuencia no se ve
porque no sería procedente el control judicial.

Ahora bien ¿Cual es el criterio, entonces, de nuestra CSJN?.

La CSJN tiene resuelto que tanto el Estado de Sitio como la intervención federal escapan a su
supervisión. En 1893 a raíz de la intervención federal realizada a la provincia de Santa Fe, en
el famoso taso “Cullen c/ Llerena” la Corte decidió que ella no tenía facultades para decidir
sobre la adecuación o no de la intervención federal a la CN. A partir de este precedente se
consideró a la intervención federal como una medida que no puede ser juzgada por el
máximo tribunal. Ha considerado la CSJN a través de sus fallos que estas cuestiones no son
de su incumbencia, son facultades privativas o exclusivas de otros poderes en los cuales no
puede inmiscuirse la Corte.

“El gobierno de los jueces".

Cuando se habla del "gobierno de los jueces» se hace referencia, generalmente, a los
sistemas jurídicos del Common Law, donde las normas están constituidas por las sentencias
judiciales de los tribunales. En nuestro derecho, que por pertenecer a la familia romano -
germánica, es completamente distinto al de los países del Common Law esta “Juriocracia" o
“gobierno de los jueces" está muy lejos de darse.

Sin embargo, se afirma que de dejar librado a la decisión judicial estas cuestione políticas no
justiciables se podría caer en este dominio de los jueces. Este es el argumento que se cita
para refutar la posibilidad de que sean sometidas al control judicial tanto la intervención
federal como el estado de sitio. La gran mayoría de la doctrina nacional (Vanossi, Zarini,
Bidart Campos, etc.) predica la solución contraria desestimando la posibilidad de caer en un
gobierno de los jueces si se admite el control de constitucionalidad sobre estas cuestiones.

El control de constitucionalidad en el Derecho Público Provincial.

Algunas constituciones provinciales disponen para su propia defensa de sistemas de control

distintos al nacional.

Como ya vimos en el punto 3 de esta bolilla algunas provincias (Bs. As., Entre Ríos, Mendoza,
Chaco, Salta) disponen que el control puede promoverse por la vía directa de acción. Algunas
hasta autorizan que el control pueda ser llevado a cabo por jueces "de oficio", vale decir, sin
demanda previa. Esto difiere en absoluto con la organización del control a nivel nacional
donde este control de oficio no es procedente. En Tucumán el órgano es concentrado.

En cuanto a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, Santiago del Estero, Chaco

y Neuquen disponen la caducidad de los actos.

Por su parte, Río Negro autoriza al tribunal Supremo a suspender la vigencia de la norma
inconstitucional después de tres fallos adversos. La Constitución de Chubut establece que
con posterioridad a la segunda sentencia adversa se produce automáticamente el cese de
vigencia de la norma inconstitucional desde el día siguiente a su publicación (efecto
retroactivo).

La constitución de Formosa establece la obligatoriedad de la doctrina interpretativa del

Tribunal Supremo de la Provincia para los tribunales inferiores. A nivel nacional este es un
principio, que, si bien no está catalogado en el Derecho positivo ni establecido expresamente
en la CN, posee real importancia y, en consecuencia, el criterio de la CSJN suele ser seguido.
Los fallos no obligan y los efectos son Inter Partes pero nadie lo plantearía porque se llegaría
a la corte que tiene criterio formado en contra.

El problema de la declaración de inconstitucionalidad de una reforma constitucional.

(B.C. 338 T1)

Nuestra CN establece en su artículo 30 las condiciones imprescindibles para que se dé una

reforma constitucional. Dice esta disposición que “La CN puede reformarse en el todo o en
cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el
voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una
Convención convocada al efecto".

La problemática que se plantea es la siguiente ¿Podría declararse inconstitucional una

reforma de la Carta Magna?.

La CSJN considera en general que estas es otra de las cuestiones políticas no justiciables. En
consecuencia, la Corte no ha considerado procedente investigar si se han cumplido o no los
requisitos del artículo 30 (declaración del Congreso con el voto de las dos terceras partes,
cumplimiento de disposiciones reglamentarias, etc.) por escapar la reforma constitucional a
su supervisión.

Sin embargo, frente a esta abstención en el control, la Corte ha efectuado una excepción:
salvo el incumplimiento de los requisitos constitucionales mínimos e indispensables que
condicionan la creación de la ley, habiéndose considerado que se da uno de estos supuestos
cuando se produce la promulgación de una ley en la parte no vetada o cuando se da una
notoria falta de quórum.

Pues bien, parece claro entonces que el control de constitucionalidad podría accionar frente a
la violación grosera de algún requerimiento procedimental. Es decir, sería valido el control
frente al incumplimiento de formalidades imprescindibles en una reforma constitucional. En
cuestiones de forma pero nunca de fondo.

¿Qué significa que no procedería en una reforma el control sobre cuestiones de fondo?

Esto significa que los jueces no podrían juzgar la conveniencia o no de la reforma: esta es
una potestad del Congreso; E implica, asimismo, que los tribunales no podrían decidir si es
adecuado o no modificar tal norma de la CN: esta es una facultad de la Convención
Constituyente que debatirá sobre el tema.

En resumen , el Poder Judicial ninguna injerencia tendría sobre los cambios a realizar en el
articulado de la CN. Por ello afirma Quiroga Lavié que cuando el artículo 30 habla de que la
CN puede reformarse “en el todo o en cualquiera de sus partes” se sigue que no hay
cláusulas pétreas, inmodificables y que, por ende, no tendría sentido establecer la
inconstitucionalidad de las enmiendas que a ella se le efectúen.

Sin embargo, Bidart Campos hace algunas reservas, cuando se transgreden los
procedimientos del art. 30 (contenido, lugar y trámite, tiempo, si es reforma parcial o total), o
se vulneran los contenidos pétreos. Si bien nuestra CN no es pétrea existen algunas pautas,
que, mientras se mantenga la idiosincrasia y la moral social que hoy en día imperan en
nuestro país, resultan inmodificables. A saber:

La democracia, como forma de estado, basada en la libertad de cada persona y en la

posibilidad de que el pueblo elija a sus gobernantes (art. 1ro.)

El federalismo, como forma de Estado, que en la relación de los elementos poder y Estado
propugna una descentralización del poder (art. 1ro).

-La estructura republicana, como forma de gobierno que postula un sano equilibrio de
poderes contrapuesta por ello a la monarquía (art. 1ro).

-La confesionalidad de/ Estado, como reconocimiento a la Iglesia Católica como persona de
derecho público. Se deriva este principio de la declaración del art. 2do de la CN.

(Para Sagüés los contenidos pétreos son otros tales como la no pena de muerte por
cuestiones políticas, la abolición de la esclavitud, etc 331 T1).

Para la cátedra la CN no puede en ninguna de sus normas ser declarada inconstitucional, solo
puede serlo en casos concretos cuando una de las partes en juicio lo plantea, las cuestiones
abstractas no son admitidas por la CSJN.

Se declara inconstitucional a una norma por el modo de acción o excepción:

-Por excepción: cuando el objeto de declaración de inconstitucionalidad es mediato. Ejemplo:

Ejemplo: Gonzáles contra Pcia. de Santa Fe sobre devolución de impuestos, el Juez debe
considerar si la ley en cuestión es inconstitucional o no.

-Por acción es: cuando el objeto directo de la acción es declarar inconstitucional una norma.
Ejemplo: Partido Justicialista de Córdoba contra el Estado Nacional que quería declarar
inconstitucional al art. 90 y la cláusula transitoria novena.

Pero La CSJN en una acordada declaró inconstitucional la ley que exigía que los jueces ya no
estén más exentos del impuesto a las ganancias.

El Juez de la CSJN Fayt pidió y obtuvo la

declaración de inconstitucional del art. 99,
inc. 4, párrafo 3º, debido a la aplicación de la
cláusula accesoria 11ª, por límite de edad, de
la reforma de 1994, , argumentando que
violaba la parte dogmática de la constitución.
Único caso en el mundo, según el Dr. Sabsay,
de inconstitucionalidad de una norma
constitucional, y según él mal otorgada (ya
anteriormente tratamos este aspecto).
Con la Reforma del 1994 existe ahora una norma constitucional en el art. 43 que autoriza a
los jueces a declarar la inconstitucionalidad de la norma que fundamente un acto u omisión
lesiva.

d)- Recurso Extraordinario Federal: concepto, requisitos y procedimiento. Sentencia

arbitraria, gravedad institucional, Writ o Certiorari y Per Saltum: Concepto y procedencia.

Generalidades.

Desde su origen mismo el recurso extraordinario se erigió en un resorte, en un eje

fundamental del Estado Federal. En efecto y, como resulta por demás sabido, según la norma
de estado federal coexisten las autoridades nacionales y federales y las autoridades
provinciales. En cada palmo del territorio nacional tienen vigencia normas emanadas de esos
dos órdenes diferentes: El nacional y el provincial.

La completitud, el todo del ordenamiento jurídico está regido por la Constitución nacional, la
que discrimina la órbita de dichos poderes evitando, pese a dicha superposición espacial,
todo razonamiento o conflicto.

Sin embargo, ¿cómo se actualiza dicha organización con relación a un caso concreto? ¿Cómo
remediar la decisión de una autoridad cualquiera que desconozca un derecho que surge de la
Constitución y de las leyes federales dictadas aplicando la misma?

A tales fines, ya en el año 1863 (presidencia de Bartolomé Mitre) la ley 48 instituyó el

recurso extraordinario Federal que es, esencialmente, un remedio federal. Ilusoria sería la
primacía de la Constitución y de las leyes federales, la existencia del Estado Federal mismo,
si una autoridad cualquiera pudiera resolver los casos concretos con desconocimiento de las
mismas, CN y Leyes federales.

El remedio federal requiere que si alguien encuentra, en el caso concreto, desconocido un

derecho que surge del ordenamiento federal, pueda llevar el punto que desconoce dicho
derecho a un pronunciamiento de una autoridad federal que lo salvaguarde.

El recurso extraordinario Federal cumple esta misión y la autoridad federal a la cual se somete
la decisión del caso es nada menos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El recurso extraordinario es, en suma, el medio técnico y procesal de llevar a plena
efectividad, en cada caso concreto, la doctrina de la supremacía de la Constitución y el
ordenamiento jurídico federal consagrados en el artículo 31 de la Constitución nacional:

“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten y los tratados con
las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación y las autoridades de cada provincia
están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que
contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los
tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859.”

Concepto y objeto

Concepto:

El Recurso Extraordinario federal es la vía procesal por la cual se puede elevar a la Corte
Suprema de Justicia de la Nación todo caso en que haya recaído una sentencia definitiva,
emanada de cualquier superior tribunal de la causa en el país, a fin de plantear ante ella
cuestiones de derecho federal (constitucional o infraconstitucional).

Por Ejemplo : inconstitucionalidad de normas, interpretación de leyes federales como las de

ciudadanía, impuestos, convertibilidad y desregulación.

Su naturaleza extraordinaria : BC T3, 522.

Sabemos que la Constitución exige la reglamentación por el Congreso de una jurisdicción

apelada de la Corte Suprema. Sin duda la materia de la apelación debía estar comprendida
dentro de la delimitación que hace el artículo 116 de la materia propia de la justicia nacional.
Pues bien: el legislador podía establecer que todas las causas comprendidas en el artículo
116 pudiesen llegar ordinariamente por apelación a la Corte, convirtiéndola así en una
instancia revisora más, o, como lo hizo, que sólo algunas lleguen.

¿Cuál fue el criterio del legislador de la ley 48 para otorgar el recurso de apelación ante el
máximo tribunal de la Nación?

Fue una pauta restrictiva, excepcional y que se limitó exclusivamente a la materia federal sin
incluir al derecho común.

Es un recurso de apelación, para B Campos, (pero la doctrina procesalista entiende que no,
porque no se revisa todo el fallo) porquerequiere una instancia previa, aunque es un recurso
de apelación extraordinario , es decir excepcional, restringido y de materia federal.

No habilita a que la CSJN realice la revisión total del fallo inferior , por eso se dice que es
parcial porque recae sobre la “parte” federal exclusivamente encapsulada en la sentencia
inferior que aparenta estar mal resuelta; también sus requisitos formales son más exigentes.
El Recurso Extraordinario Federal es un recurso federal que extiende su alcance a todas las
jurisdicciones del país, sean los poderes judiciales de las provincias o de la Nación. Por eso
no es simplemente una instancia más, es una instancia nueva pero reducida y parcial limitada
por la materia federal.

El Objeto.
El propósito del Recurso Extraordinario es asegurar el máximo control de constitucionalidad,
en pro de garantizar la Supremacía Constitucional. Bidart Campos divide este control en dos:

a) interpretación constitucional (Controla el sentido de la norma que se interpreta, unificando

y pacificando las interpretaciones inferiores);

b) conflicto de constitucionalidad (tutela la primacía de la CN y del derecho federal). BC T3,

523.

Reuniendo los distintos objetivos (fines institucionales)

a) Tutelar la primacía del derecho federal respecto al derecho provincial y a las sentencias de
sus tribunales.

b) Proteger la supremacía de la Constitución y del resto del derecho federal, así como de sus
autoridades, aun contra sentencias de tribunales federales.

c) Uniformar la interpretación y aplicación del derecho federal mediante una suerte de

"casación federal o constitucional".

d) Dejar sin efecto las sentencias arbitrarias, como forma de afianzar la justicia mediante la
solución objetivamente justa de cada caso.

e) Tutelar, en un sentido amplio, las garantías y derechos constitucionales. (BC T3, 524 y S.
T1, 258)

Es el arma más poderosa que tiene el litigante particular para enfrentar al Estado cuando
éste viola disposiciones constitucionales. Es el medio típico de provocar el control de
constitucionalidad en su más alto grado y opera desde 1863 por la ley 48.

La cuestión constitucional o federal es el tronco vertebral del recurso extraordinario, hace a

su objeto o materia.

Se la puede definir como una cuestión de derecho en que, directa o indirectamente está
comprometida la constitución federal (sea en su interpretación, sea en su supremacía).

Clases de cuestión constitucional:

-Cuestión constitucional simple: Es la interpretación pura y simple de normas o acto de

naturaleza federal.

-Cuestión constitucional compleja: Versa siempre sobre una conflicto de constitucionalidad

entre normas o actos infraconstitucionales (de cualquier naturaleza) y la constitución federal.
Se divide en:

-Compleja directa: cuando el conflicto de constitucionalidad se suscita directamente, entre

una norma o un acto infraconstitucional y la constitución federal. Sería el caso de sentencia
arbitraria porque viola el derecho a la jurisdicción, debido proceso, defensa, necesidad de
debida fundamentación de la sentencia, etc. Encuadra por ser un conflicto entre la CN y la
Sentencia Arbitraria emanada de un juez.

-Compleja indirecta: cuando el conflicto se suscita entre normas o actos

infraconstitucionales que, dentro de su gradación jerárquica, infringen indirectamente a la
constitución federal que restablece la prelación de la norma o del acto superior sobre los
inferiores. Ejemplo: Entre el decreto reglamentario y la ley reglamentaria. Entre norma
federales y locales. Entre normas del Código Civil y una constitución o ley provincial; entre
actos federales y actos provinciales; entre actos federales y normas provinciales, etc.

La normativa, la Ley nacional nº 48, del 14 de septiembre de 1863 :

El recurso extraordinario (con mayor rigor terminológico, Recurso Extraordinario Federal) ha

sido receptado en el artículo 14 por la ley 48 de “Jurisdicción y Competencia de los
Tribunales Nacionales” del 14 de septiembre de 1863, siguiendo, como era propio en ese
tercer año del imperio de la constitución, la experiencia estadounidense:

“Una vez radicado un juicio ante los tribunales de la Provincia, será sentenciado y fenecido en la
jurisdicción provincial, y solo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas
pronunciadas por los Tribunales Superiores de Provincia en los casos siguientes: “(que
plantean la cuestión federal simple y cuestión federal compleja)

 “1ro. Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la- validez de un Tratado o de una Ley del
Congreso, o de una autoridad establecida en nombre de la Nación, y la decisión haya sido
contra su validez, Cuestión federal simple (Se la interpretado y la evoca)

2do. Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión
bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los Tratados o Leyes del
Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de Provincia, “
Cuestión Federal Compleja Directa (Entre la CN y cualquier norma inferior)

“3ro. Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución o de un Tratado o Ley del

Congreso , o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y
la decisión sea contra la validez del titulo, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha
cláusula y sea materia de litigio.” Cuestión Federal Compleja Indirecta. (Entre normas no
constitucionales de jerarquía superior e inferior.)

El articulo 15 de la misma ley 48 excluye expresamente del recurso extraordinario la

aplicación o "interpretación" que los tribunales superiores de provincia hicieren de los
códigos de fondo.

“Artículo 15: Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el artículo anterior, deberá
deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo que su fundamento aparezca
de los autos y tenga una relación directa e inmediata a las cuestiones de validez de los
artículos de la Constitución, leyes, tratados o comisiones en disputa, quedando entendido que
la interpretación o aplicación que los tribunales de provincia hicieren de los códigos Civil, Penal,
Comercial y de Minería y del Trabajo y Seguridad Social, no dará ocasión a este recurso por el
hecho de ser leyes del Congreso, en virtud de lo dispuesto en el inciso 12, artículo 75, de la
Constitución.”

“Artículo 16 : En los recursos de que tratan los dos artículos anteriores, cuando la Corte
Suprema revoque, hará una declaratoria sobre el punto disputado, y devolverá la causa para
que sea nuevamente juzgada, o bien resolverá sobre el fondo, y aun podrá ordenar la ejecución,
especialmente si la causa hubiese sido una vez resuelta por idéntica razón.”

El artículo 16 de la ley 48 establece qué es lo que la Corte Suprema puede hacer, cuando el
recurso procede: “(la Corte Suprema)... hará una declaración sobre el punto disputado y
devolverá la causa para que sea nuevamente juzgada o bien resolverá sobre el fondo...” El
recurso extraordinario así creado no es exactamente, un recurso de casación:

1)El tribunal puede resolver no solamente cuestiones generales de derecho y doctrina Federal
aplicables sino qué también puede, si lo considera del caso, resolver el asunto mismo
sometido a su conocimiento;

2) El recurso solamente se abre para lo que se ha denominado materia federal, es decir, para
habilitar a la Corte a mantener la salvaguardia de la doctrina de la primacía de la Constitución
y el ordenamiento federal dictado en su consecuencia.

Queda así fuera del campo del recurso extraordinario toda la enorme variedad de asuntos en
que sólo se debaten cuestiones de orden del derecho común, no federal . Sin embargo, resulta
evidente que sobre todo lo que sea "materia federal" el alto tribunal ejerce la deseada función
unificadora de la jurisprudencia, ya que todo fallo o decisión que en este orden de asuntos se
aparte de la jurisprudencia o doctrina de la Corte puede ser llevado hasta sus estrados por la
vía extraordinaria para ser resuelto en definitiva. De este modo la jurisprudencia del tribunal
ha constituido en nuestro país una suerte de interpretación auténtica de nuestro derecho
federal y, desde luego, de nuestra Carta Magna, la primera y más importante norma de la
materia.

La ley 4055, que creó las cámaras federales de apelación extendió la competencia
extraordinaria de la Corte en grado de apelación de las decisiones definitivas de dichas
cámaras, de las cámaras de la Capital y de los tribunales superiores militares (no solamente
las provenientes de las cortes supremas de las provincias).

Del texto de la ley 48 resultaría así, que el recurso extraordinario procede únicamente cuando
se cuestiona una norma federal , quedando excluidas las materias legisladas por las leyes o
códigos comunes, dictados por aplicación del artículo 67, inciso 11 de la Constitución.

Empero, la CSJN ha instituido, pretorianamente una suerte de cuarto inciso no escrito del
citado artículo 14 de la ley 48, pues considera procedente el recurso, aun en las materias
últimamente referidas , cuando las sentencias aparezcan como arbitrarias, o sea, destituidas
de fundamento.

De tal modo, el llamado recurso extraordinario por arbitrariedad aparece como una nueva
especie del viejo recurso, que amplía considerablemente la competencia de la Corte (aunque
ahora se lo trata de limitar a causas graves).

Más recientemente la Corte también en forma pretoriana, ha establecido la doctrina que

hace procedente el recurso en casos de gravedad institucional.

De acuerdo con la razón misma de ser del recurso es comprensible esta extensión . La
misma Corte, interpretando el requisito de tratarse de sentencias de tribunales superiores,
ha tenido oportunidad de declarar que basta que se trate de una decisión contra la que no
quepa recurso alguno (ver Palacio, Lino y Rey, Ricardo, El Recurso extraordinario, Buenos
Aires, 1963, pág. 217).

La primacía de la Constitución y del derecho federal emanado de ella, consagrada en el articulo

31 de !a Constitución, puede resumirse, al fin de cuentas, en la doctrina de la primacía de la
Constitución. El recurso extraordinario ha servido así no solamentepara delimitar de acuerdo
con ella los poderes de la Nación y las provincias, sino también para declarar y proteger los
derechos individuales amparados por la Constitución de las extralimitaciones de dichos
poderes.

Requisitos comunes, propios y Formales para

proceder a solicitar el Recurso Extraordinario
Federal.
Para promover validamente el Recurso Extraordinario (o como prefieren denominarlo algunos
el recurso extraordinario federal) es menester la reunión de ciertos requerimientos,
clasificados por la doctrina en comunes, propios y formales. BC T3, 525.

Cumplir con los Requisitos comunes (a

cualquier recurso)
. Sentencia definitiva emanada de un tribunal Judicial (Federal o provincial) que haya:
1)Tenido lugar en un juicio y 2) Concluido con una sentencia. Juicio terminado .

. La materia sobre la cual se expide la sentencia recurrida debe ser una cuestión judiciable
(véase, supra, bol. III, XVI y XIX).No políticas. Ejemplo: Poner lomo de burro, es un decisión
política del Intendente.

. Existencia de un agravio o gravamen para quien solicita la invocación del recurso

extraordinario. El perjudicado es el que tiene que interponer el recurso.

. Subsistencia del agravio o gravamen al momento en que la Corte se dispone a analizar el

pedido de recurso extraordinario. No se vuelva abstracta, moot case, siga la causa originaria.
Ejemplo: siga sin pagar el pagaré

Requisitos propios
. Existencia en la causa de una cuestión federal (o cuestión constitucional federal,
denominación que cierta doctrina reputa más apropiada, cuando choca justicia pcial. con la
federal, una norma sup. con norma inf. La mirada es sistémica comparando el sist. Nac. con
el pcial.). Ej En la cuestión constitucional la mirada se centra en toda la CN, los 129 arts.,
cuando lo resuelto en la sentencia ataca directamente a un pcipio. const. Ej. cuando no todos
están obligados a pagar impuestos.

. Relación directa entre la materia sobre la cual la sentencia se ha esgrimido (“thema

decidendum”) y la cuestión federal (o “constitucional federal").

. La sentencia recurrida debe ser contraria al derecho federal invocado.

 

. La sentencia que ha de ser definitiva y dictada por el tribunal superior de la causa razón por
la cual la misma debe emanar, inexorablemente del Superior Tribunal Provincial o las Cámara
federales o nacionales de apelaciones de la causa.

Requisitos formales (también llamados "requisitos procesales" puesto que suponen aquellos
requerimientos indispensables para la validez del proceso)

. Introducción Oportuna (en tiempo y forma) e inequívoca de la cuestión constitucional en el

proceso (reserva federal). La introducción de la cuestión federal debe ser expresa advirtiendo
a los señores camaristas aclarando con precisión y exactitud en qué consiste (identificación
de las cláusulas constitucionales) la violación y de que se llegará hasta la corte. En la
práctica la incorporan en la demanda por las dudas.

. Mantenimiento sucesivo e ininterrumpido de la cuestión federal en todas las instancias del

proceso . Repetir las reservas.

. Interposición y fundamentación del recurso por escrito ante el superior tribunal de la causa
que ha dictado la sentencia (sentencia que es definitiva por tal razón), haciendo un relato
sintético y completo del caso de tal modo que la corte no necesite leer el expediente, dentro
de un plazo de 10 días contados desde la notificación de la sentencia.

Conceptos previos que son necesario conocer:

Juicio

Con Bidart Campos definiremos al juicio como todo proceso al que el derecho vigente en una
jurisdicción considera juicio , haya tramitado ante tribunales federales o provinciales, siempre
y cuando sea susceptible de generar cosa juzgada material (no así, por ejemplo, un juicio
Ejecutivo o de apremio).

Así también la jurisprudencia de la Corte ha admitido que ciertos procesos jurisdiccionales no

judiciales (administrativos, militares, legislativos) sean susceptibles de Recurso
Extraordinario, siendo condición ineludible para este planteo directo, que la decisión de dicho
procedimiento no pueda ser revisada por un tribunal judicial.

Sentencia definitiva

Es la decisión que pone fin al asunto objeto del juicio con fuerza tal que no podrá volver a
discutirse ni en el mismo juicio ni en otro.

Es aquella decisión que produce en un proceso cosa juzgada material. La Corte, también
pretorianamente, le ha equiparado aquellas decisiones que signifiquen la paralización del
proceso, causen gravamen irreparable o revistan características de gravedad institucional.

Bidart Campos destaca que la sentencia definitiva abarcó y resolvió, o debió abarcar y
resolver aunque no lo haya hecho, una cuestión constitucional incluida en el juicio ya que ésta
será la materia del Recurso Extraordinario.

Superior tribunal de la causa

Si bien la ley 48 en su artículo 14 habla de "tribunales superiores de provincia" la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha ido generando este otro concepto, de acuerdo al cual
cada causa tiene su tribunal superior, último, según la administración judicial donde esté
trámite.

Es el que tiene competencia para decidir finalmente y por última vez (dentro de una
determinada administración judicial) la cuestión constitucional o infraconstitucional federal
que se plantea en la causa. La Corte Nacional ha dicho que los tribunales de provincia no
pueden negarse a resolver temas de derecho federal, ni siquiera en el caso en que una ley o
jurisprudencia provinciales lo prohibiesen.

Todo depende de si el tribunal reconoce o no otro sobre él como competente para resolver la
cuestión constitucional.

Es común que los superiores tribunales de la causa sean las cámaras federales o nacionales
de apelaciones y las supremas cortes o tribunales superiores provinciales.

Tramitación y resolución del recurso

Como señalamos anteriormente su interposición, para iniciar el trámite, debe darse dentro de
un plazo de 10 días ante el tribunal superior de la causa, el cual podrá concederlo o
denegarlo. Si el tribunal decide la denegación es procedente el recurso de queja ante la C. S.
J. N. Si el tribunal concede el recurso los autos son remitidos a la Corte, la cual deberá
entonces dictar la pertinente providencia de autos pudiendo las partes dentro del plazo
común de 10 días presentar un memorial que se mandará a agregar al expediente. La Corte
corre vista al Procurador General para su dictamen. Vuelto el expediente a la Corte, ésta
puede:

a) Declarar mal concedido el recurso (v.g., por n9 mediar en el caso una cuestión federal o
por no verificarse la subsistencia del agravio al momento de solicitar el recurso) y, en
consecuencia, devolver el expediente al tribunal de origen.

b) Confirmar la sentencia recurrida (en contra)

c) Revocar la sentencia recurrida devolviendo entonces la causa para que sea juzgada (a
favor)

d) Revocarla resolviendo sobre derecho de fondo (derecho sustantivo) que se verifica en el

litigio, pudiendo aún ordenar la ejecución de tal decisión.

Veamos el proceso detalladamente:

Trámite previo durante el juicio común . Antes de que surja la posibilidad del Recurso
Extraordinario

Introducción de la cuestión federal requiriendo al Tribunal que efectivice las normas

federales. (o constitucional) BC T3, 526

En la primera oportunidad posible del procedimiento (al demandar, al contestar, al recurrir una
sentencia o resolución, etc.) ha de introducirse la cuestión federal que luego será objeto del
recurso.
Introducir la cuestión federal, según Sagüés, "significa que el litigante deberá requerir al
tribunal que entienda en el proceso, la efectivización de normas federales."

Esta introducción ha de hacerse citando claramente las disposiciones que se considera están
en juego.

Mantenimiento BC T3 543

La cuestión federal debe ser mantenida en todas las instancias del juicio (reiterada
oportunamente). Si ello no se hace se considerará renunciado el derecho a Recurso
Extraordinario.

Mantener implica advertir al juez de cada instancia que, si su resolución es contraria al

derecho federal que el litigante invoca, se continuará hasta la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en busca del control sobre la constitucionalidad de lo decidido. Comúnmente se
denomina a esta advertencia "reserva federal".

Procedimiento posterior a la sentencia definitiva del juicio . Trámite del Recurso

Extraordinario propiamente dicho.

En sede del último tribunal de la causa

Dictada la sentencia definitiva del último tribunal de la causa el descontento puede articular
ante él, en un plazo de 10 días, el Recurso Extraordinario Federal en un juicio de
preadmisibilidad que autorice a ir a la CSJN. Debe hacerlo por escrito, y fundado de tal
manera que, de su simple lectura, surjan los datos suficientes para resolverlo.

El tribunal otorgará un traslado por diez días a la contraparte, transcurridos los cuales, el
tribunal que dictó la resolución objetada concede o deniega el recurso.

A) Si concede, remitirá los autos a la Corte Nacional, sigue su causa el Recurso Extraordinario

B)Si deniega, el interesado puede recurrir directamente ante la Corte Suprema de Justicia de
la Nación mediante el “recurso de queja”, llamado también “recurso de hecho”, apelación por
denegada justicia, es costoso. BC T3 551.

Queja por denegación del recurso

El "recurso de queja" procede cuando el Tribunal Superior de la causa (La Corte Provincial)
cuya sentencia desea recurrirse no concede la interposición del recurso extraordinario. En tal
supuesto, la parte agraviada puede impugnar tal decisión a través del "recurso de queja" que
procede en forma directa ante la C. S. J. N., debiendo invocarse el mismo dentro de un plazo
de 5 días.

El escrito debe contener una crítica razonable y fundada del auto que denegó el recurso
extraordinario debiendo el mismo ser acompañado con la boleta que acredite el depósito de
la suma de dinero que establece el Código Procesal.

Acogido el recurso de queja, la C. S. J. N. puede : a) desestimarla o b) pedir la presentación

de recaudos o requerir informes al tribunal superior de la causa, o bien ordenar el envío de
expedientes.

En sede de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Recepción

Una vez remitidos los autos por el último tribunal, o llegado el litigante en queja, la Corte
puede : En la Corte lo ve el Presidente y decide si lo ven todos o no.

A) Desechar, es decir Ejercer su writ of certiorari (Declaración de certeza o de aseguramiento

ley 23774), por el cual puede desechar casos donde falte agravio federal suficiente o cuando
las cuestiones planteadas sean insustanciales o sin trascendencia Ejemplo: pagaré de $300
("Cuestiones insustanciales: recursos extraordinarios que objetan líneas jurisprudenciales
firmes de la misma Corte, sin dar motivos valederos para apartarse de ellas. (...) Cuestiones
sin trascendencia: un Recurso Extraordinario es intranscendente, si no presenta un problema
que tenga interés o gravedad institucional" ). Pese a que la ley posibilita que el rechazo sea
sin fundamento alguno más que la invocación de la ley, nosotros consideramos que siempre
la Corte debe brindar una fundamentación, aunque sea mínima sobre el rechazo, para no caer
en una de las actitudes que ella misma ha considerado como causales de sentencia
arbitraria.

B) Aceptar el recurso, entonces el recurso será considerado por la CSJN, es un recurso

costoso, hay que hacer un depósito previo)

Resolución

La Corte , una vez admitido el recurso , puede disponer vistas (al procurador general de la
nación, al defensor oficial, etc.) y ordenar medidas para mejor proveer. Luego dicta sentencia.

Si rechaza el recurso , el fallo impugnado queda firme automáticamente. (Confirmado)

Si otorga razón al recurrente , revoca el fallo, y puede seguir dos caminos que prevé el artículo
16 de la ley 48:

A) Devolver los autos al tribunal que dictó la sentencia invalidada, o al que le sigue en orden
de turno, el cual deberá dictar sentencia conforme a las pautas de la Corte. Esto es el reenvío.

B) Decidir per se el fondo del asunto, reemplazando al tribunal inferior e, incluso, podrá
ordenar la ejecución.

Otras causales de Recurso Extraordinario.

La sentencia arbitraria (son el 90% de los
fallos de la CSJN)
Intentaremos nohamostrarle
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recurso extraordinario al tratarse de una
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sentencia arbitraria que pone fin a un pleito, sin importar que la materia resuelta en ella sea
de derecho no federal, o de hecho y prueba, recurso que podría fundamentarse en los
supuestos contemplados por el art. 14 de la ley 48 y que tornarían valida la interposición del
recurso extraordinario.

Bidart Campos dice que tratándose de una sentencia que por arbitrariedad, es
inconstitucional, hay suficiente fundamento para sostener que se trata deuna cuestión
constitucional compleja directa o sea que se convierte en cuestión federal aunque la
materia de la sentencia no lo sea. BC T3 534. Si se agregarse la hipótesis anteriormente
planteada al art. 14 de la ley 48 tendría una cuarta cláusula que diría: "cuando el
pronunciamiento que pone fin al pleito es una sentencia arbitraria"

Es decir que por vía pretoriana Jurisprudencial la CSJN admitió el Recurso Extraordinario en
dos casos típicos, en donde no se dan los supuestos antes citados, en este caso va a estar en
juego la cuestión federal pero no porque hay conflicto entre normas o sea una cuestión
puramente de derecho, sino porque se ha dado el caso de sentencia arbitraria.

En estos casos la CSJN tendrá que estudiar otras cosas aparte del derecho.

Ejemplo : Si ante un choque de un auto que se movía a 200 km por hora, el Juez dice que es
culpa concurrente. Es decir que se omiten pruebas fundamentales, fallos conforme a delitos
que no existen o que no están vigentes, por esto la CSJN debe tener en cuenta otras
cuestiones de hechos y de derecho porque como órgano del Estado el poder judicial no podía
apartarse de un principio que rige para todos y así como exigimos razonabilidad a los otros
poderes también el PJ debe serlo.

La arbitrariedad en la sentencia se da cuando:

Que es:

Sentencia arbitraria es aquella en que falta la verdadera calidad de acto jurisdiccional (o

sentencia) a un pronunciamiento judicial y no deriva razonadamente del derecho vigente
violando las garantías de la defensa en juicio y del debido proceso de ley del art. 18 de la CN.

Tal supuesto (sentencia arbitraria) se verifica cuando en una sentencia no se tienen en

cuenta los hechos, no se evalúan las pruebas, se decide sobre cuestiones no planteadas o no
se decide sobre las planteadas. En estos casos se violan principios procesales de vital
importancia como el derecho de defensa en juicio y, lo que es más importante, se verifica una
discrecionalidad y arbitrariedad en la resolución del litigio incompatible con la función y los
deberes que la C. N. impone al juez, violándose, asimismo, la garantía constitucional del
debido proceso (conf. art. 1 8, C.N.).
Por que es inconstitucional :

La sentencia arbitraria implica , según B. Campos T3, 395, un vicio o defecto de

inconstitucionalidad que permite hablar de sentencias inconstitucionales por lesión a la
garantía defensiva del art. 18 y, por lo tanto, es susceptible de recurso extraordinario
aunque la revisión deba versar sobre cuestiones de hechos o de derecho común (o local)
que , de no mediar arbitrariedad, son ajenas a dicho recurso.

La inconstitucionalidad de la sentencia arbitraria radica en ésta misma (por la resolución

agraviante que adopta), y esa inconstitucionalidad ha sido introducida en el proceso por el
juez autor de la sentencia arbitraria (la racionalidad que usó ).

Las causas por las que una sentencia puede ser atacada como arbitraria no están muy
delimitadas , algunos usan y abusan del argumento mientras otros, como el doctor Spota,
consideran que "No debe suponerse que la arbitrariedad es de fácil demostración. Nada de
ello acaece. Los agravios deben darse y mostrarse como profundamente irritativos criterio
que estaría adoptando ahora la CSJN.

La mismísima Corte ha elaborado una teoría acerca de la sentencia arbitraria y ha resumido

los casos en que procedería la descalificación de una sentencia por arbitrariedad :

- dictada en abierta contradicción con lo dispuesto por la ley, esto es fundada exclusivamente
en el capricho del juez.

- sustentada sobre hechos procesalmente inexistentes

- que descansa sobre hechos que, de no haberse omitido la consideración de cuestiones

propuestas por las partes, pu

dieron haber tenido otra significación jurídica y no cuando únicamente hay error en la
apreciación de las condiciones

fácticas del caso

- fundada sobre normas jurídicas interpretadas adversamente a la doctrina unánime y

constante de la jurisprudencia y

de los tratadistas, no siendo razonable la nueva interpretación. O se aplica el derecho

derogado o no vigente.

- que se basa en la interpretación francamente equivocada de una cuestión procesal,

generándose entonces una res-

tricción sustancial e indebida del derecho de defensa o lesionando un derecho subjetivo

constitucional del interesado.

- Se decide cuestiones no planteadas.

La doctrina señala numerosos casos más , a los cuales se añaden importantes

consideraciones, pero como no es éste el eje de nuestro trabajo, a cuyos fines basta lo ya
expuesto, remitimos a las dos obras que hemos seguido.

Por su parte, la arbitrariedad puede ser

a)- Normativa: por ejemplo, la sentencia infundada o insuficiente o insuficientemente
fundada, o fundada en normas inexactas o derogadas.

b)- Fáctica: se da cuando, la sentencia se opone claramente a las pruebas claramente

acreditadas, cuando la misma se basa en pruebas inexistentes o no ingresadas válidamente
al expediente.

El concepto de arbitrariedad de sentencia es la más importante creación jurisprudencial de la

Corte en toda su historia. Y la peor enemiga de su funcionamiento, pues ha cuadruplicado los
casos que llegan a la Corte.

Veamos los datos que nos trae el doctor Guastavino: "Durante el año 1957 tuvieron entrada y
fueron falladas, respectivamente 1.897 y 1.926 causas. (...) En el trienio 1986, 1987 y 1988 el
promedio anual de expedientes ingresados en las instancias originaria y apelada osciló en la
cantidad de 6500, la mayoría por vía de la apelación extraordinaria y dentro de ella por
invocación de arbitrariedad."

Parece demasiado trabajo para una Corte que aumentó su número de miembros (lo que
aumenta las demoras) y se niega a dividirse en salas.

La idea de la descalificación por arbitrariedad nace en el derecho estadounidense con el

"Lochner" de 1905, pero la génesis del concepto de arbitrariedad en la Argentina está en el
caso "C.M. Rey vs. Rocha" de 1909 donde se descalifica una sentencia por inconstitucional
aunque la materia no era federal. BC T3, 534

No está regulada legalmente, es una creación jurisprudencial

La Gravedad Institucional

La doctrina de la gravedad institucional, a partir de 1960 hizo procedente el recurso

extraordinario, disminuyó los requisitos formales de admisibilidad y pudo crear un causal
independiente, al margen de toda cuestión federal, dejando de lado requisitos formales
(procesales) y hacer procedente el recurso; también para disponer la suspensión de la
sentencia inferior recurrida ante la corte. BC T3, 537

Siguiendo a Sagüés dividiremos las definiciones que la Corte ha brindado de esta expresión
en:

a) de mínima: hay gravedad institucional cuando en un proceso se discuten temas que

exceden el mero interés de las partes y atañe a la colectividad.

b) de máxima: la gravedad institucional aparece cuando se discuten temas de macropolítica

quedando comprometidas en la litis las instituciones básicas de la Nación, la buena marcha
de las instituciones; o cuando se trata de un caso que conmueve a la sociedad entera.

Es decir que gravedad constitucional se da cuando un determinado caso involucra la

existencia de determinadas instituciones o excede el interés de los particulares se pone en
juego una cuestión federal porque es de interés de la comunidad. Casos donde se deja de
tener en cuenta la persona y se va más allá de la prueba porque importa a toda la sociedad al
estar en juego el Estado de Derecho, se atenta contra el estado de Derecho.
Ejemplo :

El caso de una persona que estuvo preso sin sentencia 25 años, aquí la CSJN falló sobre el
fondo de la cuestión.

El caso de Gabriela Oswal donde pide el recurso extraordinario para reclamar la tenencia de
su hija que había sido otorgada a su padre en Canadá, pide el recurso acompañado de
1.000.000 de firmas, fue un caso de conmoción social.

Estos conceptos, tan intencionadamente elásticos, han servido para bien y mal del Recurso
Extraordinario, así por ejemplo ha servido para:

- Disminuir la exigencia de los recaudos de admisibilidad.

- Habilitar el recurso aun cuando no existía cuestión federal.

- Seleccionar los casos a resolver, por el certiorari.

- Suspender la ejecución de ciertos fallos cuando el Recurso Extraordinario ha sido concedido

o la queja articulada.

- Crear el per saltum, que veremos en el siguiente punto.

No toda la doctrina le ha dado buena acogida a la idea de la gravedad institucional, prueba de

ello es este párrafo del doctor Spota:

"Sin que necesariamente medie cuestión prevista en ninguno de los tres incisos del artículo
14 de la ley 48, la Corte se entiende y considera capacitada para opinar y decidir en temas
que, a su criterio, excediendo los intereses de las partes, inciden sobre la comunidad toda.
Entonces, la Corte, decide lo que cree conveniente para la comunidad, más allá y más acá de
la norma habilitante expresa. (...) La habilitación de la instancia extraordinaria por gravedad
institucional, muestra una faceta bien clara, de naturaleza política, que hoy ha creado la Corte
Argentina (...) con lo que se vuelve a mostrar el cupo de poder político que el sistema
reconoce en manos de la Corte Suprema de Justicia."

B. Campos solamente admite la gravedad institucional dentro de una cuestión constitucional

o federal y a fin de ablandar los requisitos formales del recurso, no para que sea un causal
más e independiente que no se tipifique como cuestión constitucional o federal. BC T3, 537.

Jurisdicción de la Corte Per Saltum

Avocación Per Saltum
 

La avocación Per Saltum designa la posibilidad de un tribunal superior, en nuestro caso la

Corte Suprema de Justicia de la Nación, de intervenir de oficio o a pedido de parte, en el
conocimiento de causas judiciales salteándose las etapas normales procesales de
intervención de los tribunales de primera o segunda instancia. S. T1, 263
Si esta intervención es requerida mediante la interposición de un recurso extraordinario , se
está frente a una “apelación per saltum".

En el caso “Dromi José R., Ministro de Obras y Servicios Públicos de la Nación, s/ avocación
en autos : Fontela Moisés E. C/ Estado Nacional”, el leading case del “per saltum” en
argentina, y que alteró una larga y pacífica jurisprudencia de la propia Corte, el alto tribunal
intervino en una causa que se tramitaba en un juzgado de primera instancia aún antes de que
este dictara sentencia y posteriormente “salteó" la necesaria intervención de la Cámara
Federal.

El fundamento del alto tribunal para su primera decisión fue la existencia de "... cuestiones
Federales que exhiban inequívocas y extraordinarias circunstancias de gravedad...",
agregando en su sentencia que con el caso planteado se produjo “ ... una inmotivada
interferencia en la marcha de los negocios públicos de evidente importancia y repercusión
político - económica que, de conformidad con los numerosos precedentes jurisprudenciales,
configura un caso de gravedad institucional...". La gravedad institucional es el requisito
esencial para el Per Saltum.

La jurisdicción de las Corte Suprema antes

del caso Aerolíneas
La jurisdicción de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que desde el caso Sojo (1863),
había quedado clara y Firmemente delimitada por una recta interpretación de los artículos
116 y 117 (anteriores arts. 100 y 101) de la Constitución Nacional excluía toda intervención
del alto tribunal que no se ajustara a la letra de la Constitución y a lo dispuesto por las leyes
48 y 4055.

El actual art. 116 (ex - art. 100) de la Constitución 'Nacional regula la competencia de la Corte
Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación, y actual art. 117 (el ex- art. 101) dispone
que

".. la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que
prescriba el Congreso... salvo en los casos concernientes a embajadores, ministros y
cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuere parte, en los cuales conoce
originaria y exclusivamente.

El Congreso reglamentó esa competencia mediante las leyes 48 (1863) y 4055 (1902 ) y
desde entonces el criterio del artículo 101 (actual art. 117) de la Constitución Nacional era
estrictamente respetado:

Salvo en los casos excepcionales previstos en el artículo 10O (actual art. 116) de la
Constitución y los transitorios pendientes en la ley 4055, la Corte Suprema sólo conocía por
vía de apelación, mediante el Recurso Extraordinario, de las Sentencias Definitivas de las
Cámaras Federales.
El caso "Aerolíneas Argentinas" y su
tramitación
El caso "Aerolíneas" nace con la demanda de amparo interpuesto por el diputado nacional
Moisés Fontanela mediante el cual se objetaba la privatización de Aerolíneas Argentinas. La
inminente apertura de sobres de ofertas hacía necesario, según el recurrente, de actuar a
través de la vía del amparo (por la rapidez).

El Juez requirió al Ministerio de Obras y Servicios Públicos el informe que prevé la ley de
amparo y el Ministro Dromi no sólo lo respondió en término sino que,además, el mismo día
presentó un escrito en la Secretaría de Superintendencia de la Corte Suprema solicitando la
avocación - per saltum - del alto tribunal al conocimiento del caso, no obstante que el mismo
aún estaba pendiente de decisión en primera instancia. También el mismo día la Corte, por
intermedio de uno de sus integrantes, requirió, mediante oficio al Juzgado, la remisión del
expediente.

Al día siguiente el Juez dictó sentencia haciendo lugar a la demanda y remitió el expediente a
la Suprema Corte.

El Ministro se presentó nuevamente ante el alto tribunal "apelando " la decisión de primera
instancia. Esta apelación presentada directamente ante la Corte, en lugar de hacerse ante el
tribunal que dictó la sentencia, contrariaba el artículo 257 del Código Procesal y la propia
jurisprudencia de la Corte al respecto. No obstante, el mismo día laCorte Suprema lo tuvo por
bien presentado, habilitó horas inhábiles para su tramitación, estudió el expediente, deliberó y
resolvió aceptar la avocación requerida y suspender los efectos de la decisión del Juez de
primera instancia.

Cuarenta días más tarde la Corte dictó su sentencia revocando la decisión del Juez e
instaurando en forma rápida y novedosa el per saltum en nuestro derecho.

Debe señalarse que no ha quedado muy en claro si se trata de una avocación o una apelación
, por cuanto el Ministro Dromi primero pidió la avocación del tribunal y de inmediato presentó
un recurso de apelación. Si bien la sentencia de la Corte no es explícita en lo relativo a si
aceptó avocarse, o si concedió la apelación, el hecho de haberse corrido un traslado al actor
lleva a pensar que concedió la apelación; aunque su intervención previa al dictado de la
sentencia de primera instancia permitiría pensar lo contrario.

La diferencia tiene importancia práctica en razón de ser distinta la tramitación procesal en

uno y otro caso.

Sagüés no ve inconveniente en que por ley se establezcan este tipo de apelaciones directas,
pero sin ley, el per saltum viola los principios constitucionales del debido proceso y del juez
natural, y por ello es inconstitucional.

En nuestro país nace con el caso Aerolíneas y donde el Ministro de Obras Públicas Dormí
solicita a la CSJN que se avoque al caso tomándolo de la Cámara Federal, antes de que en
ella se trate.( Se llama avocarse: Cuando la Corte se interesa y toma un caso de un tribunal
inferior.)

En el Caso Smith sobre el corralito, la CSJN aplicó el per saltum al corralito para otorgar el
amparo.

Opinión: Bidart Campos T3 500

-Si hay ley del Congreso, está permitido, aquí coincide con Sagüés.

-Si no hay ley y resulta de la voluntad de los jueces, entonces estaría prohibido por el artículo
117 de la CN porque dice que la CSJN entenderá en las causas que fije el congreso. La
gravedad institucional es una cosa que puede habilitar al aliviar excepcionalmente los
recaudos para el recurso extraordinario, pero es distinto que decida por esa causa saltar
instancias cuando esa regla no está fijada por el Congreso y que son de orden público
indisponible. Solamente la ley que establece las instancias puede, por paralelismo, admitir las
excepciones a su empleo. No la Corte ni las partes.

Veamos el caso del decreto de necesidad y urgencia que propuso la pesificación : Estableció
la consagración legal del per saltum en Argentina.

El decreto 214/02 de necesidad y urgencia (usando facultades del congreso) propuso la

pesificación y estableció que ante una sentencia que ordene devolver el dinero depositado, el
banco puede apelar directamente a la CSJN (per saltum). El Banco Galicia apeló y la CSJN
falló en contra.

Writ of Certiorari en el derecho positivo argentino :

Se da el Writ of Certiorari, en el derecho patrio, ley 23.744, del año 1990. incorporó el certiorari
en el art. 280 (285 para el recurso de queja) del Código Procesal Civil y Comercial,

Se presenta como un medio discrecional, en virtud del cual la Cortepuede rechazar la

solicitud de un recurso extraordinario sin fundamentación alguna (ya lo vimos en el proceso de
resolución del recurso extraordinario).

La disposición que recepta esta figura (art. 280 CP C y C, y ley 23.744) faculta a la C. S. J. N. a
que: “Según su sana discreción y con la sola invocación del art. 280, rechazar el recurso
extraordinario según tres supuestos:

a) por Falta de agravio Federal suficiente,

b) cuando las cuestiones planteadas resulten insuficientes,

c) carentes de real trascendencia.

Por otro lado, el código de procedimientos, pero en el art 285, prescribe que al entablarse un
"recurso de queja" (ante la denegación del recurso extraordinario) la C. S. J. N. puede
desestimarlo sin más trámite.

Como puede observarse la finalidad de este instituto reside en atenuar la sobrecarga de

trabajo y la excesiva cantidad de causas que llegan a conocimiento de la Corte. Es un
instrumento procesal discrecional en manos de la corte. Para BC no es inconstitucional
porque está fundado en ley. BC T3, 554.

Los caracteres propios del Writ of certiorari, tal cual el mismo se presenta en el derecho
norteamericano, no coinciden ni son similares a la Forma como esta figura se manifiesta en
nuestra legislación.

Los antecedentes: el Writ of certiorari y el

caso "Margarita Belén"
En el derecho norteamericano existe el recurso llamado Writ of certiorari por el cual se puede
requerir la intervención de la Corte Suprema antes de la respectiva intervención de la cámara
de apelaciones.

Si bien nuestro alto tribunal invocó profusamente esta institución norteamericana para
fundamentar su intervención en el caso "Aerolíneas", lo cierto es que hay por lo menos dos
grandes diferencias entre el certiorari en los EE. UU. y el per saltum establecido por la Corte.

En primer lugar , el Writ of certiorari está contemplado en el Código Judicial de los Estados
Unidos y en las Reglas Generales dictadas por la Corte, por lo cual no ha nacido por vía de
una pura creación pretoriana contraria a la letra de la Constitución, a la ley y a la larga y
pacífica jurisprudencia del propio tribunal.

En segundo lugar , el certiorari requiere que exista una decisión de primera instancia apelada
ante la propia Cámara de Apelaciones. Hemos visto que nuestra Corte intervino antes de
existir sentencia de primera instancia y aceptó que la apelación se interpusiera ante sí
misma. El "salto" producido en nuestro caso es significativamente mayor.

Es de señalar, asimismo, que la propia Corte había desestimado en 1988 la posibilidad de

avocarse - per saltum - al conocimiento de una causa "sin la previa intervención del tribunal
competente para ello".

En efecto, en septiembre de 1988 llegó a la Corte por razones de competencia la causa

"Margarita Belén" en la cual se investigaba la muerte de detenidos mientras eran trasladados
por Fuerzas militares en 1976. En esta oportunidad la Corte dijo: "No existe ningún
precedente posterior a Sojo en el cual se haya aceptado que el tribunal ejerza su jurisdicción
originaria más allá de los límites impuestos por la Constitución y las leyes, pues ello hubiera
significado una clara intromisión en las legítimas Facultades de los tribunales inferiores.

Ese Fue el criterio mayoritario de entonces, contrario a la avocación per saltum, con la única
disidencia del ministro Petracchi quien sostuvo en minoría: “la existencia de aspectos de
gravedad institucional puede justificar su intervención (de la Corte) superando los ápices
procesales frustratorios del control constitucional confiado a ella..”
Ejemplo : Si el caso del pagaré es firmado entre una persona de Entre Ríos y a favor de una de
Santa Fe y la de entre ríos no acepta la competencia provincial (es materia federal en razón
de las personas),

-va al juzgado federal, pierde,

-va a la Cámara Federal y también pierde. Pero el pagaré no es caso de apelación ordinaria,
entonces para que vaya a la CSJN se debe encontrar un agravio Constitucional que es
requisito para apelación extraordinaria.

-Pero si fuese un caso donde el monto es muy grande y va contra el Estado Nacional,
entonces sí puedo hacer apelación ordinaria a la CSJN, por ser juicio donde la nación es parte
y el monto supera el mínimo de 786.000 pesos.

Ejemplo : Si la AnSes pierde un juicio puede apelar ordinariamente a la CSJN. Pero si es una
persona la que pierde frente a la AnSes nó. Son pocos los casos por apelación ordinaria
debido a estos límites.

Primera instancia , que, por regla general, es un juez individual;

Segunda instancia , que suelen ser tribunales colegiados denominados Cámaras de

Apelación y

Tercera instancia , cuando aludimos a la Corte Suprema.

Recurso Ordinario : Resuelve todo el caso, es solamente para limitados casos de la
jurisdicción federal.

Recurso Extraordinario : Sentencia definitiva y desde el ultimo tribunal, sea justicia local (CSJ
Pcial.) o federal. Resuelve únicamente Cuestiones de Derecho.

Creado : Por ley 48, art 14, causa federal simple o compleja, objetivo: max control

de constitucionalidad a las provincias.

Causales : Materia Federal, Sentencia arbitraria, Gravedad institucional, Per saltum.

Presentación: ante el último tribunal de la causa. Si es rechazado puede interponerse

directamente a la CSJN el Recurso de Queja.

Requisitos procesales y formales para ser admitido :

Comunes a toda apelación: Sentencia definitiva, Cuestión judiciable, agravio subsit.

Propios del Recurso extraordinario: Cuestión Federal, relación directa, último tribu.

Formales de presentación oportuna, mantenimiento, escrito y fundamentado

Legitimado para hacer el reclamo: El afectado individuo o colectivo.