2da Sesion Derechos Reales

DERECHOS REALES DR.
MILTON ANDRÉ ORBEGOZO

CAMACHO
DERECHOS REALES
(2da Sesión - 21/02/2013)
INDICE
LOS DERECHOS REALES
I.- INTRODUCCION.
1. ORIGEN DE LA EXPRESIÓN “DERECHOS REALES”.
2 . ¿ E N Q U E M O M E N T O A PA R E C E N L O S D E R E C H O S
REALES?
3 . L O S B I E N E S A T R AV E S D E L A H I S T O R I A .
4. FUNCION SOCIAL DE LOS DERECHOS REALES.
II. EL DERECHO CIVIL Y DERECHOS REALES.

5. UBICACIÓN DENTRO DEL DERECHO CIVIL.
6. CONTENIDO DE LOS DERECHOS REALES.
7. LAS NORMAS TIPIFICADORAS DE LOS DERECHOS
REALES.
III. DEFINICION DE LOS DERECHOS REALES.

8 . - N AT U R A L E Z A J U R I D I C A D E L O S D E R E C H O S R E A L E S :
DISTINCION ENTRE LOS DERECHOS REALES Y
PERSONALES, PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
9. ORIGEN DE LA DISTINCION.
10.-TEORIAS.
A. Clásica O Dualista.
B . Te o r í a s P l u r a l i s t a s .
a ) . Te s i s d e l a s o b l i g a c i o n e s .
b ) . Te s i s d e l i u s a d r e m .
c ) Te s i s d e l a i n s c r i p c i ó n d e d e r e c h o s .
C . Te o r í a s M o n i s t a s O U n i t a r i a s .
a ) Te o r í a D e L a O b l i g a c i ó n P a s i v a m e n t e U n i v e r s a l .
b ) Te o r í a U n i t a r i a R e a l i s t a .
D. Diferencias Entre Los Derechos Reales Y Personales.
E . L a Te o r í a E c l é c t i c a .
F. Te o r í a D e l P o d e r I n h e r e n t e .
G . Te o r í a I n s t i t u c i o n a l .
H . Te o r í a P r o c e s a l .
11 . D E R E C H O S R E A L E S D E F I N I C I Ó N - S I N T E S I S .
12.-DERECHOS REALES. NUESTRA DEFINICION.
I V. C A R A C T E R E S E S E N C I A L E S D E L D E R E C H O R E A L .
V. E L E M E N T O S D E L A R E L A C I O N J U R I D I C O - R E A L .
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DERECHOS REALES DR. MILTON ANDRÉ ORBEGOZO
CAMACHO
VI. CLASIFICACIOENS DE LOS DERECHOS REALES.
13. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN. ENUMERACION.

14.- NUESTRA CLASIFICACIÓN DEL AUTOR.
15. LA CLASIFICACION DEL CODIFICADOR NACIONAL.
16. DERECHOS REALES DUDOSOS.
VII. PRINCIPIOS QUE REGULAN LOS DERECHOS REALES.

17. PRINCIPIOS EN CODIGO CIVIL.
A. El Principio De Legalidad, Sistema Del “Numerus
Clausus”.
B . D e r e c h o s R e a l e s Y A u t o n o m í a D e L a Vo l u n t a d .
C . G é n e s i s D e l S i s t e m a “ C l a u s u s ”.
D. El Sistema De “Numerus Apertus”.
E. El Principio De Libertad De Enajenación.
VIII. GRAFICOS.
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CAMACHO
LOS DERECHOS REALES
I.- INTRODUCCION.
1. ORIGEN DE LA EXPRESIÓN “DERECHOS REALES”.
El objeto de este tratado es dar una visión panorámica de la materia. Antes,

debemos aclarar que significa la expresión “derechos reales”.Hay acuerdo en
que esta expresión no existió en el derecho romano, sino que es una elaboración
de los glosadores (comentadores) de ese derecho. Recibe tal denominación
desde la edad media de donde ha recalado a las legislaciones modernas. Algunos
autores como CASTAÑEDA piensan que fue SAVIGNY quien propuso
la denominación “derechos reales” contraponiéndola a la de “derechos
personales”. Luego la continuaron otros entre los latinos: VELEZ SARSFIELD,
FREITAS, BIBELONE, etc. El término “real” es una derivación del latín res que
significa cosa. De ahí que en algunas legislaciones como la alemana, se
denomina a los derechos reales como derecho de cosas, igual la brasilera. Pero
esta última expresión tiene otra connotación.
En el Perú se utiliza la denominación “derechos reales”, que es como los regula

el código civil. La preferimos por ser más amplia que derecho de cosas.
2 . ¿ E N Q U E M O M E N T O A PA R E C E N L O S D E R E C H O S
REALES?.
Es bien conocida la moderna división dual entre derechos reales y derechos

personales (obligacionales). Empero, es difícil establecer en que momento
histórico ella surgió. Esta distinción según SUMMER MAYNE, tiene sentido en la
infancia del derecho. En los pueblos primitivos dice CASTAN Solo debieron
existir los derechos reales, por ser los mas simples y los mas conformes con el
materialismo propio de aquellas edades. Anota KUNTZE que la historia nos
revela el derecho real como “el prototipo de la vida jurídica naciente”. En
realidad parece indiscutible que los derechos reales por versar sobre los bienes
son los de primera existencia. Se condicen con el modo de producción primitivo.
La diferenciaron los derechos obligacionales apareció mucho después.
3 . L O S B I E N E S A T R AV E S D E L A H I S T O R I A .
La importancia de los bienes se observa a través de toda la historia de la

humanidad. En comienzo, los bienes son de propiedad común colectiva. El
hombre se sirve de todo lo que la naturaleza le ofrece para su manutención.
Posteriormente estos bienes pasan a ser de propiedad privada, propiedad de una
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minoría. Es la época del hombre sedentario. Es aquí donde surgen los
problemas (sociedades esclavista, feudal y capitalista), pues no todos los
hombres tienen acceso a bienes de gran valor económico, lo que hace que unos
se encuentren en una situación de privilegio respecto a otros.
Empero, en términos generales, es cuestionable que el hombre necesita

aprehender los bienes que se le ofrecen para su sustento. Desde esta perspectiva
se hacía necesaria la aparición de una disciplina jurídica que regulará el régimen
de tenencia y propiedad de dichos bienes. Surge así nuestra disciplina: los
derechos reales. En la medida en que el hombre ha ido de la sencilla apropiación
de frutos hasta la conquista del espacio
aéreo, los derechos reales han cobrado una trascendencia cada vez mayor.
4. FUNCION SOCIAL DE LOS DERECHOS REALES.
No se puede concebir un sociedad donde no hayan bienes; tampoco que los

que existan no tengan dueño. Una sociedad donde no haya señorío o dominación
sobre los bienes terrenales tornaría imposible la vida del hombre.
Primitivamente, se dan relaciones de hecho, sin tener una regulación jurídica de
los bienes, pero al advenir la historia en la denominación de esas cosas, ya se
observa una cierta regulación jurídica de las mismas, pues son tratadas como un
derecho.
Estos bienes, forzoso es que tengan dueño. Por consiguiente, puesto que el
hombre quiere dominar la naturaleza no libre y hay necesidad de poner limites a
las colisiones con otros hombres, el estado responde a ello “como ejerciendo
el dominio de la naturaleza no libre en sus fronteras, nos aparecen los
ciudadanos como asociados a ese poder, y la dificultad se reduce a encontrar una
regla que determine la parte de cada individuo.
La forma suprema es la propiedad, pero fuera de ella, como dice SAVIGNY “no
podía concebirse el dominio de un individuo sobre la naturaleza no libre”. Y si
convenimos en que todos los derechos posibles sobre los bienes (cosas) están
comprendidos en los derechos reales, entonces observaremos un
carácter popular, aun cuando esto no se aprecie prima facie.
El derecho regula todo ello, sin atenencias de orden moral.
“Esto nos lleva a afirmar sin inmodestia que los derechos reales son la materia
más importante del derecho civil.”
II. EL DERECHO CIVIL Y DERECHOS REALES.
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CAMACHO
5. UBICACIÓN DENTRO DEL DERECHO CIVIL.
El estudio o tratamiento de los derechos reales integra una parte del derecho
civil. Según advierte José Antonio ALVAREZ CAPEROCHIPI, este lugar
obedece a la estructuración u ordenación hecha por la corriente pandectista
alemana. El miso auto considera que constituye un rezago del pensamiento
idealista kantiano, el distinguir entre parte general (que contempla la categoría a
priori) y la parte especial. Dentro de esta concepción individualista, que no hace
otra osa que oscurecer la comprensión de las materia, se desliga la persona
(parte general) de la situación patrimonial y familiar (parte especial) y
presupone el carácter contingente de las circunstancias patrimoniales y
familiares respecto de la persona misma. Este señalado dualismo,
empero, es aceptado prácticamente por toda la doctrina, pues se considera que
los derechos personales y los reales, obedecen a criterios extramatrimoniales
y patrimoniales, respectivamente. Aunque las ultimas corrientes encuentran en
ciertos aspectos, por lo menos un carácter mixto al derecho familiar, por
ejemplo. Claro que, en definitiva, el derecho es un todo. Sin descuidar que,
como dijimos el derecho real es definitivamente inductivo. En el código civil
peruano se sigue aquel esquema pandectista; esta materia esta regulada como tal,
en la parte especial, bajo el titulo de derechos reales en un libro especifico, el
número V.
6. CONTENIDO DE LOS DERECHOS REALES.
En el derecho civil tienen importancia capital las presunciones (presunción de

propiedad, de buena fe, etc.) por eso el principio supremo dentro de los derechos
reales es el de proteger precisamente las apariencias. Pues bien, como anota
ALVARES CAPEROCHIPI, “la apariencia (la verdad) en si no existe;
la propiedad es, simplemente, una apariencia dogmáticamente convertida en
realidad por razones de seguridad”. Esta presunción o apariencia
debe probarse, sobre todo la propiedad, pues su conversión en realidad obedece
simplemente a “razones de seguridad”. Empero “la sola apariencias además, por
si misma titilación (posesión y registro) e instrumento privilegiado de prueba de
la propiedad”.
Por ello las legislaciones, entre ellas el código nacional, verbigracia, presumen
al poseedor propietario, salvo prueba en contrario. (Art. 912.) Entre las razones
para tutelar la apariencia, esta que la realidad no existe (los derechos deben
probarse), pero además esta el hecho que “la apariencia da seguridad,
no puede detenerse en investigaciones minuciosas”.
Sobre todo, esto se observa en la enajenación de bienes muebles, donde la

posesión equivale al titulo (Art. 948), el registro (importante
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CAMACHO
en los bienes inmuebles) seria sumamente dificultoso. Y además, la ley protege
la buena fe del adquiriente.
7. LAS NORMAS TIPIFICADORAS DE LOS DERECHOS

REALES.
Las normas más importantes que regulan la disciplina, dimanan de diversas

fuentes. En primer lugar, encontramos un cúmulo de reglas primarias en la
constitución política del estado referidas a la propiedad, los recursos naturales,
los bienes, derechos reales, administrativos (concesiones), etc. En segundo
termino, en el código civil se ubica quizá la mayor cantidad de normas básicas
que legislan la materia. Pero además, en tercer lugar, se debe complementar el
código civil con otras disposiciones contenidas en abundantes leyes
especiales, las mismas que, dado el constante ensanchamiento
y transformación de la actividad socio-económica es necesario dictar.
De otra parte, para efectuar un estudio global de la materia, sobre todo de la

propiedad es menester conocer numerosas leyes y normas de derecho público,
concretamente de derecho administrativo. También diversas normas sobre el
dominio público y el dominio privado del estado: de servidumbres públicas, las
leyes tributarias que afectan el dominio (la alcabala), entre otras.
III. DEFINICION DE LOS DERECHOS REALES.
8.- NATURALEZA JURIDICA DE LOS DERECHOS REALES: DISTINCION ENTRE

LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES, PLANTEAMIENTO DEL
PROBLEMA.
La definición de los derechos reales no es fácil de dar, esta antecedida de otro

problema crucial. Es de naturaleza jurídica. Según se opte por una u otra
corriente o teoría, se arriba a una definición. Conocida e histórica es la tendencia
a dividirlo en dos granes vertientes: la teoría clásica o dualista, para la cual el
derecho real otorga un p o d e r directo e inmediato entre la persona y la cosa y,
por consiguiente, se diferencia netamente del derecho obligacional, que presenta
como elementos dos sujetos (activo y pasivo) y el objeto: y las teoría monistas o
unitarias, sobre todo la teoría unitaria personalista, conforme a la cual el derecho
real guarda, en lo sustantivo, gran similitud con los obligacionales
o creditorios. Pero entre ambas existe toda una gama de matices.
9. ORIGEN DE LA DISTINCION.
.
La diferenciación entre derechos reales y obligacionales. Opina SUMMERMAI

NE. “no tiene sentido en le infancia del derecho”. CASTAN estima que “en los
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CAMACHO
pueblos primitivos solo debieron existir los derechos reales, por ser los mas
simples y los mas conformes con el materialismo propio de aquellas edades”.
Refuerza KTUNZE esta doctrina diciendo que el derecho real es el prototipo de
la vida jurídica naciente.
La distinción solo surgió mucho después. En Roma había un solo derecho

subjetivo. Este poder unitario (Manus) del pater, tenía todas las características de
un puro derecho real. Sin mezcla de obligación jurídica, pues la idea de
obligación supone, una relación libre, que no podía existir entre el jefe militar y
los miembros cuya personalidad era absorbida por aquel”.
En el momento en que las exigencia económicas impusieron la necesidad de

relacionarse entre si los diversos jefes de familia, apareció la idea de obligación,
empero la primigenia obligación romana tenia la forma del
Nexum, una suerte de derecho real sobre la persona del deudor que garantizaba
la promesa contraída. Del periodo de cuatro siglos que va de las XII Tablas al
final de la republica, solo hay una treintena de leyes con significado duradero
para la historia del derecho privado, algunas de ellas introdujeron grandes
innovaciones. Destaca nítidamente la Lex poetelia papiria de nexis, ley comicial
propuesta por el cónsul en el año 326 a.n. en la cual vino a suprimir la esclavitud
voluntaria por deudas.
Luego de la dación de esa ley, nace el concepto moderno de obligación,

precisamente porque ella abolió el nexum: la responsabilidad derivada de las
deudas ya no recaía sobre la persona del deudor, sino sobre sus bienes. De la
ejecución personal se pasa a la ejecución patrimonial. Ahí surge la distinción
entre derechos reales y personales.
Pero esta distinción no era directa, esto es, sobre los derechos subjetivos, sino a
través de la vía procesal. Los romanos distinguieron entre actio in rem y actio in
personam. Tal diferencia se nota ya en el llamado procedimiento de las acciones
de la ley: la actio sacramenti que es la mas antigua, tenia dos modalidades: in
rem e in personam. Se mantiene, asimismo, en el periodo del procedimiento
formulario. Conviene agregar que tanto en las acciones de la ley, como en el
procedimiento formulario, las acciones in rem no sólo protegían derechos reales,
sino también de la personalidad y los de la familia, es decir, derechos absolutos.
Ahora bien: cierto es que la distinción se mantuvo en la legislación romana, pero

no llego a plasmarse en el derecho sustantivo. Así en el digesto y el codex de
Justiniano, la expresión iure un rem, se usa indistintamente para referirse a los
derechos reales y a los personales.
La idea de derecho real se deriva notoriamente de lo procesal. En la actio in rem,

el pretensor o demandante no determinaba en la Intentio el nombre del
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CAMACHO
demandado, lo cual supone que la dirigía contra la cosa, pero en la sentencia
(codemnatio) el juez si especificaba el nombre del obligado a restituir la cosa o a
dejar de perturbar el ejercicio del derecho. De manera que aquí encontramos
palmariamente la vinculación, establecidas las cosas y a partir de ahí se deriva la
vinculación con otro sujetote derecho. En el actio in personam, en cambio, el
demandante señalaba en la intentio el nombre de la persona obligada. Quiere
decir que la vinculación entre pretensor (demandante) y obligado era muy
clara. La distinción entre ambos derechos, pues nace, de la observada en el plano
procesal. Sólo en la Edad media, se le da al termino ius in rem un sentido
general que no tenia en el derecho romano. Encontrase así en el Brachilogus
iuris civiles o corpus legum (suerte de manual de derecho, que había sido
redactado en Francia e Italia), entre fines del siglo XI o comienzos del XII “al
hablar de las acciones como busca su autor ex qua nascitur actio, y piensa que la
actio in rem nace de un ius in rem.
Estableciendo que cada acción deriva de un derecho, y puesto que la actio in

rem se distingue de la actio in personam, los glosadores establecieron la
oposición entre el ius in rem y la obligatio. Pero con ello no hicieron sino
dar origen a una doctrina quizá confusa-continuada por los post glosadores y que
perdura hasta nuestros días. Los jurisconsultos modernos, al oponer el derecho
real al creditorio, solo han continuado a aquellos.
10.-TEORIAS.
A) Clásica O Dualista.
Postula una antinomia radical y separa los derechos reales de los obligacionales.
De ahí su nombre de dualista, tradicional o clásica porque es la más antigua, de
raíz romanista y, además, la de mayor predicamento, la que más ha influido en
la estructuración de los sistemas jurídicos modernos. Su base de distinción parte
de la gran división de los derechos patrimoniales en: reales y creditorios. El bien
está sometido parcial o totalmente a una persona a través de una relación directa
e inmediata (sin mediación ni cooperación de nadie), además le pertenece
absolutamente. Este derecho es oponible a todos (erga omnes).
Entre tanto, el derecho de obligación establece una relación entre personas: aquí
sólo se llega a la cosa (o prestación) a través del comportamiento del sujeto
obligado (pasivo). El derecho únicamente es oponible al obligado.
Sin duda se trata de la elaboración teórica y lógica más clara, sencilla,

contundente y convincente. Resaltan entre sus defensores, pensadores del nivel
de: GROCIO, HUBEROS, BAUDRY-LACANTINERIE, MAYNZ, DE

RUGGIERO, BONNECASE, CARBONNIER, BEVILACQUA, MESSINEO, HEDEMANN,
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CAMACHO
PUIG BRITAU, ALBALADEJO,
ALLENDE, ALSINA ATIENZA, BORDA, BUSSO, MOLINARO, SPOTA.
Bastan algunas definiciones, especialmente las más célebres, para advertir los
caracteres esenciales de esta teoría. Esta costumbre clásica de oponer derechos
reales y derechos creditorios estaba en boga ya hace dos siglos. Así sucedió en
los Manuales de Pandectas, desde GROCIO (l789) y HEINECIO (1808), y en la cátedra,
SAVIGNY. Dice del derecho real que ofrece la característica de recaer de manera
directa e inmediata sobre un objeto. Más, por otra parte, impone a todos los no
titulares el deber jurídico de respetar el ejercicio del derecho: puede hacerse
valer contra todos (erga omnes). Manuel ALBALADEJO dice que “es un poder
directo e inmediato sobre una cosa, que concede a su titular
un señorío, bien pleno (propiedad), o bien parcial sobre aquella, de forma que el
ámbito de poder concedido (que varía según el derecho real de que se trate),
tiene la cosas sometida a su denominación”.Julien BONNECASE sostiene
sencillamente. “es una relación de derecho en virtud de la cual una cosa se
encuentra de una manera inmediata y exclusiva, en todo o en parte, sometida al
poder de apropiación de una persona.”Se llega a decir que derechos reales y
créditos equivalen a “pertenencia” y
“correspondencia”, respectivamente. BAHERO da este concepto: “El derecho
real comporta un poder de obrar del sujeto sobre el bien, y dentro de los limites
de ese poder, la pertenecía del bien al sujeto; el crédito no comporta mas que la
expectativa tutelada del bien por parte del deudor y, por consiguiente, no la
pertenencia, sino la sola correspondencia del bien mismo al acreedor: el bien no
es suyo, no le pertenece, le es debido, le corresponde.
El jurista francés JAEN CARBONNIERE conceptúa al derecho real como “el poder
jurídico que asiste a una persona para apropiarse, de manera directa, todo o parte
de los rendimientos de una cosa”. Admite que en la relación jurídico-real se da
un contacto inmediato entre la persona y el bien, por el cual este
queda vinculado aquella, si bien ella seria una construcción parabólica.
No acepta un sujeto pasivo, como el de verse Un gran romanista como RUDOLF
SOHM sostenía que los derechos reales son
“aquellos derechos privados que atribuyen un poder de inmediata dominación
sobre una cosa frente a cualquiera”.
Se nota aquí los elementos primarios de nuestra disciplina: el poder inmediato
señorío y utilización de la cosa y la defensa de este señorío, que puede hacerse
efectiva frente a cualquiera.
En consecuencia para los clásicos, la oposición entre derechos reales y

personales es muy clara.
B . Te o r í a s P l u r a l i s t a s .
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CAMACHO
Muchas fueron las teorías intermedias o pluralistas cuestionadotas del dualismo
clásico. En esencia diríase que consideran no haber críticos únicos para
diferenciar lo real de lo personal; o mejor, habrían relaciones que tienen
elementos reales y personales a la vez. Eso explica que halla una gran diversidad
de criterios que originan sendas relacionadas dentro de una misma categoría.
Aquí algunas de ellas:
a ) . Te s i s d e l a s o b l i g a c i o n e s . - Propter rem. El sujeto pasivo del

derecho real puede estar obligado a una prestación positiva (carga real como una
servidumbre, por ejemplo, donde el dueño tiene la obligación de hacer algo).
b ) . Te s i s d e l i u s a d r e m . - Supone el derecho de alguien que adquiere

un determinado bien, pero no recibe la tradición del mismo; sin embargo de
mala fe vende a otro que ya adquirió la propiedad por tradición.
c ) . Te s i s d e l a i n s c r i p c i ó n d e d e r e c h o s . La anotada en preventiva
de un derecho en el registro. Si bien no resulta un derecho inmediato sobre el
bien, si concede una relativa oponibilidad a favor del potencial adquiriente.
En suma las tesis pluralistas relativizan la rígida concepción del dualismo

clásico, consideran que este no explica a plenitud todos los fenómenos de la
realidad jurídica. Empero su defecto es ser meramente descriptivas, no tienen
finalidades practicas ni funcionales importantes. En verdad prácticamente no
tienen vigencia alguna.
C . T E O R I A S M O N I S TA S O U N I TA R I A S .
Estas doctrinas tiene varios matices pero, en sustancia, postulan que no hay
diferencia entre las relaciones jurídico –patrimoniales. El planteamiento es para
unos, que todas las relaciones son obligacionales, y en otros, todas las relaciones
son reales.
a ) Te o r í a D e L a O b l i g a c i ó n P a s i v a m e n t e U n i v e r s a l .- Hubo
un momento en que el auge de la tesis clásica fue puesto en cuestión. Para fines
del siglo XVIII un apreciable y selecto grupo de jurisconsultos ya no se
contentan con su explicación. Hace falta darle otra fundamentacion. Fue KANT
uno de los primeros en combatirla. En su obra Metafísica de las Costumbres y
Teoría del Derecho (1797) advierte la impropiedad de concebir el derecho como
recayendo directamente sobre las cosas, porque la noción misma de derecho
pide para integrarse, la idea de obligación que le sea correlativa.
En otras palabras una relación jurídica solo puede establecerse entre personas, y
“a todo derecho corresponde un deber. Es, pues, absurdo suponer que la
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CAMACHO
obligación de una persona respecto de una cosa y, recíprocamente aunque sea
muy admisible hacer sensible una relación jurídica mediante esta imagen”.
Estamos pues ante la quinta esencia del obligacionismo. Para KANT, preclaro
filósofo Alemán, el derecho real tiene un contenido negativo; no es un conjunto
de poderes sobre los bienes (cosas), sino más bien una zona vedada a todo el
mundo, menos al derecho habiente. Cobra fuerza esta tesis durante el siglo XIX,
logrando una gran difusión en Europa. La lista de sus defensores es larga,
destacando, además de KANT, JHERING, MERKEL, FUSCH, DERNBURG,
OERTMANN, THON, en Alemania: MICHAS, TEMOGUE, ORTOLAN, ROGUIN,
MARCADE, MACKELDEY, en Francia: FERRARA, ROTONDI, Entre los Italianos:
GINER, ASCARATE, en España. Por su puesto que hay otros. PLANIOL no
corresponde a este grupo. Se le atribuye por muchos la paternidad, pero él no
sólo la expone, sino la critica agudamente. Como bien anota Jorge HORACIO
ALTERINI, la edición príncipe de su Tratado data de 1896, “cuando ya la doctrina
ha recorrido un largo camino”. Es un absoluto desacertado afirmar que PLANIOL
sea el iniciador de la teoría. Para corroborarlo, recordaremos que ya en 1797
KANT había sostenido la idea. Además como señala ALTERINI PLANIOL ha sido
desvirtuado. El reconoce que la obligación de no hacer derivada del derecho de
crédito difiere “profundamente de la que constituye el derecho real”.
En la estimativa del obligacionismo, todo derecho sólo puede concebirse como

un enlace o vinculación entre sujetos. No puede establecerse una relación entre
una persona y un bien. El derecho personal resulta, pues, igualado al real, pero
con una diferencia; en este último, el sujeto pasivo está constituido por todos los
demás, quienes tienen la obligación general de abstenerse de perturbar el bien
perteneciente al sujeto activo. Se sostiene que en principio “todo derecho es una
relación entre persona”.Resulta inexacto decir que el derecho real, sobre todo la
propiedad, consiste en establecer una relación entre una persona y una cosa. Esta
relación no es más que un hecho, y tiene un nombre, es la posesión es decir, la
posibilidad detener la cosa y de servirse de ella como dueño. Una relación de
orden jurídico no puede existir entre una persona y una cosa. Ello sería un contra
sentido. La tesis es reforzada por WINDSCHEID, quien inicialmente difundió la
postura clásica, para luego a partir de la sexta edición (1887) de las Pandectas,
adherir a la obligacionista, al pronunciar la célebre expresión de que “el derecho
real sólo contiene prohibición”.
Agrega el jurista germano que esa relación de el hombre con el bien será una
relación material, de hecho, muy estimable y muy económica si se quiere, pero
nunca una relación jurídica. Según él habría que dotar a la definición, del
derecho real de un contenido jurídico que carecía. El codificador argentino
también adhiere a esta teoría en la nota al artículo 497 cuando transcribe a
MARCADE y en la del artículo 2.507 (Jorge H. ALTERINI).La doctrina más

actualizada de ese país, por contraposición, se muestra decidida partidaria del
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CAMACHO
pensamiento clásico. Además de ALTERINI, para VALDES no hay conforme al
numeral 497 citado, “obligaciones que correspondan a derechos reales, a pesare
que estos derechos, por el solo hecho de serlo, presupongan el deber de
respetarlos alterum non laedere y que este deber recaiga indeterminadamente
sobre todos los justiciables. Este deber no es una obligación en el sentido que a
esta palabra asigna” la legislación argentina. Y lo ejemplifica así: el que me
vende una cosa está obligado a no molestarme, pero esa no es una obligación de
no hacer, pues no está privado de ningún derecho.
BEATRIZ AREAN considera por igual que aparece nítida en el código argentino
en el ya referido segundo párrafo de lanota al artículo 2507.1. La concepción
personalista de gran tradición en el derecho anglosajón tuvo algunos sutiles
matices. (Por eso se habla en este número, de teorías obligacionistas). Una de
ellas, la mayoritaria, define al derecho real como una obligación pasivamente
universal. La relación jurídica -dicen- se establece entre una persona (sujeto
activo) y todos los demás (sujeto pasivo), quienes tienen una obligación de
abstención y respeto del derecho del titular. Tal relación es de orden obligatorio.
“El sujeto activo es simple y está representado por una sola persona, en tanto
que el sujeto pasivo es ilimitado en su número y comprende todas las personas
que entren en relación con el sujeto activo”. Consideran que el error de los
clásicos se deben a que el sujeto pasivo es borroso, no se nota y por ello la
concepción vulgar cree que hay relación entre la persona y la cosa pero ese lazo
que obliga a todos se hace visible cuando es violado.
Es la tesis de DEMOGUE y MICHAS. Este último, discípulo de PLANIOL, quien

brillantemente la desarrolla en su trabajo titulado El Derecho Real como
Obligación Pasivamente Universal.2. La teoría obligacionista - y este es un
segundo matiz- tuvo nuevas variaciones. La anterioridad es transformada en la
del sujeto pasivamente indeterminado. Plantea que la obligación pasiva no es en
realidad universal, puesto que no puede pesar sobre los hombres que no han de
estar nunca en relación con el beneficiario del derecho y quizás ni formen parte
de la misma comunidad jurídica. En realidad, lo que existe es una obligación de
un sujeto pasivo indeterminado, que viene a determinarse por si mismo cuando
se opone a la reivindicación del propietario. Agregan que esta obligación existe
pero no basta sobre el contenido del derecho real. “La teoría hace así abstracción
de su objeto. No da idea de las prerrogativas, del poder jurídico que el derecho
confiere a su titular”. “Lo que siempre queda como verdadero es que, para
determinar la extensión de la obligación pasiva universal, es preciso tener en
cuenta la potestad conferida al titular del derecho para obtener provecho de los
bienes exteriores”. ROGUIN con posterioridad diagrama la teoría de los dos
sujetos, ya presente en las anteriores. Toda relación jurídica se forma entre
personas, que son los sujetos del derecho. “El sujeto activo siempre está
individualizado mientras que el pasivo puede estarlo también o revestir tal
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CAMACHO
carácter todas las demás personas. En el primer caso, el derecho es relativo; en
el segundo, absoluto, se advierte un sujeto pasivo indeterminado los integrantes
de la comunidad en actitud de respeto. Más recientemente la teoría
obligacionista se ha visto vivificada gracias a un jurista de la talla de HANS
KELSEN. Este pensador nacido en Praga, pero con estudios en Viena expresa que
la distinción de las relaciones en reales opuestas a las creditorias tiene un
contenido ideológico “Se la mantiene a pesar de la objeción constantemente
renovada de que el dominio jurídico de una persona sobre una cosas consiste
exclusivamente en una relación entre un sujeto y otros sujetos o mas
exactamente, en una relación entre la conducta de un individuo y la de otra u
otros individuos, a saber, en la posibilidad jurídica para el propietario de impedir
a todos los otros sujetos gozar de la cosa y en el deber de éstos de no coartar la
facultad del propietario de disponer de ella”. Esta postura fue recurrente en
KELSEN
b ) . Te o r í a U n i t a r i a R e a l i s t a . - Corriente llamada también objetiva,

es poco asumida en la actualidad. Como la anterior, identifica el derecho real
con el obligacional, sólo que con algunas diferencias. Los derechos reales recaen
sobre cosas, en tanto que los creditorios ya no
recaerían sobre la persona del deudor, son sobre su patrimonio. Sobresalen como
sus teóricos más logrados, SALEILLES, GAUDEMOT, GAZIN y JALLU en Francia;
ROCCO en Italia, etc.
Fue SALEILLES quien estableció que la obligación se ha ido

despersonalizando hasta convertirse en un relación entre patrimonios. A partir de
1889 este brillante jurista francés, enseña que en la obligación lo que tiene
verdadera importancia es la prestación, por encima de las condiciones
personales de acreedor y deudor. De modo que se objetiviza la obligación
(ALTERINI).Identifica ambos derechos en su aspecto real: éste lo deduce de la
facultad que tiene el acreedor de afectar los bienes del deudor, lo cual se verifica
a través de la realización del valor del bien (ejecución), tal como si fuera un
derecho real de garantía similar a la prenda. La corriente realista se basa en
el principio de que el patrimonio del deudor es la prenda común de sus
acreedores, pero se trata de una simple expresión metafórica, puesto que la
palabra “prenda” no dene aquí su sentido técnico. Según los unitarios realistas,
ambos derechos -real y creditorio- presentan los dos elementos típicos de toda
institución jurídica: el poder y el deber jurídicos. La única diferencia seria la
forma como se combinan dichos elementos. En el
obligacional hay un núcleo central: el deber jurídico, inserto en éste se encuentra
el poder jurídico del acreedor (poder que no es otra cosa que el
derecho de garantía que tiene sobre el patrimonio del deudor, y que se
manifiesta a través de la ejecución de sus bienes). En la propiedad –derecho

real- también hay un núcleo o elemento central: el poder jurídico, en él se
13
CAMACHO
introduce un deber negativo de abstención (obligación de no hacer) de toda la
colectividad.
En sustancia, como queda dicho, se crearía una relación entre patrimonios. Ella
se deriva, opina SALEILLES, de la de personalización de la obligación que ha
devenido vinculación patrimonio-patrimonio. POLACO sostenía que más que dos
voluntades vinculadas (personalidades abstractas), la relación patrimonio-
patrimonio crea un vinculo que afecta los bienes (patrimonio) del deudor,
convirtiendo a la obligación en derecho a los bienes que integran el patrimonio,
confundiéndose de esta manera con el derecho real (se transforma en un ius in
re)GAUDEMET, en su Tesis sobre la Cesión de Deudas, reitera que los derechos
personales son derechos sobre los bienes y se diferencian de los reales en que su
objeto es un patrimonio entero, mientras que el de estos últimos es un bien
determinado. En 1902 JALLE en su trabajo La idea de la Continuación de la
Persona como Principio de las Transmisiones a Título Universal, ratifica que los
derechos personales son derechos sobre las cosas. GAZIN en su obra Ensayo
Crítico sobre la Noción de Patrimonio en la Doctrina Clásica (1910) defiende la
hipótesis de que los derechos personales son derechos reales indeterminados.
Todavía Alfredo ROCCO era uno de los pocos que insistía en pensar que la
obligación engendra un verdadero derecho real. El acreedor tendría un derecho
de prenda general sobre el patrimonio del deudor. Este derecho real del acreedor
consistiría en el poder satisfacer su crédito con el valor de l venta de los bienes
de aquél.
Es bien sabido que estas corrientes no contaron con la aceptación de los

estudiosos. No han hecho escuela.
D. Diferencias Entre Los Derechos Reales Y Personales.
Ambos derechos guardan una sola relación de semejanza, pues, como se ha

dicho, reales y obligacionales son derechos patrimoniales. En todo lo demás
siguiendo al dualismo, hay claras diferencias. Después de haber estudiado las
dos teorías, es fácil establecer con nitidez cuáles son esas diferencias.
1. Por el número de elementos. El derecho real presenta sólo dos elementos:

sujeto (titular) y bien. Por eso se afirma que es el poder directo e inmediato (sin
mediación ni cooperación) que ejerce una persona sobre un bien y que origina
una relación igualmente directa con el mismo: el derecho personal, en cambio,
siempre se compone de tres elementos. Sujeto activo y pasivo, y objeto
(prestación). Es así que establece una vinculación entre dos o más personas,
estando el sujeto pasivo obligado a cumplir una concreta prestación.
14
CAMACHO
2. Por la oponibilidad. El derecho real es absoluto, o sea oponible erga omnes
.El derecho creditorio, por el contrario, es relativo, sólo se opone o exige al
sujeto obligado.
3. Por el modo de ejercicio. En el derecho personal, el objeto se logra por medio

de otra persona (el obligado a la prestación). En el derecho real, el objeto
se goza directamente, sin intermediario. Esta puede ser la única diferencia
sustancial entre el arrendamiento y el suscrito.
4. Por el número. Los derechos reales solamente pueden ser creados

taxativamente por la ley (Código Civil y leyes especiales) teniendo un número
limitado (numerus clausus). Este es el sistema escogido por el
legislador peruano (art. 881). En cambio los creditorios pueden crearse
ilimitadamente (numerus apertus). De lo anterior se desprende que en los
primeros se trata de normas de orden público. En los segundos, prima el
principio de la libre autonomía de la voluntad.
5. En el derecho real el objeto de ordinario es un bien corporal (aunque nada

impide que también lo sea una
Res incorporalis): en el personal, por contra, es siempre un objeto inmaterial.
6. El derecho real confiere el ius preferendi (derecho de preferencia) a su titular,

frente al que tiene un derecho creditorio, y además establece la primacía ante
otro derecho similar, de acuerdo con la antigüedad. Los derechos creditorios no
gozan de esta nota tipificadota, todos están en igualdad de condiciones
.
7. El derecho real otorga el ius persequendi (derecho de persecución), por lo cual
es oponible a cualquier tercero que lo posea (tiene una excepción en los bienes
muebles poseídos de buena fe que son irreivindicables). Los derechos
creditorios no tienen esta naturaleza persecutoria.
8. Como secuela de lo anterior, los derechos reales dejan expedito a su

titular para incoar una acción real que le hará reivindicar el bien contra quien lo
tenga en su poder: el creditorio, al contrario, sólo se corresponde con una acción
personal (actio in personam) que no puede dirigirse sino contra el obligado, o en
todo caso, el titular puede quedar pagado o satisfecho con la entrega de su
equivalente. “En el derecho obligacional la acción nace con el derecho mismo:
en el real la acción nace de la violación de él” (VALVERDE).
9. En cuanto al origen, los derechos reales pueden nacer de un modo originario

(además del derivado): los creditorios resultan necesariamente de un
negocio jurídico: son derivativos. Tales son las diferencias. Nos obstante, como
bien anota VALVERDE, ellas no son fundamentales, más bien se dan en la
15
CAMACHO
generalidad de las relaciones jurídicas, no en todas. En puridad, sólo se piensa
que atañen a la esencia de las relaciones jurídicas las dos primeras, esto es, la
inmediatividad y el absolutismo, en tanto que las otras son mera derivación o
expresión de alguno de estos caracteres, o sólo tienen un valor accidenta.
E . L a Te o r í a E c l é c t i c a .
Denominada también integral, el vocablo el ecléctico nos da ya una idea de su

carácter conciliador. Pretende armonizar y compatibilizar las teorías dualista y
unitaria obligacionista. Critica las inconsecuencias de ambas por
contemplar sólo uno de los aspectos o poderes del derecho real: la dualista sobre
el lado interno (o sea el poder directo e inmediato de la persona sobre el bien,
olvidando el externo): y la unitaria obligacionista, únicamente el lado externo.
Cuestiona, por una parte, a los dualistas, en cuanto que descarten la relación
persona-bien, que es una relación económica y no jurídica, y las
relaciones jurídicas, dicen, no son posibles más que entre hombres. Los clásicos
concibieron el derecho personal con la vinculación entre el acreedor y el
deudor (relación jurídica), y el derecho real como la relación entre el titular y el
bien relación económica).
Por ello enfilan sus baterías contra la definición tradicional de Dr. MOLOMBE,
a la que consideran incorrecta, por hablar de dos elementos: sujeto activo
(persona) y objeto (la cosa), puesto que si se habla de sujeto activo,
necesariamente debe existir un sujeto pasivo. Por otra parte, los unitarios
persona-lista sólo consideran el aspecto interno, vale decir la relación
fáctica de la persona con el bien, en la que se encuentra el contenido económico
del derecho.
Los eclécticos concluyen que en la relación jurídica patrimonial se dan los dos
aspectos o poderes: interno y externo. Para algunos su iniciador fue Louis
RIGAUD. Sobresalen como conspicuos expositores de esta tesis. PLANIOL-
RIPERT en Francia: VON TUHR en
Alemania: ROTONDI, MESSINEO, BARASSI, en Italia: entre los españoles, nada
menos que DE DIEGO, CASTAN, PUIG BRUTAU, ROCA SASTRE, DE COSSIO, y
otros que se inscriben en la moderna corriente del Derecho Civil Hipotecario: en
Argentina, MUSTO, ALLENDE. En nuestro país podríamos situar aquí a MAX
ARIAS SCHREIBER.
Uno de los primeros en sostener orgánicamente este parecer es Marcel

PLANIOL. Cuando éste reformula su Tratado, ahora con la colaboración de
Georges RIPERT, enrumba hacia la teoría ecléctica. PLANIOL RIPERT definen el
derecho real como “el que impone a toda persona la obligación de respetar el
16
CAMACHO
poder jurídico que la ley confiere a una persona determinada para retirar de
los bienes exteriores, todo o parte de las ventajas que confiere la posesión de
ellos, o, si se prefiere, el que dando a una persona un poder jurídico directo e
inmediato sobre una cosa es susceptible de ser ejercitado, no solamente contra
una persona determinada, sino contra todo el mundo”. En realidad PLANIOL
RIPERT estiman que la obligación, sea de sujeto pasivo indeterminado, sea
pasiva universal, aun existiendo, no basta para tipificar el contenido del
derecho real. Al hacer abstracción de su objeto, no da idea de las prerrogativas
del poder jurídico que el derecho confiere a su titular (para obtener
las utilidades del bien). Terminan por reconocer un aspecto externo (obligación
general de respetar la situación del titular con relación a la cosa, obligación
pasiva) y un aspecto interno (el poder sobre el bien). Esta es la tesis a la que
adhieren los destacados expositores franceses. Andreas VON TUHR, partiendo de
la de definición legal de la propiedad que adopta el artículo 903 del BGB, señala
que aparecen con particular evidenciados aspectos de señorío sobre la cosa:” el
aspecto interior, es decir, la relación del sujeto con la cosa: el propietario puede
obrar sobre la cosa a su antojo: los demás titulares de derechos reales, en el
límite de su derecho; el aspecto exterior, es decir, la relación del sujeto del
derecho frente a otras personas: el propietario puede excluir a los demás de
cualquier acción: obre la cosa: los otros titulares de derechos reales pueden
exigir no ser molestados en el ejercicio de su señorío por nadie, incluso el
propietario.
Está claro que el lado interno determina el contenido económico de la relación

jurídica, y el aspecto externo es la garantía jurídica del citado contenido. En la
doctrina italiana, uno de los más entusiastas en declararse ecléctico es BARASSI,
seguido por ROTONDI, MESSINEO, entre otros. LODOVICO BARASSI enseña que
el derecho real el sujeto activo de la relación jurídica puede pretender frente a
cualquiera, el respeto al ejercicio de su poder sobre la cosa, porque es, en
consecuencia, inmediato y directo.
Los terceros son sujetos pasivos de esta sujeción. Afirma que

el derecho real está compuesto por dos elementos: el poder del sujeto sobre la
cosa, es decir, el contenido interno de cada derecho que permite al sujeto gozar
por sí mismo de alguna de las utilidades que puede proporcionar la cosa. Este
poder directo sobre la cosa es el “peso” que grava sobre los bienes. Y este
“peso” es la expresión plástica del contenido económico del derecho real:
y la relación del sujeto con los terceros, es decir, el deber permanente (sea o no
ejercitando el derecho real) y negativo de todos los terceros, de abstenerse de
cualquier acto que se oponga al señorío del titular sobre la cosa. Este es el
elemento externo (la relación jurídica de seguridad con que se garantiza y
protege aquel contenido económico, y del que proviene el señorío autónomo del
interesado.
17
CAMACHO
Uno de los más grandes expositores italianos. Francesco MESSINEO, sostiene

que los derechos sobre las cosas dan lugar a una relación entre el titular (sujeto
activo) y los otros sujetos (sujetos pasivos). No sólo reconoce en ellos un poder
de inmediación (aspecto interno) y un poder de exclusión y de prohibición, sino
que a tal poder corresponde un deber general negativo, o sea, el deber de la
generalidad de los terceros de abstenerse de impedir, de cualquier manera, el
ejercicio de aquel poder. ROTONDI plantea que para definir al derecho real hay
dos caminos, según que se conceda prevalecía a alguno:
a) el carácter económico de su contenido (elemento estático o interno). Desde

este ámbito, los derechos reales fueron en otro tiempo calificados como un
señorío directo e inmediato sobre la cosa: Obtener directamente
una utilidad. ROTONDI considera que la doctrina moderna atenúa “justamente” la
importancia de este concepto:
b) el carácter absoluto (elemento dinámico y externo).

ROTONDI resalta este segundo aspecto, el cual hace que se conciba el derecho
real como un derecho oponible erga omnes, o sea, como un derecho que impone
a la universalidad de los otros miembros de la comunidad, el deber de abstenerse
de molestar o turbar al titular en el ejercicio de su derecho. En la doctrina
española podemos incluir a DE DIEGO, CASTAN, PUIG PEÑA, ROCA SATRE, DE
COSSIO, como los más destacados. Clemente DE DIEGO Lo define así: “El
derecho real atribuye a su titular un poder o señorío más o menos intenso sobre
una cosa de la naturaleza exterior frente a todos los demás hombres: implica,
pues, poder de obrar sobre una cosa (usándola o disfrutándola, transformándola,
disponiendo respecto de ella),y la pretensión frente a todos los demás de
rechazar sus ataques, de excluir su participación”. El conocido profesor español
especifica que lo primero significa el lado interno del derecho, y lo segundo, el
lado externo. José María CASTAN TOBEÑAS reconoce también dos caracteres al
derecho rea: desde el punto de vista interno y económico, la inmediatividad del
poder ejercido sobre la cosa, y desde el punto de vista externo y propiamente
jurídico, el derecho de persecución y exclusión de la cosa erga omnes.
También Federico PUIG PEÑA Adhiere a esta tesis, pues, al lado de reconocer la
inmediativadad y la absolutividad, considera la indeterminación del sujeto
pasivo y a veces del activo, entre otros caracteres del derecho real. En esa misma
línea. Ramón María ROCA SASTRE conceptúa el derecho real como “el derecho
subjetivo que atribuye a su titular un poder que entraña el señorío, completo o
menos, sobre una cosa, de carácter directo y patrimonial, cuyas normas

sustancialmente de orden público, establecen entre
una persona (sujeto activo) y una cosa determinada (objeto) una relación
inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo)a abstenerse
18
CAMACHO
de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación pasiva),naciendo para
el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas
inherentes al ius persequendi y al ius preferendi”.
Esta definición adhiere claramente a la corriente ecléctica, aunque peca

de detallista. En su descargo, ALLENDE resalta la ventaja para el alumno en
dar “una explicativa, o más claro, una definición en la que aparezcan los
caracteres de lo definido” En este grupo intermedio podríamos ubicar entre los
nuestros al jurista MAXARIAS SCHREIBER. La teoría clásica sostiene parte de
una premisa falsa, pues consagra una relación imposible: una relación jurídica
entre una persona y una cosa es impracticable: siempre interviene dos o más
sujetos.
Da la siguiente definición: “los derechos reales no vienen a ser sino derechos

subjetivos que, incidiendo sobre los objetos exteriores a la persona, autorizan al
sujeto para el ejercicio de un determinado señorío”.
En resumidas cuentas, lo que diferencia a los eclécticos de los obligacionistas, es

que aquellos no aceptan que el derecho real pueda definirse por una simple
abstención de los terceros (la colectividad), sino que tiene un contendido
positivo (el poder directo e inmediato) y que ellos llaman el elemento
interno. Ala obligación de abstención (elemento interno) le agregan el anterior
(elemento interno).
Esta teoría, como no podía ser de otra manera, ha sido muy combatida,
DIEZPICAZO y GULLON la consideran errada, pues si el titular necesitase de
realización de conductas negativas por terceros, su poder seria igual al del
acreedor en un derecho de crédito, que no ve satisfecho su interés más que
cuando el deudor cumple con su prestación.
En rigor de verdades, estimamos falsa por contradictoria esta teoría. Si es cierto

que se establece un poder directo e inmediato del sujeto con la cosa
(aspecto interno), no vemos cómo pueda se lógico sostener el deber de
abstención de los demás, puesto que no constituye un contenido específico y
concreto (aspecto interno). En este último elemento regresión al monismo
obligacionista. Es imposible establecer paridad o unidad entre la teoría dualista
(relación persona-bien).
Todo ello porque, como bien sentencia TILOCCA., ambos aspectos, interno y
externo son simplemente incompatibles entre si. A nuestro parecer, esta
teoría finalmente resulta inclinándose más al obligacionismo.
F. Te o r í a D e l P o d e r I n h e r e n t e .
19
CAMACHO
El profesor de la universidad de Bolonia, Michelle

GIORGIANNI, tiene una posición singular. Critica a la
teoría dominante, que al derecho real lo caracteriza por el poder mediato
y absoluto, en tanto que se ve en el derecho creditorio un poder inmediato y
relativo. Esta tesis se sabe en la estructura del poder concedido al
titular en la búsqueda de satisfacer su interés.
Confrontándola con las obligaciones propter rem y las cargas reales, encuentra
que éstas y aquéllas tienen puntos de contacto (“una zona de confín entre
ambas”)
1. Cuestiona a la doctrina clásica, el carácter inmediato que otorga a los

derechos reales de garantía. En la hipoteca, por ejemplo, dice que no se da, pues
el acreedor para ejercitarlo necesita la cooperación de Estado. En la prenda,
tampoco advierte inmediatez, ya que el acreedor no tiene la función de realizar
su interés, sino solo en función de garantía y, sobre todo, de publicidad,
similar a la inscripción de la hipoteca en el registro inmobiliario. En la
servidumbre negativa el interés del sujeto no es tampoco el poder inmediato
sobre el bien ajeno. Contrariamente, afirma que hay otros casos fuera de los
derechos reales en los que el instrumento a través del que el titular obtiene la
satisfacción de su interés, está constituido precisamente por un poder inmediato
sobre el bien (ajeno). Así, el arrendamiento, el comodato y la anticresis.
2. Critica el carácter absoluto en el derecho real, según el cual hay un

deber negativo en la sociedad (todos los asociados), pues es ilógico que los
terceros puedan violar los derechos reales de garantía: el tercero añade que
impone al sujeto el paso a través del fundo sirviente, no violaría la norma que
le impone el derecho de no turbar el ejercicio de la servidumbre, sino más bien
las normas establecidas para la protección de la libertad individual. En sentido
opuesto, GIORGIANNI sostiene que hay derechos reales que no son oponibles
erga omnes y a la inversa. Pone por ejemplo la propiedad inmueble no inscrita,
que no puede oponerse al adquirente posterior de buena fe: asimismo, e
arrendamiento inscrito, que puede anteponerse a todo tercero. GIORGIANNI
termina por considerar a las tesis dominantes, incapaces de resistir la crítica.
Para este autor hay que evitar las visiones apriorísticas y el preconcepto de la
tesis mayoritaria, de reducir los derechos patrimoniales a solo dos paradigmas o
categorías: derechos reales y derechos creditorios.
Plantea una nueva clasificación de los derechos patrimoniales (donde no figuran

los derechos reales), desde una perspectiva que afecta la vinculación y la
pertenencia del poder del titular, respeto a una cosa determinada (y ya no como
la clásica que tiene en cuenta la estructura del poder). De acuerdo con esto,
habría:
20
CAMACHO
a) derechos de obligación:
b) derechos de goce (sobre cosa propia y ajena).
c) derechos de garantía (sobre cosa ajena): y
d) derechos potestativos.
Estima que la no inclusión de los derechos reales se debe a que éstos

presentan situaciones jurídicas que pueden encontrarse en las categorías
resultantes de la nueva clasificación. GIORGIANNI introduce la noción de
“inherencia” en vez de inmediatez. Se puede individualizar dice una categoría de
derechos patrimoniales en la que la vinculación del poder del titular con la cosa
es tal, que el poder mismo se hace inherente a la cosa, pues el titular puede
obtener la satisfacción de su interés con independencia de las relaciones de
hecho o jurídicas que afectarán a la cosa. Para él, en esa categoría se
identifican los derechos reales. Pero advierte no confundir el carácter inherente
de poder sobre la cosa, con el carácter inmediato del poder sobre la cosa. Este se
refiere a la estructura del poder del titular, esto es, al modo con que este último
persigue la realización de su interés, mientras el carácter inherente se refiere a
los vínculos del poder con la cosa. Por ejemplo, la hipoteca no otorgaría un
poder inmediato, sino inherente a la cosa en cuanto la sigue con independencia
de quien sea propietario. En cambio, el arrendamiento de bienes muebles,
aun atribuyendo al titular un poder inmediato para la satisfacción de su interés,
no se puede considerar inherente a la misma cosa, dado que éste es inoponible al
tercer adquirente de buena fe. En suma, estima que el problema de la noción del
derecho real esta complicado por los principios de la publicidad y de la
posesión. Aunque es posible, y esa es la base de su teoría, que a pesar de los
distintos criterios haya concordancia. Así sucede que el usufructo puede ser
considerado indistintamente un derecho de disfrute, por un lado, y un derecho
real, cuando el título de constitución es inscrito, por otro. Igualmente la
servidumbre negativa, es estimada una obligación, pero también un derecho real,
cuando el título de constitución es transcrito, lo cual permite aplicarle las reglas
de derechos obligacionales o de los derechos reales, respectivamente.
3. Ahora bien, no estamos de acuerdo con la teoría de GIORGIANNI, bien que no

le falta razón para afirmar que es posible ensayar otros criterios para
clasificar los derechos patrimoniales, entre ellos los reales. Pero de ahí a
identificar los derechos reales con las obligaciones propter rem y las cargas
reales, media una enorme distancia. En realidad, en el fondo esta tesis no aporta
nada nuevo. Diferenciar entre un poder inmediato y poder adherente, constituye

una sutileza. El que el poder del titular sea adherente y no inmediato carece de
trascendencia. Sabemos que el titular del derecho de garantía (hipoteca, prenda)
no tiene un poder físico, material, sin jurídico. De ahí se deriva que puede
realiza el valor de la cosa (denomínese inmediatez o adherencia). Pero eso es
una consecuencia del poder de disposición que tiene, típico de los derechos
21
CAMACHO
reales. El arrendatario, el comodatario, el depositario (derechos creditorios),
como tampoco ningún titular de un derecho real relativo, no pueden solicitar la
realización del valor del bien, para así poder hacerse pago. No basta, pues, la
idea de goce o disfrute de GIORGIANNI. La noción de
“derecho real” no puede ser reemplazada por la de “derechos de goce”: el titular
de un derecho real tiene además, y sobre todo, la facultad de disposición, que
lo caracteriza.
G . Te o r í a I n s t i t u c i o n a l .
Al influjo de un ilustre publicista debemos sobre todo la elaboración de la

doctrina institucionalista, como es Maurice HAURIOU. Los derechos reales
integran el sector institucionalista del orden jurídico. Otro de los renombrados
seguidores de esta tesis es RENARD.
En la esencia de la tesis, los derechos se distinguen por tener un mayor o menor

contenido patrimonial. Por institución se entiende todo organismo o agrupación
de rango superior (ante la tribu, ahora, el Estado, las asociaciones) a los
particulares que la componen. Precisamente por su trascendencia está por
encima de ellos. Aunque los individuos conviven y gozan de su protección, el
Estado impone a los individuos su voluntad. En este campo se encuentran los
derechos reales (además de los familiares, y los de la personalidad),
especialmente la propiedad. Esta última, por trascender a su titular, debe
sujetarse a las normas del Estado. En cambio el sector no institucional del
derecho corresponde a los derechos personales,
donde prima el principio de la libre voluntad de los sujetos (interesados): estos
derechos no son instrumentos de orden y uniformidad jurídica, sino de
diferenciación individual. En los derechos reales prevalece la idea de
subordinación: en los personales, la de coordinación de voluntades
soberanas e iguales (BORDA). En otras palabras, en los primeros, el contenido
institucional es predominante, al paso que en los personales es mínimo Lo que
debe anotarse es que esta doctrina institucionalista no niega que el derecho real
suponga una relación directa entre una persona y un bien. SALVAT encuentra
dos clases de reglas jurídicas en la institución:
1) Reglas del derecho disciplinario: establecidas por la autoridad imperante sin

el concurso de los individuos. Este derecho disciplinario regló la propiedad y
todos deben respetarla como obligación de carácter general.
2) Reglas del derecho estatutario. Se elaboran con el concurso o participación

del individuo. Las obligaciones puramente personales nacen de la voluntad de
los individuos, regida por el derecho estatutario.
22
CAMACHO
En suma, el derecho real es un derecho subjetivo, institucionalizado (son

derechos subjetivos institucionalizados, ya que sólo se crean por ley), absoluto y
patrimonial. Se combate esta tesis por ser ambiguo y complejo el término
“institución” No tuvo suerte entre los doctrinadores y actualmente no tiene
vigencia.
H . Te o r í a P r o c e s a l .
El argentino José Luis PEREZ LASALA postula esta tesis de carácter claramente
procesal. La clasificación de los derechos se daría de acuerdo a la protección que
se les concede. Considera que la distinción no es de filosofía jurídica ahí
antológicamente no hay diferencias, sino de dogmática jurídica, esto es, de
derecho positivo. Define el derecho real como “el poder que una persona tiene
sobre un bien, protegido por una acción real, oponible erga omnes y con facultad
rei persecutoria”. Al derecho obligacional lo conceptúa “el poder que tiene una
persona para exigir el cumplimiento de una prestación o sobre un bien, tutelado
por la acción personal, ejercible frente a un sujeto personalmente obligado.
Agrega que a diferencia de los derechos creditorios, el sujeto pasivo en los

derechos reales si existe: no está obligado personalmente, sino propter rem salvo
la excepción de un arrendamiento. La hipótesis es bastante simplista. El definir a
los derechos reales y personales como los tutelados por una acción real y
personal, respectivamente, no dice nada. En última instancia, la distinción
radicaría en sus efectos (mayor o menor protección) y no
es sus causas. Pero sucede que en el sistema procesal contemporáneo,
no hay diferencias entre los efectos reales o personales, como si aconteció en el
Derecho romano Además, esta fallida teoría plantea que en aquellos derechos
reales donde existe el sujeto pasivo estará obligado propter rem. Vuelve este
jurista a identificar al menos en parte los derechos reales con el obligacionismo
propter rem. Algo ya refutado
11 . D E R E C H O S R E A L E S D E F I N I C I Ó N - S I N T E S I S .
En los capítulos anteriores se han expuesto pormenorizadamente todas las

corrientes doctrinarias que han pretendido dar una definición de lo que es el
derecho real. Desde la clásica hasta la monista obligacionista, pasando por toda
una gama que comprende la ecléctica, así como otras más modernas. Hay, no
obstante, ciertos elementos que no se pueden obviar al momento de abordar
dicha definición.
23
CAMACHO
1. Desde siempre con el dualismo se ha afirmado que se trata de
un poder directo e inmediato sobre un bien, vale decir, que no se necesita
intermediarios o cooperación de persona alguna. Esta es la posición estructurada
por DEMOLOMBE, y ya enunciada desde GROCIO. Este poder (cualquiera sea su
origen: HUBER), se tiene directamente sobre el bien ( BONDA), y hace que el bien
esté sometido de manera inmediata y exclusiva (BONNECASE), por lo mismo, las
ventajas que tal derecho comporta, se obtienen directamente por el titular
(LAFAILLE).
La relación persona-bien se establece directamente, sólo así existe el derecho
real (HUBER), sin consideración a concreta persona.
Sin embargo, la concepción opuesta más caracterizada la unitaria obligacionista

si bien admite un poder directo e inmediato en el derecho real por excelencia, la
propiedad, no ve inmediatez en los derechos reales de garantía (hipoteca,
prenda) ni en la servidumbre negativa (GIORGLANNI) El error de esta crítica
radica en que incide únicamente en los atributos del u soy/o el goce al momento
de tipificar al derecho real. Olvidando el atributo quizá más importante: el de
disposición, de manera que el titular goza del valor en cambio del derecho. Esto
es precisamente lo que sucede en la hipoteca y la prenda, donde se demuestra
que el poder real no es necesariamente físico, material, sino jurídico, y que,
justamente por eso, puede realizar el valor del bien, verdadera facultad de
disposición, para pedir el remate y luego acres pago de la deuda. Y como
derivación, el ius persequendi y el ius preferendi.
2. De otra parte, los obligacionistas niegan que pueda establecerse una relación
directa persona-bien, pues el derecho sólo regula vinculaciones entre personas:
afirma que, al igual que en el derecho, también en el real existe un (tercer)
elemento pasivo, constituido por la totalidad de los demás, que tienen bun deber
de abstención frente al derecho real de un sujeto específico. Algunos hablaban
de un sujeto pasivo indeterminado. Pero hay que valorar que la relación jurídico-
real es una relación sui géneris, así como hay personas, bienes (animados,
inanimados). Es posible absoluta y totalmente este tipo de relación, muy común
en el hombre en el proceso de apropiación de bienes que existen en la
naturaleza. De ahí que sólo se admiten dos elementos: titular (persona) y bien,
SALVAT sostiene que ni siquiera en los caso de venta o donación interviene de
modo inmediato un tercero. Es, pues, pertinente la afirmación de PUIG BRUTAU
de que tal poder recae de manera directa e inmediata, porque el ordenamiento
protege el interés del sujeto sobre un objeto determinado con independencia de

la actuación de otro sujeto personalmente obligado: por consiguiente no afecta
a ningún sujeto obligado. Ello es así porque el contenido del derecho real es
positivo y no negativo. El tema de la naturaleza jurídica de la relación real es
in duda apasionante. Y complejo. Hay equivocacidad en los conceptos cuando se
toma en sentido físico o natural la relación entre el hombre y el bien.
24
CAMACHO
El profesor de Filosofía del Derecho en Argentina, Alfredo FRAGUEIRO,

contradice aquella afirmación, sosteniendo que tal relación se funda no en una
relación natural, como muchos interpretan, sino específicamente jurídica. El
asunto debe ser llevado a la filosofía del Derecho, FRAGUEIRO esboza toda
una teoría a fin de demostrar el sentido de la relación real. Para él los conceptos
pueden ser unívocos, equívocos y análogos. Todo ello para arribar a la
conclusión de la relación como término análogo. El error de los adversarios de la
doctrina clásica tiene dos premisas falsas: Primera: tomar el termino
“relación” en sentido univoco; el vocablo tiene sentido de conexión sólo en el
área de conducta inter voluntaria, o bien tomado en sentido equivoco. Como
“relación” significa parcialmente la identidad. Y por eso es análogo.
De modo tal que la relatio debe también, atribuir en todos los órdenes de la
naturaleza, la misma acción o el mismo efecto de referir. Segunda premisa falsa:
consiste en desfojar del derecho real la categoría de la “relación”, como si el
derecho no fuese justamente “relación”.De acuerdo a ellos,
deberíamos llamar así a todo derecho, derecho personal, constituyendo un hecho
físico la relación entre el hombre y la cosa. La “relación” en el hecho y en el
derecho, Es claro que el legislador (de cualquier país) ha trabajado sobre el
campo de la analogía, atribuyendo a los derechos reales la relatio que se
encuentra por atribución intrínseca en todas las manifestaciones del ser. No hay
error, por el contrario, ha aplicado y puesto en jueguen el orden jurídico, el
concepto clásico de la analogía.
En la relación real ¿existe acción o efecto de referir, o sea, correspondencia

mutua entre dos términos que llamamos “sujeto” y “cosa”? Previamente-
argumenta FRAGEIRO-. Hay que distinguir dos aspectos fundamentales: la
relación de medio a fin como hecho y esta misma relación legitimada por el
derecho. De ahí la resultante relación de derecho.
Por ejemplo, un ladrón que roba un automóvil: de hecho se establece entre él y

el bien una “correspondencia”, pues da la misma utilidad al ladrón que a su
dueño. Pero no basta la obra humana que da utilidad a las cosas, es menester que
esta relación de hecho sea además jurídica: entonces el ladrón no es el dueño de
la cosa, sino su tenedor físico. De ahí, entonces, que las cosas, culturalmente
hablando, se refiere a una voluntad humana, o mejor, corresponden a un ser
humano. La relación de hecho entre el automóvil, sólo responde legítimamente a

una voluntad o sujeto que lo adquirió por las formas visibles consagradas por la
ley.
La norma legítima una relación de hecho en base a cosas que tengas formas
culturales apropiadas. El aire del espacio infinito, el agua
del océano, por ejemplo, no. Para el ejercicio de un derecho real, es menester un
25
CAMACHO
enlace de hecho entre el hombre y las cosas, cuyo enlace no es nada más que la
relación que media siempre entre el fin y su medio adecuado. FRAGUEIRO
concluye:
Relatio es atributo intrínseco por analogía de todo lo existente: por ella los
átomos se unen para formar la molécula, las moléculas para constituir el cosmos
y las grandes masas: por la relatio se explican la
causalidad física, los procesos biológicos y el análisis matemático: por la relatio,
también, en la conducta jurídica, se definen y clasifican los derechos en reales y
personales según sea la relación entre personas o entre persona y cosa.
3. Otro aspecto indesligable de la definición es que se trata de un poder absoluto.

Ese carácter absoluto supone que el titular pueda hacer valer su derecho no sólo
contra un sujeto determinado, sino frente a cualquiera y, eventualmente, a todos
(erga omnes).
Con razón dice HUBER habrá relación real donde se reconozca una eficacia
frente a todo el mundo sin una causa especial si el derecho real comporta un
poder inmediato y absoluto de una persona sobre un bien, de manera exclusiva y
directa, hay que agregar que tal poder no siempre es del mismo grado. A veces
es pleno (o completo), extenso, como en la propiedad, pero a veces es menos
pleno, parcial o restringido, como en las
desmembraciones de la propiedad o derechos reales sobre cosa ajena
(usufructo, servidumbre, uso).
De ahí se deduce que un bien puede estar sometido, en todo o en parte, a una
persona (BONNECASE).También esta característica ha pretendido ser negada por
los obligacionistas, sobre todo en los derechos de garantía, pues es absurdo
que estos puedan ser violados por un tercero
(GIORGIANNI).En conclusión, se puede sostener que hay una diferencia
perfectamente marcada entre derechos reales y derechos obligacionales. Como
dice RADBRUCH, los primeros son estáticos y los segundos dinámicos. Pero de
ahí no deduciríamos, como DIEZ PICAZO Y GULLON, que en la época capitalista
el derecho de obligación se convierte en el centro del sistema. A nosotros nos
parece que muchos juristas pretenden hacer creer que los bienes (derechos
reales) ya no tienen importancia, que la propiedad habría tenido importancia en
el sistema esclavista y feudal, pero que ahora, valuable como es en capital,

hadado paso a la primacía de los creditorios. Esto lo único que busca es
aquietar a los que no tienen grandes bienes y propiedades. ¿A quién se le puede
ocurrir que la propiedad-ora mobiliaria- sea inferior o de menos importancia que
el arrendamiento o el comodato, por ejemplo? La propiedad siempre será el
derecho real por excelencia, y, en general, el derecho subjetivo más importante
de todo ordenamiento, mientras exista la sociedad de clases.
26
CAMACHO
4. Lo desarrollado líneas arriba, nos lleva considerar la gran importancia de esta
disciplina dentro de la vida socio-económica de un país, su trascendencia en la
regulación de las relaciones sociales de una sociedad a través de las normas
jurídicas.
El Derecho forma parte de la superestructura de una sociedad. No resulta errado
afirmar, por eso, que los derechos reales regulan las relaciones de propiedad
urbanas o rurales, de un país. El valor y el goce de esos bienes.
12.-DERECHOS REALES. NUESTRA DEFINICION.
La ubicación que tienen los bienes en la vida socio-económica hace que

indiscutiblemente los derechos reales sean un poder. Y no una simple potestad
como los creditorios. Para nosotros, el derecho real comporta un especial poder
directo e inmediato que una persona tiene
sobre un bien, con una validez absoluta frente a cualquier sujeto, sin considerar
a nadie particularmente obligado, ni causa especial alguna.
Parafraseando a CICU concluiremos diciendo que a quienes niegan las

diferencias claras entre derechos reales y derechos creditorios les resultará difícil
explicar por qué el titular de un derecho real puede afirmar “tengo”, y
por qué el acreedor de un derecho personal debe contentarse con decir “he
detener”.
I V. C A R A C T E R E S E S E N C I A L E S D E L D E R E C H O R E A L .
El derecho real tiene ciertos caracteres básicos:
1. Es un poder directo. Esto no implica necesariamente que haya tenencia física,

material y tangible del bien, sino también jurídica o formal. Así se explica que
sin un contacto directo del titular con el bien, en la hipoteca haya un poder que,
sin un contacto directo del titular con el bien, en la hipoteca haya un
poder directo, en cuanto que puede realizar el valor económico del bien, lo que
es una auténtica disposición, para así hacerse pago de su derecho. O también en
la prenda, a pesar de que en ésta haya cierto tipo de posesión, aunque
sólo como garantía. Hay derechos plenos, en cambio la propiedad, donde se
observa el uso, el goce y la disposición: o en los derechos sobre bien ajeno: Iura
in realiena, donde existe el uso y/o el disfrute (uso usufructo, habitación)
2. Se trata de un poder inmediato. La inmediatividad o inmediación supone que

no necesita la contribución, cooperación o colaboración de sujeto alguno para
poder ejercitar tal poder: simplemente se da la relación directamente persona-
cosa, sin tener en cuenta a otro sujeto (no existe sujeto pasivo) ni causa especial
alguna (HUBER), BONNECASE encuentra que el titular del derecho real es puesto
27
CAMACHO
en contacto con una cosa “bajo la garantía del poder social”,pudiendo retirar de
ella toda la utilidad que sea susceptible de proporcionar dentro de
los limites del derecho real de que se trate. Corríjase por consecuencia a quienes,
desde el dualismo clásico (caso de DEMOLOMBE), hablaron erradamente de
“sujeto activo2; sólo hay un sujeto o titular.
3. Un poder absoluto. Se manifiesta en la oponibilidad y validez frente a todos

(erga omnes), sin necesidad de invocar una causa especial ( HUBER). De ahí se
deriva que, aun cuando el titular hubiere perdido el bien y éste se hallare en
poder de otro, tiene la posibilidad de perseguirlo y hacerlo reingresar a su
señorío
(ius persequendi).
4. Tiene también un poder de exclusión, “que excluye todo otro poder igual, o
concurrente del sujeto sobre la cosa” y que importe, por consiguiente la
posibilidad de negar a otro el ejercicio y la titularidad del derecho
(ius prohibendi),salvo, claro está, el caso de la copropiedad o condominio.
5. Finalmente, todo derecho real está tutelado por una acción real, que procede
contra todo aquel que detente o posea un bien ilícitamente.
V. E L E M E N T O S D E L A R E L A C I O N J U R I D I C O - R E A L .
La enumeración de estos elementos está en consonancia con la definición quede

los derechos reales tenemos. Son los siguientes:
1. Sujeto: En todo derecho real existe un sujeto, que viene a ser la persona que
posee tal derecho, el titular. No obstante, puede haber dos o más titulares, como
en la copropiedad. El clásico enunciado de DEMOLOMBE era,
en rigor, equivocado, pues entendía al derecho real como la relación entre una
persona y una cosa, existiendo por ende dos elementos: “la persona que es el
sujeto activo y la cosa que es el objeto”. Pero si se habla de sujeto activo, es
obvio que necesariamente tendría que existir un sujeto pasivo. Lo correcto es
comprender simplemente a un sujeto o titular.
2. Objeto: El derecho real tiene como objeto un bien, y además, un bien

determinado, especifico, individualizado. Recae, añade BONNECASE, sobre
“cuerpos determinados e individualizados”.Este bien indistintamente puede ser
una res corporales o una res incorporalis (derechos de autor, propiedad
industrial); De otra parte, si bien en principio el objeto de las relaciones reales
son los bienes, del arrendamiento se deduce que no son reales todas las
28
CAMACHO
relaciones que tienen por objeto un bien, sino que únicamente lo son bajo ciertos
supuestos especiales (HUBER). El arrendamiento es considerado un derecho
personal, a menos que estuviera registrado. En el derecho romano, el patrimonio
se componía de las cosas corporales y las cosas incorporales. Tal era la noción
de res.
Para el código peruano, el término apropiado es bien, el mismo que comprende

tanto las cosas (objetos materiales o corporales), dentro de los cuales se integra
la energía, por ser perceptible a los sentidos, así como los derechos (objetos
inmateriales). No estamos de acuerdo en incluir un tercer elemento. Ya se ha
dicho que para los obligacionistas, en el derecho real existe, al igual que en el
personal, un tercer elemento representado `por el sujeto pasivo, que no es otro
que el deber de abstención de toda la comunidad. No obstante, como hemos
demostrado hasta la saciedad, en el derecho real no existen sino dos elementos;
persona y bien. El titular ejerce su derecho sobre el bien sin consideración a
causa especial, y con independencia de la actuación
de otro sujeto personalmente obligado; no afecta, pues, a ningún sujeto obligado
(PUIG BRUTAU). El titular del derecho real es puesto en contacto con el bien,
bajo la garantía del poder social (BONNECASE).
En toda relación jurídico-real, como afirma CARBONNIER, se da un contacto

inmediato entre la persona y la cosa, de modo tal, que ella queda vinculada a la
persona, algo así como obligado a obedecerla. Es curioso el razonamiento de los
obligacionistas. El derecho real vendría a constituir así una isla Tan igual como
en la posesión, donde los seguidores de SAVIGNY han sostenido que es sólo un
hecho. Nosotros pensamos y creemos demostrarlo en este trabajo- que
la posesión es un derecho. Acorde con aquellos criterios, se ve la relación real
como apartada del mundo del derecho; solo sería una relación fáctica. Pero esto
es falso, la relación jurídico-real es también un derecho, o mejor, de derecho.
Como aclara FRAGUEIRO, las cosas, culturalmente hablando, corresponden al

hombre. La relación fáctica sólo es legítima cuando se cumplen las formalidades
de la ley. Desde esta perspectiva, la relación real es posible entre una persona y
un bien; éste le corresponde, hay correspondencia entre sujeto y bien (cosa).
VI. CLASIFICACIOENS DE LOS DERECHOS REALES.
13. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN. ENUMERACION.
Diversos son los temperamentos para clasificar los derechos reales. Ha habido
derechos reales típicos en el derecho romano y en el derecho feudal (SALVAT),
como obviamente los hay en el derecho contemporáneo.
29
CAMACHO
1. En las antiguas clasificaciones de HAHNIO, WESENBECIO y otros, se
consideraban cinco especies de derechos reales: dominio, derecho hereditario,
servidumbre, prenda y posesión. De éstos, HEINECIO sólo estimaba cuatro,
eliminando la posesión. Finalmente JACOBO BARNIO las reduce todas a un solo
derecho: el dominio. Igual criterio sostenían BORN, KEWREICH, LASENA,
quienes pensaban que los demás eran o limitaciones, como la posesión, o
limitaciones suyas, como las servidumbres (DE DIEGO).
2. Una división muy aceptada es la que los subdividen en dos grupos:

1) Un derecho real pleno: la propiedad. Y
2) derechos reales limitados (o parciales o fraccionarios), o derechos sobre cosa
ajena (donde el titular tiene facultad sobre el valor de uso):
a) derechos de goce (usufructo, uso habitación, servidumbre -en sus distintas
clases-, superficie y censo). Para DIEZ PICAZO y GULLON es discutible incluir
aquí a la enfiteusis.
b) derechos de garantía (llamados por ROTONDI, de disposición, y derechos de
realización de valor por DIEZ PICAZO y GULLON): hipoteca, prenda anticresis,
ALBALADEJO considera todavía un subgrupo.
c) que llama derechos de adquisición: tanteo y retracto.
3. BONNECASE los clasifica e:

1) derechos reales `principales (tienen existencia propia) o de primer grupo
(Propiedad, usufructo, uso, habitación o
servidurable, enfiteusis bajo ciertas condiciones); y
2) derechos reales accesorios (los dependientes de otro) o de segundo grado:
hipoteca, prenda que considera un derecho real imperfecto, anticresis, derecho
de retención.
4. RIGAUD enuncia la siguiente:

a) derecho sobre las cosas corporales;
b) derecho sobre derechos o cosas corporales qua e in iure consistunt;
c) derechos in re intelectuali (de autor, propiedad artística);
d) derechos in reuniversali (propiedad sobre un comercio, sobre todo o parte de
un patrimonio)
5. La división de WOLFF:
a) derechos propiamente tales o definitivos
(propiedad y derechos reales limitados); y
b) derechos provisionales (la posesión) Los derechos reales limitados los
subdivide en atención a dos criterios:
6) Según su contenido son:
30
CAMACHO
a) derechos de disfrute: servidumbres, superficie, enfiteusis, anticresis,
arrendamiento hereditario;
b) derechos de realización el valor pecuniario: hipoteca, prenda, cargas reales,
deuda de renta;
c) derechos reales de adquisición: gravámenes de una cosa. Estos son
subdivididos, a su vez, en:
c.1) potestativos;
c.2) pretensiones a la transmisión, y
c.3) de expectativa.
7) según su objeto son:

a) derechos sobre las cosas muebles: usufructo y prenda;
b) derechos sobre inmuebles: superficie servidumbres, tanteo, hipotecas, cargas
reales;
c) derechos sobre partes de cosas corporales; y
d) derechos sobre derechos. En cambio y acorde con el espíritu del BGB,
WOLFF no considera derechos reales a los derechos sobre bienes inmateriales
(derechos de autor).
Según la persona del titular, son:
a) derechos pertenecientes a una persona individualmente determinada (derechos
subjetivamente personales). Salvo las servidumbres prediales, todos los derechos
reales solo pueden existir como tales derechos subjetivamente personales.
8. Según el titular de la cosa.

FREITAS los divide, en derechos sobre cosa propia y sobre cosa ajena. Este
esquema lo repite
MUSTO:
1) derechos sobrecosa propia: dominio, condominio, propiedad horizontal:
2) derechos sobrecosa ajena.
9. SALVAT circunscribe su división a la que hace el código argentino en su

artículo 2.503, que enumera siete casos:
1, el dominio y condominio;
2, usufructo;
3, uso y habitación;
4, servidumbres activas;
5, hipoteca;
6, prenda; y
7, anticresis.
Dicho código no legisla figuras romanas típicas como la superficie y códigos),

ni tampoco otras de corte feudal: rentas, censos, capellanías. Con el mismo
temperamento positivista. PUIG BRUTAU reproduce los derechos del código civil
espalo: propiedad, posesión, usufructo, uso, habitación, servidumbres, censos,
31
CAMACHO
prenda, hipoteca, anticresis, derecho de retracto contractual. Pero además agrega
otros: el derecho de retención, el tanteo, derecho hereditario y derecho de
arrendamiento.
10. De acuerdo con su duración, se ha dicho que los derechos reales son
perpetuos: propiedad, copropiedad: las servidumbres, cuando no tienen plazo; y
temporarios, los demás: usufructo, uso, habitación, etc. No es muy exacto esto.
Sabemos bien que la propiedad en el derecho moderno, no es necesariamente
perpetua. El abandono, como modo de perderla, desmiente aquella creencia.
14.- NUESTRA CLASIFICACIÓN DEL AUTOR.
No se puede discutir que el derecho real por excelencia, el más completo, es el

derecho de propiedad; de éste y en función a él, debe nacer toda clasificación de
los mismos. Consideramos la siguiente. En primer término, el derecho real
principal, pleno o más completo es la propiedad. Esta constituye, además un
derecho sobre un bien propio. Otorga a su titular, el valor en uso (uso y disfrute)
y el valor en cambio (la disposición).También debemos ubicar aquí la
copropiedad y otras modalidades como la propiedad horizontal, los derechos de
autor, la propiedad industrial, etc., figuras estas últimas que reúnen todos los
caracteres de la propiedad común. En segundo lugar, están los derechos reales
limitados o relativos, antaño llamados fraccionarios. Confieren a su titular un
derecho parcial derivado o desmembrado de la propiedad, y que por eso mismo
son denominados: ius in re aliena (derechos sobre cosa ajena). Según el atributo
que conceden, pueden otorgar:
a) Un derecho de goce o disfrute, o sea el valor de uso, tales como el uso,

usufructo, habitación, servidumbres y superficie. En ellos hay tenencia material:
b) Derechos reales de garantía o de disposición, o sea el valor en cambio. Son:

hipoteca, prenda, anticresis, derecho de retención. Estos últimos no consisten en
una tenencia material o física, sino formal, jurídica, puesto que permiten al
titular la realización del valor a fin de que, en caso de incumplimiento, con el
producto de su venta, puede hacerse pago de la deuda.
15. LA CLASIFICACION DEL CODIFICADOR NACIONAL.
El código peruano adoptante del sistema clausus (Cerrado) establece cuales son
los derechos reales. Como principales enumera: la posesión, la propiedad, la
copropiedad, el usufructo, el uso, la habitación, la superficie y la servidumbre.
Entre los derechos reales de garantía: la prenda, la anticresis, la hipoteca y el
derecho de retención. La legislación especial agrega y reconoce, entre los
principales, la propiedad horizontal, los derechos de autor y la propiedad
industrial, los que remite a la legislación especial.
32
CAMACHO
16. DERECHOS REALES DUDOSOS.
Mucho se ha discutido y se discute respecto a la naturaleza de algunos derechos

subjetivos reconocidos por el ordenamiento jurídico contemporáneo, ya no sólo
nacional, sino en el derecho comparado. Reciben el nombre de derechos reales
dudosos o discutidos. Ello sucede cuando se presentan algunas figuras o
situaciones intermedias dotadas de alguna eficacia real. Como dice
PUIG BRUTAU, “el Derecho no es una exposición de figuras simétricas, sino un
repertorio de soluciones prácticas”. Algunas legislaciones los consideran
derechos reales. Así, el arrendamiento el tanteo (preferencia) y el retracto, el
derecho de opción de compra.
1. El arrendamiento. El arrendamiento es un derecho personal. Por lo menos así

está regulado en el Código peruano. Para HUBER es personal, “puesto que no
afectará a un sujeto distinto del arrendador el contrato celebrado entre éste y el
arrendatario”.
No obstante, hay situaciones en que tiene cierta connotación real, como cuando
es inscrito (C.C. art. 1.708.1). El adquirente (comprador) debe respetar el
derecho inscrito, relación jurídica en la cual no tuvo participación.
Pero el solo hecho de la inscripción no lo hace real, “más bien continúa siendo
una relación del derecho de obligaciones, y se hacer real sólo en cuanto el
arrendatario puede hacer valer los derechos constituidos mediante un contrato
contra cualquier adquirente posterior de derechos reales en la cosa, quedando
aquél igualmente obligado a éste en los efectos del contrato”. Hay, pues, como
sostiene HUBER, sólo una pequeña parte de realidad. La figura resulta clara: lo
que le otorga ese aspecto real al arrendamiento, es la posibilidad de oponer a
terceros titulares reales su derecho. Se descararía, por lo tanto, la tesis de DE
BUEN y BARRACHINA, de considerarlo exclusivamente real. El criterio general
es, en suma, considerar real al arrendamiento inscrito, y personal el no inscrito
(MANRESA, SANCHEZ ROMAN, DE DIEGO, VALVERDE ). Pero CASTAN estima
poco racional derivarla de la formalidad extrínseca de la inscripción, y el
capricho de los contratantes que quieran o no practicarla. No falta razón al
profesor español. En efecto, independientemente de la inscripción
o no, existen otros motivos más importantes para considerar real el

arrendamiento, más bien porque, como afirma BORDA, crea una relación
parecida a la del usufructo, “el derecho del locatario está fuertemente
impregnado de un carácter real”, sobre todo cuando el usufructuario paga al
dueño. Para nosotros, su asociación al derecho real se debe a que el
arrendamiento confiere un poder de goce directo sobre el bien, que identifica no
sólo al usufructuario, sino, en general, al poseedor. El arrendamiento es el
poseedor por excelencia en la época contemporánea. No puede por eso
33
CAMACHO
descartarse que más adelante el arrendamiento llegue a ser incluido entre los
derechos reales. Nos referimos a la universalidad de países, pues muchos ya le
reconocen esa naturaleza.
2. El derecho hereditario. En opinión de CASTAN, Es absoluto, y como tal

origina una acción oponible erga omnes, pero no es derecho real, porque recae
sobre un patrimonio y no sobre cosas determinadas. Ciertamente, sólo puede
hablarse de derechos reales cuando éstos recaen sobre bienes específicamente
determinados. El código nacional reconoce la llamada posesión civilísima, esto
es, la que se transmite automáticamente al heredero art. 660).
3. El derecho de retracto. Por el retracto, una persona (retrayente) se subroga en

los derechos y obligaciones del comprador (retraído), pasando a ser el legítimo
comprador (art. 1.592 y ss.).En el Perú el retracto está legislado entre los
derechos personales (contratos). Empero, al igual que estudiosos como PUIG
BRUTAU y HUBER, no podemos dejar de notar ciertas características que, como
piensa HUBER, le otorgan un efecto real a las acciones derivadas de este derecho
personal.
4. El privilegio. Viene a ser la situación del sujeto acreedor que en virtud de la

ley se antepone a otro acreedor para cobrarle al sujeto deudor (VALIENTE).
El código argentino estipula en su artículo 3.875: “El derecho dado por la ley
aun acreedor para se pagado con preferencia a otro, se llama en este Código,
privilegio”. El numeral 3.876 especifica: “El privilegio no puede resultar sino de
una disposición de la ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de
ninguno de los acreedores. Los MAZEAUD, SALVAT, SEGOVIA, entre otros,
afirman que si es un derecho real, BORDA discrepa, pues considera que es una
cualidad de ciertos derechos, en virtud de la cual tienen una preferencia. En
verdad creemos más acertada la tesis de BORDA: más que derecho real, es
característica del derecho real el conferir preferencia a un acreedor sobre otro
que no tiene un derecho similar.
VII. PRINCIPIOS QUE REGULAN LOS DERECHOS REALES.
17. PRINCIPIOS EN CODIGO CIVIL.
El Código Civil peruano se ocupa de los Derecho Reales en el Libro V (art. 881a
1.054). La cantidad que se les dedica deja mucho que desear. Son derechos
reales principales: la posesión, la propiedad, la copropiedad, el usufructo, el uso,
la habitación, el derecho de superficie y las servidumbres. Los derechos reales
de garantía están legislados por los art. 1.055 a 1.131, y son: la prenda, la
anticresis, la hipoteca y el derecho de retención. El código derogado regulaba la
34
CAMACHO
disciplina en 223 artículos (812 – 1.035).En este primer tomo de nuestro tratado,
previsto en número de tres y eventualmente de cuatro, nos referiremos a la
Teoría General de los Derechos Reales, a los Bienes y a la Posesión. En la
Sección Primera del Libro V, el codificador enumera dos principios que orientan
la marcha de los derechos reales, a saber:
A) El principio de la legalidad (sistema de numerus clausus); y
b) el principio de la libertad de enajenación.
Contiene, además, una norma (ya derogada) atinente a los derechos reales sobre
predios rústicos, y otra de simple remisión de los derechos incorporales a las
leyes especiales.
A. El Principio De Legalidad, Sistema Del “Numerus

Clausus”.
Uno de los aspectos fundamentales de los derechos reales es su tipicidad, es

decir, establecer qué derechos pueden crearse (numerus clausus), o si, por el
contrario, existe libertad para constituir los que se deseen (numerus apertus).
El que el ámbito de los derechos reales (tipicidad) esté perfectamente delimitado

es algo de trascendencia práctica y que se presenta en un plano legislativo, pero
también en el plano doctrinal.
El sistema del numerus clausus. La importancia de los derechos reales exige que
haya un número predeterminado o fijo de creación de derechos. De suerte que
siempre serán típicos o nominados. Es el sistema del
Numerus clausus. Las razones son varias. En opinión de ALVAREZ-CAPEROCHIPI,
el sistema de los derechos reales es un sistema de protección de la apariencia,
por ello “su ejercicio está sometido a un régimen de publicidad (posesión y
registros) que exige la preexistencia típica del derecho (nomen iuris) y la
determinación sustancial de su contenido. La eficacia
erga omnes de un derecho (real) a de ser considerada como especial (típica), sin
que se pueda en virtud de acuerdos privados constituir relaciones con
trascendencia universal”. Hay otra razón de peso, y es que, siendo estos

derechos reales “los que determinan el régimen de la propiedad y su efectos y
límites, no puede dejarse su estatuto a la voluntad de los particulares porque
afecta la constitución social del país y por tanto al ley los debe fijar
taxativamente” (PLANIOL). En cuanto a los derechos reales limitados este
fundamento ontológico de la tipicidad es que “deben considerarse de algún
modo como regímenes de desmembración de la propiedad, en razón de una
causa jurídica, y que suponen medidas antieconómicas de tutela singular frente
35
CAMACHO
al principio supremo de tutela universal de los acreedores. Son, por lo tanto,
derechos excepcionales (típicos)”(ALVAREZ – CAPEROCHIPI).En realidad, para
nosotros, los derechos reales, especialmente la propiedad, no pueden crearse tan
fácilmente por los individuos, no tanto porque, como piensan algunos, se puedan
restaurar derechos de corte feudal (hace tiempo que desapareció este sistema),
sino porque el legislador busca proteger y perennizar la propiedad y, en general,
los derechos sobre los bienes. De manera que esto atañe al diseño general que
busca el legislador. Sería impensable, verbigracia, que un sistema donde se
protege la propiedad privada, terminará convertido en colectivo por voluntad de
las partes.
B . D e r e c h o s R e a l e s Y A u t o n o m í a D e L a Vo l u n t a d .
Cuando se compara el elemento volitivo en los derechos reales y en los

obligacionales, en especial los contratos, estos últimos se rigen por el principio
de la autonomía de la voluntad. Los campos aparecen claramente delimitados.
En materia “obligacional” sólo se establecen normas supletorias, orientadas a
facilitar el tráfico jurídico y basado en la voluntad presunta de las partes. En los
derechos reales priman las normas de “orden público”, inderogables como tales,
la voluntad de los particulares. El sistema clausus se fundamenta en esa
restricción al elemento volitivo. La limitación al libre juego de la voluntad se
manifiesta en sus dos aspectos:
a) en la creación de nuevos derechos reales;
b) en la modificación de las características de los existentes (FEIGIN).Debe

quedar claro entonces que el sistema clausus comporta una limitación ala
libertad reconocida a los individuos como principio para expresar su voluntad
jurídica. Esta expresión, plantea Martha FEIGIN, cuando es expresa en las
legislaciones, asume dos modalidades:
a) una norma imperativa y una enumeración y reglamentación,
b) una serie de figuras reglamentadas en las leyes de fondo y sustantivas.

Aparece obvio que en los derechos reales la noción de orden público tiene
aplicación y, además, aceptación, LEGÓN, coincidiendo con VAREILLES –
SOMMIERES, expresa que “todas las leyes son de orden público, porque directa o
indirectamente, mediata o inmediatamente, cualitativa o cuantitativamente se
halla interesada la colectividad”. Pero esto excluye cualquier idea de ser una
disciplina “dictatorial”.
36
CAMACHO
C . G é n e s i s D e l S i s t e m a “ C l a u s u s ”.
1. Históricamente, el sistema clausus o rígido es el más antiguo. Lo fue en el

derecho romano clásico, donde el número de derechos limitativos de la
propiedad estuvo perfectamente establecido. Así, se regulaba la enfiteusis, la
superficie, la servidumbre, los derechos de garantía. Pero no se permitía otros
(WOLF CASTAN).En la edad media, por el contrario, la libertad de creación de
derechos (reales) (atipicidad) hizo aparecer el complicado sistema de las
vinculaciones, se extendió antieconómicamente la propiedad gravada y dividida
(dominio directo y dominio útil) y alcanzó auge la llamada propiedad de las
manos muertas (mayorazgos, capellanías). Ese fue el fundamento de las
relaciones jurídicas. Pero el siglo XVII, fundamentalmente a partir de la
Revolución Francesa, con la liquidación del antiguo régimen que supuso, marcó
una vuelta a la propiedad desvinculada, libre, o como dice ALVAREZ
CAPEROCHIPI, al sistema de tipicidad de las cargas reales y una pretensión de
liberación de la propiedad dividida y de los gravámenes ocultos. El cambio fue
paulatino. Primero hubo de darse la llamada legislación “intermedia”. Se
reconoció en principio la libertad para crear derechos reales sobre el suelo, pero
se puso celo en impedir la restauración del régimen feudal. Posteriormente
algunos juristas plantean algo inverso; no es cuestión de permitir la creación de
cualquier derecho real, por mucho que se excluyan los matizados de feudalidad.
La cuestión debía de resolverse de otra forma; mejor admitir unos y considerar

irritos los demás. El Code aceptó esto y no modificó ni aclaró nada. ¿No estaba
a la vista el precedente de los romanos, que no admitían a la par de la propiedad,
sino unos poco derechos reales? Fue EMOLOMBE el gran impulsor de esta
doctrina. Para él, a diferencia de los personales, los derechos reales interesan al
público, a los terceros, al interés colectivo, y por eso tocan al orden público y se
vuelven invulnerables frente a las convenciones de los particulares. Aquella
tendencia a la desvinculación de la propiedad se acentuó en el siglo pasado, en
estos momentos, sobre todo con la virtual desaparición de la propiedad
colectiva, se halla muy fortificada. Según ALVAREZ CAPERECHIPI, “detrás de la
tipicidad late la pretensión de la defensa de valores universales y, muy
especialmente, el principio supremo del liberalismo: la tutela del crédito”. Esta
es el valor superior del derecho civil, superior aun al de la autonomía de la

voluntad. ALVAREZ CAPEROCHIPI encuentra puntuales y específicas razones
para justificar la tipicidad en las distintas categorías de los derechos reales.
2. En el derecho contemporáneo, las legislaciones se inclinan mayoritariamente

por el sistema clausus Es la pauta del Código Civil Alemán, y que continúan los
códigos de Austria, Suiza, Países Bálticos, Hungría, Suecia, Finlandia, Portugal,
Holanda, Japón, Brasil, Chile. También se ubica entre estos al de Argentina,
pues el art. 2.502 establece: “Los Derechos Reales sólo pueden ser creados por
37
CAMACHO
la ley”, PUIG PEÑA es el único que erróneamente, incluye al código argentino en
el sistema apertus.
3. Por igual el Código peruano adhiere indubitablemente al sistema clausus. El

art. 881 dispone: son derechos reales los regulados en éste libro y otras leyes.
La fórmula es, en nuestra opinión, muy clara. El derecho de que una persona
sólo pueda crear los derechos reales que establecen el Código Civil y las leyes
especiales, vale decir los típicos o nominados, no es otra cosa que reconocer el
principio de legalidad (numerus clausus). Principio que es de orden o naturaleza
pública, que no admite variabilidad por pacto de las partes. Esa ha sido, además,
la tradición peruana. Nadie podrá, instituir la figura de la enfiteusis, reconocida
en e Código de 1852, pero suprimida ya desde 1911 por la ley 1.446 de 7 de
noviembre de ese año. Ni el Código de 1,936 ni el vigente la aceptaron. De igual
modo, no es factible establecer derechos de censos (en cualquiera de sus
modalidades) capellanías ni vinculaciones. Todas estas instituciones
colisionaron con la moderna concepción de la propiedad, orientada a la libertad
de comercio.
El código derogado regulaba este principio en la primera parte del artículo

852que, literalmente, decía: “por los actos jurídicos sólo pueden establecerse los
derechos reales reconocidos en este código”. Sin embargo su relación era
altamente defectuosa, puesto que los derechos reales no sólo son los estipulados
en el código, sino también en las leyes especiales. El código vigente ha
adicionado esto, agregando en el artículo 881 la palabra “leyes”.Para nosotros,
carece de importancia que el corpus actual no diga, como el abogado, que por
los actos jurídicos las partes no podrán crear otros derechos que los señalados en
el código y en las leyes. Al decir el codificador que son esos y no otros derechos,
es obvio que nadie podrá instituir otros derechos reales que los tipificados. Para
los exegetas del código del 36, el sistema del numerus clausus era el admitido.
Así se pronunciaban CASTAÑEDA, LUCRECIA MAISCH, CORVETTO, entre otros.
Resulta incomprensible que el destacado jurista argentino HECTOR LAFAILLE
sostuviera que nuestro código de 1,936 omitía el tema y que por consiguiente
adhiera al sistema apertus.
Ahora bien: ¿qué significa no poder crear otros derechos reales? Supone que por
acto jurídico se podrán crear los derechos reales nominados (propiedad,
posesión, copropiedad, usufructo, servidumbre, habitación, uso, superficie,
hipoteca, prenda, anticresis, derecho de retención), asimismo otros que se hallan
fuera del código, desperdigados en las leyes especiales; por ejemplo, se podrá
constituir hipoteca sobre un buque, sobre una mina, prenda agrícola. Se trata,
pues, de un universo bastante amplio. Más allá de estos, la voluntad particular
no puede constituir otros. Comentando el código de 1,936.CASTAÑEDA creía
que aparentemente no podía establecerse por acto jurídico, determinadas figuras
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CAMACHO
como los censos consignativo, reservativo y enfitéutico, aunque nada impedía
que la legislación pudiera autorizarlos porque la Constitución no lo impedía.
Para nosotros esto no es posible. No podrá, por ejemplo, establecerse enfiteusis,
ni ninguna modalidad de censo, no tanto porque la ley no permita, sino porque el
codificador escoge un concreto modelo de sociedad, y por consiguiente las
figuras jurídica que no lo contradigan.
Después de todo, como el mismo CASTAÑEDA advertía, en el sistema clausus

hay una acción titular del Estado. El fundamento de la tipicidad, y, por
consiguiente, de la norma prohibitiva de creación de derechos (reales) distintos
de los regulados en el Código Civil y en las leyes especiales respectivas
(numerus clausus), excede a nuestro ver la consideración de que afectar la
constitución social del país |oque se desnaturalicen las instituciones existentes.
D. El Sistema De “Numerus Apertus”.
Es el sistema abierto o permisivo. La voluntad de las partes es libre de crear

tantos derechos (reales) por acto jurídico o convenio, como considere
conveniente. El régimen se distingue porque hay un acentuado acatamiento del
codificador a la autonomía de la voluntad. El antiguo derecho germánico
establecía el sistema apertus, al dar efecto real, mediante la gewere, a cualquier
obligación referida a una cosa determinada (WOLF). Sin embargo, el BGB
(1,900) volvió a adoptar el sistema romano de numerus clausus. En el derecho
vigente adhieren al sistema apertus, Italia y Francia entre otros. En efecto, en
Francia el silencio se interpretó como permisivo de la creación de nuestros
derechos reales, dando origen a una gran controversia jurídica. Según PLANIOL,
RIPER, PICARD, en su país ningún precepto prohíbe formalmente la constitución
de derechos reales nuevos, o la modificación de los derechos reales establecidos.
Consideran al artículo 543 del Codex simplemente enunciativo y que además su
enumeración es incompleta. “Es preciso, agrega, por tanto respetar la libertad de
contratación con tal que éstan o vaya contra una disposición de orden público, lo
que sucedería, por ejemplo: si, se quisiera resucitar los antiguos derechos
feudales o desconocer los artículos 530 y 686 Código Civil”. Pero a

continuación reconocen que está (libre) creación tropieza con problemas que la
hacen muy rara en la práctica. Y terminan por inclinarse a favor del sistema
clausus.
E. El Principio De Libertad De Enajenación.
Está contenido en el artículo 882 del código: no se puede establecer

contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita.
Tiene su antecedente en el segundo párrafo del artículo 852 del codex derogado.
39
CAMACHO
El principio del artículo 882 que adhiere al sistema apertus, no hace sino
garantizar la libertad de poder negociar, gravar o disponer, un bien. Aunque la
redacción es defectuosa, pues no dice que es lo que se puede enajenar o gravar.
Se supone que se refiere a la propiedad, el más trascendente y completo de los
derechos reales y complementariamente a cualquier otro derecho real. El titular
de un bien es libre de poder enajenar, vender, donar, permutar, etc., o gravar,
hipotecar, prendar, entregar en anticresis, un bien; no admite que, por pacto o
contrato, se pueda prohibir ejercitar estos atributos de un ius in rem. Aunque es
libre el titular de no enajenar su bien.
La norma del artículo 882 del código peruano es muy clara; no se permite la
imposición de ningún tipo de inalienabilidad. Como dice ARIAS SCHREIBER,
esa es la tradición y por consecuencia carecen de valor las absolutas y las
relativas. El principio contenido en este artículo tiene una doble razón: 1º es de
orden económico-social y está en relación con la circulación de la riqueza; 2º
tiene una motivación moral y de justicia. Pero no descarta este autor que, en el
futuro, puedan establecerse por ley algunas excepciones a la regla “siempre que
sean claras y prudentes y que no constituyan un serio peligro para la libre
circulación de la riqueza. Ahora bien es pertinente preguntarse, ¿ésta prohibición
afecta también la enajenación de las llamadas desmembraciones de la
propiedad? En realidad pareciera que sólo se refiere a la propiedad. Pero esto no
es así. Cuando el artículo utiliza el verbo “grabar” es indudable que apunta a los
gravámenes y cargas reales. No se puede establecer cláusula de inalienabilidad
que afecte la libre movimiento de la propiedad.
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DERECHOS REALES DR.

MILTON ANDRÉ ORBEGOZO

LOS DERECHOS REALES

II. EL DERECHO CIVIL Y DERECHOS REALES.

III. DEFINICION DE LOS DERECHOS REALES.

13. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN. ENUMERACION.

VII. PRINCIPIOS QUE REGULAN LOS DERECHOS REALES.

LOS DERECHOS REALES

1. ORIGEN DE LA EXPRESIÓN “DERECHOS REALES”.

El objeto de este tratado es dar una visión panorámica de la materia. Antes,

En el Perú se utiliza la denominación “derechos reales”, que es como los regula

Es bien conocida la moderna división dual entre derechos reales y derechos

La importancia de los bienes se observa a través de toda la historia de la

Empero, en términos generales, es cuestionable que el hombre necesita

4. FUNCION SOCIAL DE LOS DERECHOS REALES.

No se puede concebir un sociedad donde no hayan bienes; tampoco que los

II. EL DERECHO CIVIL Y DERECHOS REALES.

6. CONTENIDO DE LOS DERECHOS REALES.

En el derecho civil tienen importancia capital las presunciones (presunción de

Sobre todo, esto se observa en la enajenación de bienes muebles, donde la

7. LAS NORMAS TIPIFICADORAS DE LOS DERECHOS

Las normas más importantes que regulan la disciplina, dimanan de diversas

De otra parte, para efectuar un estudio global de la materia, sobre todo de la

III. DEFINICION DE LOS DERECHOS REALES.

8.- NATURALEZA JURIDICA DE LOS DERECHOS REALES: DISTINCION ENTRE

La definición de los derechos reales no es fácil de dar, esta antecedida de otro

La diferenciación entre derechos reales y obligacionales. Opina SUMMERMAI

La distinción solo surgió mucho después. En Roma había un solo derecho

En el momento en que las exigencia económicas impusieron la necesidad de

Luego de la dación de esa ley, nace el concepto moderno de obligación,

Ahora bien: cierto es que la distinción se mantuvo en la legislación romana, pero

La idea de derecho real se deriva notoriamente de lo procesal. En la actio in rem,

Estableciendo que cada acción deriva de un derecho, y puesto que la actio in

Sin duda se trata de la elaboración teórica y lógica más clara, sencilla,

de: GROCIO, HUBEROS, BAUDRY-LACANTINERIE, MAYNZ, DE

En consecuencia para los clásicos, la oposición entre derechos reales y

a ) . Te s i s d e l a s o b l i g a c i o n e s . - Propter rem. El sujeto pasivo del

b ) . Te s i s d e l i u s a d r e m . - Supone el derecho de alguien que adquiere

En suma las tesis pluralistas relativizan la rígida concepción del dualismo

En la estimativa del obligacionismo, todo derecho sólo puede concebirse como

MARCADE y en la del artículo 2.507 (Jorge H. ALTERINI).La doctrina más

Es la tesis de DEMOGUE y MICHAS. Este último, discípulo de PLANIOL, quien

b ) . Te o r í a U n i t a r i a R e a l i s t a . - Corriente llamada también objetiva,

Fue SALEILLES quien estableció que la obligación se ha ido

manifiesta a través de la ejecución de sus bienes). En la propiedad –derecho

Es bien sabido que estas corrientes no contaron con la aceptación de los

D. Diferencias Entre Los Derechos Reales Y Personales.

Ambos derechos guardan una sola relación de semejanza, pues, como se ha

1. Por el número de elementos. El derecho real presenta sólo dos elementos:

3. Por el modo de ejercicio. En el derecho personal, el objeto se logra por medio

4. Por el número. Los derechos reales solamente pueden ser creados

5. En el derecho real el objeto de ordinario es un bien corporal (aunque nada

6. El derecho real confiere el ius preferendi (derecho de preferencia) a su titular,

8. Como secuela de lo anterior, los derechos reales dejan expedito a su

9. En cuanto al origen, los derechos reales pueden nacer de un modo originario

Denominada también integral, el vocablo el ecléctico nos da ya una idea de su

Uno de los primeros en sostener orgánicamente este parecer es Marcel

Está claro que el lado interno determina el contenido económico de la relación

Los terceros son sujetos pasivos de esta sujeción. Afirma que

Uno de los más grandes expositores italianos. Francesco MESSINEO, sostiene

a) el carácter económico de su contenido (elemento estático o interno). Desde

b) el carácter absoluto (elemento dinámico y externo).

menos, sobre una cosa, de carácter directo y patrimonial, cuyas normas