EJERCICIO DE TUTELA

A. Nociones previas

Debe estar rodeado de las máximas garantías y seguridades a fin de evitar malos manejos que
perjudicarían al menor. La ley, en este sentido, quiere que la persona que tome a su cargo al menor,
no sólo se halle en óptimas condiciones para que la ejerza con Idoneidad, sino también para que le
brinde las garantías necesarias y cuide adecuadamente de su persona y de sus bienes.

El tutor al ejercer la tutela tiene que hacer las veces de padre o madre según el caso, por eso ésta se
asemeja a la patria potestad aun cuando se trata de dos instituciones distintas y autónomas; pero,
para que dicho ejercicio sea eficiente es indispensable conocer el contenido de esta institución, vale
decir, los deberes y derechos de los pupilos, así como los deberes y derechos del tutor (atribuciones).

B. Deberes y derechos del pupilo

No existe norma concreta que se refiera a los deberes que tiene el pupilo frente a su tutor, sin embargo,
como la tutela ha sido creada en lugar de la patria potestad, por interpretación extensiva de la ley,
también los pupilos están obligados a obedecer, respetar y honrar a su tutor.

Estos son:
- Adquirir bienes a título gratuito,
- Ejercer derechos estrictamente personales,
- Contraer obligaciones o renunciar derechos,
- Ejercer una actividad ocupacional y ser consultado para actos importantes de la administración
de su patrimonio, por cierto, dentro de los límites establecidos por la ley.

- Además, tiene derecho de recurrir al juez contra los actos del tutor si tiene catorce años de edad,
para ser oído por la misma autoridad antes de conceder al tutor la autorización para los actos
señalados en los artículos 531 y 532, así como de ser igualmente oído y de pedirla remoción del
tutor cuando medie causa legal.

El artículo 99 del Código de los Niños y Adolescentes, Ley N° 27337, incorpora una importante
modificación, según el cual, el adolescente puede recurrir ante el Juez contra los actos de su tutor,
así como pedir la remoción del mismo. Se considera adolescente, según esto cuerpo legal, desde los
12 hasta cumplir los 18 años de edad.

Por último, se sobrentiende que el tutor o el juez, en los respectivos casos, escuchen o no la
participación del menor, no se exoneran de responsabilidad.

C. Deberes y derechos del tutor.

Los deberes y facultades del tutor son análogos al de los padres aun cuando no sean iguales al de
éstos, por eso, las atribuciones señaladas en el artículo 423 son también las del tutor.

El Código establece específicamente dos clases de atribuciones: personales y patrimoniales.

Entre las atribuciones tutoriales de orden personal se señalan a las siguientes:

1) La de alimentar y educar al menor de acuerdo con la condición del tutor.

Lo cual significa que el menor no puede quedar desamparado en cuanto a estos aspectos que
son esenciales para la vida del ser humano, inclusive se faculta al tutor para demandar el pago
de una pensión alimenticia cuando el menor carezca de bienes y estos sean insuficientes, Estos
deberes, sin duda, se rigen por las disposiciones relativa vigilancia del consejo de familia.
 2) La de proteger y defender al tutelado.

Puesto que el tutor debe de cuidar al pupilo como un buen padre de familia, recurriendo a la
autoridad si fuera preciso y, por supuesto, bajo la vigilancia del consejo familiar. (526)

3) La de representar al pupilo en todos los actos civiles.

Sobre la aquellos casos en que por los por si solos. (527) tutoriales de orden patrimonial materia
existe una excepción, en disposición de la ley, puede realiza

En lo que respecta a las atribuciones el rol del tutor consiste básicamente en:

1) Administrar los bienes del menor.

Esto es, dicha administración debe efectuarse de manera diligente y responsable. (529)

2) Representarlos en todos los actos de su vida jurídica.

Puesto que durante su minoría de edad el tutelado no puede ejercer ningún derecho relativo a su
patrimonio, consiguientemente, es el tutor quien debe desempeñar dichos gastos como
representante del menor sujeto a tutela.

El artículo 98 del Código de los Niños y Adolescentes, Ley N° 27337, establece que son derechos-
deberes del tutor las previstas en el presente Código y en la legislación vigente. Estos son:

1) Velar por el desarrollo integral del pupilo.

2) Proveer su sostenimiento y educación. (423)
3) Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes.
4) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente.
5) Cuando su acción no bastare, podrán recurrir a la autoridad competente.
6) Tenerlos en su compañía recurriendo a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos.
7) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la
responsabilidad civil.
8) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su educación.
9) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran.
10) Tratándose de productos, se estará a lo dispuesto en el artículo 1004 del Código Civil.

Por tratarse de un tema sumamente amplio la administración será tratada en el siguiente tema. (423 CC y
74 CNA)

D. Administración del tutor

Por disposición legal el tutor está obligado a administrar los bienes del menor con la diligencia ordinaria
requerida para lo que es indispensable analizar: los actos previos a la tutela, los actos durante su
ejercicio y los actos al finalizar dicho ejercicio tutelar. (529)

Con relación a los actos previos a la tutela, el régimen jurídico nacional exige cuatro medidas concretas:

1) Facción de inventario judicial.

Que debe llevarse a cabo tan pronto como sea posible con intervención del menor si tuviera
dieciséis años cumplidos, pero hasta que no se practiqué dicha diligencia los bienes quedarán
en depósito; El Código no trae una norma acerca de la ampliación del inventario, menos respecto
a si éste debe ser simple o valorizado, lo que exige se aclare a través de una ejecutoria suprema.
2) Constitución de una garantía

Esta puede ser real o personal a fin de asegurar la responsabilidad de la gestión del tutor-
administrador, de tal manera que sólo cuando no sea posible constituir lá garantía hipotecaria o,
prendaria, le será permitida la fianza personal; pero tratándose de tutor legítimo, por excepción,
ésta queda exonerada. (426)

3) Discernimiento del cargo.

Consiste en una diligencia solemne por medio de la cual el tutor queda investido de la potestad
para el que ha sido designado, lo que debe ser solicitado; caso contrario, el juez deberá ordenarlo
de ofició,-a pedido de los parientes, del Ministerio Público o de cualquier persona. Aquí el tutor
está obligado a prometer que cuidará fielmente de la persona y bienes del menor; así mismo,
declarar si es su acreedor y el monto de su crédito bajo sanción de perderlo o si es deudor o
fiador del derecho. (512)

4) Inscripción en el registro público correspondiente del discernimiento del cargo.

Se entiende que es con enumeración de los inmuebles inventariados y la relación de las

garantías prestadas. También serán objeto de inscripción su remoción, acabamiento, cese y
renuncia.

En cuanto respecta a los actos del tutor durante el ejercicio de la tutela, están sujetas a tres
clases de normas. Estas son:

1) Las que permiten al tutor actuar por sí solo, como la obligación de administrar los bienes del
menor, que a su vez comprende la de: conservar los bienes (reparaciones ordinarias, depósito
de los bienes, mantenimiento, pago de tributos, etc.), concluir los arriendos por un plazo no
mayor de tres años iniciar las acciones de cobro, desalojo, rescisión y resolución.

2) Las que obligan a solicitar autorización previa del juez, que son las siguientes: retirar dineros o
valores de los bancos, vender bienes del menor fuera de subasta previa audiencia del Ministerio
Público, arrendar los bienes del menor por más de tres años.

3) Las que requieren la autorización del juez y del consejo de familia para: realizar actos de
enajenación o gravamen concedidos por razones de necesidad o utilidad, exceptuándose los
frutos y; ejecutar otros actos como hacer gastos extraordinarios en los predios, pagar las deudas
del menor a no ser que se trate de pequeña cuantía, permitir al menor dedicarse a una actividad
ocupacional, celebrar contratos de locación de servicios, celebrar contratos de seguro de vida o
renta vitalicia a título oneroso y para todo acto en el que tenga interés el cónyuge del tutor,
cualquiera de sus parientes o alguno de sus socios.

Se advierte que en todos estos actos, cuando el menor tenga más de dieciséis años, si fuera posible,
el juez debe oírlo antes de prestar su autorización. (533)

4) Las que prohíben al tutor la práctica de ciertos actos de modo absoluto, tales como: comprar o
tomar en arrendamiento los bienes del menor, adquirir cualquier derecho o acción contra el
menor, disponer de los bienes del menor a título gratuito, celebrar convenio antes de que no
estén aprobadas las cuentas.

Otros actos no permitidos como liquidar la empresa que forma parte del patrimonio del menor, pagar
deudas cuantiosas, renunciar herencias, legados o donaciones, aceptar éstas gravadas con cargas
significativas, convenir en la demanda, transigir el pleito en condiciones desfavorables, etc.
Por último, respecto a los actos del tutor al finalizar la tutela, tiene las siguientes obligaciones:

1) Rendir las cuentas de su administración y entregar los bienes del menor y,

2) Responder por los daños ocasionados al menor durante su ejercicio.

Pero, como la administración de los bienes del menor demandan dedicación, tiempo y responsabilidad,
es un acto que debe ser retribuido, constituyendo un derecho del tutor, que debe ser tratado
igualmente.

La rendición de cuentas es una obligación visceral del tutor que tiene por justo ajustarlos ingresos y
egresos que registre el movimiento patrimonial del pupilo detallando los resultados de la gestión que
puede ser de dos clases:

1) Periódicas, si se rinden durante el ejercicio del cargo, de tal modo que al inicio de la tutela, la
cuenta periódica deberá ser anual, pero una vez rendida la primera, el juez puede autorizar que
las posteriores se rindan bienal, trienal o quinquenalmente, si la entidad del patrimonio y de su
administración lo justificasen.
2) Definitiva o final, al cese del tutor en el cargo, que' se rige por las normas procesales y en
concordancia con lo dispuesto por los artículos 540, 546, 1628, 547, 430 y, 431.

Expresa, Cornejo Chávez, que ambas cuentas se presentan, debaten y resuelven con intervención del
consejo de familia y, de ser posible, del mismo menor, cuando tenga más de catorce años cumplidos
y de ninguna manera puede ser excusado excepto en el caso del tutor legítimo, que sólo está obligado
a la cuenta final inexcusablemente y, a las periódicas, sólo cuando así lo decida el juez a pedido del
consejo de familia.

La modificación que introduce el artículo 542 del Decreto Legislativo N° 768 es respecto a la forma de
la rendición de cuentas. La rendición, a solicitud del tutor o de| consejo de familia, se presenta en
ejecución de sentencia del proceso abreviado. La presentación, en audiencia que el Juez señalará al
efecto y con presencia del menor si tiene más de catorce años, se hace por escrito, adjuntando copia
de los documentos justificantes u ofreciendo otros medios probatorios. En la audiencia, el tutor
proporcionará las explicaciones que le sean solicitadas.

La demanda de desaprobación se formula, de ser el caso, dentro del plazo de caducidad de sesenta
días después de presentadas las cuentas y se tramita como proceso de conocimiento. Puede
presentarse, en relación con los saldos, los siguientes casos:

1) Que el saldo anual sea en favor del menor, en cuyo supuesto son aplicables los artículos 451 y
453.

Ahora bien, las acciones que recíprocamente asisten a los tutores y al pupilo por razón del ejercido de
la tutela se extingue a los tres años de aprobada la cuenta final; sin embargo esta medida no es
aplicable a la acción relativa al pago del saldo que resulte de dicha cuenta, la que prescribe dentro del
plazo señalado para la acción personal. (432)

La retribución del tutor viene a ser un derecho que fijará el juez teniendo en cuenta: a) La importancia
de los bienes del menor, b) El trabajo que ha demandado su administración en cada período. Esta
retribución nunca excederá del ocho por ciento de las rentas o productos líquidos consumidos, ni del
diez por ciento de los capitalizados.

La responsabilidad del tutor viene a ser otra de las obligaciones, que consiste en responder los daños
ocasionados al menor por haber obrado sin la diligencia ordinaria requerida ni haber observado las
formalidades establecidas por la ley. También la responsabilidad del tutor es por los hechos ilícitos
causados a terceros por los pupilos.
EXTINCIÓN DE LA TUTELA

A. En relación con el pupilo.

La tutela finaliza o concluye definitivamente por causas que proceden del estado o situación del menor,
lo que acontece cuando esta institución ya no es necesaria para el tutelado.

También, por causas imputables al tutor y que ordinariamente producen sus efectos de pleno derecho,
sin necesidad de declaración judicial.

En ese sentido el artículo 549 expresa que la tutela se acaba por las siguientes razones:

1) Muerte del menor.

Esto es, que este hecho pone fin a la personalidad, de tal modo que acaecido el deceso, el tutor
tiene la obligación de rendir cuentas a los herederos del menor.

2) Cesación de la incapacidad del pupilo.

Lo que ocurre en los siguientes casos: por llegar el menor a los dieciocho años de edad, por haber
contraído matrimonio el menor o haber obtenido título oficial que lo autorice para ejercer una
profesión u oficio y, por tener la mujer menor de edad un hijo extramatrimonial bajo su patria
potestad. (549.3°)

3) Reingreso del pupilo a la patria potestad.

Lo que ocurre en dos situaciones: por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del
artículo 580 y por ingresar el menor bajo la patria potestad. En ambos casos se trata de un
reingreso a la patria potestad. (549.4° y 5)

B. En relación con el tutor.

La tutela termina también por causas imputables al tutor, qué tiene carácter de sanción por
inhabilidad o indignidad, cuya remoción debe ser declarada por el juez. Por disposición del artículo
550 el cargo de tutor cesa por las causas siguientes:

1) Muerte del tutor.

En cuya eventualidad los herederos del tutor si son capaces están en la obligación de continuar
con la gestión de su causante hasta que se designe un nuevo tutor. (551)

2) Aceptación de renuncia del tutor.

Lo cual supone que el tutor está ejerciendo el cargo, sin embargo, renuncia cuando
sobrevienen impedimentos légales que no existían al iniciarse el cargo, alguno de los cuales,
se hallan taxativados en el artículo 515 y cuando el tutor dativo, que ya ejerció el cargo durante
seis años, decide apartarse de la tutela.

3) Declaración de quiebra del tutor.

Sobre el particular existe una aparente duplicidad entre el inciso 7° del artículo 515 y el inciso
3o del artículo 550, lo que debe Interpretarse como que la declaratoria de quiebra produce ipso
facto la cesación del cargo, mientras que las otras causas de incapacidad, producen ese efecto
sólo cuando la renuncia es aceptada.
 4) No ratificación del tutor

Por regla general éste no está sujeto a ratificación, pero sí lo está el tutor dativo que debe ser
objeto de este acto por el consejo de familia, cada dos años y dentro del plazo de treinta días
a partir del vencimiento del período. La falta de pronunciamiento por parte del consejo dentro
del plazo indicado implica ratificación automática.

5) Remoción del tutor

Que viene a ser la Restitución del cargó cuando se produce el incumplimiento de sus funciones
o deja de ser idóneo para seguir ejerciéndolas. La iniciativa de remoción la pueden pedir: el
menor que ha cumplido catorce años de edad, los parientes del mismo y el Ministerio Público.
Cualquier persona sólo puede hacerlo por causas legales y el juez si tiene conocimiento de
algún perjuicio que el tutor cause al menor.

El procedimiento de la remoción de la tutoría tiene tres formas, las mismas son:

1) Si se trata de tutor dativo nombrado por el consejo de familia, será éste el organismo que acuerde
su remoción.
2) Si se trata de otra clase de tutor, deberá seguirse el procedimiento no contencioso señalado en
el Código Procesal Civil.
3) SI se trata de tutor oficioso o estatal, creemos que si puede serlo, después de establecer su
responsabilidad en el primer supuesto, más no en el segundo, para lo que existe otro tipo de
control con-templado en el Código de los Niños y adolescentes y las normas procesales.

CUESTIONES PROCESALES

A. Acciones de invalidación

Los actos que el tutor realiza en nombre de su pupilo observando las formalidades prescritas por la
ley son tan válidas como si hubieren sido hechas por el tutelado si fuera capaz, por consiguiente, no
puede demandarse su nulidad; pero los actos ejecutados por el menor sin observar dichas
formalidades, son nulos.

La acción del menor para anular los actos celebrados por el tutor sin las formalidades legales,
prescribe a los dos años conforme lo dispone el artículo 537, aclarando que este plazo se cuenta a
partir del día en que cesó la incapacidad.

B. Acciones recíprocas de pago

De la cuenta final puede resultar un saldo a favor, o a cargo del ex-tutor. Las acciones que
recíprocamente asistan al tutor o pupilo por razón del ejercicio de la tutela se extingue a los tres
años de aprobada la cuenta final, pero esta disposición no es aplicable a la acción relativa al saldo
que resulte de dicha cuenta, la cual prescribe dentro del plazo señalado para la acción personal,
vale decir, a los diez años.

Existe una notoria contradicción entre los artículos 432 y 537 respecto a la prescripción de tres años
después de aprobada la cuenta final y de dos años a partir del día en que cesó la incapacidad, que
no deberá tomarse en cuenta.

En ese sentido y respecto a otras acciones, se explícita manifestando que “Toda otra acción, según
preceptúa el artículo 561, prescribe a los tres años (contados desde que se aprobó la cuenta final).

En otras palabras: todas las acciones que competan al ex-pupilo contra el ex-tutor y viceversa
 prescriben a los tres años de aprobada la cuenta final; excepto la de nulidad de (actos irregulares -
que prescriben a los dos años de cesada la incapacidad- y la acción de cobro del saldo de la cuenta
final que prescribe a los diez años”15.

C. Acción de indemnización de daños y perjuicios.

El tutor además es responsable de todos los daños ocasionados al menor por no haber nombrado
con la diligencia necesaria requerida y que normal-mente consistirá en la reparación de los daños y
perjuicios ocasionados.

Además, el artículo 562 empresa, que se puede intentar una acción de responsabilidad subsidiaria
en contra del juez, la que prescribe a los seis meses contados desdé el día en que se hubiera podido
interponer.
Estamos de acuerdo plenamente con Raquel Guerra Tábara cuando dice “nos parece muy corto el
tiempo dentro del cual se pueda accionar persiguiendo la acción mencionada, lo que debe
modificarse estableciendo el plazo de dos años16.

D. Código Procesal Civil

El Código Procesal Civil instituye algunos trámites relacionados con la tutela. Estos son:

1) Tutela legal de hijos extramatrimoniales.- Por mandato de la Sexta Disposición final del Decreto
Legislativo Np 768, concordante con el artículo 507 del Código Civil, se .tramita como proceso
no contencioso.
2) Retribución del tutor.- De (conformidad con la Cuarta Disposición Final del Decreto Legislativo
N° 768, concordante con el artículo 539 del Código Civil, se tramita como proceso abreviado.
3) Rendición de cuentas.- Por disposición del artículo 542, modificado por el Decreto Legislativo
precedentemente mencionado, la rendición de cuentas, a solicitud del tutor o del consejo de
familia, se presenta en ejecución a sentencia del proceso abreviado.
4) Desaprobación de cuentas.- El artículo 542 del Código Civil, modificado por el Decreto
Legislativo N° 76.8, refiere que la demanda de desaprobación se formula, de ser el caso, dentro
de! plazo de caducidad de sesenta días después de presentadas las cuentas y se tramita como
proceso Je conocimiento.