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VIII.

- CONTRATOS

1.- INTRODUCCIÓN.
Tradicionalmente se distingue entre convención y contrato. Según Savigny, toda convención
es un contrato, y todo contrato una convención, es decir, que resultan ser términos
intercambiables. Sin embargo, la doctrina francesa -que sigue la mayoría de los autores
nacionales- como Maynz y Aubry et Rau, sostienen que todo contrato es una convención,
pero no siempre ocurre a la recíproca. De manera tal que serán contratos, aquellos acuerdos de
voluntades que dan lugar al nacimiento de obligaciones, y convenciones aquellos acuerdos
que originan otros vínculos jurídicos (Matrimonio, actos jurídicos en general donde
intervienen dos o más personas, etc.). La doctrina francesa considera contrato a aquellos actos
jurídicos o convenciones que producen efectos en el campo del derecho creditorio, y no a los
actos o convenciones referidas a derechos reales o de familia.1
2.- CONCEPTO.
El Código define a los contratos en el art. 957: “Contrato es el acto jurídico mediante el cual
dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”. De tal definición, propuesta en su momento por
Alterini, resultan las siguientes notas tipificantes: a) La causa fuente del contrato, que es un
acto jurídico: el contrato (especie) es un acto jurídico (género), pero no todo acto jurídico es
un contrato; b) El consentimiento, que es eje conceptual de la noción de contrato y determina
el carácter bilateral de ese acto jurídico; c) Los sujetos del contrato, que deben ser dos o más
partes; d) La finalidad del contrato consistente en la creación, regulación, modificación,
transferencia o extinción de relaciones jurídicas patrimoniales; e) El objeto del contrato, esto
es, las relaciones jurídicas patrimoniales, quedando excluidas por tanto, las de índole
extrapatrimonial.2
Contrato por tanto es un acto jurídico bilateral o plurilateral, de contenido patrimonial, que
trasunta un acuerdo de voluntades destinado a regular los derechos de las partes.
En palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por contrato se entiende “el
acto jurídico bilateral y patrimonial en el cual están en presencia dos partes que
formulan una declaración de voluntad común en directa atenencia a relaciones
patrimoniales y que se traduce en crear, conservar, modificar, transmitir o extinguir
obligaciones”.3
El contenido del contrato es la reglamentación de intereses que las partes toman de sus
relaciones negociales; es “la voluntad traducida en precepto”. El contrato es un acto jurídico
“que crea un instrumento de autodeterminación mediante el cual las partes disciplinan sus
relaciones recíprocas y se dan a sí mismas reglas que constituyen un precepto de autonomía
privada”.4
En cuanto al fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos que genera efecto vinculante
para las partes, se ha explicado que quien quiere estar a derecho y celebra un acto jurídico en

1 Alterini, Atilio A.; Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría General. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1999, p. 7.
2 Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., pp. 9-10.
3 CS, 13/7/73, ED, 49-483.
4 Aparicio, Juan Manuel, Contratos, t. 2, parte general, Bs. As., Hammurabi, 2001, pág. 219.
forma voluntaria, de algún modo “restringe su libertad y albedrío al obligarse frente a la otra
parte a cumplir una prestación o a indemnizarla en caso de incumplimiento”, de donde la
razón de ser de la fuerza vinculante de ese compromiso “obedece tanto a la regla moral que
impone hacer honor a la palabra empeñada, cuanto a la expectativa de confianza que la
promesa generó en su destinatario”.5
De esa fuerza vinculante se siguen varias consecuencias: a) Los contratantes deben atenerse a
lo contratado, y cumplirlo (pacta sunt servanda), o indemnizar al acreedor por la inejecución
de lo debido; b) Las convenciones prevalecen sobre las leyes supletorias vigentes al tiempo de
la celebración del contrato, y a las dictadas con posterioridad (art. 7: “Las nuevas leyes
supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las
normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”); c) Los tribunales deben
hacer respetar y cumplir los contratos pudiendo interpretarlos y decidir el alcance de sus
cláusulas, aunque por por excepción están facultados para prescindir de lo convenido, cuando
ello importa la transgresión de una ley imperativa (art. 960), o ha habido extralimitación de
las facultades (por ejemplo, abuso de derecho), o el propio sentido del contrato conduce a su
extinción o modificación (teoría de la imprevisión). d) Los derechos que surgen de un
contrato tienen la garantía constitucional de la propiedad (arts. 14 y 17, Constitución
Nacional; Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de Fallos, 137:47).6 Así lo dispone
el art. 965: “Los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del
contratante”.
3.- LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. IMPORTANCIA. LÍMITES.
La voluntad juega un papel fundamental en materia de contratos, como en todos los derechos
personales en general. El art. 959 sienta el principio de la obligatoriedad de lo pactado, según
el clásico principio pacta sunt servanda, al disponer: “Todo contrato válidamente celebrado es
obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo
de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé”.
Queda de este modo establecido en la ley el principio de “libertad de contratación”, como
atribución que tienen los particulares de decidir contratar y con quién hacerlo. También queda
establecida la “libertad contractual”, o facultad de los particulares de fijar el contenido del
contrato. Así lo expresa el art. 958: “Las partes son libres para celebrar un contrato y
determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral
y las buenas costumbres”.
No obstante, existen normas regulatorias de los contratos que pueden clasificarse en tres
órdenes: a) Imperativas o indisponibles: Son reglas de orden público, obligatorias, que sirven
de límite a la autonomía de la voluntad (art. 12). Por ejemplo los plazos mínimos de locación
(art. 1197); b) Dispositivas: Son reglas supletorias de la voluntad, que están previstas en la ley
para el caso de que las partes no hubieran dispuesto nada a su respecto. Por ejemplo el art.
873 (lugar de pago); c) Interpretativas: Son normas de carácter aclaratorio que tienen por
objeto fijar el alcance de la voluntad de los particulares, o precisar qué es lo que se ha querido
establecer al contratar. Es el supuesto del art. 1141, donde si nada se pacta, se entiende que la
venta realizada es de contado, o del art. 1252 que brinda pautas para calificar un contrato
como de obra o de servicios.

5Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., pp. 19-20.


6Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., pp. 17-18. CS, 21/08/1922, “Horta, José c/ Harguindeguy, Ernesto s/
consignación de alquileres”, “Fallos” 137:47.
Carácter de las normas legales. Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de
la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su
contexto, resulte su carácter indisponible (art. 962).
Prelación normativa. El contrato no se da en el vacío (Alterini). Por eso todos los contratos
dependen, de algún modo, del marco de normas vinculantes que lo rodean y que inciden sobre
ellos de distinta manera.
Para la regulación de los contratos en general, la ley establece un orden jerárquico de
prelación que controle la concurrencia de las disposiciones generales del Código y las de las
leyes particulares. Como principio general, las normas legales relativas a los contratos son
supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su
contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible (art. 962); tal el caso de las leyes
imperativas. Ahora bien, cuando concurren disposiciones del Código y de alguna ley especial,
las normas se aplican con el siguiente orden de prelación: a) normas indisponibles de la ley
especial y de este Código; b) normas particulares del contrato; c) normas supletorias de la ley
especial; d) normas supletorias del Código (art. 963).
Además, el contenido del contrato se integra con: a) las normas indisponibles, que se aplican
en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas; b) las normas supletorias; c) los usos y
prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados
obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados
en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable (art.
964).
Límites a la autonomía de la voluntad. La autonomía de la voluntad o la autonomía privada,
no es admitida de manera absoluta, sino como principio, con las limitaciones que impone la
ley de modo imperativo, porque ésta debe armonizar los intereses privados con los de terceros
y con el interés de la comunidad. La autonomía de la voluntad importa la concurrencia de dos
factores: la voluntad como causa eficiente de las consecuencias y el reconocimiento de esa
voluntad por el ordenamiento, con las necesarias limitaciones que éste debe imponer en orden
a salvaguardar los intereses superiores de la comunidad.
Dentro de nuestro sistema jurídico positivo, el principio de libertad con que actúa el hombre,
está consagrada en el art. 19 de la Constitución Nacional, al establecer que nadie “será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
Conforme expresa Garibotto, la noción de autonomía privada contiene dos aspectos que deben
ser distinguidos: a) La libertad de conclusión del acto jurídico que importa la potestad que
gozan los particulares para celebrar o no cualquier acto determinado; y b) La libertad de
configuración interna del acto jurídico que significa la potestad de dar al negocio el contenido
deseado por los autores, poder cuya extensión varía de manera notable según el tipo de acto
de que se trate, siendo amplia -como regla general- en los negocios patrimoniales y restringida
en los actos extrapatrimoniales.7
Los límites a la autonomía de la voluntad están dados, en primer lugar, por el orden público
que surge de leyes imperativas de aplicación forzosa, según el principio sentado en el art. 12
del Código. En segundo término, se debe satisfacer el recaudo del objeto-fin de carácter social
del contrato, en resguardo de la moral, las buenas costumbres y en general, en cumplimiento
del objeto de los contratos (arts. 958, 1004, 1014, etc.). Asimismo, el contrato no debe
significar un ejercicio abusivo de los derechos (art. 10), ni una lesión subjetiva, en

7 Garibotto, Juan Carlos, Teoría general del acto jurídico, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991, pp. 25-26.
contraposición a lo dispuesto en el art. 332, ni debe proceder su fuerza obligatoria en caso de
acontecimientos extraordinarios, imprevisibles e inevitables que torne excesivamente oneroso
el cumplimiento de lo pactado (art. 1091).
Debe asimismo quedar a salvo la buena fe en la concertación del contrato (art. 961). Por
aplicación de este principio, “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias
que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se
habría obligado un contratante cuidadoso y previsor”.
Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de
los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de
oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público (art. 960). Incumbe a los jueces
una tarea sumamente relevante al decidir sobre la interpretación, la integración, la ejecución,
la modificación, o la extinción del contrato. La sentencia que dictan los magistrados “no es
una expresión neutral de técnica jurídica o de acierto lógico, sino que debe necesariamente
tener un contenido, responder a una política jurídica: a tal fin, los jueces pueden -más vale
deben- aplicar todos los criterios axiológicos” valorando la conducta de las partes. Las
facultades de los jueces para modificar las estipulaciones contractuales se ven con nitidez en
la aplicación de las teorías del abuso del derecho, de la lesión, de la imprevisión, de la
reducción de cláusulas penales, la adecuación o eliminación de las cláusulas abusivas, en
especial en materia de contratos de consumo o con cláusulas predispuestas.8
4.- PRESUPUESTOS Y ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS.9
Presupuestos del contrato. Los presupuestos del contrato son requisitos extrínsecos al
contrato, pero que determinan su eficacia y deben ser valorados como antecedentes para
contratar. Ellos son: 1. La voluntad jurídica de los sujetos. En cuanto a las formas de
manifestación de la voluntad, incluido el silencio, remitimos a lo visto en la Unidad 2 del
Programa. 2. La capacidad de los sujetos. Respecto de la capacidad de derecho y de ejercicio
de los sujetos, remitimos a lo visto en la Unidad 2 del Programa. 3. La aptitud del objeto. De
acuerdo con Alterini, se puede distinguir entre: a) El objeto inmediato del contrato, que
consiste en la obligación generada; y b) El objeto mediato del contrato, que a su vez es el
objeto de la obligación, vale decir, la cosa o el hecho, positivo o negativo, que constituye el
interés del acreedor. En cuanto a las características físicas y jurídicas del objeto y a la validez
de las obligaciones, remitidos a lo visto en las Unidades 5 y 6 del Programa. 4. La
legitimación. Según Alterini “La legitimación en sentido amplio coincide con la noción de
capacidad: está legitimado para contratar quien es capaz. Pero la capacidad no es suficiente
por sí sola para que la persona pueda disponer del objeto del contrato; para ello debe tener
también legitimación en sentido estricto, o sea, el poder de disposición respecto de dicho
objeto”. En general la legitimación (poder de disposición) coincide con la titularidad del
derecho; así, quien es dueño de una cosa y tiene capacidad, puede venderla. Pero puede haber
titularidad sin legitimación (herederos del ausente presuntamente fallecido durante el período
de prenotación), o legitimación sin titularidad (mandatario que dispone de un derecho del
titular). 5. Las circunstancias del contrato, que son “su mundo o su ambiente” y tienen
relevancia durante la formación y la ejecución del contrato (el lugar, el tiempo, las
circunstancias económicas que rodean al contrato y que inciden, por ejemplo, para
interpretarlo, para apreciar la buena fe, o para aplicar la equidad o la teoría de la imprevisión.

8 Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 91.


9 Seguimos en estos puntos la citada obra de Alterini, Atilio A., Contratos…, pp. 197-262.
Elementos del contrato. Los elementos del contrato, en cambio, son requisitos intrínsecos,
constitutivos del contrato: son sus cláusulas y constituyen el contenido de la contratación. Hay
cláusulas esenciales, naturales y accidentales:
A. Esenciales: a) Los Sujetos. Toda relación jurídica exige la existencia de un sujeto,
resultando, por tanto, un elemento esencial de todo contrato. Debe tratarse de una persona
humana o jurídica, que actúa con capacidad y legitimación.
No pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están impedidos
para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Por regla general las personas mayores de
edad (18 años) con salud mental tienen capacidad para contratar. El código establece
impedimentos para contratar a aquellas personas con incapacidad absoluta y relativa de
ejercicio, fijando casos de especiales incapacidades relativas de derecho.
Sin embargo, las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho (18) años,
pueden celebrar contrato de trabajo, con autorización de sus padres, responsables o tutores. Se
presume tal autorización cuando el adolescente viva independientemente de ellos (art. 32 de la
Ley de Contrato de Trabajo, texto según ley 26.390 B.O. 25/6/2008).
Los contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser
otorgados por interpósita persona (art. 1001).
No tienen capacidad para contratar en interés propio, conforme al art. 1002: a) los
funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han
estado encargados; b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y
mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que
intervienen o han intervenido; c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en
procesos en los que intervienen o han intervenido; d) los cónyuges entre sí, bajo el régimen de
comunidad; e) los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa
sobre los bienes de las sucesiones testamentarias que estén a su cargo.
b) El Objeto. Toda relación jurídica requiere de un objeto, siendo también, por tanto, un
elemento esencial de todo contrato. Debe tratarse de una cosa o de un hecho, y reunir los
requisitos establecidos por los arts. 1003 a 1010. De esta manera, el objeto de los contratos
debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y
corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial.
Objetos prohibidos. Correlativamente con lo dispuesto en el art. 279 para el objeto de los
actos jurídicos, el art. 1004 establece que no pueden ser objeto de los contratos los hechos que
son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a
la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un
motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo
humano se aplican los arts. 17 y 56.
Cuando el objeto se refiera a bienes, éstos deben estar determinados en su especie o género
según sea el caso, aunque no lo estén en su cantidad, si ésta puede ser determinada. Es
determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su individualización. Las
partes pueden pactar que la determinación del objeto sea efectuada por un tercero. Si este no
realizara la elección, fuera imposible o no haya observado los criterios expresamente
establecidos por las partes o por los usos y costumbres, puede recurrirse a la determinación
judicial.
Los bienes inexistentes y futuros pueden ser objeto de los contratos. La promesa de
transmitirlos está subordinada a la condición de que lleguen a existir, excepto que se trate de
contratos aleatorios.
Los bienes ajenos también pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete transmitirlos
garantizó el éxito de la promesa, y ésta no se cumple, está obligado a indemnizar. Si no ha
garantizado el éxito de la promesa, sólo está obligado a emplear los medios necesarios para
que la prestación se realice y si, por su culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños
causados. El que ha contratado sobre bienes ajenos como propios también es responsable de
los daños si no hace entrega de ellos.
Los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto de los
contratos, siempre que se declare ese carácter, y sin perjuicio de los derechos de terceros.
Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como si estuviesen libres, debe reparar los daños
causados a la otra parte si ésta ha obrado de buena fe.
El Código Penal de la Nación considera casos especiales de defraudación y penaliza con el
delito de “estelionato” a quien “vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren
litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como
propios, bienes ajenos” (art. 173, inc. 9, del Código Penal).
La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos
hereditarios eventuales sobre objetos particulares (art. 1010).
c) La Causa. Es la razón o la motivación que llevó a las partes a contratar (causa-fin). Son
aplicables a la causa las mismas directivas fijadas por el Código para la causa de los actos
jurídicos (art. 1012). De esta manera, y de acuerdo a los arts. 281 a 283, La causa es el fin
inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad.
También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido
incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes.
Aunque la causa no esté expresada en el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo
contrario. El acto es válido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa
verdadera. En cuanto a los actos (pagaré, cheque) o contratos (fianza, hipoteca, prenda) de
carácter “abstracto”, la inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles mientras
no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice.
La causa debe ser lícita (acorde con el ordenamiento jurídico) y es necesaria, esto es, debe
existir en la formación del contrato y durante su celebración y subsistir durante su ejecución.
La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contrato
(art. 1013).
Un contrato de causa ilícita será nulo cuando: a) su causa sea contraria a la moral, al orden
público o a las buenas costumbres; b) ambas partes lo hayan concluido por un motivo ilícito o
inmoral común. Si sólo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene
derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero ésta puede reclamar lo que ha dado, sin
obligación de cumplir lo que ha ofrecido (art. 1014).
B. Naturales. En ciertas categorías de contratos hay cláusulas naturales, que son propias del
acto, pero que no hacen a su vida misma. Esas cláusulas son proporcionadas por la ley en
forma supletoria, de modo que se tienen por incorporadas al contrato aunque nada se exprese
en él. Por ejemplo en los contratos onerosos el vendedor queda obligado por la garantía de
evicción (art. 1044) y por vicios redhibitorios (art. 1051), pero pueden ser dejadas de lado por
declaración expresa en contrario (art. 1036).
C. Accidentales. Son tales cualesquiera que convengan las partes, según su libre albedrío, o
en subsidio de la ley supletoria, o en sentido contrario a ella (ejemplo de esta última clase de
cláusula es la que establece la garantía de solvencia en la cesión de derechos, art. 1628).
5.- FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO.
A) Oferta y aceptación. En esencia el contrato es un acuerdo de voluntades destinado a
reglar los derechos de las partes. Lo que se debe determinar es cómo debe coordinarse tal
voluntad para tener por formado el consentimiento, es decir, el contrato. Como premisa
general el art. 971 dispone que “Los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación
de una oferta, o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia
de un acuerdo”. Se entiende que la manifestación de voluntad (aceptación) de un parte
(aceptante) es recibida por la otra cuando quien hizo la oferta (oferente o proponente) la
conoce o debió conocerla, “o hubo de haberla conocido si hubiera actuado con la diligencia
apropiada en las circunstancias del caso” (por ejemplo, el destinatario recibió en su domicilio
la carta que contiene la aceptación pero no la abrió).10 Por lo tanto, puede tratarse de una
comunicación verbal, o de la recepción en el domicilio del oferente del instrumento
pertinente, o de otro modo útil (art. 983).
1) Oferta. La oferta es un acto jurídico unilateral y recepticio que tiene por finalidad la
formación de un contrato.11
La oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o determinable, con la intención
de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir en
caso de ser aceptada (art. 972).
Fuerza obligatoria de la oferta. La oferta obliga al proponente según sus términos, a no ser
que lo contrario resulte de estos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso
(art. 974). Los plazos de vigencia de la oferta comienzan a correr desde la fecha de su
recepción, excepto que contenga una previsión diferente.
Retractación de la oferta. La oferta dirigida a una persona determinada puede ser retractada o
retirada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo
que la oferta (art. 975).
2) Aceptación. La aceptación es un acto jurídico unilateral (solo depende de la voluntad del
aceptante), recepticio (cuando va dirigida al oferente), congruente con la oferta, que
perfecciona el contrato y obliga a cumplir con la contraprestación.12
Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad con la
oferta. Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al manifestar su aceptación,
no vale como tal, sino que importa una “contrapropuesta” o la propuesta de un nuevo
contrato, pero las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de
inmediato al aceptante (art. 978).
La aceptación de la oferta perfecciona al contrato (art. 980). No obstante debemos distinguir
según que el contrato vaya a formalizarse entre presentes o entre ausentes. Entre presentes: el
contrato queda perfeccionado cuando la aceptación es manifestada (inc. a). Aquí la aceptación
sigue inmediatamente a la oferta. La oferta hecha a una persona presente o la formulada por
un medio de comunicación instantáneo, sin fijación de plazo, sólo puede ser aceptada

10 Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 265.


11 Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 268.
12 Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 281
inmediatamente (art. 974, 2do. párrafo). Entre ausentes: si es recibida por el proponente
durante el plazo de vigencia de la oferta (inc. b). Cuando la oferta se hace a una persona que
no está presente, sin fijación de plazo para la aceptación, el proponente queda obligado hasta
el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por
los medios usuales de comunicación (art. 974, 3er. párrafo).
El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se lo manifiesta
verbalmente, o por escrito o por signos inequívocos. Es tácito cuando resulta de hechos o
actos que autoricen a presumir su existencia.
Modos de aceptación. Toda declaración o acto del destinatario que revela conformidad con la
oferta constituye aceptación. El silencio importa aceptación sólo cuando existe el deber de
expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los usos o de las prácticas que
las partes hayan establecido entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y las
declaraciones precedentes (art. 979).
Retractación de la aceptación. La aceptación puede ser retractada o retirada si la
comunicación de su retiro es recibida por el destinatario (oferente) antes o al mismo tiempo
que ella (art. 981).
3) Contrato plurilateral. Si el contrato ha de ser celebrado por varias partes, y la oferta emana
de distintas personas, o es dirigida a varios destinatarios, no hay contrato sin el
consentimiento de todos los interesados, excepto que la convención o la ley autoricen a la
mayoría de ellos para celebrarlo en nombre de todos o permitan su conclusión sólo entre
quienes lo han consentido (art. 977).
4) Muerte o incapacidad de las partes. La oferta caduca cuando el proponente o el destinatario
de ella fallecen o se incapacitan, antes de la recepción de su aceptación. El que aceptó la
oferta ignorando la muerte o incapacidad del oferente, y que a consecuencia de su aceptación
ha hecho gastos o sufrido pérdidas, tiene derecho a reclamar su reparación (art. 976).
B) Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas.
El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas
generales predispuestas unilateralmente por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente
haya participado en su redacción (art. 984).
El contrato por adhesión no es un tipo general de contrato ni tampoco un contrato de consumo
propiamente dicho, sino una modalidad del consentimiento. En este caso hay una gradación
menor de la aplicación de la autonomía de la voluntad y de la libertad de fijación del
contenido del contrato debido a la desigualdad de quien no tiene otra posibilidad que la de
adherir a condiciones generales. El campo de aplicación, además de la contratación de
consumo, es aquel que presenta situaciones de adhesión, como ocurre entre las pequeñas y
medianas empresas y los grandes operadores del mercado.
El contrato se celebra por adhesión cuando las partes no negocian sus cláusulas, ya que
una de ellas, fundada en su mayor poder de negociación, predispone el contenido y la otra
adhiere.
La predisposición de cláusulas, en cambio, es una técnica de redacción que nada dice
sobre los efectos. El contenido predispuesto unilateralmente puede ser utilizado para celebrar
un contrato paritario, o uno por adhesión o uno de consumo. La razón es que hay muchos
contratos en los que la predisposición de las cláusulas no es indicio de la debilidad de una de
las partes: esto puede ocurrir porque los contratantes disminuyen los costos de transacción
aceptando un modelo de contrato predispuesto por una de ellas o por un tercero.
Por ello la adhesión es una característica de un acto del aceptante, y no una calidad del
contenido, como ocurre en la predisposición. El primer elemento activa el principio
protectorio, mientras que el segundo es neutro, ya que puede o no existir abuso.
Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes. La redacción
debe ser clara, completa y fácilmente legible. Se tienen por no convenidas aquellas que
efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del
predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato. Esta disposición es
aplicable a la contratación telefónica, electrónica o similares (art. 985). El vocablo
“generales” no alude a un concepto jurídico indeterminado, sino que en el ámbito contractual
es claro que se refiere a aquellas cláusulas que son redactadas para una generalidad de sujetos
en forma previa y no modificable mediante la negociación individual. Las cláusulas ambiguas
predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente
(art. 987).
Las cláusulas particulares son aquellas que, negociadas individualmente, amplían, limitan,
suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas
generales y particulares, prevalecen estas últimas (art. 986). Aquí no hay adhesión, sino
negociación individual y consentimiento.
Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en este parágrafo, se deben tener por no
escritas: a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las que
importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del
predisponente que resultan de normas supletorias; c) las que por su contenido, redacción o
presentación, no son razonablemente previsibles (art. 988).
Las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas. Cuando el juez declara la nulidad parcial
del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su
finalidad. La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control
judicial (art. 989).
C) Tratativas contractuales.
Libertad de negociación. Las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la
formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento.
Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una
oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El
incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el
afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato.
Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una
información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no
usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este deber queda
obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la
información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su
propio enriquecimiento.
Cartas de intención. Los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan
un consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un
futuro contrato, son de interpretación restrictiva. Sólo tienen la fuerza obligatoria de la oferta
si cumplen sus requisitos.
D) Contratos preliminares.
Los contratos preliminares (arts. 994 a 999) deben contener el acuerdo sobre los elementos
esenciales particulares que identifiquen el futuro contrato definitivo.
El plazo de vigencia de las promesas de contrato es de un año, o el menor que convengan las
partes, quienes pueden renovarlo a su vencimiento.
Promesa de celebrar un contrato. Las partes pueden pactar la obligación de celebrar un
contrato futuro. El futuro contrato no puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma
bajo sanción de nulidad. Es aplicable el régimen de las obligaciones de hacer.
Contrato de opción. El contrato que contiene una opción de concluir un contrato definitivo,
otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo. Puede ser gratuito u oneroso, y
debe observar la forma exigida para el contrato definitivo. No es transmisible a un tercero,
excepto que así se lo estipule.
E) Pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad.
Pacto de preferencia. El pacto de preferencia genera una obligación de hacer a cargo de una
de las partes, quien si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la otra o las otras
partes. Si se trata de participaciones sociales de cualquier naturaleza, de condominio, de
partes en contratos asociativos o similares, el pacto puede ser recíproco. Los derechos y
obligaciones derivados de este pacto son transmisibles a terceros con las modalidades que se
estipulen.
El otorgante de la preferencia debe dirigir a su o sus beneficiarios una declaración, con los
requisitos de la oferta, comunicándole su decisión de celebrar el nuevo contrato, en su caso de
conformidad con las estipulaciones del pacto. El contrato queda concluido con la aceptación
del o de los beneficiarios (art. 998).
Contrato sujeto a conformidad. El contrato cuyo perfeccionamiento depende de una
conformidad o de una autorización queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva.
6.- CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS.
UNILATERALES Y BILATERALES. Según el art. 966 son unilaterales aquellos en los que
una de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta quede obligada (mandato gratuito, cesión
gratuita). Y son bilaterales, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra
(compraventa, locación, mandato oneroso, etc.). Las normas de los contratos bilaterales se
aplican supletoriamente a los contratos plurilaterales.
ONEROSOS Y GRATUITOS. Según el art. 967 los contratos son a título oneroso cuando las
ventajas que procuran a una de las partes les son concedidas por una prestación que ella ha
hecho o se obliga a hacer a la otra (compraventa, locación, etc.). Por el contrario, son a título
gratuito cuando aseguran a uno o a otro de los contratantes alguna ventaja, independiente de
toda prestación a su cargo (comodato o préstamo de uso).
CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS. Según el art. 968 los contratos a título oneroso son
conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas, determinadas y
apreciables (compraventa). Son aleatorios, cuando las ventajas o las pérdidas, para uno de
ellos o para todos, dependen de un acontecimiento incierto (contrato de juego y apuesta, de
seguros, compraventa de cosecha, etc.).
NOMINADOS E INNOMINADOS. Los contratos son nominados e innominados según que
la ley los regule especialmente o no. Son nominados la locación, sociedad, mutuo, etc. Es
innominado el contrato de garaje. Los contratos innominados están regidos, en el siguiente
orden, por: a) la voluntad de las partes; b) las normas generales sobre contratos y
obligaciones; c) los usos y prácticas del lugar de celebración; d) las disposiciones
correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su
finalidad (art. 970).
FORMALES Y NO FORMALES. Los contratos para los cuales la ley exige una forma para
su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha (formalidad solemne absoluta).
Cuando la forma requerida para los contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos
propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado
el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a
cumplir con la expresada formalidad (formalidad solemne relativa). Cuando la ley o las partes
no imponen una forma determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la
celebración del contrato (formales no solemnes).
CONSENSUALES Y REALES. Consensuales son aquellos que se perfeccionan con el solo
consentimiento, sin necesidad de realizar actos posteriores para que quede perfeccionado (ej.
compraventa de cosas muebles no registrables). Contrato real, es aquel que exige no solo el
consenso para su perfeccionamiento, sino también la tradición del bien o la cosa sobre la que
versa el contrato. Son reales el mutuo, comodato, depósito, etc.
DE CUMPLIMIENTO INMEDIATO Y DE CUMPLIMIENTO DIFERIDO. Integran el
primer grupo aquellos en que las prestaciones que incumben a cada parte se realizan
contemporáneamente, aunque estén sujetas a un plazo (por ej. la entrega de la cosa a los 30
días). Es de cumplimiento diferido cuando está sujeto a condición, a un modo o plazo
periódico.
DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA Y DE TRACTO SUCESIVO. Esta distinción se refiere al
cumplimiento del contrato, ya sea que se realiza en un solo acto o en diverso tiempo de
ejecución. Es de tracto sucesivo la locación, es de ejecución instantánea la compraventa al
contado.
CAUSADOS Y ABSTRACTOS. En los contratos causados, la carencia, ilicitud o falsedad de
la causa (finalidad) determina su invalidez. En los contratos abstractos, en cambio, esas
circunstancias no juegan ningún papel cuando el acreedor pretende el cumplimiento, sin
perjuicio de que puedan tener relevancia con ulterioridad en un juicio futuro.13
7.- FORMA DE LOS CONTRATOS.
La forma es el conjunto de solemnidades exigidas por la ley para la formación de los actos
jurídicos respecto de los cuales el contrato es una especie. El principio general que rige en
materia de contratos es el de la libertad de formas ya que “Solo son formales los contratos a
los cuales la ley les impone una forma determinada” (art. 1015).
En orden a la forma de los contratos, seguimos la clasificación enunciada al tratar sobre la
forma de los actos jurídicos, de donde surgen tres clases de formalidades:
a) Solemnidad absoluta. El recaudo de la forma impuesto por la ley o por la voluntad de las
partes se convierte en un elemento constitutivo del acto, esencial para su validez, por lo que la
omisión de la forma prescripta provoca la invalidez del acto jurídico. Tales son las donaciones
de cosas inmuebles, de muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias (art.
1552).
b) Solemnidad relativa. Aquí la omisión de la forma impuesta por la ley acarrea la invalidez
del acto jurídico, por lo cual no produce los efectos que debía generar, pero -no obstante-

13 Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 183.


produce como consecuencia un efecto distinto, consistente en la obligación de cumplir la
solemnidad omitida, operándose la denominada “conversión” del acto.14 El acto pierde así sus
efectos propios pero, por conversión, el acto nulo, pasa a ser un acto jurídico distinto, tal
como lo dispone el art. 285. Se encuentran contemplados los supuestos del art. 1017 donde el
negocio se transforma en la obligación de otorgarlo según la forma impuesta en la ley. Deben
ser otorgados por escritura pública: a) los contratos que tienen por objeto la adquisición,
modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles (excepto los casos en que el acto
es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa); b) los
contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles; c) todos los
actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública; d) los demás
contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura
pública.
Se considera subasta pública a la venta realizada mediante remate, por orden judicial. La
subasta administrativa es la que realiza un ente oficial, sin trámite judicial que es asimilable a
la subasta judicial.15
Por lo tanto, si alguien pretende vender un inmueble utilizando como instrumento un
boleto de compraventa privado, está realizando un contrato válido que lo obliga a otorgar
escritura pública a fin de integrar el acto jurídico complejo, para cuya conclusión la ley
impone el cumplimiento de esa formalidad. La nulidad del contrato de compraventa no
implica la nulidad del boleto. 16 De ahí que el otorgamiento pendiente de un instrumento
previsto como formalidad solemne relativa constituye una obligación de hacer si el futuro
contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. En este caso si la parte condenada a
otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones
estén cumplidas, o fuera asegurado su cumplimiento (art. 1018).
c) Formalidad simple o no solemne. En este tipo de actos la forma se exige “ad probationem”.
Los actos adquieren relieve cualquiera sea la forma en que se los otorgue, pero no se los
puede probar si no se exhibe la forma o instrumento exigido por la ley o por las partes. Están
incluidos: los contratos que sea de uso instrumentar, los que no pueden ser probados
exclusivamente por testigos (art. 1019), las donaciones no incluidas en el art. 1552, etc.17
Por otro lado, la formalidad exigida para la celebración del contrato rige también para las
modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen solamente sobre
estipulaciones accesorias o secundarias, o que exista disposición legal en contrario (art. 1016).
8.- PRUEBA DE LOS CONTRATOS.
Es aplicable todo lo relativo a la prueba de los actos jurídicos. El art. 1019 establece que los
contratos “pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable
convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes
procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial. Los contratos que sea
de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos”. A su vez, y con
referencia a la prueba de los contratos formales, el art. 1020 dispone que “Los contratos en los
cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros
medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido

14 Gariboto, Juan C. Teoría General del Acto jurídico. Doctrina y jurisprudencia, Depalma, Bs. As., 1991, p. 46.
15 Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 239.
16 Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 238.
17 Belluscio, Augusto C. y Zannoni, Eduardo A. Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado, anotado y
concordado. Tomo 4. Ed. Astrea. Buenos Aires, 1982, pp. 467-468.
cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución.
Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra
parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del
contrato”.
9.- EFECTOS DE LOS CONTRATOS. Los contratos, en tanto actos jurídicos, producen
efectos, es decir, consecuencias jurídicas consistentes en la “adquisición, modificación o
extinción de relaciones o situaciones jurídicas” (art. 259).
A) Efecto relativo. El principio general es que los contratos sólo producen efectos respecto de
las partes y los sucesores de las partes, y no respecto de los terceros que no intervienen en él,
es decir que sus efectos son relativos. Así lo establece el art. 1021 según el cual “El contrato
sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con respecto a terceros, excepto en
los casos previstos por la ley”, mientras que el art. 1022 agrega: “El contrato no hace surgir
obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer
sobre las partes obligaciones que éstas no han convenido, excepto disposición legal”.
Se considera parte del contrato a quien: a) lo otorga a nombre propio, aunque lo haga en
interés ajeno; b) es representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés; c)
manifiesta la voluntad contractual, aunque ésta sea transmitida por un corredor o por un
agente sin representación (art. 1023).
Los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores universales, a no
ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a la persona, o que la transmisión sea
incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por una cláusula del contrato
o la ley (art. 1024). En consecuencia el contrato no prduce efectos respecto de los sucesores
universales: a) Si se trata de obligaciones “intuitu personae”; b) Cuando la ley impide la
transmisión (caso del “pacto de preferencia” en la compraventa, art. 1165, o de la muerte del
mandante o del mandatario, art. 1329); c) Cuando las partes han convenido la
intransmisibilidad; d) Cuando la transmisión es contraria a la naturaleza misma del contrato
(contrato de constitución de usufructo, cuyos efectos terminan con la muerte del
usufructuario, art. 2140).18
Sucesor universal es el que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otro; sucesor
singular el que recibe un derecho o un bien en particular (art. 400).
B) Incorporación de terceros al contrato. La incorporación de terceros al contrato puede
resultar de diversas figuras: el contrato a nombre de tercero, la promesa del hecho de un
tercero y la estipulación a favor de un tercero. A su vez, el concepto de “tercero” es negativo:
tercero es quien no es parte, ya sea de un acto o de un contrato.
1. Contratación a nombre de tercero. Sucede cuando alguien contrata por otro pero
careciendo de su debida representación. Quien contrata a nombre de un tercero sólo lo obliga
si ejerce su representación. A falta de representación suficiente el contrato es ineficaz. La
ratificación expresa o tácita del tercero suple la falta de representación. La ejecución del
contrato por el tercero implica ratificación tácita (art. 1025).
2. Promesa del hecho de tercero. Se da cuando quien contrata se compromete a obtener una
determinada conducta de un tercero ajeno al contrato, sea la aceptación del tercero, sea el
efectivo cumplimiento de una determinada prestación por éste. Quien promete el hecho de un
tercero queda obligado a hacer lo razonablemente necesario para que el tercero acepte la

18 Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 428.


promesa. Si ha garantizado que la promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla y
responde personalmente en caso de negativa (art. 1026).
3. Estipulación a favor de tercero. Existe cuando las partes del contrato han convenido una
ventaja a favor de un tercero ajeno a ellas, quien puede aceptarla antes de que sea revocada y
obtener su cumplimiento. 19 Las relaciones resultantes son triangulares: quien hace la
estipulación es estipulante; quien la realizará a favor del tercero es promitente, y el tercero,
como la convención ha sido concebida a su favor, es su beneficiario y puede convertirse en
acreedor de la obligación nacida de dicho contrato. Al respecto el art. 1027 dispone: “Si el
contrato contiene una estipulación a favor de un tercero beneficiario, determinado o
determinable, el promitente le confiere los derechos o facultades resultantes de lo que ha
convenido con el estipulante. El estipulante puede revocar la estipulación mientras no reciba
la aceptación del tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del
promitente si éste tiene interés en que sea mantenida. El tercero aceptante obtiene
directamente los derechos y las facultades resultantes de la estipulación a su favor. Las
facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de ella luego de
haberla aceptado, no se transmiten a sus herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo
autorice. La estipulación es de interpretación restrictiva”. Para ello, conforme la norma citada,
deben concurrir estos extremos: a) El beneficiario debe aceptar la ventaja estipulada a su
favor; b) Debe hacerlo saber al obligado; c) Todo ello antes de ser revocada la estipulación.
Ejemplificando: “si E pacta con P que éste pintará la casa de T, para que T tenga derecho a
requerir de P el cumplimiento de la prestación, debe aceptarla y hacérselo saber antes de que
E revoque su decisión”.20
Contrato para “persona a designar”. En esta situación, “las partes incluyen en el contrato una
estipulación por la cual una, o cualquiera de ellas, se reserva la facultad de designar
ulteriormente a un tercero para que asuma su posición contractual. La modalidad es frecuente
en las compras en comisión, en las cuales el contratante tiene derecho a individualizar a su
comitente con posterioridad”.21 Dispone el art. 1029 que “Cualquier parte puede reservarse la
facultad de designar ulteriormente a un tercero para que asuma su posición contractual,
excepto si el contrato no puede ser celebrado por medio de representante, o la determinación
de los sujetos es indispensable. La asunción de la posición contractual se produce con efectos
retroactivos a la fecha del contrato, cuando el tercero acepta la nominación y su aceptación es
comunicada a la parte que no hizo la reserva. Esta comunicación debe revestir la misma forma
que el contrato, y ser efectuada dentro del plazo estipulado o, en su defecto, dentro de los
quince días desde su celebración. Mientras no haya una aceptación del tercero, el contrato
produce efectos entre las partes”.
Contrato “por cuenta de quien corresponda”. Este contrato tiene el sujeto “en blanco”, porque
se lo celebra en interés de un tercero que está indeterminado, y cuya determinación se hará
posteriormente. Es un contrato representativo, porque el celebrante no contrata en interés
propio, sino que actúa en interés de algún tercero. 22 El contrato celebrado “por cuenta de
quien corresponda” queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva. El tercero asume la
posición contractual cuando se produce el hecho que lo determina como beneficiario del
contrato (art. 1030).

19 Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 460.


20 Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 463.
21 Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 320.
22 Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 319.
C) El subcontrato. El subcontrato es un nuevo contrato mediante el cual el subcontratante crea
a favor del subcontratado una nueva posición contractual derivada de la que aquél tiene en el
contrato principal (art. 1069). En los contratos con prestaciones pendientes éstas pueden ser
subcontratadas, en el todo o en parte, a menos que se trate de obligaciones que requieren
prestaciones personales (art. 1070).
En consecuencia el subcontrato o contrato derivado, es un nuevo contrato celebrado en
relación con un contrato básico, originario, base o básico como, por ejemplo, la sublocación
de cosas: el inquilino da en alquiler al subinquilino el objeto locado por él, lo cual constituye
una nueva locación. Aquí el subcontratante no ingresa en la relación básica, pues constituye
una nueva relación; en cambio, en la transmisión de la posición contractual, el tercero ocupa
el lugar jurídico del transmitente.23
Acciones del subcontratado. El subcontratado dispone: a) de las acciones emergentes del
subcontrato, contra el subcontratante; b) de las acciones que corresponden al subcontratante,
contra la otra parte del contrato principal, en la extensión en que esté pendiente el
cumplimiento de las obligaciones de éste respecto del subcontratante. Estas acciones directas
se rigen por lo dispuesto en los artículos 736, 737 y 738 (art. 1071).
Acciones de la parte que no ha celebrado el subcontrato. La parte que no ha celebrado el
subcontrato mantiene contra el subcontratante las acciones emergentes del contrato principal.
Dispone también de las que corresponden al subcontratante contra el subcontratado, y puede
ejercerlas en nombre e interés propio (art. 1072).
10.- EFICACIA Y VICISITUDES DEL CONTRATO.
A) Seña, señal o arras.
Con frecuencia en algunos contratos se entrega una “seña”, “señal” o “arras” para asegurar su
cumplimiento o su perfeccionamiento, ya que no hay ejecución inmediata de las obligaciones
emergentes del mismo. Como principio general la seña debe ser entendida como
confirmatoria del contrato, es decir, orientada a reforzar el cumplimiento de las obligaciones,
a cuenta del precio total y en signo de ratificación del contrato. Sin embargo, puede ocurrir
que las partes pacten la posibilidad de “arrepentimiento”. En este último caso, la seña
posibilita la resolución o extinción inmediata del contrato, presentando características
singulares ya que si quien dio la seña se arrepiente de la operación pierde lo que ha entregado,
pero si quien frustra el contrato es el que recibió la seña, debe devolver el doble de su valor.
Así lo estipula el art. 1059: “La entrega de señal o arras se interpreta como confirmatoria del
acto, excepto que las partes convengan la facultad de arrepentirse; en tal caso, quien entregó
la señal la pierde en beneficio de la otra, y quien la recibió, debe restituirla doblada”. Los
daños derivados del arrepentimiento se limitan al monto de la seña.
Como señal o arras pueden entregarse dinero o cosas muebles. Si la seña es de la misma
especie que lo que debe darse por el contrato, lo dado en seña se tiene como parte de la
prestación si el contrato se cumple; pero no si ella es de diferente especie o si la obligación es
de hacer o no hacer (art. 1060).
B) Suspensión del cumplimiento y fuerza mayor.
Suspensión del cumplimiento. En los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir
simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la
otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción

23 Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 465.


o como excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la
parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación (art. 1031).
Tutela preventiva. Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos
sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo
significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto
cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será
realizado (art. 1032).
C) Obligación de saneamiento del contrato.
Están obligados al saneamiento: a) el transmitente de bienes a título oneroso; b) quien ha
dividido bienes con otros; c) los respectivos antecesores, si han efectuado la correspondiente
transferencia a título oneroso (art. 1033).
El obligado al saneamiento garantiza por evicción y por vicios ocultos, sin perjuicio de las
normas especiales (art. 1034).
La responsabilidad por saneamiento existe aunque no haya sido estipulada por las partes.
Estas pueden aumentarla, disminuirla o suprimirla, sin perjuicio de la interpretación restrictiva
de este tipo de cláusulas (arts. 1036 y 1037). No obstante, Las cláusulas sobre supresión o
disminución de la responsabilidad por saneamiento son nulas y por tanto se tienen por no
convenidas en los siguientes casos: a) si el enajenante conoció, o debió conocer el peligro de
evicción, o la existencia de vicios; b) si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a
la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe
profesionalmente en esa actividad (art. 1038).
Responsabilidad por saneamiento. El acreedor de la obligación de saneamiento tiene derecho
a optar entre: a) reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios; b) reclamar
un bien equivalente, si es fungible; c) declarar la resolución del contrato, excepto en los casos
previstos por los artículos 1050 y 1057 (art. 1039). También tiene derecho a la reparación de
los daños en los casos anteriores, excepto: a) si el adquirente conoció, o pudo conocer el
peligro de la evicción o la existencia de vicios; b) si el enajenante no conoció, ni pudo
conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios; c) si la transmisión fue hecha a
riesgo del adquirente; d) si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa. La
exención de responsabilidad por daños prevista en los incisos a) y b) no puede invocarse por
el enajenante que actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación,
a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad (art.
1040). El obligado al saneamiento no puede invocar su ignorancia o error, excepto
estipulación en contrario (art. 1043).
1. Responsabilidad por evicción. La garantía de evicción es la que debe toda persona que
transmite un derecho o una cosa a título oneroso y que luego de la transmisión, y por una
causa anterior a ella, el adquirente se ve privado en todo o en parte del uso o goce de la cosa o
derecho, en virtud de una sentencia judicial que declara un mejor derecho de un tercero sobre
la cosa transmitida. Tal garantía se traduce en el pago de indemnizaciones en favor del
damnificado.
La responsabilidad por evicción asegura la existencia y la legitimidad del derecho transmitido,
y se extiende a: a) toda turbación de derecho, total o parcial, que recae sobre el bien, por causa
anterior o contemporánea a la adquisición; b) los reclamos de terceros fundados en derechos
resultantes de la propiedad intelectual o industrial, excepto si el enajenante se ajustó a
especificaciones suministradas por el adquirente (Convención de Viena de 1980 sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías, Ley 22.765, art. 42); c) las turbaciones de hecho
causadas por el transmitente (art. 1044).
Por lo tanto, la responsabilidad por evicción no comprende: a) las turbaciones de hecho
causadas por terceros ajenos al transmitente; b) las turbaciones de derecho provenientes de
una disposición legal; c) la evicción resultante de un derecho de origen anterior a la
transferencia, y consolidado posteriormente. Sin embargo, el tribunal puede apartarse de esta
disposición si hay un desequilibrio económico desproporcionado (art. 1045).
Cuando el derecho del adquirente se sanea por el transcurso del plazo de prescripción
adquisitiva, se extingue la responsabilidad por evicción (art. 1050).
2. Responsabilidad por vicios ocultos. Son los defectos ocultos de la cosa adquirida a título
oneroso preexistentes a la adquisición que tornan impropio su destino o dificultan su uso o
goce, de suerte tal que de haberlo sabido el adquirente, no la habría adquirido, o habría dado
un menor precio por ella.
La responsabilidad por defectos ocultos se extiende: a) a los defectos no comprendidos en las
exclusiones del artículo 1053; b) a los vicios redhibitorios, considerándose tales los defectos
que hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o
disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría
adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor (art. 1051).
Ampliación convencional de la garantía. Se considera que un defecto es vicio redhibitorio: a)
si lo estipulan las partes con referencia a ciertos defectos específicos, aunque el adquirente
debiera haberlos conocido; b) si el enajenante garantiza la inexistencia de defectos, o cierta
calidad de la cosa transmitida, aunque el adquirente debiera haber conocido el defecto o la
falta de calidad; c) si el que interviene en la fabricación o en la comercialización de la cosa
otorga garantías especiales. Sin embargo, excepto estipulación en contrario, el adquirente
puede optar por ejercer los derechos resultantes de la garantía conforme a los términos en que
fue otorgada (art. 1052).
Exclusiones. La responsabilidad por defectos ocultos no comprende: a) los defectos del bien
que el adquirente conoció, o debió haber conocido mediante un examen adecuado a las
circunstancias del caso al momento de la adquisición, excepto que haya hecho reserva expresa
respecto de aquéllos. Si reviste características especiales de complejidad, y la posibilidad de
conocer el defecto requiere cierta preparación científica o técnica, para determinar esa
posibilidad se aplican los usos del lugar de entrega; b) los defectos del bien que no existían al
tiempo de la adquisición. La prueba de su existencia incumbe al adquirente, excepto si el
transmitente actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la transmisión (art.
1053).
Ejercicio de la responsabilidad por defectos ocultos. El adquirente tiene la carga de denunciar
expresamente la existencia del defecto oculto al garante dentro de los 60 días de haberse
manifestado. Si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta desde que el
adquirente pudo advertirlo. El incumplimiento de esta carga extingue la responsabilidad por
defectos ocultos, excepto que el enajenante haya conocido o debido conocer, la existencia de
los defectos (art. 1054).
Caducidad de la garantía por defectos ocultos. La responsabilidad por defectos ocultos
caduca: a) si la cosa es inmueble, cuando transcurren 3 años desde que la recibió; b) si la cosa
es mueble, cuando transcurren 6 meses desde que la recibió o puso en funcionamiento. Estos
plazos pueden ser aumentados convencionalmente. La prescripción de la acción es de un (1)
año conforme al art. 2564 inc. a) (art. 1055).
El acreedor de la garantía dispone del derecho a declarar la resolución del contrato: a) si se
trata de un vicio redhibitorio; b) si medió una ampliación convencional de la garantía.
Defecto subsanable. El adquirente no tiene derecho a resolver el contrato si el defecto es
subsanable, el garante ofrece subsanarlo y él no lo acepta. Queda a salvo la reparación de
daños (art. 1057).
Pérdida o deterioro de la cosa. Si la cosa perece total o parcialmente a causa de sus defectos,
el garante soporta su pérdida (art. 1058).
En suma; todo el que transfiere el dominio de una cosa por título oneroso, debe garantía por
los vicios ocultos que contenga. Es lógico que así sea pues, cuando dos personas contratan
sobre una cosa, debe entenderse que lo hacen teniendo en consideración su estado aparente y
las cualidades que normalmente tienen los objetos de esa especie y calidad. Entonces, si luego
resulta que el bien tenía un vicio o defecto oculto, la lealtad que debe presidir las relaciones
contractuales obliga al enajenante a responder por el perjuicio ocasionado. Se trata de una
garantía que la ley reconoce a todo adquirente a título oneroso para ponerse a cubierto de
sorpresas desagradables y para brindar una mayor seguridad en los negocios jurídicos. De ahí
que tal garantía es debida inclusive por el enajenante de buena fe que desconocía los vicios; a
tal punto que se ha concluido que –en esa hipótesis- estaríamos según Borda ante un supuesto
de responsabilidad contractual sin culpa.24
11.- INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO.
Interpretación del contrato. Por aplicación del principio establecido en el art. 1061 “El
contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la
buena fe”, lo que concuerda con la regla del art. 961 en cuanto a que los contratos deben
celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe.
La buena fe, como enseña Alterini, es (o debería ser) “la pauta ordinaria de conducta en la
vida jurídica; la mala fe corrompe la armonía de la convivencia, tuerce el curso habitual de los
fenómenos jurídicos, y produce consecuencias comúnmente disvaliosas” para quien aporta ese
elemento perturbador de la convivencia social.
Se distinguen la buena fe subjetiva (buena fe-creencia), y la buena fe objetiva (buena fe-
probidad o buena fe-confianza). La buena fe subjetiva (creencia) consiste en la “conciencia de
estar obrando conforme a Derecho”, y es antecedente para la adquisición de un derecho, por
lo común un derecho real: la adquisición de una cosa se considera de buena fe si el adquirente
tiene la convicción de que el enajenante es su dueño. La buena fe objetiva “implica una regla
de conducta de probidad, que genera en los demás la confianza en que será acatada”, que se
ajusta al criterio de “recíproca lealtad de conducta o confianza entre las partes” o al
“comportamiento leal y honesto” de las personas de bien.
El contrato debe ser celebrado, interpretado y ejecutado “de buena fe” (arts. 961 y 1061), y el
ordenamiento jurídico exige este comportamiento no sólo porque descalifica las conductas
deshonestas (engaño, defraudación, etc.), sino también en cuanto propugna prestar al prójimo
lo indispensable para una fraterna convivencia (deberes de diligencia, de esmero, de
cooperación, etc.), es decir, que “impone al sujeto ciertas conductas positivas, por lo cual es
insuficiente que no haya actuado con mala fe”.25

24 CNCiv., sala B, 22-04-08. Rev. ED, N° 12.134.


25 Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., pp. 33-34.
Por ello la interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben
recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente
relevante, previa y propia del mismo sujeto (art. 1067).
Las palabras empleadas en el contrato deben entenderse en el sentido que les da el uso
general, del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de celebración conforme
con los criterios dispuestos para la integración del contrato. Estas reglas se aplican a las
conductas, signos y expresiones no verbales con los que el consentimiento se manifiesta (art.
1063).
Asimismo, las cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras, y
atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto según el contexto. Sin embargo,
cuando el significado de las palabras interpretado contextualmente no es suficiente, se deben
tomar en consideración: a) las circunstancias en que se celebró, incluyendo las negociaciones
preliminares; b) la conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración; c) la
naturaleza y finalidad del contrato (art. 1065).
En caso de duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse
en el sentido de darles efecto para la conservación y supervivencia del contrato (art. 1066). No
obstante, cuando por disposición legal o convencional se establezca expresamente una
interpretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de los términos utilizados al manifestar
la voluntad. Ello no es aplicable a las obligaciones del predisponente y del proveedor en los
contratos por adhesión y en los de consumo, respectivamente (art. 1062).
Cuando a pesar de las reglas señaladas prevalecieran las expresiones oscuras o persistieran las
dudas, si el contrato es a título gratuito se debe interpretar en el sentido menos gravoso para el
obligado y, si es a título oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los
intereses de las partes (art. 1068).
La conducta ulterior de las partes también es una pauta de interpretación de los contratos. En
ese sentido ha dicho la Corte que “es principio de buena doctrina y jurisprudencia que la
conducta ulterior de las partes constituye base cierta de interpretación de los términos del acto
jurídico bilateral y así lo ha sostenido reiteradamente esta Corte (Fallos: 262:87; 302:242;
316:3199; 323:3035; 325:2935, entre muchos otros)”.26
Integración del contrato. La idea de integración del contrato parte de la idea de la ineficacia
parcial, de modo que el contrato, aunque contenga una cláusula nula o ineficaz, es válido y
eficaz en el resto. Por tanto, en caso de nulidad parcial de una cláusula, corresponde que el
juez integre el contrato “de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan
considerarse perseguidos por las partes” (art. 389). De igual modo, ante una cláusula abusiva
declarada nula por el juez, simultáneamente debe integrar el contrato si no pudiera subsistir
sin comprometer su finalidad (arts. 989 y 1122).
El contenido del contrato se integra con: a) las normas indisponibles, que se aplican en
sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas; b) las normas supletorias; c) los usos y
prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados
obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados
en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable (art.
964).

26CSJN, 3/3/2005, Causa B. 1745. XXXVIII. Recurso de hecho “Banco Español de Crédito S.A. c/ Aerolíneas
Argentinas S.A.”. Fallos 328:263.
12.- EXTINCIÓN, MODIFICACIÓN Y ADECUACIÓN DEL CONTRATO. Los
contratos se extinguen por:
A) Causales naturales propias (cumplimiento del plazo o del objeto): la extinción de las
obligaciones contractuales por su cumplimiento extingue también el contrato por
“agotamiento” o cumplimiento natural.
B) Anulación. Por un vicio de la voluntad (error, dolo, violencia) o por un vicio del acto
jurídico (simulación, fraude o lesión) o que afecte la capacidad de los otorgantes.
C) Rescisión, Resolución y Revocación. Distinción.
1. Rescisión: se refiere a la extinción del contrato por voluntad de ambas partes, o de una sola
de ellas si ha sido previsto en el contrato o surge de la ley. El art. 1076 dispone: “El contrato
puede ser extinguido por rescisión bilateral. Esta extinción, excepto estipulación en contrario,
sólo produce efectos para el futuro y no afecta derechos de terceros”. Ingresan dentro de esta
categoría: a) el distracto (mutuo acuerdo extintivo, art. 1076); b) la rescisión unilateral
autorizada por el contrato o por la ley (art. 1077, según el cual “El contrato puede ser
extinguido total o parcialmente por la declaración de una de las partes, mediante rescisión
unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el mismo contrato, o la ley, le
atribuyen esa facultad”), y c) la rescisión legal (contratos bancarios art. 1383, comodato art.
1541 inc. c), locación de cosas art. 1217 inc. b), etc.).
2. Revocación: se refiere a una declaración efectuada por una de las partes que pone fin al
contrato, y que es característica de los contratos unilaterales. En ciertos supuestos la facultad
de revocar es discrecional (por ej., en el contrato de mandato, art. 1329), pero en otros está
sujeta al cumplimiento de ciertos presupuestos (por ej. en la donación, sólo procede por
inejecución de los cargos, por ingratitud del donatario, y, en caso de haberse estipulado
expresamente, por supernacencia de hijos del donante, art. 1569).
La rescisión unilateral y la revocación solo producen efectos para el futuro (ex nunc).
3. Resolución: implica la extinción del contrato en virtud de un hecho posterior a la
celebración de aquel. Se produce en diversas circunstancias: a) Cumplimiento de la condición
resolutoria, cuando el contrato se subordina a una condición de este tipo -ya vista en materia
de obligaciones-; b) Pacto comisorio, cuando una de las partes no ha cumplido con la
prestación a su cargo. Una parte tiene la facultad de resolver total o parcialmente el contrato si
la otra parte lo incumple. Pero los derechos de declarar la resolución total o la resolución
parcial son excluyentes, por lo cual, habiendo optado por uno de ellos, no puede ejercer luego
el otro. Si el deudor ha ejecutado una prestación parcial, el acreedor sólo puede resolver
íntegramente el contrato si no tiene ningún interés en la prestación parcial (art. 1083); c)
Resolución potestativa, donde la facultad resolutoria compete a cualquiera de las partes (por
ej., en la seña, en el pacto de displicencia y, para cierta doctrina, en la cláusula penal). 27 La
resolución produce efectos retroactivos entre las partes (ex tunc), y no afecta el derecho
adquirido a título oneroso por terceros de buena fe (art. 1079).
A los fines de la resolución, el incumplimiento debe ser esencial en atención a la finalidad del
contrato. Se considera que es esencial cuando: a) el cumplimiento estricto de la prestación es
fundamental dentro del contexto del contrato; b) el cumplimiento tempestivo de la prestación
es condición del mantenimiento del interés del acreedor; c) el incumplimiento priva a la parte
perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a esperar; d) el incumplimiento es

27 Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., pp. 501-502.


intencional; e) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva
del deudor al acreedor (art. 1084).
Disposiciones generales para la extinción por declaración de una de las partes. Excepto
disposición legal o convencional en contrario, se aplican a la rescisión unilateral, a la
revocación y a la resolución las siguientes reglas generales: a) el derecho se ejerce mediante
comunicación a la otra parte. En caso de sujeto plural debe dirigirse por todos los sujetos que
integran una parte contra todos los sujetos que integran la otra; b) la extinción del contrato
puede declararse extrajudicialmente o demandarse ante un juez. La demanda puede iniciarse
aunque no se haya cursado el requerimiento previo que pudo corresponder; en tal situación se
aplica el inciso f); c) la otra parte puede oponerse a la extinción si, al tiempo de la
declaración, el declarante no ha cumplido, o no está en situación de cumplir, la prestación que
debía realizar para poder ejercer la facultad de extinguir el contrato; d) la extinción del
contrato no queda afectada por la imposibilidad de restituir que tenga la parte que no la
declaró; e) la parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por requerir su
cumplimiento y la reparación de daños. Esta demanda no impide deducir ulteriormente una
pretensión extintiva; f) la comunicación de la declaración extintiva del contrato produce su
extinción de pleno derecho, y posteriormente no puede exigirse el cumplimiento ni subsiste el
derecho de cumplir. Pero, en los casos en que es menester un requerimiento previo, si se
promueve la demanda por extinción sin haber intimado, el demandado tiene derecho de
cumplir hasta el vencimiento del plazo de emplazamiento; g) la demanda ante un tribunal por
extinción del contrato impide deducir ulteriormente una pretensión de cumplimiento; h) la
extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones referidas a las restituciones, a la
reparación de daños, a la solución de las controversias y a cualquiera otra que regule los
derechos y obligaciones de las partes tras la extinción.
Si el contrato es extinguido total o parcialmente por rescisión unilateral, por revocación o por
resolución, las partes deben restituirse, en la medida que corresponda, lo que han recibido en
razón del contrato, o su valor, conforme a las reglas de las obligaciones de dar para restituir, y
a lo previsto en el artículo siguiente (art. 1080). En cambio, si se trata de la extinción de un
contrato bilateral: a) la restitución debe ser recíproca y simultánea; b) las prestaciones
cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto resulten equivalentes, si son
divisibles y han sido recibidas sin reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligación; c)
para estimar el valor de las restituciones del acreedor se toman en cuenta las ventajas que
resulten o puedan resultar de no haber efectuado la propia prestación, su utilidad frustrada y,
en su caso, otros daños (art. 1081).
3.1. El Pacto Comisorio. El “pacto comisorio” o “cláusula resolutoria” es la cláusula de un
contrato, escrita o no escrita, que autoriza a una de las partes a disponer la resolución del
contrato en razón del incumplimiento de la otra parte, mientras no sea un incumplimiento
involuntario o justificado. El pacto comisorio (o cláusula resolutoria) puede ser expreso o
tácito, según que se encuentre estipulada o no en el contrato.
Cláusula resolutoria expresa. El pacto comisorio expreso es una cláusula del contrato en
virtud de la cual la parte cumplidora tiene derecho a resolver el contrato ante el
incumplimiento de la otra. “Las partes pueden pactar expresamente que la resolución se
produzca en caso de incumplimientos genéricos o específicos debidamente identificados. En
este supuesto, la resolución surte efectos a partir de que la parte interesada comunica a la
incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver el contrato” (art. 1086). Una vez
hecha la comunicación por la parte interesada (no incumplidora) y a partir de su recepción por
la otra parte, la resolución se produce “de pleno derecho”, lo que significa que “no es
necesario obtener pronunciamiento judicial que decrete la resolución del contrato, que ya se
ha operado de pleno derecho por autoridad de la parte no incumplidora; obviamente, en caso
de controversia sobre la procedencia o improcedencia de tal declaración resolutoria, el tema
deberá ser ventilado ante un tribunal, que se limitará a declarar que la resolución se produjo, o
que ella no se produjo, con la mencionada comunicación, pero de ninguna manera decretará
una resolución ya consumada extrajudicialmente. La sentencia, en el caso, es del tipo de las
declarativas”.
Cláusula resolutoria tácita. Es una cláusula supletoria en los contratos bilaterales “con
prestaciones recíprocas, en función de la cual la parte cumplidora puede, mediante ciertos
trámites extrajudiciales, resolver el contrato ante el incumplimiento de la otra parte”. 28 Se
trata entonces de una facultad de la parte no incumplidora, que se entiende implícita o
subentendida en el contrato aunque no esté expresamente pactada. Dice el art. 1087: “En los
contratos bilaterales la cláusula resolutoria es implícita y queda sujeta a lo dispuesto en los
artículos 1088 y 1089”.
El art. 1088 establece los requisitos que se deben reunir para que la parte interesada torne
operativa la cláusula resolutoria tácita y pueda de esa manera resolver válidamente el contrato
frente al incumplimiento de la otra parte: “La resolución por cláusula resolutoria implícita
exige: a) Un incumplimiento en los términos del art. 1084, o sea, esencial en atención a la
finalidad del contrato. Si el incumplimiento es parcial, debe privar sustancialmente de lo que
razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón del contrato; b) Que el deudor esté
en mora; c) Que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de la resolución
total o parcial del contrato, a que cumpla en un plazo no menor de quince (15) días, excepto
que de los usos, o de la índole de la prestación, resulte la procedencia de uno menor. La
resolución se produce de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo. Dicho requerimiento
no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, o si la parte
incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el cumplimiento resulta
imposible. En tales casos, la resolución total o parcial del contrato se produce cuando el
acreedor la declara y la comunicación es recibida por la otra parte (carácter recepticio de la
comunicación). Sin embargo, el requerimiento dispuesto en el art. 1088 no es necesario en los
casos en que la ley faculta a la parte para declarar unilateralmente la extinción del contrato,
sin perjuicio de disposiciones especiales (art. 1089).
D) Caducidad y prescripción. Caducidad significa que un derecho subjetivo o prerrogativa
se extinguió por haber transcurrido un plazo fijado por la ley (caducidad legal) o por las partes
(caducidad convencional) durante el cual no se ha ejercido ese derecho y no ha mediado un
hecho impeditivo de esa falta de ejercicio. Es normalmente más breve que la prescripción. La
prescripción extingue la acción dejando subsistente el derecho no ejercido (aunque reducido a
una mínima eficacia); la caducidad, por el contrario, extingue el derecho. La prescripción
emana solamente de la ley, y sus plazos son por lo general más amplios mientras que la
caducidad puede provenir de decisión judicial, se origina a menudo en un testamento o en la
convención de los particulares y atiende a los intereses de éstos. La prescripción es una
institución general que afecta a toda clase de derechos; la caducidad, a la inversa, no es
general, sino particular de ciertos derechos, que nacen con una vida limitada en el tiempo.
E) Arrepentimiento. En los casos de señal o arras.

28 Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 505.


F) Muerte del contratante. En ciertos casos puede producir la extinción del contrato
(locación de obra, contratos intuitu personae; mandatarios, muerte del trabajador en un
contrato de trabajo, etc.).
G) Frustración de la finalidad. La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza
a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter
extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y
que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta
parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es
temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una
obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial (art. 1090).
El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 –basado en el Proyecto de Código Único de 1987-
preveía en su art. 943 la resolución del contrato por la frustración de su finalidad “cuando por
un acontecimiento anormal, sobreviniente, ajeno a la voluntad de las partes, no provocado por
alguna de ellas y no derivado del riesgo que la parte que la invoca haya tomado a su cargo, se
impidiere la satisfacción de la finalidad del contrato que hubiese integrado la declaración de
voluntad”.
Por tanto, y aunque la prestación siga siendo posible, el contrato se extingue cuando su fin se
frustra por causas extraordinarias ajenas a las partes, esto es, “cuando se torna imposible
obtener su finalidad propia, haciendo el contrato inútil y carente de interés”.29
H) Imprevisión. Art. 1091.
1. Antecedentes. Puede ocurrir que luego de la celebración de un contrato se produzca una
alteración profunda en las circunstancias existentes en el momento de la celebración,
principalmente de carácter económico (variación brusca de los precios, o en las condiciones
del mercado, o de política económica, etc.). Dicha alteración no impide totalmente el
cumplimiento del contrato, es decir, no es imposible cumplir (si lo fuera se trataría de un caso
fortuito o fuerza mayor), pero el cumplimiento se hace excesivamente gravoso y quizás
origine la ruina del deudor. La teoría de la imprevisión postula entonces o bien la resolución
del contrato para hacer cesar esos efectos desequilibrantes, o bien el reajuste de sus cláusulas
a través de su adecuación.
Sostiene Borda que el origen de esta teoría se remonta al derecho romano en el que algunos
textos hacían aplicación de la cláusula llamada “rebus sic stantibus” por la cual los contratos
debían ser interpretados según las condiciones reinantes en el momento de su celebración
(contractus qui habent tractus sucesivus uel dependentiam de futuro, rebus sic stantibus
intelliguntur), “cláusula que se consideraba implícita en los contratos y que significaba que
éstos se entienden concluidos en la inteligencia de que subsistirán las condiciones en las
cuales se contrató, y que cuando ello no ocurre y se produce una transformación de tales
circunstancias, los jueces están autorizados a revisar el contrato. La teoría mantuvo su
vigencia hasta que a fines del siglo XVIII sufrió un ocaso como consecuencia del triunfo del
capitalismo y del liberalismo en el terreno económico y jurídico. Recién después de la
Primera Guerra Mundial el problema fue nuevamente actualizado. Las profundas alteraciones
provocadas en la economía mundial por las dos grandes guerras y el fenómeno de la inflación
que en algunos países ha tenido un carácter agudísimo, no podía dejar impasibles a

29 Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 456.


legisladores y jueces. Nuevamente la teoría de la imprevisión cobró vigencia, no sin vencer
resistencias”.30
2. El art. 1091. El art. 1091 establece: “Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o
permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por
una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración,
sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta
tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como
excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al
tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del
contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas
extrañas a su álea propia”.
3. Condiciones de aplicación. Para que la teoría de la imprevisión sea aplicable, es necesario
conforme al art. 1091, que se reúnan las siguientes condiciones: a) Que se trate de contratos
bilaterales conmutativos o unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o
continuada; b) Que haya sobrevenido una excesiva onerosidad sobre las prestaciones a cargo
de las partes; c) Que esa excesiva onerosidad haya sido consecuencia de acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles; d) Si bien el art. 1091 no lo menciona, la doctrina y la
jurisprudencia coinciden en que el que reclama la resolución no debe ser culpable del
acontecimiento extraordinario ni estar previamente constituido en mora.
a) Contratos en los cuales es aplicable la teoría. Conforme con el segundo párrafo del art.
1198, es necesario que se trate de contratos bilaterales onerosos o unilaterales onerosos y
conmutativos, de ejecución diferida o continuada.
Son contratos onerosos los que establecen alguna ventaja para un contratante en correlación
con una prestación a su cargo. Es un concepto que se opone al de contrato gratuito. Son
contratos conmutativos aquellos que aseguran para las partes ventajas o pérdidas inalterables,
ciertas y apreciables desde el momento de la celebración del contrato. En principio, por tanto,
no se aplica a los contratos aleatorios, porque en este caso la falta de equivalencia de las
contraprestaciones resulta de la naturaleza misma del contrato. Pero si la excesiva onerosidad
derivara de causas ajenas al riesgo propio del contrato aleatorio, también le es aplicable la
teoría de la imprevisión.
Son contratos de ejecución diferida aquellos en los cuales la ejecución de una prestación ha
quedado postergada en el tiempo, como las obligaciones sujetas a plazo o condición. Son
contratos de ejecución continuada los de tracto sucesivo, es decir, aquellos que perduran en el
tiempo, o se reiteran periódicamente, como ocurre con la locación.
b) Excesiva onerosidad sobreviniente de las prestaciones. Para que pueda aplicarse la teoría,
es preciso que una de las prestaciones se haya tornado excesivamente onerosa. La ley deja
librada al criterio judicial la apreciación de si la onerosidad es o no excesiva. A diferencia de
lo que ocurre con el caso fortuito o fuerza mayor donde que la prestación resulta de imposible
cumplimiento, el deudor puede cumplir pero ello le irroga un sacrificio extraordinario, no
razonable e inequitativo. Asimismo existe coincidencia en que debe ser sobreviniente o
posterior al nacimiento de la obligación, ya que si las circunstancias pudieron ser conocidas al
tiempo de celebración del contrato, no habría imprevisibilidad.
El caso típico es el de la venta de un inmueble a pagar en cuotas mensuales durante 10 o 20
años. De pronto, una situación de hiperinflación aguda e imprevisible transforma esa

30 Borda, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. T. I, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, p. 90.
mensualidad en un valor irrisorio. Juega aquí entonces la teoría de la imprevisión para
restablecer el equilibrio de las contraprestaciones.
c) Acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. La teoría sólo es aplicable cuando la
excesiva onerosidad ha derivado de un acontecimiento extraordinario e imprevisible, lo que
indica un punto de contacto de esta teoría con el caso fortuito o fuerza mayor. La diferencia es
que, en este caso, el acontecimiento imprevisible y extraordinario provoca la imposibilidad de
cumplir, mientras que en aquella, hace excesivamente oneroso el cumplimiento.
La ley habla de acontecimientos imprevisibles, y lo que se requiere es que el hecho escape a
la habitual y prudente previsibilidad humana.
Uno de los fenómenos que más frecuentemente agita la aplicación de la teoría de la
imprevisión, es la inflación. Si en épocas de ritmo inflacionario sostenido se celebra un
contrato de una duración prolongada, las partes deben prever la incidencia que la inflación
tendrá sobre sus obligaciones. Por consiguiente, aunque la prestación devenga excesivamente
onerosa, no se podrá invocar la teoría de la imprevisión para desligarse de sus obligaciones
porque si la inflación perdura durante un período prolongado deja de ser imprevisible y
extraordinaria, no correspondiendo aplicar la teoría dado que los contratantes están obligados
a tener en cuenta la inflación que vive el país al acordar los precios y condiciones de pago.
La jurisprudencia ha aplicado estos principios con motivo de la abrupta y súbita depreciación
de la moneda a raíz del paquete de medidas financieras y cambiarias adoptadas en junio de
1975 que provocaron un agudo impacto inflacionario (hecho conocido como “rodrigazo” en
alusión al ministro de economía de entonces, Celestino Rodrigo), considerando asimismo
como imprevisible la devaluación del peso frente al dólar operada a comienzos de 1981
(hecho conocido como “sigotazo” en alusión al ministro de economía de entonces, Lorenzo
Sigaut). La estabilidad reinante durante el régimen introducido por la ley 23.928 (ley de
convertibilidad del austral), creó en la sociedad la creencia en la estabilidad del valor moneda.
Su derogación por la Ley 25.561 (ley de emergencia económica y cambiaria), pese a quebrar
la paridad 1 peso = 1 dólar y a disponer una devaluación de nuestra moneda (aunque mantuvo
la prohibición de indexar), no modificó esta creencia. Pero si en el futuro reapareciera la
inflación -o más aun la hiperinflación- que antes habíamos sufrido, entonces este fenómeno
autorizaría a invocar nuevamente la teoría de la imprevisión, y en tal caso sería legítimo
invocar el acontecimiento extraordinario e imprevisible que torna aplicable la revisión del
contrato.
Se ha considerado como imprevisible a la desmesurada aceleración del ritmo inflacionario
desatada en la época en que el contrato debió ejecutarse (años 1988 a 1990), en la cual el
índice inflacionario sufrió variaciones inesperadas, en períodos temporales acotados y fuera
del orden ordinario exteriorizado en años anteriores a los eventos examinados.31
d) Ausencia de culpa y de mora en el perjudicado. Conforme la doctrina y la jurisprudencia,
es necesario que el perjudicado no haya obrado con culpa o estuviese en mora.
El perjudicado actúa culposamente si por un obrar negligente o imprudente da lugar a los
hechos que derivan en la excesiva onerosidad; de lo que se sigue que el acontecimiento que
provoca la excesiva onerosidad debe ser extraño al deudor.32

31 SCBA, Causa B 53462, 7-5-2008, “Lara, Jorge Gabriel c/ Municipalidad de General Villegas s/ Demanda
contencioso administrativa”; Juba Sum. n° B95126.
32 Mosset Iturraspe, Jorge; “Contratos en dólares”, Ed. La Rocca, Bs. As., 1990, p. 76.
Asimismo, para que la mora impida la aplicación de la teoría, debe haber sido anterior al
acontecimiento extraordinario e imprevisible pues, una vez ocurrido éste, la mora posterior no
impide la resolución del contrato porque la ley le reconoce al deudor el derecho de no cumplir
hasta tanto no sean reajustadas equitativamente las condiciones del contrato.
Con relación a la mora del deudor anterior al acontecimiento extraordinario e imprevisible,
existe acuerdo en que esta debe ser relevante, pues “si con mora o sin ella los hechos hubieran
ocurrido y producido la alteración de la ecuación de valores, la mora se puede calificar de
intrascendente”33, de modo que el deudor moroso “tiene derecho a invocarla cuando su mora
ha sido irrelevante para la excesiva onerosidad”, como así también cuando “el retardo en el
cumplimiento se hubiese originado en la excesiva onerosidad ya sobrevenida”, caso en que no
puede afirmarse que sea imputable al deudor ni que, por ende, exista mora.34 En este sentido
la jurisprudencia de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires tiene establecido que
“la mora o culpa en que hubiera podido incurrir el vendedor no justifica que el mismo se vea
despojado o gravemente perjudicado para ventaja o lucro del comprador, respecto al saldo de
precio que se ha depreciado más allá de lo previsible por efecto del fenómeno inflacionario”.35
4. Efectos de la teoría. Verificada la excesiva onerosidad sobreviniente, la parte perjudicada
puede plantear extrajudicialmente o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la
resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Sin embargo, en los contratos de
ejecución continuada, la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos, lo cual es lógico,
pues no se puede borrar lo que ya ocurrió. En opinión de Llambías no corresponde hablar de
resolución sino de rescisión, por la imposibilidad de hacer funcionar retroactivamente la
disolución de la obligación.36
5. Pacto de garantía. Al igual que lo expuesto al tratar sobre las cláusulas de asunción de
responsabilidad en el caso fortuito, en principio las partes pueden pactar mantener
íntegramente las obligaciones del contrato aun en caso de que ocurra un acontecimiento
extraordinario e imprevisible que haga excesivamente onerosas las prestaciones de una de las
partes.
Ello siempre que se hayan mencionado en el acuerdo o convenio acontecimientos
extraordinarios que eventualmente puedan suceder, que sean ordinarios y comunes en la
actividad o negocio de que trata el contrato. Pero una cláusula que resguarde a las partes de
las consecuencias de cualquier acontecimiento extraordinario, o que avente todo riesgo
posible, resultaría ineficaz e inválida por ser contraria a la moral y buenas costumbres (art.
279).
6. Diferencias con el caso fortuito. Entre la teoría de la imprevisión y el caso fortuito pueden
señalarse las siguientes diferencias: a) El hecho que configura el caso fortuito hace totalmente
imposible el cumplimiento de la obligación; en cambio el hecho que caracteriza la teoría de la
imprevisión no imposibilita totalmente el cumplimiento, aunque lo torna excesivamente
oneroso para el deudor; b) El caso fortuito extingue la obligación por la imposibilidad de
pago; en cambio en la teoría de la imprevisión, la extinción de la obligación es consecuencia
de la desaparición de su causa, bien por la resolución del contrato, bien por la novación de la
obligación primitiva, si se produce la adecuación del contrato modificándose las condiciones

33 Mosset Iturraspe, Jorge; “Contratos en dólares”, Ed. La Rocca, Bs. As., 1990, p. 77.
34 Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 452.
35 SCBA, Ac. 52.395, 21-3-1995, “Bugelli, Saverio c/ Espósito, Humberto s/ Escrituración”; AyS 1995 I, 385.
36 Llambías, Jorge J. – Raffo Benegas, Patricio - Sassot, Rafael A., Manual de Derecho Civil. Obligaciones. 11ª
Edición. Perrot, Bs. As., 1997, p. 95.
contractuales originarias; c) Ambos institutos tienen distintos campos de aplicación: la teoría
de la imprevisión solo funciona respecto de ciertos contratos, principalmente los de tracto
sucesivo; mientras que el campo del caso fortuito es más amplio, pues este eximente de
responsabilidad juega tanto en materia de cumplimiento de obligaciones como de actos
ilícitos37; d) En el caso fortuito existe una imposibilidad jurídica de cumplir; por lo contrario,
en la imprevisión la imposibilidad es económica.38

13.- LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS.


Como principio general prevalece la autonomía de la voluntad, de modo que los contratos se
rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza,
efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta de
los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la
totalidad o a partes del contrato (art. 2651). En cualquier momento las partes pueden convenir
que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya sea por una elección anterior o
por aplicación de otras disposiciones de este Código. Sin embargo, esa modificación no puede
afectar la validez del contrato original ni los derechos de terceros (art. 2651:a). Sin embargo,
los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho
argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato (art.
2651:e). De ahí que los contratos hechos en nuestro país para violar normas
internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no
tienen efecto alguno (art. 2651:f).
A falta de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos
del país del lugar de cumplimiento. Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la
relación, se entiende que lugar de cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la
prestación más característica del contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de
cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración.
La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la
oferta aceptada (art. 2652).
En cuanto a las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad y la
necesidad de publicidad, son aplicables las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren
celebrado, realizado u otorgado. Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija
determinada calidad formal, se debe determinar conforme a ese derecho la equivalencia entre
la forma exigida y la forma realizada. Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al
tiempo de la celebración, la validez formal del acto se rige por el derecho del país de donde
parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relación
jurídica (art. 2649).
En lo que respecta a la jurisdicción, también rige como principio general la autonomía de la
voluntad. No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son competentes para conocer en
las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor: a) los jueces del domicilio o
residencia habitual del demandado. Si existen varios demandados, los jueces del domicilio o
residencia habitual de cualquiera de ellos; b) los jueces del lugar de cumplimiento de
cualquiera de las obligaciones contractuales; c) los jueces del lugar donde se ubica una

37 Llambías, Jorge J. – Raffo Benegas, Patricio - Sassot, Rafael A., Manual…, op. cit., p. 96.
38 Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 449.
agencia, sucursal o representación del demandado, siempre que ésta haya participado en la
negociación o celebración del contrato (art. 2650).